Temas de derecho societario: naturaleza jurídica y características esenciales de la escisión de sociedades

Hola a todos:

En esta ocasión, quiero señalar las características principales de la escisión de sociedades, distinguiéndolas de su opuesto, la fusión de sociedades.

Para el efecto, tomaré muy especialmente la explicación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sentencia 19221 del 19 de octubre de 2017, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Exp. 05001 – 23 – 31 – 000 – 2006 – 03352 – 01), así como pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades:

Según el Art. 3º de la Ley 222 de 1995, habrá escisión (i) cuando una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades (escisión parcial o impropia, también llamada segregación o excorporación), o (ii) cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades (escisión total, o propia).

En la escisión total, la sociedad escindente se extingue, sin que sea necesario cumplir con el proceso de liquidación, porque la beneficiaria asume tanto los activos como los pasivos de aquella.

La escisión parcial, por su parte, implica el mantenimiento de la personalidad jurídica de la compañía escindente que no se disuelve, ni se extingue. De tal manera que el efecto principal que produce la modificación contractual respecto de la sociedad escindente es la disminución del capital social o de otras cuentas patrimoniales, en cuantía equivalente a las partes patrimoniales transferidas en virtud de la operación (Reyes, 2017, 220). En la escisión parcial, la sociedad escindente, sin disolverse, fracciona su patrimonio y la porción patrimonial dividida la transfiere en bloque a la sociedad o sociedades beneficiarias (escindentes o creadas). Así, todo aquello que no esté incorporado en el bloque transferido a la sociedad beneficiaria, necesariamente permanece en el patrimonio de la sociedad escindente.

Al efecto, el Art. 4º de la Ley 222 de 1995 señala que una de las especificaciones que se debe incorporar en el proyecto de escisión es la discriminación y valoración de los activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades beneficiarias, que deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde, así como la sociedad beneficiaria, cuando ésta ya exista.

Además, el acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, los estatutos de las nuevas sociedades (la constitución de la nueva sociedad se produce de manera simultánea con el otorgamiento de la escritura de escisión) o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes, según sea el caso. De igual manera, se deben protocolizar, entre otros, el acta o las actas en que conste el acuerdo de escisión y los estados financieros certificados y dictaminados, de cada una de las sociedades participantes, que hayan servido de base para la escisión (Art. 8º, Ley 222 de 1995).

Solamente una vez inscrita en el registro mercantil la escritura de escisión: (i) operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable, y (ii) la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolverá, se entenderá liquidada (Art. 9º, Ley 222 de 1995).

A diferencia de la fusión, se requiere de la inscripción en la Cámara de Comercio, para que la escisión surta efectos entre las partes y los terceros.

Conforme con el Art. 172 C. de Co., habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La fusión constituye una reforma estatutaria (Art. 162 C. de Co.), por lo cual deben cumplirse las formalidades prevista por el Art. 158 C. de Co. (solemnizar la reforma mediante escritura pública, e inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social). Esta reforma se formaliza con la escritura pública (Art. 177 C. de Co.), siendo vinculante entre los asociados, desde el momento en que la asamblea o la junta de socios la adopten, siempre que se hayan observado las normas y procedimientos pertinentes, es decir, producen efectos inter partes, antes de que se haya solemnizado la reforma mediante escritura pública. A diferencia de lo que ocurre con los terceros, frente a quienes, la inscripción en el registro mercantil determina la oponibilidad de la reforma estatutaria.

Después de realizada la fusión, no existe independencia jurídica ni económica (ni real ni aparente) entre los entes fusionados. La consecuencia referida obedece al acaecimiento automático del traspaso en bloque de patrimonios, a la extinción de las sociedades fusionadas, a la adscripción de socios o accionistas de las sociedades fusionadas en la fusionante y de la responsabilidad por obligaciones anteriores y responsabilidad hacia el futuro (Reyes, 2017, 110 – 112).

En la fusión, el traspaso en bloque del patrimonio opera ipso iure y a título universal, los distintos bienes, derechos y obligaciones de las sociedades fusionadas se transmiten en un solo acto. Por lo cual, aun aquellas obligaciones cuyo surgimiento se produzca con posterioridad a la fusión, debido a causas anteriores a este negocio jurídico, comprometen la responsabilidad de la sociedad supérstite (absorbente o nueva creación) (Reyes, 2017, 111).

Al respecto, la Superintendencia de Sociedades afirmó que la fusión supone una transmisión universal del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se extinguen, y al extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica. Pero esa unidad de derecho continúa siendo idéntica a sí misma, inalterada; únicamente ha cambiado su titular jurídico. El poder de disposición ha pasado de una sociedad a otra. No hay transmisión de singularidades que integran el patrimonio (enajenación o permuta de bienes muebles, inmuebles, cesión de créditos, asunción de deudas, etc.). Tampoco cabe hablar de una novación subjetiva por cambio de deudor, a menos que descompongamos la transmisión en bloque en otras de todos y cada uno de sus elementos patrimoniales (Oficios 220 – 043903, 2007, septiembre 21; y 220 – 048665, 2011, abril 12).

Al efecto, el Art. 172 C. de Co., señala que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. Y el Art. 178 C. de Co., dispone que, en virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. Por esta razón, la escritura de formalización del acuerdo de fusión se erige en justo título para adquirir derechos y recibir obligaciones, efecto que opera por ministerio de la ley (Supersociedades, Oficios 220 – 043903, 2007, septiembre 21; y 220 – 048665, 2011, abril 12).

Si la fusión tiene por efecto la transferencia en bloque de todos los activos que se encontraban en cabeza de la sociedad o sociedades fusionadas, a favor de la sociedad fusionante (absorbente o de nueva creación), aunque la ley exige que tales bienes se valoren y discriminen en forma detallada en el compromiso de fusión (Art. 173, Núm. 3º, C. de Co.), es evidente que si se omite este requisito sobre alguno de los bienes pertenecientes a las sociedades fusionadas, los activos respectivos deberán, en todo caso, atribuirse a la sociedad fusionante (Reyes, 2017, 112), a diferencia de lo que ocurre con la escisión.

La fusión (y de manera análoga, la escisión), se trata de una figura autónoma, cuya regulación de naturaleza especial, prima sobre las normas de carácter general relacionadas con otros contratos (Supersociedades, Oficio 220 – 45217, 2002, septiembre 2).

Mientras la naturaleza jurídica de la fusión de sociedades es la de una sucesión patrimonial y novación contractual (Alfaro, 2020), para la Superintendencia de Sociedades, la escisión es una forma de reorganización empresarial que en el derecho societario colombiano está regulada como una reforma estatutaria, constituyendo entonces una modificación del contrato social (de colaboración y de ejecución sucesiva o continuada) del cual son parte los socios / accionistas, quienes en esa calidad tienen el derecho a continuar siendo parte de dicho negocio jurídico. Así, la fragmentación del patrimonio social de la sociedad escindente es sucedida con la aparición de varios contratos sociales correspondientes a diferentes sociedades, en los cuales los socios tienen vocación a participar (Oficio 100 – 73105; 1998, noviembre 19; reiterado en Oficio 220 – 3637).

Como negocio o acto jurídico unilateral (que crea, modifica y extingue relaciones jurídicas) resultado de un acuerdo de voluntades entre los socios / accionistas, la escisión es una reforma estatutaria (Laroza, 1997; Martínez, citado por Hurtado, 2012; y González, 1991), en el sentido de que la misma genera: en general, una disminución de capital social (escisión parcial) o la disolución de la sociedad escindida (escisión total), y puede provocar modificación en el objeto social de la sociedad escindente (escisión parcial). La escisión no es una venta de activos, sino una división patrimonial de una sociedad por medio de una participación en bloque a sociedades existentes o a sociedades que se constituyen en virtud de la escisión. Por ende, no existe enajenación entre sociedades escindentes y sociedades beneficiarias (Longas, 2002, 99; citado por Hurtado, 2012).

Los efectos tributarios de las fusiones están regulados actualmente por los Arts. 319 – 3 a 319 – 9 del Estatuto Tributario (un capítulo completo adicionado por el Art. 98, Ley 1607 de 2012), clasificando a su vez, tanto las fusiones como las escisiones, como adquisitivas o reorganizativas.

Son adquisitivas aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes de la fusión no son vinculadas entre sí, y aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al momento de la escisión, no son vinculadas entre sí. Atendiendo para efectos de la determinación de la existencia o no de vinculación, a los criterios fijados en el Art. 260 – 1 E.T. (Art. 319 – 3 E.T.).

Y viceversa, serán reorganizativas, aquellas fusiones en las cuales las entidades participantes de la fusión están vinculadas entre sí, y aquellas escisiones en las cuales la entidad escindente y las entidades beneficiarias, si existieren al momento de la escisión, están vinculadas entre sí. También, las fusiones por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas, así como las escisiones por creación, siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias creadas en virtud de la escisión este constituido exclusivamente por el patrimonio escindido existente al momento de la escisión (Art. 319 – 5 E.T.). Atendiendo igualmente, para efectos de la determinación de la existencia o no de vinculación, a los criterios fijados en el Art. 260 – 1 E.T.

Recapitulando, y en especial mención a la escisión, sus requisitos esenciales son los siguientes: (i) pluralidad, (ii) sociedad beneficiaria, (iii) sociedad escindida, (iv) patrimonio escindido y (v) adquisición de participación en la sociedad beneficiaria (relación de intercambio). Más en detalle:

La escisión requiere la participación de al menos, dos sociedades: (i) la escindida y (ii) la beneficiaria.

Se requiere la participación de al menos una sociedad beneficiaria, la cual recibirá parte del patrimonio de la sociedad escindida. Esta sociedad puede existir o constituirse durante la escisión.

Se requiere la participación de al menos una sociedad cuyo patrimonio se divide en dos o más porciones. La división patrimonial implica una reducción en el capital de la sociedad escindida, pero esto no supone un reembolso de los aportes a los socios / accionistas.

Las sociedades beneficiarias adquieren una parte del patrimonio de la sociedad escindida. En el acuerdo de escisión debe incluirse un listado de todos los activos y pasivos del patrimonio de las sociedades (de la escindida y de la beneficiaria) que deben ser avaluados de forma técnica. La porción del patrimonio escindido deberá ser transferida en bloque a las sociedades beneficiarias. No es necesario entonces, realizar una transferencia individual de cada activo o la subrogación de cada deuda, en virtud de la transferencia universal.

Los socios / accionistas de la sociedad escindida adquirirán participación (acciones o cuotas) en las sociedades beneficiarias, en proporción igual a la participación que tenían en la sociedad escindida, salvo que, de forma unánime, los socios / accionistas aprueben una participación diferente. Por lo tanto, la empresa beneficiaria emitirá nuevas acciones a favor de los accionistas, según lo decidido por los accionistas de la escindida y las empresas beneficiarias (Sanint, 2012; Gerencie.com, 2020). A esto se le llama relación de intercambio (Martínez, citado por Hurtado, 2012).

Hasta una próxima oportunidad,

Camilo García Sarmiento

Referencias:

Alfaro, J. (2020, abril 24) La naturaleza jurídica de la fusión de sociedades: sucesión patrimonial y novación contractual. Recuperado el 31 de marzo de 2021 de: https://almacendederecho.org/la-naturaleza-juridica-de-la-fusion-de-sociedades-sucesion-patrimonial-y-novacion-contractual

[Gerencie.com] (2011, noviembre 19) Escisión de sociedades. Recuperado el 31 de marzo de 2021 de: https://www.gerencie.com/escision-de-sociedades.html

González, C. (1991, abril 26). La escisión de sociedades. Revista de Derecho Notarial Mexicano. (102). México, 1991. Recuperado el 31 de marzo de 2021 de: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-notarial/article/view/6635/5943

Hurtado, J. (2012) Parámetros jurídicos en los procesos de escisión de sociedades comerciales en Colombia [Trabajo de Grado]. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, D.C., Colombia. Recuperado el 31 de marzo de 2021 de: https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/9999/HurtadoUriarteJose2012.pdf?sequence=3

Laroza, E. (1997) La escisión de sociedades. Themis Revista de Derecho (36), 273 – 282. Recuperado el 31 de marzo de 2021 de: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5109715.pdf

Reyes, F. (2017) Derecho Societario. T. II. Temis S.A., Bogotá, Colombia.

Sanint, L. (2012, junio 16) La escisión en Colombia. Recuperado el 31 de marzo de 2021 de: https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-escision-en-colombia-2013139