CUANDO LA ADMINISTRACIÓN CALLA, OTORGA EL BENEFICIO DE LA DUDA AL PARTICULAR

Es conocido que cuando la Administración no contesta ante una petición/reclamación formulada por un particular, ésta se entiende denegada por el mero trascurso del plazo para contestar expresamente (salvo en los casos, excepcionales, en donde se admite el silencio positivo). Esto es lo que se establece en los artículos 24 (silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado) y 25 (falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio) de la Ley 39/2015, todo ello sin perjuicio de insistir en la obligación de dictar resolución expresa (artículo 21 de la misma Ley), previendo que “el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable”.

Por otra parte, el silencio positivo equivale a un acto administrativo, motivo por el cual la resolución expresa que pueda ser dictada posteriormente solo puede ser confirmatoria del silencio, mientras que, en los casos de silencio negativo, la resolución expresa posterior no tiene por qué adaptarse al sentido de este silencio (ap. 3 del artículo 24 de la citada ley 39/2015). De ahí que se hable del silencio negativo como una mera “ficción de acto” cuya única finalidad consiste en permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (ap. 2 del mismo precepto).

Teniendo en cuenta estas consideraciones, hace tiempo que nuestro Tribunal Supremo ha establecido como doctrina que, a pesar de que el recurso se interponga más allá de los 6 meses a los que se alude en el artículo 46.1 de la LJCA (tras el mes inicial para resolver y notificar), debe tenerse por interpuesto en plazo legal. Eso es lo que se dice, entre otras muchas en las Sentencias de 21/03/2006 [RJ 2006/2194], de 30/05/2007 [RJ 2007/3693], de 31/03/2009 [RJ 2009/2537], de 12/12/2011 [RJ 2012/2694], de 23/07/2012 [RJ 2012/8668] y de 17/04/2013 [RJ 2013/3569]. En ellas el Alto Tribunal sostiene que el incumplimiento del deber de resolver no puede operar en beneficio de la Administración incumplidora, de modo que la interposición del recurso después de transcurrido el plazo del referido artículo 46.1 de la LJCA no puede reputarse extemporánea en los casos de desestimaciones presuntas o por silencio administrativo. Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional (recogida, entre tantas otras, en las SSTC de 03/04/1995 [RTC 1995\63], de 27/10/2003 [RTC 2003/188] o de 13/02/2006 [RTC 2006/39]) también sostiene la inaplicación, como causa de inadmisión, de la extemporaneidad en la interposición de los recursos promovidos contra actos presuntos deducidos por silencio administrativo.[1]

Dicho todo lo anterior, y reiterando que el silencio negativo no es realmente un acto sino una mera ficción de acto, cabría preguntarse si es aplicable a esta forma de terminación de los procedimientos administrativos los privilegios atribuidos a la Administración. Y me refiero, en concreto, a los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad de los actos administrativos (recogidos en los artículos 39.1 de la Ley 39/2015), puesto que, en los casos de silencio negativo, reitero, no existe propiamente un acto administrativo.

Pues bien, recogiendo los mismos argumentos de nuestro TS y TC en relación con el plazo para interponer recurso contencioso administrativo, cabe comenzar sosteniendo que el incumplimiento del deber de resolver de forma expresa no puede operar en beneficio de la Administración incumplidora. Por consiguiente, carece de fundamento que, en tales supuestos, la Administración pueda verse beneficiada con los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad, porque el fundamento sería, prácticamente, el mismo. Y es que, en definitiva, todos los privilegios de la Administración reposan en el “dictum” que impone el artículo 103.1 de nuestra Constitución (correctamente leído y entendido). Lo que se dice en este precepto es que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales … con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. En consecuencia, cuando la Administración no actúe con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, la premisa de partida (esto es, que la Administración sirva con objetividad los intereses generales) deja de ser cierta por cuando que ha quebrantado el deber de dictar una resolución expresa (en contra de lo que establece la ley). Y si la Administración actúa de semejante forma (esto es, de espaldas a la ley y al Derecho) no existe motivo alguno para que el mero silencio negativo pueda gozar de los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad (dejando aparte, el privilegio de ejecutoriedad que tiene otro tratamiento dadas sus peculiaridades).

¿Consecuencias de lo anterior? Sencillamente, y para comenzar, que cuando el particular acuda a la vía judicial (tiene abierto el plazo para ello mientras no se dicte resolución expresa) y ante un posible “dubio”, los jueces y Tribunales no deberán dar prevalencia, sin más, a lo que sostenga la Administración incumplidora y tendrán que decantarse por dar prevalencia a la posición más razonable. Esto resulta claramente aplicable a los supuestos -nada infrecuentes- en los que un contratista sostenga que una determinada obra (o parte de la misma) le ha sido ordenada verbalmente por la Administración contratante, sin que se haya dejado constancia escrita de la misma. No son pocas las sentencias que, ante semejante situación (enmarcada en el seno de una reclamación del contratista no contestada de forma expresa) sostienen que no resulta razonable pensar que el contratista haya realizado tal obra por su cuenta y a sus expensas, motivo por el cual se tiene como cierta, por mera razonabilidad.

Cuestión diferente son los casos en los que la Administración exige algo del particular (el pago de una multa o de un tributo), puesto que, aquí, ya debe existir un acto previo y el silencio negativo se produce respecto del recurso administrativo interpuesto por el particular y no contestado por la Administración. ¿Qué sentido y efectos tiene, entonces, la eliminación de los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad? Pues, para comenzar y, teniendo en cuenta que en el art. 117.1 de la Ley 39/2015 se regula la posible suspensión de los actos cuando se recurren en vía administrativa (y concurren determinadas circunstancias) que, si tal suspensión ha sido debidamente invocada y solicitada, surtirá efecto por el mero trascurso de un mes, ante el silencio de la Administración. Ahora bien, en este caso, el apartado 4 del propio artículo 117 indica que la suspensión se mantendrá hasta que se produzca pronunciamiento judicial sobre la correspondiente medida cautelar (lo cual obliga a solicitar la cautelar al interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo).

Sin embargo, aquí surgen dudas -ante la ausencia de doctrina jurisprudencial al respecto), acerca del momento en el que ha de solicitarse la medida cautelar, aunque, en la práctica se está entendiendo que la cautelar ha de solicitarse en la interposición del recurso contencioso administrativo (si bien sigue siendo cierto que el plazo para la interposición de este recurso sigue abierto “sine die”). Así lo establece, entre otras muchas, la STJ de Andalucía, Sala de lo de 31 de Julio de 2019 en donde se dice lo que sigue:

Por último, en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 117-2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. No resulta de aplicación al caso de autos el artículo 117 invocado, debiendo señalar que la suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso administrativo. No obstante, tal como ocurre en el caso de autos, si el interesado interpusiera recurso contencioso, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud de suspensión. Es decir que dicho precepto tiene efectos temporales limitados hasta el momento que el Juzgador entre a resolver la medida cautelar instada, extremo éste ya resuelto mediante el Auto aquí impugnado”.

 Igualmente, debe precisarse (como acertadamente pone de manifiesto J. R. Chaves) que los efectos de la suspensión prevista en el citado precepto son diferentes, según se trate de un acto de gravamen sancionador o no sancionador (como pueda ser un tributo, la denegación de un permiso de residencia, etc). [2] En el primer caso (acto de gravamen sancionador) la suspensión es automática por el mero hecho de recurrir (así lo dice el art. 90.3 de la Ley 39/2015), pero si se trata de un acto de gravamen no sancionador, el particular deberá esperar un mes para que se entienda concedida la suspensión por silencio administrativo (ex art. 117.1 de la citada Ley 39/2015). No obstante, y en cuanto a la formulación de medida cautelar en vía judicial, entiendo que en la misma debe hacerse constar el decaimiento del privilegio de ejecutividad (en los términos que han sido expuestos), sin perjuicio de abundar, también, en los tres aspectos típicos de las cautelares judiciales, como son el “fumus boni iuris”, la ponderación de intereses y el “periculum in mora”. Con ello se reforzará la posibilidad de que se conceda la cautelar, al poner de manifiesto que la propia cautelar tiene también como causa el incumplimiento del deber de resolver por parte de la Administración (que no debe beneficiarse de su propia negligencia).

¿Y que más consecuencias puede tener la omisión del deber de dictar resolución expresa? Pues, sin perjuicio de otras consideraciones, entiendo que en el desarrollo del proceso contencioso administrativo se debe seguir manteniendo el decaimiento de los privilegios de presunción de legalidad y ejecutividad en todas las actuaciones procesales. Actuaciones tales como la aportación de informes o dictámenes por parte de la Administración o de simples afirmaciones de la misma que no deben gozar ya de ninguna clase de privilegio. Solo así se desarrollará un proceso en “igualdad de armas”, si bien el particular reclamante deberá seguir pechando con la carga procesal que le corresponde debido a su posición como “actor” (lo que comporta, entre otras cosas, la necesidad de probar cuanto alegue).

Soy consciente de que lo dicho necesitará mayor desarrollo y argumentación, pero, lo cierto, es que la finalidad de este post es más bien la de suscitar ideas y nuevas perspectivas de entendimiento de nuestro Derecho administrativo que la de dar soluciones completamente elaboradas sobre estas nuevas perspectivas. Porque, como bien decía Unamuno, el hombre es terco y no suele enterarse y acostumbra después que se le ha sermoneado cuatro horas a volver a las andadas, los preguntones, si leen esto, volverán a preguntarme: "Bueno; pero ¿qué soluciones traes?" Y yo, para concluir, les diré que, si quieren soluciones, acudan a la tienda de enfrente, porque en la mía no se vende semejante artículo. Mi empeño ha sido, es y será que los que melean piensen y mediten en las cosas fundamentales, y no ha sido nunca el darles pensamientos hechos. Yo he buscado siempre agitar, y, a lo sumo, sugerir, más que instruir. Si yo vendo pan, no es pan, sino levadura o fermento.[3]

NOTAS:

[1] El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero, 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo «que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales». La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC, de manera que la «notificación» sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 (RJ 2000, 1574) y 26 de enero de 2000 ( RJ 2000, 160).

Por su parte, la STS de 23 enero 2004. [RJ 2004\1021] se expresa en la siguiente forma en su FJ Tercero:

El argumento de orden formal ya ha sido expuesto, se considera que la sentencia impugnada contradice el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional. Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la LPAC ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) dispone: «En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente».

 El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: «en todo caso», regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente «informarán» a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo.

La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr. En el supuesto que decidimos no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso no ha comenzado, resultando improcedente, como hace la sentencia impugnada, la inadmisibilidad alegada, con la consiguiente desestimación del recurso formulado en interés de Ley.

[2] Vid Menos suspense ante la solicitud de suspensión del acto administrativo que puede leerse en el siguiente link: https://delajusticia.com/2020/12/07/menos-suspense-ante-la-solicitud-de-suspension-del-acto-administrativo/

[3] Mi religión, Obras escogidas, Ed Baran 1986