La recepción constitucional del modelo moderno y contemporáneo de notariado
El origen moderno del notariado español se sitúa en la ley del Notariado de 1862, todavía vigente después de múltiples reformas y las más diversas vicisitudes históricas, texto legal que constituye uno de los pilares sobre los que se asienta en nuestro país la configuración del moderno Estado liberal y de Derecho en la segunda mitad del siglo XIX. Se instaura el carácter de función pública de la profesión, se crea un único cuerpo de notarios, se separa la fe pública judicial de la extrajudicial y se incrementa de manera importante la exigencia técnica de acceso a la profesión, mediante la selección rigurosa con el sistema de oposiciones, que requería una preparación jurídica, además de la licenciatura en Derecho a partir de 1917. También se establece la autonomía funcional y el asesoramiento del notario a las partes, características que le diferencian del resto de funcionarios, y se introduce la autoría del notario respecto del documento que redacta dando forma jurídica a la voluntad de las partes, uno de los grandes aciertos de la ley. Sin embargo, como han señalado algunos autores, la norma no alcanza, al menos inicialmente todos su objetivos, pues no logra integrar a todos los fedatarios (subsisten los Corredores de Comercio y los Agentes de Cambio y Bolsa) ni alcanza la atribución íntegra de la jurisdicción voluntaria.
El Reglamento Notarial de 1944, partiendo de reglamentos anteriores y aprobado en circunstancias difíciles, hoy vigente también después de diversas reformas e impulsado por el entonces Director General de los Registros y del Notariado, José María de Porcioles y Colomer, completa la regulación del estatuto notarial destacando la doble condición de funcionario público y profesional del derecho característica del notariado latino y organizando la estructura territorial de la corporación sobre la base de los Colegios territoriales, que siguen el mapa de las antiguas Audiencias territoriales, y que tienen una importante presencia en los respectivos territorios de su competencia, y a los que la ley atribuye la facultad inspectora y sancionadora, así como la competencia en la ordenación de la profesión mediante la aprobación de circulares. Prácticamente la autonomía de los Colegios Notariales no tenía más límite que la dependencia jerárquica de la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Ministro de Justicia. Al mismo tiempo, se instauraba un sistema de elección de las Juntas Directivas de clara inspiración democrática, con sufragio universal. No sería hasta el Decreto de 2 de febrero de 1952 que se crearía la Junta de Decanos, con el objetivo de representar la totalidad de la profesión y de defender y coordinar sus intereses comunes.
La Constitución de 1978 recepcionó una figura del notario ya muy central y asentada en la sociedad española, tras décadas de ejercicio ejemplar y de probada excelencia técnica, como figura de prestigio y garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos. Fernando García de Cortázar lo ha expresado con notable clarividencia: “El Notariado alcanza toda su significación como elemento fundamental de la consolidación de la sociedad y economía liberales, necesitadas de plenas garantías jurídicas para su correcto funcionamiento. Como depositario de la fe pública el notario reunía en su persona todo el saber jurídico que le exigía una labor día en día más compleja, podía exhibir unos conocimientos garantizados por el riguroso criterio con que había sido seleccionado y además su condición de funcionario le aseguraba el aval del Estado que lo legitimaba, revistiéndolo de una autoridad incuestionable en el ejercicio cotidiano de su profesión… Aún más, en una España sacudida por sucesivas convulsiones sociales y políticas, el notario actúa como pilar del orden constituido y salvaguarda del principio de propiedad y de la transmisión de bienes por encima de cualquier contingencia.”
El reflejo directo de la Constitución Española en la función notarial será estudiado a continuación a partir del principio constitucional de seguridad jurídica establecido en su artículo 9.3, de la competencia exclusiva del Estado sobre el notariado, que se configura como cuerpo único estatal, contemplada en el artículo 149.1.8 y del principio democrático en la organización interna de los Colegios profesionales que impone el artículo 36.1 del texto constitucional. Después se examinarán los que a, mi juicio, constituyen los principales hitos o elementos de la función notarial en estas cuatro décadas.
La función notarial y el principio constitucional de seguridad jurídica. La justicia preventiva
Todas las Constituciones modernas, a partir de la Constitución de Estados Unidos de América de 1787 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en 1789 por la Asamblea Nacional francesa han atribuido a la seguridad y, como una manifestación de la misma, a la seguridad jurídica el carácter de un derecho natural e imprescriptible del hombre. El artículo 8 de la citada Declaración definía la seguridad como “la protección atribuida por la sociedad a cada uno de sus miembros para la protección de su persona, de sus derechos y de sus propiedades”. Se abría una nueva era, en que el sometimiento y la protección por igual de todos ante la ley iba a convertirse en la clave de bóveda del moderno Estado de Derecho.
Nuestra Constitución de 1978 garantiza la seguridad jurídica. Así lo dice su artículo 9.3 en el que la seguridad jurídica se convierte en una de sus finalidades intrínsecas. El concepto de seguridad jurídica va asociado a la certeza en la norma en las relaciones jurídicas y a la predictibilidad en la aplicación de aquella por el Estado. El Consejo de Estado dijo, en su Memoria de 1992 que “la seguridad jurídica garantizada en el artículo 9.3 CE significa que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos, sepan a qué atenerse, lo cual supone por un lado un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ella se definen. Esas dos circunstancias, certeza y estabilidad, deben coexistir en un Estado de Derecho.” El Tribunal Constitucional, en sus sentencias ha ido perfilando el concepto de seguridad de jurídica. Y en la 38/1997, de 27 de febrero afirmó que “existe un umbral de confianza, en el que la estabilidad del orden jurídico y de las situaciones del mercado se justifican en razones de interés público.”
Como he afirmado en otras ocasiones para la realización de la seguridad jurídica el Ordenamiento debe establecer instituciones, sistemas y mecanismos eficaces, que garanticen a los ciudadanos no sólo el conocimiento de la Ley, sino su comprensión y aplicación. A través de estas instituciones, entre las que el Notariado ocupa una posición central, se realiza la seguridad jurídica que, a su vez, es presupuesto esencial para la realización del tráfico económico, puesto que este depende de la confianza de los agentes en el mercado en que sus actos, que provocan la circulación de la riqueza, serán eficaces, en tanto que sean conformes a la Ley. La seguridad jurídica es, por tanto, un factor de progreso y de crecimiento económico.
La concepción decimonónica de la autonomía privada, como ámbito de libertad, dirigido a la satisfacción exclusiva del interés subjetivo del particular, ajeno, por tanto, a la realización de intereses generales, se encuentra superada totalmente desde nuestra Constitución de 1978. Desde la concepción del Estado como Estado social, todo poder subjetivo está sobrepasado por intereses generales concurrentes y preordenado a la realización de su función social, de forma y manera que toda posición subjetiva de poder se justifica por la preexistencia de intereses generales antecedentes, se define como resultante de la satisfacción de intereses individuales y, subjetivamente, se legitima por la previa realización de los intereses generales subyacentes, pues es en esta tarea donde el particular obtiene legitimación para la satisfacción de su propio interés. La presencia de intereses generales en toda situación subjetiva de poder o relación jurídica entre particulares, demanda la presencia de un representante de la Administración, a fin de que vele por su respeto y realización.
El control preventivo del cumplimiento de la legalidad se convierte en su más eficaz defensa, en cuanto permite su realización efectiva, e impide su trasgresión, pues actúa “ex ante”, con carácter previo a que pueda producirse. La revisión posterior de los actos o negocios jurídicos, en los supuestos y con los efectos previstos en la ley, no deja de comportar cierta frustración en los resultados, no responde plenamente ya a ese ideal de justicia preventiva, que consiste precisamente en que el acto se amolde estrictamente al imperio de la ley y por tanto nazca válido, lícito y eficaz desde el momento mismo en que se han dado las manifestaciones concurrentes de voluntad y las contraprestaciones de las partes, algo que por definición sólo puede conseguir el jurista representante de la Administración, el notario, que ha participado en la generación y posterior nacimiento del acto.
El correcto funcionamiento de los mercados exige el eficaz desarrollo de las relaciones jurídicas, razón por la cual resulta decisiva la presencia de un funcionario público con alta preparación técnica que garantice que aquéllas sólo muy excepcionalmente pueden ser discutidas. La intervención del notario incorpora, por tanto, el valor añadido de reportar un índice de litigiosidad bajísimo, de prevenir y evitar con carácter general el pleito y el conflicto. La necesidad de seguridad jurídica hoy se acrecienta más todavía por la rapidez con que se realizan los negocios y la complejidad jurídica de los mismos que deriva de la internacionalización de las relaciones jurídicas. El notario y la escritura están en el centro mismo del iter transmisivo, en el momento de consumarse el negocio, y garantizan su seguridad y legalidad.
El notariado y el Estado constitucional y autonómico
La Constitución establece en su artículo 149.1.8 que la El Estado tiene la competencia exclusiva de “ordenación de los registros e instrumentos públicos…”. Conviene hacer un recorrido por la doctrina constitucional en este punto, en lo que respecta a la función notarial.
La sentencia del TC nº 120/1992, de 21 de septiembre, en conflicto de competencias promovido por la Generalitat en relación con el RD 2253/1985 de 22 de mayo de 1985 sobre especialización en Derecho Foral o Especial como mérito preferente para el nombramiento de notarios en las CCAA. de Aragón, Cataluña, Galicia y Navarra, declaró que la competencia controvertida corresponde al Estado, ya que esta cuestión forma parte del Estatuto profesional de los Notarios, y el Estado tiene la competencia exclusiva sobre la ordenación de los instrumentos públicos, siendo los notarios funcionarios públicos del Estado integrados en un único cuerpo nacional. La sentencia añade que las competencias de la Generalitat de Catalunya en relación a las notarías ubicadas en su territorio se limitan a la ejecución de la legislación estatal en materia de nombramientos, y la participación en la fijación de las demarcaciones notariales y de número de notarios.
El propio TC ya había declarado en la conocida sentencia 67/1983, de 22 de julio el alcance de la competencia relativa a la ejecución de la legislación estatal en materia de nombramientos, estableciendo que la competencia autonómica de nombramiento de notarios no comprende todo el proceso previo de selección sino sólo el acto final de ese proceso. Y en relación con el contenido de la competencia de que regulaban diversos Estatutos de participación en la fijación de las demarcaciones notariales, la sentencia del TC 87/1989 de 11 de mayo declaró que la revisión de las demarcaciones notariales no vulnera la competencia autonómica de participación en las mismas, ya que la norma estatal que las regula ha de interpretarse en el sentido de entender incluida a la Generalitat de Catalunya entre los Organismos que deben informar preceptivamente en la materia. De todas formas, el Alto Tribunal en estas sentencias referidas al Estatuto de Cataluña de 18 de septiembre de 1979 afirmaba que el principal obstáculo para la atribución de competencias efectivas en estas materias, derivaba del propio artículo 24 del anterior Estatut, que no atribuía expresamente estas materias a la Generalitat, a diferencia del artículo 32 del Estatuto de la II República de 1932 que sí lo hacía.
En definitiva, para el Tribunal Constitucional el artículo 149 de la Constitución atribuye no sólo la titularidad de las competencias relativas al régimen de la naturaleza y contenido de las escrituras públicas y de la regulación de los requisitos y condiciones de validez y eficacia de las mismas (sentencia 74/1989, de 24 de abril), sino también a la ordenación de la función pública que desempeñan los notarios, y a su régimen estatutario.
Una nueva etapa en esta materia se inició con el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 18 de junio de 2006, que en su artículo 147 que atribuye a la Generalitat “1. La competencia ejecutiva en materia de notarías, que incluye en todo caso: a) El nombramiento de los notarios,… por medio de la convocatoria, la administración y la resolución de las oposiciones libres y restringidas, y de los concursos, que ha de convocar y llevar a cabo hasta la formalización de los nombramientos” así como “c) El establecimiento de las demarcaciones... incluyendo la determinación de los distritos de competencia territorial de los notarios”. En definitiva, se contemplaba expresamente la competencia ejecutiva en demarcación, concursos y oposiciones.
Como es bien sabido, el Estatut de Cataluña fue objeto de varios recursos ante el Tribunal Constitucional respecto de bastantes artículos, habiendo recaído años más tarde la importante sentencia 31/2010, de 28 de junio de 2010, a la que siguieron otras resolviendo en sentido similar. En sus fundamentos de derecho, la sentencia avala la legalidad del artículo 147 del Estatuto, si bien establece unas directrices respecto de cómo debe ser interpretado y aplicado. En cuanto a la competencia en materia de convocatoria, administración de las oposiciones y concursos el TC afirma que “corresponde al Estado disciplinar, con el alcance y detalle que en cada caso se requiera, las oposiciones y concursos de estos cuerpos, acompañando a dicha regulación las medidas de coordinación, e incluso de carácter ejecutivo, que deba realizar el propio Estado, si resultan necesarias”. Y en cuanto a la competencia en materia de demarcación la sentencia establece que se trata de una competencia de carácter ejecutivo “que plasmará en el territorio de Cataluña los criterios de demarcación que fije la legislación del Estado la cual podrá tener el grado de exhaustividad que resulte procedente, pudiendo el Estado retener para sí las cuestiones concretas en el ámbito de la coordinación y de la ejecución que sean necesarias para la adecuada aplicación de dichos criterios.”
Igualmente la sentencia declaró la constitucionalidad del artículo 33.2 del Estatuto que regula los derecho lingüísticos ante las administraciones públicas y las instituciones estatales, si bien interpretando que lo que este artículo garantiza es el derecho de opción lingüística de todo ciudadano en Cataluña en sus relaciones con notarios, registradores, jueces, magistrados y fiscales, sin privilegio o preterición de ninguna de las dos lenguas cooficiales, remitiéndose en cuanto a la acreditación por dichos funcionarios del conocimiento suficiente de ambas lenguas a la previsión del propio artículo “en la forma establecida en las leyes”, es decir, a la legislación estatal, que sólo impone a los funcionarios el deber de conocimiento del castellano en todo el territorio nacional.
Como quiera que desde la aprobación del Estatut hasta la Sentencia que resolvió los distintos recursos de inconstitucionalidad transcurrieron aproximadamente cuatro años en que el EC estuvo íntegramente en vigor, las competencias en materia notarial de la Generalitat fueron ejercidas, cuanto menos parcialmente, sin tener los parámetros del TC. Es digno de ser resaltado que en dicho periodo, y también en la actualidad, dejando aparte algunos titubeos iniciales, dicho ejercicio ha sido flexible y prudente, habiendo discurrido las cosas razonablemente bien en todo este tiempo, anticipándose incluso, con la colaboración del Colegio Notarial, algunas de las soluciones adoptadas posteriormente por la sentencia.
Se dio la circunstancia que en el momento de entrar en vigor el Estatut el día 9 de agosto de 2006, el gobierno central estaba gestionando un proyecto de demarcación que estaba muy avanzado en su tramitación, pero que no estaba aprobado todavía. Se generó una importante controversia pero finalmente se aprobó el Decreto 173/2007, de 9 de febrero sobre la demarcación en todas las CCAA, incluida Cataluña. Como explica el compañero Ramón Costa, notario de Mollet (Barcelona) además del dictamen favorable (no vinculante) del Consejo de Estado, el Estado esgrimió que, ante la falta de disposiciones transitorias explícitas en el nuevo Estatuto para este tema, se debía aplicar por analogía la disposición transitoria segunda, punto 1, de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que establece que los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de dicha ley se rigen por la normativa anterior. Por cierto, el contenido de la demarcación fue muy criticada desde el notariado, pues creaba doscientas veinte plazas, que en su mayoría se consideraban innecesarias, habiéndose tenido en cuenta por los poderes públicos una situación de crecimiento económico puramente coyuntural, como la posterior crisis económica se encargó de demostrar.
En materia de concursos para la provisión de vacantes, el Gobierno tripartito catalán, en un primer momento, en 2008, en base al artículo 147.1 EC, convocó separadamente dos concursos notariales, con lo que en ese periodo hubo un doble concurso, el que convocaba la Generalitat para la plazas de Cataluña y el que convocaba el Estado para las plazas del resto de España. Lo que sucedió en la práctica es algo que ya cabía esperar: su cubrieron muy pocas de las plazas convocadas en Cataluña, incrementándose de manera preocupante las notarías vacantes, habiéndose llegado a crear una situación puntual en algún Distrito de problemas de prestación del servicio público.
El notariado es un cuerpo único estatal por lo que las competencias autonómicas en dicho ámbito, en un Estado de vocación federal como el nuestro, deben de ejercitarse coordinadamente con el Gobierno Central para evitar disfunciones y preservar el correcto funcionamiento del sistema. Con ese planteamiento, después de haber ganado las elecciones colegiales en Noviembre de 2008, los miembros de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Cataluña nos dirigimos a la Consejera de Justicia de la Generalitat, Montserrat Tura, y a la Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco Morales, solicitando la convocatoria de los concursos coordinadamente por ambas Administraciones. La propuesta fue aceptada de buen grado por los responsables políticos y a partir de 2009 se instauró el nuevo sistema, en el que ambas Administraciones convocan y resuelven su concurso en el ámbito de sus respectivas competencias pero se ponen de acuerdo para convocar y resolver el mismo día, de manera que todos los notarios del Estado puedan optar a todas las plazas a la vez.
Todos los Gobiernos catalanes y centrales sucesivos han mantenido y siguen aplicando con total normalidad un sistema que funciona excelentemente y que ha permitido, por ejemplo, que treinta y cinco nuevos notarios de la última promoción de 2018, el cuarenta por ciento del total, hayan concursado a plazas catalanas. De similar manera, el Departament de Justicia, a petición en su momento de la Junta Directiva, aplica de manera muy flexible el requisito del idioma, bastando una declaración jurada del notario en la que se comprometa a tener o contratar oficiales de notaria con un conocimiento del idioma del nivel C como mínimo, si bien en el primer concurso en el que se traslade a Cataluña se le dispensa del cumplimiento de este requisito. Lo que se trata es de garantizar el derecho de opción lingüística de los ciudadanos y de que sigan viniendo a Cataluña, como siempre, muchos notarios del resto de CCAA.
El que fuera Director General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat, Pascual Ortuño, lo expresó muy certeramente en su momento: “La colaboración con el Colegio se ha explicitado particularmente en lo que se refiere a la cuestión de la acreditación del conocimiento de la lengua catalana. La fórmula consensuada disipa cualquier duda sobre el ejercicio responsable de la competencia por parte de la Generalitat, y refleja la favorable predisposición del cuerpo notarial a comprender la importancia que la lengua propia tiene para los ciudadanos de este país. El esfuerzo colegial por disponer de los más modernos instrumentos de traducción, y el compromiso de los notarios para asegurar que en las oficinas notariales se garantice el uso normal del catalán, son debidamente apreciados por la administración autonómica.”
En 2011, a raíz de los cambios habidos en el Consejo General del Notariado, siendo Presidente Manuel López Pardiñas y Vicepresidente un servidor, Joan Carles Ollé, se fijó como una de las nuevas prioridades corporativas la aprobación de una Demarcación que sólo amortizase plazas, dado que la Demarcación de 2007, sumada a las anteriores, en especial a los efectos de la fusión con el cuerpo de corredores en el año 2000, había provocado un efecto negativo para la función, en la medida que se producía excesiva rotación en los destinos con la consiguiente pérdida del necesario arraigo del notario y, sobre todo, derivado de la crisis económica y el excesivo número de plazas, se estaba produciendo la aparición de una fenómeno nuevo, nada positivo, como era la proliferación de un importante número de vacantes en las grandes ciudades.
La Demarcación, siguiendo el esquema y la filosofía de los concursos coordinados, tenía que aprobarse necesariamente de manera coordinada entre la Administración central y la Autonómica, en la medida que algunas CCAA. tenían asignada la competencia ejecutiva en su Estatuto, Cataluña como hemos visto pero también Andalucía, si bien esta última Comunidad se inhibió desde el inicio limitándose a dar su conformidad al texto tramitado por el Gobierno Central. Se creó una Comisión de Demarcación en el Consejo General del Notariado, con un representante de cada Colegio, presidida por el Decano de Navarra, donde se fijaron con un alto grado de consenso unos criterios generales que luego se trasladaron a la propuesta de reducción de plazas de cada Colegio con unos parámetros totalmente igualitarios, lo que se apartaba totalmente de una cierta discrecionalidad tradicional en esta materia. De la citada Comisión surgió después una Subcomisión encargada de consensuar los aspectos técnico-legales con la DGRN.
La propuesta de Demarcación fue trasladada en 2013 por el CGN al Ministerio de Justicia y por el Colegio de Cataluña a la Consejería de Justicia, en la parte que correspondía a esta Comunidad. La respuesta inicial fue muy receptiva por ambas Administraciones. Sin embargo al cabo de un tiempo se pudo comprobar, justo es decirlo, que el Ministerio de Justicia no tenía un gran interés en avanzar en la Demarcación Notarial. La razón probablemente era que la Demarcación registral, también en marcha, era muy problemática dado que preveía la unión de registros y generaba una gran polémica interna. Tenía una cierta lógica que el Ministerio quisiese aprobar las dos a la vez, sobre todo siendo Director General de los Registros y del Notariado el registrador Joaquín Rodríguez, y después el también registrador Javier Gómez Gálligo. A mediados de 2014 la Demarcación estaba bloqueada en el Ministerio de Justicia. Esa era pura y simplemente la realidad.
Sin embargo, la Generalitat sí tenía un gran interés en aprobar la Demarcación y en ejercer su competencia, en los términos de la propuesta del Colegio Notarial, que había asumido plenamente. Así las cosas, con la idea de fondo de que si por razón de los retrasos se cubrían dichas plazas se frustraría la futura demarcación, el Consejero de Justicia Germà Gordó aprobó la Orden 310/2014 de 20 de octubre, de aplazamiento de efectividad de la demarcación notarial, en cuya virtud se suspendía por un tiempo determinado la provisión de determinadas notarías, que habían quedado reiteradamente vacantes los últimos años (y que eran objeto de la Demarcación bloqueada). Posteriormente dicha orden fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por una desconocida Asociación de Notarios Chartae, habiendo refrendado la Orden el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 4 de octubre de 2016, disponiendo que “la Orden JUS/310/2014 simplemente aplaza por tiempos determinado la provisión de unas notarías. Se trata de una cuestión accesoria de la Demarcación notarial, que no afecta ni la figura del notario como fedatario público, ni como profesional, ni perturba el actual sistema notarial y aún menos ataca a la concepción tradicional del Notariado Español.”
La aprobación de dicha Orden cambió radicalmente el estado de las cosas. A partir de ese momento, el Ministerio de Justicia activó la Demarcación y entonces sí se pudo avanzar ya en la tramitación administrativa, seguramente ante el temor que la Generalitat la aprobase separadamente, hecho que se consiguió impedir por la intercesión firme del Colegio Notarial y el Decano ante la Consejería de Justicia. Asimismo, eran muy frecuentes los contactos desde el Colegio de Cataluña con el Director General de los Registros y del Notariado, Javier Gómez Gálligo, tratando de aunar criterios y solucionar las dificultades que iban surgiendo. Tanto este último como el Director General de Derecho y Entidades Jurídicas, Santiago Ballester, jugaron un positivo papel conciliador y mediador en todo momento. Asimismo, cabe recordar que también se produjo un intento por parte del Ministerio de Justicia de aprobar unilateralmente la Demarcación para todo el Estado, intento que fue vedado por un dictamen oficiosamente desfavorable del Consejo de Estado, que no llegó a hacerse público al desistir de la petición el Ministerio de Justicia. Quizás el quid del éxito final estuvo en un cierto estímulo corporativo, cauteloso, del interés y celo de las dos Administraciones en la tramitación ante la eventualidad de una aprobación separada de una de ellas, promoviendo siempre desde el Colegio Notarial de Cataluña la solución consensuada y coordinada.
Finalmente la Demarcación llegó a buen puerto, aprobándose, efectivamente, de manera acordada y coordinada entre el Ministerio de Justicia y la Consejería de Justicia de la Generalitat, en unos términos que se ajustaban a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 28 de junio de 2010 y que eran los que se habían seguido por el Consejo General del Notariado y el Colegio Notarial de Cataluña. El Consejo de Ministros celebrado el 6 de marzo de 2015 aprobó el Real Decreto 140/2015 de Demarcación notarial, en virtud del que se establecían los criterios generales de la Demarcación para el conjunto del territorio nacional y se determinaban las plazas a amortizar para todos los Colegios excepto para el de Cataluña. Por su parte, la Generalitat aprobó el Decreto 33/2015, de 10 de marzo, en el que, partiendo del citado RD, determinaba las plazas a amortizar en Cataluña. En total, se amortizaron 339 notarías, 65 de ellas en Cataluña. Un éxito sin precedentes para el notariado, que redundaba en un claro beneficio para el interés general en la medida que con la Demarcación se mejoraron las condiciones de prestación del servicio público notarial. Y sin duda un gran éxito de ejecución y desarrollo consensuado entre la Administración Central y Autonómica de las previsiones de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional en el ámbito de la función notarial y de la función pública en general.
Asociacionismo Notarial y Democracia Interna
La aprobación de la Constitución Española y, de manera especial, su artículo 36.1, cuyo inciso final establece que “La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”, animó a profundizar en los procesos ya iniciados de democratización corporativa. Bajo el influjo del mandato constitucional, al inicio de los años noventa del siglo pasado surgió en el interior del notariado un movimiento reformista que pretendía renovar democráticamente las estructuras corporativas, que se entendían obsoletas, especialmente por lo que se refiere a la representatividad y mecanismos de control de la Junta Decanos, que adoptó la denominación de Consejo General del Notariado a partir de 1984. Se crearon diversas Asociaciones y se celebraron esos años diversos Congresos Notariales, muy participativos, entre los que destacaron los de Madrid de 1991 y de Granada de 1993. En la II Ponencia de este último se afirmó que se trataba de pasar de una democracia hegemónica, de unas minorías oligárquicas, a una democracia participativa. Es lícito preguntarse si a día de hoy este objetivo se alcanzado en alguna medida.
El fenómeno asociativo notarial tuvo su epicentro principal en el Colegio de Cataluña, aunque se extendió por toda España, si bien con relativa implantación aunque con unos liderazgos muy potentes en las Asociaciones más destacadas. En 1991 se creó la primera de ellas, la Libre Asociación de Notarios Joaquín Costa, en honor de quien había sido a principios de siglo destacado notario y escritor regeneracionista. En palabras de la época de su principal líder publicadas en el periódico el País, el notario de Barcelona y más tarde Decano de su Colegio Notarial (1996-1998), José Luis Mezquita, uno de los principales objetivos de la asociación era la defensa del consumidor, siendo así que el fortalecimiento de esta parte contratante sea cada vez más decisiva en la elección de notario, por lo que rechazaban “el tratamiento masivo de la contratación”, propugnando “una vuelta a la época más clásica del notariado, cuando el notariado se percataba de la desigualdad entre las partes y se ponía al servicio de la parte más débil”. Como puede observarse, mi antecesor en el Decanato y la asociación que representaba fueron pioneros en la defensa de los derechos del consumidor, materia de principalísima actualidad a día de hoy. En aquel momento generaron más de una incomprensión y algún rechazo, pero esa visión dejó profunda huella en la profesión y hoy es ampliamente mayoritaria en el notariado y en sus órganos corporativos.
La asociación Foro Notarial nació en 1994, también en Cataluña, liderada por José Félix Belloch, más tarde asimismo Decano de dicho Colegio (1999-2004). La razón de ser de la Asociación, como rezaba su ideario, no era otra que “la defensa del notariado en función de su utilidad social presente, y el diseño y promoción de un notariado capaz de seguir siendo socialmente útil en el futuro”.
Simplificando mucho, tal vez sus objetivos básicos se centraban más en el carácter de profesional del derecho del notario frente a la Asociación Joaquín Costa que sin duda destacaba más la condición de funcionario público, aunque ambas ciertamente defendían dicha doble e inescindible condición propia del notariado latino. La figura de José Félix Belloch, especialmente en su gestión como Vicepresidente del Consejo General del Notariado, como he dicho en otro lugar “es muy remarcable y perdurará” pues “lideró un conjunto de medidas de modernización del servicio público notarial para situar la profesión en las mejores condiciones para competir en el siglo XXI”. Fue el principal impulsor de la histórica fusión con el cuerpo de Corredores de Comercio y Agentes de Cambio y Bolsa (2000) y, junto con otros dirigentes, como el Presidente del CGN Juan Bolás, iniciaron la etapa de modernización tecnológica de la profesión y promovieron la aprobación de la referencial ley 24/2001, que modificó diversos artículos de la legislación notarial, reforzando la función notarial y el documento público notarial.
Después del periodo en la Presidencia del CGN del también Decano de Cataluña, José Marqueño (2005-2008), en que por primera vez la máxima representación no correspondió al Colegio de Madrid y se intensificó la apuesta corporativa por el proyecto tecnológico y el reforzamiento de la función, el relevo asociacionista lo toma la Plataforma Futuro Notarial, creada otra vez en Cataluña, con un planteamiento de unidad entre las asociaciones Foro Notarial y Joaquín Costa e integración de otras diversas sensibilidades, que planteaba un común denominador basado en apelar a un futuro basado en el diálogo y el cambio, con “más democracia corporativa, más transparencia…con unas nuevas tecnologías al servicio del notariado”. Además, dicha Plataforma, que encabezaba alguien como yo mismo que no formaba parte de ninguna asociación ni en el pasado había participado especialmente en la contienda corporativa, manifestaba la voluntad de alcanzar amplias mayorías y de impulsar en todos los Colegios otras candidaturas de “integración, de renovación, de unidad”. Los objetivos preferentes eran de recuperar la imagen y el prestigio del notario, que se consideraban debilitados, y reforzar y potenciar la profesión en todos los ámbitos.
Finalmente, en las elecciones colegiales de Noviembre de 2008 se presentaron candidaturas alternativas o renovadoras en bastantes Colegios, produciéndose en muchos de ellos por primera vez una campaña electoral muy participativa y contrastada, con resultados electorales bastante ajustados. La línea continuista se impuso finalmente, siendo elegido Presidente del CGN el decano de Andalucía Antonio Ojeda (2009-2010), pero la línea renovadora se abrió paso sentando en el Pleno a cinco Colegios, con Madrid y Cataluña al frente. Más tarde, en Agosto de 2011 un pacto de amplio espectro permitió integrar las dos tendencias situando en la Presidencia al Decano del País Vasco Manuel López Pardiñas (2011-2012) y en la Vicepresidencia al Colegio de Cataluña a Joan Carles Ollé, un servidor (2011-2014).
Fue un periodo intenso y dinamizador, de fuerte impacto renovador: sin apartarse en absoluto de los ejes tecnológico y de defensa de la función de la inmediata etapa anterior, se impulsaron con fuerza los apartados de comunicación, relaciones institucionales y de las Secciones, en especial la de Internacional, con la figura del Delegado de Internacional, para la que se designó a la muy activa y eficaz Decana de Castilla La Mancha, Palmira Delgado, creándose nuevas comisiones como la de Deontología y Disciplina, que más tarde elaboraría el Código Deontológico Notarial, y la de Consumidores, que generó el Órgano de Control de Cláusulas Abusivas (OCCA), impulsándose diversos proyectos legislativos relevantes, de muy largo alcance, sobre todo una nueva Demarcación sólo de amortización de plazas con la finalidad de corregir los excesos de las anteriores revisiones, y una ley de Jurisdicción Voluntaria, que incorporase competencias tan relevantes socialmente como matrimonio, separación, y divorcio, iniciativas que se terminaron de tramitar y aprobar en el mandato siguiente, en 2015, bajo la Presidencia de José Manuel García Collantes (2013-2016).
En definitiva, en términos generales, el papel democratizador y renovador de la profesión que han jugado en el notariado las Asociaciones durante un periodo postconstitucional de más de veinticinco años ha sido muy relevante. Cabe añadir a las indicadas otras como Asociación Independiente de Notarios, Ápoca, Notarios y Registradores, Jornadas de Burgos o Jornadas de Málaga, también destacadas. En algún momento se les reprochó radicalidad y voluntad de confrontación pero la realidad es que removieron para mejor las aguas demasiado tranquilas y conservadoras del notariado tradicional. Fomentaron el pluralismo, la transparencia e introdujeron un elemento dinamizador y modernizador en la gestión corporativa. De hecho, algunos de los avances más destacados del notariado con posteridad a la Constitución fueron impulsados en primera línea, como hemos visto, por los líderes del movimiento asociativo.
Hoy el movimiento asociativo notarial puede darse por finiquitado. Las Asociaciones se han extinguido o están en vía muerta. Los jóvenes notarios no muestran ningún interés en el activismo corporativo. El pluralismo y la participación colegial se están resintiendo. En las pasadas elecciones notariales de finales de 2016 en la gran mayoría de Colegios se presentó una sola candidatura. En dos Colegios incluso se tuvo que nombrar una Comisión Gestora porque no se presentó ninguna candidatura. En el Consejo General del Notariado se ha recuperado por segunda vez consecutiva la vieja tradición de que el Colegio de la capital ostente de manera incontestada la Presidencia de la corporación, y todo hace presagiar que así seguirá siendo en el futuro. La falta de debate interno, siempre enriquecedor, es preocupante. Si nadie lo remedia, y nada hace prever lo contrario, estamos retrocediendo ostensiblemente a las prácticas decimonónicas de la cooptación y el inmovilismo seculares.
Unificación de la fe pública. Fusión con el cuerpo de corredores de Comercio
Los Corredores de Comercio, junto con los agentes de Cambio y Bolsa, aparecen regulados en el Código de Comercio, ley de 22 de agosto de 1885, que entró en vigor el 1 de enero de 1886. A diferencia de los notarios, que redactan los documentos públicos que autorizan, los corredores eran funcionarios públicos adscritos al Ministerio de Hacienda que ejercían de agentes mediadores entre las partes en la operaciones de comercio, interviniendo las pólizas que las partes presentan, previamente redactada por ellas. Se firmaban varios ejemplares originales, uno de los cuales quedaba en poder del corredor y los otros se entregaban a cada de una de las partes. A diferencia de los notarios no se les exigía ser licenciados en derecho. Había competencia o concurrencia, pues todos los actos que intervenían los corredores de comercio podían ser autorizados por el notario en escritura pública.
Como bien explica el notario Ramón Costa, que ha estudiado con detalle estas cuestiones, a raíz del ingreso de España en la Unión Europea en 1986, dentro del proceso de unificación de las distintas políticas sectoriales europeas, se anima a España a ir unificando la fe pública extrajudicial, habida cuenta que no existe en Europa una figura equivalente a la de los corredores de comercio. Un primer paso en esta dirección afectó al prestigioso cuerpo de Agentes de Cambio y Bolsa: en virtud de la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del Mercado de Valores, se produjo la liberalización del sector y la desaparición de dicho cuerpo de agentes de cambio y bolsa, dándoles la opción de continuar operando en bolsa como agentes privados cualificados o integrarse en el cuerpo de corredores de comercio, lo que muchos de ellos hicieron.
El proceso de fusión entre notarios y corredores de comercio duró más de una década, pues ya a finales de los años ochenta se plantea la cuestión entre los dos cuerpos de funcionarios y se inician conversaciones. Sin embargo la iniciativa fracasa, pues especialmente en el notariado provoca una fuerte contestación interna por razón especialmente, hay que decirlo claramente, de la existencia de un número importante de corredores que no son licenciados en derecho, aspecto nuclear y nada accesorio. La fusión quedó aparcada durante años per estas diferencias, que se ofrecían insalvables. Sin embargo, años después, a finales de los años noventa, la cuestión volvió suscitarse de manera acuciante. Fue determinante la posición firme del Gobierno de la época, el gobierno Aznar del Partido Popular, con un visión, además de europeísta, muy liberal de la economía y, por tanto, favorable a la reducción del número de profesiones reguladas y de los cuerpos de funcionarios. Al parecer, el Ministro de Hacienda Cristóbal Montoro planteó abiertamente a ambas corporaciones que o bien hacían ellos la fusión de mutuo acuerdo o bien la haría el Gobierno según sus criterios.
La fusión se acordó y elaboró básicamente en Barcelona, impulsado por quien era Vicepresidente del Consejo General del Notariado y decano del Colegio Notarial de Cataluña, José Félix Belloch, y su Junta Directiva. Así lo ha reconocido quien fue Presidente del Consejo General del Notariado en ese momento, Juan Bolás. En junio de 1999, Belloch, con el respaldo del Pleno, y de acuerdo con la Síndica de Catalunya y Vicepresidenta del Consejo General del Corredores, María Ángeles Vallvé, encargó a un grupo mixto de tres notarios y tres corredores de comercio la preparación de unas bases para la fusión de los dos cuerpos de fedatarios. Según afirmación del Presidente nacional en ese momento de los Corredores, Adolfo Príes, el acuerdo se terminar de fraguar en esas fechas en una reunión suya en Barcelona con Belloch. Así lo manifestó en el acto de homenaje a José Félix Belloch celebrado en el Colegio Notarial de Cataluña en octubre de 2015.
Aprobado el texto resultante del acuerdo por los Consejos Generales del Notariado y de los Corredores en el mes de noviembre, el Consejo de Ministros dio el visto bueno y, a través de la correspondiente enmienda en el Senado, la fusión se hizo aprobó legalmente a través de la Disposición adicional vigésimo cuarta de la ley 55/1999, de 29 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. El real Decreto 1643/2000, de 22 de Septiembre, la hizo efectiva desde el 1 de octubre de 2000. El marco legal se terminó de completar con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de septiembre de 2000 sobre la práctica uniforme para la efectividad de la integración. Años después, la ley 36/2006, de 26 de noviembre de medidas para la prevención de fraude fiscal, introdujo una novedad importante en materia de intervención de pólizas que, completada pocos días después, con la Instrucción de la DGRN de 29 de noviembre, aproxima la póliza a la escritura, al eliminar los ejemplares originales que circulaban secularmente en el tráfico.
La fusión de los notarios con el cuerpo de corredores ha sido muy controvertida y, en cierta manera todavía lo es, pues sigue habiendo muchos notarios que tienen una opinión negativa de ella. Sin duda hubo aspectos polémicos, el mayor de ellos, sin duda, el hecho que finalmente se permitiese el acceso a la profesión de notario de los corredores que no tenían la licenciatura de derecho. Cabe citar también las concesiones en materia de escalafón, lo que perjudicó sobre todo las expectativas de los jóvenes notarios, o la autorización de una última oposición de corredores un año después de aprobada la fusión. Pero los acuerdos son los acuerdos y en ellos ambas partes deben hacer concesiones, a veces muy importantes. El notariado las hizo. El cuerpo de corredores también, sobre todo una de fundamental: con la fusión su antigua profesión despareció, siendo absorbida por el notariado. A medio y largo plazo la medida tiene que ser calificada como muy positiva para el notariado, pues unifica la fe pública extrajudicial, cumpliendo casi un siglo y medio después uno de los grandes objetivos de la Ley del Notariado, que en aquel momento no pudo alcanzarse. La profesión salió indudablemente reforzada de este proceso de unificación para abordar con fuerza el siglo XXI.
El sistema de seguridad jurídica preventiva: notarios y registradores, una historia reciente de desencuentros
Nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, que se asienta en los ámbitos mercantil e inmobiliario en la complementariedad del binomio notaría-registro, es uno de los mejores del mundo, según opinión generalizada de los especialistas, pues es eficaz, ágil, muy garantista y, sobre todo, ofrece un altísimo nivel de seguridad jurídica, habiéndose demostrado su solidez en los más distintos escenarios, incluso desfavorables, como en la etapa de la pasada crisis económica, asegurando satisfactoriamente en todo momento los derechos de particulares y empresas. Contrariamente a lo que se ha dicho, en su funcionamiento óptimo las funciones notarial y registral no se solapan sino que se complementan, y en consecuencia la actuación sucesiva de notarios y registradores no constituye duplicidad o yuxtaposición sino que se trata de un recorrido único compartido por dos operadores jurídicos diferentes, con ámbitos competenciales distintos, sucesivos y complementarios.
Estando razonablemente claras las cosas en línea de principio en base a estos planteamientos y realidades, es lo cierto que en la práctica ha habido desencuentros y disfunciones muy importantes entre las dos corporacionesenlasdosúltimasdécadas,que se han traducido en etapas de confrontación y tensiones en el seno de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva, que sin duda lo debilitan enormemente tanto internamente, generando disfunciones, como externamente, a consecuencia del fuerte desgaste que tales episodios suponen frente a los operadores, poderes públicos y opinión pública. Sin embargo, no sería lícito poner en el mismo fiel de la balanza ambas trayectorias, pues en estos últimos años de deriva claramente registralista de la Administración, de consuno a menudo con la cúpula corporativa, ha habido demasiadas actuaciones hostiles que han mermado significativamente la confianza del notariado en su conjunto hacia el otro pilar del sistema de seguridad jurídica preventiva, que hacen que nos podamos cuestionar si no estamos ya en un punto de no retorno.
En Diciembre de 2008 las Juntas Directivas de Cataluña del Colegio Notarial y del Colegio de Registradores suscribimos un acuerdo denominado Bases del Sistema Español de Seguridad Jurídica Preventiva que pretendía ser un punto de partida para alcanzar un pacto estable entre las dos corporaciones que superase las diferencias pasadas y permitiese modernizar el sistema y avanzar en el modelo de la doble función. Se adhirieron la mayoría de las Asociaciones más representativas de ambas corporaciones. Es muy dudoso, por no decir imposible, que hoy fuese factible un acuerdo similar, al menos en lo que respecta a la parte notarial, a la vista de los hechos acaecidos con posterioridad a esa fecha, a los que después me referiré.
Las diferencias acusadas entre los dos cuerpos empezaron en el periodo del registrador Luis María Díaz de los Cobos como Director General de los Registros y del Notariado (1996-2000), etapa en que la tradicional y más bien plácida alternancia se desequilibra con una gestión de sesgo excesivamente registralista, que culmina con la reforma del Reglamento Hipotecario, Real Decreto 1867/1998, de 4 septiembre. Dicha reforma fue impugnada por la Asociación Foro Notarial, en la medida que, según José Alberto Marín, se trataba de “un disparatado reglamento, que reforzaba hasta límites insospechados e inadmisibles la función registral en detrimento de la notarial”. La sentencia del TS de 31 de enero de 2001 resolvió el recurso anulando la mayoría de artículos impugnados.
Años después, siendo Directora General de los Registros y del Notariado Pilar Blanco Morales (2004-2009), se aprobó una muy importante reforma del reglamento Notarial, Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que analizaré más adelante desde otra perspectiva. En lo que aquí importa, el RD fue impugnado por el Colegio Nacional de Registradores, logrando en virtud de la sentencia de 20 de mayo de 2008 de la sala Tercera del TS la anulación de diversos artículos del RD, siendo especialmente sensible y dolorosa para el notariado, y ciertamente negativa para el interés general, la derogación de los preceptos que regulaban el reconocimiento del control de legalidad notarial (artículo 145) y el archivo de revocación de poderes (artículo 164).
Pocas meses después de la sentencia se aprobó por el Ministerio de Justicia la medida 23 de la Orden PRE 2424/2008, de 14 de Agosto, sobre medidas de reforma estructural y de impulso a la financiación de las pequeñas y medianas empresas, en la que se preveía la elaboración de una hoja de ruta para la reforma del modelo de seguridad jurídica preventiva, que se decía orientada a evitar solapamientos y duplicidades entre las funciones de notarios y registradores, y reducir costes, simplificar y reducir los trámites para ciudadanos y empresas. De manera un tanto sorprendente, se planteaba una reforma “radical”, que apuntaba, incluso, a la desaparición de uno de los cuerpos o a la fusión de los mismos, pero no como se había planteado tradicionalmente, es decir, un solo cuerpo con doble función, sino un solo cuerpo y una sola función, haciendo tabla rasa de la profesión a desaparecer, cuyas prestaciones quedarían subsumidas en un cuerpo único. Como es lógico, se desencadenaron grandes enfrentamientos pero, al final, hacia 2010, el Ministro José Caamaño declaró que la reforma quedaba paralizada.
Hacia finales de 2012, ya en la etapa del Gobierno del Partido Popular, se tuvo conocimiento que el Director General de los Registros y del Notariado, el registrador Joaquín Rodríguez (2012-2014), y el Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón, promovían un borrador de Anteproyecto de ley de reforma integral de los registros públicos, que suponía una ruptura radical del sistema de seguridad jurídica imperante, pues tenía por objetivo asignar a los registradores el registro civil, además de la inscripción de todos los apoderamientos y sus revocaciones (después de haber conseguido anular el archivo de poderes notarial). La voluntad subordinar de manera indefectible la función notarial a la registral, creando un macro registro, lo que hubiese supuesto un claro retroceso para nuestro sistema jurídico, ya que la agilidad que exige el tráfico mercantil e inmobiliario es incompatible con la consulta obligada y la calificación constante de la información del registro civil. Hubiese sido un grave error unificar el registro civil con el de la propiedad y mercantil, siendo así que la reforma hubiese perjudicado a los ciudadanos al ralentizar los procesos e incrementar los costes, suponiendo un lastre para el desarrollo económico.
El iter de esta iniciativa legislativa ha sido bastante tortuoso y, de hecho, a día de hoy todavía no ha concluido definitivamente. La reacción contraria de todos los cuerpos de funcionarios afectados, de la opinión pública, e incluso de la nueva Junta Directiva del Colegio Nacional de Registradores, que presidía Gonzalo Aguilera, finalmente bloquearon el anteproyecto de ley de reforma integral de los registros públicos, no así la voluntad política de asignar a los registradores el registro civil, que algunos medios atribuían a la condición de registrador del propio Presidente de Gobierno.
En esta línea, entre las medidas incorporadas en el RD Ley omnibus 8/2014 de la ley de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia energética, se incluía, con una vacatio legis de un año, la asignación a los registradores mercantiles del registro civil, dentro del capítulo abierto por la ley 20/2011 de registro civil, que obligaba a separarlo del cuerpo judicial y asignarlo a otro cuerpo de funcionarios. El RD fue convalidado y convertido en la Ley 18/2014 en las Cortes en julio de ese mismo año con el voto en contra de toda la oposición. La falta de respuesta y oposición del Consejo General del Notariado a esta medida tan inapropiada, y a otras medidas perjudiciales anteriores, provocó una crisis en el CGN, que se concretó con la dimisión del Vicepresidente en mi persona, en desacuerdo con la línea seguida.
Por fortuna, el relevo en Septiembre de ese mismo año de Alberto Ruiz Gallardón en el Ministerio de Justicia por Rafael Catalá, a raíz de una polémica relativa a la reforma de la ley del aborto, cambió sustancialmente el estado de las cosas. El anterior Ministro se había enfrentado a prácticamente todos los colectivos jurídicos, entre ellos a jueces y abogados, con diversas iniciativas también muy polémicas como la instauración de unas tasas judiciales muy elevadas y la reforma de la ley de Colegios profesionales, que suprimía con carácter prácticamente general la colegiación obligatoria. El nuevo Ministro venía con el encargo de “apaciguar” el sector, y de manera casi inmediata fue paralizando o modificando los proyectos legislativos más controvertidos.
En cuanto al registro civil, Rafael Catalá inicialmente mantuvo el objetivo de la atribución registral, pero finalmente asumió la falta de apoyos y fuerte oposición a esta medida por lo que finalmente en mayo de 2015 se dejaron sin efecto las cinco disposiciones adicionales que el año anterior la citada ley 18/2014 había aprobado encomendando a los registradores mercantiles la llevanza del registro civil. Se estableció una nueva vacatio legis de dos años, por lo que la ley de registro civil de 2011 no entraría en vigor hasta el 30 de junio de 2017.
Pero llegado ese año, y a pesar que se habida filtrado la razonable atribución a los letrados de la administración de justicia, el Gobierno, contra pronóstico, pactó por enésima vez aplazar la entrada en vigor de la norma hasta el 30 de junio de 2018. Ello provocó que algunas voces alertaran de si en el fondo no se estaría manteniendo en la reserva el anterior objetivo, a la espera de tiempos mejores. Finalmente, el nombramiento como Presidente del Gobierno del socialista Pedro Sánchez y la formación de nuevo gobierno supuso que todas las formaciones políticas pactaran un nuevo aplazamiento hasta el 30 de junio de 2020. Así estamos a día de hoy, sin que nada se pueda dar por definitivo, pues dos años en la actual situación política tan inestable es muchísimo tiempo.
No se acaban aquí ni mucho menos las medidas pro registrales de los gobiernos populares del periodo 2012-2018, que además en muchos casos iban en la dirección de debilitar la función notarial. Podemos citar, dentro del mandato de Joaquín Rodríguez en la DGRN, el artículo 41 de la ley de Emprendedores, que regulaba los poderes en formato electrónico y abría una importante brecha en el documento público notarial. También el artículo 8 de la ley 1/2013 de medidas urgentes para la protección de los deudores hipotecarios, que exige la suscripción de una expresión manuscrita al consumidor que otorga un préstamo hipotecario en el que exista una cláusula suelo, y en otros supuestos, en una medida sin precedentes que visualiza socialmente una gran desconfianza de la propia Administración con uno de sus cuerpos de funcionarios.
A ello cabe sumar un cambio radical de la doctrina de la DGRN en múltiples materias, siempre en el mismo sentido, sin que hubiese cambio legislativo o jurisprudencial alguno que justificase tal mutación. Igualmente, fue un elemento distorsionador el nombramiento como vocal del Consejo General del Poder Judicial del representante procesal de Colegio Nacional de Registradores hasta ese momento, el catedrático Vicente Guilarte, pues dotó a algunos informes claves del órgano de gobierno judicial de un sesgo desfavorable a la función notarial, en especial el relativo al proyecto de ley de jurisdicción voluntaria, en que dicho vocal fue ponente, y el del proyecto de contratos de crédito inmobiliario, en la actualidad todavía en fase de tramitación parlamentaria. Y no podemos dejar de citar la pasividad del Ministerio de Justicia ante la contumaz inaplicación registral de las leyes 24/2001 y 24/2005, que incumple el mandato legal de digitalización y de permitir el acceso del notario a los libros del registro.
En la etapa de Javier Gómez Gálligo (2014-2018) en la Dirección General las cosas no variaron demasiado, pues vía enmienda de última hora al proyecto de ley de Jurisdicción Voluntaria en el Senado se incluyó sorpresivamente por el propio Ministerio de Justicia un artículo 103 bis en la Ley Hipotecaria, que atribuía a los registradores la competencia en materia de conciliación, en un salto cualitativo sin precedentes, que permite a dichos funcionarios recoger voluntades de los particulares y generar un documento público, función lógicamente propia de los notarios.
El mismo Director General impulsó, al final de su mandato, la aprobación de la Orden de Justicia 319/2018, de 21 de marzo, que exige a las sociedades la declaración del titular real ante el Registro Mercantil en el momento de depositar las cuentas anuales, con la idea diáfana de crear un registro de titularidades reales adscrito al Registro Mercantil. Tal disposición normativa cayó como un jarro de agua fría en la corporación notarial, que no fue consultada, pues al amparo del artículo 8.b del Reglamento de la ley de Blanqueo de Capitales, Real Decreto 304/2014, que preveía la creación de una base de datos de titularidad real por el Consejo General del Notariado, los notarios la hemos implementado efectivamente, después de grandes esfuerzos materiales y personales, con muy buena aceptación de los operadores y el empresariado, pues introduce un sistema muy completo de publicidad limitada acorde con el tráfico mercantil.
La iniciativa del Gobierno popular de crear un registro mercantil de titularidades reales, después de haber impulsado la creación de la BDTR notarial, no pareció sino lo que realmente era, es decir, un intento a posteriori de modificar la elección de la corporación responsable. Se esgrimió para la adopción de tal decisión el tenor de la Directiva UE 2015/849 pero la misma no es terminante, puesto que deja abiertas otras opciones y, en cambio no se tuvo en cuenta la opinión del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que había elogiado la excelencia de la BDTR notarial y recomendado que España haga pivotar en ella esta materia. Desde luego, la Orden 319/2018 ha generado alarma en los sectores económicos implicados, por cuanto la publicidad abierta del registro Mercantil se percibe como excesiva e incompatible con una materia como ésta muy sensible para las sociedades. Creado el problema, las espadas siguen en alto, a la espera de las decisiones de la actual Ministra de Justicia Dolores Delgado y su Director General de los Registros y del Notariado, el notario Pedro Garrido.
Llegados a este punto cabe plantearse cuál es el futuro de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. A largo plazo, el mantenimiento de la actual situación no parece demasiado viable. Nunca hay que descartar nada, pero es muy difícil un acuerdo que permita generar un nuevo escenario y superar de manera estable los actuales desencuentros, que tanto debilitan el sistema y que tal vez sean estructurales. Sin duda lo óptimo sería una Ley de Seguridad Jurídica Preventiva que definiese bien las características y límites de ambas funciones. Este es un viejo objetivo del notariado (Belloch fue su gran defensor) y de la mayoría de Ministros de Justicia de las últimas décadas. Pero han pasado los años y los gobiernos, y dicha ley no se ha aprobado y difícilmente se aprobará, como se deduce de todos los hechos relatados. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la configuración de la función registral en España no tiene parangón en Europa y que el reproche social episódico de solapamiento y duplicidad de costes, sea o no fundamentado, existe y no puede obviarse. Por todo ello, a la vista además de todos los acontecimientos de los últimos años, que he procurado relatar con objetividad, la mejor opción para ambos colectivos y para el interés general es fusionar ambos colectivos en un sólo cuerpo, preferentemente manteniendo ambas funciones.
El proyecto tecnológico del notariado
La revolución digital sigue avanzando imparablemente y de manera veloz en todos los ámbitos de nuestra sociedad, planteando constantemente nuevos retos a juristas y profesionales. Es sin duda el gran desafío de los próximos años para el notario y el equipo humano de sus empleados, lo que exige un esfuerzo continuado de formación y adaptación constante de conocimientos.
Con ocasión del decimoquinto aniversario de la creación de la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT) tuve ocasión de exponer que, a mi juicio, el proyecto tecnológico del notariado es uno de los grandes ejes sobre los que ha pivotado la profesión desde los inicios del siglo XXI. La perspectiva que da el paso del tiempo ha revelado el acierto del impulso y desarrollo de esta línea estratégica, una de las grandes apuestas del notariado con posterioridad a la Constitución. El hito inicial de la ley 24/2001 y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, tuvo su posterior desarrollo en la creación del Órgano Centralizado de Prevención (OCP) en 2005 y en el Nuevo Índice único, que entró en vigor en 2007, y en otros importantes proyectos como la implementación del Archivo de titularidades reales y el programa único de gestión notarial, AGN, que, entre otras muchas aplicaciones, han situado indudablemente al notariado durante estas décadas en la vanguardia de la aplicación de las nuevas tecnologías y la firma electrónica en España.
Para impulsar, organizar y gestionar el uso de la firma electrónica notarial se creó la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT) en 2002, que en todos estos años ha sido el elemento determinante y catalizador del gran salto adelante de la profesión en el campo de la firma electrónica. Las cifras anuales son impresionantes: nada menos que 20.000 certificados emitidos, 25 millones de firmas electrónicas de notario, 14’5 millones de sellos de tiempo y 60 millones de validaciones de certificados. Actualmente Ancert es la entidad número uno en el uso de la firma electrónica en nuestro país.
La utilización por los notarios de la firma electrónica ha permitido la mejora cuantitativa y cualitativa del servicio público que prestamos a particulares, empresas, y a la sociedad en general, en la medida que se han podido agilizar muchas actuaciones, introducir nuevas prestaciones, y ahorrar en definitiva tiempo y costes. Es continuo y constante el fluido de copias remitidas entre notarios mediante firma electrónica. Podríamos hablar, igualmente, de los miles y miles de copias que se remiten telemáticamente a las diversos registros y Administraciones Públicas, la obtención telemática de certificaciones del Catastro y deudas de los Ayuntamientos, la constitución de sociedades on line o la liquidación telemática de impuestos, en fructífera colaboración con la mayoría de CCAA. Todo esto, que se canaliza a través de ANCERT, y se dirige desde el Consejo General del Notariado, que marca las directrices político-corporativas y las prioridades operativas, constituye una auténtica revolución, que se ha producido y se sigue produciendo en el día a día de las notarías en beneficio de los ciudadanos.
Una sección muy potente de nuestro proyecto tecnológico, y que goza de la mayor valoración por parte de los poderes públicos, deriva del gran esfuerzo del notariado en la última década en la lucha contra el fraude y el blanqueo de capitales, que se ha vehiculado a través de la ingente base de datos que constituye el Índice Único, y que se genera laboriosamente con la remisión del índice de todos los instrumentos autorizados por el notario, uno a uno, con su firma electrónica. Un gran esfuerzo colectivo que permite elaborar la segunda mayor base de datos de nuestro país, inmediatamente después de la de la Agencia Tributaria Estatal (AEAT). Son miles y miles los actos delictivos que cada año nuestras autoridades y tribunales pueden neutralizar o sancionar gracias a las comunicaciones que remiten los notarios a la OCP para su posterior puesta en conocimiento del SEPLAC.
El notariado ha hecho una gran apuesta en las dos últimas décadas por la utilización de las nuevas tecnologías en la prestación de la función notarial, mediante la interconexión de los numerosos proyectos y aplicaciones en una única red notarial integrada que une en un mismo sistema de alta tecnología a la totalidad de los casi tres mil notarios, lo que permite la prestación del servicio público notarial en igualdad de condiciones, también tecnológicas, a las personas, familias y empresas de todo el país. Esta apuesta debe seguir, y seguirá, pues va íntimamente ligada a la modernización y adaptación constante de la profesión a la evolución de la sociedad.
Hay sin embargo un escollo que debe evitarse en el desarrollo futuro del apartado tecnológico, pues es un peligro que se atisba en algunas decisiones corporativas de los últimos tiempos: la imperatividad coercitiva de las decisiones que, llevadas al extremo, pueden llegar afectar y debilitar la autonomía funcional del notario, que es consustancial a su configuración y que le diferencia del funcionario puro. En la Declaración de las Jornadas de Zaragoza de 2008 se dijo “Las nuevas tecnologías no pueden, en ningún caso, alterar las características sustanciales de la fe pública…puesto que en tal caso se deterioraría gravemente el valor constitucional de seguridad jurídica que los ciudadanos tienen derecho a exigirnos. Las nuevas tecnologías no son un fin en sí mismas, sino un medio, un valioso instrumento coadyuvante del notario en la óptima prestación del servició público notarial. Son las nuevas tecnologías las que deben estar al servicio del notario y no a la inversa.”
El proyecto tecnológico del notariado, rectamente orientado, complementa y potencia el trabajo del notario en el desarrollo de lo que éste ha sido, es y debe seguir siendo de manera esencial por encima de todo: un profesional y funcionario del Estado que da fe, controla y garantiza la legalidad de los actos que autoriza, con el plus cualificado del asesoramiento a las partes imparcial y reequilibrador.
El hito histórico de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria
La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 ha sido un hito en la historia reciente del notariado, probablemente el acontecimiento más importante para la profesión en las últimas décadas, junto con la fusión con el cuerpo de corredores de comercio en el año 2.000. No de otra manera podemos calificar la atribución de más de veinte nuevas competencias en un ámbito, además, en el que históricamente los notarios habíamos estado presentes durante siglos y del que quedamos apartados a raíz de la ley del Notariado, al separarse la fe pública judicial y extrajudicial. Dicha ley, por una parte, refuerza la centralidad de la función notarial en el ámbito extrajudicial, ampliando significativamente el perímetro de actuación de la fe pública, y por otra parte, potencia el carácter de autoridad pública del notario en la medida que otorga carta de naturaleza a su actuación en campos reservados anteriormente al juez.
Fue una ley largamente esperada, que llegó con mucho retraso, con catorce años de retraso exactamente. La disposición Final decimoctava de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ordenaba desarrollar en el plazo de un año una Ley de Jurisdicción Voluntaria para extraer de la vía judicial los asuntos en los que no exista controversia. El año 2007el Gobierno del PSOE tuvo que retirar del Senado un primer proyecto de ley por la fuerte oposición de los distintos operadores implicados. Cabe destacar que en Cataluña ya el año 2010 hubo un importante precedente, dado que bajo el impulso del Centre d’Estudis del Departamento de Justicia, se aprobó una valioso “documento de desjudicialización” que hacía una propuesta de consenso entre los diversos operadores jurídicos catalanes, con contenidos ambiciosos e innovadores. En concreto, dicho documento planteaba atribuir a los notarios la competencia en matrimonio, separación y divorcio de mutuo acuerdo, algo que no había sido contemplado en el proyecto de ley de 20062007. Es un texto que más tarde se tuvo en cuenta al hacer las propuestas notariales en este apartado.
El objetivo de la ley debe situarse dentro del proceso general europeo de modernización de la justicia en el siglo XXI.
Recordemos que ya la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 16 de Septiembre de 1986 animaba a adoptar las medidas necesarias para evitar la carga excesiva de los tribunales. La ley 15/2015, en esta dirección, persigue el objetivo declarado de descargar a la Administración de Justicia de aquellos asuntos en los que no exista propiamente controversia y que no requieran de la intervención de un juez pera la tutela de derechos e intereses relativos al Derecho civil y mercantil. Los notarios, así como otros juristas recibimos nuevas funciones que hasta ahora eran de ámbito judicial. El notario Antoni Bosch va más allá y ha dicho que esta y otras reformas “tienen un objetivo numérico claro: aliviar los Presupuestos Generales del Estado de unos déficits públicos que hoy parecen insoportables… Técnicamente, la atribución de funciones de jurisdicción voluntaria a los notarios entre otros no es una privatización de las mismas, sino una desconcentración administrativa” puesto que el notario es un funcionario dependiente jerárquicamente del Ministerio de Justicia.
El Notario ha sido un eje importante de la ley de Jurisdicción Voluntaria. De hecho, socialmente se ha identificado esta novedosa ley sobre todo con la figura notarial. Puede afirmarse que ha sido una muestra de confianza hacia la profesión por parte de los poderes públicos y de la sociedad, que ha optado decididamente por dar nuevas opciones a los ciudadanos para el ejercicio de su libertad civil. Seguramente no ha sido ajeno a esta elección el hecho de que la figura del notario reúne una serie de condiciones que creemos le hacen idóneo para asumir nuevas responsabilidades en este campo: la doble condición de funcionario público y profesional del derecho, formación jurídica cualificada, imparcialidad, independencia, extensa implantación territorial, y tener una avanzado sistema telemático que integra todas las notarías del Estado.
Tradicionalmente los notarios hemos asistido y protegido jurídicamente a los ciudadanos en los momentos más importantes de su vida: comprar una vivienda, constituir una sociedad u otorgar un testamento y, a partir de ahora, también al celebrar un matrimonio, separase o divorciarse de mutuo acuerdo, si no hay hijos menores de edad o con capacidad modificada judicialmente. Pero se trata de muchos más actos jurídicos, que hasta ahora se tenían que tramitar judicialmente, a menudo pequeñas gestiones jurídicas, con largas e incómodas tramitaciones que ahora se pueden resolver de manera accesible, sencilla y rápida ante notario, como el nombramiento del contador partidor dativo y su aprobación, la renuncia o prórroga del albacea, la adveración de un testamento ológrafo, también las declaraciones de herederos entre colaterales, la interpellatio in iure, la consignación, la conciliación o el procedimiento monitorio de reclamación de deuda. En muchos casos, además, la nueva competencia supone un salto cualitativo, la atribución de un cierto poder jurisdiccional, aunque técnicamente no sea así propiamente.
La sociedad está haciendo estos últimos años una apuesta importante no sólo por la jurisdicción voluntaria sino que está avanzando decididamente en todas las instituciones que se enmarcan dentro del ámbito de la solución alternativa de conflictos, es decir, el arbitraje, la mediación y la conciliación. Pensemos que cada año se generan más de ocho millones de procedimientos judiciales en nuestro país, lo que quiere decir que quedan inmovilizados durante años miles y miles de millones de euros objeto de los pleitos en marcha con importantes costes para ciudadanos y empresas. La indiscutible calidad técnica de nuestros jueces y magistrados no logra revertir esta situación a pesar de todos los esfuerzos, pues se trata de un problema estructural de falta de medios materiales y personales.
Hay, por tanto, un interés general de nuestra sociedad en el fenómeno de la desjudicialización, que seguirá impulsándose incluso de manera creciente en el futuro. El notariado, que siempre se ha sabido adaptar a la evolución y a las demandas de la sociedad, tiene un papel importante que jugar en este campo, asumiendo nuevas funciones y competencias, que no desnaturalizan en absoluto su función sino que la complementan y potencian, especialmente en lo referente su carácter de profesional del derecho. La figura del notario goza de una credibilidad y confianza sociales que encaja perfectamente en unas instituciones que se basan en la voluntariedad de las partes y la búsqueda de soluciones rápidas, eficaces y con pleno rigor jurídico.
También es preciso recordar que, por la voluntad política del Gobierno y partidos, pero igualmente por la actuación proactiva de los responsables notariales actuales y aquí debo decir que en nuestra etapa en la dirección del Colegio Notarial de Cataluña y en el Consejo General del Notariado esta materia ha sido una prioridad principal-, se han aprobado una serie de leyes los últimos años, un auténtico nuevo marco normativo, que ha incorporado decididamente al notario en el conjunto de las distintas modalidades de la solución alternativa de conflictos, en concreto, la reforma de la ley de Arbitraje, ley 11/2011, que permite ser árbitros de derecho a los notarios y otros juristas, a diferencia de la anterior regulación que requería ser abogado en ejercicio, ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y la repetida ley 15/2015 que introduce la Conciliación notarial. Diversos Colegios Notariales han creado Cortes Arbitrales y Fundaciones de Mediación y Conciliación, que paulatinamente van avanzando y consolidándose dentro del mundo jurídico y empresarial. Hay aquí un camino importante a recorrer y mucho que aportar a la sociedad.
Políticas notariales de los Gobiernos constitucionales
No es este el lugar adecuado para hacer un estudio minucioso y exhaustivo de toda la legislación afectante al notariado por los distintos gobiernos habidos en España con posterioridad a la Constitución de 1978. Sí puede desarrollarse un estudio más modesto que analice las decisiones y los debates más importantes así como las grandes tendencias en las distintas etapas, que al final son un reflejo de la evolución de la profesión y también de la sociedad en todos estos años.
Desde mi particular punto de vista, para iluminar este análisis secuencial es preciso con carácter previo recordar una vez más la doble condición del notario de funcionario público y profesional del derecho, propia del notariado latino. Siendo esto así desde la Ley del Notariado de 1862 y declarado expresamente por el Reglamento Notarial de 1944, resulta bastante diáfano que en el desarrollo de la profesión en el curso del Siglo XX, hasta la aprobación de la Constitución, prevalece como elemento definidor de la figura del notario el de profesional del derecho, como profesional en definitiva que ejerce una función pública por delegación del Estado. Ciertamente, el notario está encuadrado jerárquicamente en el Ministerio de Justicia, con dependencia directa de la Dirección General de los Registros y del Notariado, pero la mayoría de sus miembros se perciben y son percibidos por la sociedad como fedatarios sin duda, pero especialmente como expertos juristas que asesoran a las partes, redactan los contratos y ejercen con la independencia propia de un profesional.
Ello no obstante, como veremos, los gobiernos constitucionales que se constituyen a partir de la transición tienen una consciencia muy clara del carácter de funcionario público del notario y manifiestan una voluntad decidida de legislar en diversos aspectos de la función pública, con especial incidencia en las materias del arancel y la planta o demarcación, sin perjuicio de algunas iniciativas más extremas, que no llegan a prosperar. Veremos también cómo el notariado, a partir sobre todo de la primera década del presente siglo, inicia una clara evolución y va adaptándose a los nuevos contextos y demandas sociales.
Conviene resaltar que el primer Gobierno de la UCD, presidido por Adolfo Suárez, elegido ya democráticamente en las elecciones de junio de 1977, pero anterior a la aprobación de la Constitución, tomó algunas decisiones importantes para los notarios. En virtud del RD 427/1978, de 10 de febrero, siendo Ministro de Justicia Landelino Lavilla (1977-1979), se aprobó la revisión de la Demarcación, creándose un total de ciento noventa y tres plazas, con la finalidad de adaptar la planta a las nuevas circunstancias económicas y de prestación del servicio público. La utilización del mecanismo de la revisión de la Demarcación por los sucesivos gobiernos post-constitucionales supondrá a la larga un incremento muy importante de las plazas y, por tanto, una modificación sustancial de las condiciones de la prestación de la función. Unos meses antes, el 27 de Octubre de 1977, se habían suscrito por todos los partidos políticos los llamados Pactos de la Moncloa, que tan importantes se revelaron para el futuro económico del país. Al parecer, en las sesiones de debate previo se puso en cuestión el estatuto jurídico del notario, planteando algunas formaciones una funcionalización plena, habiendo sido rechazada la propuesta principalmente por los partidos de izquierda y en especial por el partido Comunista, por entender acertadamente que la figura del notario es muy útil para evitar los excesos y abusos de los agentes económicos.
Formado el primer gobierno constitucional por Adolfo Suárez, después de haber ganado las elecciones de marzo de 1979, el Ministerio de Justicia tiene que resolver en primer lugar el importante reto del encaje, no siempre fácil, de las nuevas competencias de las CCAA en materia notarial que regulan los respectivos Estatutos, en especial el de Cataluña de 18 de Diciembre 1979, dentro del carácter de cuerpo único estatal del notariado que contempla el artículo 149.1.8 de la CE. A ello me he referido en otro apartado, habiendo dejado bastante clarificada la situación competencial la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 67/1983, de 22 de julio, dictada ya en el periodo siguiente.
Además, de manera un tanto sorprendente, tratándose de un gobierno de centro derecha de inspiración liberal y democristiana, se volvió a plantear muy seriamente la conversión de los notarios (y los registradores) en funcionarios puros, que finalmente fue rechazada después de haberse provocado una crisis de Gobierno, con dimisión presentadas al parecer por algunos Ministros que no llegaron a materializarse finalmente. Seguramente pesaron en la propuesta tanto las presiones de los partidos de izquierda radical como la ideología economicista, de influencia anglosajona, de algunos responsables económicos del gobierno. Una última medida del Gobierno de la UCD, siendo ministro de Justicia Pío Cabanillas, fue positiva para el adecuado sostenimiento de la oficina notarial: en virtud de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 25 de septiembre de 1982, se aprobó la actualización del arancel al coste medio ponderado del documento, en base al artículo 63 del reglamento Notarial, lo que permitió soslayar transitoriamente las carencias del arancel entonces vigente, regulado por Decreto 644/1971.
Los gobiernos socialistas de Felipe González (1982-1996) iniciaron también su gestión en el campo notarial aprobando una nueva demarcación, siendo Fernando Ledesma Ministro de Justicia (1982-1988), en virtud del Real Decreto 1163/1983, de 30 de marzo, por la que se crearon nuevamente trescientas once plazas. El mismo año se aprobó la importante ley 29/1983, de 12 diciembre por el que se avanzaba la edad de jubilación forzosa de los notarios, de 75 a 70 años. Por otra parte, en virtud de la ley Cambiaria y del cheque 16/1985, de 16 de julio el notario quedó en la práctica fuera de la intervención de los protestos de letras, cheques o pagarés, al dársele el mismo carácter ejecutivo a la declaración hecha por el domiciliatario, normalmente la entidad financiera, excepto que se hubiese exigido el levantamiento del protesto, expresamente, por parte del librador en el momento de emisión del título. Los notarios tenían la sensación de estar en el punto de mira de la Administración y contemplaban con cierta impotencia las distintas medidas que iban laminando su profesión.
Una medida trascendente, de muy largo alcance para la función, ya en el segundo mandato del gobierno socialista, fue la contenida en el la Disposición Adicional Décima de la ley de Presupuestos de 1988, ley 33/1987, que suprimió el tradicional turno de las escrituras de las Cajas de Ahorro. Se previó en dicha norma que los Colegios Notariales pudiesen adoptar normas compensatorias internas para dichas operaciones, pero los Tribunales de Justicia han anulado sistemáticamente dichos acuerdos colegiales por vulneración de las normas de la competencia. En este caso, la iniciativa legislativa no fue impulsada directamente por la Administración sino que provino de las presiones de las entidades, sin duda, aunque también es cierto que quizás la corporación pudo haber hecho más. Sea como fuere, lo cierto es que se trataba de un adecuado mecanismo de solidaridad, que convendría recuperar, que se basaba en el carácter de funcionario público del notario y que reforzaba su independencia e imparcialidad, aparte de hacer de dique de contención de un problema que se ha ido agudizando en los últimos años, la excesiva concentración de firmas en las entidades financieras, de la que se derivan una serie de disfunciones negativas que deben ser corregidas por la corporación.
Un nuevo y decisivo envite para el notariado se planteó con el proyecto de Ley de Tasas y Precios Públicos, impulsado a mediados de 1988 especialmente por el entonces poderoso Secretario de Estado de Hacienda, Josep Borrell, que aun manteniendo formalmente la remuneración por arancel del notario la convertía en una tasa o precio público, que implicaba de facto la funcionalización plena, en cuanto cambiaba sustancialmente la estructura y naturaleza de la función. La propuesta, con la que ya se había amagado en la etapa de los gobiernos de centro derecha anteriores, aun con formato distinto, ahora por primera vez se vehiculaba frontalmente en forma de texto articulado destinado a convertirse en ley. El tema fue portada de los principales medios de comunicación de la época, que en muchos casos transmitían una imagen del notario como cuerpo jurídico privilegiado al que había poner en vereda.
Después de meses de debate público y de múltiples desencuentros, la realidad se acabó imponiendo: el notario sostiene económicamente la oficina pública notarial sin coste alguno para el Estado prestando un servicio público de calidad a un precio razonable. Poner en peligro el modelo con el socavamiento del sistema regulado de la remuneración por arancel era negativo para la economía, para la sociedad y para el propio Estado. Finalmente, fue aprobada la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989, de 13 de abril, que en esencia mantenía la naturaleza del arancel con el único cambio que se tarifaba por el valor declarado en la escritura y no por el valor real de mercado. Pocos meses después se aprobó el nuevo arancel notarial, Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que actualizaba de manera adecuada la remuneración del notario. Ambas normas crearon un marco estable, que ha permitido ejercer la profesión y prestar el servicio público notarial en unas condiciones suficientes durante más de dos décadas. Fue decisiva la gestión prudente y eficaz de los dirigentes notariales de aquel momento, el Presidente Roberto Blanquer Uberos y el Vicepresidente Juan José López Burniol.
La Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y novación de préstamos hipotecarios, que introdujo un innovador procedimiento para que el deudor pudiese cambiar la hipoteca de entidad financiera, fue al mismo tiempo pionera en introducir rebajas arancelarias. En lo sucesivo, fue cada vez más habitual rebajar los aranceles notariales cuando el ejecutivo y legislativo aprobaban algún tipo de medida social, sobre todo en el mercado inmobiliario e hipotecario. Hasta un total de cerca de setenta rebajas arancelaras, de distinta importancia, han ido socavando el arancel aprobado en 1989, hasta el punto que hoy día muchos documentos no cubren su coste. El mismo año, el Real Decreto 2038/1994, de 14 de Octubre volvía a revisar la demarcación de manera fuertemente expansiva, creando un total de ciento ochenta y ocho plazas. El efecto combinado de las rebajas arancelarias y la revisión constante al alza de la Demarcación, que estos años fueron moneda corriente, en caso de tener continuidad indefinida en el tiempo, a la larga harían inviable el sostenimiento económico de la oficina notarial, por razones obvias.
A finales del mandato del Gobierno socialista se aprobó una ley que habría de tener gran trascendencia corporativa y también, incluso más, para el interés general: el artículo 55 de la ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas suprimió con carácter general la intervención del notario en los contratos de la Administración, estableciendo que los mismos se formalizarían en documento administrativo, siendo título inscribible, salvo que la otra parte solicite la elevación a escritura pública, siendo los gastos de su parte. Dicha ley derogó el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobaba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, cuyo artículo 50 establecía la obligatoriedad de la escritura pública en todos los contratos que tuviesen que acceder a algún registro y todos los que cuantía superior a tres mil euros (quinientas mil pesetas de la época). Visto en perspectiva histórica de cómo han evolucionado las cosas, creemos que era muy positiva para el interés general la intervención en la contratación de las Administraciones de un fedatario público externo, como el notario, independiente e imparcial, que controlaba la legalidad de dicha contratación. Merece una seria reflexión de cara el futuro la revisión de esa decisión legislativa.
La llegada al Gobierno del partido Popular de José María Aznar (1996-2004) en marzo de 1996 supuso el inicio de una etapa de fuerte contenido liberal en la política económica, que pronto habría de tener su traducción en medidas legislativas de fuerte impacto reformista y desregulador. La función notarial, en consecuencia, en esta etapa soportó fuertes presiones en el flanco contrario al de la etapa anterior, derivadas sobre todo de medidas liberalizadoras impulsadas desde los Ministerios de Economía y Hacienda. De momento, sin embargo, el Gobierno dio continuidad a la política de rebajas arancelarias de los gobiernos anteriores. El Real Decreto 2616/1996 ahondó en las reducciones en materia de subrogaciones y novaciones. De mucho mayor calado fue el contenido del Real Decreto Ley 6/1999 de medidas urgentes de liberalización e incremento de la competencia, en virtud del que se redujo el arancel nada menos que un veinticinco por ciento en las escrituras de constitución, novación, subrogación y cancelación de préstamos y créditos hipotecarios.
Las medidas más liberalizadoras estaban por venir: en 1999 se tuvo noticia de un proyecto legislativo del Gobierno que planteaba una muy fuerte desregulación de la profesión, que implicaba un cambio esencial en el estatuto jurídico del notario, por cuanto, de una parte, se preveía que el notario, que seguía teniendo una plaza asignada, sin embargo podía desplazarse y autorizar escrituras por todo el territorio nacional y, de otra parte, se instauraba un arancel de máximos, por lo que por debajo de ese límite el arancel era de libre negociación con los particulares que reclamasen su ministerio. Una auténtica revolución, nada positiva para los ciudadanos, pues la fe pública no puede ser objeto de negociación ni someterse a una competencia prácticamente sin límite entre los fedatarios sin menoscabo del principio constitucional de seguridad jurídica.
Esta reforma radical del sistema notarial no llegó a cuajar, aunque en virtud del Real Decreto Ley 6/2000, de 6 de junio, sí se aprobó una reforma más limitada pero que estaba animada del mismo espíritu liberalizador, dado que se autorizó que el notario podía hacer descuentos de hasta un diez por ciento y se dispuso que el arancel era de libre negociación a partir de una determinada cuantía. Estas medidas han tenido un efecto negativo y generado disfunciones graves que habrán de corregirse más pronto que tarde. El notario, que es lo que se ha dado en llamar un “guardabarreras” o gatekeeping, ve debilitada su labor de controlador jurídico como representante del Estado si está sujeto a una negociación de su remuneración con las mismas partes a las que tiene que fiscalizar. O lo que es lo mismo, el funcionario público que vigila el correcto funcionamiento del mercado no puede estar sujeto a las leyes del mercado.
Los efectos de esta política neoliberal se dejaron sentir en otro sector muy sensible a la profesión, las mutualidades de empleados de notarías y de notarios, que el Gobierno identificó como organismos a extinguir por considerar que entorpecían el ejercicio y la competencia libre entre notarios, de acuerdo con la ideología imperante en ese momento. La Orden de 16 de Enero de 1997 decretó la desaparición de la Mutualidad de Empleados de Notarías, que pasaron a integrase en la seguridad social, y en virtud del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre, se disolvió la Mutualidad Notarial, en la que estaban integrados la totalidad de los notarios, incorporándose igualmente en la Seguridad Social, con una serie de problemas añadidos en cuanto a la liquidación de sus activos entre los mutualistas, que se ha tardado más de una década en poder solucionar. Sea por convicción propia o por pasividad ante la Administración, la dirección notarial de la época no se opuso a estas medidas, aunque quizás tampoco podía hacerlo eficazmente. Lo cierto es que la mayoría de notarios y empleados lamentaron estas decisiones.
En el mismo apartado de simplificación y reducción de instituciones y organismos corporativos hay que situar la fusión de notarios y corredores de comercio, en virtud de la Disposición adicional vigésimo cuarta de la ley 55/1999, desarrollada por otras disposiciones posteriores, materia a la que he dedicado un capítulo de este trabajo. De todas formas, según mi criterio, que allí he desarrollado, esta última reforma tiene otras connotaciones distintas y muy relevantes para la profesión, en la medida que en términos históricos supone alcanzar la unificación de la fe pública extrajudicial, lo que refuerza y potencia hacia el futuro con fuerza la figura del notario.
Con el inicio del nuevo siglo es preciso destacar positivamente que el Consejo General del Notariado acredita, quizás por primera vez desde la aprobación de la Constitución, tener un proyecto de renovación y modernización de la profesión para ofrecer a la sociedad y a los poderes públicos, que acaban por dar apoyo en algún caso relevante como veremos a estos proyectos corporativos. El presidente Juan Bolás y el Vicepresidente José Félix Belloch, que incorporó a la gestión corporativa todo el bagaje del fuerte empuje asociativo de este periodo, junto con otras personalidades corporativas destacadas, como el Decano de Aragón, Honorio Romero, impulsaron, además de la histórica fusión con los corredores de comercio, otras medidas de gran calado.
Cabe resaltar, en primer lugar, que este equipo directivo dio inicio a la apuesta decidida del CGN por la incorporación de las nuevas tecnologías a la función notarial y los más modernos sistemas de comunicación telemática, a lo que ya he hecho referencia anteriormente. El Colegio de Cataluña tuvo especial protagonismo en los inicios del proyecto tecnológico notarial, con el pleno respaldo del Consejo General del Notariado, cuyos hitos principales fueron la creación el 29 de junio de 2002 del Instituto Notarial para las Tecnologías, SL. (INTI) y en febrero de 2003 del índice Informático Notarial, y la constitución, al amparo de la ley 59/2003 de firma electrónica, de la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT). El notariado se situaba, frente al resto de operadores y la Administración, en la vanguardia de la utilización de las nuevas tecnologías.
A nivel legislativo, la ley 24/2001, de 27 de diciembre, supuso un refuerzo muy importante de la función notarial y un aval significativo por parte del Gobierno a la profesión, poniendo el acento sobre todo en la función pública que ejerce el notario. Sus efectos han sido de muy largo alcance, perdurando incluso en la actualidad. Podemos destacar, sobre todo, el artículo 96 que regula el acceso del notario a los libros de registro, precepto que se ha incumplido sistemáticamente hasta hoy, situación que ya hace tiempo que es insostenible; el artículo 98 que reconoció y consagró el valor del juicio notarial de suficiencia de poderes que, supuso un cambio sustancial en el funcionamiento del sistema de seguridad preventiva y que, a pesar de las situación de práctica rebeldía que se ha producido en muchos casos durante bastantes años, ha supuesto un salto adelante en la garantía del principio constitucional de seguridad jurídica; y sobre todo el artículo 115 de la ley que introdujo el artículo 17 bis de la ley del Notariado, precepto que reconocía legislativamente por primera vez la presunción de veracidad e integridad del documento público notarial, tanto en formato papel como en formato electrónico.
El regreso del partido socialista bajo la Presidencia de José Luis Rodríguez Zapatero (2004-2011) dejó atrás en buena medida las iniciativas desreguladores y la recuperación de las políticas socialdemócratas, aunque de tipo más moderado que en las décadas de los ochenta y noventa, bajo la supervisión de la rigurosa política económica de la UE, de clara y exigente influencia alemana. Ello no fue óbice para dar continuidad, en el ámbito notarial, a las consabidas medidas de rebajas arancelarias y demarcaciones expansivas.
Entre las primeras, podemos citar las incluidas en la ley 41/2007, de 7 de Diciembre de Reforma del Mercado Hipotecario que, en una confusa redacción que dio pie a fuertes controversias, estableció que las escrituras de novación, subrogación y cancelación de hipoteca pasaban a ser documento sin cuantía, que tienen un arancel sensiblemente inferior. Cabe añadir igualmente la rebaja del cinco por ciento derivada del Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptaban medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Se aplicó a todos los funcionarios públicos, aunque el notario no cobra del erario público y, por tanto, difícilmente podía tal medida contribuir a la disminución del déficit, sin perjuicio de que tal vez pudiese tener algún sentido como medida de solidaridad. Lo que desde luego se entiende con mayor dificultad es el hecho de que con el tiempo al resto de funcionarios se les ha revertido el importe de estas medidas pero, en cambio, el notario no parece merecer la misma consideración. Algo conceptualmente muy difícil de aceptar.
A finales de 2008 hubo un intento de aplicar una nueva rebaja arancelaria, en este caso de carácter radical, mucho más elevada, que hubiese obligado a reducir drásticamente la estructura los despachos notariales y, sin duda, hubiese repercutido en la calidad del servicio público, pero finalmente la medida se desechó, posiblemente en atención a este tipo de consideraciones. En este periodo, igualmente se aprobó una nueva Demarcación, Decreto 173/2007 que, aparte de la controversia que tuvo su aprobación estatal después de la entrada en vigor del Estatut de Cataluña, sin tener en cuenta las competencias de la Generalitat, en definitiva volvía a crear, como ya hemos dicho, doscientas veinte plazas, la mayoría de ellas innecesarias e incluso contraproducentes, como pronto se pudo comprobar, al quedar reiteradamente vacantes y generar una serie de disfunciones en el servicio público. Con la nueva revisión de la Demarcación, la corporación alcanzaba ya la cifra de tres mil ciento noventa y tres plazas, aproximadamente el doble de las que existían en 1978, veinte años antes, en el momento de realizar la Demarcación de ese año (1545). En dicha cifra están incluidas las 736 plazas de corredores de comercio que se integraron con ocasión de la fusión en el año 2000.
La situación, con la adopción reiterada de estas medidas, en el marco de la aguda crisis económica que atravesaba el país, pronto se hizo especialmente difícil para el sostenimiento de muchas notarías, que en muchos casos entraron en situación de pérdidas por primera vez, algo impensable hasta aquel momento. Los notarios empezaron a quejarse por la adopción sistemática de este tipo de medidas, que debilitaban su función pública y que tantos problemas económicos y de deterioro su imagen pública les provocaba.
Esta etapa, siendo Directora General de los Registros y del Notariado Pilar Blanco Morales (2004-2009), con los Ministros Juan Fernando López Aguilar y Mariano Fernández Bermejo, fue especialmente prolífica en el impulso de proyectos legislativos, que en muchos casos potenciaban la función notarial desde la vertiente de ejercicio de una función pública. En algunos casos, sin embargo, estas iniciativas no prosperaron, según ya he comentado, como el proyecto de ley de Jurisdicción Voluntaria, que tuvo que ser retirado del Senado por falta de consenso entre los operadores o la llamada hoja de ruta para la reforma del modelo de seguridad jurídica preventiva, que preveía la fusión por absorción del cuerpo de registradores y que, después de un periodo de fuertes polémicas, finalmente también quedó aparcada con el Ministro José Caamaño. También la ambiciosa reforma del Reglamento Notarial operada en virtud del Real Decreto de 19 de Enero de 2007 resultó parcialmente frustrada, después de la impugnación ante el Tribunal Supremo y posterior sentencia de éste que anuló buena parte del nuevo articulado, como analizaré en el apartado siguiente.
En estos años, bajo la presidencia en el Consejo General del Notariado de José Marqueño (2005-2008), aún con el telón de fondo forzosamente crítico de lo anterior, se tuvo el acierto de intensificar la colaboración con los tribunales y la Administración en la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales, potenciando cada vez más el carácter de funcionario público del notario. Partiendo del proyecto tecnológico que se había iniciado en la etapa anterior, se va construyendo peldaño a peldaño un potente proyecto corporativo-institucional que, visto en perspectiva, aún con errores de aplicación, sólo puede ser calificado de positivo para el notariado y para el interés general de la sociedad española, que sin duda valora la utilidad de esta colaboración y el esfuerzo de los notarios.
En una rápida cronología de este recorrido, hay que citar en primer lugar la Ley 24/2005 de Impulso a la Productividad, que desarrolla el principio contenido en la Ley 24/2001 de acceso del notario a los libros del registro, pero que también se ha incumplido sistemáticamente. La ley 36/2006, de 29 de noviembre, de prevención del fraude fiscal, tiene una gran importancia en este contexto pues, aparte de diversas modificaciones técnicas, crea el Nuevo Índice Único (NIU), enorme base de datos que se confecciona con los índices detallados y muy completos que se remiten por todos los notarios, y que pronto se erigirá en el centro neurálgico de todo el proyecto. Además, esta ley es relevante porque modifica el artículo 24 de la ley del Notariado, introduciendo una reforma sustancial que obliga a identificar en la escritura todos los medios de pago en las transacciones inmobiliarias, lo que supone un salto adelante impresionante en la colaboración del notario en este campo y en su potenciación como autoridad pública ante los ciudadanos.
Un pilar del proyecto tecnológico notarial ha sido la estrecha colaboración en materia de blanqueo, lo que ha permitido denunciar miles de operaciones sospechosas ante las autoridades y los tribunales. La legislación del Estado ha ido evolucionando muy rápidamente, con constantes reformas y novedades, y nuevas y crecientes obligaciones para los sujetos obligados, todo hay que decirlo. El Real Decreto 54/2005, que desarrollaba la Ley de Prevención de Blanqueo 19/1993, imponía la obligación del notario de guardar copia de los documentos de identificación de los comparecientes y, sobre todo, la obligación de comunicación al SEPLAC de las actividades sospechosas de blanqueo. La Orden EHA/2963/2005 es muy importante pues establece la creación del Órgano Centralizado de Prevención (OCP) en el Consejo General del Notariado, que centraliza, coordina y dirige todas las actividades y políticas de la corporación en esta materia. Le siguen otras disposiciones complementarias, como la Orden EHA 114/2008, y sobre todo la nueva Ley de Prevención de Blanqueo 10/2010 que da un paso más e impone la no actuación del sujeto obligado, en este caso el notario, si no identifica el titular real. A partir de aquí, se ha ido estructurando corporativamente esta obligación y avanzando hacia la creación de la Base de Datos de Titularidades Reales, a la que ya me he referido.
A finales de 2011 se inicia la segunda etapa del gobierno del Partido Popular bajo la Presidencia de Mariano Rajoy (20122018), que tiene como objetivos prioritarios, en los primeros años de su mandato, sacar al país de la profunda recesión iniciada en 2007 y evitar la intervención económica de la UE, algo que se consigue con grandes esfuerzos. La política económica deja atrás el acento más neoliberal de la etapa de los gobiernos de Aznar, lo que es favorable al notariado, y se centra especialmente en acometer las reformas estructurales que demandan las políticas de austeridad que vienen de Bruselas.
En el campo notarial, después de las Presidencias continuistas en el CGN de Antonio Ojeda y Javier Guerrero, a mediados de 2011 se forma una nueva mayoría de coalición entre la línea continuista, que representaba el nuevo Presidente, Manuel López Pardiñas, y la línea renovadora, que representaba el nuevo Vicepresidente, Joan Carles Ollé. Ello permitió presentar un programa de síntesis ambicioso, que por una parte se afianzaba en las grandes líneas de las presidencias anteriores de los últimos años, de defensa de la función y de impulso y desarrollo del proyecto tecnológico y de colaboración con la Administración en la lucha contra el fraude y el blanqueo de capitales y, por otra parte, se incorporaban otras propuestas que iban dirigidas a profundizar en la transparencia y democracia interna del Consejo y, además, a reforzar la sostenibilidad económica de las notarías y a resolver los problemas del día a día de los notarios, lanzando las propuestas estrella que llevaban tiempo reivindicando algunos decanos y el nuevo Vicepresidente, es decir, Demarcación, Ley de Jurisdicción Voluntaria y nuevo Arancel. La nueva línea estratégica corporativa, planteándolo claramente, suponía que dado que el notariado hace el gran esfuerzo de sumar cada vez más medios personales y materiales en la estrecha e incondicional colaboración con la Administración, se debía pedir a ésta el apoyo para los proyectos impulsados desde la corporación. Hubo, por tanto, un proyecto y una estrategia, que permitió implementar y ejecutar dichas iniciativas corporativas, con bastante éxito, terminándose de culminar varios de estos proyectos en la etapa de José Manuel García Collantes en la Presidencia del CGN.
Los gobiernos del partido popular de estos años, con los Ministros de Justicia Alberto Ruiz Gallardón (2012-2014) y Rafael Catalá (2014-2018) ayudaron a desarrollar, en buena medida, esta política corporativa, impulsando proyectos legislativos que reforzaban la función notarial y, en general, nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. Ciertamente, hubo el grave problema de la deriva registralista que he analizado extensamente en otro apartado, con algunas iniciativas que tenían una enorme carga de desequilibrio en el sistema, pero que finalmente se consiguió que tuviesen una traducción práctica bastante limitada. El balance general de esta etapa tiene que ser muy positivo, pues se han conseguido diversos objetivos de gran importancia para la profesión, incluso algunos que a priori parecían inalcanzables.
La aprobación de la ley de Jurisdicción Voluntaria 15/20015, con la atribución al notario de un conjunto de nuevas competencias muy importantes, que le refuerzan además como autoridad pública, es uno de los más importantes éxitos de la profesión en décadas. La aprobación de la Demarcación, con la amortización de 339 plazas, más del doce por ciento del total, supone un punto de inflexión importantísimo respecto de la línea política de los Gobiernos de las anteriores décadas de ampliación constante de la planta notarial, lo que había supuesto multiplicar por dos el número de plazas en todos esos años. No se pudo conseguir la aprobación de un nuevo Arancel, aunque era y es necesario, pues pronto se vio que el Gobierno no tenía voluntad real, o no tenía margen político, para una medida de esta naturaleza. Pero poniendo el problema encima de la mesa por parte del notariado sí se consiguió en este periodo que la Administración entendiese mejor las dificultados de los despachos notariales y, en consecuencia, dejaron de aprobarse nuevas rebajas arancelarias.
Además, otras leyes importantes aprobadas en este periodo han incidido igualmente en la línea de reforzar la figura del notario y el documento público notarial, así la Ley 4/2013 de reforma de la LAU, que exige escritura e inscripción en el registro para la protección frente a terceros, también la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional, que exige la equivalencia de forma y de funciones del documento público extranjero para tener acceso al registro; y asimismo la Ley 13/2015 de reforma del Catastro y de la Ley Hipotecaria, que da fuerte protagonismo al notario en la coordinación entre Catastro y Registro.
En junio del presente año 2018, el partido socialista regresa al Gobierno, al ganar su líder, Pedro Sánchez una moción de censura y conseguir relevar a Mariano Rajoy en la Moncloa. La fiscal Dolores Delgado fue nombrada Ministra de Justicia, quien ha designado al notario Pedro Garrido nuevo Director General de los Registros y del Notariado. El nombramiento en sí mismo considerado es positivo, pues no es sano democráticamente que una corporación se perpetúe en un organismo, contaminando quiérase o no las decisiones que deben adoptarse libre y autónomamente.
Hay cuestiones heredadas del Gobierno anterior que requieren una intervención urgente: la Orden JUST/319/2018 que pretendía crear un registro mercantil de titularidades reales, y que precisa una reconducción en cuanto se ha generado un solapamiento con la Base de Datos de titularidades reales del Consejo General del Notariado, creada al amparo del Reglamento de prevención de Blanqueo, Real Decreto 304/2014, que está funcionando de manera óptima y a satisfacción de los operadores. El proyecto de Reglamento de Registro Mercantil, cuyo texto ha sido difundido, exige un replanteamiento por cuanto supone un nuevo desequilibrio en el sistema de seguridad jurídica preventiva, debilitándose de manera injustificada la función notarial y el documento público y reforzándose, una vez más, el registro. A lo que cabría añadir, el incumplimiento reiterado del mandato contenido en las leyes 24/2001 y 24/2005 de acceso del notario a los libros del registro, que está generando importantes problemas de inseguridad jurídica en el tráfico y cuya implementación no admite ya más demoras. Es preciso que el Consejo General del Notariado lidere la solución a estas cuestiones, impulsando asimismo nuevos proyectos en beneficio del interés general. Una cierta atonía y carencia de proyecto se percibe en este contexto.
El proyecto de ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, que lleva mucho tiempo tramitándose en las Cortes, es de gran importancia para la sociedad española, para las entidades financieras y para los operadores. La figura del notario es un eje principal del texto, por cuanto se erige frente al consumidor en garante del reforzamiento del control de transparencia a través de un acta otorgada en la fase previa a la escritura, en la que el notario debe informar y asesorar al deudor de los aspectos esenciales del contrato y comprobar que ha recibido de la entidad financiera toda la información legalmente necesaria. El proyecto de ley, en su texto actual, supone un paso adelante importante en una materia que en los últimos años ha tenido que ser modificada demasiado a menudo a instancias de la UE. El notario está y debe estar al lado del consumidor, garantizando la plena protección de sus derechos.
Asimismo, el proyecto de Directiva europeo y del Consejo por el que se modifica la Directiva UE 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de Sociedades es de extraordinaria importancia para los notarios y supone un reto enorme para su futuro, como en general toda la legislación de la UE, que cada vez se puede considerar ya más derecho interno de los distintos países. Cabe recordar el Reglamento de Sucesiones 650/2012, con el certificado sucesorio, y el Reglamento 2016/1103 de regímenes económico matrimoniales y Reglamento 2016/1104 sobre efectos patrimoniales de parejas registradas. Esta materia es de enorme transcendencia para el presente y futuro de profesión y por sí sola requería otro trabajo como el presente para analizar la evolución y perspectivas de esta normativa en relación con la función notarial.
La evolución de la “política” notarial. Las reformas del RN de 1984 y 2007
El Reglamento Notarial de 1944 contiene el estatuto jurídico del notario, y sus numerosas modificaciones normalmente tienen su origen en el impulso de los propios órganos corporativos. Muy raramente es el Ministro de Justicia o el Director General de los Registros y del Notariado quien promueve tales cambios reglamentarios. El Gobierno habitualmente deja la impronta de su política en relación al notariado en distintos leyes y normas de rango inferior que, en ocasiones, afectan incluso muy directamente al notariado, como hemos visto. Pero, hablando en términos generales, en los Reglamentos Notariales y sus modificaciones es la propia corporación la que deja huella de su “política” en cada momento, bien posicionándose o adaptándose a los distintos contextos políticos, bien promoviendo sus propias mejoras técnicas en el ejercicio de la función o sus propias decisiones político-corporativas en cada momento.
Fernando García de Cortázar lo ha expresado con su habitual prosa rotunda y diáfana. Es una cita larga que creo oportuno reproducir: “De este modo el repaso a los distintos reglamentos aprobados a partir de la ley de 1862, así como sus modificaciones, debe conducirnos a una reflexión histórica. A pesar de la traumática evolución de España en muchos momentos de su época contemporánea, instituciones como el Notariado no han sido puestas en tela de juicio ni cuando los gobiernos adoptaron políticas más radicales ni cuando tuvieron lugar cesuras drásticas como la dictadura de Primo de Rivera y, sobre todo, la Guerra Civil. Si contemplamos el devenir del Notariado, apreciamos que los cambios legislativos y reglamentarios se revistieron siempre de moderación con el fin de desarrollar o adaptar aspectos de la ley de 1862 para ajustarla a las necesidades cambiantes de la sociedad, matizar y mejorar sus aspectos técnicos, regular con mayor ponderación las características del oficio, fomentar sin cesar la mejora de los conocimientos técnicos de los aspirantes y ofrecer a los ciudadanos un servicio de calidad. En este sentido, la línea de continuidad seguida desde mediados del siglo XIX ha contribuido sin duda a dar solidez a la institución y a preservar un prestigio acreditado durante años. “
El Reglamento Notarial ha sido modificado en bastantes ocasiones a partir de 1978, la mayoría de ellas con carácter simplemente técnico, con la finalidad de mejorar el desempeño de la función. Aquí, en coherencia con el sentido general de este trabajo, trataremos sólo de aquellas reformas y aquellos aspectos que sean relevantes desde un punto de vista corporativo e institucional. Sin duda, las dos más importantes en todo este periodo han sido las de 1984 y 2007, a las que me voy a referir. Veremos que del conjunto de las modificaciones se deriva una potenciación del carácter de funcionario público del notario y adicionalmente a lo anterior, o quizás consecuentemente, se van reforzando progresivamente las competencias del Consejo General del Notariado y reduciendo las competencias y autonomía de los Colegios Notariales, e incluso la autonomía funcional del propio notario.
El Real Decreto de 8 de junio de 1984 llevó a cabo una importante modificación del Reglamento Notarial, siendo lo más destacado desde un punto de vista corporativo el hecho que la Junta de Decanos cambió su denominación por la de Consejo General del Notariado y, sobre todo, el cambio en el sistema de acceso a la profesión, de forma y manera que ya no se oposita a notarías determinadas sino al cuerpo de notarios. El cambio de sistema motivó la amarga protesta de quien había sido Decano del Colegio Notarial de Cataluña, el añorado Josep Maria Puig Salellas (1976-1980), por entender que la reforma suponía una centralización y un obstáculo voluntariamente sobrevenido a la descentralización autonómica de las competencias notariales, algo que a su entender autorizaba el Estatuto de Cataluña de 1979. La ya citada sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 1989 no abonó esta última interpretación, al señalar que los intereses públicos que predominan en los Colegios Notariales y la regulación de una profesión de naturaleza funcionarial que en ellos se incardina hacen que la competencia estatal no quede limitada a las bases de su organización y competencia sino que se extiende también a la regulación de la función pública estatal.
La más importante y ambiciosa reforma de toda la etapa post constitucional la constituye sin duda la operada en virtud del RD 19 enero de 2007, parcialmente frustrada en algunos aspectos relevantes por razón de la anulación de diversos artículos por el TS, no así en otros preceptos muy importantes de la reforma, que atienden sobre todo a la estructura organizativa y arquitectura institucional de la corporación, que están plenamente vigentes y, de hecho, han marcado la evolución de la profesión en la última década.
En primer lugar, la modificación del artículo 1 del Reglamento es toda una declaración de principios. La nueva redacción dice “Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del derecho”. El texto anterior decía exactamente lo mismo pero en el orden inverso, es decir, profesional del derecho y funcionario público. No es inocuo, parece lo mismo pero no lo es. En definitiva, el Reglamento Notarial por primera vez en su historia atribuye al notario en primer lugar la condición de funcionario público. Toda una declaración de principios, en consonancia con la evolución de la profesión en todos estos años.
La reforma contiene una serie de novedades que se dirigen a reforzar, sobre todo, la función pública notarial y, consecuentemente, la seguridad jurídica que aporta el notario a los ciudadanos. Cabe destacar el archivo de revocación de poderes, regulado en el artículo 164, en virtud del que, antes de la autorización del acto o negocio jurídico de que se trate deberá consultar dicho archivo a los efectos de comprobar que no consta la revocación del mismo; el reconocimiento del control de legalidad notarial contemplado en el artículo 145 del Reglamento Notarial, en virtud del que el notario deberá negar la autorización notarial cuando ello suponga la infracción de una norma legal o no se hubiese acreditado al notario el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos; y el acceso telemático del notario a los libros del registro, que contempla el artículo 175, que va más allá incluso que las leyes 24/2001 y 24/2005 en cuanto el acceso ya no es al “contenido” sino directamente a los libros, “sin intermediación del registrador”, aunque igualmente el precepto reglamentaria ha tenido la mismas suerte que las leyes que le precedieron en este punto y ha sido sistemáticamente incumplido, algo muy difícil de justificar después de tantos años.
Como he mencionado anteriormente, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008, anuló, en virtud del principio de reserva de ley, es decir, por haberse regulado materias no contempladas en la ley, el artículo 145 en la parte que regulaba el control de legalidad notarial y el artículo 164 que lo hacía del archivo de revocación de poderes. Se ratificó, en cambio, el artículo 175 relativo al acceso del notario a los libros del registro, en coherencia con el mismo principio, es decir, por ser un desarrollo de preceptos contemplados en las repetidas leyes. La anulación del articulo 145 además ha tenido enorme trascendencia y repercusión, trasladándose su doctrina, o más bien sus consecuencias, a posteriores sentencias del TS en otros ámbitos, siendo especialmente relevantes las relativas a la materia de consumidores, en especial la sentencia de 8 de mayo de 2013 y siguientes de la Sala Primera. Al no reconocer el TS el control de legalidad notarial, la intervención de fedatario parece limitarse a la lectura y otras formalidades, sin fuerza legal suficiente para sostener el control de transparencia y abusividad. Discutible doctrina, que desconoce las obligaciones y características de la intervención del notario contempladas en la legislación notarial, que forma parte del bloque de constitucionalidad. Es de esperar que se apruebe el texto actual del proyecto de ley de contratos de crédito inmobiliario y esta grave brecha en el sistema de seguridad jurídica preventiva quede reparada.
Otros preceptos de la reforma modificaron el régimen electoral y de funcionamiento democrático de la corporación: los mandatos de los Decanos y las Juntas, así como los del Consejo General del Notariado, pasaron de tres a cuatro años, se suprimió el sistema de listas abiertas y se eliminaron las renovaciones parciales, también se suprimió la limitación de mandatos en número de dos que había antes, pudendo ser reelegidas indefinidamente las Juntas Directivas, si bien el Decano a partir del tercer mandato necesita el aval previo del veinticinco por ciento de los colegiados. Se reguló un sistema de compensaciones institucionales para los responsables corporativos, muy controvertido, que fue anulado también por la sentencia del TS de 2008, en cuanto la compensación supusiese una remuneración, que está vedada a los Colegios profesionales.
Tras la reforma, en la elección del Presidente, Vicepresidente y miembros de la Comisión Permanente del CGN se mantuvo el sistema de votación por mayoría absoluta de los Decanos integrantes del Pleno. La propuesta de elección directa y universal de estos órganos, democráticamente deseable y reivindicada desde diversos ámbitos corporativos, fracasó porque la propuesta presentada hacía tabla rasa de los Colegios, que perdían prácticamente todas las competencias en el seno del Consejo, quedando los Decanos como integrantes más bien de una especie de Senado honorífico frente a la Junta Directiva o Comisión Permanente de carácter plenamente ejecutivo, que pasaba a tener casi todas las competencias. La propuesta fue rechazada por una mayoría de Decanos. Habrá que volver sobre ello en el futuro, sobre la base del respeto de las históricas competencias de los Colegios y del mantenimiento del tradicional equilibrio institucional y corporativo.
Desde un punto de vista de la estructura institucional y corporativo la modificación más importante, de trascendencia histórica, es la contenida en el artículo 344 A) 4 en el que se prevé que el Consejo General del Notariado debe velar por el exacto cumplimiento de las disposiciones vigentes por parte de los Colegios y de los Notarios, estableciéndose que a estos efectos, y en el ámbito de las disposiciones que rigen la función pública notarial podrá dictar circulares de orden interno de obligado cumplimiento para los Colegios y los Notarios. Este precepto marca un antes y un después en la historia del notariado moderno.
El Consejo General del Notariado, que hasta esta reforma era un órgano de representación y coordinación de los intereses generales de la corporación, pasa a ser de facto un superior jerárquico de los Colegios al poder dictar circulares de obligado cumplimiento para ellos. No deja de ser paradójico que el Reglamento Notarial de 1944, aprobado en una situación no democrática fuese mucho más respetuoso con la autonomía de los Colegios que la reforma de 2007, aprobada en el contexto de la Constitución y el Estado de las Autonomías. También es muy trascendente el hecho que el CGN pueda aprobar circulares obligatorias para los notarios, pues el ejercicio reiterado de esta competencia, que se está ejerciendo y derivando a través de Ancert y OCP, puede suponer con el tiempo y llevada al máximo, una pérdida progresiva de la autonomía funcional del notario, que es precisamente una de sus características más consubstanciales, que le diferencia del funcionario puro.
El Real Decreto de Enero de 2007, por último, hizo una muy importante innovación, adaptando la configuración territorial de los Colegios a la estructura autonómica del Estado. Hasta ese momento había quince Colegios, cuyo mapa territorial venía a corresponder a la antigua demarcación de las Audiencias Provinciales. El nuevo Reglamento aprobó que se modificase la estructura de los Colegios, de manera que hubiese un Colegio Notarial en cada Comunidad Autónoma. Ello supuso la desaparición de algunos Colegios, la creación de otros y la modificación territorial de diversos. La reestructuración territorial se realizó rápidamente y a finales de 2008 ya estaba lista, celebrándose elecciones en todos los Colegios Notariales, incluidos los de nueva creación. Un proceso modélico y una decisión reglamentaria muy positiva que, al reproducir en la estructura colegial la estructura territorial de las CCAA, permite ejercer con plena normalidad a los Colegios y a sus Juntas Directivas la interlocución institucional y seguimiento legislativo de los gobiernos y parlamentos autonómicos.
EPÍLOGO
Analizados estas cuatro décadas de constitucionalismo desde el punto de vista de la función notarial a través de sus elementos más destacados interna y externamente, la conclusión es que la profesión ha avanzado y se ha consolidado en la etapa democrática más larga de nuestra historia contemporánea como un referente de seguridad jurídica y confianza ante los ciudadanos. En un periodo de tiempo tan largo, como es lógico, ha habido distintas etapas y momentos mejores y peores pero creo poder afirmar sin miedo a equivocarme que la figura del notario en estos momentos está mejor reforzada en la legislación y más reconocida por la opinión pública que a finales de los años setenta, durante la transición, y que sigue siendo como mínimo tan útil y beneficiosa para la sociedad española como lo era en el momento de aprobarse la Constitución.
Desde mi punto de vista, a grandes trazos, pueden distinguirse dos grandes etapas notariales en todo este largo periodo. Desde finales de los años setenta hasta finales de los noventa del siglo pasado hemos podido ver que la profesión se encuentra bastante a la defensiva, sin proyectos nítidos en los que proyectarse hacia el futuro. Ello es el resultado de diversos factores: el protagonismo de sectores radicales de los partidos de izquierda, a lo que se une curiosamente una visión economicista de los equipos económicos de los partidos de derecha y centro derecha que ven un estorbo para su neoliberalismo en el intervencionismo en la economía que significa la figura del notario, probablemente también una cierta percepción social, injusta ciertamente, de que el notariado es un cuerpo jurídico privilegiado, a lo que quizás ayuda involuntariamente el excesivo acento de la corporación en el carácter de profesional del derecho del notario.
En estos años el notariado pierde la intervención en las materias de protestos en 1985 y de contratación administrativa en 1995 y, aunque no se consuman los proyectos más radicales que propugnaban la conversión del notario en un funcionario puro, a través de sucesivas demarcaciones y rebajas arancelarias la profesión va sufriendo un indudable desgaste. La aprobación de la Ley de Tasas y el RD del Arancel en 1989 es el único resultado claramente positivo de este periodo, dejando un marco normativo sólido y estable, que permitió afrontar con más tranquilidad los siguientes años.
En la primera y segunda décadas del Siglo XXI el notariado ha dado claramente un paso adelante, evolucionando y siendo más proactivo en el impulso de proyectos de potenciación de la función pública notarial y de la seguridad jurídica de la sociedad, poniéndose de relieve cada vez más el carácter de funcionario público del notario, hecho que puede no ser ajeno al progresivo cambio de percepción por parte de la opinión pública y los poderes públicos. El proyecto tecnológico del notariado, que se inicia en los primeros años del siglo y se va consolidando progresivamente como uno de los ejes principales de la profesión, tiene como hitos la creación de OCP en 2005 y aprobación del Nuevo Índice Único en 2006, que inician una fase muy positiva de estrecha colaboración del notariado con la Administración y los tribunales en la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales.
Estas nuevas políticas corporativas han obtenido diversos logros importantes. Al punto de inflexión que supusieron la histórica fusión con el cuerpo de corredores en el año 2000 y la pionera ley 24/2001, le siguió en la segunda década la trascendental ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, y en general la gran apuesta por todas las instituciones de la solución alternativa de conflictos, a lo que cabe añadir la aprobación de otras leyes también valorativas del notario y el documento público notarial. Además, en estos últimos años se consiguió algo que parecía casi inalcanzable, revertir la política gubernamental de rebajas arancelarias y demarcaciones, que tanto han laminado a la profesión. A partir de 2012 dejó de haber rebajas y fue aprobada la importantísima Demarcación de 2015, que amortizó más del doce por ciento del total de plazas. Estos dos hechos últimos han marcado un punto y aparte importante, que cabe esperar tenga continuidad en el futuro. También hay que destacar convenientemente que, a diferencia de otros notariados como el francés o el italiano que han perdido en esta última etapa muchas competencias en el ámbito del derecho mercantil, el notariado español conserva plenamente su relevante presencia en este campo, al igual que el notariado alemán, una prueba evidente seguramente de que se ha seguido una política corporativa en general acertada en este periodo.
La evolución del notariado en estos cuarenta años de Constitución ha sido positiva y ha permitido a la función notarial y a los notarios que la han ejercido seguir siendo útiles a la sociedad y garantizar eficazmente la seguridad jurídica de los ciudadanos. Ahora los notarios tenemos un futuro ilusionante por delante que, como siempre, hay que saber ganar. Es preciso seguir avanzando con decisión en los retos que plantea la modernidad sin renunciar a la esencia de lo que ha sido y es el notario.
Nota
Esta tribuna pertenece al segundo número de 2018 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.
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