Derecho Consuetudinario

DERECHO CONSUETUDINARIO:
DEFINICION DE DERECHO CONSUETUDINARIO: Es un conjunto de costumbres,

prácticas y creencias aceptadas como normas obligatorias de la conducta de una
comunidad.
El derecho consuetudinario, es la fuente original del orden jurídico; sólo que en países
de derecho escrito, del sistema latino, la costumbre fue relegada a un segundo plano
y la ley es la fuente primaria, seguida de la jurisprudencia y de la costumbre, situación
que ya está resuelta por el artículo 2o. De la Ley del Organismo Judicial, aunque
estas dos últimas fuentes son, diríamos, secundarias. Claro que cuando la ley habla
de costumbre como fuente, se refiere a toda la sociedad, costumbres de indígenas o
no indígenas.
ARTICULO 2. Ley del Organismo Judicial Fuentes del derecho. La ley es la fuente del ordenamiento
jurídico. La jurisprudencia, la complementará.
La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no
sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.
LA COSTUMBRE: es la práctica, conducta o manera de obrar repetitiva durante un largo

periodo de tiempo, en tanto que el uso es el antecedente o inicio de la costumbre. Las tradiciones,
que son patrones socio culturales relevantes y fundamentales, también se asocian a las
costumbres.
Luego, la costumbre inveterada o jurídica es la práctica largamente repetida que es jurídicamente

vinculante, o sea que se convierte en precepto o regla no escrita de observancia y aplicación
coercitiva.
De suerte que el Derecho Consuetudinario exige la práctica repetitiva y generalizada, así como la
conciencia y convicción de su obligatoriedad. De ahí que se requiera, como presupuesto de
existencia, que la costumbre sea probada, es decir que sea debidamente demostrada, evidenciada
y acreditada.
La costumbre, cuya observancia y aplicación no está subordinada al principio de legalidad (praeter

legem o extra legem), da pie al juzgamiento y resolución de conflictos dando preeminencia a la
práctica repetitiva y generalizada en una determinada comunidad, sobre la estricta aplicación de la
ley oficial. Incluso, bajo este supuesto podría darse la costumbre contra legem.
En el ordenamiento jurídico guatemalteco se reconoce la costumbre, pero esta solo rige en

defecto de ley aplicable o por delegación de la ley (secundum legem). Además, la ley establece
que la costumbre invocada no debe ser contraria a la moral o al orden público, y que debe ser
probada. También se consagra el principio de “primacía de la ley”, que determina que “contra la
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario”.
Asimismo, en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Guatemala, se establece que, al aplicarse la
legislación nacional a los pueblos indígenas, deberán tomarse debidamente en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario, es criterio aceptado que la costumbre no es fuente del
Derecho Administrativo (que regula la Administración Pública), ya que este se rige por los
principios de legalidad (que supone que está prohibido lo que no está expresamente permitido) y
de publicidad de la ley. Tampoco se admite que la costumbre sea fuente de Derecho Penal, porque
esto sería incompatible con el principio de legalidad penal que reza: “Ningún delito, ninguna pena
sin ley previa” (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).
En todo caso, el Convenio 169 de la OIT también dispone que, en la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos, deben respetarse los métodos a los que los pueblos indígenas recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, por otro lado, la
costumbre es fuente inobjetable del Derecho Mercantil, cuya regulación oficial puede ser
superada por la contratación y la costumbre. Asimismo, en el Derecho de Trabajo también se
reconoce la costumbre como fuente formal, toda vez que la ley garantiza derechos mínimos a los
trabajadores, mejorables por la contratación y por las prácticas repetitivas y generalizadas; es
decir que la costumbre que favorece al trabajador supera la ley.
Ejemplos:
1.- Reparación: Homicidio
En un caso de homicidio, en el que un hombre mató a otro tras una riña, la familia de la víctima
prefirió que fuera aplicada la justicia maya que la oficial. El motivo es que el encierro del victimario
no iba a traer ningún beneficio a las víctimas, mientras la sentencia de las autoridades mayas les
compensaba más. La sentencia fue que el victimario tuviera que mantener a la familia de la
víctima, a través de su trabajo, hasta que los hijos del difunto cumplieran su mayoría de edad.
Además, si pretendía quedarse en la comunidad tendría que someterse a la vigilancia de las

autoridades, bajo aviso de un castigo mayor si se repetía el hecho.
2.- Precedente: Robo agravado
Se litigó en la Corte Suprema de Justicia, en casación, la defensa de un indígena que había sido
sentenciado en su comunidad al pago y resarcimiento del delito de robo agravado.
También cumplió la sanción moral y pública de recibir nueve azotes, aceptados por él. Luego, la
Policía lo detuvo por confeso. Los tribunales ordinarios lo condenaron a ocho años de prisión por
robo de un vehículo, que había devuelto a su dueño.
La Asociación de Abogados Indígenas recurrió la sentencia hasta casación y la
Corte reconoció el derecho indígena, en octubre de 2005. El sentenciado fue dejado en libertad
porque una persona no puede ser juzgada dos veces. Non bis is ídem Art. 17 CPP

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