Derecho consuetudinario: normas no escritas

Derecho consuetudinario
Derecho consuetudinario, tambin llamado usos o costumbres, es una fuente del derecho.
Son normas jurdicas que no estn escritas pero se cumplen porque en el tiempo se han
hecho costumbre cumplirlas; es decir, se ha hecho uso de esa costumbre que se desprende
de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tiene
fuerza y se recurre a l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho.
Conceptualmente es un trmino opuesto al de derecho escrito.
Tambin es considerado un sistema jurdico, como lo son el derecho continental y el common
law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos.
Un ejemplo de esto es la Constitucin no escrita de Inglaterra cuyas fuentes de derecho las
podemos encontrar en los grandes textos histricos como la Carta Magna (1215), laPeticin
de Derechos (1628), el hbeas corpus (1679), la Carta de Derechos (1689) y el Acta de
Establecimiento (1701).
Requisitos[editar]
El origen del derecho consuetudinario se entierra en los mismos orgenes de lo que
entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos
elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos
jurdicos:
Uso repetitivo y generalizado. Slo puede considerarse costumbre un

comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en
cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido ms estricto
posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeas. As mismo
esta conducta debe ser una que se repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte
integrante del comn actuar de una comunidad. Difcilmente se puede considerar
costumbre una conducta que no tiene antigedad; una comunidad puede ponerse de
acuerdo en repetir una conducta del da de hoy en adelante pero eso no la convierte en
costumbre, la convierte en ley.
Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben

considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no
puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio
que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas
cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no
tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y
la religin.
Slo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos
encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y
deberes.
Sistemas normativos internos.
Definicin de Consuetudinario
C
Educacin
- Definista
El trmino consuetudinario se origina del latn consuetudinarus. Consuetudinario se

aplica para sealar todo aquello que proviene de las costumbres. Consuetudinario
hace referenciaa lo que est establecido por las costumbres y tradiciones de una poblacin,
al punto de convertirse en ley a la hora de establecer normas para la convivencia entre seres
humanos. La importancia de la palabra consuetudinario radica en que su aplicacin designa
algo que es respetado no solo por su imposicin, sino que es algo que se ha gestado
durante generaciones enteras, por lo que se convierte de ser algo que era parte del da a
da a ser una ley o norma jurdica plenamente establecida.
Uno de los ejemplos ms comunes de la ley consuetudinaria es la Common Law o

Derecho anglosajn, el mismo est definido por una serie de basamentos tradicionales
establecidos en Inglaterra en la poca de la colonia. El Derecho anglosajn se estableci a
partir de una serie de sentencias convertidas por los magistrados de la poca en
jurisprudencia, la cual en la actualidad es ampliamente respetada por los pases que aun la
adoptan como doctrina para preservar su sistema de leyes. Es un derecho netamente
consuetudinario por que se fund sobre las bases de una necesidad de expansin de
lacolonia britnica. En el siguiente mapa podremos ver los pases que basan su sistema de
leyes en el derecho consuetudinario:
Uno de los elementos del derecho en el que ms se utiliza el derecho consuetudinario es
elsistema judicial y penal, en este se establecen diferentes parmetros para definir culpas y
condenas. Cuando se aplica una pena a base de costumbres, es porque la conducta de la
poblacin ha llevado a los diferentes organismos a tener conciencia y valorar la importancia
de las costumbres de ese sitio. Por supuesto que existen costumbres que vistas desde la
mirada occidental son extremas pero esto ya sobrepasa los lmites culturales los cuales
existen organizaciones internacionales dispuestas a defenderlos para preservarlos por su
alto nivel educativo para la regin. Existen pases como Israel que carecen
de constitucin, por lo que se basan exclusivamente en una serie de costumbres para definir
su orden cultural.
La costumbre en el Derecho romano
La costumbre en el Derecho de la antigua Roma
Ius Civile - Ius Naturale - Ius Gentium
Fases de desarrollo del Derecho romano
Linkwithin
La costumbre en el Derecho romano, tambin denominada Ius non scriptum es
considerada la fuente de derecho ms antigua, por tanto, la primera en existir. A
todos los conceptos de orden consuetudinario se les atribuye un carcter de tipo
religioso desde las pocas ms antiguas.
- Ius, fas y costumbre en Derecho romano
Posteriormente, del amplio conjunto de este tipo de normas

consuetudinarias de naturaleza jurdico-religiosas o Ius, tuvo un papel
preponderante el fas, el cual estaba compuesto por reglas de tinte religioso,
por su parte Ius se utiliz como la palabra o denominacin especfica para
sealar las normas jurdicas. Durante una determinada fase histrica, la
costumbre era definida bajo el nombre de Ius quod usus comprobavit, cuya
funcin era realmente amplia en principio y que a medida que el tiempo
transcurri se fue volviendo cada vez mucho ms restringida,
principalmente durante la edad clsica, desapareciendo por completo en el
perodo del derecho justinianeo.
- Mores maiorum y Derecho consuetudinario antiguo
La base fundamental sobre la cual se erigieron los principios del Derecho

Arcaico est compuesta por las costumbres de los ancestros o antepasados
(Mores Maiorum) y las cuales personificaban el Derecho consuetudinario de
la poca, o sea, las tradiciones, modos y costumbres de la vida diaria de las
gentes y familias de aquel entonces. En relacin a estas costumbres, se
debate sobre su efecto vinculante por el hecho de que fueron practicadas
por las personas mayores, o si se dio lo opuesto, esto es, representaron una
clase de Derecho Romano natural originario cuyo valor fue anterior a su
efectiva aplicacin.
+ La costumbre, cimiento del Ius civile y gentium
Toda la normatividad y reglas de orden consuetudinario fueron en gran

parte los cimientos slidos del Ius Civile y del Ius Gentium , con base en los
cuales la jurisprudencia despleg la interpretatio.
En el transcurso de la poca Arcaica, las Mores Maiorum, en lo atinente a

las normas fundamentales de convivencia, fueron observadas con respeto
de forma generacional y con un alto sentido religioso.
Derecho consuetudinario
Es la expresin de la norma jurdica a travs de la conducta de los

hombres integrados en la comunidad; como expresin espontnea
del Derecho, se contrapone al derecho legislado o derecho escrito, que
es la expresin reflexiva de la norma. La norma consuetudinaria
o costumbre es, pues, norma de conducta que, observndose con
conciencia de que obliga como norma jurdica, es tan obligatoria como la
contenida en un texto legal. El origen de la norma consuetudinaria
o costumbre jurdica se encuentra en los usos o prcticas sociales;
cuando la comunidadconsidera que el incumplimiento de un uso hace
peligrar el orden convivencial, se transforma el uso en norma
consuetudinaria. Por esto se ha dicho que la costumbre jurdica es la
norma creada e impuesta por el uso social. Para que la costumbre sea
jurdica es preciso que sea un uso social continuado y uniforme, que sea
racional y que sea observado con la conviccin de que se trata de una
norma obligatoria. Cuando la costumbre se aplica en defecto de ley,
complementando sta, se habla de costumbre praeter legem; si
la costumbre se aplica para interpretar la ley dudosa, se habla
de costumbre secundum legem; y se dice que hay costumbre contra
legem cuando su contenido normativo est en contradiccin con la
norma legal.
Cdigo civil, artculo 1.
La ms antigua de las fuentes, la primera en el orden histrico, es sin

duda la costumbre, o derecho no escrito, practicado por
el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de
leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso,
la repeticin inveterada de los mismos actos, que poco a poco van
adquiriendo cierto carcter de obligatoriedad al convertirse en exigencias
colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en unasociedad y a
ser considerada como una necesidad jurdica, se transforma
en derecho consuetudinario.
El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismos

sociales; pero al agregrsele una sancinjurdica, mas efectiva que las
sanciones sociales, aquella se convierte en una norma
del derecho cuyo cumplimientopuede ser exigido por los dems.
Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a

otras personas el derecho de reclamarcoactivamente el respeto de la
norma establecida.
La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita,

aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por
ninguna autoridad, y solo se convierte en derecho cuando ese uso ha
sido practicado durante un tiempo mas o menos largo.
Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y
aun ser recopiladas y ordenadas, pero estaposibilidad no altera su
naturaleza de derecho originariamente no escrito.
El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas

jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber
sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jurdicamente
obligatorias.
De este concepto se desprenden los elementos que integran la

naturaleza ntima de stas normas:
1) la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma

de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en
su interpretacin si la ley se presta a confusiones.
En realidad no se trata, en este caso, de un derecho consuetudinario,

puesto que el legislado lo ha precedido:
es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hbitos sociales.
2) la costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley

completando los vacos del derecho escrito. Se trata ya de la creacin de
nuevas normas jurdicas que no se oponen a las existentes, pues
la legislacin no ha regulado todava la materia sobre la cual
versa costumbre. Constituye el tipo ideal de formacin jurdica
consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin
contradecirlo.
3) la costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece

en oposicin a normas legales expresas que imponen una conducta
diferente.
Surge esta costumbre despus de sancionada la ley, y en contra de ella:
en estos casos el derecho escrito no llega a introducirse en los usos
sociales, y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con
posterioridad.
La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede

producirse:
a) por desuetudo, o se la prctica que prescinde de la ley y acta como si

sta no existiera, y
b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta

diferente de la prescripta legislativamente.
Caracteres de la costumbre: suelen citarse los siguientes:
1) surge espontneamente; 2) es de formacin lenta; 3) no tiene autor

conocido; 4) suele ser incierta o imprecisa y 5) es particularista, pues
las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos lmites no son slo
geogrficos, sino tambin de carcter social, ya que son observadas
generalmente por una clase o grupo social determinado. Lascostumbres
generales son sumamente raras, Pus han sido reemplazadas por las
leyes, y subsisten sobre todo en elderecho de la navegacin.

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Derecho consuetudinario

Uso repetitivo y generalizado. Slo puede considerarse costumbre un

Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben

El trmino consuetudinario se origina del latn consuetudinarus. Consuetudinario se

Uno de los ejemplos ms comunes de la ley consuetudinaria es la Common Law o

La costumbre en el Derecho romano

La costumbre en el Derecho de la antigua Roma

Ius Civile - Ius Naturale - Ius Gentium

Fases de desarrollo del Derecho romano

- Ius, fas y costumbre en Derecho romano

Posteriormente, del amplio conjunto de este tipo de normas

- Mores maiorum y Derecho consuetudinario antiguo

La base fundamental sobre la cual se erigieron los principios del Derecho

+ La costumbre, cimiento del Ius civile y gentium

Toda la normatividad y reglas de orden consuetudinario fueron en gran

En el transcurso de la poca Arcaica, las Mores Maiorum, en lo atinente a

Es la expresin de la norma jurdica a travs de la conducta de los

Cdigo civil, artculo 1.

La ms antigua de las fuentes, la primera en el orden histrico, es sin

El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismos

Se distingue, por lo tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a

La costumbre (consuetudo, mores maiorum) es esencialmente no escrita,

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas

De este concepto se desprenden los elementos que integran la

1) la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma

En realidad no se trata, en este caso, de un derecho consuetudinario,

es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hbitos sociales.

2) la costumbre supletoria (praeter legem) surge en ausencia de la ley

3) la costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede

a) por desuetudo, o se la prctica que prescinde de la ley y acta como si

b) por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta

Caracteres de la costumbre: suelen citarse los siguientes:

1) surge espontneamente; 2) es de formacin lenta; 3) no tiene autor

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