La realizacién arbitraria del propio derecho VICENTE SEBASTIAN FERRIS ALBENCA Universidad de Alcalé de Henares I. CUESTIONES PREVIAS La bibliografia existente sobre el delito contemplado en el articu- lo 337 del Cédigo penal es, en cuanto a mi se me alcanza, escasa; la unica obra monografica sobre el tema es la escrita por Bajo Fer- ndndez, a mi entender excesivamente breve puesto que deja de abor- dar cuestiones fundamentales sin ofrecer, por otra parte, soluciones que puedan considerarse satisfactorias. El resto de autores consulta- dos para la realizacién del presente trabajo, obras todas de tipo mas © menos general sobre la Parte Especial, contemplan con suma breve- dad este tipo delictivo. Llama inmediatamente la atencién la falta de acuerdo, las dispa- Tes opiniones sostenidas por la doctrina sobre puntos que resultan esenciales (v. gr., el bien juridico protegido), asi como las soluciones realmente insatisfactorias dadas a los problemas concursales. Si bien no es. éste un delito que pueda considerarse «basico» en el contexto general del estudio del Derecho penal, la jurisprudencia sobre el mismo no es escasa, lo que indica que se plantea con relativa frecuencia en la practica por lo que merece un estudio mas detenido que él efectuado hasta el momento. No es éste el lugar para realizar un andlisis.en profundidad del tipo penal objeto de este trabajo, pero he tratado de hacerlo hasta el punto que mis conocimientos actuales me permiten, legando a una serie de conclusiones que son (espero), en sus lineas generales, admisibles. Existen puntos que ni siquiera he en- trado a contemplar, como pueden ser las cuestiones relativas a la auto- ria, participacién o formas imperfectas de realizacién, por entender, dada la escasez de tiempo, que debia centrarme sobre los puntos cru- ciales. El trabajo se estructura del siguiente modo: En primer lugar, una breve referencia a los antecedentes histéricos del precepto legal, por considerar que su origen y modificaciones pos-810 Vicente Sebastidn Ferris Albenca teriores son elementos a tener en cuenta para la buena comprensién de su contenido y alcance. En segundo lugar, realizo la descripcién del tipo, segtin el esque- ma finalista, sefalando las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre cada uno de sus elementos. Por ultimo, una valoracién personal y toma de posicién, intentan- do argumentar las conclusiones a que he llegado. A) EL TIPO LEGAL Y SUS ANTECEDENTES HISTORICOS Nuestro Cédigo incluye el tipo dentro del Titulo IV del libro segundo, bajo la ribrica «De los delitos contra la Administracién de Justicia», formando, junto con la simulacién de delito, el Capitulo cuarto. Preceptiia el articulo 337: «EI que con violencia o intimidacién se apoderase de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella, sera castigado con la pena de multa equivalente al valor de la cosa, sin que pueda bajar de 30.000 pesetas.» EI tipo legal previsto en este articulo tiene su origen en el articu- lo 421 del Cédigo de 1848, en donde se concebia en términos pareci- dos con la diferencia de contemplar inicamente el apoderamiento rea- lizado con violencia y no el Ilevado a cabo con intimidacién; en dicho Cédigo se situaba entre los delitos contra la libertad y la seguridad. Su antecedente mas remoto se encuentra, no obstante, en el Cédigo de 1822, en cuyo articulo 810 se decia: «el que a la fuerza quitare a su deudor alguna cosa para hacerse pago con ella o para obligarle a pagar lo que debe, sufrira también un arresto de cuatro a veinte dias y una multa de cinco a cincuenta duros» (1). Los Cédigos de 1870 y 1932 reprodujeron el tipo en los términos del de 1848, con idéntica colocacién sistematica. El Cédigo de 1944 rompe con la linea seguida hasta ese momento, situando el precepto entre los delitos contra la Administracién de Justicia e incluyendo como medio comisivo, junto ‘a la violencia, la intimidacién, subsis- tiendo asi hasta el momento presente (2). (1), Cir. Diario de Sesiones, Legislatura extraordinaria de 22 de septiembre de 1821 a 14 de febrero de 1822, Ill, Madrid, 1871, mim. 130, p- 2109 (Citado por Bajo Fernandez en La realizacidn arbitraria del propio de ho, Madrid, 1976, p. 42). (2)_ En cuanto a Ja critica a su ubicacién sistem: ica, vid. Luzon Pena, DieGo Ma- NUEL: Consideraciones sobre la sistemdtica y alcance de los delitos contra la Administra- cidn de Justicia, en «Estudios Penales, Libro Homenaje al Profesor J. Antén Oneca», ‘Salamanca, 19821, pp. 779 y 798.La realizacién arbitraria del propio derecho si B) ANALISIS DEL TIPO Presupuestos del delito Para que pueda ser de aplicacién el articulo 337 se precisa la pre- via existencia de una relacién juridica obligatoria entre el sujeto acti- vo y el propietario de la cosa. La existencia de una obligacion suscep- tible de ser extinguida en virtud del pago es un presupuesto necesario para la aplicacién del tipo, puesto que se habla de apoderarse de una cosa perteneciente a «su deudor», y con la finalidad de «hacerse pago» con ella (3). Del pago de una deuda y de Ia realizacion arbitraria del derecho del sujeto activo tan sélo cabra hablar si dicha deuda es ya exigible, pues, caso contrario, ni siquiera se realizarfa, aun arbitrariamente, derecho alguno. Se presenta ya aqui el primero de los problemas que el tipo plan- tea, consistente en determinar cémo calificar penalmente la conducta del acréedor que, para hacerse pago de la deuda pero sin ser ésta todavia exigible, toma, con violencia 0 intimidacién, una cosa perte- neciente a su deudor; la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de fe- brero de 1981 estima que habra robo, si bien, contradictoriamente a mi modo de ver, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febre- ro de 1982 estima que la creencia, atin equivocada, de ejercitar un derecho, excluye el robo (4). Esto tiene su explicacién en la reiterada jurisprudencia que entiende que los elementos subjetivos de ambos tipos son distintos, tesis seguida también por la doctrina. Si bien no es éste mi parecer, me ocuparé de la cuestién mds adelante, pues se precisa delimitar primero el significado que ha de darse a la expre- sién «hacerse pago». El Tribunal Supramo exige que el acreedor haya explicitamente reclamado el pago y que el deudor se haya negado a ello (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1968). Para Cordoba, en cambio, dicho requisito no resulta exigible, puesto que no se contem- pla en el tipo (5). Esta es, en mi opinion, la postura correcta, pues el desvalor de la conducta es el mismo con o sin reclamacién previa, y la exigencia legal queda cumplida sin ella. Basta pues, que exista una relacién juridica obligatoria susceptible (3) En este sentido, CoRDoBA Ropa, JUAN: Comentarios al Cédigo penal, Bar- celona, 1978, p. 1182. (4) Seria un supuesto de etror de prohibicién que, de ser invencible, excluira la responsabilidad criminal y, siendo vencible, atenuard la pena correspondiente al delito de robo [articulos 6 bis a) y 66], pero-ello no modifica la calificacién juridica del hecho. (8) Vid. Corposa: Op. cit., p. 1183.