CONTRACAUTELA

1.DEFINICIÓN

La contracautela es caución, prevención o precaución que importa la acepción jurídica

de “seguridad”; vale decir la seguridad que otorga una persona a otra de que cumplirá
una determinada prestación u obligación. En el presente caso es la garantía otorgada por
el peticionante para asegurar la obligación de reparar los posibles daños que la medida
pudiera ocasionar si fuera solicitada sin derecho. Quien solicita y obtiene una medida
cautelar se hace responsable de una obligación eventual de indemnizar, supeditada a la
circunstancia de que no le asistiera derecho a la medida que le ha sido otorgada.
Resguarda el principio de igualdad como contrapartida, en cierto modo, de la ausencia
de bilateralidad o contradicción que caracteriza el procedimiento de su otorgamiento. En
tal línea de criterio se encuentra José Rubén Taramona1 cuando define a la caución
como “…la garantía que deben aportar aquellos que solicitan alguna medida cautelar,
para asegurar la reparación de los eventuales daños y perjuicios que se pudieran generar
por la traba de ellas en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente…La
contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico procesal
injusto”. Del mismo modo María Pía Calderón Cuadrado2 señala que la caución es “un
instrumento que sirve para restaurar el equilibrio perdido al otorgarse la medida,
actuando como condición de ella y adscribiéndose a la inmediata indemnización de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”. Igualmente Juan José Monroy
Palacios3 sostiene que la caución es una “garantía procesal que tutela los intereses del
demandado afectado por la medida cautelar. ‘Contracautela’, entonces, por ser una
garantía respecto de otra trabada en contra. Por ello también, otros se refieren a la
caución como la ‘cautela’ del demandado” 4.

1 RUBÉN TARAMONA, José “Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares” Teórico – Práctico.

Editorial Huallaga. Lima, mayo 1996, pág. 123.
2 CALDERÓN CUADRADO, María Pía “Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil”.
Editorial Civitas S.A. 1992, pág. 52
3 MONROY PALACIOS, Juan José “La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores – 2004, pág.
264
4 No obstante, este mismo autor, en su obra “Bases para la Formación de una Teoría Cautelar” niega la
pertinencia del término “contra-cautela”, bajo el sustento que tal garantía no tiene carácter cautelar,
proponiendo para ella la denominación de “caución”. Como habrá podido advertirse compartimos esta
posición, razón por la cual en el presente trabajo nos referimos a la contracautela como caución.

Por último, respecto a este tema, encontramos la opinión de Marcela Montenegro

Cannon5, quien define a la caución como “la garantía que el titular de la medida cautelar
presta, por los posibles daños y perjuicios que su traba pueda ocasionar al afectado con
dicha medida”.

Ahora bien, es necesario apuntar que la de la falta de contracautela no trae como

consecuencia el invalidar la medida cautelar. Si la contracautela está ausente o es
insuficiente, el juez deberá proceder a su fijación, apercibiendo a la parte beneficiada
por la medida, en el sentido de que si no la otorga en el plazo y modo establecidos en su
resolución, se procederá al levantamiento de ella.

2. FINALIDAD

La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propósito exclusivo es garantizar el

eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar al afectado la
ejecución de la medida cautelar que posteriormente es cancelada por desestimación de
la demanda. El artículo 613º del CPC precisa que la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios
que pueda causar su ejecución.

3. CARACTERÍSTICAS

Dentro de las principales características de la contracautela señalamos las

siguientes:

 Legalidad: Es un medio técnico de garantía exigido legalmente

para asegurar el cumplimiento de la indemnización. No es la voluntad de
las partes la que determina la prestación de la contra-cautela, sino
que es el propio ordenamiento el que lo exige.
 Garantía genérica: Una vez surgida la obligación de prestar la
contracautela, esta se materializa en diferentes medios de garantía
patrimonial establecidos por el ordenamiento.
5 “La cautela en el proceso civil peruano”. Gráfica Horizonte S.A. – 2000, pág. 172

La contracautela se constituye en el género mientras que el medio

concreto a través del cual se presta aquella constituye la especie,
la que puede ser de naturaleza real o personal, destacando en esta
última, la llamada caución juratoria.
 Unilateral: Se presta por uno de los sujetos considerados como
parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso son las que
están sujetas a la prestación de la contracautela en sentido estricto; pero
no necesariamente con sus propios bienes, sino incluso ella puede
operar con bienes de terceros que lo ponen a disposición del
juzgado para garantizar el pago de la posible indemnización. El
artículo 613 del CPC lo admite bajo el siguiente texto: “La contracautela
de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial
que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece
(...)”.
 Incierta, futura e indeterminada del crédito asegurado con la
contracautela: Esto significa que cuando la contracautela se presta,
la relación principal garantizada aún no ha nacido; es más, puede incluso
no llegar a nacer, de ahí que es calificada de eventual, lo que determina
que si llega a nacer dicha obligación, es accesoria a ella, y si no
se produce dicho nacimiento la contra-cautela es devuelta al sujeto
que la prestó.
 Jurisdiccional: La obligación que asegura la contracautela no tiene
ninguna vinculación en el derecho sustantivo, su nacimiento se produce
en el ámbito del derecho procesal, en el seno de un proceso y
como consecuencia de la realización de un acto procesal, como es, la
ejecución de la medida cautelar.
 Carga procesal: La contracautela queda configurada como carga
procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se quiere
ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es una
posibilidad concedida al solicitante de una pretensión procesal que
puede o no utilizarla en su propio beneficio.
  Instrumentalizada: La contracautela, como medio de garantía, es
instrumental de la obligación de hacer efectivas las
responsabilidades pecuniarias. Si bien la medida cautelar es
instrumental de la sentencia mientras que la contracautela lo es de
la obliga-ción sustantiva derivada de la realización de un acto procesal.

4. CLASES DE CONTRACAUTELA

El código Procesal Civil considera dos tipos de contracautela: la contracautela personal

y la contracautela real (o caución personal y caución real), es decir introduce como
criterio de clasificación el contenido de la medida cautelar; no toma en cuenta la
intervención de terceros para el cumplimiento de la medida. Corresponde pues examinar
a cada una de ellas y oportunamente contrastar las consideraciones teóricas, la
formulación de hipótesis con la información empírica sometida a medición.

4.1 SEGÚN EL OBJETO O CONTENIDO DE LA CONTRACAUTELA.

4.1.1. Contracautela real

Se va a expresar en una suma de dinero, títulos o bienes, que pueden

pertenecer al propio beneficiado o incluso a terceros, quienes darán su
conformidad para ofrecerlos como garantía en beneficio del afectado con la
medida cautelar. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en
registro, ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su
inscripción no necesariamente antes de la ejecución de la medida cautelar. Como
dice el texto del artículo 613 del CPC, “la contracautela de naturaleza real, se
constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre
bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo
para su inscripción en el registro correspondiente”. La contracautela real se
constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente
que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolución judicial que la
“admite”; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. La
inscripción registral de la contracautela es oponible “erga omnes”, pero
esta no se constituye con la inscripción de la garantía real en Registros Públicos.
Para tal efecto, señala la norma, el juez remitirá el oficio respectivo para su
inscripción en el registro correspondiente. Esta redacción trata de
responder a la exigencia, que la contracautela real se tiene por constituida
con el mérito de la propia resolución judicial, no siendo su inscripción
elemento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecución cautelar asegurada con
garantía real, perfectamente podría ingresar a ejecutarse en tanto se logra la
inscripción registral de la contracautela. Si la razón de ser de la cautela
es la urgencia y siendo la contracautela un elemento para la ejecución de
la medida cautelar, tratándose de bienes registrados, no será un requisito
para su constitución la inscripción, pues, a tenor del artículo 613 del CPC, esta
se tiene constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite. Se
precisa además que la contracautela real recae sobre los bienes de propiedad de
quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque el bien que se entrega en
garantía del beneficiado con la medida para asegurar los daños posibles del
afectado con ella, es una afectación jurídica que se constituye sobre este, y por lo
tanto, ese acto de disposición debe ser realizado por quien tiene la titularidad del
bien. El artículo 923 del CC señala que uno de los atributos de la
propiedad es la disposición, por lo tanto, es válido que se exija que sea el
propietario del bien, quien ofrezca este, como garantía real. Ahora bien, véase
que el artículo 613 del CPC no prohíbe que un tercero entregue un bien de su
propiedad para asegurar el posible daño que pueda generar la actividad del
demandante con la ejecución cautelar. La regla es que la contracautela real
recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece y este fija un valor
de garantía sobre el bien que se afecta jurídicamente.

4.1.2 Contracautela personal

se expresa en la fianza, sin embargo, en el ámbito del proceso civil, se

contempla también como garantía personal al “juramento” del propio afectado
o promesa de terceros, de reconocida solvencia económica, de responder por el
perjuicio que pudiera producir la ejecución cautelar; por ejemplo, un banco
u entidad financiera podría otorgar esa contracautela, siempre y cuando el
derecho en discusión no esté relacionado con la mala fe o con la actividad ilícita
del banco.
Esta caución por juramento es un mecanismo bastante generalizado en la
actividad cautelar, a pesar de que este, no es un recurso idóneo para garantizar
ese resarcimiento. No es suficiente que exista la buena voluntad por parte de
quien presta ese juramento sino que es necesario que la parte que se
compromete bajo juramento a la indemnización tenga solvencia económica
para poder asumir el resarcimiento, pues, de qué le serviría al afectado contar
con una condena indemnizatoria si el obligado a indemnizar (quien ofreció
caución juratoria), no es titular de bienes o derechos de crédito a su favor con los
cuales pueda responder con la obliga-ción generada por la ejecución cautelar.
Estamos ante un sistema perverso, que brinda tutelas unilaterales a favor del
actor pero que desprotege simultáneamente el real resarcimiento del que sufre
las consecuencias de la ejecución cautelar. Este desequilibrio creado a
consecuencia de una garantía simbólica, como es el juramento, debería
desaparecer a fin de permitir mecanismos de aseguramiento reales, para toda
aquella persona que se ve afectada con la ejecución de una medida
cautelar. En esa misma línea de opinión, Ariano considera que: “El neo
legislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda
resolución concesoria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se
constituya una garantía de los eventuales daños o lo que es lo mismo,
que según las circunstancias el juez puede o no establecer la condición de
una garantía para la eventual indemnización de los daños que pudiera provocar
la ejecución de la medida, ha establecido que el juez puede dar por “buena “ la
caución juratoria siempre que ella le resulte “proporcional y eficaz” Y la verdad
es que jamás una mera promesa de indemnizar los daños es proporcional
y eficaz”6.Al abordar este tema de la caución juratoria nos obliga a señalar que a
través de la contracautela no solo se ejerce una función de asegura-miento
sino que también se añade una función psicológica, por cuanto su exigencia
provoca en el ánimo del sujeto a prestarle una mayor responsabilidad a la
hora de solicitar la realización del acto. Como dice Herreros, “dicho factor
psicológico actúa como una constricción del ejercicio de una facultad
procesal, de tal manera, que el obligado a prestar caución sabe que tal
actuación procesal está sujeta al aseguramiento de las posibles
responsabilidades pecuniarias, para el caso de que la tutela con-cedida no se
 confirme, por lo que mantendrá especial cuidado en solicitar la realización de un
acto procesal en base a una apariencia sólida de derecho.

6 ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar renovado?”. Manual de actualización civil y procesal
civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010

Por esta razón, las cauciones procesales previenen un uso indebido del
proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes”7. Esta función de
constricción, a la luz de la caución juratoria, no opera; todo lo contrario, en
nuestro medio, es un mecanismo casi generalizado recurrir a ella para evitar el
incremento de los costos del proceso y sobre todo vinculaciones futuras para un
resarcimiento real, pues, estas garantías resultas inocuas para alcanzar su
finalidad. La fianza entendida como la garantía prestada por una persona
distinta de la que aparece obligada, es definida como un contrato por el cual una
tercera persona distinta del acreedor y del deudor, se obliga al cumplimiento de
una obligación principal subsidiariamente, es decir, para el caso que el
deudor no la cumpla en el tiempo y forma en que se obligó a llevarla a efecto,
aunque también es posible la concertación de una fianza personal que responda
solidariamente. En materia de fianza, hay la tendencia a recurrir a la fianza
bancaria, que supone más que una fianza convencional cualificada por la
persona del fiador, que es un Banco. El Banco se convierte en fiador de su
cliente en determinadas relaciones jurídicas de este, reforzando la seguridad del
tercero acreedor que será satisfecho en su crédito. En el supuesto de que la
obligación principal fuera incumplida, el acreedor reclamará al Banco las
cantidades a él debidas. La carta fianza tiene un contenido concreto: de una
parte se hace mención a una cantidad concreta máxima por la que se afianza,
así como un plazo específico, pasado el cual, el Banco queda liberado de sus
obligaciones como fiador. También es práctica habitual bancaria que en
las pólizas de afianzamiento se entienda contraída la obligación con carácter
solidario; es decir, incumplida la obligación, el acreedor puede dirigirse
indistintamente contra su deudor o contra el Banco

4.1.2.1 Contracautela personal de realización inmediata

 Es aquella cuya realización no requiere de mayor trámite o
articulaciones procesales puesto que se encuentra
contenida o representada en un título que puede ser un
certificado de depósito o una fianza.

7. HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles. J.M.
Bosch, Zaragoza, 1994, p. 42.

El ofrecimiento de una u otra forma exonera al

demandante del requisito de la legalización de firma y en
ambos casos el monto debe ser igual o superior al monto
de la medida cautelar que se solicita.

4.1.2.2 Contracautela personal de realización mediata o

caución juratoria.

Es aquella cuya realización no se encuentra

suficientemente garantizada, debido a que está constituida
únicamente por la promesa de pago bajo juramento que
efectúa el demandante, teniendo como única formalidad la
legalización de su firma ante el secretario del juzgado.
Decimos que es de realización mediata no por su forma de
constitución sino por la incertidumbre y previsible demora
en su realización o ejecución. La contracautela personal de
realización mediata recibe el nombre de caución juratoria.
La caución juratoria se constituye en el expediente con la
solicitud de la medida cautelar y consiste en la declaración
que hace el demandante, bajo juramento, que se
responsabiliza de los daños y perjuicios que la medida
pudiera ocasionar, si no resultare fundada su demanda La
tendencia moderna en la materia es eliminar la caución
juratoria, que implica sólo una promesa de responder de
los posibles daños y se remite a los bienes de quien la
otorga, como prenda común de sus acreedores. Dado su fin
y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar
 sobre bienes, parece equitativo que la contracautela se más
sólida, agregando la responsabilidad de un tercero o
afectado bienes determinados de quien la otorga, como
acaece en la cautela convencional.

4.2 SEGÚN LA INTERVENCIÓN DE TERCERO

Es verdad que la responsabilidad indemnizatoria relacionada con las medidas cautelares

recae ineluctablemente en el demandante o titular de la medida, siempre que su
demandante en el proceso principal sea destinada. Que la promesa de pago sea asumida
por el propio demandante o por un tercero en nombre de aquél, es irrelevante para la
admisión y viabilidad de la medida cautelar. No obstante, este hecho si debe ser
considerado a efectos de intentar sistematizar las formas que adopta la contracautela y
de acuerdo con la idea que esbozamos puede admitirse la existencia de contracautela
personalísima y contracautela con intervención de tercero, veamos:

4.2.1 Contracautela personalísima

Se trata de aquella contracautela cuya promesa de pago indemnizatorio es

propuesta por el propio solicitante desde el monto de postular la medida
cautelar. Dicho de otro modo, el demandante ofrece la contracautela de
tipo real o personal sin intervención de terceros; es decir, garantiza el
pago de contracautela hipotecando o prendando bienes de su propiedad o
depositando determinada suma de dinero a la orden del juez y en favor
del demandado o afectado ante la eventualidad de no ampararse su
demanda. La contracautela es personalísima cuando la promesa de pago
de la eventual indemnización no admite intervención de tercero; ésta
puede ser personal o real.
 4.2.3 Contracautela con intervención de tercero

Como su nombre lo dice le contracautela que ofrece el demandante o

titular de la medida tiene como contenido nota especial la intervención
del tercero quien ante el juez efectúa una promesa de pago dinerario o
con afectación de su patrimonio mediante prenda o hipoteca, en nombre
del demandante o solicitante de la medida cautelar. La intervención del
tercero sólo se da con finalidad contracautelar, más no para convertirse
en parte activa o pasiva de la relación procesal existente.

5. EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA

Es verdad que es condición para la administración y ejecutoriedad de la medida cautelar

que ésta se encuentre, suficiente y adecuadamente cautelada por una contracautela. Esta
es la regla general que como es natural, admite excepciones. Las excepciones o
exoneraciones a la regla tienen como fundamento la medida cautelar que ésta se
encuentre, suficiente y adecuadamente cautelada por una contracautela. Esta es la regla
general que como es natural, admite excepciones.

Las excepciones o exoneraciones a la regla tienen como fundamento tres circunstancias,

son las siguientes.

5.1. Presunción de solvencia económica

Como es el caso del Estado, en consecuencia los Poderes Legislativo, Ejecutivo,

Judicial, los Órganos Constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales
y las Universidades están exceptuados de ofrecer contracautela pero ello en función a
una presunción de solvencia económica, ya que tratándose del Estado se encuentran
suficientemente garantizados a través de las propias cuentas conformantes el
Presupuesto General de la República. Que establecido que esta exoneración sólo alcanza
al Estado a través de sus diversos órganos y expresiones constitucionales autónomas.
Las personas individuales o colectivas no están comprendidas dentro de esta excepción.
 5.2. Presunción de excesiva económica

Está exceptuado de prestar contracautela a quien se le ha concedido auxilio judicial

(art. 614 cpc). Como sabemos se concede auxilio a las personas naturales que para
cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su subsistencia y la de
quienes de ellas dependen. El auxilio judicial puede solicitarse antes o durante el
proceso, quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que
deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la prestación de un escrito en el que
incluirá la constancia de aprobación de la solicitud. La persona pobre que pretenda
interponer una demanda cautelar, antes de iniciarse el proceso principal, debe en primer
lugar solicitar auxilio judicial y una vez aprobada su solicitud, puede demandar la
medida cautelar de su conveniencia, acreditando estar exonerando de prestar
contracautela.

De otro lado, en un proceso de cognición en trámite, o en uno de ejecución, es verdad

que puede solicitarse mediante cautelar, pero la persona pobre para estar exonerada de
contracautela debe solicitar, previamente, el otorgamiento de auxilio judicial, sólo
después de obtener este beneficio puede demandar medida cautelar, en el proceso en
trámite.

5.3 Veracidad del derecho invocado

Si la contracautela es exigible porque el derecho invocado en la demanda presenta

verosimilitud, debemos admitir que cuando tal derecho expresa veracidad y existencia,
por haber obtenido el actor, sentencia favorable, ya no se requiere de contracautela. En
tal circunstancia, aunque la sentencia fuere apelada la medida cautelar que se solicita no
requiere de contracautela, porque debe presumirse que el derecho cuya ejecución se
pretende cautelar es cierto y veraz, por lo que debe admitirse que con la ejecución de la
medida cautelar no se causará daño alguno al demandado vencido.