La Falta de Servicio Como Criterio de Imputación Respecto de

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN RESPECTO DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR
Un análisis desde la doctrina y jurisprudencia nacional
Memoria para optar al grado de

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Memorista:
ESTEBAN GERMAN CARMONA QUINTANA
Profesor guía:
JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ
Santiago, Chile
2015
ii
A mi abuelo.
Tus enseñanzas son mi base,
y tus historias ahora me guían.
Gracias por aquellos valores,
que me regalaste durante tus días.
iii
TABLA DE CONTENIDOS
Pág
RESUMEN…………………………………………………………………………. xi
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….. 1
CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CHILENO EN QUE ESTÁ INSERTA LA FALTA DE SERVICIO
1.- Características del Derecho Administrativo Chileno…………………......... 8
1.1- El Derecho Administrativo Chileno……………………………….......... 8
1.2.- De los llamados “Privilegios de la Administración”…………………... 14
1.3.- Principios que rigen el Derecho Administrativo: El principio de 21

Servicialidad y la Promoción del Bien Común………………………………
2.- El Estado es Responsable por las acciones y omisiones que ocasionen 27
daño a los particulares…………………………………………………………….
2.1.- Concepto de Responsabilidad…………………………………………. 27
2.2.- La Responsabilidad del Estado Administrador…………………......... 31
2.2.1.- Teoría de la Responsabilidad Objetiva del Estado…………… 36
2.2.2.- Teoría de la Responsabilidad Subjetiva del Estado………….. 44
2.2.3.- ¿Coexistencia de ambos regímenes?...................................... 54
2.2.4.- Otras posiciones respecto a la responsabilidad del Estado 57

Administrador………………………………………………………………
2.2.5.- Explicación de nuestra postura para efectos de este 62
trabajo………………………………………………………………………
2.2.6.- Supletoriedad del Código Civil en los casos de 72
responsabilidad por actos de la Administración………………………...
iv
CAPÍTULO II: ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
ADMINISTRADOR Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ACCIÓN DE
RESPONSABILIDAD
1.- Elementos de la Responsabilidad del Estado………………………………. 79
1.1.- Elementos Subjetivos………………………………………………......... 79
1.1.1.- Los Sujetos…………………………………………………………. 80
A) El Sujeto Activo…………………………………………………. 80
B) El Sujeto Pasivo………………………………………………… 83
1.2.- Elementos Objetivos……………………………………………………... 90
1.2.1.- Acción u Omisión………………………………………………….. 90
A) Acción de la Administración…………………………………… 91
a) La actividad jurídica…………………………………….. 92
b) La actividad material……………………………………. 94
B) Omisión o Inactividad de la Administración……………......... 97
a) Inactividad Formal………………………………………. 99
b) Inactividad Material……………………………………... 104
1.2.2.- Daño………………………………………………………………… 108
1.2.2.1.- Requisitos del daño……………………………………... 109
1.2.2.2.- Tipos de daño……………………………………………. 112
A) Daño Patrimonial……………………………………….. 112
a) Daño emergente………………………………… 113
b) Lucro cesante……………………………………. 113
B) Daño Extrapatrimonial……………………………......... 114
a) Evolución del concepto de daño moral…......... 114
v
b) Problemas del daño moral……………………... 120
i) Procedencia del daño moral………......... 120
ii) Prueba del daño moral……………......... 121
iii) Reparación del daño moral………......... 125
iv) La intrasmisibilidad del daño moral…… 129
1.2.3.- Relación de Causalidad…………………………………………... 134
1.2.3.1.-Teorías que explican el presupuesto de la 135

causalidad…………………………………………………………...
A) Teorías empíricas…………………………………......... 135
i) Teoría de la equivalencia de las condiciones 136

(condictio sine qua non)……….............................
ii) Teoría de la causa adecuada………………...... 137
iii) Teoría de la causa próxima………………......... 138
B) Teorías normativas……………………………………… 139
1.2.3.2.- Prueba del nexo causal…………………………………. 140
1.2.3.3.- Distorsiones de la relación causal……………………... 144
A) El hecho de la víctima………………………………….. 144
B) El caso fortuito o fuerza mayor………………………... 154
C) El hecho de un tercero…………………………………. 162
1.2.4.- Criterio de Imputación…………………………………………….. 167
2.- Características Generales de la Acción de Responsabilidad……………... 175
2.1.- El Procedimiento……………………………………………………......... 175
2.2.- La Prueba……………………………………………………………......... 181
2.3.- La Prescripción de la Acción………………………………………......... 184
vi
2.3.1.- Tesis de la Imprescriptibilidad……………………………………. 185
2.3.2.- Tesis de la Prescriptibilidad………………………………………. 187
2.3.3.- Respecto a los casos de violaciones a los Derechos 195

Humanos……………………………………………………………............
2.3.4.- Cómputo del plazo………………………………………………… 206
CAPÍTULO III: LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN EN

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR
1.- Breve referencia al origen de la Falta de Servicio……………………......... 209
1.1.- La Falta de Servicio en el Derecho Francés…………………………... 209
1.2.- Recepción de la Falta de Servicio en el ordenamiento jurídico 218

chileno……………………………………………………………………………
2.- Aproximaciones al concepto de Falta de Servicio……………………......... 223
2.1.- Conceptos desde la doctrina nacional…………………………………. 224
2.2.- Conceptos desde la jurisprudencia nacional………………………….. 231
2.3.- Clasificación de la Falta de Servicio según Michel Paillet…………… 236
3.- Características de la Falta de Servicio…………………………………….... 238
a) No es necesario identificar al funcionario que la provocó…………........ 238
b) Debe ser probada…………………………………………………………… 240
c) Su calificación es una cuestión de derecho………………………………. 241
d) En ocasiones se requiere que la falta sea grave………………………… 241
e) Es un factor que se aprecia de forma concreta y no de manera ideal... 244
f) Debe ser analizada de forma independiente y no en relación a los 246

posibles usuarios del servicio………………………………………………….
g) Para configurarla debe existir una infracción a un deber legal…………. 249
vii
h) En materia hospitalaria debe haber existido una infracción a la Lex 250
Artis…………………………………………………………………………….....
4.- La Falta de Servicio y la Falta Personal…………………………………….. 254
4.1.- La Falta Personal desvinculada del servicio…………………………... 255
4.2.- La Falta Personal vinculada al servicio………………………………… 259
4.2.1.- En “función” del servicio…………………………………………... 261
4.2.2.- Con “ocasión” del servicio………………………………………… 264
4.3.- La acción de repetición en favor del Fisco…………………………….. 268
5.- Consolidación de la Falta de Servicio como criterio de atribución

general. La uniformidad del sistema de responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador……………………………………………………………… 278
5.1.- Aplicación de la Falta de Servicio a las actuaciones de las Fuerzas 279

Armadas y de Orden y Seguridad Pública…………………………………...
5.1.1.- Jurisprudencia relevante………………………………………….. 285
5.1.2.- Críticas y comentarios en relación a esta construcción 294

normativa……………………………………………………………………
5.2.- El abandono de los criterios de responsabilidad sin falta en la 301
jurisprudencia nacional………………………………………………………....
5.2.1.- Criterio del Sacrificio Especial……………………………………. 303
5.2.1.1.- Jurisprudencia nacional que ha aplicado este criterio 308
5.2.1.2- Doctrina que rechaza la aplicación del criterio 314

“sacrificio especial” y de sus fundamentos………………………
5.2.1.3.- El quiebre jurisprudencial………………………………. 321
5.2.2.- Criterio del Riesgo Creado……………………………………….. 330
5.2.2.1.- Requisitos doctrinarios del riesgo para comprometer 332

la responsabilidad del Estado……………………………………..
5.2.2.2.- Clasificación del riesgo en el derecho comparado…... 334
a) Responsabilidad por el “riesgo peligro”………………. 335
viii
b) Responsabilidad por “riesgo provecho”………………. 335
c) El “riesgo álea”…………………………………………... 336
5.2.2.3.- La responsabilidad por riesgo en nuestro país………. 337
5.3.- Nuestro análisis…………………………………………………………… 351
CAPÍTULO IV: REACCIONES Y PROYECCIONES EN TORNO A LA FALTA DE

SERVICIO.
1.- Críticas y reacciones en torno a la Falta de Servicio como criterio de 357

imputación…………………………………………………………………………..
1.1.- Respecto a la Falta de Servicio como criterio de atribución…………. 357
1.2.- Respecto a la Falta de Servicio como concepto……………………… 369
2.- Discusiones parlamentarias entorno al concepto de la Falta de Servicio.. 372
3.- Remedios al problema de la carga probatoria respecto a la Falta de 377

Servicio………………………………………………………………………………
3.1.- Presunciones de Falta de Servicio……………………………………... 378
3.1.1.- ¿Qué son las presunciones?................................................. 378
3.1.2.- Tipos de presunciones…………………………………………. 381
a) Presunciones legales………………………………………... 382
b) Presunciones judiciales……………………………………... 385
3.1.3.- Casos de presunciones de Falta de Servicio en Chile……... 387
3.2.- La carga dinámica de la prueba………………………………………… 401
3.3.- La iniciativa probatoria del juez…………………………………………. 407
4.- El sistema español de responsabilidad, ¿el modelo a seguir?.................. 412
4.1.- Aspectos generales del sistema español………………………………. 413
4.2.- Normalidad, Anormalidad y Falta de Servicio…………………………. 420
ix
4.3.- Críticas al sistema de responsabilidad español………………………. 425
CONCLUSIONES………………………………………………………………….. 435
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….. 444
x
RESUMEN
El presente trabajo tiene como principal objetivo abordar una importante
institución del Derecho Público chileno, la cual está inserta dentro de una
materia algo abandonada en términos legislativos, hablamos de la
responsabilidad del Estado por actuaciones de sus órganos Administrativos,
pero especialmente respecto a uno de los elementos configuradores, la Falta de
Servicio. Ante la carencia normativa, esta obra pretende, con ayuda de las
diversas posiciones doctrinarias locales y la jurisprudencia emanada,
principalmente, de nuestro máximo tribunal; examinar qué es lo que sucede en
el escenario nacional cuando se enfrentan procesalmente dos contendores de
evidente disparidad; la Administración y el administrado.
La Falta de Servicio, criterio de origen francés pero adoptado ya como
propio por nuestra doctrina jurídica; ha tomado un interesante o, quizás para
algunos, inesperado rumbo en nuestro ordenamiento jurídico. Imponiéndose en
primer lugar, dentro del sistema subjetivo de responsabilidad que regirá sin
discusión los casos de este contencioso administrativo general, para luego
sortear la convivencia con otras instituciones y constituirse hoy en el único
criterio de atribución de responsabilidad en el derecho administrativo.
Si bien esta obra es descriptiva y explicativa de una realidad jurídica, no
desaprovechamos la oportunidad para desarrollar la temática un poco más a
xi
fondo. Es por esta razón que, además de analizar las características
fundamentales de este presupuesto, señalaremos también sus virtudes y
defectos, para luego así contribuir desde un punto de vista crítico, tomando
desde luego en consideración las reacciones de los juristas locales y el
desarrollo jurisprudencial, lo cual demuestra a todas luces que el sistema es
perfectible.
En la difícil tarea de conciliar intereses tan contrapuestos, pero a la vez
tan relevantes, como el derecho de la víctima a una justa reparación o un
acceso eficaz al proceso, y la labor del Estado en evitar demandas temerarias o
infundadas que reduzcan las significativamente el erario público; propondremos
-hacia los apartados finales- la incorporación de elementos que ayudarán a
mejorar nuestro actual régimen
xii
INTRODUCCIÓN
Las personas como sujetos dignos de protección jurídica son titulares
tanto de derechos como de obligaciones, muchas normas del ordenamiento
interno así lo disponen. Estos sujetos de igual manera pueden sufrir
menoscabos de relevancia, los cuales provienen tanto de otros individuos como
de personas jurídicas; dentro de las cuales por supuesto, se encuentra la propia
Administración Pública.
Durante un largo período de la historia el Estado no fue responsable
frente al ciudadano, así lo declaraba la vieja premisa en el derecho inglés “The
king cannot wrong”, la cual nos revela que el aparato público se encontraba en
una verdadera situación de privilegio. De esta manera, todos aquellos actos
emanados del soberano tenían un alto grado de aceptación; por tanto, aquellas
decisiones sólo podían constituir un beneficio para el súbdito más nunca un
menoscabo, de tal manera eran obedecidas sin reproche. Esto no sólo ha
ocurrido en el ámbito administrativo, sino también claramente respecto de la
responsabilidad del Estado Legislador, por cuanto todas las decisiones
deliberadas dentro de un órgano colegiado con representatividad soberana, no
podrían imaginarse como vulneratorias. En definitiva, la ley, norma fundamental
y sacrosanta -como tempranamente propició la doctrina francesa- representó la
más absoluta manifestación de la voluntad popular y a cuya sujeción
1
correspondía todo tipo de órgano, incluyendo la temida figura del juez; por tanto
no podía equivocarse y, con ello, cualquier posibilidad de indemnización frente a
un posible daño quedaba de plano descartada.
En el desarrollo del Siglo XX, como resultado de las grandes guerras
mundiales que dejaron en evidencia el tímido constitucionalismo de principios
de la centuria; se hizo necesario avanzar más allá de una mera declaración de
principios e instituir normas que reflejaran una protección efectiva de los
derechos fundamentales y a su vez de la propia institucionalidad local,
precaviendo situaciones de beligerancia o autotutelas en general; dando
relevancia a la solución de conflictos por medio del proceso través de tribunales
con las competencias suficientes para conocer y pronunciarse respecto de
aquellas controversias. En este orden de ideas también se reconoció
expresamente que el Estado podía vulnerar los preceptos y derechos
contenidos en la Constitución. Para precaver aquello, era menester establecer
claros límites dentro de la propia norma fundamental y sujetar a los poderes del
Estado a estatutos de responsabilidad por sus actuaciones.
Así en nuestro ordenamiento jurídico, clave han sido los principios
dispuestos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República,
los cuales constituyen el buscado límite al actuar de los órganos, en tanto éstos
tienen la obligación de mantenerse dentro de sus competencias específicas
pues todo aquello que exceda la norma será sancionado por el derecho. Existirá
2
responsabilidad del Estado Administrador, toda vez que se provoque un
perjuicio a un particular derivado de una actuación irregular de un órgano
público. Sin embargo, adelantamos al lector que, además de identificar la
intervención dañosa de este poderoso agente, la responsabilidad
extracontractual a la cual dedicaremos el presente estudio, deberá configurarse
mediante la procedencia de otros elementos que también serán desarrollados
en esta investigación.
Importante es para nuestro análisis la redacción del artículo 38 de la
Constitución Política de la República en su inciso segundo: “Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”. Esta norma ha provocado un gran
debate a nivel doctrinario, quizás uno de los más interesantes del Derecho
Público chileno, el cual aparentemente hoy parece superado. Hablamos que
para algunos autores este artículo constituye una verdadera regla de
responsabilidad de la Administración, pues establecería una real garantía
indemnizatoria para el afectado, la cual opera cuando se logre probar por la
víctima, la “lesión” en algunos de sus bienes jurídicos, con fundamento en las
acciones u omisiones de carácter lícitas o ilícitas derivadas del órgano. Esta
teoría, como veremos, conforma la doctrina de la responsabilidad objetiva del
Estado, cuyo mayor precursor en Chile es el profesor Eduardo Soto Kloss.
3
Por otra parte, hay quienes estiman que esta norma está lejos de
constituir una regla de responsabilidad, sino más bien tiene como fin consagrar
un principio mediante el cual se establece la competencia de los tribunales
ordinarios de justicia para conocer de estos casos. Así, la carencia de
elementos haría imposible la regulación de un sistema en concreto. Esta
postura es a la que adhieren aquellos autores que proponen la sujeción a un
régimen de responsabilidad subjetiva; por cuanto será posible que una ley fije
los otros parámetros no contemplados por la Constitución, entre ellos, la
prescriptibilidad de la acción y los criterios de imputación.
Será parte del presente trabajo el desarrollo de la anterior discusión
doctrinaria; de esta forma, dedicaremos parte del primer capítulo a describir los
puntos fuertes de cada una de aquellas posturas, para lo cual hemos acudido
en consulta a una completa variedad de referencias y autores que representan
o defienden estas tesis. En este mismo orden de ideas, consideramos oportuno
analizar el escenario jurídico actual, para ello sintetizamos el parecer de los
sentenciadores nacionales en la resolución de este contencioso de plena
jurisdicción, los cuales han manifestado ser claros partidarios de una de estas
posiciones y que son replicadas recurrentemente dentro de los considerandos
centrales.
En el segundo capítulo, realizaremos un análisis de los presupuestos de
la responsabilidad en Chile. Para ello, nos remitiremos en parte a nuestra
4
legislación común para esbozar y explicar los aspectos más fundamentales de
cada elemento, adecuándolos desde luego al ámbito público. En este marco
nos hemos propuesto citar abundante jurisprudencia atingente a cada temática,
para así otorgar una perspectiva más didáctica a la obra; permitiendo al lector
entender a cabalidad las particularidades o aristas de las instituciones y también
del sistema en que se enmarcan.
Es así como llegaremos al concepto de “Falta de Servicio”, el cual se
alza como el criterio de atribución de responsabilidad expresamente
contemplado por nuestro ordenamiento jurídico (en distintas disposiciones) en
relación a la responsabilidad del Estado Administrador. Respecto a éste
estudiaremos someramente su origen y posterior recepción normativa en
nuestro país; analizaremos su discutido alcance, observaremos algunas de sus
más importantes características expuestas tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia. Veremos también cuál es la influencia que tiene la falta o culpa
personal del funcionario que integra la Administración en los daños producidos
a una determinada persona y cuáles han sido las soluciones para evitar la
indefensión del lesionado.
Luego, desarrollaremos uno de los aspectos más discutidos en torno a la
Falta de Servicio y que en gran medida debe la relevancia que ha mostrado
durante los últimos años. De acuerdo a esto, explicaremos cómo es que esta
institución se ha sabido abrir camino frente a otros dos grandes criterios de
5
atribución que, dicho sea de paso, no han corrido con la misma suerte. Este
estudio abarcará el análisis de casos muy connotados y trascendentes, donde
los jueces explican los razonamientos de fondo que sustentan la actual
situación jurídica. Sin embargo, también hemos considerado las reacciones
críticas de distintos autores nacionales, quienes se han manifestado tanto a
favor como en contra de aquellas decisiones jurisprudenciales.
Frente a los posibles problemas que genera la aplicación de este
elemento al caso concreto y dada la falta de depuración de nuestro sistema de
responsabilidad pública en general; es que el último capítulo de esta memoria
será destinado a esbozar algunas proyecciones y soluciones jurídicas a los
vacíos, carencias o injusticias que presenta la institución.
La elección de un tema tan controversial, se debe a la necesidad de
esclarecer, profundizar, esquematizar y actualizar estas materias, que si bien
no suelen ser de tanta curiosidad para el estudiante de pregrado, sin duda
constituye un gran aporte a nuestra formación académica. Como se ha
enunciado en el primer párrafo de estas líneas introductorias, el fondo de todo
este asunto gira en torno a la persona; la cual es el fundamento del
establecimiento de un orden jurídico y la razón de la formación del Estado.
Observaremos que unos de los principios modernos del Derecho Administrativo
dice relación con la servicialidad; axioma que nos provoca la idea de un Estado
con un rol activo, el cual nos otorga parámetros claros y normativas adecuadas
6
a los tiempos en que vivimos; cuestión que además de darnos certeza jurídica
respecto a nuestras relaciones sociales, nos ayuda en el bienestar común, nos
enriquece como nación y permite la búsqueda de nuevos estándares.
La gran variedad de actividades que desempeñan los órganos de la
Administración, aumenta las posibilidades de que nos encontremos en la
posición de víctima por causa de una actuación u omisión del servicio. Desde
los accidentes que usualmente ocurren en bienes nacionales de uso público por
su mala mantención o falta de inspección, pasando por los daños médicos
ocasionados por no seguir los protocolos de rigor, hasta los menoscabos
producidos por una falta de los funcionarios en el cumplimiento de un servicio
público o con “ocasión de éste”; constituyen realidades que no debemos
considerar lejanas o excepcionales dentro de la esfera la vida pública. Las
demandas contra el Fisco crecen día a día, los bienes jurídicos involucrados
suelen ser de gran importancia, así como también las sumas pretendidas a
título reparatorio constituyen altos montos que, desde luego, importan un
sacrificio no menor de las arcas públicas. Nuestra tarea aquí es bastante difícil
pero a la vez relevante. Debemos forjar un sistema que satisfaga plenamente
los intereses del afectado, esto es, que permita el mejor futuro de su pretensión
en el proceso, sin trabas ni cargas innecesarias; pero sin olvidar conciliar los
intereses del Estado en cuanto permita a éste el mejor desarrollo de las
actividades cuyo beneficio somos destinatarios directos.
7
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO EN
QUE ESTÁ INSERTA LA FALTA DE SERVICIO
1.- Características del Derecho Administrativo Chileno
Es menester, antes de estudiar a fondo la Falta de Servicio, describir el
contexto en que esta institución está inserta. Es por ello que consideramos
necesario analizar de manera muy resumida las principales características de
nuestro Derecho Administrativo, cuestión que nos será de mucha utilidad para
lograr entender posteriormente el tratamiento del concepto que es materia de
este estudio dentro de la orgánica nacional.
1.1- El Derecho Administrativo Chileno
El Derecho Administrativo encuentra su origen histórico en Europa a
partir del año 1789 con el hito de la revolución francesa, en virtud de lo cual se
producirá un quiebre en el modelo clásico que, hasta ese entonces, reconocía
la existencia de un poder perpetuo e indivisible concentrado en la figura
absolutista del monarca. La conocida fórmula propuesta por Montesquieu
acerca de la separación de poderes, conduciría a que en el viejo continente se
8
observara el desarrollo y participación de distintos órganos que ejercerían luego
el poder ejecutivo, legislativo y judicial, asimilándose la Administración al órgano
ejecutor de la ley. Cabe agregar que nuestro país es heredero de la doctrina
continental, por lo que las características originarias de este derecho aún
pueden ser visualizadas, evidentemente temperadas con matices, bajo el
esquema de un Estado Constitucional de Derecho.
Tradicionalmente se ha dicho que una de las principales y/o más clásica
característica de esta rama del derecho es su contraposición con el derecho
civil, puesto que sus fundamentos y razones atienden a contenidos distintos.
Por una parte en el derecho común el principio rector será el de la autonomía
de la voluntad, donde el individuo podrá realizar no solamente todo aquello que
la ley permita sino que también todo aquello que la ley no prohíba, otorgando
una inmensa esfera de acción que tiende a la creación de las más variadas
relaciones jurídicas. Por otro lado la Administración reconoce como uno de sus
pilares fundamentales el principio de legalidad de los actos, lo que reduce y a la
vez delimita claramente sus competencias.
El profesor Rolando Pantoja define en primera instancia al Derecho
Administrativo como “el conjunto de normas y principios que estudia y regula a
la administración, concretamente a la Administración del Estado o
9
Administración Pública”1; agrega también en su obra2 que constituye “una
disciplina de Derecho Público interno que estudia el conjunto de normas y
principios reguladores del ser y del actuar de los servicios públicos” 3. Sin
embargo, es propio mencionar que una corriente doctrinal sustancial aparece
para criticar esta concepción organicista de la rama del derecho,
considerándola anticuada y superada por los tiempos modernos, la cual pone
ahora en análisis primordial el papel tutelar del Derecho Administrativo respecto
de los administrados. Es así que para autores como Eduardo Soto Kloss y
Gustavo Fiamma Olivares, el Derecho Administrativo será una disciplina del
Derecho Público interno cuyo objeto es “garantizar los derechos y libertad del
administrado, de los particulares antes la Administración, la libertad del
ciudadano frente a la autoridad, constituye un régimen administrativo tutelado
judicialmente”4
Ahora bien, el profesor Rolando Pantoja va un poco más allá y, en
consideración a lo establecido en el primer capítulo de nuestra Carta Política, -
relativo a las Bases de la Institucionalidad bajo una óptica constitucional
1
Pantoja Bauzá, Rolando. (2008). “El Concepto de Derecho Administrativo Chileno”, Apuntes de la
cátedra de Derecho Administrativo, otoño 2008, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pág. 9.
2
Ibídem Pág. 16
3
El profesor Pantoja señala que la mayoría de los autores y administrativistas chilenos han optados por
definir esta rama del derecho por su objeto, es decir, la Administración del Estado, por lo que la
caracterizan como “Administración Organización” que atiende por lo tanto al punto de vista orgánico. Sin
embargo dicho autor advierte que la Administración Pública posee otras dos dimensiones que es
menester recordar: Administración – Función, esto es, como una de las actividades esenciales que realiza
el Estado ante la sociedad y por último como Administración – Gestión, es decir, la forma en que se
manejan los distintos recursos que están a su disposición para la realización de los fines públicos.
4
Ibídem pág. 27 - 28
10
democrática de los derechos fundamentales del individuo- estima que una
apropiada acepción del concepto en el derecho chileno del siglo XXI se
aproxima a lo siguiente: “Derecho Administrativo es el conjunto de normas y
principios de Derecho Público interno que regula todas aquellas situaciones y
relaciones jurídicas en que es parte la Administración Pública, concebida como
una función del Estado orientada a prestar servicios públicos y a promover el
desarrollo del país, social, cultural y económico, y el desarrollo humano,
espiritual y material, de sus habitantes”5.
Es propio en este apartado analizar de forma general y somera, algunas
de las características más importantes de nuestro Derecho Administrativo; de
esta forma y siguiendo al profesor Rolando Pantoja, identificamos: ser un
derecho original, de naturaleza potestativa, de interpretación restrictiva y de
aplicación formal.
En primer lugar, se señala por el autor que el Derecho Administrativo
chileno es un derecho original, esto significa que consiste en una disciplina
jurídica que cuenta con sus propias normas y principios, que “no reconoce
relación de especialidad respecto del derecho común o general”6. En este orden
de ideas, el profesor cuestiona la supletoriedad del Código Civil respecto de
esta rama del derecho, por ser conocido como un derecho eminentemente
5
Ibídem pág. 35
6
Pantoja Bauzá, Rolando Enrique. (2007). “El Derecho Administrativo: Concepto, Características,
Sistematización, Prospección”, Pág. 87.
11
general y supletorio de otras disciplinas. Estima sin embargo, que en esta
materia no lo es, pues según se desprende del artículo 4° de dicho cuerpo
normativo7 “no existe disposición alguna que pueda ser compatible con la
naturaleza de las organizaciones y relaciones que regula el Derecho
Administrativo, y sus mención al Código del Ejército y Armada hay que
entenderlo en el contexto de lo que es su ámbito de gestión”8. Para el referido,
el Derecho civil no regula ni aun de forma supletoria la organización o actuación
de las autoridades del Estado ya que éstas son privativas del Derecho Público,
teniendo referencia el derecho civil a materias de relaciones de orden
patrimonial primordialmente.
En segundo lugar, otra de sus características es ser un derecho de
naturaleza potestativa, lo que en definitiva va a diferenciarlo notoriamente del
ius civile, toda vez que éste último se caracteriza por la existencia de
particulares y realización de voluntades que son la piedra angular, lo anterior
“conforme a un ordenamiento jurídico erigido sobre la permisividad”9. En cambio
la rama del Derecho Público, identifica una esfera de subordinación donde en
definitiva la Administración dispondrá de prerrogativas o potestades públicas10
7
El artículo 4° del Código Civil señala: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de
Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. El
profesor Rolando Pantoja estima sin embargo que cuando el artículo señala Ejército y Armada no
podemos entenderlo como sinónimo de “público”
8
Pantoja Bauzá, Rolando Enrique. (2007). “El Derecho Administrativo: Concepto…” Cit. Pág. 88
9
Ibídem Pág. 93
10
El profesor Pantoja define las Potestades Administrativas como “poderes jurídicos impositivos de
acción que permiten a las autoridades alcanzar los fines que les ha encomendado el ordenamiento
positivo”. Op cit. Pág. 97.
12
que en pos del bien común, colocarán al Estado por sobre otros sujetos del
derechos11. Tendrá entonces la Administración del Estado, la facultad de dictar
actos de poder a través de los cuales realiza la función que le es propia; cuyo
marco en este caso es el principio de Legalidad en contraposición al principio
de la Autonomía de la Voluntad presente en las relaciones entre particulares.
Siguiendo con la exposición, el autor agrega que el Derecho
Administrativo es un derecho de interpretación restrictiva, esto es, que su
“alcance no admite ser establecido por vía extensiva o analógica” 12. El Estado y
su personalidad ficta, no pueden exceder por ningún motivo el marco de acción
que señala el artículo 7° inciso 2° de la Constitución Política de la República,
por tanto la autoridad “está sometida al principio de legalidad que la constriñe a
actuar siempre secundum legem”13. Tema aparte es la discusión que se suscita
respecto de la posibilidad de utilizar o no las reglas de interpretación contenidas
en el título preliminar del Código Civil, ya que para algunos iuspublicistas, no
serían acordes con los principios que emanan de la disciplina pública, sin
embargo para la mayoría no contradeciría las máximas de la hermenéutica
contenidas en el artículo 19 y siguientes del Código de Bello.
Como última particularidad, el Derecho Administrativo es un derecho de
aplicación formal, lo que dice relación con la existencia y presupuesto de un
11
Ídem.
12
Ibídem Pág.98
13
Ídem
13
procedimiento para la posterior aplicación de sus normas o reglas. Así mismo,
éstas deberán estar revestidas de las solemnidades que exijan las
correspondientes disposiciones legales. Es así como se ha señalado: “El
Derecho Administrativo tiene, pues, una aplicación formal, en la medida que las
normas que constituyen su ser proposicional sólo pueden ser válidamente
puestas en movimiento por medio de decretos supremos, tratándose del Jefe de
Estado, o de resoluciones, en el caso de las demás autoridades, distintas del
Presidente de la República, y sometidos a la tramitación prevista en el
ordenamiento jurídico”.14
1.2.- De los llamados “Privilegios de la Administración”
Uno de los aspectos controvertidos que se presentan en el estudio de
esta rama del derecho es el relacionado con las potestades o privilegios de la
Administración. Se debe recordar y hacer presente nuevamente, que el
Derecho Administrativo trata de un derecho específico en el que interviene un
actor especial, como es, la Administración Pública15, sujeto jurídico distinto al
que podemos encontrar en una relación normalmente regulada por el derecho
común. El fundamento de estas prerrogativas está dado por el fin último de la
satisfacción del interés público; sin embargo ésta no ha sido la única
14
Ibídem Pág. 103.
15
Ferrada Bórquez, Juan Carlos. (2007). “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el
régimen Administrativo Chileno”. En Revista de Derecho, Vol. XX N°2 Diciembre 2007. Pág. 70.
14
justificación presente en la historia. Hacemos presente que este derecho ha
mostrado una continua evolución desde su proceso de formación hasta
nuestros días; ejemplo de ello lo constituye parte de la doctrina nacional en la
década del 70, que estimó que nuestra organización administrativa era un
aparato subordinado a los agentes privados y por lo tanto sus funciones no
podían afectar los derechos de éstos, especialmente los de índole económico. 16
Con el pasar de los años, las bases de esta rama fueron reestructuradas
y se establecieron nuevos principios más acordes con la realidad internacional,
los que serán vistos de manera sucinta en un siguiente apartado. Sin embargo
de lo antes dicho, para algunos autores seguirían a salvo algunos de los
axiomas primigenios, lo que reafirma que este derecho posee un notorio
carácter potestativo, cuestión que según el profesor Juan Carlos Ferrada es
“uno de los rasgos identificadores de este régimen administrativo de inspiración
francesa”.17
Entendemos por potestades de la Administración del Estado, “los
poderes jurídicos extraordinarios que no detentan otros sujetos que integran el
ordenamiento” “poder jurídico que comparte las características propias de todo
el poder público estatal, del que la Administración del Estado forma parte,
16
Ibídem pág. 74
17
Ibídem pág. 75
15
particularmente su sometimiento estricto al Derecho, su servicio a los intereses
generales y su carácter unilateral y coactivo”18.
Revisaremos a continuación y de forma somera, algunos de estos
privilegios para entender a cabalidad la controversia que crea las posibles
relaciones jurídicas del Estado con el individuo. En primer lugar encontramos a
la potestad reglamentaria, la cual en palabras simples consiste en un poder
excepcional de creación de normas19 las cuales no sólo regulan a los órganos
de la propia Administración, sino que también a todas las personas; potestad
que tiene como fundamento principal, al menos referido al Presidente de la
República, nuestra Constitución Política de la República en sus Artículo 24 y 32
inciso 6°20. Una segunda potestad que podemos identificar es la potestad
sancionadora y al igual que los tribunales de justicia, puede mediante ella el
Servicio imponer penas a los individuos en el caso de infracción de ciertos
deberes jurídicos; encontrando su asidero ya no directamente de nuestra Carta
Fundamental sino que en las distintas normas administrativas. Hoy se ha
18
Ibídem pág. 76
19
Ibídem pág. 78
20
El artículo 24 de la Constitución Política de la República señala: “El gobierno y la administración del
Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende
a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de
la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la
República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno ”.
El artículo 32 de la misma Carta Política dispone en su inciso 6°: “Ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los
demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la único ejecución de las
leyes”.
16
reconocido por la doctrina mayoritaria, plena eficacia a través de la
reconstrucción y atenuación de las normas del derecho penal.21
Ahora respecto a los privilegios propiamente tales encontramos; en
primer lugar, la presunción de legalidad de los actos de la administración que
implica “desplazar sobre los particulares la carga de impugnar el acto
administrativo, evitando que éste se considere consentido”22, en definitiva
implica un quebrantamiento al derecho fundamental de igualdad formal y
material respecto de la persona humana, ya que es ésta quien debe probar en
juicio que la norma no se adecúa al ordenamiento jurídico. Este privilegio tiene
un fundamento legal, el cual se encontramos de forma expresa en el artículo 3°
de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos. 23 En relación a este
privilegio, el profesor Soto Kloss lo considera como un resabio “absolutista”24,
de carácter abiertamente inconstitucional, el cual afecta los derechos
fundamentales que emanan de la dignidad humana y que no se ajusta a un
gobierno republicano moderno. Así las cosas, los efectos de este privilegio son
básicamente dos. En primer término se puede vislumbrar una alteración en la
carga probatoria favorable a la Administración, esto es, el acto una vez tomado
21
Ibídem pág. 80.
22
Ibídem pág. 81.
23
El artículo 3° inciso 8° de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos dispone: “Los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa
dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”
24
Soto Kloss, Eduardo. (2010) “Sobre la pretendida presunción de legalidad de los actos administrativos:
otro resabio de monarquías absolutas”. En Gaceta jurídica, N°. 366. Pág. 7
17
de razón por el órgano contralor, posee una especie de manto o esfera
protectora, que sólo podrá ser desvirtuada por la contra parte (ejemplo una
persona afectada por tal decisión) con una prueba de peso, lo cual sin lugar a
dudas hace más gravoso el accionar del individuo frente al aparato estatal. En
segundo lugar, hay un efecto interesante, esta presunción a la vez no puede ser
desconocida por la Administración, por tanto entraría en pugna con la potestad
invalidatoria de los actos que ésta dicta25.
Otro de los más conocidos es la figura del solve et repete o “pague y
luego repita”, lo que constituye para muchos, una barrera a los reclamos
administrativos toda vez que impone al afectado el pago previo de la sanción o
una parte de ésta para poder así acceder a la jurisdicción; en definitiva
redundaría en un claro atentado contra uno de los derechos fundamentales más
importantes para la convivencia social, como lo es el derecho de acudir al
juez26. Si bien es un aspecto que puede parecer abiertamente contradictorio al
texto de la Constitución, es sin embargo una cuestión que debe analizarse caso
a caso; por esta razón el Tribunal Constitucional de nuestro país ha dicho que
esta figura “no es per se” contraria a la Carta Fundamental, sino que lo será una
vez que en términos abstractos impida efectivamente el acceso a la justicia de
las personas27.
25
A juicio del autor “ni siquiera so pretexto de que la administración se habría equivocado y serían
ilegales”. Ibídem. Pág 11.
26
Ibídem. Pág. 7.
27
Ferrada Bórquez, Juan Carlos. (2007). Op. Cit. Pág. 86.
18
Se han mencionado algunos de los más importantes privilegios de la
Administración, advirtiendo desde ya que hemos olvidado otros, pues el objetivo
de este acápite sólo es demostrar el desequilibrio que existe entre los órganos
de la Administración, poseedores de prerrogativas y privilegios otorgados por
las distintos cuerpos normativos y, por otro lado, el individuo. En este escenario
de desigualdad se hace necesaria la existencia de un eficaz sistema de frenos y
contrapesos, propio de todo Estado Constitucional de Derecho, además de un
conjunto de derechos y garantías que resguarde realmente a los individuos de
los eventuales excesos de los órganos en el uso de estas potestades
exorbitantes.
A estas alturas el lector ya podrá haber formulado al menos alguna de las
siguientes interrogantes: ¿Es necesario en la actualidad dotar al Estado de
prerrogativas de tal magnitud? ¿Son eficaces los resguardos o mecanismos que
posee el individuo para accionar conforme a la vulneración de sus intereses?
Respondiendo a la primera pregunta, estimamos que es necesaria la
mantención de privilegios junto con la imperiosa reestructuración de algunos,
pues son indispensables para conseguir los fines que persigue todo Estado,
entre otros, la satisfacción de los intereses comunes; cuestión que sin duda
alguna se puede logar de una manera eficaz mediante una fuerte
Administración Pública.
19
En cambio, es en la segunda interrogante donde debemos detenernos un
poco más. Adelantamos que nuestro ordenamiento jurídico carece de un
sistema contencioso administrativo estructurado, en su reemplazo, existe gran
cantidad de procedimientos especiales destinados a resolver asuntos
específicos a cargo de órganos con competencias limitadas. Dentro de este
contexto, el cual peca por no disponer de un procedimiento general de solución
de conflictos administrativos más que el juicio ordinario civil de lato
conocimiento, el Recurso de Protección se ha transformado, en la práctica, en
una solución temporal respecto a estas materias28. Sin embargo y
acertadamente, se estima por parte de los autores nacionales como una salida
inidónea pues sólo otorga una ventaja adicional a la Administración, lugar en
dónde dichas prerrogativas se vuelven irresistibles para cualquier ciudadano; la
naturaleza misma de esta acción explica el porqué (ya volveremos sobre ello).
Frente a lo anterior, el profesor Juan Carlos Ferrada manifiesta la urgente
necesidad de establecer en nuestro derecho una justicia administrativa eficaz,
la cual debe tener como característica principal, ser una justicia de tipo
cautelar29, lo que implica la habilitación de los jueces para poder dictaminar
medidas innominadas en estos procedimientos, así mismo, realizar una
28
Ibídem Pág. 89
29
Ibídem Pág. 90
20
interpretación extensiva de las contenidas en el Código de Procedimiento Civil 30
y no sólo limitar su actuar a la orden de no innovar.
Este último punto es muy importante para nuestro trabajo, pues el criterio
de la Falta de Servicio para algunos se presenta como una figura internalizada
para potenciar la actividad de los órganos y asegurar su impunidad frente a
eventuales daños. Es decir, se constituiría en la práctica como otro privilegio
más, pero esta vez más oculto dentro del proceso, ya que entre otras cosas,
impondría una carga excesiva a la víctima que haría irrealizable su legítima
pretensión. Razón de ello, es que resulta necesario un estudio crítico acerca de
los procedimientos judiciales en que participan la Administración y los
individuos, para proponer correcciones que tiendan al deseado equilibrio de los
actores. No dedicaremos a ese estudio en el último capítulo de este trabajo.
1.3.- Principios que rigen el Derecho Administrativo: El principio de
Servicialidad y la Promoción del Bien Común.
Previo a tratar el importante y contemporáneo principio denominado de la
“servicialidad”, se esbozarán brevemente algunos de los más conocidos

30
El artículo 290 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Para asegurar el resultado de la acción,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir
una o más de las siguientes medidas: 1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2 El
nombramiento de uno o más interventores; 3 La retención de bienes determinados; y 4 La prohibición de
celebrar actos o contratos sobre bienes determinados”. Sin embargo, de la lectura de la obra del autor
en comento, se puede inferir que éstas medidas no serían del todo suficiente, principalmente por su
verdadero contenido.
21
principios de nuestro Derecho Administrativo y que la doctrina los ha
considerado como clásicos.
En primer lugar tenemos el principio de Autoridad; mediante el cual
nuestro ordenamiento reconoce al órgano público la facultad de mandar,
disponer e incluso obligar a terceros, ya sean personas naturales o jurídicas,
incluso contra la voluntad de los mencionados cuando manifiesten resistencia a
los actos que dictamina la Administración, todo lo anterior en pos de la
satisfacción de un fin que es el interés general o bien común. Cómo veíamos en
el apartado anterior, el Servicio es poseedor de potestades que son verdaderos
poderes jurídicos que permiten a éste mandar o prohibir; cuyo correlato se
encuentra en la limitación a no deseables desviaciones o abusos en el fin,
cuestión que para algunos autores está contenido en el artículo 1° inciso 4° de
nuestra Carta Fundamental, en tanto cuanto el Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es contribuir al bien común.
El conocido principio de Legalidad, el cual preferimos denominar más
bien como principio de Juridicidad, dice relación en primer lugar, con la sujeción
a las normas jurídicas y a la observación estricta de las leyes. Además de las
normas constitucionales ya conocidas, este principio se encuentra presente en
el artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
22
Administración del Estado31. En segundo lugar, dando un gran paso en la
evolución del Derecho Público en general, dice también relación con la
razonabilidad de las decisiones o actos y el respeto de los derechos de las
personas. Un tercer principio, el de la Responsabilidad, nos indica que la
Administración está obligada a responder por los daños o perjuicios que ha
ocasionado con sus acciones u omisiones a los particulares; dada la relevancia
y conexión de este tópico con el tema propuesto se analizará en un apartado
especial posteriormente.
Ahora profundizaremos en uno de los principios rectores del Derecho
Público moderno y que cobrará vital relevancia cuando analicemos los diversos
escenarios en que se enfrentan la Administración Pública y el ciudadano. El
llamado principio de Servicialidad es considerado por algunos autores como la
“razón de ser del Estado”; el profesor Claudio Moraga por ejemplo, nos indica
que las metas que puede tener un determinado Estado pueden ser variadas y a
la vez cambiantes con el tiempo, más sin embargo podrá solamente existir un
fin, el cual será “el servicio a la persona humana promoviendo el bien
común.32Lo anterior manifiesta que el Estado no existe ni puede existir para su
31
El artículo 2° de la Ley 18.575 señala: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
32
Moraga Klenner, Claudio. (2001). “Principios esenciales de rango constitucional que deben observar
los órganos del estado: Apuntes de la catedra de derecho administrativo”. Santiago de Chile: Universidad
de Chile, Facultad de Derecho. (Inédito) Pág. 1.
23
utilidad propia, ya que éste es considerado por la teoría política como un medio
de desarrollo de las personas.
La génesis de nuestra Constitución ha tomado para sí los paradigmas del
Estado Constitucional con profundo respeto y promoción de los derechos
fundamentales del individuo en todas sus generaciones; lo que de alguna forma
viene a representar la sociedad actual en que vivimos, aquella que ha superado
las individualidades y tiende por tanto más bien a una interdependencia social.
Para el profesor Rolando Pantoja, este principio viene a reflejar la filosofía que
inspira nuestra Carta Política, dentro de una concepción que se basa en el valor
del ser humano con miras a un objetivo social de desarrollo espiritual y material
de éste.33
En las discusiones de la Comisión de Estudio para la Nueva
Constitución, uno de los temas de relevancia fue la aprobación del actual
artículo 7° de la Carta Fundamental, el que en definitiva plasmaría el principio
de legalidad o juridicidad respecto no sólo los órganos del Estado sino que
también de toda otra entidad o persona. Se planteó por un momento integrar a
este artículo una referencia a la buena fe en el actuar de los órganos, pues se
estimaba como un presupuesto más que necesario para evitar las
extralimitaciones o desviaciones en los actos públicos. Así las cosas y por un
momento se aceptó adoptar el siguiente precepto: “Los órganos del Estado
33
Pantoja Bauzá, Rolando Enrique (1998) “La organización administrativa del Estado”, Santiago, Chile:
Jurídica de Chile. Pág 211.
24
actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma y con los requisitos que prescribe la ley. La buena fe
es siempre requisito de los actos de autoridad”. Sin embargo, ésta referencia
fue eliminada, por considerar que el actual artículo 1° inciso 4° del mismo
cuerpo normativo ya comprendía este principio jurídico34.
Artículo 1° Inciso 4° de la Constitución Política de la

República
“El Estado está al servicio de la persona humana y su

finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”.
Como ya hemos reseñado, la inclusión del principio de Servicialidad, la
finalidad del bien común y la referencia a la buena fe, han tenido como uno de
sus principales objetivos dentro de la técnica jurídica, no dar un contenido
neutro a la Constitución, es decir, favorecer a que ésta no se transforme en una
mera programación de normas y regulación de órganos estatales. Por el
contrario, se ha estimado necesario cristalizar los valores mediantes los cuales
la sociedad de nuestro país se siente actualmente identificada. El profesor
Pantoja destaca que la interpretación de este principio de la buena fe no sólo se
extiende al campo del Derecho Público, es más, ya era conocido como uno de
34
Ibídem. Pág. 217.
25
los pilares fundamentales de las ramas civiles, pero hoy se constituye como una
máxima de todo el derecho en general. De esta forma dicho autor señala: “más
que establecer el principio de la buena fe en el campo público, vino a cerrar un
circuito hasta entonces inconcluso en el derecho chileno, reconociendo que la
buena fe tiene natural plenitud de cobertura en todo el ámbito del derecho
nacional, con efectos obligatorios y vinculantes”.35
Algunas de las expresiones tangibles del principio en comento han sido,
entre otras, la descentralización, la creación de servicios públicos, de los
consejos, de los fondos y de otros organismos por ejemplo a nivel local, cuyo
primordial objetivo es permitir la satisfacción de las distintas necesidades
públicas a través de medios idóneos, alcanzando así a todos los individuos en
las diferentes instancias nacionales; cuestión que a la vez incentiva la
participación de los ciudadanos en las actividades de la Administración
transformándolos verdaderamente en los protagonistas de la vida social.
En resumen y en virtud de lo anteriormente expuesto, cuando nos
referimos a que el Estado está al “servicio de la persona humana”, hablamos no
sólo del respeto hacia los derechos fundamentales consagrados en la Carta
Fundamental, sino también que la actividad realizada por la Administración
dentro de la esfera de sus competencias, deba estar destinada a satisfacer
necesidades públicas de manera eficaz, oportuna e idónea, manteniendo desde
35
Ibídem. Pág. 219.
26
luego el cuidado de ser distribuida de manera igualitaria evitando las
discriminaciones arbitrarias.36
2.- El Estado es Responsable por las acciones y omisiones que ocasionen
daño a los particulares.
En este punto analizaremos que el Estado es responsable de ciertas
actuaciones u omisiones que generan un perjuicio en los particulares. Para
llegar a ello, revisaremos las características principales de la responsabilidad
extracontractual civil que ha servido de base para la construcción de una
disciplina aplicable a la Administración. Desde ya, adelantaremos que en
nuestro país la responsabilidad del Estado por actos emanados de la
Administración Pública, en profunda relación con el actual curso de la
jurisprudencia y legislación, es del tipo subjetiva. Se agrega que su principal (o
único) criterio de atribución corresponde a la Falta de Servicio, objeto de
nuestro estudio.
2.1.- Concepto de Responsabilidad
Para comenzar, resulta conveniente precisar qué ha entendido la
doctrina nacional respecto del concepto “responsabilidad”, de esta forma
36
Moraga Klenner, Claudio. (2001). Op cit. Pág. 2
27
estaremos en condiciones de estudiar las particularidades que toma la
institución dentro la disciplina del Derecho Público.
El profesor Arturo Alessandri señala que la responsabilidad en sede civil
es definida por su resultado y no por un fundamento de culpabilidad como se ha
hecho en otras disciplinas, este resultado es el daño que se ha producido en
una determinada persona, por tanto; responsabilidad puede definirse, según el
referido, como “la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el
daño sufrido por otra”37. De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que el
elemento imprescindible para hablar de responsabilidad es el daño y así lo ha
dispuesto nuestro Código Civil en los artículos 1437 y 231438, el profesor
Alessandri, en este orden de ideas, enfáticamente reitera que “sin daño no hay
responsabilidad”39.
Para Hernán Corral, el concepto de responsabilidad va necesariamente
unido al de libertad, pues sólo una voluntad libre será capaz de representar sus
comportamientos, de esta forma, se define como “la necesidad efectiva o
37 Alessandri Rodríguez, Arturo. (2005). “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil

chileno”. Santiago, Chile. Jurídica de Chile. pág. 13.
38
El artículo 1437 del Código Civil señala: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”. El
artículo 2314 del mismo cuerpo normativo dispone: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes
por el delito o cuasidelito”.
39
Alessandri Rodríguez, Arturo. (2005). Pág. 14
28
eventual en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las
consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio”40. Para el
profesor Enrique Barros, el derecho de la responsabilidad va a establecer
criterios y requisitos para que los daños sean normativamente atribuidos al
tercero que los ha provocado, y de esta forma se justifique el acceso a la
reparación de la víctima41. No debemos olvidar que ante todo vivimos en
sociedad, por tanto estamos expuestos a numerosos riesgos y en atención a
ellos será menester determinar cuáles son los no estamos en condiciones de
tolerar.
La responsabilidad y sus fundamentos han evolucionado de forma lenta
en la historia. En una primera etapa podemos decir que prevalecía un carácter
netamente objetivo puesto que tenía como base primordial la venganza privada,
esto significa que “la víctima de un daño no entra a averiguar su causa, ni si el
daño es o no imputable a su autor”42, en definitiva se constituye como la
traducción de la vieja ley del talión. En etapas más evolucionadas de la vida en
sociedad, se va a superar el concepto de venganza para dar paso a los
acuerdos, en un primer momento “voluntarios”, que consistían en una suma de
dinero convenida libremente por las partes, y en un segundo momento “legales”
donde intervenía el Estado en determinados conflictos a modo de asegurar la
40
Corral Talciani, Hernán. (2002). “Lecciones de responsabilidad civil extracontractual”. Santiago, Chile.
Jurídica de Chile. Pág. 13
41
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). “Tratado de responsabilidad extracontractual”. Santiago de
Chile, Jurídica de Chile. Pág. 16
42
Alessandri Rodríguez, Arturo, (2005). Op cit. Pág. 75
29
paz social, fijando los montos compensatorios. Una última etapa, con la figura
de un Estado fuerte, se considera que estas actuaciones constituyen ilícitos que
afectan la paz pública, por lo que ahora es éste órgano el encargado de
reprimirlos en nombre de la sociedad. Aquí la participación del individuo
lesionado se reduce a la denuncia y a la reclamación de la justa indemnización
por el daño, cuestión que no tiene el carácter de pena, sino que cumple un fin
reparatorio43.
El gran desarrollo que ha tenido a lo largo del tiempo el concepto de
responsabilidad y su tratamiento doctrinario y jurisprudencial, en relación con el
avance de la sociedad y las nuevas tecnologías; ha permitido en definitiva
indagar quién es el que deberá soportar los daños de una determinada acción u
omisión. En este sentido, un buen sistema legal no será aquel que evite la
totalidad de los eventos lesivos, sino será aquel que contribuya a que en la
conciencia de los individuos exista un respeto por la persona humana y, mirado
desde una óptica patrimonial, también por los bienes de ésta; lo que a juicio de
un autor “redundará en beneficio del orden y de la tranquilidad social… la vida
es más agradable y las relaciones humanas, más cordiales”44.
En el ámbito de las ciencias jurídicas y sociales suelen distinguirse
diversas clases de responsabilidades, pero es propio advertir desde este
momento, que nos interesará en el presente estudio la de tipo jurídica, es decir,
43
Ibídem. Pág. 76
44
Ibídem. Pág. 22
30
la que proviene de un hecho o de una omisión que produce un daño a otro y
que “la ley sanciona por ser contrarios a un orden social”45. Ésta puede
originarse ya sea de la violación de un contrato celebrado por las partes, de la
comisión de un delito, cuasidelito, o porque simplemente así lo ha establecido el
Legislador. Sin embargo será la perteneciente al ámbito extracontractual, es
decir, aquella que prescinde de una relación jurídica previa entre las partes, la
que concentrará nuestros esfuerzos en este trabajo.
2.2.- La Responsabilidad del Estado Administrador
Uno de los importantes temas que ha causado división en la doctrina
nacional, dice relación con determinar si la responsabilidad del Estado
Administrador es de tipo objetiva o subjetiva. Lo que sí podemos decir hoy en
día y con absoluta seguridad, es que el Estado es responsable de las
actuaciones generadoras de daño en los particulares, cuando se han probado
en sede judicial la existencia de cada uno de sus elementos configuradores.
Esto que se describe tan fácilmente no siempre ha sido así. En un primer
momento y bajo la teoría de la soberanía ilimitada del Estado, entendida
tradicionalmente en aquella época como una “imposición sin compensación”, la
Administración no era responsable bajo el principio “The king can do no wrong”
o la máxima “le roi ne peut mal faire”, enunciados de raigambre teocrática
45
Alesandri Rodríguez, Arturo. (2005). Op cit. Pág. 24
31
mediante los cuales se justificaba la irresponsabilidad del Estado (con el rey a la
cabeza) en relación a los actos que causaban perjuicio a los súbditos46. Más
tarde se admitió la siguiente tesis: cuando la Administración realizaba actos de
gestión actuaba en similares condiciones que un particular, por tanto, se
sometía al derecho común pudiendo en este aspecto ser aplicados los estatutos
de responsabilidad; en cambio al ejercer actos de autoridad, estos continuaban
siendo considerados como una manifestación de la soberanía ilimitada. La
transición a un régimen pleno de responsabilidad es relativamente reciente en
la historia constitucional y se consolida con el Estado de Derecho, es por ello
que hoy podemos observar este principio consagrado en las mayorías de las
constituciones modernas, así como también ha sido cristalizado en el derecho
internacional de los derechos humanos47.
Respecto al derecho nacional, conforme a las normas y principios
estudiados en los primeros párrafos de este capítulo en relación a la
Administración, no podemos sino concluir que el Estado es responsable en
cada una de sus funciones, sin embargo es conveniente revisar, de forma muy
resumida, lo que ha acontecido a lo largo de nuestra historia jurídica y política.
En opinión del profesor Cristián Román, en Chile no ha existido en esta
materia una línea evolutiva continua, sino más bien una serie de tramos
46
Duque Hoyos, Ricardo. (1984). “La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”. Bogotá,
Colombia. Editorial Temis. Pág 5
47
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op cit. Págs. 483 - 484
32
alternados tanto evolutivos como involutivos48. Según este autor, en una época
temprana de nuestra historia, específicamente en el derecho indiano y, a pesar
de que no podía hablarse de una Administración como actualmente la
conocemos, evidenciaba una especie de responsabilidad que atendía
principalmente a la protección de bienes jurídicos concretos (la vida, el honor y
la hacienda). En este sentido, era procedente la reparación cuando el individuo
había sufrido un sacrificio especial en beneficio de la satisfacción de un interés
de carácter general49, por tanto tenía el derecho de que la sociedad toda o su
representante resultasen obligados con éste. Lo anterior demostraba en la
práctica un modelo similar al de tipo objetivo, por cuanto sólo bastaba la
ocurrencia de un daño injusto.
En el período republicano de 1810 en adelante, no existían normas de
carácter legal que consagraran expresamente la responsabilidad del Estado
Administrador, por lo que se ha concluido de forma implícita, que el
ordenamiento jurídico reconoció la irresponsabilidad del órgano en esta
materia50. Al parecer, sólo una tímida doctrina plantearía que el Estado está
sujeto al principio de responsabilidad en casos muy calificados, así la
jurisprudencia desde el año 1889 hasta el 1938 se caracterizó por utilizar en sus
decisiones, reglas y principios propios del Derecho Público que habían sido
48
Román Cordero, Cristián. (2009). “Pasado, presente y futuro de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado en Chile”. En Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo
(México DF), Nº 6, p. 605 ss. En versión electrónica consultada con fecha 22 de febrero de 2015:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/aida/cont/6/art/art17.pdf. Pág 39.
49
Román Cordero, Cristián. (2009). “Pasado, presente y futuro…” Cit. Pág. 8
50
Ibídem Pág. 16
33
tratados por algunos de los autores de la época, en este sentido, se demostraba
una carencia de uniformidad en su aplicación; así los variados criterios iban
desde la desigual repartición de las cargas públicas, pasando por la Falta de
Servicio y la falta personal, hasta criterios que atendían a la “equidad”51. Prueba
de lo anterior lo constituye el conocido caso “Lapostol con Fisco” pronunciado
por la Corte Suprema el 8 de enero de 1930, donde se estableció que el Estado
debía indemnizar los perjuicios causados al dueño de un predio respecto del
cual veía impedida su explotación, esto es, con objeto de proteger el servicio de
agua potable de la ciudad. Se trata para algunos de un fallo ajustado a equidad
que no podría haberse solucionado acudiendo a las normas de responsabilidad
civil, puesto que no existía en la especie culpa o dolo de ninguna persona;
correspondería por tanto a un caso de responsabilidad sin falta o por riesgo
causado por el Estado dentro de su actividad legítima52.
Sin embargo, la teoría que se impondría desde el año 1938 sería la que
distingue entre los actos de autoridad y los de gestión en los términos que
habíamos mencionado en párrafos anteriores. En esta etapa, fue discutida
jurisprudencialmente la idea de aplicar, a los actos de gestión, el artículo 2320
del Código Civil53. El fallo “Granja con Fisco” descartó la utilización de la norma
51
Ibídem Págs. 21-22
52
Szczaranski Cerda, Clara Leonora. (2003). “Responsabilidad extracontractual del Estado”. En Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N°8. Versión electrónica consultado el 23 de Febrero 2015
https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/a443b97e-5366-48f7-bc17-8e723f60e5f5/2.pdf?MOD=AJPERES.
P. 9
53
El Artículo 2320 inciso 1°del Código Civil señala: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias
acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.
34
pues consideró que un funcionario público, como un miembro de Carabineros,
no está al cuidado del Estado como lo establece el precepto, además agrega la
Corte que, al ser una disposición de derecho privado no tiene aplicación en una
relación de Derecho Público. La gran crítica de esta decisión jurisprudencial
tiene que ver con el hecho de que se estaba imponiendo una tesis de
irresponsabilidad absoluta, cuestión que no tenía vínculo alguno con el avance
del Derecho Administrativo54. Para moderar esta dura postura, la Corte
Suprema en la causa “Aqueveque con Fisco” (en contradicción con la anterior
jurisprudencia), dispuso que el Estado era civilmente responsable de los
perjuicios causados por sus funcionarios cuando se encontraban desempeñado
servicios en “actos de gestión”, y es precisamente en virtud de éstos que se
aplica la norma del artículo 2320 del Código Civil; en cambio, cabe hacer
presente que se mantuvo por largos años la tesis de la irresponsabilidad
cuando sus actuaciones derivaban de la realización de actos de autoridad.
Con la vigencia de la Carta Política de 1980 y hasta nuestros días,
advertimos el surgimiento de una normativa tanto constitucional como legal
referida directamente a la responsabilidad de la Administración, pero como se
esbozó al comienzo, el problema suscitado por la doctrina local desde ese
entonces, dice relación con determinar el tipo de responsabilidad que
corresponde a los órganos públicos conforme a una correcta interpretación de
cada una de estas normas. En los siguientes apartados analizaremos la pugna
54
Szczaranski Cerda, Clara Leonora. (2003). Op. Cit. Pág. 9.
35
de las diversas teorías, así y de una forma breve, explicaremos lo señalado por
los autores más relevantes.
2.2.1.- Teoría de la Responsabilidad Objetiva del Estado
Parte de la doctrina nacional ha estimado que la responsabilidad del
Estado Administrador se funda en los artículos 6°, 7° y 38 inciso 2° de nuestra
Carta Fundamental, constituyendo una responsabilidad directa, regida absoluta
y excluyentemente por disposiciones constitucionales. De forma muy resumida,
han sostenido que el único requisito para acceder a una justa reparación, es la
existencia de un daño en los bienes jurídicos de una persona y, que en cuanto a
éste, exista una relación de causalidad material (o natural) con una acción u
omisión proveniente de la Administración. Este conjunto de normas, a criterio de
sus partidarios, acompañado de una expresa consagración a nivel
constitucional, va a ser el mejor mecanismo existente para asegurar los
derechos fundamentales del individuo, puesto que es una institución construida
desde el punto de vista de la víctima.
Artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República

“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
36
Los autores clásicos señalan que en el artículo anteriormente citado,
existiría un sistema concreto de responsabilidad. Basta un pequeño análisis de
la norma para identificar el concepto fundamental utilizado en la redacción
Constituyente, nos referimos al vocablo “lesión”. A esto debemos sumar que en
ningún momento el referido precepto realiza algún distingo entre actuaciones u
omisiones, es más, tampoco señala que éstos deban provenir de actuaciones
lícitas o ilícitas de la Administración, por lo que se descubre un campo de
interpretación bastante amplio. Corresponderá entonces probar la existencia de
un daño o perjuicio sufrido por una determinada persona, acto seguido,
también habrá que demostrar que la autoría de dicho daño corresponde a un
órgano de la Administración Pública, para luego observar si existe una relación
causal entre la acción u omisión y el perjuicio ocasionado. Por último, será
labor de los tribunales determinar a bien el monto con el cual será
satisfactoriamente reparada la víctima.
Uno de los principales precursores de esta teoría es el profesor Eduardo
Soto Kloss, quién desde el vamos, señala que es imperioso velar por el
mantenimiento de nuestras particulares tradiciones y no recoger las teorías
extranjeras en esta materia, pues la tradición histórica y jurídica nos ha llevado
a buscar soluciones en otras legislaciones, que por cierto serían del todo
ajenas a nuestros problemas, luego, incapaces de resolver las necesidades
37
propias55. Este tipo de responsabilidad, habría predominado en las decisiones
de los tribunales de nuestro país en la década de los años 80 y 90, más en el
presente siglo, en una “persistente campaña de la defensa fiscal, de escabullir
a las condenas por los daños producidos por los órganos de la
Administración”56, se habría introducido a nuestro vocabulario jurídico el
concepto de la Falta de Servicio, cuestión que al autor referido es una idea del
todo falsa. El profesor recalca que la Administración es una persona jurídica de
Derecho Público, y como tal, carece de subjetividad, por tanto es imposible
imputar dolo o culpa a su actuar, es decir, nuevamente el tema de la
responsabilidad giraría única y exclusivamente entorno a la causalidad
material57.
Uno de los fallos emblemáticos que ha servido para dar sustento a esta
tesis es la sentencia “Tirado con Municipalidad de la Reina”58. En los hechos, la
señora María Eliana Tirado sufrió un grave accidente tras caer en una profunda
excavación situada muy cercana a un paradero de la locomoción colectiva; este
suceso provocó una luxofractura en uno de sus tobillos. Las pruebas allegadas
al proceso develaron que la excavación tenía una profundidad aproximada de
un metro y veinte centímetros y, a su vez, no existían señalizaciones o medidas
de protección. En un comentario sobre esta conocida sentencia, el profesor
55
Soto Kloss, Eduardo. (2008). “Derecho Administrativo 120 años de Cátedra”. Santiago, Chile. Jurídica
de Chile. Pág. 401.
56
Ibídem. Pág. 403.
57
Ibídem. Pág. 409.
58
Tirado Zilleruelo, María Eliana con Municipalidad de la Reina. Casación en el Fondo. CS. 24.3.1981. RDJ.
Tomo LXXVIII, II, sec. 5.
38
Soto Kloss exalta su relevancia, puesto que además de señalar la procedencia
de la indemnización por daño moral, establece categóricamente que la
responsabilidad de los municipios es de tipo objetiva, haciendo concordar lo
resuelto con los postulados de la nueva Carta Fundamental. A su juicio, en el
considerando 4°59 de esta sentencia la Corte Suprema afirmaría de modo claro
e inequívoco que la responsabilidad extracontractual en que incurren los
municipios se funda en un principio objetivo, que junto a la construcción de la
teoría del órgano, el sujeto jurídico “municipalidad” tendría una responsabilidad
directa cuya base es precisamente la Constitución60.
José Ignacio Martínez se encuentra también dentro de los autores que
siguen esta hipótesis. Nos recuerda que la vigente Carta Fundamental no es
solamente un instrumento político, sino que también jurídico, por tanto puede
ser invocado ante cualquier tribunal del país, demostrando poseer eficacia
directa para resolver diversas controversias con miras al restablecimiento del
imperio del derecho61. Agrega que, al suscitarse un conflicto entre privados y el
Estado, la fuente idónea para resolver aquel asunto debe encontrarse en una
59
Considerando 4° Sentencia Tirado con Municipalidad de La Reina: “Que no puede haber infracción de
las disposiciones del Código Civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el
principio de la responsabilidad objetiva establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente en el
hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material”. RDJ. Tomo LXXVIII, II, sec. 5°. Pág. 44
60
Soto Kloss, Eduardo. (1981). “Responsabilidad Administrativa Municipal”. En Revista de Derecho y
Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales. Tomo LXXVIII. Santiago, Chile, Jurídica de Chile. Págs 39-45.
61
El profesor José Ignacio Martínez indica que esto es una manifestación del principio de “aplicabilidad
directa de la Constitución”, también conocido como “carácter normativo directo de la Constitución”,
axioma fundamental dentro de la teoría constitucional y aceptado por la totalidad de la doctrina y
jurisprudencia contemporáneas. En este sentido, la Constitución no se identifica como una mera norma
programática y en definitiva demuestra que este cuerpo normativo tiene características tanto políticas
como jurídicas.
39
norma de rango superior como lo es nuestra Constitución, en este orden de
ideas señala: “jamás debe perderse de vista que la fuente última de la
responsabilidad del Estado es aquella norma jurídica llamada Constitución, que
es la que da vida y fija las competencias y atribuciones de los diversos órganos
del Estado”62.
Debido a lo anteriormente expuesto, ninguna norma podría establecer
que la Administración Pública responde únicamente en caso de existir Falta de
Servicio, ya que bajo una correcta interpretación de los preceptos
constitucionales comprometidos, se deprende que el Estado debe responder de
todo acto que provoque un daño, inclusive los lícitos63. Agrega el autor que el
Constituyente en el artículo 38 inciso 2° de la Constitución, está consagrando
una verdadera regla general en materia de responsabilidad del Estado, la cual
no necesita de una intermediación legislativa para su operatividad, pues al
contenerse en este cuerpo normativo, constituye sin más una garantía de los
derechos y libertades de las personas. Así, la referida Carta ante todo es un
instrumento de protección de los derechos de los individuos y no del Estado 64.
Finalmente Martínez nos dirá que no hay duda que la responsabilidad
correspondiente a la Administración es objetiva, basándose por tanto en la
existencia de una relación de causalidad entre la actuación del órgano y un
62
Martínez Estay, José Ignacio. (2002). “La responsabilidad patrimonial del Estado por infracción al
principio de igualdad y al derecho de propiedad en el Derecho Público Chileno”. En Derecho de Daños.
Santiago, Chile, Lexis Nexis. Pág. 180.
63
Ibídem Pág. 184.
64
Ibídem. Págs. 188-189
40
daño antijurídico, cuestión que a diferencia de lo que estiman los civilistas, no
constituye en Derecho Público un estatuto excepcional, sino que por el
contrario, cobra gran relevancia al plasmar el principio de la isonomía, ya que
las relaciones jurídicas en las que participa el Estado Administrador con los
particulares precisamente se encuentran en un plano de desigualdad65.
Gustavo Fiamma enfatiza, a propósito de la acción constitucional de
responsabilidad, que el ya citado artículo de la Constitución no es sino “la
piedra angular del sistema de responsabilidad extracontractual de la
Administración del Estado… ella contiene los perfiles básicos que lo
estructuran, condicionan y limitan”66. Señala, al igual que los otros autores
anteriormente reseñados, que esta norma contiene un sistema de
responsabilidad que no considera nociones como la culpa o el dolo del agente,
sino más bien, su base es la existencia de una víctima que ha visto lesionados
sus derechos. Tampoco haría mención a la ilicitud o licitud de la actuación de la
órgano; es más agrega el autor; nuestro modelo no guarda relación alguna con
el régimen francés que contempla la Falta de Servicio, más en cambio sí
tendría una estrecha relación con el español que introduce en su ordenamiento
jurídico el concepto de “lesión”.
La lesión supone un perjuicio que no se relaciona con la antijuricidad
subjetiva del autor, esto es, en atención a la conducta del agente productor del
65
Ibídem. Pág. 194
66
Fiamma Olivares, Gustavo. (1989). “La acción constitucional de responsabilidad y la responsabilidad
por falta de servicio”. En Revista Chilena de Derecho Vol.16 N°2. Pág. 434.
41
daño, sino que en definitiva, significa que el sujeto afectado no tenga el deber
jurídico de soportar tal detrimento. A juicio del profesor, esto tiene directa
relación con la génesis iusnaturalista y republicana de nuestra Carta
Fundamental, la cual tiene como objetivo primordial resguardar los derechos
fundamentales de las personas por sobre las prerrogativas públicas 6768. La
responsabilidad del Estado Administrador estaría tan delimitada en la norma
comentada, que una regulación complementaria en la ley es innecesaria, es
más, indica que la institución de la Falta de Servicio contemplada tanto en la
ley de municipalidades como en la orgánica constitucional de bases generales
de la Administración del Estado constituye una desvirtuación de lo pretendido
por el Constituyente, de hecho, esta institución es ajena al texto fundamental y,
por tanto, adolecería de un vicio de inconstitucionalidad69. Aceptar esto implica
hacer caer sobre la víctima el difícil peso de la prueba en relación a este criterio
de imputación y, con ello, soportar la integridad del daño producido si es que la
Administración no ha actuado con falta.
Finalmente, y a modo de complementar las ideas fundamentales de esta
teoría, consideramos pertinente señalar también en este apartado el
pensamiento del profesor Hugo Caldera. Desde la teoría del órgano, (cuyo
67
Ibídem. Pág. 436.
68
El profesor Fiamma señala que el hecho de privilegiar los derechos fundamentales de las personas, que
emanan de su esencia, por sobre las prerrogativas o poderes jurídicos que posee la Administración
Pública para el ejercicio de sus funciones, es una manifestación del principio de servicialidad del estado.
Esto ha sido tratado anteriormente en la presente memoria en relación a los principios que rigen la
Administración chilena.
69
Fiamma Olivares, Gustavo. Op. Cit. Págs. 438-439.
42
fundamento en nuestro país está consagrado tanto en preceptos de rango
constitucional como en disposiciones legales) describe que la responsabilidad
del Estado se configura como uno de los elementos necesarios del Estado de
Derecho70. Ésta nace al trasgredir el principio de legalidad (o de Juridicidad
como actualmente lo conocemos), y en ocasiones, dirá el autor, la del
“funcionario que vulneró con su actuación o con su actitud dicho principio71”. De
esta forma la teoría del órgano va a proporcionar a los individuos una base
efectiva para fundamentar un derecho a la indemnización.
La acción generadora del daño podrá provenir tanto de actuaciones
materiales, intelectuales o técnicas, de actos, omisiones, retardos, de un
funcionamiento parcial, de actividades regulares y lícitas o de actividades
irregulares o ilegales de la administración72. Será suficiente para condenar al
Estado la concurrencia de tres circunstancias: “a) que la conducta que causó el
daño no pueda estimarse como desprovista de relación con el Servicio, b) que
el agente o agentes que han actuado o debido actuar, tengan una relación de
servicio con el Estado y c) para que la responsabilidad del Estado pueda verse
comprometida debe existir una relación de causalidad directa entre el daño y el
hecho invocado como origen de aquel”73. Siguiendo con el orden de las ideas,
70
Para el profesor Hugo Caldera, el Estado de Derecho estaría conformado por la siguiente ecuación:
“Derechos individuales + Principio de legalidad + Control Jurídico de la Administración + Responsabilidad
del Estado”.
71
Caldera Delgado, Hugo. (1982). “Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la
Constitución Política de 1980”. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile. Pág. 204.
72
Ibídem Págs. 205 a 206.
73
Ibídem Pág. 207.
43
la aplicación de la teoría del órgano y su construcción prescindirá por tanto de
consideraciones subjetivas que digan relación con la conducta del agente.
2.2.2.- Teoría de la Responsabilidad Subjetiva del Estado.
El régimen de responsabilidad objetivo anteriormente desarrollado,
imperó en la jurisprudencia y doctrina jurídica de nuestro país por largos años,
incluso hoy se pueden observar férreas defensas entre los profesores que
imparte la cátedra de Derecho Administrativo y en distintos ensayos respecto
del tema.
Si bien popular por un tiempo, nunca ha estado ajena de críticas, así por
ejemplo el profesor Enrique Barros señala que los fundamentos tanto
normativos como los sustentos doctrinarios son en “extremo discutibles”.
Manifiesta en primer lugar que no es posible desprender de las normas
constitucionales, principalmente de los artículos 6°, 7° y 38 inciso 2°, un
régimen jurídico concreto que rija la responsabilidad del Estado Administrador,
cuestión que sí sucede y de manera expresa respecto de la responsabilidad del
Estado Juez74. Por el contrario, la normativa de base para la responsabilidad
objetiva contiene disposiciones no sustantivas sino más bien de orden procesal,
74
La responsabilidad del Estado Juez está consagrada en el artículo 19 n°7 letra i de la Constitución
Política de la República, y dispone: “Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria,
el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia”.
44
las que demuestran ser demasiado generales para inferir un sistema de
responsabilidad, por esta razón a criterio de este jurisconsulto, ha sido la propia
jurisprudencia, en especial la de los tribunales superiores de justicia, la que ha
señalado que a falta de normas especiales o generales de responsabilidad de la
Administración se recurra a las disposiciones del derecho común.75
En segundo lugar, una crítica de orden práctico revela que el concepto de
daño es tan amplio que cuando la Administración afecte un interés particular,
incluso con actuaciones lícitas, va a tener que realizar una justificación en el
sentido de señalar que se trata de un perjuicio que el individuo debe soportar, y
en definitiva, se desplazarían sobre la propia colectividad la generalidad de los
perjuicios en que haya intervenido la Administración, cuestión que parece
contraria tanto respecto a la noción de justicia correctiva como también y,
quizás más notorio aún, respecto de la asignación “racional” de los recursos
públicos76.
El autor realiza en su obra la siguiente precisión respecto a la Falta de
Servicio como criterio de atribución: al contrario de lo que erróneamente han
entendido los partidarios de la teoría objetiva77, la Falta de Servicio no exige un
juicio de reproche personal respecto del agente del daño, se trata de una
75
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op cit. Pág. 492.
76
77
Como ya se ha expuesto, algunos autores de la doctrina de la responsabilidad objetiva de la
Administración consideran que los órganos de ésta, al ser sujetos de Derecho Público carecen de
subjetividad, por lo que no podría imputarse a su actuar dolo o culpa de sus actos.
45
valoración objetiva de la conducta de la administración78; por tanto hablamos de
que el juez deberá comparar el servicio que se prestó con el que debió
prestarse (símil a lo que en responsabilidad civil se denomina “deber de
cuidado”).
Dentro de los precursores de la teoría de la responsabilidad subjetiva del
Estado en nuestro país se encuentra el Consejo de Defensa del Estado, siendo
Pedro Pierry Arrau, ex abogado de dicha institución y actual ministro de la
Excelentísima Corte Suprema, quién se ha alzado como la figura más
representativa en este tema. El ministro señala, en primer lugar, que la norma
del artículo 42 de la LOCBGAE no obedece a ningún “injerto extranjerizante”, de
alguna forma rebatiendo los dichos y críticas que a la fecha el profesor Soto
Kloss declaraba enfáticamente respecto a la institución, sino por el contrario,
con aquello se vino a introducir la mejor solución lograda por el derecho en
nuestros tiempos, que dicho sea de paso tiene su origen en el Derecho
Administrativo francés79. Algunas de las actuales normas que se estiman de
aplicación general en esta materia son las que siguen:
Artículo 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado
“El Estado será responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
78
79
Pierry Arrau, Pedro. (1995). “Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por
Falta de Servicio”. En RDJ, Tomo XCII, N° 2, Revista de Derecho Público, N° 59. Pág 17.
46
Artículo 42 de Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado
“Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio. No obstante, el
Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal”
Destaca Pierry Arrau que, en cuanto a esta institución (Falta de Servicio)
no se puede hablar de una responsabilidad objetiva como malamente lo ha
entendido parte de la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. Bajo este
criterio se debe probar por parte de la víctima, que no se ha seguido con un
determinado estándar de conducta, resultando insuficiente la mera
demostración de una relación de causalidad. De esta forma, el autor ha
denominado a la Falta de Servicio como la “culpa del servicio” en términos
usados por Mazeaud y Tunc80. Es así como el analizado fallo “Tirado con
Municipalidad de la Reina”, comentado por el profesor Soto Kloss, incurre en
un error al clasificar a la responsabilidad de objetiva, pues es la propia norma
que regía a los municipios la que contenía como criterio de imputación la Falta
de Servicio. En un intento de buscar justificación a esta equivocación, el autor
estima podría llegar a entenderse la objetividad en el sentido “que no hay que
probar la culpa o dolo de un individuo”, más en definitiva llega a la lamentable
conclusión de que el Tribunal Supremo “erró al calificar la institución jurídica
80
Ibídem Pág. 19
47
que aplicaba”81.
El ministro nos dice que entender el artículo 38 de la Constitución como
una regla de responsabilidad significaría que el artículo 42 de la LOCBGAE
resultaría de perogrullo inconstitucional, al establecer requisitos que la Carta no
contempla; sin embargo, Pierry frente a lo expuesto afirma que no hay ninguna
contradicción ya que la norma constitucional no contempla de forma alguna un
sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. A mayor
abundamiento, “dicho artículo tiene como propósito establecer la competencia
de los tribunales para conocer de la actividad administrativa”82, así la
disposición “persona que sea lesionada en sus derechos”, sólo está señalando
un requisito para recurrir ante los tribunales de justicia83.
Pierry estima que uno de los puntos más criticados y débiles de esta
teoría (cuestión que no es menor debido a la gran cantidad de casos que se
han presentado ante tribunales que involucran a instituciones como las Fuerzas
Armadas) es el problema ocasionado con los órganos de la administración que
quedan excluidos de la aplicación del artículo 42 de la ley en comento, por
expresa disposición del artículo 21 del mismo sistema legal; la solución que
parece más ajustada a derecho según el profesor, será analizada en un
apartado más adelante.
81
Pierry Arrau, Pedro. (1984). “Responsabilidad de los entes públicos por el mal estado de las vías
pública”. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 8. Pág 152.
82
Pierry Arrau, Pedro. (1995). “Algunos Aspectos de…” Cit. Pág. 24.
83
Ídem.
48
En esta misma línea argumentativa, el ex ministro de la Corte Suprema
don Urbano Marín, nos indica que la responsabilidad estatal no es objetiva y
corresponde a una materia de ley; en definitiva “ha tocado a la ley precisar
tanto la naturaleza de la responsabilidad estatal, cuanto los tribunales llamados
a conocer las reclamaciones de las personas dañadas por la actuación del
Estado y sus agentes, los que, en defecto de tribunales contenciosos
administrativos especiales, no son otros que los que forman la Justicia
ordinaria”84
El profesor Raúl Letelier, en un completo estudio acerca de la naturaleza
de la responsabilidad extracontractual del Estado, concluye en primer lugar,
que se trata de una responsabilidad constitucional puesto que está enunciada
originariamente en nuestra Constitución Política, pero también es civil desde el
punto de vista de sus efectos, ya que la sanción que se impone a la
Administración consiste en una reparación a la víctima (que se traducirá en el
pago de una suma de dinero) quien ha ejercido una acción personal dentro de
un procedimiento dispositivo y ordinario85. En segundo lugar se trata de la
responsabilidad de una persona jurídica, ya que sus actuaciones y ejercicio de
atribuciones serán distintas a las realizadas por el funcionario individualmente
considerado, pero al contrario de lo que piensan algunos, el elemento de
84
Marín Vallejo, Urbano. (2011). “Aspectos de la falta de servicio como fuente de la responsabilidad
estatal”. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado N°25. Pág. 25
85
Letelier Wartenberg, Raúl. (2002). “Un estudio de efectos en las características de la responsabilidad
extracontractual del Estado”. En revista de derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXIII. Págs
344-348.
49
reprochabilidad “culpa” no busca indagar sobre la intencionalidad de un
determinado agente, sino opera como la necesaria prueba de “contraste” entre
el actuar que ha resultado lesivo y la conducta con la que ha debido actuar
idealmente él órgano86; de esta forma el autor agrega: “en estas razones se
basa la introducción en la responsabilidad extracontractual estatal de un criterio
de contraste similar al de la culpa. La falta de servicio es el símil de la culpa
privada. Ella confronta a la Administración en su actuación dañosa con una
Administración eficiente, que distribuye bien sus recursos y que, por tanto,
actúa de forma razonable, de acuerdo con los medios con que cuenta. Y como
su actuación debe ser razonable, naturalmente su responsabilidad también
deberá serlo”87.
En un tercer lugar, se trata de una responsabilidad “directa”, pues resulta
obligada la propia persona jurídica, y no se trata una responsabilidad por
hechos de terceros88. En cuarto lugar, consiste en una responsabilidad que
está regida por el Derecho Público porque su normativa base se encuentra en
normas públicas, pero también estará regida por el derecho civil respecto de
las acciones indemnizatorias89. En quinto lugar, hablamos de una
responsabilidad integral, ya que se deben tanto los perjuicios patrimoniales
como los de orden extrapatrimonial.90 Finalmente, Letelier concluye que la
86
Ibídem Pág. 349.
87
Ídem
88
Letelier Wartenberg, Raúl. 2002. Op. Cit. Pág. 350.
89
Ibídem Pág. 353.
90
Ibídem Pág. 354.
50
responsabilidad del Estado Administrador no puede ser objetiva, ya que
respecto de los preceptos en los cuales algunos autores la han fundado,
ninguno intenta imponer una vigencia general de ésta, es más, cuando el
Legislador en otras materias así lo ha querido se refiere a ello expresamente91.
Además cabe hacer presente que la noción de responsabilidad históricamente
ha estado ligada a la idea de reprochabilidad, así en su origen fue entendido
como “voluntariedad” para hoy corresponderse con un modelo de comparación
en abstracto, es decir, en orden a determinar cuál es el deber jurídico de
diligencia en el actuar del órgano. A la hora de analizar parte de la
jurisprudencia nacional y a pesar que esta ha resuelto con mención al imperio
de una responsabilidad objetiva, igualmente abordan el problema de la Falta de
Servicio, demostrando incoherencia al no prescindir de ella92.
En resumen, el profesor nos muestra la necesidad de enfocar los
estudios en la Falta de Servicio, concretizada como un estándar de “diligencia
administrativa”, con el objeto de colaborar con la jurisprudencia en la
determinación de éste; “labor interminable, pero profundamente científica, que
hace más razonable y justa la sanción y que permite incentivar a que los
órganos estatales actúen sin miedo, de forma óptima y de acuerdo a sus reales
91
El autor señala que el Legislador utiliza normalmente técnicas legislativas como el uso de palabras “por
el sólo hecho de”, “responderá siempre”, o expresando cuáles son las únicas causales eximentes
aceptadas. El artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la república no cumpliría con éstas
características.
92
Letelier Wartenberg, Raúl. 2002. Op. Cit. Pág. 369.
51
capacidades”93, para en definitiva olvidar la responsabilidad objetiva y asumir
nuestro sistema de la Falta de Servicio.
Finalmente y para cerrar este apartado, tenemos a bien considerar la
opinión del profesor Jaime Varas Rojas; él ha estimado al igual que los autores
anteriormente señalados, que está más que reconocido en la doctrina y
jurisprudencia nacional que la responsabilidad del Estado tiene un origen
constitucional, basada en el tradicional articulado que ya hemos visto, sin
embargo las diferencias que se han producido dicen relación en el tipo de
responsabilidad que afecta al Estado94. Así las cosas, la norma que ha creado
las divergencias tiene como propósito establecer competencia a los tribunales
ordinarios de justicia para conocer de la actividad administrativa (y
principalmente de la actividad reparatoria), más no un régimen objetivo; esto no
ha sido demostrado, ni por la historia de su establecimiento ni tampoco por su
aplicación práctica. A mayor abundamiento, el autor explica que “entender que
la norma consagra un sistema de responsabilidad objetivo, provocaría
necesariamente que todos los órganos comprendidos en la misma, es decir,
aquellos que integran la Administración del Estado quedarían comprometidos
por el sólo hecho que existiera un vínculo o relación de causalidad…,
olvidándose que gran parte de ellos se rigen por normas distintas, que tienen
exigencias y contenidos absolutamente diversos…No puede por ejemplo,

93
Ibídem Págs. 374-375.
94
Rojas Varas, Jaime. (1998). “Bases de la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador”.
En Revista Chilena de Derecho, Actas XXIX jornadas chilenas de Derecho Público. Número especial.
Santiago, Chile. Pág. 357.
52
considerarse que el mismo tipo de responsabilidad afecta a un servicio
centralizado del Estado con aquella que afectaría a una empresa estatal…”95.
Una de las principales diferencias entre ambos sistemas, será, la carga
de la prueba, teniendo la víctima en el tipo subjetivo de responsabilidad que
probar “la culpa”. Sin embargo existen otras instituciones (que serán
desarrolladas más adelante) como la prescripción de la acción o la situación de
la víctima en que será necesario acudir a los principios del derecho civil 96, pues
como hemos podido observar, la normativa esbozada se ha hecho insuficiente
para regular todos los aspectos de la responsabilidad que le cabe a la
Administración.
En síntesis, la teoría de la responsabilidad subjetiva postula que es
necesaria la existencia de un elemento adicional a la concurrencia de la
actividad (u omisión), del daño y la relación causal. Este elemento será la Falta
de Servicio que para algunos se manifiesta como una verdadera culpa del
órgano. Se ha estimado esta institución como indispensable, ya que la
Administración no puede responder de todos los riesgos típicos de su gestión,
pero tampoco, disminuir ni dejar de realizar todas aquellas actividades
impuestas por el ordenamiento jurídico; en este sentido el criterio de imputación
estimula al servicio a actuar de forma diligente.
95
Rojas Varas, Jaime. 1998. Op Cit. Págs. 357-358.
96
Ibídem Pág. 360.
53
2.2.3.- ¿Coexistencia de Ambos Regímenes?
Para el profesor Osvaldo Oelckers, la responsabilidad que le cabe a la
Administración va a surgir cuando ésta produzca un determinado daño en los
administrados en razón de las actividades que la primera desarrolla y estos
daños no puedan ser soportados en el patrimonio de los últimos. En cuanto a
las actuaciones, no se distingue en la normativa estudiada la necesidad de que
éstos sean regulares o legales, como tampoco irregulares o ilegales, por cuanto
el artículo 38 de la Carta Política habla de “lesión”. La lesión es definida por el
profesor como el “perjuicio antijurídico en sí mismo, perjuicio que el
administrado, titular de un patrimonio, no tiene el deber jurídico de soportar,
aunque la organización o el agente que lo ocasione obre con toda licitud” 97. De
esta forma agregar, el daño podrá tener origen en actos, omisiones o simples
hechos materiales.98. El artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado estaría por tanto en forma armónica
con lo prescrito en la norma constitucional anteriormente descrita, donde se
consagra un principio de responsabilidad directa que será aplicable a cualquier
órgano de la Administración. ¿Qué papel juega entonces el artículo 44 (actual
42) de la misma ley?, según Oelckers esta norma complementa y regula en
términos específicos y parciales la responsabilidad general consagrada en el
97
Oelckers Camus, Osvaldo. (1998). “La responsabilidad civil extracontractual del Estado Administrador
en la Constitución Política de 1980 y su imputabilidad por falta de servicio”. En Revista Chilena de
Derecho, Número Especial. Pág. 346.
98
Ídem.
54
artículo 4° de la LOCBGAE.99
Dicho reconocimiento, sin embargo será parcial, puesto que el
mencionado precepto tendrá aplicación respecto de todos los órganos de la
Administración por ubicarse en el Título II sobre Normas Especiales, aquellos
órganos excluidos se regirán por sus propias disposiciones y estatutos. Agrega
que el artículo 4° de la mencionada ley no establece el tipo de responsabilidad
específica y podrá ser Falta de Servicio, personal o responsabilidad por riesgo,
por ello será “la jurisprudencia que frente a cada situación en concreto… la que
aplicará los nuevos principios de derecho público referidos a la falta personal, a
la falta de servicio, al cúmulo de responsabilidades… o a la responsabilidad por
riesgo…”100.
El autor analiza la institución de la Falta de Servicio y en definitiva
considera que junto al concepto de la “anormalidad” constituyen vocablos
jurídicos indeterminados, que corresponderá en la especie al juez esclarecer,
así en este trabajo interpretativo se deberán tomar en cuenta varios factores
como la época y el desarrollo de los servicios públicos. De esta forma la Falta
de Servicio es “esencialmente flexible”, permitiendo por tanto graduaciones,
será preciso que en la aplicación de la institución, la falta sea de importancia,
puesto que siempre existirán actuaciones inherentes a toda actividad que son
estimadas dentro de la normalidad, es decir, forman parte de las funciones
99
Oelckers Camus, Osvaldo. (1998). Op. Cit. Pág. 347.
100
Ídem.
55
propias que desempeña la Administración del Estado101.
En conclusión, Oelckers señala que si bien existe un camino hacia la
objetivación de la responsabilidad, deberá probarse la Falta de Servicio, por
tanto, no será suficiente la prueba de la actuación del órgano, del daño y de la
relación causal. Agrega el autor: “creemos que la jurisprudencia en ese sentido
ha recorrido un camino erróneo y debería exigir en cada situación la prueba de
la culpa del servicio”102.
El referido jurisconsulto ha sido citado en numerosas ocasiones por la
doctrina que es partidaria de un régimen de responsabilidad objetivo, sin
embargo y como lo ha interpretado Fabián Huepe en su obra103, el autor no
señala en su texto cuál es el tipo de responsabilidad que se aplica a la
Administración, es por ello que a juicio de Huepe y con los respectivos
alcances, la única forma posible de entender la idea del profesor Oelckers es
señalar que pueden convivir ambos regímenes de responsabilidad, esto es,
“tanto un régimen de responsabilidad objetiva como subjetiva”104
En resumen, estimamos que, por un lado, existe un sistema de
responsabilidad subjetivo el cual regulará de forma general las actuaciones de
101
Oelckers Camus, Osvaldo. (1998). Op. Cit. Pág. 351.
102
Ibídem.
103
Se debe hacer el siguiente alcance: Osvaldo Oelckers no ha postulado directamente lo que acá se
señala, sino que es producto de la interpretación de otro autor a modo de comprender sistemáticamente
la obra del profesor mencionado. Tradicionalmente se ha estimado que la falta de servicio para el autor
es un indicio de que la responsabilidad de la Administración se “objetiviza”.
104Huepe Artigas, Fabián Andrés. (2004). “Responsabilidad del Estado, falta de servicio y responsabilidad
objetiva en su actividad administrativa”. Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Santiago, Chile.

Pág. 77
56
los órganos estatales en su faz Administrativa y cuyo criterio de imputación es la
Falta de Servicio. Por otro lado, no se descarta que el Legislador pueda, en
determinados casos, regular expresamente casos de responsabilidad estricta
que normen las actividades del servicio; sin embargo destacamos que ellos
serán especiales y excepcionales.
Siguiendo este orden de ideas, Hoyos Duque, citando a Duguit, señala
que la responsabilidad por falta y la objetiva subsisten en el ordenamiento pero
con ámbitos distintos de aplicación, la una no reemplaza a la otra sino que se le
yuxtapone105.
2.2.4.- Otras posiciones respecto a la responsabilidad del Estado
Administrador.
En los párrafos que anteceden, hemos podido apreciar las principales
teorías que existen en nuestro derecho nacional en torno al tipo de
responsabilidad que rige a la Administración Pública. Sin embargo, no podemos
dejar de indicar en este apartado, la presencia de otros autores del escenario
jurídico local, quienes han manifestado diferencias con estas tradicionales tesis.
Revisemos algunos de ellos.
En este sentido encontramos al profesor Cristián Román, quien ha sido
reconocido por plantear una tesis ecléctica sobre este tema. El autor señala que
105
Duque Hoyos, Ricardo. (1984). Op. Cit. Pág. 17.
57
el artículo 38° de la Constitución no ha optado por un sistema de
responsabilidad, y menos aún, por uno de carácter objetivo. El fin de aquella
disposición es establecer un “mínimo indisponible” por el Legislador y será éste
el llamado a construir dicho sistema. En cuanto a ese mínimo, es preciso que se
exijan los presupuestos de lesión, actuación y relación de causalidad para
comprometer pecuniariamente al órgano público; además la lesión debe estar
referida a derechos o intereses jurídicos que sean ciertos y legítimos. La
responsabilidad del Estado será siempre directa y derivará potencialmente de
cualquier actuación que sea apta; de esta forma se evitan los márgenes de
irresponsabilidad106. En cuanto a la situación actual de la regulación normativa
de este asunto, el referido expresa: “no puedo dejar de observar que las normas
que, actualmente, regulan la responsabilidad de la Administración del Estado
son escasas y excesivamente genéricas, ya que no establecen con precisión
cuáles son, en definitiva, los presupuestos cuya ocurrencia hacen procedente
dicha responsabilidad”.107
En un reciente ensayo, el reconocido civilista Pablo Rodríguez Grez,
desestima las alternativas propuestas por los clásicos autores nacionales y, en
definitiva señala, que el sistema de responsabilidad se encuentra asimilado a
las normas sobre responsabilidad extracontractual contempladas en derecho
común, es decir, las del Título XXXV del Libro IV del Código Civil. En este
106
Román Cordero, Cristián. (2009). “Pasado, presente y futuro…”. Cit. Págs. 35-36.
107
Ibídem Pág. 36
58
sentido y según su parecer, no es efectivo que coexistan dos sistemas
diferentes de responsabilidad extracontractual, esto es, uno basado en
principalmente en normas de rango constitucional y otro consagrado por el
derecho común, cuya base se encuentra en los preceptos del Código Civil.
El autor enuncia en este sentido: “el Constituyente entendió que el
sistema de responsabilidad (sus titulares, requisitos, efectos, modo de hacerla
valer, extinción, etcétera) es una materia de dominio legal que escapa de la
reglamentación constitucional”108. Carece de asidero, por tanto, la teoría
propugnada por los objetivistas, toda vez, que no se deriva del articulado
constitucional un estatuto especial sobre responsabilidad extracontractual del
Estado; puesto que como ya hemos visto, siempre la Carta Política remite este
tema a la “ley”. Tampoco puede, un estatuto tan relevante como éste, tener
como origen una “deducción interpretativa”, a mayor abundamiento, si el
Constituyente hubiese querido instaurar un sistema constitucional de
responsabilidad, lo habría hecho de forma expresa y clara sin utilizar
remisiones.109 Por otro lado, respecto a la existencia de un estatuto legal
especial sobre responsabilidad de la Administración, el referido nos indica que
tampoco sirven las disposiciones legales (como los artículos 4° y 42 de la
LOCBGAE o el artículo 142 de la LOCM) para dar fisonomía a un sistema
especial distinto al común.
108
Rodríguez Grez, Pablo. (2011). “Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado”. En Revista
Actualidad Jurídica. Universidad del Desarrollo, N°23. Pág. 12.
109
Ibídem. Pág. 18.
59
La tesis del profesor Rodríguez Grez, como hemos dicho, deriva en la
existencia de un sistema asimilable al derecho civil; se reconoce la existencia
de algunas especificidades las cuales, sin embargo, no alcanzan para dar una
fisonomía propia y contraria al régimen común. Dentro de ellas encontramos: la
responsabilidad directa del Estado sin intermediación de un funcionario, por lo
que no proviene como ocurre en el derecho civil, de la llamada “responsabilidad
por el hecho de terceros” (o vicaria); por otro lado, se identifica el criterio de la
Falta de Servicio como una noción de culpa aplicable solamente a la
Administración. También se trataría de una responsabilidad que tiene dos
orígenes, esto es, por Falta de Servicio y por la falta personal imputable al
Estado; exige para su procedencia una relación de causalidad normativa (y no
sólo material); y por último, otro aspecto característico es el derecho de
reembolso que juega a favor de la Administración, el cuál es más amplio que el
consagrado en el artículo 2325 del Código Civil respecto a las personas
obligadas a reparar los daños causados por sus dependientes.
El autor argumenta que la aplicación del estatuto común es plenamente
procedente, por las siguientes razones: el Código Civil tiene carácter supletorio
en virtud de su artículo 4°, por lo tanto ante una supuesta laguna legal,
podemos recurrir por analogía a los preceptos de este cuerpo normativo; de
esta forma, la falta de un estatuto especial no puede impedir que la
responsabilidad se haga efectiva. Las normas del Título XXXV del Libro IV del
Código de Bello también permiten la protección de la persona en general,
60
además, la responsabilidad del Estado deriva de un “hecho ilícito”, institución
que se encuentra reglamentada en dicho título. En conclusión, Rodríguez Grez
declara la existencia de múltiples razonamientos por lo que no es suficiente
manifestar que lo público y lo privado nunca pueden confundirse.110
Generalmente, los autores civilistas concuerdan, que aun cuando el
Derecho Público regulase con minuciosidad un régimen de responsabilidad del
Estado, resultaría imposible tratar aquellas nociones sin recurrir a los
presupuestos definitorios del derecho civil. Desde la vereda de en frente, los
iuspublicistas dirán que el Derecho Administrativo es una rama con
especificidad propia que obedece a otras reglas de justicia muy diversas a las
que puede entregar el área privada. En este sentido Alvear Téllez resume de
forma muy práctica esta dicotomía: “Desde la óptica privatista, la
responsabilidad del Estado no es más que un caso (ciertamente con sus
singularidades) de responsabilidad extracontractual. En cambio, desde la
perspectiva iuspublicista, la responsabilidad del Estado están en las antípodas
de la responsabilidad civil: no es extracontractual, sino constitucional, pues la
Carta no distingue entre lo contractual y extracontractual”111.
En una próxima sección, tendremos la oportunidad de discutir y analizar
qué ha dicho la doctrina acerca de la supletoriedad de las normas civiles para la
110
Ibídem Pág. 22.
111
Alvear Téllez, Julio. (2011). “Responsabilidad extracontractual/responsabilidad constitucional del
Estado: El nudo gordiano de dos doctrinas en pugna”. En Revista Actualidad Jurídica. Universidad del
Desarrollo, N°23. Pág. 105.
61
construcción y solución de casos en el Derecho Público.
2.2.5.- Explicación de nuestra postura para efectos de este trabajo.
La posición que hemos tomado en el desarrollo de este trabajo, califica a
la responsabilidad general del Estado Administrador dentro de un sistema
subjetivo, cuestión que puede resultar obvia al momento de observar el título de
esta memoria, cuya dirección apunta a un estudio de la Falta de Servicio. Más
allá de esto, existen razones tanto doctrinarias como jurisprudenciales y
también por qué no decirlo, “prácticas” que justifican nuestra postura y que
develan o constatan la realidad jurídica de nuestro país, algunas de ellas serán
explicadas a continuación. Entre nosotros, y como adelanto, no resulta
adecuado descartar en esta materia la aplicación de nuestro Código Civil y sus
principios generales, sin embargo, ha quedado claro que la responsabilidad
extracontractual de la Administración pertenece “principalmente” al ámbito
público y las fundamentales normas que hacen alusión a ésta se encuentran en
leyes de índole público, cuestión que no se puede negar. En esta parte hemos
seguido a autores como Hernán Corral y Ricardo Sanhueza quienes proponen
la idea de la “unidad del derecho de daños112”, superando la tajante y quizás
odiosa división para algunos, entre el sistema público y el privado.
Parte de la doctrina considera que una regla objetiva resulta más

112
Sanhueza Acosta, Ricardo Fernando. (2005). “Responsabilidad del Estado Administrador Chileno”.
Santiago, Chile. Editorial Lexis Nexis. Págs. 80-83.
62
perjudicial que benéfica en nuestro sistema jurídico; dentro de esta corriente
encontramos al profesor Eduardo Aldunate, quién estima que la existencia del
Estado como forma de organización va a suponer, tal y como ya se estudió a
comienzos de esta obra, necesariamente una disminución legítima de la esfera
de nuestras libertades o de nuestro patrimonio en pos de un interés común. Sin
embargo la adopción de un régimen de tipo objetivo genera importantes
consecuencias, así considera que la más trascendente es la transformación
sustancial de la idea de Estado113 y al respecto nos señala: “Hacer al Estado
responsable de todo perjuicio que pueda producirse a causa de sus actuaciones
u omisiones, sobre una base de responsabilidad objetiva, disuelve la razón de
ser del Estado, ya que elimina la posibilidad de articular un interés común que
justifique el deber de soportar las consecuencias perjudiciales de su actuar
como cargas, y reduce al Estado a ser un mero intermediario de intereses
particulares”114.
Lo antes dicho se explica por la “tendencia” de extender la
responsabilidad a todo ámbito, a esto el autor denomina “protectivismo”115,
cuestión que en definitiva se traduce en dos puntos; en primer lugar en la
extensión y desarrollo de la protección del derecho de las personas y en
segundo, en obviar ciertos principios básicos, generales y muy conocidos del
113
Aldunate Lizana, Eduardo. (2000). “Consecuencias Constitucionales de la doctrina sobre
responsabilidad objetiva del Estado”. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Año I,
no. 2 (dic. 2000). Consultado en la versión electrónica: http://www.cde.cl/wps/wcm/connect/d11f7654-
546b-423c-8233-1a3066667115/4.pdf?. Con fecha 28 de noviembre de 2014. Pág. 6.
114
Ídem.
115
Ibídem Pág. 7.
63
derecho. Esto último puede resultar peligroso ya que empezamos a perder el
hilo de la discusión propiamente jurídica y se introducen ideas de fuerte carga
moralizante que no necesariamente se condicen con lo que realmente es bueno
para el interés común, pues muchas veces no han sido precedidas del
adecuado debate.
Como ya expusimos anteriormente, es en realidad un problema
terminológico el que ha causado la mala comprensión de la institución en
estudio, puesto que los tribunales de justicia en algún momento confundieron la
Falta de Servicio con la culpa del funcionario o de un individuo en particular,
cuestión que al parecer de algunos autores, se debería a la dificultad de
desprenderse de las categorías del derecho privado. Así mismo, la no exigencia
de un juicio de reproche respecto de este criterio de imputación, no significa que
la responsabilidad del Estado sea objetiva porque se prescinda de la culpa de
un funcionario116. Para que el Estado se vea en la obligación de resarcir
pecuniariamente a un individuo, se deberá por tanto probar la existencia de una
Falta de Servicio, la cual es a entender de algunos (para dar una mayor claridad
a la diferenciación) la culpa “del servicio”.
De esta forma, para el profesor Juan Carlos Ferrada, la responsabilidad
del Estado en esta materia no se va a construir solamente de las normas
constitucionales que tradicionalmente son citadas, sino que fundamentalmente
116
Pierry Arrau, Pedro. (2004). “¿Es objetiva la responsabilidad del Estado? Estado actual de la
jurisprudencia” Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N°11
64
por las disposiciones que el Legislador ha establecido respecto de esta
temática, cuestión corresponde a nuestro parecer a una clara decisión política.
Precisamente del análisis de éstas normas se desprende que el Legislador ha
tomado la opción por un régimen subjetivo de responsabilidad (o al menos “no
objetivo” como señala el autor) y significa como anteriormente esbozamos, que
no deberá probarse la acción culposa del funcionario, sino más bien que “la
prestación del servicio público no se dio en los términos y con los estándares
exigidos por la ley, y ello es imputable a la propia administración”117.
En una postura de orden más práctico o realista, pero para estos efectos
necesaria de hacer presente, Gonzalo Vial advierte que las demandas contra el
Estado han ido en considerable aumento, más en cambio se han configurado
en contra de éste una serie de obligaciones que muchas veces en el terreno
puramente civil, no serían aplicables a los particulares. Así por ejemplo, se
presume muchas veces el daño moral sin una mayor fundamentación de fondo,
se discute acerca de la imprescriptibilidad de las acciones y por muchos años
se consideró que la responsabilidad de Estado era de naturaleza objetiva. A
parecer de este autor, si bien en un momento la responsabilidad que le cabía a
la administración era más bien laxa, hoy no podemos concebir el otro extremo,
más bien debemos velar por una solución que busque el “justo medio”, puesto
que ante todo es propio recordar que Chile es un país en vías de desarrollo y no
117
Ferrada Bórquez, Juan Carlos. (2004). “La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado
en Chile: una breve revisión del estado actual”. En Marín González, Juan Carlos (Coord.), La
responsabilidad Patrimonial del Estado, Editorial Porrúa, México DF. Pág. 116
65
una potencia del primer mundo, por lo que responsabilizar al Estado por no
alcanzar altos estándares en determinados ámbitos sólo provocará que éste se
abstenga de participar de aquellos. En definitiva, recalca, los recursos de la
Administración no son ilimitados como podría pensarse, es más, provienen del
bolsillo de todos los contribuyentes, por lo que estos dineros deben invertirse en
las reales y más urgentes necesidades del país, las cuales se ven desplazadas
cuando se ha pagado injusta o desmesuradamente a un particular118 119.
A mayor abundamiento, el derecho español -ordenamiento donde
podemos decir a ciencia cierta existe un régimen de responsabilidad objetivo
que rige a la Administración- no ha estado ajeno de críticas proveniente de
importantes autores. El profesor Fernando Pantaleón señala; “me parece
indudable que España no puede permitirse gozar del sistema de
responsabilidad de la Administración más avanzado, o sea, el más caro del
mundo”120, para éste autor junto con un análisis de la jurisprudencia de su país
en distintas materias, resulta económicamente insoportable e indefendible un
sistema como aquel, y teme en un futuro la desaparición de algunos servicios
118
Vial Correa, Gonzalo. (2000). “El Estado Paga”. Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado
año 1. N°2
119
En este mismo orden de ideas, el profesor Eduardo Aldunate en su obra ya citada, apunta que en un
Estado de Derecho Democrático, el principal origen de los recursos del Estado proviene de los habitantes
- cuestión que tiene un carácter “limitado”- cuya destinación principal es la satisfacción de un interés
común. Así mismo, las buenas intenciones que demuestran los conocedores de la materia en pos de dar
una mayor (extendida) protección a las personas, muchas veces provoca que se olviden cuestiones tan
básicas como éstas. Estima que el volumen de este patrimonio es tal, que los jueces tienden a la
generosidad con la víctima en esta materia, otorgando cuantiosas sumas que se traducen en una
reducción de los presupuestos destinados a una determinada área de interés común.
120
Pantaleón Prieto, Fernando. (2000). “Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”. En Revista de Derecho CDE, Año 1, N°2.
Págs. 79-80.
66
públicos pues no podrán asumir el elevado costo de la responsabilidad, lo cual
se verá reflejado en la población, específicamente en quienes no puedan pagar
un servicio ahora privado121.
En el ámbito jurisprudencial y de acuerdo con lo señalado por autores
como el profesor Luis Cordero Vega, desde el año 2002 (y diremos “a la
actualidad”) con la entrada del Ministro Urbano Marín a la Corte Suprema se
produce un cambio jurisprudencial, que observa el “paso de un sistema de
responsabilidad constitucional, objetivo e imprescriptible a uno de carácter legal,
con imputabilidad por falta de servicio y prescriptible”122. A esto el referido ha
denominado “el Factor Marín”, que de paso adelantaremos, constituye una labor
que será profundizada por el Ministro Pedro Pierry según se verá en un próximo
capítulo de esta memoria.
En el conocido caso “Domic Bezic, Maja y otros con Fisco”123, la Corte
Suprema señaló (considerando décimo) “…es pertinente apuntar que el
ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado, y
que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración
121
Ibídem Pág. 93.
122
Cordero Vega, Luis. (2004). “Bases de Comprensión para la Jurisprudencia Judicial de Responsabilidad
Extracontractual de la Administración”. En Revista de Derecho Público n°66, Departamento de Derecho
Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Santiago, Chile. Pág. 385.
123
Domic Bezic, Maja y Otros con Fisco de Chile. Recurso de Casación en el Fondo. Rol N°4753-2001, 15
de Mayo de 2002. En los hechos, Jorge Domic fue fusilado en octubre de 1973 mientras estaba detenido
en un recinto militar de la ciudad de la Serena y sus restos se encontraban desaparecidos hasta el año
1990. En primera y segunda instancia el Fisco había sido condenado al pago de 170 millones de pesos
para efectos indemnizatorios a la viuda y sus dos hijos, por lo que el Abogado Procurador Fiscal interpuso
casación en el fondo respecto de aquella decisión.
67
explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden
generarla…”. En el considerando primero de la sentencia de reemplazo
dispone: “el carácter especial de la responsabilidad extracontractual del Estado
y la circunstancia de regirse por normas y principios del Derecho Público, no es
óbice a que en determinados aspectos, como lo es la indemnización de los
daños causados injustamente a los afectados por una actividad estatal, pueda
quedar sujeta al derecho común, en ausencia de una regulación específica
diferente”. Estamos en presencia entonces, del primer caso en nuestra
jurisprudencia en dónde expresamente se señala que la responsabilidad del
Estado Administrador no es de tipo objetiva, sin embargo también tendrá
relevancia en el hecho de considerar la prescriptibilidad de la responsabilidad,
cuestión que será abordada más adelante.
En la causa “Figueroa Gallardo, Rosalía con Fisco”124, el Tribunal es
mucho más directo en abordar esta temática y respecto al tercer capítulo de la
casación de fondo intentada, señala en el considerando diecisiete: “Que los
preceptos constitucionales relacionados con el motivo anterior, (es decir, los
artículos 6°, 7° y 38 de la Constitución Política de la República), al reconocer el
principio de la responsabilidad del Estado, no establecen cuál es la
124
Figueroa Gallardo, Rosalía con Fisco de Chile. Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo. Rol
N°3427-2001, 08 de Mayo de 2002. En los hechos, doña Rosalía Figueroa Gallardo y Bárbara Rivas
Figueroa, interpusieron demanda de indemnización de perjuicios en juicio ordinario en contra del
Estado, por el daño moral sufrido a causa de la muerte de don José Rivas Fierro (Cónyuge y padre
respectivamente de las demandantes), quién falleció con fecha 26 de junio de 1995, mientras trabajaba
como chofer en la Dirección de Vialidad, producto del cambio de un neumático sin contar con el
adiestramiento y las herramientas idóneas. La demanda se rechaza tanto en primera instancia como en
segunda, por lo que recurren de casación en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema.
68
naturaleza de ésta (el énfasis es nuestro), sino que se remiten a la ley para
determinarla, lo que hacen los artículos 4° y 44 de la Ley Orgánica
Constitucional N°18575, al señalar, en general que el Estado será responsable
por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de
sus funciones… en especial, respecto de los Ministerios y organismos regidos
por el Título II del mismo cuerpo legal, que los órganos de la Administración
serán responsable del daño que causen por falta de servicio…”. Agrega en el
considerando decimoctavo, ya respecto del criterio de imputación; “Que, según
lo entiende la doctrina, la falta de servicio que irroga directamente la
responsabilidad al Estado…, se produce si sus órganos administrativos no
actúan, debiendo hacerlo, si su actuación es tardía o si ellos funcionan
defectuosamente, causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio
público..., deben invocar y acreditar la existencia de esta falla en la actividad del
órgano administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado por el
patrimonio de la víctima”. En el caso concreto el considerando diecinueve será
fundamental para rechazar la pretensión de la demandante: “…en la especie las
actoras no lograron probar la existencia de la falta de servicio que hicieron valer
y que habría consistido en la orden impartida por el jefe del señor Rivas a éste
para que efectuara el cambio de neumáticos del camión que conducía sin
contar con los elementos requeridos…”.
Los mismos fundamentos pueden ser observados en “Hidalgo Briceño,
69
Mauricio con Servicio de Salud Valparaíso” 125, esta vez, en sede de
responsabilidad sanitaria. El considerando decimocuarto del fallo se refiere al
contenido del artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política y respecto a éste
dispone: “no constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado, sino
tan sólo da la posibilidad de ejercer la acción en contra del Estado. Visto de
esta forma no puede sino considerarse como una norma de competencia”. En el
mismo sentido se encuentra el considerando siguiente cuando sugiere: “…sólo
está refiriéndose al requisito para poder demandar ante los tribunales. Ese y no
otro es su sentido”. En cuanto a la Falta de Servicio, la Excelentísima Corte
estima que no pertenece a un sistema objetivo de responsabilidad, puesto que
considerada como la “culpa del servicio” (reproche o reparo de legitimidad),
debe probarse por quien la alega no interesando la persona del funcionario
quien puede estar o no identificado (considerando decimosexto).
Tomando en cuenta el anterior análisis, diremos con toda seguridad que
este último criterio se ha impuesto en la jurisprudencia de nuestros tribunales de
justicia, el cual ha sido plasmado en numerosos fallos y hasta la actualidad sin
mayores cambios. De esta forma, el más alto tribunal de nuestro país desecha
la idea de que la responsabilidad general del Estado sea de tipo objetiva,
125
Hidalgo Briceño, Mauricio y otros con Servicio de Salud Valparaíso. Casación en el Fondo. CS. Rol
1976-2007. 14.10.2008. En cuanto a los hechos, Rodrigo Hidalgo Saldías de 27 años de edad, ingresó de
urgencia por una apendicitis aguda. Días siguientes a la operación, fue trasladado al Hospital de
Valparaíso tras experimentar un fuerte dolor abdominal, acompañado de fiebre y vómitos. Días después,
dicho paciente falleció producto de un shock séptico. Sus familiares dedujeron demanda de
indemnización por perjuicios en contra del Servicio de Salud, la cual fue rechazada en las dos instancias;
posteriormente también sería desechada la Casación en el Fondo interpuesta.
70
señalando, en conclusión, que la tipología propia está contenida en una ley
orgánica y que el factor de atribución de esta responsabilidad es la Falta de
Servicio.
En resumen y a modo de estructurar este apartado, algunas de las
características doctrinarias sobre la responsabilidad del Estado Administrador, a
las cuales adherimos, son: En primer lugar, se trata de una responsabilidad
“extracontractual”, esto significa que no existen vínculos previos entre la víctima
y el órgano del servicio público (aunque en ocasiones se genera un conflicto de
responsabilidades, por ejemplo en materia sanitaria cuando el afectado celebra
un contrato de prestación de servicios con el equipo médico encargado de su
atención). En segundo lugar, se trata de una responsabilidad “directa”, esto es,
constituye una responsabilidad institucional puesto que no se requiere
demandar al funcionario que originó un determinado daño, sino que basta con
dirigir las pretensiones en contra del órgano público. En tercer lugar, es una
responsabilidad por daño, porque es menester que el administrado haya sufrido
un perjuicio en algunos de sus bienes jurídicos protegidos en virtud de una
actuación u omisión proveniente del servicio. En cuarto lugar, es una
responsabilidad cuya regulación (aunque general) encuentra su sustento en el
ordenamiento jurídico y, a nuestro parecer, está regida tanto por normas de
Derecho Público (en el sentido que la consagran y delimitan algunos de sus
presupuestos) y por preceptos del derecho común. Por último, se trata de una
responsabilidad subjetiva, puesto que respecto de ella se exige la concurrencia
71
de un criterio de imputación, la Falta de Servicio, que ha sido concebido
mayoritariamente por la doctrina y jurisprudencia local como una “culpa
institucional”, la cual por regla general, debe probarse por la víctima. En este
orden de ideas, la causalidad material será sólo el punto de partida para
determinar la obligación reparatoria, pues será necesario en esta sede, dilucidar
cuál es la causa jurídicamente idónea para imputar responsabilidad sobre el
resultado dañoso (causalidad normativa).
2.2.6.- Supletoriedad del Código Civil en los casos de responsabilidad por
actos de la Administración
En los párrafos que siguen, analizaremos dos de las posturas existentes
acerca de la pretendida supletoriedad de las normas civiles respecto al sistema
de responsabilidad del Estado por actos de la Administración Pública. En esta
síntesis, hemos escogido a dos grandes referentes del derecho nacional, para
luego esbozar nuestras propias conclusiones en relación a este importante
tema; lo que nos permitirá avanzar de mejor manera en la comprensión de la
Falta de Servicio en el ordenamiento jurídico chileno y su actual modelación
como un criterio de atribución general.
Comenzaremos con la posición del profesor Alejandro Vergara. Este
autor realiza un análisis crítico del artículo 4° del Código Civil, el cual se ha
pretendido por largo tiempo como la norma que permitiría a los preceptos de
72
este cuerpo legislativo tener el carácter de supletorios respecto de todo el resto
del ordenamiento nacional; interpretación que el referido considera errónea.
La heterointegración consiste en una técnica mediante la cual se recurre
a un ordenamiento distinto para llenar una laguna normativa, siendo la
supletoriedad una especie dentro de éste género. De esta forma, la mencionada
técnica normativa será utilizada sólo en aquellos casos en que la interpretación
ofrecida por el jurista o por el juez resulte insuficiente para cubrir los vacíos
legislativos. En el caso de las llamadas normas “autónomas”, que son aquellas
no tienen una relación de especial a general con otras leyes, es decir, que no
comparten bases comunes o principios entre sí, como aquellas que están en
polos opuestos del fenómenos normativo: “lo público y lo privado”; no cabe la
supletoriedad. En este sentido y también incorporando ahora a las “disciplinas”,
el autor nos indica que todas son autónomas entre sí, pues son
“especialidades” del derecho; así el Derecho Administrativo es una disciplina
especial y autónoma respecto del derecho civil 126. Lo antes dicho constituye un
límite a la heterointegración normativa, porque nunca una norma pública es
especial o general respecto de una privada.
Para el profesor, la postura típicamente seguida por la doctrina y
jurisprudencia nacionales de aplicar, en caso de lagunas en la normativa
administrativa, disposiciones civiles en virtud de la técnica de la supletoriedad,
126
Vergara Blanco, Alejandro. (2009). “Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del
Código Civil”. En Revista de Derecho Administrativo N°3. Págs. 48-49.
73
no se ha hecho cargo de las distintas incoherencias que se manifiestan;
contradicciones que son normales cuando se intentan conciliar disciplinas
opuestas del derecho que obedecen a principios y bases diversas. El ya citado
artículo 4° no consagraría la supletoriedad, sino más bien el “principio de la
especialidad” cuestiones que en verdad son muy distintas; incluso dudoso ya es
considerar que este precepto disponga sin más, la supletoriedad respecto de
otros estatutos de la misma naturaleza privada, es decir, no se desprende de la
sola lectura del artículo, sino que es necesario además que exista expresa
normativa que acepte tal suplencia127.
Frente a un problema como este, el autor formula que el jurista y el juez
tendrán dos caminos; “el más fácil: recurrir a la norma existente en algún cuerpo
codificado, usualmente el civil, a la que se le agrega una ingente producción y
experiencia doctrinaria, y el más difícil: buscar en medio de la precariedad y
anarquía de las escuetas normas administrativas, y enfrentarse incluso a veces
al vacío normativo”128. Es sin embargo necesario, que la dogmática de cada
disciplina complemente la labor de Legislador mediante el diseño y elaboración
de principios e instituciones que definan sus márgenes y que ayuden a la
autointegración en esta rama del derecho; evitando de esta manera la práctica
de trasladar, sin filtro alguno, los preceptos de un sistema a otro. En conclusión,
Vergara Blanco señala: “si se acepta como válida la tesis de la supletoriedad, el
127
Ibídem Pág. 58
128
Ibídem Pág. 60
74
resto de las disciplinas serían brazos o ramas del derecho civil”. 129
Es momento de presentar las principales ideas del profesor Hernán
Corral, quién dentro de sus múltiples obras, también ha escrito sobre la
necesidad de reconstruir el sistema de responsabilidad bajo las normas que
existen en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, mediante el uso de la
Constitución y las disposiciones que conforme a ella se han dictado.
Para dicho autor, mantener la separación entre un régimen de Derecho
Público y uno de derecho civil, al contrario de lo que muchos iuspublicistas
puedan creer, generaría desigualdad entre los particulares, puesto que se
descuida, de algún modo, las relaciones entre los privados. Por esta razón el
referido propone revisar el rol que tiene tanto la Constitución como el Código
Civil en pos de una unidad del orden jurídico 130. Respecto al primer punto, el
profesor dirá que no hay duda alguna de que la Carta ocupa la más alta
jerarquía normativa dentro de nuestro ordenamiento jurídico e incluso mediante
el proceso moderno de la “constitucionalización del derecho” también las
normas del derecho privado han sido interpretadas conforme a los principios y
derechos que emanan de este estatuto Fundamental. Sin embargo, cosa
distinta es creer que ésta tenga como misión regular integralmente las
129
Ibídem Pág. 64
130
Corral Talciani, Hernán. (2003). “La responsabilidad de los órganos del Estado: ¿Régimen
constitucional o régimen civil?”. En Baraona, J. (edit.), La responsabilidad de las entidades corporativas,
Cuadernos de Extensión Jurídica 7, Universidad de los Andes. Santiago, Chile. Consultado con fecha 07 de
diciembre de 2014 en su versión digital: https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/resp-del-
estado.pdf. Pág. 8
75
instituciones sin atender a la necesidad de un complemento por parte del
Legislador, mediante el desarrollo de la ley. A este respecto y en contra de lo
que parte de la doctrina denomina “autosuficiencia de la Constitución”, señala:
“No es el objeto de la norma constitucional el regular regímenes jurídicos, sino
más bien dar los principios orientadores, expresar los derechos fundamentales
y, tal vez, aconsejada por la experiencia, exigir alguna que otra determinación
clave o esencial para la regulación de un determinado sistema, al cual deberá
atenerse el legislador, cuya misión sigue siendo el desarrollar y dar real vigencia
a las normas y principios de la Constitución”.131
Por otro lado y respecto al segundo punto, el derecho civil como
normativa común y supletoria, es considerado tradicionalmente como aquella
columna vertebral del ordenamiento respecto del cual se puede acudir en lo que
la norma especial no haya previsto, y que “forma parte del acervo común de
todo operador jurídico”132. Por lo tanto, manifiesta que no existe realmente un
ordenamiento jurídico cuando entendemos las distintas disposiciones
normativas como independientes entre sí, “como islas sin conexión alguna”133.
La propuesta del autor supone una estructuración respecto de la
responsabilidad del Estado; que recurra tanto a las normas Constitucionales
como a las leyes generales sobre responsabilidad (a saber, la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y la Ley
131
132
Ibídem Pág. 13
133
Ídem.
76
Orgánica Constitucional de Municipalidades), como también a las leyes
sectoriales (por ejemplo, Ley del Tránsito, Ley sobre Seguridad Nuclear, etc.),
prevaleciendo éstas últimas debido al principio de especialidad. En lo no
previsto por las normas anteriormente mencionadas, se aplicará por
consiguiente las reglas generales del Código Civil contenidas principalmente en
el Título XXXV del Libro IV.134
En cuanto a nuestra opinión, si bien coincidimos en que el Derecho
Administrativo es una rama que posee particularidades, sobre todo si tenemos
en cuenta que la víctima de un acto dañoso producido por un servicio público,
se encuentra material y procesalmente en desigualdad frente a la
Administración; estimamos que en todo lo no regulado expresamente por la
normativa pública tienen aplicación, pero matizada, las disposiciones del
derecho común por ser también leyes de la república. Especial detención
merece este alcance puesto que aquí cobrará vital importancia el rol del juez;
esto significa que no podrá aplicar sin variación alguna preceptos civiles al caso
concreto; sino que deberá adecuarlos primero con los principios del Derecho
Público. En este orden de ideas un autor ha dicho: “Sin perjuicio de esas
especiales condiciones de responsabilidad de la Administración del Estado y de
las municipalidades, el complejo ordenamiento de la responsabilidad
extracontractual actúa como estatuto general y supletorio en las materias que
134
Corral Talciani, Hernán. (2003). Op. Cit Págs. 18-21
77
no son objeto de conceptos y reglas especiales de derecho público”135. Así las
cosas, las normas del Derecho Público se encargarán de definir o delimitar
conceptos como el criterio de atribución que hace procedente la obligación
reparatoria del fisco, sin embargo otros aspectos relevantes forman parte del
derecho común en esta materia; dentro de ellos, el elemento del daño y la
causalidad.
135
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op. Cit. Pág. 482.
78
CAPÍTULO II
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR Y
CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
1.- Elementos de la Responsabilidad del Estado
En este apartado analizaremos uno a uno los presupuestos que
configuran la procedencia de la responsabilidad del Estado Administrador, sin
embargo, debemos desde ya hacer presente que, ante la falta de regulación
orgánica y especial en el ámbito del Derecho Público, necesariamente
acudiremos a las normas del derecho común (es decir, las que dispone el
Código Civil), para complementar y dar coherencia a este sistema de
responsabilidad. Acompañaremos el desarrollo de estos elementos con el
análisis de jurisprudencia local atingente, lo cual permitirá al lector tener una
mejor visión del tratamiento de estas instituciones en el escenario nacional.
1.1.- Elemento Subjetivo
Conforman el elemento subjetivo, los titulares de los derechos y deberes
que nacen producto de una relación jurídica. Cabe hacer presente que cuando
hablamos de responsabilidad del Estado estamos frente a una relación jurídica
79
de Derecho Público136, luego, identificaremos los sujetos que la conforman; así
por un lado encontraremos al sujeto activo, “el particular” y, por el otro, al sujeto
pasivo, “un órgano del Estado”.
1.1.1.- Los Sujetos
A) El Sujeto Activo
Para Ruiz Rosas, serán sujetos activos en términos generales, “todas las
personas que se encuentren fuera de la organización del órgano público que
causó la lesión que da origen a la relación jurídica”137. El concepto persona
debe ser entendido de forma amplia, como “aquel ser inteligente y libre que
ostenta un dominio sobre sí mismo y sobre sus actos, en cuanto es considerado
protagonista esencial de la vida jurídica y centro en torno al cual se construye y
estructura el ordenamiento”138. Si bien este concepto puede considerarse
abstracto, en el derecho moderno podemos entender por persona aquel
individuo al cual se ha garantizado una esfera de poderes públicos, lo que de
por sí incluye un reconocimiento de capacidad, estado y la posibilidad de ser
sujeto tanto activo como pasivo de relaciones o de situaciones jurídicas, y que
136
Ruiz Rosas, Andrea (2002); “Estudio doctrinario de la responsabilidad extracontractual del Estado en
general y de la administración en particular”. Ediciones Instituto de Derecho Administrativo. Santiago,
Chile. Pág. 65.
137
Ibídem. Pág. 66.
138
Corral Talciani, Hernán. (1990). “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción
unitaria”. En Revista chilena de derecho, Vol. 17, N°2. Pág. 320.
80
además conforma un centro “aglutinador de normas”139. Se agregará por otros
autores, como sujeto activo de esta acción, el “grupo de personas”140, toda vez
que titulares de un análogo derecho individual han sufrido un daño producto de
una misma actuación del órgano.
Respecto de esto último, hay que tener presente que legitimación activa
en relación a intereses de esta naturaleza, no encuentra regulación legal
general en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, la ley 19.880 sobre
Bases de los Procedimientos Administrativos reconoce la calidad de interesados
a entidades que representan intereses colectivos, así lo dispone el artículo 21
n° 1 y n° 3141. De esta forma se puede interpretar que aquellas personas
intervienen en un procedimiento administrativo, mediante la formulación de
alegaciones, presentación de escritos, etc., también tendrían legitimidad en
sede jurisdiccional142.
Desde ya diremos que los citados conceptos se entienden referidos no
sólo a la persona natural, cuya definición encontramos en el artículo 55 del
Código Civil, sino que también a las personas jurídicas, referidas en el artículo
139
Ibídem. Pág. 320.
140
Román Cordero, Cristián. (2004). “Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado.” Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad de Chile, Facultad de Derecho. Pág. 155.
141
El Artículo 21 n° 1 y n° 3 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos señala: “Se
consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de
derechos o intereses individuales o colectivos. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva”.
142
Cordero Quinzacara, Eduardo. (2007). “La legitimación activa en el proceso contencioso-
administrativo”. En Ferrada, Juan Carlos (Coordinador), “La Justicia Administrativa”. Lexis Nexis. Pág.416.
81
545 inciso 1° del mismo cuerpo legal143.
En algunas ocasiones serán también sujetos activos los organismos
públicos, en especial aquellos que poseen una personalidad jurídica y
patrimonios propios, características que les otorga una especie de
independencia en la vida jurídica, existiendo por cierto la posibilidad de sufrir
menoscabos. Respecto a los funcionarios de dichas entidades, lo importante
para algunos, es que no pertenezcan al órgano de la Administración que generó
el daño144; en cambio para otra parte de la doctrina, un funcionario del mismo
servicio también podrá serlo puesto que nada obsta a que eventualmente
resulte lesionado con ocasión de su funcionamiento.
Un ejemplo que da muestra de esta posibilidad, se puede ver en la causa
caratulada “Noli Anderson con Fisco de Chile”145; fallo donde la Corte de
Apelaciones de Antofagasta condenó al Estado al pago de una suma de
$30.000.000 a título indemnizatorio por los perjuicios morales ocasionados a
Giordano Noli, conscripto del Regimiento Reforzado N°1 de Topater. Estos
daños involucraban tratos vejatorios y humillaciones públicas respecto a su
sobrepeso, así como también la imposición de trabajos fuera del horario por
parte del Coronel de dicho regimiento. En el considerando quinto, el ilustrísimo
143
El artículo 55 del Código Civil señala: “Son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros”. Y el artículo
545 inciso 1°: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.
144
Ruiz Rosas, Andrea (2002); Op. Cit. Pág. 66
145
Noli Anderson, Giordano con Fisco de Chile. Recurso de Apelación. Rol N° 739-2007. C.A de
Antofagasta. 28.3.2008.
82
tribunal señala: “…la responsabilidad en los hechos objeto de la Litis le
corresponde al Estado, independientemente de la incompatibilidad de las
normas invocadas por el actor, en cuanto fue uno de sus agentes (el énfasis
es nuestro) - Comandante del Regimiento Reforzado Topater de Calama, don
Carlos Ojeda Bennett - el que con su actuar ocasionó daño que debe ser
indemnizado”.
B) El Sujeto Pasivo
Serán sujetos pasivos, los órganos de la Administración (a través de sus
agentes) que han provocado un hecho dañoso. Dentro de ellos encontraremos
a los organismos centralizados que, al carecer de personalidad jurídica y
patrimonio propio, comprometerán directamente las arcas fiscales; de esta
forma, según Ruiz Rosas, la demanda de responsabilidad deberá impetrarse
contra el Fisco de Chile146. También existen los denominados órganos
descentralizados, cuya característica es contar con una personalidad jurídica y
patrimonio propio, por lo que a primera vista se puede deducir que responderán
directamente con sus medios económicos, así como también, la demanda
deberá dirigirse en contra de éste y no del Fisco (por ejemplo los Servicios de
Salud y las Municipalidades). Por otro lado, parte de la doctrina ha señalado
que, a través de una interpretación del artículo 4° de la LOCBGAE, el Estado
146
Ruiz Rosas, Andrea (2002); Op. Cit. Pág. 135.
83
siempre será el responsable independiente de cual sea el tipo de órgano de la
Administración que haya incurrido en un hecho dañoso, esto significa que será
siempre el patrimonio fiscal el que se comprometerá frente a las
indemnizaciones declaradas147, por una especie de “solidaridad del Fisco” que
para algunos es el fin de la norma.
Cuando hablamos de “agentes del Estado” nos estamos refiriendo, desde
luego, a los funcionarios públicos; pero también incluiremos dentro de esta
noción a los funcionarios de “hecho” pues se ha entendido que sus acciones
son válidas con miras a la protección de terceros.
Señalado lo anterior, cabe preguntarse ¿Existirán otros sujetos pasivos?
¿Qué sucede respecto de aquellas entidades que cumplen funciones de índole
pública pero que no pueden ser considerados órganos de la Administración?.
Discusión ha generado entonces la responsabilidad que le cabe a
concesionarios y contratistas, que sin ser parte de la Administración, ejercen o
gestionan funciones que le son propias a ésta.
Para una parte de la doctrina, los concesionarios de servicios públicos
serán responsables extracontractualmente y la Administración no tendrá
participación alguna de ésta, pues se ha liberado de ella al contratar con el
privado para el desarrollo de tal actividad. Es más, las normas que se aplicarán
en estos casos serán en plenitud las del Código Civil, donde la víctima deberá
147
Ruiz Rosas, Andrea (2002); Op. Cit. Pág. 136.
84
probar el dolo o la culpa del causante del daño.
En otra posición encontramos, por ejemplo, a Viñuela Hojas, quien
señala que la actividad ejercida por los concesionarios obedece a la lógica de
que la Administración ha tenido la posibilidad, por disposición de la ley, de
traspasar estas labores temporalmente en pos de un mejor servicio en cuanto a
la calidad y cobertura del mismo, pero de ninguna forma la ratio legis busca
exonerar al órgano de las ulteriores responsabilidades que se produzcan. A este
respecto el autor señala: “no existe ninguna razón de lógica ni de justicia que
legitime privar a esos mismos usuarios de la cobertura de tal responsabilidad
una vez que el Estado, autónomamente, esto es, sin la previa y voluntaria
aceptación de los usuarios afectados, opta por traspasar la gestión de dicha
actividad a los particulares”148.
Respecto a las actividades propiamente tales, debemos recordar que
subyace respecto de ellas la noción de publicatio, lo que se relaciona
directamente con la temporalidad y posterior “rescate” de la concesión por parte
del Estado149, pero también, precisamente al hablar de un servicio público no
sólo es importante el factor “orgánico” sino que “la noción está más vinculada a
la actividad, que, en razón de dicho interés colectivo, ha sido legalmente
reservada a la titularidad estatal y sometida, en su funcionamiento, a un
148
Viñuela Hojas, Mauricio. (2001). “La Responsabilidad por falta de servicio en el contexto del régimen
de concesiones viales vigente en Chile”. En revista Ius Publicum. N°7. Pág. 42.
149
Ibídem. Pág. 43.
85
régimen de Derecho Público”150.
Finalmente, se estima que el centro de todo el asunto es la víctima, por lo
que no se justifica en caso alguno un traspaso de responsabilidad. Por esta
razón el referido autor es partidario de extender la aplicación de la
responsabilidad por Falta de Servicio, que en principio ha sido prevista sólo
para los organismos estatales, también a los concesionarios de estos servicios.
De esta manera concluye: “más que en afirmar prioridades de
responsabilidades, se traduce en buscar los deslindes entre dos ámbitos de
responsabilidades propias y específicas, que afectan al Estado concedente y al
particular concesionario, y pensando que nunca dicha separación puede
traducirse en una disminución del ámbito de protección que, antes de la
concesión de la obra pública, el ordenamiento jurídico ya aseguraba a los
usuarios”151.
En este orden de ideas, el profesor Cristián Román, en un trabajo para
determinar en qué casos responde la Administración y la empresa
concesionaria por los daños que sufren los usuarios de las carreteras, concluye
que el Estado va a ser responsable por estas lesiones toda vez que incurra en
Falta de Servicio, lo que en resumidas cuentas consiste en una inactividad
administrativa respecto de la inspección y vigilancia de las obligaciones del
concesionario, tal y como lo dispone el artículo 29 inciso 2° del DS 900 del
150
Ibídem. Pág. 47.
151
Ibídem. Pág. 55.
86
Ministerio de Obras Públicas152. De la misma manera, será responsable cuando
el daño es producto del mal diseño de la carretera y que además pueda ser
imputable a una Falta de Servicio, de esta forma lo establece el artículo 18 del
DFL N° 850153. Finalmente el autor dirá que el concesionario debe responder
del mismo modo que lo habría hecho la Administración, mediando Falta de
Servicio, obedeciendo a un criterio “funcional y garantista”154
A mayor abundamiento, la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago que conoció del caso “Concha Soffía con Concesionaria Rutas del
Pacífico S.A”155, condena a ésta última a la reparación del daño, puesto que no
instaló las barreras que impidieran el acceso de animales a las vías y que
obstaculizaron la libre circulación vehicular. La Corte en el considerando cuarto
rechaza el argumento de la demandada acerca de la intervención de terceros
152
El artículo 29 inciso 2° del DS 900 del Ministerio de Obras Públicas dispone: “Corresponderá al
Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de
sus obligaciones, tanto en la fase de construcción como en la de explotación de la obra”
153
El artículo 18 inciso 1° del DFL N° 850 del Ministerio de Obras Públicas señala: “A la Dirección de
Vialidad corresponderá la realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa,
reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras complementarias
que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del Estado y que no correspondan a otros Servicios de
la Dirección General de Obras Públicas. La conservación y reparación de las obras entregadas en
concesión, serán de cargo de los concesionarios”.
154
Román Cordero, Cristián. (2009). “Daños sufridos por los usuarios de carreteras concesionadas: ¿Paga
Moya?”. En La Responsabilidad Extracontractual del Estado. Editorial Metropolitana, Santiago, Chile. p
272.
155
Concha Soffía con Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. Rol N° 11.965-2004. C.A. de Santiago. 18 de
Agosto de 2008: En los hechos, don Cristián Concha Soffia interpuso demanda en juicio ordinario por
indemnización de perjuicios en contra de la sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A, con motivo del
cruce de un animal en la carretera de la ruta 68. El demandante solicita solamente reparación por
concepto de daño emergente producido en su vehículo por el impacto con un caballo en las vías, lo
anterior ocurrido con fecha 23 de Agosto del año 2002. El tribunal de primera instancia rechazó la
pretensión deducida, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación; conociendo de esta
acción el tribunal de alzada revoca la sentencia condenando a la sociedad al pago de $9.294.088 por
concepto de daño emergente.
87
(dueños del animal) y señala que: “…quien explota la concesión tiene la
obligación de mantener el camino concesionado en términos tales de impedir
que ingresen animales a la vía, animales que es perfectamente predecible que
puedan producir daños a quienes transitan normalmente por esa vía…”. Si bien
la magistratura señala que en la especie existe una responsabilidad objetiva,
cuestión que no comparto ya que extrema la posición; sí deja claro que las
normas que aplican al caso concreto son las establecidas en la ley de
concesiones públicas, lo que nos lleva por buen camino permitiendo razonar
que lo que debió probarse es la Falta de Servicio y no la culpa o dolo del
concesionario.
Soto Kloss en un comentario a esta sentencia manifiesta que, si bien
normalmente se tiene a la responsabilidad del concesionario como la primera e
inmediata, no es la única. También surgirá a raíz de un accidente en las
carreteras concesionadas una responsabilidad para el Estado, la cual no va a
ser indirecta ni tampoco subsidiaria, sino que manifiestamente directa y nacerá
de la omisión del respectivo órgano en la debida fiscalización del cumplimiento
de las obligaciones del concesionario. Es más, es el propio Estado quien
aparece frente al usuario, y no puede éste desligarse a pesar de mediar
concesión, de la obligación primigenia del servicio público de mantener o
conservar las vías, puesto que es a través de la contratación y la normativa
legal que la rige, que asume el deber “ineludible de fiscalizar” el debido
88
cumplimiento de las obligaciones del concesionario156.
Para finalizar este apartado no podemos dejar de lado lo que sucede con
otro posible sujeto pasivo, “el sujeto autorizado”. El sujeto autorizado es aquel
particular que no lleva a cabo una actividad administrativa, sino más bien
privada157. A pesar que la actividad que se realizará tiene fines esencialmente
privados, medió un acto administrativo, “la autorización”, cuestión que para
algunos justificará que el Estado deba controlar el ejercicio de la misma.
Por esta razón se estima que la Administración no está libre de
responsabilidad en estos casos, pero diremos inmediatamente que no de todos,
pues parecería del todo injusto que ésta respondiera objetivamente de los
daños de un particular como en el derecho comparado se ha pretendido. En el
derecho español algunos autores han señalado criterios generales para ayudar
a determinar al juez en qué casos el órgano público resulta obligado. En primer
lugar lo será cuando existan negligencias graves en el otorgamiento de la
autorización, por ejemplo habilitando a personas que no reúnen las condiciones
más básicas que permitan acceder a ésta. En segundo lugar cuando existan
determinadas cláusulas de responsabilidad o bien, ciertos aspectos de la
actividad hayan sido predeterminados por alguna norma. Finalmente, cuando
exista un deficiente control o vigilancia por parte de la Administración
156
Soto Kloss, Eduardo. (2008). “Comentario a Concha Soffía con Concesionaria Rutas del Pacífico S.A”.
En Gaceta Jurídica N°333. Págs. 21-22
157
Laguna de Paz, José. (2001). “Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto
autorizado”. Revista de Administración Pública N°155. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Madrid, España. Pág. 27.
89
provocándose un hecho dañoso que de mediar la adecuada fiscalización no se
habría producido.158
1.2.- Elementos Objetivos
Conforman lo que hemos denominado el “elemento objetivo” del sistema
de responsabilidad estatal: la acción u omisión desplegada por el órgano de la
Administración, el daño efectivo producido en los bienes jurídicos de una
persona, el nexo causal entre ambos presupuestos y, finalmente, el criterio o
factor de atribución. A continuación desarrollaremos cada uno de estos
elementos.
1.2.1.- Acción u Omisión
En principio cualquier actividad que provenga de la Administración
Pública es potencialmente apta –comprobada la concurrencia de los demás
elementos de la responsabilidad estatal- para constituir al Fisco como deudor
de una obligación resarcitoria. Por tanto, es indiferente que el daño derive de
una acción o de una omisión. Sin embargo, es discutido entre nosotros si la
responsabilidad procede sólo en la actividad irregular del servicio o también
158
Ibídem. Pág. 51.
90
respecto a las actuaciones lícitas del mismo, esto es, aquellas que se
conforman tanto en la forma como en el fondo con el ordenamiento jurídico
vigente. Respecto a esto último, dedicaremos un apartado especial en el
próximo capítulo de esta memoria, analizando el tema con las posturas de la
doctrina y jurisprudencia nacional.
A.- Acción de la Administración
Para que exista responsabilidad en el Derecho Civil, en general se
requiere de una actividad o hecho del hombre generador de un daño; por lo
tanto, la responsabilidad sólo se concibe por la presencia de conductas
humanas. Acomodando este elemento al Derecho Administrativo, ésta puede
producir daño tanto por actividad como por inactividad, la cual, como hemos
visto anteriormente, provendrá de un agente del Estado, persona natural, la que
comprometerá la responsabilidad del órgano siempre y cuando se cumplan
ciertos requisitos. En primer término, el funcionario debe trabajar o estar
vinculado de alguna manera a un órgano de la Administración. En segundo
lugar, aquella conducta desplegada es consecuencia del ejercicio de la función
del órgano o, al menos, que haya ocurrido con ocasión de ésta. En cuanto al
primero de los requisitos, nos remitimos a lo que ya hemos dicho en relación al
sujeto pasivo de la acción indemnizatoria y, respecto al segundo, será tratado
91
de forma pormenorizada cuando hablemos de la relación existente entre la
Falta de Servicio y la Falta Personal.
La actividad suele ser, a criterio de la doctrina, divida en jurídica y
material. Veamos a continuación en qué consiste cada una de ellas y, con el
objeto de obtener una mejor ilustración, incorporaremos algunos fallos de los
tribunales nacionales.
a) La actividad jurídica: esta tiene lugar cada vez que un órgano público
emite una declaración de voluntad, esto es, dicta un acto o una norma de
carácter administrativo que, sin embargo, genera perjuicio a un particular.
Un primer ejemplo de esta clasificación es el cierre ilegal de un
establecimiento comercial. En la causa caratulada “Abufom Musa, Omar
Abraham con Ilustre Municipalidad de Limache”159, don Omar Abufom poseía un
establecimiento donde se expendían bebidas alcohólicas llamado “Botillería
Sahara”, para aquel efecto registraba una patente de alcoholes en el municipio
de Limache. Sin embargo, en febrero del año 2004, se dictó el Decreto
Alcaldicio N° 733 que dispuso la caducidad de la patente que amparaba su local
comercial y, a consecuencia de ello, el demandante se vio en la imperiosa
necesidad de cerrar el negocio. Ante aquella decisión administrativa, el señor
159
Abufom Musa, Omar Abraham con Ilustre Municipalidad de Limache. Casación en la Forma y en el
Fondo. CS. Rol 3.681-2007, 27.1.2009. La sentencia de primer grado condenó a la demandada al pago en
beneficio del actor de una indemnización por daño moral, ascendiente a 7 millones de pesos. Apelada
dicha sentencia, fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con aumento del monto
reparatorio a 12 millones de pesos.
92
Abufom recurrió de protección, estimando la Corte Suprema que el acto era
ilegal y arbitrario, en razón de no haberse ceñido al procedimiento legal
existente a la época de su dictación.
Así las cosas, el perjuicio sufrido consistente en la pérdida de su
vivienda, la falta de medios económicos para solventar los gastos del hogar y
otros problemas familiares, llevó al señor Abufom a demandar a la
municipalidad. El considerando decimocuarto de la sentencia que conoció de la
casación impetrada, sostuvo que esta actuación constituye, en el caso concreto,
una Falta de Servicio: “…los jueces de la instancia fundamentaron su decisión
de acoger la acción indemnizatoria formulada en autos cimentando la
responsabilidad civil del municipio demandado en la falta de servicio infraccional
consumada por éste, al caducar la patente comercial que detentaba el
demandante para la explotación de un negocio de alcoholes, obrando la
autoridad edilicia, al disponer esa medida, con manifiesta contravención de la
normativa vigente sobre la materia”.
En segundo lugar, la baja de un funcionario de las Fuerzas Armadas por
el sólo hecho de padecer del virus VIH, puede también constituir una actividad
jurídica merecedora de reparación pecuniaria. Observemos con atención los
hechos que dieron a lugar el pronunciamiento de la Corte en el caso “Cea
93
Segura, Axel con Fisco de Chile”160. Cuestionable resulta la decisión esgrimida
por la Comisión de Sanidad de la Fuerza Aérea de Chile, toda vez que
consideró al VIH como una enfermedad invalidante para el desempeño de
funciones al interior de la institución. En este orden de ideas, con fecha 09 de
julio del año 2002, mediante resolución de la FACH se dispuso el retiro absoluto
de don Axel Cea por tener padecer de una enfermedad de carácter
permanente. La Corte de Apelaciones de Santiago, estimó en su fallo que “la
exoneración del servicio que se alza como la causa de pedir en estos autos, se
revela contraria al ordenamiento, como quiera que la superioridad institucional
ejerció sus atribuciones en un caso que precisamente no lo preveía y, además,
sin contar con todos los antecedentes que era menester para legitimarla
(considerando cuarto)”. Es más, las razones que señaló la parte demandada no
pueden atenderse en el caso concreto, más aún cuando el demandante se
encuentra en una edad que, según enseña la experiencia, se está en plena
disposición de fuerzas para desempeñarse y progresar en una carrera
funcionaria.
b) Actividad Material: esta tiene lugar cuando la Administración realiza
meras operaciones fácticas, sin que necesariamente medie manifestación de
voluntad alguna. La actuación puede provenir de un acto administrativo o bien
160
Cea Segura, Axel con Fisco de Chile. Apelación. CA. Santiago. Rol 2.981-2008, 4.10.2009. En cuanto a
la acción de indemnizatoria deducida por el demandante, ésta fue rechazada en todas sus partes por el
tribunal de primera instancia. Apelada la resolución, la Corte de Santiago revocó dicho fallo condenando
al Fisco con la suma de ochenta y ocho mil setecientos pesos por concepto de daño emergente y siete
millones de pesos a título de daño moral.
94
producirse sin que exista dicha acción previa, en tal sentido Jesús González
señala: “es evidente que por lo general el acto administrativo por sí solo no da
lugar al daño, sino la ejecución del acto. Pero no es infrecuente que la
actuación material no presuponga un acto administrativo”161. Dicho autor cita
como ejemplos, la actuación de bomberos al apagar un incendio, accidentes
como la rotura de una cañería o bien, la reacción de las fuerzas de orden
público para disolver una manifestación. Analicemos a continuación algunos
casos en el derecho chileno.
La difusión no consentida de una fotografía es capaz de provocar un
daño o lesión en el “derecho a la imagen propia” que tiene toda persona. Así lo
dispuso el fallo “Cruz Llancamil, Erika Elvira con Consejo de Defensa del
Estado”162. En los hechos, el Estado de Chile utilizó una foto de doña Erika Cruz
en una gigantografía emplazada en la ciudad de Temuco, así como también en
la distribución de calendarios, todo lo anterior con miras a promocionar un
programa público del Ministerio de Planificación denominado “Orígenes”, cuyo
principal objetivo era difundir la tolerancia a las etnias, la integración en la
sociedad y lo positivo que resulta una sociedad pluralista. A pesar que los
principales argumentos de la defensa señalaban que la fotografía fue tomada
161
González Pérez, Jesús. (1999). “Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”. Edit.
Civitas. Madrid, España. Pág. 264.
162
Cruz Llancamil, Erika Elvira con Consejo de Defensa del Estado. Recurso de Casación en la Forma y
Fondo. CS. Rol 3.215-2009, 30.08.2012. El tribunal de primera instancia, acogió la demanda de
indemnización por perjuicio deducida por parte de la actora en contra del Fisco de Chile, condenando a
este último a pagar el monto de 10 millones de pesos por concepto de daño moral. La Corte de
Apelaciones de Temuco confirmó la decisión del tribunal a quo.
95
en un lugar público y que no estaba siendo utilizada con fines lucrativo; la Corte
Suprema nos recuerda que el derecho a la imagen, en su faz negativa, contiene
el derecho a impedir que terceros, sin la debida autorización, capten,
reproduzcan o difundan imágenes, cualquiera que sea la finalidad.
En la resolución del asunto sometido a su conocimiento, los ministros
también razonaron respecto a este derecho de la personalidad: “…si bien no
tiene una consagración positiva expresa, nuestro ordenamiento jurídico tiende a
protegerlo en virtud de normas de rango constitucional, como el derecho a la
honra de la persona y su familia, bienes inmateriales de los cuales la persona
es propietaria, por lo que efectivamente detenta la protección a que se refiere el
artículo 19 N° 24 inciso 1° de la Constitución Política de la República”
(considerando noveno). Así mismo y según los sentenciadores, esta actuación
constituye Falta de Servicio pues “se exige calificar de defectuoso el
funcionamiento del servicio público y esa calificación supone comparar el
servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el órgano del
Estado, en este caso el Ministerio de Planificación, cuyo actuar al difundir con
fines publicitarios la imagen de la actora sin su consentimiento hace aplicable
las normas sobre responsabilidad del Estado” (considerando duodécimo).
Otro ejemplo de actividad material de la Administración del Estado, se
puede apreciar en los perjuicios provocados por el choque de un tanque del
ejército en contra de un bus con pasajeros. Demanda de indemnización de
96
perjuicios deducida en la causa “Collao Arroyo, Carmen Gloria y otra con Fisco
de Chile”.163 Como un hecho asentado de la causa, se determinó que las
lesiones sufridas por los afectados son consecuencia directa y necesaria de la
colisión ocurrida entre ambos vehículos. A mayor abundamiento, el
considerando quinto de la sentencia de apelación señaló que el Fisco es
responsable por esta actuación, en primer lugar, por ser propietario de los
vehículos involucrados; en segundo, porque los conductores de los móviles
eran también funcionarios de Ejército que se encontraban en el ejercicio de sus
funciones y, finalmente, se estima que el órgano (responsable por el hecho de
sus dependientes) no empleó toda la diligencia necesaria para evitar el hecho
dañoso.
B.- Omisión o Inactividad de la Administración
La omisión o inactividad del órgano público es una manifestación o arista
del elemento “acción”, de este modo normalmente es entendida como parte
integrante de este concepto, razón por la cual suele denominársele “actividad
163
Collao Arroyo, Carmen Gloria y otra con Fisco de Chile. Apelación. CA. Iquique. Rol 42-2011,
28.10.2011. En cuanto a los hechos, el día 29 de julio de 2004, en la ruta que une la carretera
Panamericana Norte con el Regimiento Reforzado N° 2 “Cazadores”, situada en la comuna de Huara, un
tanque Leopard del Ejército colisionó con un bus que se dirigía desde la ciudad de Pozo Almonte a la
escuela y otras dependencias situadas en base militar denominada Fuerte Baquedano. Producto de este
impacto resultaron lesionados, al menos y en distintos grados, 39 personas que viajaban en aquel
vehículo. El tribunal de primera instancia condenó al Fisco a reparar el daño moral producido a las
víctimas, avaluándolo en la suma total de $438.000.000.
97
negativa”. Sin embargo, es necesario referirnos en específico a ella por su
notable relevancia en la responsabilidad del Estado Administrador, la que no es
tan apreciable en la responsabilidad común. El Estado, al igual que sus
ciudadanos, tiene la obligación de observar celosamente los deberes de
cuidado que impone el ordenamiento jurídico, pero además, pesa sobre éste la
carga de realizar actuaciones en favor de los administrados (actuaciones que
están contempladas ya sea en términos específicos o genéricos en el derecho
nacional)164. De acuerdo con lo anterior, las hipótesis de inactividad serán la
regla general respecto a los casos de responsabilidad por actuaciones de la
Administración165.
Se ha dicho que la responsabilidad tiene también una función
demarcatoria, por cuanto delimita aquellas conductas desplegadas por el
órgano las cuales tienen la necesaria aptitud para generar un deber resarcitorio.
En tal sentido, la simple omisión de la Administración no puede constituirse
como el título que permite la procedencia de esta responsabilidad; de hecho
admitir lo contrario podría llegar a producir la no sustentabilidad del sistema166.
En este orden de ideas, se han establecido -al menos doctrinaria y
jurisprudencialmente- algunos requisitos: En primer lugar, debe apreciarse una
164
Román Cordero, Cristián (2005). “Inactividad administrativa y responsabilidad del Estado”. En Revista
de Derecho Público, Facultad de Derecho Universidad de Chile, N°67. Pág. 408.
165
Ídem.
166
Aguado Cudola, Vicenc y Nettel Barrera, Alina del Carmen. (2009). “La responsabilidad patrimonial por
inactividad de la Administración”. En Quintana López, Tomás (Direc.). “La responsabilidad patrimonial de
la Administración Pública”. Edit. Tirant Lo Blanch. Valencia, España. Pág. 293.
98
inactividad que será la situación fáctica que revele la pasividad del órgano
respecto a una determinada actuación. En segundo término, es necesaria la
existencia de “un deber de actuación” en concreto impuesto por la norma 167
(requisito que sin lugar a dudas es el más relevante para la calificación de esta
conducta). Ahora bien, ¿Cómo identificamos este deber de actuación?, según el
profesor Cristián Román, este puede emanar de forma “específica”, esto es,
una norma de forma expresa impone a la Administración la obligación de actuar
por tanto la presencia de una pasividad o la realización de una conducta distinta
importa inactividad; por otro lado, la fuente puede estar también en un deber
genérico de actuación el cual se infiere por las funciones propias que se han
encomendado al servicio168. Respecto a ésta última, será el juez quien
determine, caso a caso, si la no actuación importa una hipótesis de inactividad.
El tercer requisito mira hacia la posibilidad cierta de actuación por parte del
Estado, pero que sin perjuicio de ello, no realiza.
Para estructurar de mejor manera la presentación de algunos casos que
nos servirán en la ejemplificación respecto a este presupuesto de la
responsabilidad Estatal, utilizaremos una de las clasificaciones que ha
dispuesto la doctrina.
a) Inactividad Formal: también denominada “inactividad procedimental”,
se observa cada vez que el servicio no despliega una declaración jurídica que le
167
Ibídem. Pág. 301.
168
Román Cordero, Cristián (2005). “Inactividad…”. Cit. Pág. 411.
99
es legalmente exigible. Dentro de esta clasificación encontramos la “inactividad
formal jurídica o normativa”, la cual tiene lugar cuando el órgano público no
dicta un determinado acto, norma o disposición general.
Podemos apreciar un primer ejemplo en la causa caratulada “Álvarez
Cepeda y Cía. Limitada con Ilustre Municipalidad de Talca”169. Antes de analizar
este caso, precisamos señalar que la “recepción de obras” es aquel acto
jurídico emanado del Director de Obras, funcionario público del correspondiente
municipio donde se encuentre emplazado el inmueble, el cual tiene por objeto
autorizar el uso de una obra que cuente con el respectivo permiso de
edificación y que esté terminada, lo que comprende, desde luego, la obligación
de urbanización. Por lo tanto, un retardo injustificado respecto a la
manifestación de esta voluntad jurídica puede provocar un perjuicio en el
solicitante.
En los hechos, la Sociedad Álvarez Cepeda y Cía. Limitada, demandó a
la Municipalidad de Talca por considerar que ésta había incurrido en
responsabilidad por Falta de Servicio, toda vez que la Dirección de Obras
Municipales habría realizado actuaciones contradictorias y erráticas que
retrasaron la terminación de la construcción de un condominio de ocho casas
169
Álvarez Cepeda y Cía. Limitada con Ilustre Municipalidad de Talca. Recurso de Casación en la Forma
y en el Fondo. CS. Rol 4.630-2014, 5.6.2014. La demanda de indemnización de perjuicios fue rechazada
en primera instancia y luego confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca; por considerar que la
pretendida Falta de Servicio, en el caso concreto, no tenía el carácter de grave. Ante estas decisiones los
actores recurrieron a la Corte Suprema, fundando ahora su pretensión en la responsabilidad objetiva del
órgano público, acción que fue rechazada por el Tribunal Superior.
100
que su parte estaba erigiendo y con ello la recepción definitiva de la obra,
cuestión que le causó graves perjuicios. Sin embargo, los sentenciadores de la
causa estimaron que en los hechos no se configuró una “Falta de Servicio”, esto
por dos razones: En primer lugar, el pretendido retardo en la recepción de las
obras ocurrió dentro de un plazo razonable (por lo tanto no es una actuación
grave), así se expresa en el considerando segundo de la sentencia de casación:
“…el retardo reprochado a la demandada no constituye incumplimiento pues
ocurre en un rango que considera normal dentro del funcionamiento de un
servicio público, por lo que no concurre en la especie falta de servicio”. En
segundo lugar, es un hecho de la causa que el municipio instruyó a la
demandante -a requerimiento del Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanización- subsanar las anomalías advertidas en el proyecto antes de la
recepción definitiva de la obra, so pena de demolición; por lo tanto, este
pretendido incumplimiento no es contrario a la ley, toda vez que es esta norma
impone el deber del municipio de verificar que las edificaciones cuenten con el
estricto apego a la legislación urbanística.
Otro ejemplo, pero ya en una distinta materia, puede observarse en la
causa “Huenchur Bórquez, José con Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y
Palena”170. Acá la omisión jurídica consiste en la falta de notificación a un
170
Huenchur Bórquez, José con Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena. Casación en la Forma y
en el Fondo. CS. Rol 7.326-2009, 14.9.2011. Con fecha 12 de julio del año 2005, el señor José Huenchur
acudió al Hospital Regional de Puerto Montt para donar sangre. En el mismo acto, funcionarios de aquel
recinto procedieron a tomar sus datos para ingresarlos al registro del Hospital. Sin embargo, con fecha
101
donante de sangre que era portador del virus SIDA. En el considerando décimo
de esta sentencia los ministros destacaron: “…en la atención del actor se
omitieron los actos que diligentemente debieron hacerse para lograr la
comunicación de los resultados de la muestra de sangre tomada cuando el
demandante fue a donarla, lo que le habría permitido el ingreso en el programa
de atención de sida con anticipación, evitando así una mayor progresión del mal
al momento de inicio del tratamiento y la afectación psicológica que se ha
producido en él”. De este párrafo se desprende que existió Falta de Servicio por
parte del órgano público, pero ésta no se basó en una falta de atención, sino
“en lo tardío de la comunicación de ésta, debido a la poca diligencia desplegada
por el Servicio de Salud para notificar en forma oportuna al señor Huenchur que
era portador de VIH”. En este mismo orden de ideas se encuentra el
considerando siguiente, el cual enuncia: “Que asentado lo anterior no puede
sino concluirse que el retraso en la notificación al paciente del resultado de sus
exámenes de sangre constituye precisamente una de las hipótesis que de
acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal configuran la falta de
servicio”.
29 de julio del año 2005, el Instituto de Salud emitió un informe que establecía la presencia del virus
SIDA en el señor Huenchur, informe que no fue comunicado en forma oportuna por el Servicio de Salud,
mediante la necesaria notificación, tal como lo exige la ley. El afectado demandó al Servicio por el daño
derivado de esta negligencia, que de no mediar, habría permitido una mejor progresión respecto del mal
diagnosticado. El tribunal de primera instancia acogió la pretensión del demandante, decisión que fue
confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, pero con rebaja del monto indemnizatorio a la
cantidad de 5 millones de pesos. Ante esta decisión, ambas parte dedujeron el respectivo recurso de
nulidad sustancial.
102
Este último tipo de casos generó alguna conmoción en nuestro país,
tanto así que autores nacionales le dedicaron algunas palabras y comentarios.
En este sentido, el profesor Cristian Román ha señalado que resulta evidente la
existencia de un deber legal y extralegal de la Administración sanitaria en
cuanto a la notificación de los portadores del virus SIDA, en consecuencia, su
infracción constituye una inactividad administrativa en el sentido que hemos
explicado al comenzar este apartado.
Sin embargo -y realmente es lo que constituye la relevancia de la opinión
del docente respecto a la institución que estamos estudiando- no será
necesario, en casos como este, la prueba del criterio de imputación “Falta de
Servicio” (que en concreto se confundiría con la omisión), pues los daños
producidos revisten una clara gravedad, los costos para el servicio de emitir el
acto son por mucho menores al del perjuicio sufrido por el paciente, tanto así
que no guardan entre ellos proporción alguna.171 Lo que acabamos de exponer
no es baladí, pues conforme avancemos en el desarrollo de este trabajo
podremos apreciar uno de los graves problemas que presenta la Falta de
Servicio como elemento de la responsabilidad; su prueba. Por ello, dedicaremos
el último capítulo de la obra para tratar de mejor manera las críticas y posibles
soluciones en torno a la problemática presentada.
171
Román Cordero, Cristián (2009). “HIV+: El deber de notificar al portador (y su infracción como
hipótesis de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria). En Gaceta Jurídica N°346 (abril).
Santiago, Chile. Págs. 23-24.
103
b) Inactividad Material: se verifica toda vez que la Administración no
realiza algún hecho (deja pasar o inadvierte un determinado evento) que
provoca un daño o actúa de modo insuficiente para evitar el resultado lesivo. Se
trata en definitiva de la infracción respecto a un deber de obrar que no sea
materialmente imposible.
Un primer caso, que dicho sea de paso se relaciona con un tópico que
trataremos en varias oportunidades a lo largo de esta memoria de prueba, lo
constituye el fallo “Méndez Muñoz, Eduardo Robinson con Ilustre Municipalidad
de Providencia”172. Aquí se demanda la responsabilidad del Estado por la
omisión en la inspección y señalización de los desperfectos en la vía pública.
En este sentido, la caída sufrida por la actora en una vereda de la comuna,
redunda en una falta del órgano. Así lo establecieron los Ministros en el
considerando quinto de esta sentencia: “Para el caso de autos, la falta de
servicio se hace consistir en la omisión o ausencia de actividad municipal,
debiendo esta haber existido por serle impuesta por el ordenamiento jurídico, es
decir, no se trata de cualquier omisión sino que de una antijurídica, pues debió
aquella actividad haber existido porque le estaba impuesta por el legislador. Se
172
Méndez Muñoz, Eduardo Robinson con Ilustre Municipalidad de Providencia. Casación en el Fondo.
CS. Rol 6.322-2010, 10.8.2012. El 2 de abril del año 2003, la señora Lucy Zúñiga transitaba por la Avenida
Santa Isabel (importante y concurrida arteria de la comuna) cuando, producto del mal estado del
pavimento (éste presentaba baches, fracturas y perforaciones), cayó al suelo sufriendo lesiones
corporales. El tribunal de primera instancia otorgó a su favor la cantidad de 1 millón de pesos como
indemnización del daño emergente y 15 millones de pesos por el detrimento moral sufrido. La Corte de
Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia, pero señaló que la suma reparatoria debía determinarse
en la fase de ejecución de la sentencia. Ante estas decisiones, la demanda dedujo de casación en el
fondo, el cual fue rechazado.
104
trata, en consecuencia, del incumplimiento de un deber impuesto por el
ordenamiento jurídico”. Esta expresa obligación se encuentra en varias
disposiciones de distintos cuerpos normativos, siendo la más general ellas la
contemplada en el artículo 5° letra c) de la LOCM, norma que reconoce como
una de las funciones del órgano “el deber de administrar los bienes nacionales
de uso público ubicados dentro de su comuna”.
En el fallo “Álvarez Salazar con Servicio de Salud Atacama”173, se
demandó al Estado por los perjuicios que ocasionó la caída de una paciente de
avanzada edad y que posteriormente provocó su muerte. En este sentido el
fallo que conoció de la casación impetrada por la parte demandada, revela en el
considerando quinto, la omisión material del servicio que da lugar a la
responsabilidad del Fisco: “Que la falta de servicio a que se refiere la causa de
autos no se funda en una inadecuada atención médica a la paciente, sino en la
negligencia del personal o auxiliares de turno el día de ocurrencia de los
hechos, al haber omitido adoptar las medidas necesarias para evitar la caída de
una paciente de 74 años desde su cama clínica, situación ésta que fue
establecida por los sentenciadores, de manera que, contrariamente a lo que
173
Álvarez Salazar con Servicio de Salud Atacama. Casación en el Fondo. CS. Rol 852-2011, 19.4.2011.
Los hechos de la causa dan cuenta que doña Margarita Salazar Salazar, de setenta y cuatro años de edad,
mientras se encontraba internada en el hospital San José del Carmen de Copiapó, con fecha 13 de julio
del año 2004, sufrió una caída desde su cama que le provocó lesiones graves, síndrome hipertensión
intracraneana, hematoma subdural agudo derecho y traumatismo cráneo encefálico. Todo lo anterior
desencadenó la muerte de la señora Salazar el 17 de julio de ese año. Su hijo demandó por la
responsabilidad que le cabe al Servicio en este caso, obteniendo en primera instancia la suma de 8
millones por el daño moral sufrido, monto que luego sería aumentado a 15 millones por la Corte de
Apelaciones de Copiapó.
105
sostiene el Servicio de Salud, existe una relación de causalidad entre la
negligencia del personal del hospital y la muerte de la paciente, por lo que al
resolver como lo hicieron los jueces del fondo no han incurrido en los errores de
derecho denunciados”.
Finalmente y siempre dentro del ámbito de la inactividad material, el
Estado también puede ser responsabilidad por la omisión en la vigilancia y
cuidado de un enfermo siquiátrico que se suicida dentro de las dependencias de
un recinto público. En tal sentido encontramos la sentencia “Urra Reyes,
Margarita con Fisco de Chile”174. La falta se evidencia toda vez que la sala de
aislamiento donde ocurrió el trágico suceso, no contaba con una cámara de
vigilancia, estaba alejada de la enfermería y no poseía una adecuada visibilidad
que permitiera un control de lo que allí sucedía. Concluyente resulta la lectura
del considerando cuarto del presente fallo: “…hubo una falta de vigilancia y
cuidado de éstos, lo que quedó plenamente establecido en la investigación
sumaria administrativa realizada por la Comandancia de la Primera Zona Naval
que se ha tenido a la vista, puesto que habiendo ingresado el paciente con un
174
Urra Reyes, Margarita con Fisco de Chile. Recurso de Apelación. CA. Valparaíso. Rol 45-2007.
16.10.2007. En cuanto a los hechos, Leonardo Mancilla Urra de 18 años de edad, fue internado en el
servicio de psiquiatría del Hospital Naval de la ciudad de Viña del Mar, tras haber intentado suicidarse en
el patio de su casa. En dicho establecimiento, y por haber intentado huir, fue recluido en una sala de
aislamiento donde fue despojado de su ropa y calzado. Sin embargo, el personal a cargo de su seguridad
no percató que el joven aún poseía un “short” que contenía un cordón, objeto que fue usado por éste
para cometer suicidio por ahorcamiento, ayudándose de una rejilla que cubría una de las ventanas de la
sala. La madre y hermana del occiso dedujeron demanda de indemnización de perjuicios por el daño
sufrido con ocasión de la muerte de Leonardo Mancilla. Así las cosas, el tribunal de primera instancia
acogió la pretensión de las demandantes, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, instancia en la cual se declaró la suma reparatoria total de 60 millones de pesos.
106
diagnóstico que revelaba un riesgo de suicidio, debieron extremarse las
medidas de seguridad, ya que era previsible que intentara nuevamente atentar
contra su vida”. En cuanto al deber jurídico infringido, al tiempo de los hechos
se encontraba vigente el “Reglamento General para la Organización y Atención
de los Servicios de Salubridad Mental y Hospitalización y Reclusión de Insanos”
Nº 68 de 26 de enero de 1927, cuyo artículo 8º disponía expresamente que en
las construcciones o habitaciones de manicomios debía velarse por la
seguridad personal de los enfermos y la facilidad de vigilarlos.
Antes de continuar con el estudio de los elementos de la responsabilidad
del Estado, es menester hacer presente una situación que, sin embargo, será
desarrollada de forma adecuada en un posterior capítulo de esta memoria. Para
algunos autores del ámbito nacional, los conceptos de “omisión” y “Falta de
Servicio” son sinónimos, es decir, una vez identificada la no actividad del
órgano público bastaría la prueba de los otros presupuestos, causalidad y daño,
para obligar al Estado a resarcir los perjuicios derivados de esta conducta. En
cambio para otros, la Falta de Servicio se constituye como un criterio de
imputación general del ordenamiento jurídico y que dentro de sus hipótesis
contempla un caso de inactividad, en tal sentido, adelantaremos que parte de la
doctrina y la actual jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de justicia, ha
entendido que existe falta de servicio cuando el órgano “no funciona, funciona
tardíamente o de forma imperfecta”. Dicho de otro modo, la omisión es un
elemento de la responsabilidad (inserto dentro de la actividad administrativa)
107
distinto del factor de atribución; por lo tanto, será necesaria la concurrencia de
ambos para determinar la procedencia de la obligación indemnizatoria respecto
del órgano público.
1.2.2.- El daño
El daño constituye, como ya se dijo anteriormente, el elemento central e
indispensable de la responsabilidad, tanto así que ha llevado a algunos autores
sostener de forma enfática que “sin daño no hay responsabilidad”. A mayor
abundamiento, la jurisprudencia también considera a este presupuesto como el
“objeto y medida” de la indemnización que ordenará el juez según sea el caso.
Es un presupuesto de exigencia transversal sea cual sea el modelo de
responsabilidad que se adopte por el ordenamiento jurídico, pero es en los
regímenes objetivos donde su tratamiento y desarrollo será más minucioso,
precisamente porque se prescinde de los juicios de reproche.
El daño no está definido en nuestra normativa civil a pesar de que varias
disposiciones hacen referencia a éste, por ello, resulta necesario acudir en
ayuda de la doctrina. Usualmente definido como todo menoscabo que
experimente un individuo ya sea en su persona o en su patrimonio, la pérdida
de un beneficio material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial 175;
175
108
autores nacionales han interpretado que esta descripción sólo exige la lesión de
un interés y no de un derecho subjetivo; en tal sentido, Diez Schwerter quien
conceptúa al daño como: “toda lesión, menoscabo o detrimento a simples
intereses de la víctima, entendiendo por interés todo lo que es útil, cualquier
cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que sea un bien para el
sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y rechace un dolor”176.
1.2.2.1.- Requisitos del daño
Con el fin de evitar la infructuosa extensión del concepto, e involucrar en
esta noción elementos ajenos al sentido jurídico, la doctrina ha dicho que el
interés lesionado debe ser al menos “legítimo” y “significativo”. Es legítimo todo
aquel interés que no es contrario al derecho o a las buenas costumbres y es
significativo –excluyendo desde ya las meras molestias o turbaciones propias
de la vida en sociedad- cuando su lesión se considere grave, anormal o
duradera177 (cuestión que en definitiva será ponderada en concreto con ayuda
de los estándares que el Legislador contemple). Un ejemplo de interés que
cumple con estas condiciones, son los derechos constitucionales que, a su vez,
son resguardados por el derecho civil, como el derecho a la vida y a la honra,
por nombrar algunos.
176
Diez Schwerter, José Luis. (1997) “El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina”. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago, Chile. Pág. 23.
177
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op. Cit. Págs. 222 a 228.
109
En este orden de ideas, adicionalmente se han establecido otros
requisitos (además de la legitimidad y significancia) para que el daño sea
indemnizable178. Aunque parezca de perogrullo, el daño no debe provenir de la
persona que lo sufre, por lo que la acción de responsabilidad contará, al menos,
de dos sujetos distintos179. También se exige que el daño sea “cierto”, es decir
debe ser real y efectivo, dejándose afuera aquellos menoscabos meramente
eventuales o hipotéticos, acá la prueba rendida por la parte demandante será
muy importante para acreditar tal requisito. Finalmente, el daño “no debe ya
estar reparado”, en caso contrario existiría un enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia nacional también ha exigido que el daño debe reunir
determinados requisitos los cuales deben ser probados por quien los alega, en
caso contrario, sólo cabe rechazar la demanda. Veamos, a modo de ilustración,
un caso de responsabilidad extracontractual de la Administración180. En los
hechos, don Samuel Price demandó por Falta de Servicio a la Municipalidad de
Talcahuano, fundando su pretensión en que la Dirección de Obras emitió, en
cuatro ocasiones distintas, certificados de informaciones previas no ajustados a
las disposiciones legales vigentes, tardándose dos años en dictar uno acorde a
la normativa. El menoscabo de autos consistiría en el menor precio que recibió
el demandante por el inmueble que pretendía y necesitaba vender, ya que

178
Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit. Págs. 30 y ss.
179
Así se desprende de la simple lectura del artículo 2314 CC., norma a través de la cual se articula el
sistema de responsabilidad extracontractual común. Como vemos, ésta nos indica la necesidad de, al
menos, otra voluntad: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro…”
180
Price Williams, Samuel John con Municipalidad de Talcahuano. Casación en la Forma y en el Fondo.
CS. Rol 5080-2011, 14.1.2013.
110
debió aceptar una rebaja sustancial de éste respecto del originalmente
alcanzado, imputable al retardo y mala información proporcionada por el
municipio.
En la resolución del asunto la Excelentísima Corte Suprema señaló: “…la
exigencia de que el perjuicio reparable debe ser cierto, real y efectivo no se
observa de los antecedentes del proceso y tampoco es posible advertir la
necesaria relación causal entre los actos constitutivos de la falta de servicio y el
daño reclamado. En efecto, la circunstancia alegada por el demandante no es
más que una mera probabilidad de que el daño alegado se deba a la actuación
ilegal asentada por los sentenciadores. El hecho de que más de un año
después de la emisión de los certificados de informaciones previas erróneos y
varios meses después del certificado otorgado correctamente, el demandante
haya sufrido supuestamente una rebaja en el precio del inmueble afectado, no
es más que un daño eventual, hipotético y fundado en suposiciones o
conjeturas (el énfasis es nuestro). En otras palabras, la pérdida de oportunidad
de un negocio y la privación de una ganancia no es con certeza la
consecuencia necesaria de haberse emitido los referidos certificados”.
(Considerando décimo quinto)
111
1.2.2.2.- Tipos de daño
La más común y amplia categorización de los daños dice relación con la
distinción entre daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Veamos cada uno de
ellos.
A) Daño Patrimonial: también llamados “daños materiales”, son a juicio del
profesor Enrique Barros, aquellos que “afectan bienes que tienen un significado
económico, que se expresa en un valor de cambio. Es daño patrimonial el que
se traduce en una disminución del activo (en razón de la destrucción o deterioro
de una cosa, de gastos en que la víctima debe incurrir, o por cualquiera otra
pérdida patrimonial), o porque el hecho del responsable ha impedido que el
activo se incremente (como ocurre con la paralización de una actividad
empresarial o con la incapacidad laboral)” 181. La doctrina también suele
distinguir entre daño material en las personas y en las cosas; el primero será
aquel repercute directamente en la personalidad física del hombre, como el
contagio de una enfermedad o la pérdida de la función de un órgano del cuerpo;
y la segunda, la disminución o menoscabo en bienes que posee un individuo, tal
como el deterioro de un inmueble o la destrucción de documentación.182
181
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op. Cit. Pág. 231
182
Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit. Pág. 77
112
Este tipo de daño se clasifica, a su vez, en daño emergente y lucro
cesante183, teniendo como característica en común, que ambos pueden ser
avaluados de acuerdo al mercado.
a) Daño emergente: dice relación con los gastos o pérdidas de valor en
relación a los bienes o intereses de una persona. Quedan comprendidos en
esta distinción, los gastos de reparación o reposición de la cosa, los de
hospitalización, tratamiento y honorarios médicos, los gastos que produce la
muerte de una persona como la sepultura y funeraria.
b) Lucro cesante: significa la pérdida de una ventaja económica o de una
ganancia que podría esperarse, es decir, “tiene siempre un elemento
contingente, porque se basa en la hipótesis, indemostrable por definición, de
que la víctima habría obtenido ciertos ingresos si no hubiese ocurrido el hecho
que genera la responsabilidad del demandado”184. El típico ejemplo lo
constituye el detrimento, en virtud de un choque, que sufre un taxista en su
automóvil. Además del daño emergente (que consiste en el valor de reposición
o reparación de vehículo), el perjudicado se ve en la imposibilidad física de
ocupar este medio de transporte para desempeñar las cotidianas labores que
constituyen, verbigracia, la única fuente del ingreso familiar.
183
En sede contractual, el artículo 1556 del Código Civil dispone: “La indemnización de perjuicios
comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de
haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en
que la ley la limita expresamente al daño emergente”. Tanto la doctrina como la jurisprudencia están
contestes que tal clasificación también opera en sede extracontractual.
184
113
Así también lo ha entendido la jurisprudencia local185: “…es posible
diferenciar entre daño emergente y lucro cesante, constituyendo el primero una
alteración directa al patrimonio, como por ejemplo los derivados de gastos y
perdidas, y el segundo, las desventajas económicas, perdida de opciones o
disminución de ingresos, conceptos ambos que encuentran su recepción
positiva en el artículo 1556 del Código Civil”.
B) Daño Extrapatrimonial: más conocido como “daño moral”, es
tradicionalmente definido como “la molestia o dolor, no apreciables en dinero; el
sufrimiento moral o físico que produce un determinado hecho”186. En definitiva
es lo que la doctrina ha denominado pretium doloris o “precio del dolor”.
Estamos en presencia del concepto más restrictivo y clásico del derecho, sin
embargo, en virtud del desarrollo y evolución de los ordenamientos jurídicos en
la modernidad, han surgido otras acepciones que permiten la incorporación y
resarcimiento de otras lesiones que no necesariamente se identifican con el
dolor.
a) Evolución del concepto de daño moral
El recién enunciado concepto del daño moral como sinónimo de “precio
del dolor”, ha sido muy criticado por parte de la doctrina nacional. En tal sentido,
185
González Rodríguez, Alejandro con Fisco de Chile. Casación en la Forma de Oficio. CS. Rol 3.844-
2010. 28.3.2013. (Considerando duodécimo)
186
Corral Talciani, Hernán. (2002). “Lecciones…”. Cit. Pág. 149.
114
Diez Schwerter nos comunica su total desacuerdo, fundando su posición en ser
esta una acepción arbitrariamente restringida que deja fuera otras variadas
especies, como son: el perjuicio estético o la alteración de las condiciones de
vida. Puede más bien concebirse, a criterio de este autor, como una de las
categorías del daño moral más no la única, sobre todo cuando es una persona
jurídica la víctima de una actuación lesiva, pues ella no puede sentir dolor o
sufrimiento187. Para la profesora Carmen Domínguez el concepto también peca
de estricto, “su restricción al sufrimiento físico o psíquico de la persona no
permite explicar las indemnizaciones que, en concepto de perjuicio moral, se
conceden por la jurisprudencia comparada corrientemente cuando ha existido
una violación a ciertos bienes como el honor o la intimidad personal o
familiar”188
Una segunda acepción ha entendido al daño moral como un “menoscabo
a los derechos extrapatrimoniales”, ésta nace para evitar la necesaria
vinculación a la persona natural que poseía la noción anterior. Así, una vertiente
amplia dentro de esta categoría, incluye dentro de los derechos
extrapatrimoniales, a todos los derechos de la personalidad, políticos y de
familia; en cambio una visión más restringida sólo incluye a los derechos de la
personalidad189. Tampoco ha estado ajena de críticas esta posición. Así las
187
Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit. Págs. 84-85.
188
Domínguez Hidalgo, Carmen. (2000). “El daño moral”. Editorial Jurídica de Chile. Tomo I. Santiago,
Chile. Pág. 58.
189
Ibídem Pág. 60
115
cosas, debemos recordar que existen daños extrapatrimoniales que también
generan lesiones patrimoniales, por ejemplo, los atentados contra la salud e
integridad física que, generalmente, vendrán acompañados de gastos médicos
o pérdidas de ganancia económica. Por lo tanto, según Diez Schwerter, el
criterio de distinción no es ni puede ser absoluto190.
Para Diez Schwerter, la noción que satisface de mejor manera la
indemnización del daño moral, es aquella que se identifica con la “lesión a
intereses extrapatrimoniales”, de esta manera “existe la posibilidad de que un
hecho ilícito origina a la vez daños materiales y morales, desde que los
intereses por el vulnerados pueden ser tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales”191. Según el autor, la adopción de un criterio como éste
permite la reparación de todas las categorías de daño moral (a las cuales
haremos referencia en unos párrafos más adelante), pues no se reduce al
pretium doloris y reconoce que en cada perjuicio existe un atentado a intereses
extrapatrimoniales distintos.
En el mismo orden de ideas, si el Legislador no ha definido el daño
moral, es porque existe una intención que en este concepto se puedan
incorporar nuevas formas de perjuicios que solamente serán advertidas con el
desarrollo de la ciencia y tecnología. Comparte esta idea Domínguez Hidalgo;
“estamos con aquellos que conciben el daño moral del modo más amplio
190
191
Ibídem Pág. 88.
116
posible, incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma -física o psíquica-,
como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales”. “En suma, el daño
moral estará constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga
una lesión a un interés moral por una que se encontraba obligada a
respetarlo”192.
La jurisprudencia nacional reciente ha abandonado la concepción clásica
del daño moral y parece haberse inclinado por esta última alternativa: “Que en
relación con lo expresado es necesario señalar que el daño moral estriba en el
sufrimiento, trastorno psicológico, afección espiritual o lesión de un interés
personalísimo, causado a la espiritualidad de la víctima como consecuencia de
la comisión de un hecho ilícito o de la infracción a un derecho subjetivo, no
definible por parámetros objetivos, que puede afectar a la víctima o a un
tercero. De esta manera y considerando la lesión de un interés jurídicamente
relevante, se puede llegar a la compensación del daño no patrimonial no
sólo por el dolor o sufrimiento que se padece (el énfasis es nuestro)”193. En
este caso concreto, el daño moral derivó del “perjuicio de afección” que se basa
192
Domínguez Hidalgo, Carmen. (2000). Op. Cit. Págs. 83-84.
193
Ojeda Uribe, Teresa del Carmen con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. 3.865-2013, 9.12.2013.
(Considerando décimo). En los hechos, Gendarmería de Chile instruyó un sumario administrativo en
contra de don José Navarrete, por la supuesta sustracción de 1600 litros de combustible perteneciente al
Recinto Penitenciario de Punta Arenas. Sin embargo, las diligencias realizadas por el Fiscal de la causa
permitieron establecer que el combustible, en su mayor parte, fue utilizado en una retroexcavadora de
un recluso, para luego ser destinado a obras que no respondían a la misión de Gendarmería y
autorizadas por el mismo Director Regional que ordenó la instrucción del sumario (construcción de una
pista de patinaje). El largo procedimiento acompañado de la suspensión de sus funciones, provocaron
tanto en el señor Navarrete como en su conviviente la señora Teresa Ojeda, una profunda depresión,
padecimiento que además agudizó el cáncer que afectaba al primero, muriendo el día 22 de noviembre
de 2007, meses antes que se decretara el sobreseimiento del gendarme.
117
en la cercanía con la víctima directa y de la gravedad excepcional del
sufrimiento producida por el sumario y despido injusto de don José Navarrete,
producto de una actuación de mala fe de su jefe superior que atribuyó a éste un
hecho ilícito que no había realizado.
Retomando un punto que nos había quedado pendiente, en el derecho
comparado y sobre todo en Francia, se ha elaborado una compleja
categorización de daños morales susceptibles de indemnización y son los que a
continuación de describen194. Una primera especie llamada “pérdida de agrado”
o préjudice d’agrément, comprende la indemnización por la pérdida en los
goces de la vida o respecto de aquellas satisfacciones que una persona podía
tener (normalmente) antes del hecho dañoso. Inicialmente tuvo como fin la
protección de aquellas personas que poseían cualidades especiales para
desarrollar una determinada actividad como un arte o deporte, pero luego fue
extendida a todas las personas que ven mermada su posibilidad de gozar los
placeres usuales de la vida. Una segunda categoría la conforma el “perjuicio
estético” o préjudice esthétique, es aquel daño proveniente de las lesiones que
dejan deformaciones, aunque no sean objetivamente importantes, producen en
la víctima un sentimiento de que posee un defecto que puede ser notado por los
demás. Como tercera especie encontramos “el perjuicio de afecto” o préjudice
d’affection, el cual involucra la aflicción o pesar que causa a determinadas
personas, ya sea parientes u otros cercanos, las lesiones o incluso la muerte de
194
Domínguez Hidalgo, Carmen. (2000). Op. Cit. Págs. 441 y ss.
118
la víctima. Luego también podemos identificar el “perjuicio sexual” o préjudice
sexuel, éste está constituido por el perjuicio que se ha generado en la víctima
en el desarrollo de sus funciones sexuales que a la vez son consideradas como
parte de una vida íntegra. Finalmente otra especie de daño moral es el
“perjuicio juvenil” o préjudice juvenile, el cual dice relación con la pérdida o dolor
que sufre una persona de corta edad al darse cuenta de su desgracia, así como
de la frustración de llevar una vida normal.
Algunas de estas categorías han sido recogidas, aunque tímidamente,
por la jurisprudencia nacional. Un ejemplo de ello es la causa caratulada “Núñez
Núñez, Juan con Servicio de Salud del Maule”195. El daño provocado a un
joven, mediante la extirpación de órganos genitales y la omisión en la aplicación
de estudios para determinar si estos órganos eran realmente los que debían
eliminarse en atención a su verdadera identidad sexual, es una lesión grave que
debe compensarse de manera apropiada. Este razonamiento se evidencia en el
considerando undécimo de la sentencia: “Que habida consideración al grave
daño que se le ha causado al menor en su derecho a la identidad y dado que en
el futuro deberá someterse a costosos tratamientos quirúrgicos y a sesiones
psicológicas, y que el daño causado afecta un "interés extrapatrimonial" tan
relevante para el ser humano como es la sexualidad, criterios deben ser

195
Núñez Núñez, Juan con Servicio de Salud del Maule. Apelación. CA. Talca. Rol 85-2009, 28.7.2010.
Con fecha 10 de abril del año 1993, nació en el Hospital de Talca la menor Marycarmen Alexia Núñez
Riquelme. Pocos meses después y luego que el personal médico advirtiera la existencia de órganos
sexuales masculinos (testículos) en la menor, procedieron a realizar una intervención quirúrgica a fin de
extirparlos. Sin embargo, casi diez años después de este procedimiento médico, los padres recibieron un
informe (cariograma) que señalaba que su hija realmente es un varón.
119
considerados a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, se elevará la
indemnización por daño moral para dicho menor”. Vemos que en la decisión de
la Corte hay una concurrencia de categorías, en primer lugar este tribunal
ocupa la noción moderna de daño moral como sinónimo de lesión a un interés
extrapatrimonial, para luego elevar el quantum compensatorio por vulnerarse al
menos dos especies de daño moral estudiadas, el perjuicio sexual y el juvenil.
b) Problemas del daño moral:
Algunos aspectos del daño moral resultan problemáticos al momento de
ser aplicados en el caso concreto, en este sentido se ha discutido si los
perjuicios extrapatrimoniales requieren o no de prueba, en caso de ser
procedente cuál es el justo monto que debe fijar el juez para compensar al
lesionado y dejarlo satisfecho, y por último, en qué situación se encuentran los
herederos en relación a la víctima.
i) Procedencia del daño moral
Para abordar de mejor manera este tema, consideramos pertinente analizar
punto por punto la problemática planteada. En primer lugar, es preciso señalar
que el daño moral en Chile es una institución regulada por la jurisprudencia. Si
120
bien en un momento fue rechazada su procedencia en sede extracontractual, la
verdad es que esa posición actualmente se encuentra con creces superada.
Los principales argumentos legales para aceptarla son: el tenor literal del
artículo 2329 del Código Civil, el cual señala que “todo daño debe ser
reparado”, por lo tanto, si el Legislador no distingue al intérprete no le es lícito
hacer diferencias. Así también es citado el artículo 2314 del mismo cuerpo
normativo, dicho precepto hablaría de “daño” de una forma genérica.
Finalmente el artículo 2331 del Código Civil, niega la procedencia del daño
moral respecto de las imputaciones injuriosas contra del honor o el crédito de
una persona; por lo tanto, en una interpretación a contrario sensu, el
ordenamiento jurídico acepta por regla general la reparación del daño moral,
excluyéndolo de forma expresa sólo respecto de algunos casos196.
ii) Prueba del daño moral
En segundo término, también resulta discutido si el daño moral debe ser
probado o no. Por un lado, el Consejo de Defensa del Estado, órgano público
encargado de representar en el proceso los intereses del Fisco, ha señalado
que el daño moral debe ser probado según las reglas generales del
ordenamiento jurídico, en tal sentido, el daño deberá ser real y aplicará a su
respecto el artículo 1698 del Código Civil, disposición que contempla el principio
196
121
básico del onus probandi, por lo tanto, debería descartarse la posibilidad del
juez para suponer la existencia de una lesión en un interés extrapatrimonial 197.
De acuerdo con esta posición, Carlos Mackenney, ex presidente del Consejo de
Defensa del Estado señala: “Sostener que el daño moral no debe acreditarse,
es invertir la carga de la prueba, pues se hace recaer en el demandado la
prueba del hecho negativo de no haber existido daño moral. Es precisamente la
creencia de que el daño moral no debe acreditarse lo que sirve de estímulo al
cobro de indemnizaciones improcedentes o desmedidas y, en ocasiones,
carentes de asidero”.198
Similar postura es la que tiene Diez Schwerter, quién ha estimado necesaria
la probanza del daño moral por quien alegue sufrirlo, por lo tanto, no existirán
daños extrapatrimoniales evidentes incluso aún respecto de las víctimas
directas. En tal sentido, la acreditación será necesaria no obstante lo difícil que
pueda resultar para el actor; para ello dispondrá de todos los medios legales de
prueba, en especial -en cuanto al pretium doloris- de los peritajes psiquiátricos o
psicológicos199. Otro autor comenta que la prueba de éstos hechos psíquicos
siempre ha resultado incómoda para el derecho y el proceso, tanto así, se
volvió costumbre señalar que lo íntimo o lo subjetivo es imposible probarlo; más
197
Mackenney Urzúa, Carlos. (2009). “Responsabilidad Extracontractual del Estado”. En Latorre Florido,
Cecilia (Presentadora) y Vera Álvarez, Nicolás (Compilador). “La responsabilidad extracontractual del
Estado”. Editorial Metropolitana. Santiago, Chile. Pág. 116. En el mismo sentido: Corral Talciani, Hernán.
(2002). “Lecciones…”. Cit. Pág. 166, quien opina que el daño moral como requisito de la acción de
responsabilidad debe ser acreditado legalmente.
198
Mackenney Urzúa, Carlos. (2009). Op. Cit. Pág. 117.
199
Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit. 146.
122
“el daño moral es un hecho que se somete a las mismas reglas probatorias que
el daño material, sin embargo, dada su especial naturaleza no es necesaria ni
esperable una prueba directa”.200
Sin embargo la jurisprudencia, de forma casi unánime y tratándose de la
víctima directa de la actuación u omisión, optó por el camino contrario indicando
que no es necesaria la prueba del daño moral 201: “…se tiene presente que en lo
atingente a la prueba del daño moral la jurisprudencia reiterada de esta Corte
afirma que el daño moral es la lesión efectuada culpable o dolosamente, que
acarrea molestias en la seguridad personal del afectado, en el goce de sus
bienes o en un agravio a sus afecciones legítimas, de un derecho subjetivo de
carácter inmaterial e inherente a la persona e imputable a otra. Daño que sin
duda no es de naturaleza propiamente económica y no implica, en
consecuencia, un deterioro o menoscabo real en el patrimonio de la misma,
susceptible de prueba y determinación directa; sino que posee una naturaleza
eminentemente subjetiva. Así, atendida esta particularidad, no pueden
aplicarse para precisar su existencia las mismas reglas que las utilizadas
para la determinación de los daños materiales, que están constituidos por
hechos tangibles y concretos, que indudablemente deben ser
demostrados, tanto en lo que atañe a su especie como a su monto”
(Considerando quincuagésimo cuarto). “…la comprobación de la transgresión o
200
Hunter Ampuero, Iván. (2013). “De nuevo sobre la prueba del daño moral (Corte de Apelaciones de
Valdivia)”. En Revista de Derecho, vol.26, n.2, Valdivia, Chile. Pág. 268.
201
Urrutia Villa, Mario con Fisco de Chile. Sentencia de reemplazo. CS. Rol 4691-2007, 28.1.2009
123
agravio del derecho subjetivo envuelve per se la prueba de la efectividad del
daño moral… la naturaleza e intensidad del dolor no hace indispensable la
prueba sobre el mismo, por tratarse de un hecho evidente en cuanto a que las
lesiones físicas y mentales sentidas por un sujeto le producen sufrimiento, lo
que no requiere de evidencia, daño que debe ser indemnizado, tomando en
cuenta todos los antecedentes reunidos y debiendo hacerse sobre el particular
una apreciación equitativa y razonable por el tribunal.” (Considerando
quincuagésimo quinto).
En cuanto al daño por repercusión o reflejo, la jurisprudencia ha vacilado un
poco. En atención a éste, los tribunales son claros al momento de decir que no
sólo procede su reparación respecto a las personas que conforman el núcleo
familiar más directo, sino que también en razón de todo aquel individuo que
haya sufrido un perjuicio significativo derivado, por ejemplo, de la muerte de la
víctima directa. De esta manera, generalmente operarán presunciones de daño
en beneficio del entorno más cercano y se exigirá la probanza de ello para
aquellos que no estén esta situación. Así lo ha dicho la jurisprudencia 202.
“…si bien se reconoce que la extensión de las personas a quienes se debe
indemnizar no puede ser indefinida, la cuestión se reduce a un problema de
prueba, pues es la actividad probatoria de las partes la que determinará si una
determinada persona ha sufrido un perjuicio y la entidad del mismo. En efecto,
202
Rojas Gajardo, Víctor con Corporación Nacional del Cobre. Casación en el Fondo. CS. Rol 9.428-2013,
9.12.2013.
124
desde un prisma puramente lógico se puede presumir que los parientes más
cercanos –entre los que se encuentran los padres, cónyuge e hijos del
occiso- sufren dolor y aflicción por la pérdida de su ser querido, aflicción
que constituye un daño inmaterial susceptible de ser indemnizado. Ahora bien,
ello no implica que siempre quienes forman parte de este núcleo familiar deben
ser indemnizados, pues se puede demostrar que en un caso concreto este daño
no ha existido, siendo múltiples las hipótesis que se pueden presentar, como
por ejemplo, la de quienes tienen un parentesco o filiación legal, sin embargo,
por diferentes circunstancias, no han llegado a conocerse físicamente…”
“…efectivamente en la medida que el vínculo de parentesco se aleja, ya no
puede presumirme tal dolor o aflicción por lo tanto es la prueba de las partes
la que determinará la existencia de aquél, atendidos los lazos concretos y
cercanía que logren acreditarse (el resaltado es nuestro), cuestión que
determinará la intensidad del daño y el monto a indemnizar. Es más, personas
que no tienen ningún grado de parentesco que no formaban parte de la familia
nuclear pueden acreditar que con la víctima los unían especiales lazos y, en
consecuencia, demostrar que han sufrido un daño susceptible de ser
indemnizado”. (Considerando quinto).
iii) Reparación del daño moral
El principio que rige en la materia es la reparación integral del daño, sin
embargo en esta sede, resulta más que complejo determinar cuál es el quantum
125
que permitirá a la víctima su máxima satisfacción. En cuanto a esta arista del
problema, el profesor Enrique Barros ha dicho: “[l]os daños morales son
perjuicios inconmensurables en dinero, porque no existe mercado para la vida,
la salud o el honor. Sin embargo, esta inconmensurabilidad no impide en el
derecho moderno su compensación. Razones de justicia correctiva y de
prevención hacen preferible reconocer una indemnización basada
prudencialmente en criterios imprecisos, a dejar daños relevantes sin
indemnización alguna”203.
No es preciso hablar de reparación del daño moral, sino más bien de
“compensación” (ya que en los hechos es imposible que el lesionado vuelva al
estado en que se encontraba antes de la actuación dañosa), es decir, se
dispondrá de los medios equivalentes -generalmente una suma de dinero- para
de esta forma lograr reducir los efectos causados en la víctima. Así las cosas,
cabe preguntarnos, ¿quién efectúa la avaluación de los perjuicios morales y de
qué forma lo hace? La respuesta es el juez, quien recurre a su discrecionalidad,
prudencia y equidad en la determinación del monto. Lo anterior no significa que
el sentenciador necesariamente se vea expuesto a cometer arbitrariedad o
abuso en su decisión, pues la jurisprudencia misma se ha encargado de
demostrarnos que, ante importantes materias como la que se desarrolla, éstos
203
126
siguen ciertas pautas o parámetros que ayudan a objetivar un poco la
determinación del quantum.204
Como se podrá apreciar a lo largo de este trabajo, las sumas a título de
indemnización por daño moral respecto de las cuales el Fisco es condenado,
son en ocasiones de un valor monetario muy elevado. Así las cosas, tampoco
debemos olvidar que los dineros cuyo destino próximo será la completa
satisfacción de la víctima, por más justo que ello sea, egresan del erario
nacional el cual está constituido con parte del patrimonio de todos nosotros.
Revisemos cuáles son algunos de los criterios que utiliza la jurisprudencia en la
difícil tarea de determinar los montos resarcitorios.
Los jueces han señalado que los criterios de gravedad y permanencia son
útiles a la hora de determinar la avaluación del daño moral, así mismo son
considerados como una de las justificaciones racionales que se emplean por los
tribunales de justicia. En cuanto a la gravedad se ha resuelto que: “para regular
la cuantía de la indemnización del daño moral causado por lesiones es
necesario tener presente la naturaleza y gravedad de las lesiones medicamente
comprobadas”205, por lo que se excluiría de esta consideración las simples
incomodidades o meras molestias que se suscitan en la vida cotidiana y,
respecto al criterio de permanencia, “…dice relación con la intensidad del daño,
204
Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit Pág. 250
205
Castro Sánchez, Miguel con Hospital Regional de Antofagasta. Casación en el Fondo. CS. Rol 3.096-
2014, 24.6.2014. Considerando décimo noveno.
127
que viene determinada por su naturaleza y duración”206, cuestión que implica,
por ejemplo, la modificación de las condiciones de vida del individuo.
De igual forma, Diez Schwerter ha listado una serie parámetros que
representan un resumen de los aspectos considerados, a lo largo de las últimas
décadas, por los magistrados de nuestro país y que a continuación enunciamos:
la entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa del
daño; la clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido; las
consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se derivan del daño
causado; su duración y persistencia que impliquen convertirlo en un perjuicio
moral futuro; la culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar; la
culpabilidad empleada por la víctima; las condiciones personales de las víctimas
y; finalmente, las facultades económicas del ofensor y ofendido207.
En materia de responsabilidad médica el Legislador ha recogido de forma
expresa algunas de éstas pautas con el objetivo de orientar al juez en la
regulación del daño extrapatrimonial. Así lo dispone el artículo 41 inciso 1° de la
Ley N°19.966: “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez
considerando la gravedad del daño y la modificación de las condiciones de
existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su edad y
condiciones físicas”.
206
Ibídem, Considerando vigésimo.
207
Cfr. Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit Págs. 250-254
128
Aun existiendo algunos criterios normativos para avaluar los perjuicios, en
conjunto con los desarrollados por la propia jurisprudencia, se estima por
ciertos autores insuficiente toda vez que seguirá habiendo, por parte de los
jueces, discrecionalidad en torno a la utilización entre uno y otro, cuestión que
en definitiva resulta, en el proceso, contrario a la igualdad ante la ley. Un
contrapeso necesario a esta situación, según la doctrina nacional y comparada,
dice relación con la necesidad de tarificar los montos, colocar baremos
máximos o, al menos, difundir públicamente los criterios judiciales. De este
modo, los tribunales especificarán en sus resoluciones la indemnización de
cada una de las categorías del daño moral y las fundamentarán de forma
separada.208
iv) La intrasmisibilidad del daño moral
A modo de complementar lo que ya hemos dicho en relación al sujeto activo
de la acción de responsabilidad; cuando se solicita compensación por el daño
moral sufrido existen dos tipos de víctimas: En primer término se apreciará una
“víctima directa”, es en quien recae la lesión o menoscabo y, en segundo
término, la “víctima por repercusión”, es aquella que sufre en razón del daño
efectuado a una víctima inmediata, experimentando heridas en sus propios
afectos, sentimientos u otro interés extrapatrimonial; no requiriéndose
208
129
necesariamente algún vínculo jurídico con la primera209. Corolario de lo antes
señalado, se genera en derecho dos acciones distintas con diferentes titulares,
pero que comparten el fin común de indemnizar el daño producido por un
mismo hecho dañoso. Lo que sin embargo se discute respecto a este tema, es
la situación que ocurre cuando la víctima directa fallece sin poder ejercer la
acción que le era propia, ¿pueden este caso lo herederos intentar la acción que
le correspondía al causante? o dicho de otro modo, ¿es transmisible la acción
de la víctima directa a sus sucesores?
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, han estimado que la
acción de reparación por daño moral es “personalísima”, y por lo tanto
intransmisible a los herederos. Si bien, la transmisibilidad de los daños
patrimoniales es aceptada en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del
artículo 2315 del Código Civil, el cual dispone: “Puede pedir esta indemnización
no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su
heredero…”; los fundamentos que se esgrimen para rechazar la del daño moral
son claros.
En un primer término, la norma recién expuesta no puede ser citada para
justificar su procedencia, pues como ha indicado el profesor Enrique Barros, el
Código Civil chileno no asumió en su tiempo que los daños morales fueran
reparables, “de modo que es objetable inferir de esa norma legal, de un modo
209
Diez Schwerter, José Luis. (1997). Op. Cit Pág. 127
130
puramente lógico, que una vez aceptada la reparación del daño moral debe
tenerse por transmisible la pretensión indemnizatoria a su respecto”210. En
segundo lugar, y según la naturaleza del menoscabo extrapatrimonial, este
daño no pierde su carácter de derecho personalísimo por más que el hecho
lesivo otorgue un crédito de dinero a la víctima y, finalmente, debemos recordar
que la función del daño moral es compensatoria más no reparatoria, por lo que
sostener lo contrario desvirtúa el fin de la institución y puede llevar al extremo
de mercantilizarlo.
Así, respecto a la pregunta que nos hacíamos al iniciar este apartado, se
concluye que no pueden acumularse las acciones por el daño moral directo y el
daño por rebote, pues en el fondo se estaría indemnizando dos veces por un
mismo hecho. Por ello es que la jurisprudencia (con el apoyo de la doctrina) ha
optado de forma clara por el resarcimiento del daño reflejo -negando la
transmisibilidad- toda vez que éste atiende de mejor manera a los vínculos
reales de afecto y dependencia espiritual que existieron entre la víctima y sus
herederos211.
Para comprender la anterior postura, revisemos lo que también ha dicho la
jurisprudencia principalmente el Tribunal Supremo de nuestro país.
210
211
Ibídem Pág. 946.
131
En la causa caratulada “Mellao Calfuan, Ricardo y otros con Fisco de
Chile”212, la decisión que acoge la reparación del daño moral sufrido
directamente por un joven que fallece y que sin embargo la entrega a sus
padres, a juicio de la Corte Suprema merece ser invalidada por constituir un
error de derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En
este orden de ideas, el considerando sexto de esta sentencia indica: “En cuanto
a la transmisión de la acción por el daño moral sufrido por el causante, esta
Corte ha sostenido que ella tiene un carácter personalísimo, toda vez que
persigue compensar el mal soportado por la víctima personalmente y que la
circunstancia de existir un vínculo entre la acción y el resarcimiento pretendido -
que es de carácter pecuniario- no obsta a la antedicha conclusión, por cuanto el
resarcimiento se genera y justifica en la aflicción de la víctima, lo que confiere el
carácter de personalísimo, el que no logra desvirtuarse con el hecho que dé
lugar a un crédito en dinero, pues aún integrado dicho elemento patrimonial, el
sentido y contenido de la pretensión cuestionada sigue inalterable, ya que lo
que ella persigue es compensar el mal soportado por la víctima”. En el
considerando siguiente los Ministros aducen que admitir la transmisibilidad
212
Mellao Calfuan, Ricardo y otros con Fisco de Chile. Recurso de Casación en el Fondo. CS. 2.073-2009,
29.09.2011. En los hechos, el joven Antonio Mellao Llancao, de 21 años de edad, mientras conducía su
bicicleta por un camino de ripio sufrió un grave accidente al caer a un hoyo que existía en esa vía y que
no contaba con la adecuada señalización. A consecuencia de la caída, el joven impactó su cabeza y rostro
con el camino, permaneciendo herido en el lugar por más de una hora, luego, es trasladado al Hospital
de Temuco donde falleció al día siguiente. Sus padres, don Ricardo Mellao y doña María Llancao, por sí y
en representación de sus hijos menores dedujeron demanda de indemnización de perjuicios en contra
del Fisco de Chile. Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones de Temuco,
acogieron la pretensión de los demandantes quienes solicitaron la reparación del daño moral sufrido por
la víctima en calidad de herederos de ésta.
132
implica un enriquecimiento injusto a los herederos de la víctima: “... no puede
menos que establecerse que conceder a los herederos acción para solicitar el
pago de la indemnización por el daño moral propio y, además, aquélla que
habría correspondido al causante, llevaría a otorgar a éstos una doble
indemnización por los mismos hechos”.
El razonamiento de la jurisprudencia acusa que, independiente del concepto
que los sentenciadores puedan utilizar (aún el más amplio de ellos), la verdad
es que la noción de daño moral nos revela una idea de derechos inherentes a
una determinada persona, que tras su muerte necesariamente van a
desaparecer con él. Por lo tanto, la única acción a que tendrán legítimo y justo
derecho los herederos del causante, víctima del hecho dañoso, será la por
repercusión o rebote, es decir, cuyo fundamento próximo es su propio daño
personal.
Una posición minoritaria, sin embargo, está a favor de la transmisibilidad del
daño moral. Los argumentos principales dicen relación con la existencia de un
“crédito” que ha entrado en el patrimonio de la víctima desde el momento
mismo en que se ha producido la lesión. Por otro lado también se recurre al
principio general del derecho sucesorio donde se señala que los herederos
suceden en todos los derechos y obligaciones al causante, con algunas
excepciones, dentro de las cuales el Legislador no habría estipulado el daño
extrapatrimonial, que dicho sea de paso, para ser entendido con el carácter de
133
“personalísimo” debe de igual forma ser calificado expresamente por este
órgano213.
1.2.3.- Relación de causalidad
La relación causal puede ser definida, de forma simple, como el nexo que
une el hecho que constituye una actuación u omisión y el daño efectivamente
provocado. Al igual que el daño, la relación de causalidad se constituye como
un presupuesto necesario de la responsabilidad, independiente del régimen que
el ordenamiento jurídico haya adoptado, así como también, resultan indiferentes
las calidades o naturaleza de las partes intervinientes, aplicándose como
requisito de procedencia indemnizatoria tanto en la responsabilidad civil como
en la del Estado.
Si bien las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico no contemplan
lo que debemos entender por vínculo o nexo causal, al menos si lo exigen como
presupuesto de la responsabilidad estatal. Así las cosas, los artículos base en
esta materia señalan; “El Estado será responsable por los daños que causen
los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones...” (Artículo 4
de la LOCBGAE); “Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio” (Artículo 42 de la LOCBGAE); “Las
213
Cfr. Pérez Islas, Alfonso. (2010). “A favor de la transmisibilidad de la acción de daño moral”. En Revista
Derecho y Humanidades, N° 16, vol. 2. pp. 119-132
134
municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio” (Artículo 152 LOCM) y
finalmente, “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria
serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de
servicio” (Artículo 38 de la Ley 19.966).
La normativa común también contiene referencias a este elemento, en tal
sentido el artículo 2314 del Código Civil manifiesta: “El que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro…” y también el artículo 2319
del mismo cuerpo normativo: “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
ésta”.
En doctrina han surgido una serie de teorías cuyo principal fin es resolver
los problemas que se suscitan para el juez, en el caso concreto, en orden a
determinar si el daño es realmente causa de la actividad u omisión del órgano
estatal.
1.2.3.1.- Teorías que explican el presupuesto de la causalidad
A) Teorías empíricas: según el profesor Hernán Corral, “éstas intentan
localizar el momento causal observando los fenómenos empíricos o naturales, y
emplazando la conducta humana dentro del cortejo de acontecimientos que
135
ocurren en la naturaleza según las leyes físicas” 214. Veamos a continuación
cuáles son.
i) Teoría de la equivalencia de las condiciones (condictio sine qua non)
Esta teoría señala que cualquiera de las “condiciones” –entendiéndose
por tales todos los factores humanos y naturales que intervienen en el hecho
dañoso y que sin su ocurrencia el daño no se habría manifestado 215- son
miradas como equivalentes para establecer la responsabilidad. Uno de los
aspectos interesantes de esta doctrina es el procedimiento que utiliza para
examinar si un determinado factor es condición del resultado, hablamos de la
“supresión mental hipotética”. Con esta herramienta el juzgador eliminará
mentalmente cada uno de los hechos involucrados, y si el daño no se produce,
aquellos hechos serán considerados como causa.
En opinión del profesor Enrique Barros, “más que una doctrina jurídica,
que compite con otras, debe ser considerada como expresión de un requisito
general de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del
214
215
Ibídem Pág. 181.
136
daño”216. En tal sentido, siempre será necesario el análisis de este elemento
natural, independiente de la teoría que el sentenciador utilice.
Una de las grandes críticas que se hace a esta teoría, es que nos lleva a
extender de forma muy exagerada la responsabilidad, en este orden de ideas,
prácticamente cualquier hecho que se relacione con la cadena de
acontecimientos puede ser considerado causa. El ejemplo clásico que suele
darse en doctrina dice relación con el herrero que no forjó las herraduras de
forma apropiada, éstas al ser utilizadas en el caballo de un mensajero, que a su
vez, portaba una importante carta, no resistieron el largo viaje e impidieron que
el mensaje llegara a destino, con ello se perdió la batalla y consecuencialmente
la guerra. Culpar al herrero de perder la guerra, resulta tan absurdo como
atribuir responsabilidad a los padres de un homicida por el sólo hecho de
procrearlo.
ii) Teoría de la causa adecuada
Ésta nace con el objetivo de corregir los problemas que provoca la
utilización -lisa y llana- de la teoría de las equivalencias de las condiciones.
Postula que no todas las condiciones son “adecuadas” para generar el
resultado dañoso, por lo tanto, no todas deben ser consideradas causas; así lo
216
137
ha dicho la doctrina: “La adecuación se muestra en que el hecho culpable es
apropiado, bajo un curso ordinario y no extravagante de los acontecimientos,
para producir las consecuencias dañosas”217. Para lograr aquel cometido, la
doctrina acude a la figura del “observador informado y prudente” el cual debe
determinar cuáles daños no pertenecen al curso normal de los acontecimientos
(dados los saberes de un hombre promedio), a lo que también se suma los
conocimientos particulares del autor218.
Respecto a esta teoría también pueden deducirse críticas, siendo la
principal de ellas el grado de subjetividad que se entrega al observador (que
puede ser el juez o un tercero) para “valorar” cuál es la causa adecuada dentro
de la cadena de sucesos.
iii) Teoría de la causa próxima
Se ha dicho que entre la actuación y el daño producido debe existir una
“razonable proximidad”, con lo cual se descarta aquella causa que pueda
considerarse como excesivamente remota. Sin embargo el principal problema
de esta teoría es la incapacidad real de dilucidar cuáles son los hechos que
deben considerarse remotos y cuáles más próximos.
217
Ibídem Pág. 396
218
138
B) Teorías normativas: si bien éstas parten de un análisis del fenómeno
natural o material, “estiman imprescindible, para asignar el rol de causa,
efectuar valoraciones normativas que superen el marco de las previsiones y
conexiones de la mera causalidad física”219.
La más importante de estas teorías es aquella que concibe a la
causalidad como una “imputación normativa”, es decir, el hecho es visto como
una realización de la voluntad del sujeto, el cual tiene la posibilidad efectiva de
prever y dominar el curso causal de su actuación hacia un resultado dañoso. La
doctrina penal es la que ha tratado con mayor profundidad esta tesis, y
mediante el desarrollo de connotados juristas de esa área especializada del
derecho, han llegado a la conclusión de que existe causalidad cuando la acción
humana crea un riesgo superior al que puede normalmente encontrarse en la
vida cotidiana, que además es desaprobado o sancionado por el derecho y
siempre que éste se plasme en el resultado dañoso220.
Antes de continuar, es preciso señalar la opinión del profesor Enrique
Barros respecto a la construcción doctrinaria de esta multiplicidad de teorías.
Según el autor, más que teorías o postulados contradictorios, estos criterios se
encargan de responder preguntas distintas que se originan en torno al
presupuesto de la causalidad. De este modo, una primera pregunta dice

219
Ibídem Pág. 183
220
Ibídem Pág. 190
139
relación con el “fundamento” de la responsabilidad, pues sólo se responde de
aquellos hechos que se siguen como consecuencia necesaria del hecho
dañoso; por lo tanto, aquí cobra relevancia la satisfacción del elemento
naturalístico. Por otro lado, también será necesaria la observación de un “límite”
a aquella responsabilidad, pues no se puede responder de todos estos hechos,
sino sólo de aquellos que sean directa y normativamente imputables al daño. Lo
antes reseñado es evidencia de lo que la jurisprudencia ha exigido en respecto
a la actividad y su resultado lesivo, esto es, que exista una relación “necesaria y
directa”221.
1.2.3.2.- Prueba del nexo causal
En cuanto a la prueba de la relación causal, al igual que los otros
elementos de la responsabilidad del Estado, es aplicable a su respecto la regla
del artículo 1698 del Código Civil. Sin embargo, cabe precisar que el
demandante sólo deberá probar el elemento natural que conforma la
causalidad, esto es, que el o los hechos han sido condición necesaria del daño
producido; y corresponderá al demandado demostrar que el daño ocasionado
no es causa directa de los hechos que se le imputan.222
221
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op. Cit. 374.
222
Ibídem Pág. 416.
140
Pese a que en numerosas ocasiones el nexo causal no reviste mayores
complicaciones respecto a su prueba, existen situaciones más complejas en
dónde el demandante deberá acudir a todos los medios que franquea la ley
para demostrar la concurrencia del elemento natural, así también el juez podrá
echar mano a las presunciones y recurrir a los informes periciales. Para
comprender la importancia de esta exigencia, es preciso revisar alguna
jurisprudencia.
Tomemos como ejemplo la causa “Díaz Pérez, Claudio Andrés con
Ilustre Municipalidad de Lebu”223. En los hechos, Claudio Díaz demandó al
municipio de Lebu por Falta de Servicio, fundando su pretensión en un suceso
ocurrido cuando éste tenía 16 años de edad y se encontraba internado en el
establecimiento educacional B-54 “Rigoberto Iglesias Bastías”. Durante una
noche en que dormía transitoriamente en el gimnasio de la Escuela Fresia
Graciella Müller; debido a los trabajos que se realizaban en su liceo, quiso ir al
baño, por lo que bajándose de la parte inferior del camarote, tropezó con una
mesa que se encontraba con sus patas hacia arriba, golpeándose el ojo
derecho y sufriendo una lesión de carácter grave con incapacidad permanente.
La sentencia de primer grado acogió la pretensión del demandante, sin
embargo, la Corte de alzada la rechazó indicando que no existía probanza
223
Díaz Pérez, Claudio Andrés con Ilustre Municipalidad de Lebu. Casación en el Fondo. CS. Rol 1.746-
2012, 5.4.2012
141
respecto al nexo causal. Ante esta decisión, el actor dedujo recurso de casación
en el fondo, el cual también fue rechazado.
La Corte Suprema en este sentido resuelve que no consta en estos autos
se haya acompañado las pruebas necesarias por parte del demandante, pues
constituye una carga procesal que sólo a éste correspondía con el fin de
demostrar el vínculo causal entre el hecho que se imputa al órgano de la
Administración y el daño efectivamente producido. Es más, el actor en su
recurso solamente arguyó que esta probanza debió ser incorporada por la parte
demandada. De esta forma y como consecuencia de lo antes dicho, los
sentenciadores señalaron: “ante la ausencia de supuestos fácticos que permitan
establecer la negligencia de los profesores o la relación de causalidad entre
dicha conducta y el daño, los demás capítulos de casación carecen de la
influencia necesaria para revertir lo decidido” (Considerando sexto).
Otra muestra que la prueba de este elemento es indispensable para la
procedencia de la responsabilidad estatal, se puede apreciar en el fallo “Ponce
Carrasco, Patricia; Fernández Ponce, Marco y Fernández Ponce, Paola con
Servicio de Salud Metropolitano Oriente”224. En cuanto a los hechos de esta
causa, don Claudio Fernández Flores fue atropellado por un ciclista, resultando
con un trauma cerebral. Minutos después fue trasladado al Hospital del
Salvador, donde perdió el conocimiento y el médico tratante ordenó la
224
Ponce Carrasco, Patricia; Fernández Ponce, Marco y Fernández Ponce, Paola con Servicio de Salud
Metropolitano Oriente. Casación en el Fondo. CS. Rol 9.145-2009, 15.5.2012.
142
realización de un escáner, mas el equipo tomógrafo que efectúa tal examen se
encontraba descompuesto ya varios días. Se ordenó, por tanto, el traslado del
paciente a otro recinto de salud, pero tampoco había ambulancias disponibles
para tal efecto. En virtud de estos problemas, los familiares deciden llevarlo por
su propia cuenta al Hospital del Trabajador, lugar donde el escáner arrojó que el
paciente presentaba un “traumatismo encéfalo craneano grave, inconciencia,
contusión cerebral complicada con hemorragia intracerebral”, lo que motivó su
inmediata operación. Sin embargo, el señor Fernández falleció días después de
esta intervención.
Pese a que los sentenciadores del fondo dijeron que se verificó una Falta
de Servicio consistente en la carencia de medios para una adecuada atención
(falta de ambulancias y buen estado de los equipos), en los autos no logró
probarse la existencia de un nexo causal. Aquí la Corte estimó necesario que
los actores acreditaran específicamente que el lapso de tres horas que tardó en
efectuarse el examen fue lo que produjo el resultado dañoso alegado,
verificándose de esta manera la relación de causalidad entre la Falta de
Servicio y el daño. Ante la falta de esta probanza, los ministros argumentaron
que no existió una “correspondencia de causa a efecto entre la falta de
prestaciones médicas oportunas y el resultado denunciado, sea éste la muerte
del paciente o la de no haber aumentado sus posibilidades de vida”
(considerando vigésimo tercero), es más, la Corte valoró la prueba pericial
rendida en el proceso llegando a la siguiente conclusión: “en la especie, el
143
vínculo de causalidad se descartó sobre la base de opiniones de expertos
coincidentes en que dada la gravedad de las lesiones sufridas por el paciente
como consecuencia del golpe de su cráneo con el cemento de la calle, su
evolución no hubiera sido distinta si el escáner se hubiere realizado en el
hospital público oportunamente”(considerando vigésimo cuarto).
1.2.3.3.- Distorsiones de la relación causal
Puede suceder que en medio de la cadena de acontecimientos que
finalmente culminan con un resultado lesivo, haya intervenido un factor
determinante que desvincule ya sea de forma total o parcial la actuación
necesaria respecto daño sufrido. En estos casos, la Administración podrá alegar
que se le exima o atenúe su responsabilidad según sea el factor que haya
concurrido.
A) El hecho de la víctima
Respecto a este factor debemos prevenir dos situaciones con
consecuencias notoriamente distintas para efectos de establecer la
responsabilidad del órgano. Por un lado se distingue la intervención de “la culpa
de la víctima” y por el otro “el hecho de la víctima”.
144
En cuanto a la “culpa de la víctima”, nuestro Código Civil expresamente
regula esta situación disponiendo en su artículo 2330 lo siguiente: “La
apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a
él imprudentemente”. El profesor Enrique Barros, en este sentido, ha señalado:
“la culpa de la víctima tiene el efecto de reducir la obligación indemnizatoria,
tanto en la responsabilidad por culpa, como en los diversos tipos de
responsabilidad estricta u objetiva. Con independencia de la calificación jurídica
que se le dé a la responsabilidad del Estado por falta de servicio, se ha fallado
que si la víctima ha actuado imprudentemente, también cabe disminuir la
indemnización”.225Cabe agregar que la negligencia o imprudencia de la víctima
debe tener una influencia que sea determinante en el resultado lesivo.
Según el autor referido, la justificación de esta institución se encuentra en
uno de los principios pilares del derecho civil y del ordenamiento jurídico en
general, “la igualdad entre las partes”. Bajo este axioma, no parece justo exigir
la observancia de una regla de conducta más estricta que también es esperada
respecto de la víctima226. En resumen, cuando la culpa de la víctima contribuye
a que el daño se produzca o colabora para que su intensidad aumente, el juez
reducirá prudencialmente el monto de la indemnización de perjuicios una vez
establecidos los demás requisitos de la responsabilidad.
225
226
Ibídem Pág. 429
145
Un ejemplo donde se observa la reducción del monto indemnizatorio por
culpa o exposición imprudente de la víctima, es el caso “Cartoni Viale, Orlando
Agustín con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacifico y Fisco de Chile” 227. En
cuanto a los hechos, el 19 de julio del año 2003, se produjo un accidente en la
autopista conocida como “Troncal Sur” que va desde la ciudad de Quilpué hacia
Viña del Mar. Cuando el actor, don Orlando Cartoni, conducía el vehículo en
compañía de su familia, en dicha ruta se cruzó un individuo montado a caballo
que el actor no pudo esquivar, colisionando con éste de forma violenta.
Producto del accidente, el jinete y el caballo murieron. Con motivo de estos
acontecimientos, el señor Cartoni demandó la indemnización del daño moral
provocado y los perjuicios materiales (a título de daño emergente) consistentes
en el detrimento del vehículo.
La Corte Suprema resolvió que la concesionaria fue negligente en
mantener la vía sin las pertinentes “defensas de mediana” -estando obligada
por expresa disposición de las bases de licitación administrativa-, por cuanto, de
haber cumplido con ello, se habría evitado giros o cruces en lugares no
habilitados. Sin embargo también constó como prueba del proceso, un examen
de sangre del actor el cual arrojó que conducía bajo la influencia del alcohol,
227
Cartoni Viale, Orlando Agustín con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacifico y Fisco de Chile.
Sentencia de reemplazo (nulidad de oficio). CS. Rol. 5.626-2011, 3.4.2013. En primera instancia se
dispuso una indemnización de $3.725.000 por daño emergente y $8.000.000 por daño moral a favor de
don Orlando Cartoni Viale, decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Sin
embargo, la Corte Suprema casó de oficio la sentencia y rebajó los montos asignados en aplicación del
artículo 2330 del Código Civil, de esta manera las cifras finales quedaron así: $1.862.500 por daño
emergente y $4.000.000 por daño moral.
146
circunstancia que no fue ponderada por los jueces del fondo y que por lo tanto
motivó a casar de oficio la sentencia. Así se puede leer en la sentencia que
conoció del recurso de nulidad sustancial: “Que conducir bajo la influencia del
alcohol, según se ha reflexionado, constituye un antecedente grave, preciso y
concordante con las demás pruebas de la causa que hacen presumir que el
conductor se expuso al daño, en la medida que condujo un automóvil de noche
por una carretera de alta velocidad, con poca iluminación y habiendo bebido,
circunstancia esta última que le impide estar lo suficientemente alerta ante
cualquier imprevisto de la ruta para reaccionar en forma oportuna a fin de evitar
daños como los ocurridos” (considerando décimo cuarto).
En virtud de lo anteriormente expuesto, el considerando noveno de la
sentencia de reemplazo, aplica la norma del artículo 2330 del Código Civil, en
orden a reducir prudencialmente el monto de la indemnización: “…el señor
Orlando Cartoni Viale se expuso imprudentemente al daño al conducir en las
condiciones ya descritas bajo la influencia del alcohol, y por ello la
indemnización por el daño que reclama está sujeta a reducción (el énfasis es
nuestro), la que se regulará en un cincuenta por ciento de aquellas que
consideró el fallo de primer grado”.
La jurisprudencia también ha dicho que la “imprudencia de la víctima” no
alcanza a las víctimas por repercusión, por lo que no resulta aplicable a su
respecto la reducción establecida en el artículo 2330 del Código Civil. En este
147
sentido se encuentra la causa “Quezada Merino, Mónica María y Catrileo
Quezada, Catalina Alejandra con Fisco de Chile”228. Veamos de qué se trata.
En cuanto a los hechos, con fecha 03 de enero de 2008 y en el contexto
de una toma pacífica del fundo agrícola “Santa Margarita” de propiedad de
Jorge Luchsinger -sin embargo considerado por la comunidad mapuche de la
zona como terreno en disputa- el estudiante Matías Catrileo Quezada recibió,
en virtud de un enfrentamiento con Carabineros, una ráfaga expelida por una
subametralladora Uzi, la que le perforó por la espalda el pulmón, presentando
salida de balas por el abdomen y causando su muerte unos minutos más tarde.
Tanto la madre como la hermana de la víctima deducen demanda de
indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, fundando su
pretensión en la Falta de Servicio cometida por el órgano policial. Por otro lado,
los demandados sostienen su defensa en que el joven universitario se habría
expuesto imprudentemente al riesgo pues ingresó subrepticiamente al fundo
para luego resistirse al requerimiento policial, agrediendo con piedras a los
funcionarios.
Cabe agregar que, en la parte penal de esta causa, el carabinero
responsable de los disparos, el Cabo 2° Walter Jonathan Ramírez, fue
efectivamente condenado por el delito de “violencia innecesaria”. Cuestión que
228
Quezada Merino, Mónica María y Catrileo Quezada, Catalina Alejandra con Fisco de Chile. Demanda
de Indemnización de Perjuicios. 2° Juzgado Civil de Santiago. Rol C-33197-2011, 15.7.2014. Confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago en Rol 6.427-2014, 20.1.2015.
148
también fue determinante para los sentenciadores del fondo al señalar que no
existió exposición imprudente de la víctima, toda vez que la parte demandada
no aportó las pruebas necesarias, ni tampoco se puede inferir necesariamente
del proceso que el joven Catrileo Quezada habría participado de manera directa
y personal en actos de violencia, vandalismo y delincuencia calificables de
temerarios e ilegales, mas solamente se probó que el fallecido había entrado al
fundo.
A mayor abundamiento, el considerando trigésimo sexto de la sentencia
de primer grado, al respecto señala: “…no puede aceptarse que la decisión de
participar voluntariamente en una acción de demanda social como la
acreditada, aunque conlleve algunos riesgos inherentes a la actividad de
protesta, implique, de por sí, un propósito delictivo, temerario o vandálico, ni
suponga por ello la voluntad de exponerse imprudentemente a los daños
asociados al uso de violencia innecesaria por parte de fuerzas policiales, como
si esto -el exceso de la fuerza institucional- fuera un resultado más que
probable y, además, aparentemente justificado de esta clase de
manifestaciones. Por el contrario, es lo sensato y apegado al orden jurídico
presumir que, todavía en el marco de esta clase de actividades o especialmente
durante ellas, los entes policiales y sus funcionarios darán cumplimiento cabal a
las normas y límites que regulan el ejercicio de la fuerza pública”.
149
Pese a que el escrito de apelación deducido por la parte demanda,
insistió en la aplicación del artículo 2330 del Código Civil, ahora con miras a
reducir el monto indemnizatorio declarado a título de daño moral a favor de los
familiares de la víctima, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó tal
pretensión, señalando en el considerando quinto lo siguiente; “...el daño que se
pretende indemnizar es el de índole moral, sufrido por la madre y hermana a
raíz de la muerte de Matías Catrileo, sin que se divise cómo habrían podido
ellas exponerse imprudentemente a tal sufrimiento. No cabe entonces dar
aplicación en este caso a la norma aludida, por cuanto los hechos con que la
apelante pretende configurar la exposición imprudente no fueron cometidos por
quienes sufrieron el daño y, si bien éste deviene por repercusión de la conducta
asumida por su pariente, tampoco ésta puede calificarse de imprudente en los
términos considerados por la disposición antes transcrita. En efecto –y pese a
que la norma civil citada no distingue al respecto- (el resaltado es nuestro),
conviene recordar que el daño cuya indemnización se pretende en autos no
emana indirectamente de culpa o negligencia sino de un delito, tipificado
penalmente como violencia innecesaria causando muerte por sentencia
ejecutoriada”.
Ahora bien, si hablamos de un “hecho de la víctima” propiamente tal, esto
es, cuando el resultado lesivo producido en su persona es causa necesaria y
directa de una conducta que ésta ha desplegado, la cual es imputable por
completo a aquella; doctrinariamente no estamos ante un caso de reducción del
150
monto indemnizatorio, sino más bien ante la exclusión de la responsabilidad del
demandado.
La jurisprudencia en algunos casos también ha fallado en este sentido.
Así se puede ver en el caso “Zárate Cruzat, Zeus con Empresa de Ferrocarriles
del Estado e Ilustre Municipalidad de Chiguayante”229. La señora Carmen
Millanao falleció a consecuencia del atropello de un Biotren mientras ésta
cruzaba un paso peatonal habilitado. El paso era provisorio ya que en el sitio se
realizaban obras de mejoramiento de la vía férrea; la víctima conocía esta
situación pues transitaba habitualmente por aquel lugar. Su cónyuge a nombre
propio y en representación de sus hijos, dedujo demanda de indemnización de
perjuicios en contra de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y el Municipio de
Chiguayante, pues estimó que existía una Falta de Servicio imputable a estos
organismos, consistente en no señalizar o advertir de manera adecuada el
peligro que representaba transitar por aquel acceso.
Los tribunales indicaron que ésta no era una obligación de la
Municipalidad, sino de la empresa estatal, sin embargo logró probarse en autos
que ésta había cumplido con su deber de cerrar la vía, sólo quedando un trecho
descubierto el cual hacía las veces de paso peatonal. Tanto la Corte de
Apelaciones de Concepción como la Corte Suprema, recalcaron que es
necesaria la concurrencia de un nexo causal entre la supuesta actuación
229
Zárate Cruzat, Zeus con Empresa de Ferrocarriles del Estado e Ilustre Municipalidad de Chiguayante.
Casación en el Fondo. CS. Rol 9.907-2011, 11.6.2013.
151
culposa y el daño; dicho esto y mediante un análisis de las prueba allegadas al
caso concreto, la víctima resultó ser la única responsable del accidente que le
costó la vida y, en definitiva, su conducta negligente es la causa determinante
del resultado, por lo que se excluye la responsabilidad de ambas instituciones
demandas. Lo anterior se aprecia en el considerando noveno del fallo de la
Corte de Apelaciones (Rol 777-2011), “Que los antecedentes reseñados en el
fundamento anterior permiten concluir que el resultado dañoso que se conoce
en estos autos se debió exclusivamente a la conducta imprudente de la víctima,
quien cruzó la línea férrea sin cerciorarse de la presencia del Biotren, en un
lugar en que la vía férrea está en línea recta y sin elementos que impidiesen
advertir el acercamiento y paso del tren, habiéndose podido evitar el accidente
con el solo arbitrio de mirar hacia ambos lados de la vía y percatarse de la
presencia del Biotren, conducta impropia de una persona que transitaba
frecuentemente por el lugar, como se reconoce en la demanda”.
También es el mismo razonamiento al cual llega la Corte Suprema en el
considerando séptimo de la sentencia que rechaza la casación en el fondo
deducida; “En efecto, se estableció en la causa que la víctima cruzaba
periódicamente por el lugar, así como que no existía elemento alguno que
impidiera constatar oportunamente la presencia del tren que transitaba en línea
recta, de manera que el atropello ocurrió únicamente, tal como lo concluyeron
los jueces del grado, por su propia negligencia al no haber adoptado las
152
medidas necesarias para evitarlo, como era esperar hasta que el tren hubiese
pasado antes de cruzar la línea”.
Otro ejemplo lo encontramos en la causa “Soto Morales, Juan Bautista
con Fisco de Chile”230. Los hechos dicen relación con los trágicos sucesos que
ocasionó el terremoto de 8,8 grados ocurrido en nuestro país el día 27 de
febrero del año 2010 y especialmente con el posterior tsunami que azotó
nuestras costas. Bajo este contexto, don Luis Hernán Soto Repiso falleció
producto de asfixia por inmersión con ocasión de una de las grandes olas que
afectaron a la ciudad de Talcahuano, mientras viajaba desde la ciudad de
Chiguayante por la Ruta Interportuaria en busca de su cónyuge e hijo.
La parte demandante -padre de la víctima- imputó la existencia de una
Falta de Servicio, toda vez que el Intendente de la Región entregó una
información errónea, mediante los medios de comunicación, señalando que no
existía peligro de otro tsunami. Los sentenciadores llegaron a la conclusión de
que el fallecimiento del señor Luis Soto no era causalmente atribuible a la
conducta desplegada por el servicio, pues de las probanzas procesales pudo
inferirse que la víctima no oyó la comunicación efectuada por la autoridad
(entrevista radial efectuada entre las 5:01 y las 5:19 AM) ya que ésta salió antes
del lugar. A mayor abundamiento, la Corte de Apelaciones de Concepción
señaló que en el caso concreto existió culpa de la víctima la cual excluye el
230
Soto Morales, Juan Bautista con Fisco de Chile. Apelación. CA. Concepción. Rol 1.613-2011,
15.12.2012. Decisión confirmada en: CS. Rol 1.250-2012, 23.1.2013.
153
nexo causal, ergo la responsabilidad del Fisco; “fuerza concluir que la víctima
salió de Chiguayante con destino a Talcahuano, antes de la 5 AM, cuando aún
el señor Intendente no había dado su información errónea. Entonces, este
hecho no fue la causa que motivó el viaje de la víctima a Talcahuano, sino que
su propia decisión, de manera que las consecuencias que ello le produjo sólo
son atribuibles a su responsabilidad” (considerando séptimo).
B) El caso fortuito o fuerza mayor
A pesar que cierta doctrina ha intentado dar un tratamiento diferenciado a
estos elementos, señalando que la fuerza mayor es aquel hecho derivado de la
naturaleza y el caso fortuito un hecho proveniente del hombre; la verdad es que
la doctrina mayoritaria se inclina por señalar que carece de relevancia jurídica
realizar tales distinciones, pues el efecto que genera la determinación de su
procedencia es el mismo231, el cual dice relación con exonerar la
responsabilidad del obligado. En tal sentido se encuentra el artículo 45 de
nuestro Código Civil, pues los trata de manera conjunta; “Se llama fuerza mayor
o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.”
231
Letelier Wartenberg, Raúl. (2001). “La fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual de la
Administración del Estado”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago, Chile. Pág. 96.
154
No es pacífico en la doctrina que la intervención del caso fortuito o fuerza
mayor realmente excluya el elemento “causalidad”, hay autores que más bien
los estudian o agregan como una más de las hipótesis o “causales de
justificación” las cuales eximen la responsabilidad del demandado por influir en
la ilicitud del acto; en este orden de ideas se encuentra Raúl Letelier, quien
estima que los casos de fuerza mayor o el caso fortuito excluyen el elemento de
la reprochabilidad o culpa232, el cual como veremos en el próximo acápite, se
conforma por la Falta de Servicio en materia administrativa. Compartimos, sin
embargo, lo que ha señalado a su respecto el profesor Enrique Barros, así las
actuaciones que deriven de un hecho fortuito, al igual que los provenientes de
un tercero o por culpa de la víctima, pueden suprimir el presupuesto causal y
con ello la responsabilidad del órgano estatal, “en la medida que sean
suficientemente intensas como para ser consideradas las únicas causas
normativamente relevantes”233.
A continuación repasaremos las principales características que deben
reunir el caso fortuito o la fuerza mayor para ser considerado como un elemento
que distorsiona el curso causal.
En primer lugar, debe tratarse de un hecho “imprevisible”, esto significa
que de forma racional, la Administración no haya podido anticipar su ocurrencia
o que se desconozca la causa que lo provoca (o más preciso aún, según un
232
Letelier Wartenberg, Raúl. (2001). “La fuerza mayor…”. Pág. 143.
233
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op. Cit. Pág. 134. En nota al pie de página.
155
determinado deber de diligencia el órgano no estaba obligado a prever), por ello
es que usualmente se ha exigido que el hecho estimado imprevisible deba ser
repentino o súbito, además que revista un grado de magnitud relevante y
también de una significativa duración234. En segundo término, debe tratarse de
un hecho “irresistible”, esto es, el aparato administrativo no pueda soportar el
hecho con los recursos disponibles y el nivel de diligencia exigido por la norma;
así lo ha dicho un autor: “la irresistibilidad constituye la evaluación del impacto
que han tenido los efectos del evento anormal en la obligación de diligencia
administrativa. Cuando para frenar estos efectos la Administración debe
desplegar una acción superior a la que por su obligación de diligencia está
compelida, se dirá que el evento anormal le ha resultado irresistible” 235. Por
último, debe tratarse de un hecho “externo”, esto es, que provenga de un hecho
ajeno a las funciones o esfera de acción de la Administración ya que esta no
debe participar de ninguna forma en su realización.
La jurisprudencia de nuestro país normalmente ha rechazado las
alegaciones del Fisco en cuanto a la procedencia de caso fortuito o fuerza
mayor, justamente porque el hecho descrito no ha reunido las condiciones de
“imprevisible, irresistible o externalidad”. Revisemos algunos casos.
Un caso muy conocido pero a la vez trágico, es el que tuvo que conocer
los tribunales de nuestro país en la causa “Yunge Raddatz y otros con Fisco de
234
Letelier Wartenberg, Raúl. (2001). “La fuerza mayor…”. Págs. 108-119.
235
Ibídem Pág. 124
156
Chile”236. En cuanto a los hechos, un total de siete vehículos cayeron al vacío
cuando circulaban por el kilómetro siete de la Carretera Internacional N° 225,
entre las localidades de Ensenada y Puerto Varas, con resultado de veintisiete
personas muertas. El accidente ocurrió con motivo del derrumbe de un terraplén
construido sobre el “Estero Minte” y luego de las fuertes lluvias que azotaron a
la zona. En el proceso se determinó que la acumulación de aguas lluvias
produjo un reblandecimiento de los terrenos, lo que en definitiva culminó con el
desmoronamiento de una parte de la Ruta, creando un forado o precipicio de
unos quince metros de profundidad, lugar donde cayeron los automóviles.
El tribunal de primera instancia, además de considerar que el Estado
había incurrido en una Falta de Servicio consistente en la deficiente
construcción de la alcantarilla y terraplén emplazados en aquella zona (referido
tanto en su altura como en los materiales y composición de la estructura; todo lo
anterior en definitiva importó una falta de diligencia en los estudios, pues la
única opción viable y segura era la edificación de un puente); rechazó la
procedencia de caso fortuito alegada por el Fisco quién señaló que la falla de la
estructura, en resumidas cuentas, se debió a fuerzas externas y anormales. Así
se desprende del considerando trigésimo primero de esta sentencia: “Que la
lluvia y el viento durante los meses de abril a septiembre son hecho público,
notorio e incorporado a la forma de vida de los habitantes de esta Décima
236
Yunge Raddatz y otros con Fisco de Chile. Demanda de indemnización de perjuicios. Primer Juzgado
de Letras de Puerto Montt. Rol N° 47.503-1995, 11.5.1999
157
Región siendo el promedio de precipitaciones anuales ascendente a 2.358
mm… por lo que cualquiera sea la cantidad de agua caída en dos o tres días no
causa alarma pública… Que, de esta forma no puede aceptarse que la
magnitud de las precipitaciones haya sido el único factor desencadenante del
desplome del terraplén”.
De acuerdo a lo antes expuesto, los sentenciadores descartan la
concurrencia del elemento “imprevisibilidad”, pues era conocido que se
aproximaba el fenómeno climático denominado “Corriente del Niño”, más la
Administración no logró probar que había tomado los resguardos necesarios
para evitar los daños producidos por aumente en el cauce.
Otro ejemplo, en atención al rechazo de este tipo de pretensión, puede
observarse en la causa “Solis Palominos, Corina y otros con Dirección de
Vialidad de la Región del Libertador Bernardo O’Higgins, Fisco de Chile”237. En
los hechos, don Hugo Bastías Ponce falleció a causa de la asfixia por inmersión
al caer el automóvil que conducía desde el puente Coinco, el cual se
encontraba cortado en una extensión de cuarenta metros producto del aumento
de caudal sufrido por el Río Cachapoal, todo lo anterior debido a las fuertes
lluvias en la Región de O´Higgins.
237
Solis Palominos, Corina y otros con Dirección de Vialidad de la Región del Libertador Bernardo
O’Higgins, Fisco de Chile. Apelación. CA. Rancagua. Rol 114-2013, 4.9.2013 y también en Casación en la
Forma y en el Fondo. CS. Rol 9.580-2013. 7.01.2014. En primera instancia se concedió a los
demandantes la suma de $33.160.992 por concepto de lucro cesante, y el total de $115.000.000 a título
de daño moral. La Corte de Apelaciones de Rancagua revocó el daño por lucro cesante, acogiendo en
cambio el daño emergente avaluado en $1.100.000 y elevó la reparación del daño extracontractual a
$310.000.000.
158
Para resolver este asunto, la Corte tuvo que cuestionar si el puente
estaba o no en condiciones adecuadas; esto es, si su derrumbe se debió
exclusivamente a una fuerza natural irresistible para cualquier estructura
humana instalada sobre el río, o si bien la causa fue que el puente no estaba
preparado para resistir un aumento en el caudal de las aguas debido a la falta
de mantención que siempre es exigible a una edificación que tenga un paso por
el que transitan personas, sea a pie o en vehículos. Este tribunal estimó que, en
el caso concreto, se vislumbra una “doble Falta de Servicio”. Por un lado existe
una evidente y grosera negligencia por parte de la Administración Pública al
dejar pasar más de 20 años desde las últimas inspecciones y reparaciones del
puente. Por otro lado, también existe una falta la cual dice relación con la
omisión del servicio en cerrar el acceso y evitar accidentes como el sucedido,
pues cuando las personas no observan señalización alguna, suponen
normalmente que la vía es apta para ser transitada.
El considerando séptimo de la sentencia que conoce de la apelación,
señala las características que en concreto debe reunir el hecho para ser
considerado como fortuito o de fuerza mayor: “Salvo que la crecida fuera de tal
modo catastrófica, anormal, imprevisible y exagerada, que con ninguna
previsión ni cuidado, con ningún reforzamiento ni obra de ingeniería
razonablemente disponible, se hubiera podido evitar la caída. Pero eso debe
probarlo el obligado a mantener los puentes en estado de servir de manera
segura a los usuarios. Es decir, debe probarlo el Estado”.
159
La prueba consistente en un estudio hidrológico de la zona fue relevante
para descartar la hipótesis de caso fortuito y así se puede ver en el
considerando décimo de esta sentencia: “Este documento es muy importante
porque explica que la condición climática del mes de mayo de 2008, causante
de la crecida de los ríos, se había presentado ya en el año 1993 y en algún
sentido en el año 1991. Es decir, la causa última de la situación de los ríos, esto
es, las intensas precipitaciones caídas, no era tampoco un hecho imprevisible ni
desconocido en la zona… En suma, en modo alguno el fenómeno climático de
mayo de 2008 fue un cataclismo imprevisible, sino un evento recurrente cada
cierta cantidad de años, enteramente previsible, entonces, para ser tenido en
cuenta al momento de construir, de reforzar y de mantener los puentes de los
ríos de la zona”.
Finalmente, existen también casos en que se ha aceptado la exención de
responsabilidad de la Administración por la ocurrencia de caso fortuito o fuerza
mayor, veamos un ejemplo. En el fallo “Tiscornia Bellei, Guido y otro con Fisco
de Chile”238, se da cuenta que con fecha 26 de diciembre de 1994, se produjo
un derrumbe de rocas en el camino público de Avenida América Vespucio,
sector La Pirámide o Huechuraba.
Para la resolución de este asunto, la Corte de Apelaciones de Santiago
dio valor de plena prueba al peritaje realizado en el proceso. En tal sentido, los
238
Tiscornia Bellei, Guido y otro con Fisco de Chile. Apelación. CA. Santiago. Rol 6.471-1997, 3.8.2001.
160
expertos señalaron que el camino contaba con los máximos estándares de
calidad, los cuales fueron considerados tanto en el momento de la construcción
como también respecto de las diversas medidas tomadas posteriormente. De
esta forma se pudo apreciar la existencia de “rejas de contención”,
revestimiento de hormigón en la superficie más débil y la construcción de fosos
para evitar la erosión provocada por las aguas. Por lo tanto, se determinó que la
causa del deslizamiento probablemente se debió a efectos climáticos como los
fuertes vientos, los cambios de temperatura o la debilidad de roca en
descomposición del sector, procesos geológicos como sismos o micro sismos,
estado de saturación o canales de riego, en todo caso, fenómenos naturales e
imprevistos asimilables a fuerza mayor.
De acuerdo a esto, en el considerando octavo de esta sentencia el
tribunal señala: “Que, de la ponderación de los antecedentes reseñados, queda
acreditado que no hubo falta de servicio de mantención en la ruta señalada y
que, en cambio, existió en la especie un caso fortuito, ya que la carretera fue
construida y se mantiene en óptimas condiciones y que, luego de ocurrido el
derrumbe, aún quedaban huellas de mallas de contención, destruidas por el
desprendimiento de rocas que cabe calificar en los términos del artículo 45 del
Código Civil que expresa 'Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, ...etc.'. 'Imprevisto'
según el Diccionario de la Lengua Española es lo 'no previsto' y 'previsible' es
algo 'que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales', o sea,
161
la esencia del caso fortuito está constituida por la imprevisibilidad del hecho, el
caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razón para creer en su
ocurrencia”.
C) El hecho de un tercero
Debemos entender por tercero toda persona natural o jurídica ajena al
servicio, es decir, aquella que no se encuentra patrimonialmente vinculado a
éste o que respecto al órgano no existe una situación actual de subordinación o
dependencia. El tercero puede ser o no parte de la Administración (es decir, no
necesariamente ejerce una potestad pública) y si lo es, no actúa con ocasión de
las funciones del servicio al cual se le está imputando responsabilidad.
Por lo tanto, el órgano administrativo no será responsable de las
actuaciones dañosas que este tercero pueda provocar en la víctima, a menos
que también haya contribuido en su realización. En este último escenario, parte
de la doctrina nacional ha estimado que corresponde aplicar la hipótesis del
artículo 2317 de nuestro Código Civil: “Si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito…”;
dentro de estos autores se encuentra el profesor Cristián Román, quien se
muestra partidario por el empleo de esta norma, pues según éste, es la única
162
que resuelve tal problema en el ordenamiento jurídico local y, además, porque
la institución de la solidaridad en materia de obligaciones se conforma de mejor
manera con el principio “indubio pro administrado”239.
En cambio para otros autores, sobre todo aquellos que descartan la
posibilidad de aplicar de forma supletoria las reglas del derecho común, la
solidaridad requerirá de expresa regulación por parte del Legislador en esta
materia, por ello la regla general será la responsabilidad simplemente conjunta
entre los codeudores.
Un ejemplo de culpa de un tercero que excluye totalmente la
responsabilidad del Fisco, se aprecia en la causa caratulada “Yuseff Durán,
Juan Antonio; Yuseff Marchant, Vladimir; Yuseff Marchant, Juan Antonio con
Fisco de Chile”240. Con fecha 27 de julio del año 2004, don Christian Yuseff
Marchant se encontraba en la sede de la embajada chilena en la ciudad de San
José de Costa Rica, ejerciendo labores como Segundo Secretario. El país
anfitrión, dispuso como medida de seguridad respecto de nuestro país, el
patrullaje de una Guardia Civil, la cual ocasionalmente hacía rondas armadas al
interior del edificio. Sin embargo y durante esa tarde de trabajo, el señor Yuseff
fue asesinado por el ciudadano costarricense Orlando Jiménez, miembro
239
Román Cordero, Cristián. (2004). “Los presupuestos…”. Cit. Pág. 299
240
Yuseff Durán, Juan Antonio; Yuseff Marchant, Vladimir; Yuseff Marchant, Juan Antonio con Fisco de
Chile. Casación en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 2.296-2013, 19.11.2013.
163
precisamente de aquella guardia cuyo objetivo era la protección de sus
funcionarios.
De acuerdo a esas circunstancias, familiares de la víctima dedujeron
demanda de indemnización de perjuicio, fundada en la Falta de Servicio del
Estado. Los sentenciadores señalaron que en la especie no se configura esta
hipótesis, pues el Estado chileno proporcionó todos los medios racionales para
asegurar óptimas condiciones laborales y personales a un agente diplomático
en un país extranjero. En definitiva, no habría negligencia por parte de la
Administración en dejar rondar a estos guardias por el recinto, por el contrario,
eran ellos quienes formaban parte del sistema de seguridad proporcionado por
el Estado receptor, los cuales no solamente actuaban de esa manera por
costumbre, sino que también en virtud del artículo 22 de la Convención de
Viena sobre relaciones diplomáticas241.
Bajo esta lógica, la Corte Suprema estimó que el hecho vulneratorio fue
producido exclusivamente por un tercero extraño a la Administración y, por lo
tanto, causalmente no imputable a ella. Así, en la lectura de los considerandos
de esta sentencia, también puede encontrarse referencia al “caso fortuito” como
causal de exoneración de responsabilidad, pues como recordaremos, ésta hace
referencia a los “actos del hombre”. Este tribunal recalcó que el señor Orlando
241
Artículo 22.2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (18 de abril de 1961): “El
Estado receptor tiene la obligación especial de adoptar todas las medidas adecuadas para proteger los
locales de la misión contra toda intrusión o daño y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o se
atente contra su dignidad”.
164
Jiménez era un “extraño a la actividad de la víctima y del Ministerio de
Relaciones Exteriores” (considerando trigésimo segundo) y, en este orden de
ideas, “no pudo anticiparse, ni conocerse su intención homicida, pues no hubo
con anterioridad hecho alguno que la develara. Así, la conducta que desplegó el
guardia de seguridad fue un evento que escapó de lo esperado y normal. Y que,
por otro lado, los hechos fueron irresistibles, toda vez que la conducta nació de
quien precisamente era uno de los encargados de prestar seguridad a la
embajada nacional, no pudiendo ser evitados a pesar de la diligencia del Estado
de Chile en el cumplimiento de sus obligaciones” (considerando vigésimo
sexto).
Por otro lado, veamos un ejemplo donde existe “pluralidad de causas” o
“concausalidad”, es decir, interviene tanto la culpa de un órgano de la
Administración y como la de terceros, donde todos son condenados a resarcir
los daños producidos.
En el caratulado “Alarcón, Gerardo con Ilustre Municipalidad de
Concepción y otros”242, don Gerardo Alarcón, doña Eva Jara, por si y en
representación de sus tres hijos, dedujeron demanda de indemnización de
perjuicios en contra de la Municipalidad de Concepción, de la Sociedad de
242
Alarcón, Gerardo con Ilustre Municipalidad de Concepción y otros. Casación en la Forma y en el
Fondo. CS. Rol 4.687-2012, 29.4.2013. El tribunal de primera instancia condenó solidariamente a los
demandados al pago de 8 millones por daño emergente y 5 millones a título de lesión extrapatrimonial.
La Corte de Apelaciones de Concepción, la revocó sólo en cuanto ella establecía una condena solidaria
confirmando en lo demás el referido fallo, estableciendo que la Sociedad de Inversiones Bigmarketing
Ltda. y Manuel Flores Arias debían pagar en forma solidaria dos tercios de los montos establecidos por la
sentencia en alzada, mientras que la Municipalidad de Concepción debía soportar el tercio restante.
165
Inversiones Bigmarketing Limitada y de don Manuel Flores Arias. La pretensión
se fundó en que el señor Flores dio en arrendamiento a Bigmarketing Ltda., un
retazo de terreno en el inmueble vecino al del actor, lugar en que la empresa
instaló un gran letrero publicitario (de doce metros de alto por cuatro de ancho)
sin contar con los permisos municipales, hecho que fue denunciado
oportunamente a la Municipalidad demandada. A pesar que el Municipio
ordenó, mediante Decreto Alcaldicio, la demolición de la estructura, ésta se
precipitó sobre la casa de los demandantes antes de hacerse efectiva
materialmente la orden.
En el considerando vigésimo primero de la sentencia de casación señala,
la Corte reconoce la posibilidad de pluralidad de causas: “...desde el punto de
vista causal pueden existir múltiples hechos que sean los generadores del
daño, caso en el cual todos aquellos que han incurrido en el acto negligente son
responsables del mismo”. A mayor abundamiento los sentenciadores señalan:
“…la circunstancia de ser uno de los demandados un Órgano del Estado, obliga
a aplicar a su respecto el estatuto de responsabilidad que le corresponde,
consagrado en la Ley N°18.575, mientras que al resto de los demandados se
les debe aplicar el sistema general de responsabilidad extracontractual, lo que
no es óbice a que se demanden y resuelvan conjuntamente las
responsabilidades, más aún si se tiene en consideración la clara conexión que
existe entre los hechos ilícitos” (considerando vigésimo segundo).
166
Concretamente, lo sentenciadores estimaron que la municipalidad de
Concepción incurrió en Falta de Servicio, por cuanto ésta no apresuró la
materialización de la demolición ordenada, pues de haber obrado con mediana
diligencia o prontitud, el letrero no habría caído sobre el inmueble de los
demandantes. Respecto de la sociedad de Inversiones Bigmarketing Limitada,
es responsable en aplicación de las normas civiles de responsabilidad, ya que
es evidente que obró ilícitamente al instalar una estructura de gran tamaño sin
los permisos administrativos correspondientes, la cual además presentó graves
deficiencias en su construcción. Finalmente, el actuar ilícito del señor Manuel
Flores fue haber permitido una edificación en su terreno sin la autorización
municipal pertinente, hacer caso omiso a las citaciones del Juzgado de Policía
Local de Concepción y, especialmente, no haber cumplido con lo dispuesto por
el Decreto N°146 el cual le fijaba un plazo perentorio para demoler dicho letrero
publicitario. En conclusión, todos estos hechos fueron causas necesarias y
directas del resultado lesivo.
1.2.4.- Criterio de imputación
El criterio de imputación de la responsabilidad del Estado Administrador
chileno -el único según la última tendencia jurisprudencial como veremos en la
parte final del tercer capítulo de este trabajo- es la Falta de Servicio. Esta
167
institución tomada del derecho francés, ha sido entendida por algunos autores
como la infracción a un deber objetivo de conducta, es decir, de forma análoga
al tratamiento moderno de la culpa en sede civil.
Al igual que la responsabilidad en sede Administrativa, la responsabilidad
civil exige que el daño producido por un determinado individuo sea imputable,
esta vez, a la culpa del sujeto, presupuesto necesario para configurar la
responsabilidad. En oposición a lo anteriormente mencionado se encuentran los
regímenes objetivos, donde el elemento central será el daño o la relación de
causalidad. Es sin embargo la forma de entender y explicar el concepto de
“culpa”, el que ha ocupado el mayor esfuerzo de los autores contemporáneos.
Si bien este apartado tiene como principal fin dedicar un somero estudio
a la institución de la culpa en sede civil, por ser ésta comparada u homologada
al criterio “Falta de Servicio” en materia administrativa; no debemos olvidar que
el dolo en la responsabilidad civil también se configura como un factor de
responsabilidad.
Según el artículo 44 inciso final del Código Civil, el dolo es definido como:
“la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, en el
mismo sentido se encuentra el artículo 2284 inciso 3° de este cuerpo legal, el
cual dispone que “si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito”. En cambio, un hecho cometido con culpa genera un
cuasidelito civil, pues no ha mediado la intención de dañar o injuriar a otra
168
persona. Las diferencias entre ambas instituciones, como veremos, son
notorias. Al ser la intencionalidad un elemento de la esencia de esta institución,
necesariamente obligará al juez a realizar un examen de las circunstancias
personales de su autor, es decir, a escudriñar la faz interna del sujeto, su
conciencia, en orden a descubrir si existía en él una voluntad cuyo destino
principal era provocar un determinado daño. Es por ello que necesariamente el
dolo se aprecia “en concreto”. Debido a las características que presenta el dolo
es que no profundizamos mayormente en su estudio, pues como ya podrá
haber advertido lector, el órgano administrativo concebido como un ente ficticio,
no es capaz de tener intención positiva de causar injuria, la cual es propia de
las personas naturales.
En lo que respecta a la culpa y según el profesor Hernán Corral, nuestro
ordenamiento jurídico no diferencia esta noción de la “negligencia” o
“imprudencia”. Aunque la doctrina especializada señala que la negligencia
atiende más bien a una actitud omisiva y la imprudencia se identifica con un
comportamiento activo pero precipitado o irreflexivo 243; la verdad es que,
mediante una somera lectura de los artículos que se refieren a esta institución,
podemos fácilmente llegar a la conclusión que el Legislador los entiende
sinónimos. Así se desprende, por ejemplo, del artículo 2329 del Código Civil:
“todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia (culpa) de otra
persona, debe ser reparado por ésta”.
243
169
El Código Privado define a la culpa utilizando la clásica distinción del
derecho romano entre culpa grave, leve y levísima. Según el artículo 44; culpa
grave, negligencia grave o culpa lata: “es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios.”. Tan reprochable es esta
conducta para el ordenamiento civil, que el Legislador la equipara al dolo.
Cuando hablamos de culpa leve, descuido leve o ligero, hacemos mención a “la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios”, ésta se ha constituido como la regla general en
materia contractual y así también –aunque no sin algunos detractores- en sede
de responsabilidad extracontractual. Por último el mencionado artículo hace
mención a la existencia de una culpa o descuido levísimo, el cual se identifica
con “la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administración de sus negocios importantes”.
Ahora bien, enunciábamos que unos de los grandes problemas respecto
a la culpa dice relación con su determinación y apreciación por parte del juez de
la causa. Tradicionalmente se denominó a esta verificación procesal,
“imputación subjetiva” o “juicio de reproche personal”, pues por largo tiempo
simplemente se trató de establecer un nexo entre el hecho y la personalidad o
“conciencia” del autor. Es decir, en un primer momento se examinaba el actuar
de un sujeto desde un cariz psicológico, examinando su intención o ánimo, o
luego también desde un punto de vista ético, en el sentido que la conducta
170
desplegada por la persona constituía un disvalor en sí misma, por contrariar
normas de carácter moral como las máximas cristianas de “no producir daño al
prójimo”244.
La doctrina moderna descarta esta idea de reproche, estableciendo que
la culpa debe apreciarse de forma objetiva. Sin embargo, no es menos cierto
que la teoría de la responsabilidad nació muy ligada a la noción de juicio
subjetivo, por lo que es muy probable que en aún en la jurisprudencia
contemporánea, el juez acuda a estos elementos para verificar la
responsabilidad del autor. Esta opinión es compartida por el profesor Hernán
Corral, quién si bien estima que la culpa se aprecia bajo un modelo abstracto de
hombre prudente, “ello no desconoce la relevancia subjetiva del juicio de
reproche que se dirige al autor: él debió haberse comportado de otro modo y es
su conducta displicente o descuidada la que funda la obligación de reparar”245.
Para el profesor Enrique Barros, “la determinación de la negligencia se
efectúa sobre la base de un estándar de conducta objetivo, que excluye del
análisis las circunstancias personales más precisas del autor del daño”246.
Entendida de esta manera, la culpa es la infracción de un deber de cuidado el
cual se determina de manera abstracta; sin embargo, lo anterior no obsta a que
este juicio prescinda de las circunstancias externas que rodean a la acción. Es
244
Diez Picazo, Luis. (1999). “Derecho de daños”. Edit. Civitas. Madrid, España. Págs. 354-357.
245
Corral Talciani, Hernán. (2002). “Lecciones…”. Cit. Págs. 207-208.
246
171
típico en la doctrina el ejemplo del médico que trabaja en una clínica con todos
los medios técnicos y humanos a su alcance, versus el médico que realiza su
turno profesional en una posta rural, que no posee todos los insumos básicos
para atender una situación de emergencia. Según Barros “la apreciación en
concreto de las circunstancias de la conducta no se opone a la abstracción del
patrón de cuidado, porque no se trata de definir qué se puede esperar de una
persona en particular, considerando sus capacidades y aptitudes, sino de definir
el comportamiento que se puede esperar de una persona razonable y diligente
en esas mismas circunstancias”247. De acuerdo al ejemplo anteriormente
reseñado, parecería del todo injusto exigir un mismo grado de responsabilidad a
ambos médicos que actualmente se encuentran en dispares condiciones; por lo
que es necesario agregar al estándar de conducta exigido, algunos elementos o
rasgos especificadores de la actividad que desempeña.
El deber de conducta genérico en la responsabilidad civil corresponde a
la fórmula romana del hombre prudente o “buen padre de familia” (bonus pater
familias), y se condice con lo dispuesto en el artículo 44 inciso 4° del Código
Civil a propósito de la culpa leve. Cabe mencionar que el estándar objetivo
puede estar establecido como un deber derivado de un principio general de no
inferir daño a otro, o bien puede estar definido o construido mediante
referencias explícitas en leyes o reglamentos; en este último caso la negligencia
toma el nombre de “culpa infraccional” o “culpa contra legalidad”.
247
Ibídem. Pág. 85.
172
Es sin embargo el juez quien determinará, la mayoría de las veces,
mediante un examen ex post, cuál es el deber de cuidado infringido por el actor
respecto del cual se imputa un hecho culpable y lesivo. Esto puede ocurrir
porque el Legislador no ha contemplado, para aquella actuación, un estándar
normativo especial o porque el regulado simplemente resulta muy genérico, por
lo que el sentenciador tendrá la facultad de complementarlo en el caso
concreto. Otra hipótesis es la que dice relación con el empleo de “usos
normativos”, los cuales pueden ser conceptualizados como aquellas reglas
adquiridas por la práctica, espontáneamente conocidas y que nos otorgan
señales de buen comportamiento dentro de una determinada actividad 248. Estos
usos son de mucha utilidad para determinar el deber de conducta, por ejemplo,
en la actividad médica a través de la Lex Artis. Finalmente, el juez podrá recurrir
al estándar general de “hombre prudente” para construir prudencialmente el
deber de cuidado; así las cosas “debe descubrir la regla de buena conducta que
habría observado una persona razonablemente diligente. En esa tarea es
necesario considerar la situación de hecho en que se encontraba el demandado
y ponderar los diversos intereses en juego”249.
Recapitulando, mientras en la culpa civil se compara la conducta efectiva
del agente con un estándar abstracto de conducta basado en nuestras
relaciones recíprocas, en la Falta de Servicio la comparación se efectúa entre la
248
Ibídem. Pág. 104.
249
Ibídem. Pág. 106.
173
gestión efectuada por el órgano de la Administración y un estándar legal o
razonable de cumplimiento de la función pública.250 Como veremos más
adelante, la Falta de Servicio se verificará toda vez que la Administración no
actúa debiéndolo hacer, presta un servicio tardíamente o de forma defectuosa.
Para determinar cuándo existe infracción a un deber legal de servicio
(recordemos que en Derecho Administrativo unos de los principios base que
rigen la actuación pública es la “legalidad”) el juez nuevamente tendrá un papel
preponderante. Éste se verá en la obligación de realizar un trabajo interpretativo
respecto de las normas legales que atribuyen las funciones propias de cada
órgano, si es que de la mera lectura de la norma no es posible derivar una
obligación explícita de actuación.
En el tercer capítulo de este trabajo, desarrollaremos en extenso la “Falta
de Servicio”, revisaremos, entre otras cosas, sus principales características y el
modo en que ésta se ha transformado en el único criterio de imputación de
responsabilidad respecto de las actuaciones u omisiones dañosas de los
órganos de la Administración en nuestro país.
250
Ibídem. Pág. 507.
174
2.- Características generales de la Acción de Responsabilidad
2.1.- El procedimiento
En términos muy generales, la acción de responsabilidad
extracontractual por daños en sede civil es competencia de los jueces de letras
con jurisdicción en lo civil y va a tramitarse, por falta de normativa especial,
conforme al procedimiento del juicio ordinario.251
Artículo 3° del Código de Procedimiento Civil
”Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones,

trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla
especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”
Las principales características del juicio ordinario en nuestro país es ser
un procedimiento por regla general escrito, por cuanto las actuaciones del
proceso deben constar de ésta forma, además con sujeción a una doble
revisión, es decir, que respecto de él cabe la interposición del recurso de
apelación; a mayor abundamiento; lo resuelto por un tribunal inferior puede ser
“revisado, modificado o enmendado”, por un tribunal superior jerárquico 252. Es
un procedimiento como su nombre lo dice, “común, general u ordinario”, porque
se somete a las reglas de tramitación común que la ley establece, así mismo,
es un procedimiento declarativo o de conocimiento, puesto que su fin es que se
251
Corral Talciani, Hernán. (2002). Op. Cit. Pág. 331.
252
Rodríguez Papic, Ignacio. (2005). “Procedimiento civil: juicio ordinario de mayor cuantía”. Santiago,
Chile. Jurídica de Chile. Pág. 9.
175
reconozca o declare un derecho controvertido o que ha sido desconocido o
negado.
La importancia fundamental para estos efectos, es que se trata
procedimiento de aplicación general y de carácter supletorio253; esto significa
que el Legislador lo quiso prever como una solución práctica respecto a la
sustanciación de determinados conflictos en que no se haya expresamente
señalado el procedimiento a seguir o en los casos en que, indicándose uno
especial, no se hubiere anticipado un vacío, por ejemplo, cuando nada se ha
dicho respecto de cómo se rendirá la prueba o cuál será el plazo para la
presentación de algún escrito.
Si bien no es el fin de esta obra señalar en detalle los aspectos
procesales del juicio ordinario, puesto que excede el ámbito de la memoria y
además consideramos que deben pertenecer al acervo común de la formación
del estudiante en derecho; sin embargo hacemos presente que la demanda de
responsabilidad deberá cumplir con todos los requisitos señalados en el artículo
254 del Código de Procedimiento Civil. Especialmente será imperativo que ésta
contenga los fundamentos o explicitación de los motivos de pedir 254, en los
cuales el juez pueda identificar claramente los presupuestos de la
responsabilidad anteriormente estudiados, so pena de que el magistrado la
declare inadmisible o ulteriormente se rechace la pretensión contenida en el
253
254
176
libelo. Recalcamos que el objeto del proceso consistirá en la reparación del
daño causado a la víctima, la que normalmente buscará una reparación por
equivalencia, es decir, que el menoscabo sufrido sea sustituido por una
determinada suma de dinero; cuya característica principal en esta materia y que
hemos dejado ya en claro, será la completitud o integralidad, es decir, tanto los
perjuicios patrimoniales como los no patrimoniales, siempre que éstos tengan
relación directa con la actuación lesiva255.
Sin embargo de lo antes dicho, cabe precisar que respecto a la
procedencia de la acción indemnizatoria por actuaciones de los órganos
administrativos, se aplicarán también las normas del juicio de hacienda y que,
según la primera parte del artículo 748 del Código de Procedimiento Civil, será
aquel procedimiento “en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales ordinarios de justicia”. Es aquí donde la figura del
Consejo de Defensa del Estado256 cobra vital importancia, puesto que su
función principal es la defensa y protección de los intereses del Estado en juicio
255
Corral Talciani, Hernán. (2002). Op. Cit. Págs. 335-337.
256
Respecto de este órgano, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado nos
señala que, “es un servicio público y descentralizado, dotado de personalidad jurídica, bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la República e independiente de los diversos Ministerios”. De
acuerdo al artículo 12 de la misma norma, el Consejo está compuesto por doce abogados que tienen
respecto de sus cargos el carácter de “inamovibles”, y son nombrados por el Presidente de la República.
También se dispone en el artículo 21 que “en cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, habrá un
Abogado Procurador Fiscal” los cuales son designados por el presidente del Consejo y durarán en el
cargo mientras cuenten con la confianza de este órgano. Dentro de los usuarios, beneficiarios y clientes
de este organismo se encuentran: Clientes, usuarios y beneficiarios del CDE: el Presidente de la
República, los Ministerios y Servicios Centralizados, los Servicios Descentralizados, los organismos
autónomos del Estado, las empresas del Estado creadas por Ley, otros organismos del Estado y entidades
privadas con participación estatal mayoritaria o igualitaria, usuarios y establecimientos del Sistema
Público de Salud.
177
(ya sean tanto de índole patrimonial como no patrimonial), la que será ejercida
mediante las pertinentes acciones y defensas judiciales.
De acuerdo a la segunda parte del artículo 748 del CPC, el juicio de
hacienda “se sustanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites
establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las
modificaciones que en los artículos siguientes se expresan". Sin embargo se
debe entender que “el procedimiento es aquel que corresponde según las
reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida”257, es decir,
no necesariamente el juicio ordinario de mayor cuantía. (Existirá por ejemplo un
juicio sumario de hacienda, etc.) Sin embargo dado los altos montos que son
objeto del litigio, la naturaleza de la acción por tanto corresponderá a la
ordinaria de mayor cuantía, por tanto técnicamente se trata de un “juicio
ordinario de mayor cuantía de hacienda”.
Una de las particularidades de este procedimiento, es el trámite de la
consulta que se contempla para las sentencias definitivas de primera instancia
que sean desfavorables al interés fiscal cuando éstas no se hayan apelado, así
lo establece el artículo 751 del CPC. La consulta, dirá el profesor Maturana, “no
constituye instancia ni un recurso, sino que es un trámite procesal de orden
público… en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses públicos o
257
Maturana Miquel, Cristian. (2010). “Incidentes y juicios especiales”. (Material para el curso de
derecho procesal). Universidad de Chile. Departamento de derecho Procesal. Pág. 105
178
sociales que pueden verse comprometidos en un proceso”258. El tribunal
competente para conocer de la consulta será la Corte de Apelaciones
respectiva, quien revisará en cuenta si la sentencia se encuentra ajustada o no
a derecho. Otra particularidad dice relación con el cumplimiento de las
sentencias condenatorias, ya que ellas deben cumplirse dentro del plazo de 60
días259 contados desde la recepción del oficio del tribunal al Ministerio que
corresponda, para que se dicte el decreto respectivo que ordene el pago, el cual
será efectuado por la Tesorería General de la República.
Cabe también agregar que, en áreas específicas de responsabilidad de
la Administración, existen normas especiales que modifican, en parte, lo
anteriormente reseñado. Por ejemplo, en materia sanitaria se dispone un
trámite previo y obligatorio para el usuario, quién deberá someter su reclamo a
una mediación ante el Consejo de Defensa del Estado (en el caso de que se
pretenda demandar a prestadores de salud públicos) o ante mediadores
acreditados por la Superintendencia de Salud (cuando la pretensión se dirija
contra prestadores de salud privada). El artículo 43 inciso 3° de la Ley 19.966
(Ley Auge) señala que esta mediación es una instancia no adversarial cuyo
objetivo es que las partes lleguen a una solución extrajudicial, lo que permitirá a
los interesados poder negociar una suma satisfactoria y evitar el normal retardo
258
Ibídem pág. 107.
259
Es propio hacer presente que además el oficio debe remitirse al Consejo de Defensa del Estado,
donde deberá indicar el nombre de las personas a quien deberá hacerse el pago. Se emitirá un informe
firmado por el presidente del organismo y luego será despachado al Ministerio que corresponda dentro
de 30 días.
179
de una sentencia en juicio. En caso de acuerdo, se levanta un acta que haces
las veces de contrato de transacción; en caso contrario, si ésta fracasa o
expiran los plazos señalados por la norma, también se dejará constancia de ello
en un acta que habilitará al demandante para acudir a sede judicial.
Controvertida para algunos ha sido la consagración de esta institución ya que
hace más dificultosa las demandas por responsabilidad en esta área y, a su
vez, revelan que el verdadero protegido es el gremio médico.
Finalmente diremos que en los temas de responsabilidad por mal estado
de las vías públicas o por falta de señalización; la Ley de Tránsito en el artículo
174, prescribe que la demanda civil deberá interponerse ante el respectivo Juez
de Letras en lo Civil, quien dará curso a la acción mediante las normas que
regulan el juicio sumario.
Ya hemos hablado del procedimiento, sin embargo consideramos
importante proponer la siguiente interrogante; ¿Es el procedimiento ordinario la
herramienta más idónea para el conocimiento y resolución de conflictos en esta
materia, sobre todo para la víctima? Algunos responderán de inmediato
afirmativamente, puesto que se discuten cuestiones de gran relevancia como es
la procedencia de la acción indemnizatoria a través del análisis exhaustivo de
los presupuestos de la responsabilidad y luego la posible determinación del
monto con una sentencia que condene al Estado; por lo tanto se necesitará de
un proceso de lato conocimiento para una mejor resolución del asunto. Por otro
180
lado, podríamos describir una opinión diversa y de orden más garantista. La
tramitación del juicio ordinario es lenta y muchas veces engorrosa para los
ciudadanos por lo que convendría buscar un procedimiento más expedito, como
por ejemplo, en las reglas del juicio sumario260 (entre nosotros y para los
efectos de este tema “juicio sumario de hacienda”). De esta manera, creemos
que no existen razones de peso para negar una tramitación breve y sumaria, es
más, esta lógica obedece, sin lugar a dudas, a un expreso mandato
constitucional, pues de esta manera se satisface plenamente la garantía de un
procedimiento racional y justo.
2.2.- La Prueba
Entramos en terreno de uno de los aspectos más controvertidos de esta
materia y que, por su relación directa con el tema propuesto, será cuestionado
extensamente en el último apartado de esta memoria. Por ahora señalaremos
los aspectos más generales respecto a esta parte del procedimiento y su
aplicación en la acción de responsabilidad del Estado Administrador.
260
La norma que haría posible esto es el artículo 680 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil: “El
procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los casos en que la
acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz”.
181
En su acepción más lógica, probar significa “demostrar la verdad de una
proposición”261. Para Maturana Miquel la prueba es “el conjunto de actos
procesales que se realizan en el proceso para los efectos de permitir al tribunal
alcanzar la verdad acerca de la existencia de ciertos hechos afirmados por las
partes y cuyo conocimiento es necesario para solución justa del conflicto” 262. El
objeto de la prueba son las afirmaciones sobre los hechos, y fundamentalmente
los que actualmente sean controvertidos por las partes. Respecto a quién debe
probar, es decir, quién tiene la carga procesal o más bien, en quién recae el
peso de la prueba, será por regla general aquel quien tenga el interés en los
hechos que se manifiestan. Es el principio básico que expone el artículo 1698
del Código Civil, el cual no sólo debe ser entendido respecto del libro en que se
encuentra, sino que tiene una aplicación general en nuestro derecho.
Artículo 1698 inciso 1° del Código Civil

“Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquéllas o ésta”.
Por tanto, en esta sede, deberá probarse por parte del actor la
concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad, esto es, el daño, la
Falta de Servicio y la relación de causalidad, para ello la parte podrá utilizar
261
Rodríguez Papic, Ignacio. (2005). Op. Cit. Pág. 92.
262
Maturana Miquel, Cristián. (2009). “Aspectos generales de la prueba”. (Material para el curso de
derecho procesal). Universidad de Chile. Departamento de derecho Procesal. Pág. 11.
182
todos los medios que franquea la ley263. Así respecto de la Falta de Servicio,
señala el profesor Corral, no corresponde una inversión en la carga probatoria
como algunos podrían pensar, es decir, que sea el propio órgano quien deba
probar que actuó bien, puesto que no se encuentra sustento en las normas
legales al respecto264. De esta forma, para que se acredite la Falta de Servicio
debemos comparar el servicio que se ha prestado por la Administración con el
que debía provenir de ésta, por tanto, se deberán probar los “hechos” que
demuestren la Falta de Servicio. Es importante tener presente como dice
Enrique Barros, “la circunstancia de que no haya que probar la negligencia en
particular de un funcionario no altera el principio probatorio de que el
demandante debe probar los hechos que sirven de antecedente a la obligación.
Precisamente, de esa prueba resultará los elementos para que el juez
determine el estándar de servicio debido y compruebe si fue observado en la
situación”265.
Este tema es muy relevante, pues al no existir prueba respecto de este
punto, la demanda intentada en contra del Estado deberá ser rechazada; así
por ejemplo ya lo observamos cuando comentamos el caso Gallardo con Fisco,
donde se señala claramente que la demandante no probó la Falta de Servicio.
Es justo en este punto cuando se producen los primeros inconvenientes.
263
El inciso 2° del artículo 1698 del Código Civil dispone: “Las pruebas consisten en instrumentos
públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, e inspección
personal del juez”.
264
265
183
Muchas veces resulta difícil, por no decir imposible, probar que la actuación de
la Administración ha sido deficitaria y tiene mucho que ver con la posición del
individuo ante el Estado, es por ello que un conocido profesor de Derecho civil
ha dicho: “la lucha en tales condiciones es bien desigual y seguramente se
decidirá en perjuicio de la víctima, no obstante ser la más acreedora a
protección”266. Por esta razón, en el último apartado de esta memoria se
trabajará en la revisión de determinados casos en los que sea posible avanzar
hacia un régimen de presunciones y, a la vez, señalar posibles soluciones
correctoras de este grave problema.
2.3.- La Prescripción de la Acción
En lo referido a la prescripción, diremos antes que todo, se trata de una
forma de extinguir la exigibilidad de la acción de responsabilidad, pero que sin
embargo respecto a su procedencia en materia de Derecho Público, existe una
latente división tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, sobre
todo en lo que dice relación con la aplicación del artículo 2332 del Código
Civil267. A continuación desarrollaremos este tema abordando primero la tesis
de la imprescriptibilidad, para luego dar paso a un análisis a una teoría más
reciente que aplica las normas generales del Código Civil y que, por tanto,
266
Alessandri Rodríguez, Arturo. (2005). Op. Cit. Pág. 82.
267
El artículo 2332 del Código Civil dispone: “Las acciones que concede este título por daño o dolo,
prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.
184
señala la prescriptibilidad de la acción, para finalmente revisar de forma somera
lo que sucede en los casos de vulneración a los derechos humanos.
2.3.1.- Tesis de la Imprescriptibilidad
Los autores que son partidarios de esta tesis a la vez se identifican con
aquellos que conciben a la responsabilidad de la Administración como un
régimen de tipo objetivo. Dentro de ellos encontramos a Eduardo Soto Kloss,
quien analiza la posibilidad supletoria de las normas civiles respecto a la
prescripción en tanto cuanto la Constitución no ha señalado plazo alguno para
alegar la responsabilidad del Estado. Sostiene, en primer lugar, que respecto a
la nulidad de Derecho Público como la magna acción constitucional, tampoco se
ha establecido por la Carta Política plazos de prescripción para ejercerla, y es
más, la Corte Suprema en numerosos fallos ha confirmado su
imprescriptibilidad. Luego también señalará que no es absurdo pensar en
acciones que sean imprescriptibles, pues el propio Código Civil ha contemplado
algunos casos, a modo ejemplar, la acción para pedir la partición en una
comunidad de bienes o para reclamar la filiación, como así también se ha
admitido que algunos delitos son imprescriptibles en cuanto a su persecución
como el tipo penal del “secuestro permanente” o los “delitos de lesa
humanidad”. Finalmente el autor manifiesta la postura que ha tenido parte de
185
los administrativistas, y que ya ha sido revisada anteriormente respecto a negar
toda supletoriedad del Código Civil respecto de la norma Constitucional268.
En relación a la aplicación del artículo 2314 y luego también el 2332,
ambos del Código Civil, Soto Kloss insiste en que el Estado no puede cometer
delito, y aún menos cuasidelito. Según su opinión, claramente no podría
hablarse de un “Estado delincuente”, tal lenguaje sería improcedente pues
corresponde a una concepción estrictamente civilista que no es asimilable a los
órganos públicos. En resumen, este profesor sostiene: “Si el art. 2332 se refiere
a la prescripción de las acciones para perseguir el daño por delitos y
cuasidelitos civiles… y al Estado no es posible aplicarle esas normas por cuanto
intrínsecamente por su propio estatuto, naturaleza y finalidad no puede cometer
tales ilícitos civiles, ni delitos ni cuasidelitos, resulta más que inconcuso que
dicho artículo no es aplicable al Estado y por ende, su responsabilidad por los
daños que cometa en el ejercicio de sus funciones es imprescriptible”269.
Ahora bien, ¿qué sucede con el artículo 2497270 del Código Civil? Esta
norma se refiere a las reglas de prescripción en general, las cuales disponen
que esta institución aplica igualmente a favor y en contra del Estado; la que
usualmente va unida a lo dispuesto en el artículo 2515 del mismo cuerpo
268
Soto Kloss, Eduardo. (2004). “La responsabilidad del Estado-Administración y su imprescriptibilidad en
el Derecho Público”. En revista Ius Publicum, N°13. Págs. 131-134.
269
Ibídem Pág. 135.
270
El artículo 2497 del Código Civil señala: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a
favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
186
normativo271. El referido autor dirá que la acción constitucional de
responsabilidad del Estado obviamente no es ejecutiva, pero tampoco podría
ser considerada como “ordinaria”; estimar lo contrario sería para él “un
disparate jurídico”272; por tanto nuevamente considera las normas
anteriormente señaladas como improcedentes, imponiéndose la
imprescriptibilidad.
2.3.2.- Tesis de la Prescriptibilidad
Con la anterior tesis hemos revisado las principales normas que
sustentan esta teoría, sin embargo, es preciso también revisar los fundamentos
doctrinarios pro prescriptibilidad de la acción de responsabilidad. Los autores de
esta postura dirán que la Constitución no ha establecido ningún plazo, como
tampoco ha establecido -como ya sabemos- la regulación de un régimen de
responsabilidad, es por ello que los seguidores de ésta se identificarán
comúnmente con la tesis de la responsabilidad subjetiva del Estado. Por
ejemplo, el profesor Hernán Corral en relación a ello ha manifestado: “La falta
de previsión expresa indica justamente… que sobre la materia debe aplicarse el
principio general de prescriptibilidad de las acciones, y en especial el plazo de
271
El artículo 2515 del Código Civil dispone: “Este tiempo es en general de tres años para las acciones
ejecutivas y de cinco para las ordinarias”.
272
Soto Kloss, Eduardo. (2004). “La responsabilidad del Estado-Administración y su imprescriptibilidad…”
Cit. Pág. 136.
187
prescripción del artículo 2332 del Código Civil”273, es decir, cuatro años. El autor
cree que la verdadera intención en la vereda opuesta es “hacer justicia respecto
de quienes han estado impedidos de ejercer la acción”, pero en cambio la
imprescriptibilidad no se muestra como la vía más idónea, sino más bien es una
medida desmesurada que sólo genera desigualdad.
En este mismo sentido encontramos al civilista René Ramos Pazos,
quien comparte la idea de que la acción para demandar perjuicios es siempre
prescriptible, pues es una institución de orden público, manifestando que no es
“admisible mantener la incertidumbre a perpetuidad”274. Sin embargo, a juicio
del autor se deben hacer algunas distinciones: Si se demanda la
responsabilidad por Falta de Servicio o por actuaciones ilícitas de la
administración la regla de prescripción, según como hemos visto,
corresponderá al plazo de cuatro años. En cambio si lo que se intenta es una
acción de responsabilidad por actos lícitos no cabe la aplicación del artículo
2332 del Código Civil, por lo que, a falta de norma especial, el plazo que deberá
computarse es el de 10 años que es el máximo establecido en el ordenamiento
jurídico para consolidar definitivamente todos los derechos275.
Enrique Barros, a su vez, precisa que la acción para declarar la invalidez
de una norma o del acto no puede sanearse por el transcurso del tiempo, es
273
Corral Talciani, Hernán. (2003). Op. Cit. pág.27.
274
Ramos Pazos, René. (2008) “De la responsabilidad extracontractual”. Santiago, Chile. Legal Publishing.
4° Edición. Pág. 147.
275
Ibídem. Pág. 148.
188
decir, siempre existirá la posibilidad de aplicar el principio de la supremacía
constitucional a modo de hacer primar nuestra norma fundamental por sobre el
acto que se estima contrario a ella; en cambio, distinto es el panorama respecto
de las acciones patrimoniales que de ella emanan, puesto que no puede
mantenerse una situación indefinida de inseguridad en las relaciones
patrimoniales del Estado276. Por tanto corresponde aplicar las normas del
Código Civil a menos que la propia ley determina una cuestión distinta. Agrega
como sustento a su posición, la ya conocida referencia a la norma del artículo
2497 del Código de Bello, la cual dispone que la prescripción corre tanto a favor
como en contra del fisco y, con ello, consecuencialmente la aplicación del
artículo 2332 del mismo cuerpo legal.
Para Jaime Rojas, la prescripción al ser concebida como una institución
universal respecto de las acciones patrimoniales, que se condice
fundamentalmente con la idea de proteger valores jurídicos como la estabilidad
y seguridad jurídica, sumado a la insuficiencia del texto constitucional en sus
artículos 6° y 7°; no pareció necesario al Constituyente repetir en la Norma
Suprema esta regla, remitiendo en cambio a la ley su regulación respecto a
estas situaciones. En sus propias palabras: “El deber de protección y promoción
de los derechos humanos no es incompatible con la prescripción, porque ella no
los limita ni los desconoce. Sólo es un límite necesario en el tiempo para el
ejercicio de las acciones, el que perfectamente posible dentro de un plazo
276
189
considerable”277. Esta ley será desde luego nuestra norma general y supletoria,
el Código Civil, y el plazo razonable será de 4 o 5 años dependiendo de la
norma que se decida para el caso concreto.278
Finalmente y siguiendo con esta línea de fundamentos doctrinarios,
Pedro Pierry nos señala que en materia de prescripción la nulidad de Derecho
Público ha influido enormemente en la responsabilidad del Estado. En nuestro
país, en general, se solicita en sede jurisdiccional por parte de la víctima la
declaración de un derecho (es decir, una acción de “plena jurisdicción” que
conoce de la acción indemnizatoria y la anulación del acto), y no solamente la
declaración de nulidad de un acto administrativo con efectos generales
(“nulidad de derecho público” en estricto sentido), por lo que en definitiva
corresponde aplicar a éstas las reglas de la prescripción civil 279. A pesar de que
la Corte Suprema tradicionalmente ha conocido de las mencionadas acciones
en salas separadas, en la práctica la solución a la que ha llegado es la
misma280.
277
Rojas Varas, Jaime. (1998). Op. Cit. Pág. 360.
278
El autor indica que al tratarse de una acción personal, podría aplicarse la prescripción del artículo
2515 del Código Civil, que señala un plazo de 5 años.
279
Pierry Arrau, Pedro. (2003). “Prescripción de la responsabilidad extracontractual del Estado. Situación
actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema. En Revista de derecho del Consejo de Defensa del
Estado. N°10. Págs. 19 a 21.
280
Esto de alguna manera explica por qué los autores que abogan por la tesis de la imprescriptibilidad
suelen citar casos relacionados con la nulidad de derecho público como por ejemplo: en Cademártori
José con Fisco de Chile, Corte Suprema. Casación en el Fondo (Nulidad de derecho Público) 27.05.1999.
En el considerando séptimo se señala: “Que en cuanto a la presunta infracción 2332 del Código Civil, el
recurrente hace consistir en que no se aplicó para declarar prescrita la acción de indemnización de
perjuicios por la dictación de los decretos nulos; sin embargo la aplicación de tal norma de prescripción
resulta inconsistente con las características que se reconocen a la nulidad de derecho público, de modo
190
A continuación analizaremos algunos casos en los cuales se ha acogido
la tesis de la prescriptibilidad.
Ya tuvimos la oportunidad de analizar la una de las aristas del caso
Domic con Fisco y su relevancia a la hora de aportar a la discusión sobre el tipo
de responsabilidad del Estado Administrador. Pero también su importancia
radica en ser la primera sentencia en la cual se señala la prescriptibilidad de la
acción de responsabilidad intentada contra el Fisco. En el considerando catorce
la Corte Suprema señala: “… lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas
normativas, atendiendo su carácter universal y puede operar en todas las
disciplinas que pertenecen al Derecho Público, salvo que la ley o la índole de la
materia determinen lo contrario”. Continúa este razonamiento en el
considerando diecisiete: “Que la idea de aplicar las reglas de la prescripción
extintiva que contiene el Código Civil a las acciones en que se persigue la
responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza especial
que ella posee, si se considera que ellas inciden en el ámbito patrimonial de esa
responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan
que su aplicación conduciría a reconocer la absoluta invalidez de los actos impugnados pero
manteniendo incólumes sus efectos”. En RDJ, Tomo XCVI (1999) n°2. Pág. 142.
Otro caso regularmente citado es: Brian de Diego, Lucía con Fisco de Chile. Corte Suprema. Casación en
el Fondo (Nulidad de derecho público). 19.4.2000. El considerando quinto manifiesta: “Que en el caso
sub lite se trata de una acción de nulidad de derecho público, cuya existencia encuentra su fundamento
máximo en el párrafo constitucional de las Bases de la Institucionalidad… La doctrina en general ha
considerado que esta nulidad, por las características que presente y el modo como está concebida…
opera de pleno derecho de modo que solicitada al tribunal, éste al constatar los elementos de hecho que
representan una invasión de potestades, no tiene otra función que reafirmarla… y siendo así no puede
aplicársele las normas generales del derecho privado sobre prescripción de las acciones. Por
consiguiente cabe llegar a la conclusión que esta nulidad es imprescriptible”. En RDJ, Tomo XCVII (2000)
Sec. 5°. Pág. 85.
191
imprescriptibles, corresponde estarse a las reglas del derecho común que se
refieren específicamente a la materia, entra las que se encuentra el artículo
2332 del Código Civil, que versa directamente sobre ella”. Finalmente el
considerando dieciocho va a cerrar la conclusión del máximo Tribunal del país
al señalar: “Que esto no ocurre merced a una aplicación supletoria de dicha
normativa sino que se produce directamente, por mandato explícito del
legislador expresado en el artículo 2497 del Código Civil…”
Otro ejemplo en concordancia con las ideas anteriormente expuestas, lo
representa el caso “Pizani Burdiles, con Fisco”281. Este fallo confirma la
tendencia jurisprudencial de que la prescripción extintiva tiene cabal aplicación
también en el ámbito del Derecho Público. Sin embargo, también se pronuncia
sobre un aspecto importante y que posteriormente será tratado en este trabajo,
el cual dice relación con el cómputo del plazo para declarar la prescripción
extintiva de la acción. En el caso concreto, tanto el tribunal de primera instancia
como la Corte de Apelaciones, habían rechazado la excepción de prescripción
fundando su posición, principalmente, porque estábamos ante un ilícito
compuesto, por lo tanto el daño se seguía produciendo mientras no cesare el
desaparecimiento o persistiera la ausencia de noticias respecto a la víctima. Sin
281
Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra, con Fisco de Chile. Recurso de Casación en el Fondo. Rol
N°1234-2002. 15 de Abril de 2003. Gladys Pizani Burdiles y Claudia Chamorro Pizani dedujeron demanda
de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por la desaparición y negativa de información
sobre el paradero respecto de su cónyuge y padre don Juan Chamorro Arévalo, detenido con fecha 16 de
septiembre de 1973. En primera instancia se acogió la pretensión de las demandantes fijando como
monto la suma de cincuenta y cuarenta millones respectivamente. La Corte de Apelaciones de
Concepción confirmó el fallo, por lo que el Consejo de Defensa del Estado interpuso en su contra recurso
de Casación en el Fondo.
192
embargo, diversa es la opinión de la Corte Suprema, la cual se expresa en el
considerando decimotercero de la sentencia de casación: “Que ese
razonamiento prescinde, y por lo tanto, vulnera, al dejar de aplicar el
mencionado artículo 2332 del Código Civil, que ordena terminantemente que el
plazo de cuatro años en el cual prescriben las acciones dirigidas a reclamar la
indemnización de los perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual
se debe contar desde la perpetración del acto, de modo que como la detención
y desaparición de don Juan Chamorro Arévalo causadas por la actuación de
agentes del Estado se originaron, según lo establecido en autos, el día 16 de
septiembre de 1973, corresponde estarse precisamente a esta fecha para
computar el cuadrienio vencido el cual se extinguen las acciones referidas”.
En la causa “Cortés Barraza con Fisco”282, además de reproducir los
razonamientos -ya a estas alturas transformados en verdadera jurisprudencia-
deja en claro cuál es la norma que resuelve el conflicto sometido a su
conocimiento y, con ello, zanja la discusión sobre la cantidad de años
necesarios que deben transcurrir para declarar la prescripción. En tal sentido,
este fallo primero nos reitera que la prescriptibilidad es la regla general en
282
Cortés Barraza, Patricia con Fisco de Chile. Recurso de Casación en el Fondo. Rol N°1558-2002. 07 de
Mayo de 2003. En los hechos la familia de Hipólito Cortés Álvarez, fusilado con fecha 16 de octubre de
1973, deducen demanda de indemnización de perjuicios en contra del fisco. En primera instancia se hace
lugar a la demanda otorgando quince millones de pesos a favor de la cónyuge y de cada uno de los seis
hijos. Esta decisión es apelada por el Fisco ante la Corte de la Serena, la cual revoca y acoge la pretensión
de la excepción extintiva deducida por el Estado. La demandante recurre de casación en el fondo a modo
de que se enmiende conforme a derecho la sentencia del tribunal de alzada y se eleve la indemnización a
la suma de quinientos millones de pesos. La Corte Suprema rechaza sin costas el recurso de casación en
el fondo.
193
nuestro ordenamiento: “Que, en cuanto a la responsabilidad extracontractual del
Estado, es útil consignar que el hecho que ciertas responsabilidades se
sometan al Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el
transcurso del tiempo… Por otro lado, la imprescriptibilidad de ciertas acciones
es excepcional en nuestro ordenamiento y requiere declaración expresa del
legislador (considerando séptimo).”
Luego, respecto al segundo punto relevante de esta sentencia, se
descarta la posibilidad de aplicar el artículo 2515 del Código Civil, el cual había
sido utilizado por la Corte de Antofagasta para resolver la apelación deducida
por el Fisco, de esta forma en el considerando undécimo se puede leer: “… esta
corte no comparte lo razonado en el considerando séptimo del fallo que se
revisa, toda vez que entre las disposiciones aplicables referentes a la
prescripción que debe operar en beneficio y en contra del Estado, se encuentra
la que establece el artículo 2332 del Código Civil, que versa directamente sobre
la extinción de la responsabilidad extracontractual…, no correspondía aplicar
el término de cinco años contenido en la regla del artículo 2515 del mismo
texto como lo hicieron los jueces recurridos (el énfasis es nuestro), tal
infracción no influye en lo dispositivo de la sentencia pues el cuadrienio
respectivo a la fecha de notificación de la demanda contado desde el día de la
ocurrencia del acto, 16 de octubre de 1973, se encontraba cumplido con
creces”.
194
De esta manera es la propia Corte Suprema quien se encarga de dirimir
lo que en doctrina se venía hace algún tiempo discutiendo y señala, en
definitiva, que el plazo correcto es el de cuatro años contemplado en el artículo
2332 del Código de Bello. Este razonamiento atiende a un estricto criterio de
especialidad, el cual se explica por la ubicación de la referida norma en el título
que regula los delitos y cuasidelitos civiles, disposiciones que tienen preferencia
por sobre los artículos que establecen la prescripción en general de las
acciones ordinarias.
2.3.3.- Respecto a los casos de violaciones a los Derechos Humanos
Antes de entrar en mayores detalles, debemos decir que éstos casos
revisten de por sí una mayor complejidad, en tal sentido tanto la doctrina como
la jurisprudencia locales han tenido un tratamiento especial respecto a este
tema, el cual sin embargo, no deja de ser controvertido. Así las cosas y a modo
ejemplar, el profesor Ferrada Bórquez manifiesta: “La discusión ha tenido
características muy particulares derivadas de la naturaleza eminentemente
política y humana del conflicto unido a la larga espera de los familiares de las
víctimas en el conocimiento de la verdad y de justicia, hacen difícil una
aplicación irrestricta de las reglas ordinarias de la prescripción en esta
195
materia”283. A continuación revisaremos algunos casos que demuestran las
variaciones que experimenta la jurisprudencia en materia de prescripción, así
como también las distintas interpretaciones doctrinarias referidas a las normas
internacionales que regulan los derechos humanos.
Previamente es necesario que lector tenga en consideración algunas de
las normas que usualmente se invocan por las partes para la resolución de
estos asuntos. Es así como encontramos el artículo 5°inciso 2° de la
Constitución Política de la República284, el artículo 131 del Convenio de Ginebra
Relativo al trato debido a los Prisioneros de Guerra 285, el artículo 1° de la
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los
Crímenes de Lesa Humanidad286, el artículo 27 de la Convención de Viena
283
Ferrada Bórquez, Juan Carlos. (2004). Op. Cit. Pág. 133.
284
El artículo 5° inciso 2° de la CPR dispone: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
285
Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra,
artículo 131: “Ninguna Parte Contratante podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de las
responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa de las infracciones
previstas en el artículo anterior”.
286
El artículo 1° de Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de
Lesa Humanidad dispone: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en
que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de
1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así
como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de
apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del
196
sobre el Derecho de los Tratados287, el artículo 63 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos288 (o Pacto de San José de Costa Rica), entre otros.
Para no extendernos en demasía respecto a este tema (la cual podría
fácilmente constituir una completa tesis debido a su amplitud e interesantes
aristas), analizaremos a continuación algunos fallos de la Corte Suprema que
van en direcciones opuestas respecto a la prescriptibilidad de la acción
indemnizatoria con motivo de violaciones a los derechos humanos. Cabe hacer
presente que la elección de las siguientes sentencias tiene como fundamento
comparar la opinión de nuestro Máximo Tribunal en atención a su rol unificador
de jurisprudencia, puesto que en esta materia se ha visto una cierta tendencia
de las Cortes de Apelaciones hacia la imprescriptibilidad y, respecto de la Corte
Suprema, de declarar la prescriptibilidad de la acción contra el Estado.
En la causa “Salas Farías, Georgina con Fisco”289, la Corte Suprema
rechaza el recurso en el fondo deducido, puesto que estima (en el considerando
Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde
fueron cometidos”.
287
El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala: “Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado”.
288
Artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe: “Cuando decida que
hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”
289
Salas Farías, Georgina Rubí con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. Rol N° 3.078-2008. CS.
5.4.2010. GJ. N° 358 (2010). En los hechos, doña Georgina Salas interpone demanda de indemnización
de perjuicios en contra del Fisco por la detención y posterior muerte de su cónyuge don José Manuel
Díaz Inostroza, de oficio obrero agrícola. Éste fue ejecutado por agentes del Estado y enterrado
ilegalmente, para posteriormente ser encontrado con fecha 13 de noviembre de 1973 en el
197
primero) que la acción es de naturaleza patrimonial, lo que hace aplicable las
normas del Código Civil sin que esto contraríe de forma alguna la naturaleza
especial de la responsabilidad que se persigue. A mayor abundamiento,
ninguno de los instrumentos internacionales establecería la imprescriptibilidad
genérica de éstas acciones orientadas a obtener una reparación por parte del
Estado (considerando sexto). Los considerandos décimo y undécimo indican
que la norma concreta a aplicar es el artículo 2332 del Código Civil, cuestión
lleva concluir a los sentenciadores que “… el plazo de prescripción ha de
contarse desde la fecha de comisión del ilícito… en este caso desde el 13 de
octubre de 1973, o desde el mes de noviembre de ese año, por lo que a la
fecha de la notificación de la demanda, el 12 de abril del año 2002, la acción
derivada de los hechos que la fundan se encontraba prescrita”. Sin embargo de
ser rechazado el recurso, existe votación disidente donde se esgrimen
fundamentos para acoger la pretensión de la requirente290.
En relación a los convenios citados por la recurrente, el considerando
séptimo señala: “Que por su parte, el Convenio de Ginebra sobre Tratamiento
de los Prisioneros de Guerra… debe entenderse necesariamente referido a
infracciones de orden penal, lo que resulta claro de la lectura de los artículos
asentamiento Lo Arcaya de Pirque, así lo ha reconocido el informe de la Comisión Nacional de Verdad y

Reconciliación. Solicita en su libelo, a efectos de reparación por daño moral, la suma de $500.000.000. La
pretensión es rechazada por el tribunal de primera instancia y confirmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago.
290
Voto disidente por acoger el recurso: El abogado integrante Alberto Chaigneau del Campo, estuvo
por acoger el recurso fundando su decisión en que la acción deducida tiene como objeto la reparación
íntegra de los perjuicios ocasionados por el Estado, de esta forma tiene aplicación preferente y de buena
fe los tratados internacionales suscritos por el país en virtud del artículo 5° inciso 2° de la Constitución.
198
129 y 130 de dicho Convenio que se refieren a actos contra las personas o
bienes, citando al efecto homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos,
incluso experiencias biológicas”. En este orden de ideas, también respecto de la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad de 1968, éstos se referirían solamente a la
acción penal (considerando octavo).
En la causa “Ortega Fuentes con Fisco”291 encontramos una decisión que
rechaza la aplicación de la institución referida, de esta forma la Corte Suprema
realiza un razonamiento distinto al que hemos venido observando en los casos
anteriores. En el considerando quinto dispone: “…cabe señalar que tratándose
de una violación a los derechos humanos el criterio rector en cuanto a la fuente
de la responsabilidad civil está en normas y principios de derecho internacional
de derechos humanos, y ello ha de ser necesariamente así porque este
fenómeno de trasgresiones tan graves es muy posterior al proceso de
codificación que no lo considera por responder a criterios claramente ligados al
interés privado…”. La Excelentísima Corte agrega otro aspecto relevante a
considerar, pues nos indica (en el considerando sexto) que la acción deducida
no es de índole patrimonial, sino que es simplemente “humanitaria”, lo que
291
Ortega Fuentes, María Isabel con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. Rol N° 2080- 2008 CS.
8.4.2010. GJ. N°358 (2010). En los hechos, doña María Ortega Fuentes dedujo en juicio ordinario acción
de indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile por la detención de su cónyuge don
Washington Cid Urrutia ocurrida el 7 de diciembre de 1974, detención que derivó en su desaparición.
Tanto en primera instancia como en la Corte de Apelaciones de Santiago se rechazó la pretensión,
acogiéndose la excepción de prescripción interpuesta por el Fisco. Contra esta decisión la demandante
interpone recurso de casación en el fondo.
199
derivará de la connotación de un delito de lesa humanidad, que ha servido
como fuente de la acción incoada por la demandante. Agrega el considerando
décimo: “… no resultan atinentes las normas del Derecho Interno previstas en el
Código Civil sobre prescripción de las acciones civiles comunes de
indemnización de perjuicios… al estar esta reglas en abierta contradicción
con las normas del Derecho Internacional de los Derechos humanos” (el énfasis
es nuestro). Es por estas razones que se acoge el recurso de casación en el
fondo fijándose en la sentencia de reemplazo la cantidad de $130.000.000 a
cada uno de los actores más los correspondientes reajustes e intereses, por
estimar este Tribunal en el considerando segundo de la sentencia de reemplazo
que la acción es imprescriptible; sin perjuicio de existir votación en contrario292.
Lo interesante de este fallo es que, además de descartar el uso de las
normas civiles para luego declarar la imprescriptibilidad, se reconoce plena
aplicación de los preceptos internacionales revisados, por expresa disposición
del artículo 5° inciso 2° de nuestra Carta Política. En especial el considerando
duodécimo revela: “Que vulnera el fallo, también, la norma del artículo 131 de la
Convención de Ginebra… en tanto cuanto este precepto pretende hacer
efectiva la responsabilidad que resulta de esta clase de hechos, y éste no se
292
Voto disidente: Los Ministros Héctor Carreño Seaman y Pedro Pierry Arrau, estuvieron por rechazar el
recurso, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, puesto que estiman que la
acción deducida es de orden patrimonial y cabe respecto de ella la aplicación de las normas que
contemple el Código Civil Chileno, es decir la prescripción, puesto que ésta es una institución de carácter
general destinada a garantizar la seguridad jurídica en todo el ordenamiento jurídico. Así mismo,
señalan que ninguno de los cuerpos normativos de carácter internacional señalan reglas generales de
imprescriptibilidad y que el artículo 131 del Convenio de Ginebra debe entenderse referido únicamente
al ámbito penal.
200
limita a la de carácter penal… Lo anterior conduce a sostener que el derecho a
la reparación es un derecho fundamental, esto es, uno de aquellos que los
estados declaran para asegurar y hacer posible la convivencia democráticas, el
que por su naturaleza es imprescriptible”.
Si bien existen evidentes vaivenes jurisprudenciales respecto a declarar
o no la prescripción de la acción de responsabilidad en esta sede,
principalmente, tomando en cuenta el fundamento de la gravedad y connotación
que revisten los delitos contra los derechos humanos; recientemente en nuestro
país se dictó una sentencia que podría marcar una nueva tendencia
jurisprudencial, así al menos se espera por parte importante de la doctrina
nacional. El fallo en cuestión es el caratulado “Meza Uribe, José; Meza Uribe,
Elizabeth; Meza Uribe, María con Fisco de Chile”293, veamos de que se trata.
En los hechos, el día 17 de septiembre de 1973, aproximadamente a las
22:00 horas, don Bernardo Meza Rubilar fue detenido por funcionarios de
Carabineros de Chile, pertenecientes al retén de Polcura, para luego ser
trasladado al Retén El Abanico. El 30 de septiembre del mismo año, se
encontró el cuerpo del señor Meza en las cercanías del río Bio Bio, presentando
el cadáver lesiones vitales y una herida a bala en el tórax. Por tales sucesos
293
Meza Uribe, José; Meza Uribe, Elizabeth; Meza Uribe, María con Fisco de Chile. Casación en el
Fondo. CS. Rol 23.441-2014, 28.4.2015. El fallo de primera instancia dictado por el 8° Juzgado Civil de
Santiago, acogió, con costas, las excepciones de prescripción y pago opuestas por el Consejo de Defensa
del Estado. Apelada esta resolución, la Corte de Santiago revocó la sentencia, acogiendo la pretensión
civil de los demandantes y condenó al Estado de Chile al pago de 240 millones de pesos por concepto de
daño moral.
201
fueron condenados Patricio Martínez Moena e Ismael Espinoza Silva, ambos
oficiales del Ejército de Chile, como cómplice de secuestro calificado y autor de
homicidio calificado, respectivamente.
Uno de los aspectos alegados por el Fisco, es que este delito de lesa
humanidad fue debidamente indemnizado por la Ley N° 19.123 (Ley que
crea a la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, establece una
pensión de reparación y otorga otros beneficios en favor de personas que
señala), por lo tanto, reparar un daño dos veces contraría los principios de
nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido los artículos 17 y siguientes de
esta ley, establecen una serie de beneficios sociales y compensaciones,
además de una pensión mensual de reparación, que en el caso concreto habían
sido efectivamente otorgados a los familiares de la víctima. Frente a este
argumento, la Corte Suprema señaló que estas prestaciones, según la historia
fidedigna de la ley, tienen solamente una naturaleza asistencial más no
reparatoria; “…es posible concluir que no se trata de una reparación total al
daño sufrido por las víctimas, sino de una política asistencial desarrollada por el
Estado de Chile respecto de los familiares de las víctimas, conceptualización
que permite entender los beneficios que se conceden…” (Considerando
noveno). En este orden de ideas, la existencia de estos beneficios no obsta de
ninguna forma a que las víctimas puedan instar, mediante la correspondiente
acción de responsabilidad, la reparación efectiva de todo daño sufrido.
202
En cuanto a la excepción de prescripción deducida por el Fisco, la Corte
rechaza tal defensa, pues estima que la reparación es un derecho esencial de
las víctimas de crímenes de lesa humanidad, lo cual fluye de los tratados
internacionales ratificados por Chile y de la interpretación de normas de
derecho interno en conformidad a la Constitución Política de la República; de
esta forma, “…en el presente caso no resultan atingentes las normas del
derecho interno previstas en el Código Civil sobre prescripción de las acciones
civiles comunes de indemnización de perjuicios, invocadas por el Fisco de
Chile, al estar en contradicción con las normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que protegen el derecho de las víctimas y familiares a
recibir la reparación correspondiente, estatuto normativo internacional que ha
sido reconocido por Chile” “… la obligación de reparación es una obligación que
pesa sobre el Estado que ha violado los derechos humanos de sus ciudadanos,
obligación que es parte del estatuto jurídico de Chile…” (Considerandos décimo
tercero y décimo cuarto).
Para finalizar este apartado, considero relevante revisar un requerimiento
de inaplicabilidad intentado en esta materia, y conocer así el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional al respecto.
203
En la causa caratulada “María Teresa San Martín y otros”294, el
requerimiento pretende la inaplicabilidad de los artículos 2332 y 2497 del
Código Civil que se pretenden decisivos para la resolución del asunto, por ser
contrarios en el caso concreto (esto es, la casación en el fondo ante la Corte
Suprema en materia de indemnización de perjuicios respecto a la
responsabilidad del Estado.) a la Constitución Política de la República, en
especial al artículo 5° inciso 2°, ya que mediante éste se incorporan, como
leyes de la nación, las distintas normas de los tratados que versan sobre
derechos fundamentales y que han sido revisados anteriormente, como por
ejemplo el “derecho a una justa indemnización”. También otras disposiciones
que se estiman vulneradas son el artículo 19 n° 1 que contempla el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de las personas, el artículo 19 n°7
respecto al derecho a la libertad personal y a la seguridad individual; finalmente
también el artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política.
El Tribunal Constitucional, sin embargo, no se pronuncia sobre el fondo
del asunto, sino que declara inadmisible el requerimiento por falta de uno de
294
María Teresa San Martín y otros. Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. TC. Rol N° 1430-09. 04 de
Agosto de 2009. En los hechos, María Teresa San Martín Cruces, Celso Armando, Ruth Nimia, Nancy
Ximena y Luis Emilio, todos de apellido Seguel San Martín, interpusieron demanda de indemnización de
perjuicios en contra del Fisco de Chile por la desaparición de don Nibaldo Cayetano Seguel Muñoz, quien
luego de que fuera allanado su domicilio se presentó voluntariamente ante la comisaría de Carabineros
de Mulchén donde fue detenido con fecha 27 de septiembre de 1973, detención que no fue reconocida
por el Estado. Con fecha 13 de Noviembre de 2002 la demanda fue acogida por el Primer Juzgado Civil de
Concepción, posteriormente confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha 13 de
Octubre de 2008, sin embargo el fisco recurrió de casación en el fondo ante la Corte Suprema Rol
N°3511-2009, la cual conforma la gestión pendiente del requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
204
sus requisitos. Es así como en el considerando quinto señala: “Que examinado
el requerimiento a los efectos de verificar si, a su respecto, concurren los
requisitos de admisibilidad transcritos precedentemente, se concluye que aquél
no contiene una impugnación razonablemente fundada…”, continúa el
considerando sexto: “Que, en efecto, si se atiende a las argumentaciones
expuestas por los requirentes se puede concluir, por una parte que lo que éstos
persiguen es que esta Magistratura Constitucional ratifique la que, para ellos
mismos, sería la correcta o única interpretación posible que debe darse…”. A
continuación el considerando séptimo dispone un argumento que, a nuestro
juicio, es bastante discutible (pero que su desarrollo excede el campo de este
trabajo), pues considera a los preceptos de los tratados internacionales como
normas infra constitucionales, en ese sentido dispone: “Que, como lo ha
sostenido reiteradamente este Tribunal, tales asuntos no son de aquellos que le
corresponde conocer y resolver a esta Magistratura… En efecto, la colisión de
normas que los requirentes denuncian se produciría no con un precepto
determinado de la Carta Fundamental sino, en todo caso, entre los preceptos
del Código Civil que se reprochan y las disposiciones de los tratados
internacionales que se invocan, lo que configura una cuestión de interpretación
de normas infra constitucionales, misma que es ajena al ejercicio de la
jurisdicción constitucional”.
Respecto de lo anteriormente transcrito, la Ministra Marisol Peña
previene que comparte los fundamentos generales de la inadmisibilidad del
205
recurso (esto es, que no ha sido razonablemente fundado y que lo planteado
por los requirentes no está dentro de las atribuciones que se le ha conferido a
aquel Tribunal), con excepción precisamente del considerando séptimo. En su
reemplazo, la Ministra indica que lo que se pretende someter al conocimiento y
resolución de la Magistratura “está referido a la necesidad que le asiste a la
requirente de desentrañar el verdadero sentido y alcance de los preceptos
legales impugnados”, dejando en claro que una cuestión de interpretación legal
no está comprendida dentro de las competencias de este órgano constitucional.
2.3.4.- Cómputo del plazo
Es éste un aspecto de la materia que no ha estado ajeno de
controversias. Se identifican a este respecto, al menos dos claras posturas en
cuanto al momento en que se debe empezar a computar el plazo para declarar
prescrita la acción indemnizatoria.
Una primera postura -podríamos denominar “garantista” o pro víctima-
nos indica que previamente debemos determinar cuándo se produjo el daño,
pues como se recordará, éste configura el elemento esencial de la
responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, el instante desde el cual
comenzaría a correr el plazo de cuatro años para declarar la prescripción
extintiva, es el momento en que “efectivamente” ocurre el daño.
206
La segunda postura atiende al sentido literal del artículo 2332 del Código
Civil, y en base a ello, lo relevante para empezar a computar el plazo es la “fase
de la acción”, es decir, la comisión del acto (debemos recordar que el artículo
hace uso del vocablo “perpetración”). En apoyo a esta tesis se encuentra
Vergara Bezanilla, autor que ha criticado la primera posición pues ésta
“permitiría sostener que la mera eventualidad de que el hecho ilícito pueda
causar un daño, por muy problemática o conjetural que sea su ocurrencia,
impediría alegar la prescripción mientras tal daño no se produjera en realidad. Y
si no llegara a concretarse, la prescripción jamás empezaría a correr” 295. Lo
anterior involucra, desde luego, un factor de incertidumbre, ya que no se sabe
a ciencia cierta cuál es el momento exacto en que efectivamente se producirá el
daño. En resumidas cuentas la primera posición tiende, sin quererlo, a la
imprescriptibilidad. Al parecer y basándonos en el análisis de los fallos hasta
aquí citados, es ésta segunda teoría la que ha predominado en la
jurisprudencia.
Por último, consideramos apropiado mostrar la posición del profesor
Enrique Barros en cuanto a este importante tema. El autor considera que, aún
en materia de derechos humanos, no podemos hablar de un estatuto distinto o
sin sujeción a las normas del derecho civil. Más adecuado resulta argumentar
que mientras dure un determinado estado de excepción no puede correr la
295
Vergara Bezanilla, José Pablo. (2004) “Momento inicial del cómputo de la prescripción extintiva de la
responsabilidad extracontractual”. En Revista de derecho del Consejo de Defensa del Estado. N°12. Pág.
57.
207
prescripción pues la víctima o sus familiares no están en condiciones reales de
ejercer la acción296. Por tanto, el plazo no podrá computarse, por una cuestión
práctica, sino una vez que el orden jurídico esté plenamente reestablecido, lo
que acorde a nuestra interpretación, en Chile se corresponde con la vuelta de la
democracia al principiar la década de los noventa.
296
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). Op. Cit. en nota al pie de página. Pág. 533.
208
CAPÍTULO III
LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN EN LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR
1.- Breve referencia al origen de la Falta de Servicio
1.1.- La Falta de Servicio en el Derecho Francés
La Falta de Servicio tiene su origen en el derecho francés; el cual
evidencia la relevancia que ha tenido la jurisprudencia en la tarea de dar un
estatuto independiente a la responsabilidad del Estado. En este ordenamiento
jurídico es donde por primera vez encontramos la utilización del término, ya con
un carácter de tipo funcional. A continuación revisaremos, de forma muy
acotada, algunos de los fallos más importantes del ordenamiento francés en
relación a nuestro tema.
Con el arret Blanco (8 de Febrero de 1873) se va a constituir el punto de
partida del sistema, pues en este caso, se afirma la autonomía del Derecho
Administrativo respecto a las reglas contenidas en el Código Civil, así las cosas,
el Tribunal de Conflictos diferenció las responsabilidades civiles de las propias
del servicio bajo un criterio distribuidor de competencias297. En este sentido la
297
Valdivia Olivares, José Miguel. (2005). “Nuevas fronteras de la falta de servicio”. En Gaceta Jurídica
N°301. Santiago, Chile. Pág. 9
209
magistratura señaló: “los tribunales ordinarios son radicalmente incompetentes
para conocer de todas las demandas entabladas contra la administración por
causa de servicios públicos, cualquiera que fuere su objeto y aun cuando ellas
no tiendan a hacer anular, reformar o interpretar los actos de la administración
por la autoridad judicial, sino simplemente a hacer declarar contra ella con
donaciones pecuniarias de reparación de los daños y perjuicios causados por
sus operaciones”298.
En el arret Pelletier (30 de Julio de 1873), el Tribunal de Conflictos
distingue entre dos culpas; la culpa personal que será conocida por los
tribunales ordinarios de justicia y la falla del servicio, donde el llamado a
conocer será un tribunal de tipo administrativo. De esta forma: “la culpa
personal es concebida como aquella que se desprende tan completamente del
servicio que el juez ordinario puede constatarla, sin por ello entrar a apreciar el
funcionamiento mismo de la administración. La falta de servicio al contrario es
un hecho del agente tan ligado al servicio que su apreciación por parte del juez
común automáticamente implica una apreciación del funcionamiento del
servicio”299. Respecto a esta última, se consideró inconveniente o injusto de
298
Marceau Long, Prosper Weil, Guy Braibant, P. Delvolvé, B. Genevois. (2000). “Los grandes fallos de la
jurisprudencia administrativa francesa”. Versión castellana por Leonardo Torres, Humberto Mora Osejo.
Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, Colombia. Pág. 2. En cuanto a los hechos, una niña fue
atropellada por una vagoneta de la empresa Tabacalera; el padre de la menor dedujo acción por daños y
perjuicios en contra del Estado, como civilmente responsable de las acciones cometidas por los obreros
de la empresa.
299
Ibídem Pág. 8. Este caso se funda en el conflicto de competencia que originó la demanda deducida
por el señor Pelletier, respecto a la confiscación de su periódico por orden de la autoridad militar, bajo
210
hacer soportar personalmente al funcionario.
Otro fallo muy importante es el arret Anguet (3 de Febrero de 1911), acá
el Consejo de Estado consideró que existía un cúmulo de culpas en lo daños
sufridos por el señor Anguet. Esta persona se encontraba en una oficina de
correos, sin embargo no pudo salir por la puerta principal pues estaba cerrada;
luego siguiendo las indicaciones de un empleado, se dirigió hacia otra salida
atravesando las dependencias del servicio, pero esta vez fue empujado
brutalmente por unos funcionarios que allí se encontraban y que posiblemente
lo confundieron con un delincuente. Para la solución de este caso, el tribunal
administrativo admitió que si bien la causa directa del accidente provenía de
una culpa personal de los empleados, concretamente sólo había sido posible
por una falla o culpa del servicio; esto es, que la oficina había sido cerrada
antes de la hora reglamentaria y antes de que el demandante terminara de
realizar sus diligencias300. En resumen, el razonamiento del juez para
comprometer la responsabilidad administrativa tiene como fundamento la
coexistencia de dos hechos distintos.
El arret Lemonnier (26 de Julio de 1918), va un paso más allá del anterior
fallo, ya que en esta ocasión se admitió la responsabilidad del órgano público
en virtud de una “única culpa” derivada del hecho personal de uno de sus
funcionarios. Esto significa que la Administración responde si “la culpa personal
un estado de sitio. En este sentido se solicitó al tribunal la nulidad del acto, la restitución de los
ejemplares y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
300
Ibídem Pág. 91.
211
fue cometida en el servicio o con ocasión del servicio, si los medios e
instrumentos para la comisión de la falta fueron puestos a disposición del
culpable por la entidad pública, si la víctima fue confrontada con el culpable sólo
en virtud de la prestación del servicio…, si en una palabra, el servicio
condicionó la realización de la falta o la producción de sus consecuencias
perjudiciales con respecto a un individuo determinado”301. Aquí la culpa - que se
considera en extremo grave - así como también la posterior reparación, no
pueden ser exigibles respecto del funcionario, debido a que la víctima quizás
nunca podría conseguir una justa retribución.
En este orden de ideas también encontramos el arret Thepaz (14 de
Enero de 1935). Cuando un conductor de un camión militar, con motivo de
evitar la colisión con un camión que le antecedía, arrolla a un ciclista, el señor
Thepaz; el tribunal estimó que esta culpa no es independiente del ejercicio de
sus funciones. Antes de este fallo, la culpa de un funcionario constitutiva de un
crimen o delito, siempre era considerada como culpa personal. El arret Mimeur
(18 de Noviembre de 1949); fue el primer caso en admitir que se puede
comprometer la responsabilidad del Estado incluso cuando la culpa del
funcionario esté materialmente “fuera del servicio”. Cuando la señorita Mimeur
301
Ibídem Pág. 134. En los hechos, el municipio de Roquecourbe celebraba su fiesta anual con una de las
atracciones más requeridas por sus habitantes, el disparo a objetos flotantes en la quebrada de un río.
Las personas que transitaban por el lado opuesto habían manifestado al Alcalde que sentían pasar las
balas muy cerca de ellos, sin embargo el Edil sólo cambió las condiciones de tiro pero de una forma
insuficiente. Así las cosas, la señora Lemonnier, que paseaba junto a su marido, recibió un impacto de
bala en la mejilla quedando incrustada ésta entre la columna vertebral y la faringe; sólo después de este
hecho el alcalde interrumpió las actividades.
212
solicitó la reparación del daño provocado por el conductor de un camión militar,
el cual había perdido el control de su vehículo chocando de forma violenta
contra el inmueble de la demandante; el Consejo de Estado razonó que, a
pesar que el funcionario se había desviado del itinerario habitual para visitar a
su familia (para fines estrictamente personales), utilizó un vehículo del Estado
para aquellos fines; “por lo que en circunstancias del negocio, no podría
considerarse como desprovisto de cualquier vínculo con el servicio” 302.
Finalmente, el arret Laruelle (28 de Julio de 1951); constituye el punto
culmine de la evolución jurisprudencial comenzada por el arret Pelletier. Como
habíamos visto, las decisiones de los tribunales hasta esa fecha, tenían en
importante consideración la protección de las víctimas ante la insolvencia de los
funcionarios públicos. Así las cosas, quién respondía por aquellas faltas era el
servicio, constituyéndose una verdadera irresponsabilidad de los funcionarios
respecto de sus acciones. Era necesario, por tanto, devolver el perdido
sentimiento de responsabilidad personal a los servidores del Estado, sin con
ello privar a las víctimas de la ventaja conseguida con el desarrollo
jurisprudencial.303 Este último fallo establece el derecho a repetir a favor de la
Administración en contra del funcionario; toda vez que el señor Laruelle,
suboficial del cuerpo de asimilados especiales de repatriación, atropelló a una
señora sin que haya existido culpa de la víctima, mediante el uso de un
302
Ibídem. Pág. 293
303
Ibídem. Pág. 331
213
automóvil militar para usos personales y sustraído sin los debidos permisos de
la autoridad.
Prematuramente en el derecho francés, quedaba claro que estos casos
no podían ser solucionados sólo y únicamente por la normativa común, el
derecho civil; sino que era necesario desarrollar un estatuto especial y propio
respecto de la Administración del Estado; cuestión que se logró, principalmente,
gracias al trabajo de la jurisprudencia. En este sentido, es la responsabilidad
subjetiva o por culpa, o “por Falta de Servicio”, la primera en ver la luz en aquel
ordenamiento, sin perjuicio de que luego se desarrollarían responsabilidades de
tipo especial. En esta responsabilidad por culpa, que constituye el régimen
tradicional y la regla general en materia administrativa en el país galo; el
elemento central lo constituye el juicio de reproche que se realiza al órgano
público por la infracción de estándares de servicio, el cual está elaborado
conforme a lo que debe esperarse de un servicio moderno 304. Lo anterior
constituye materia de prueba ante el tribunal, por tanto la Administración no
será culpable hasta que la víctima demuestre que el hecho que ha producido un
menoscabo en su persona resulta del todo imputable al servicio.
Cabe mencionar que un primer momento, y así lo señalaba León Duguit,
la culpa era un hecho del hombre respecto de la cual no podían incurrir las
personas jurídicas, por cuanto faltaba aquel elemento sicológico de la
304
Valdivia Olivares, José Miguel. (2004). “La responsabilidad de la Administración del Estado en
Francia”. En Marín González, Juan Carlos. “La responsabilidad patrimonial del Estado”; Editorial Porrúa,
México. Pág. 58.
214
intencionalidad; cuestión que cobraba aún mayor relevancia si se recuerda que
respecto del soberano la irresponsabilidad constituía la regla general. Así las
cosas, uno de los grandes cambios, si bien gradual en la doctrina y
jurisprudencia, fue que la Falta de Servicio se representara como un caso de
responsabilidad por el hecho propio de la Administración, en virtud de la cual la
víctima tiene acción directa frente al Estado, sin la necesidad de intentar recurrir
en contra del funcionario o demostrar su identidad305; sin perjuicio que el
servicio pudiese luego repetir contra éste.
Este innovador derecho francés, tempranamente también percató que
contemplar a la Falta de Servicio como el único criterio de imputación respecto
a la responsabilidad de los entes públicos en la función administrativa, no era
del todo suficiente. Existían hechos constitutivos de daño que no eran
subsumibles dentro de este factor y que no se podían identificar con culpa
alguna derivada de un actuar de la Administración; sin embargo, era muy
relevante desde la perspectiva de la víctima, realizar aquella conexión con el
acto emanado del servicio. Por esta razón surgieron dos nuevos factores de
atribución de responsabilidad objetiva o “sin culpa”, que tendrán el carácter de
especiales y donde la simple causalidad entre el hecho generador y el daño
serían suficientes para comprometer pecuniariamente al órgano.
Identificamos en primer lugar “la responsabilidad por riesgo”306; en virtud
305
Ibídem Pág. 63
306
Ibídem Pág. 73
215
de la cual el Estado y en el ejercicio legítimo de sus funciones, puede producir
un daño en la sociedad cuando utiliza o efectúa labores que revisten un alto
grado de peligrosidad, como por ejemplo; el uso de materiales explosivos, de
armas de fuego o las provenientes de obras públicas peligrosas. En segundo
lugar, aparece otro criterio denominado “ruptura de la igualdad en las cargas
públicas”307; acá la Administración no está ejerciendo actividades riesgosas ni
tampoco es aplicable la hipótesis de Falta de Servicio; es más, realiza funciones
completamente lícitas y que responden al interés general de la nación, pero
afectan a un individuo o grupo reducido de individuos, los cuales serían
merecedores de una indemnización económica por llevar aquella carga
especial.
La evolución de la responsabilidad en Francia no se ha detenido ahí; al
respecto podemos decir, que en cuanto al sistema de responsabilidad general –
por culpa o “Falta de Servicio”- éste ha sufrido mutaciones en beneficio de
reducir los estatutos de irresponsabilidad y estar más acorde con las
necesidades de la sociedad. En este sentido por ejemplo; se ha hecho un
progresivo abandono a la idea de exigir una “culpa grave” para comprometer la
responsabilidad del Fisco, bastando al respecto cualquier disfuncionamiento del
servicio. También se ha avanzado en el desarrollo de la técnica procesal de las
“presunciones de Falta de Servicio”, específicamente en materia de
307
Ibídem Pág. 77
216
responsabilidad médica.308 Actualmente la responsabilidad del Estado en aquel
país, se ha extendido a ámbitos nunca antes considerados en otros sistemas
clásicos y que provienen de daños derivados más bien de situaciones
infortunadas o fatales; todo lo anterior en virtud de lo que los franceses han
llamado “socialización de los riesgos”309. Constituyen algunos ejemplos de lo
anteriormente expuesto, los riesgos provocados por actividades sanitarias
(contaminación del SIDA) o los daños sufridos por las personas en relación a
determinados actos de violencia (daños producidos por aglomeraciones o actos
terroristas).
Pareciera que una situación diversa se advierte en nuestro país; ya que
de acuerdo a nuestra tesis (que será desarrollada con mayor profundidad en un
ulterior apartado), la actual jurisprudencia del Máximo Tribunal concibe a la
Falta de Servicio como el criterio de aplicación general respecto de los casos de
responsabilidad por actos de la Administración y, en este sentido, ha
descontinuado o descartado la utilización de otros criterios como el riesgo
creado y el sacrificio especial; estimados por algunos, más garantistas respecto
a la figura de la víctima.
308
309
Ibídem Págs. 95 y ss.
217
1.2.- Recepción de la Falta de Servicio en el ordenamiento jurídico Chileno
Parte de la doctrina nacional considera que la introducción legal del
concepto Falta de Servicio correspondería a la antigua Ley Orgánica de
Municipios y Administración Comunal, D.L N°1.289 del 16 de junio de 1976. El
artículo 62 inciso 3°, a propósito de la responsabilidad extracontractual de estos
órganos del Estado, señalaba: “La responsabilidad extracontractual procederá,
principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios
de los servicios municipales cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo o lo
hagan en forma deficiente”. Como podemos apreciar, si bien no se utiliza
expresamente la terminología, sí se hace referencia a las características
doctrinarias que había generado el derecho francés en torno a esta institución.
A mayor abundamiento, el profesor José Fernández Richard señala que
la responsabilidad municipal por Falta de Servicio ya estaba contemplada en el
DL. N°1.289; así y en palabras del autor: “el precepto del artículo 141 inciso 1°
de la ley N° 18.695 (actual artículo 152) que reitera este principio y que ha
posibilitado la interposición de diversos juicios en contra de los entes edilicios
por falta de servicio viene a continuar con una norma ya establecida en nuestro
ordenamiento jurídico”310. En este mismo sentido, Pedro Pierry manifiesta que,
con la dictación de esta ley, se incorpora a la legislación chilena la doctrina
310
Fernández Richard, José. (2005). “Responsabilidad de los municipios, por la falta de servicio en
relación a mal estado de calzadas y veredas, cuya reparación y mantención corresponden a los servicios
de vivienda y urbanismo-Serviu”. En Gaceta Jurídica N° 303. Págs. 21-22.
218
francesa sobre la responsabilidad extracontractual del Estado; su mérito es
considerable dirá el autor, ya que incorpora por mediante la vía legislativa lo que
hasta ese entonces no se había logrado por la vía jurisprudencial, “una
institución de alto grado de perfeccionamiento jurídico”.311
Es en la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, del 5 de Diciembre de 1986, donde por vez
primera y expresamente es establecida en el ordenamiento jurídico chileno la
institución objeto de nuestro estudio. El primitivo artículo 44 de aquella ley -
como ya hemos visto en el primer capítulo de este trabajo- generó una profunda
discusión sobre si la responsabilidad estatal era objetiva o no. Algunos
entendieron que se trataba de una responsabilidad de este tipo, derivada de la
Falta de Servicio, pero esta interpretación sólo se basaba en que no es
necesaria la indagación del dolo o la culpa de un determinado funcionario, y no
porque atiende a un elemento objetivo como lo es este criterio de atribución de
responsabilidad. Del estudio de la formación legislativa, podemos advertir la
confusión generada en algunos integrantes de comisión, pues por un lado
señalaban la existencia de un sistema objetivo de responsabilidad, totalmente
pro-víctima y, por el otro, resaltaban que era necesaria la prueba de esta
institución en juicio.
Siguiendo con la historia de la formación de esta ley, el informe de la
311
Pierry Arrau, Pedro. (1978). “De la responsabilidad extracontractual de las municipalidades”. En
Revista de Ciencias Sociales. Universidad de Chile. Valparaíso. N°12. Pág. 182
219
Secretaría de Legislación indicó: “la disposición consagra el principio de
responsabilidad del Estado por falta de servicio, así como la responsabilidad
personal de los funcionarios, por su falta personal. Resulta indispensable, al
efecto, definir los conceptos de falta de servicio y de falta personal, siendo útil
considerar, para perfilar la primera de estas nociones, el criterio del legislador
en la vigente Ley Orgánica de Municipalidades (decreto ley Nº 1.289)”312. Este
informe entendió que la doctrina y la jurisprudencia francesas ya habían
establecido lo que se entiende por "Falta de Servicio", disponiendo, al efecto la
conocida fórmula; “cuando el servicio público no funciona debiendo funcionar;
cuando funciona pero funciona mal, o cuando funcionando bien, lo hace en
forma tardía”; cuestión que era necesaria plasmar en el precepto.
De esta forma el texto sustitutivo del proyecto de ley (propuesto por la
Primera Comisión Legislativa sobre Bases de la Administración del Estado de
julio de 1985) estableció en el artículo 52 inciso 2°: “Se entiende por falta de
servicio la no prestación de este, debiendo efectuarse, o su prestación en forma
deficiente o tardía”.313
Sin embargo de lo antes dicho, la Cuarta Comisión Legislativa desestimó
la posibilidad de definir en la norma el referido concepto, ya que con ello se
podrían producir dificultades en su aplicación; en este sentido, la comisión
indicó: “Se ha considerado más conveniente dejar entregado a la jurisprudencia
312
Historia de la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado. Documento elaborado por la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Pág. 68.
313
Ibídem Pág. 108.
220
la determinación de cuando se configura la “falta de servicio”, pues son
numerosos y complejos los casos en que tal situación puede producirse”314.
Con esto se explica la estructuración de nuestro actual precepto; que si bien
contiene la institución, no la define.
Uno de los conocidos problemas que ocasionó la final incorporación de
esta disposición normativa en el título segundo de la ley, es que se excluyeron
de su aplicación algunas instituciones (entre ellas, las Fuerzas Armadas).
Según Pedro Pierry, esto no sucedía así en los anteproyectos, puesto que
hacían aplicables el precepto a todos los órganos de la Administración
Pública.315 No obstante, y como se apreciará más adelante, el rol de la
jurisprudencia ha sido clave en la transformación de la Falta de Servicio en el
actual criterio de aplicación general respecto de los casos de responsabilidad
del Estado Administrador; generándose en la práctica un sistema que recurre
también a normas del Código Civil para hacer efectiva esta realidad.
Más tarde, en el debate parlamentario de la ley 19.653 (Ley de Probidad
Administrativa), que introduciría algunos cambios en la LOCBGAE; el Senado
durante el primer trámite constitucional, estimó necesario eliminar la norma del
artículo 44 (actual 42) otorgando una nueva redacción al precepto 4° de la
LOCBGAE; de tal modo, existiría una mejor concordancia con el contenido del
314
Ibídem Pág. 176.
315
Pierry Arrau, Pedro. (2008) “Antecedentes de la Ley de Bases”. En Cordero, Eduardo (coordinador).
“Estudios sobre la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.
Universidad de Antofagasta. Pág. 35
221
artículo 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República. La Cámara de
Diputados, en cambio, rechazó aquella enmienda y, atendiendo al informe
elaborado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia; consideró que
la disposición que se pretendía derogar establece uno de los tres elementos de
la responsabilidad del Estado, esto es, el criterio de atribución. Por lo tanto, bajo
estas nuevas circunstancias, el Estado tendría que responder ante todo evento,
inclusive respecto de su actividad lícita; transformándose en la práctica en una
verdadera responsabilidad objetiva. Frente a esta disputa, intervino el Poder
Ejecutivo a través del Presidente de la República, quien en uso de sus
atribuciones constitucionales, formuló un veto supresivo respecto de las
modificaciones de dicho proyecto. Con ello el Gobierno manifestó su
preocupación respecto al peligro que presentaba interpretar la responsabilidad
del Estado como objetiva, esto es, otorgando indirectamente un valor distinto al
precepto constitucional, el cual había sido entendido por la mayoría sólo como
una norma de competencia. Finalmente la decisión del Congreso Nacional fue
aprobar el veto presidencial316.
Pedro Pierry expone que este antecedente legislativo viene a ratificar el
sistema de responsabilidad que se venía modelando desde hace años en el
ordenamiento jurídico chileno, mediante lo cual se opta por mantener un
316
Sanhueza Acosta, Ricardo Fernando. (2005). “Responsabilidad…” Cit. Págs. 161-165.
222
régimen basado en la necesidad de una conducta antijurídica. 317
Para finalizar, diremos que el criterio de atribución entorno al cual gira el
presente trabajo, se encuentra expresamente regulado en tres diferentes
estatutos normativos; en primer lugar el artículo 42 de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en
segundo; el artículo 152 de la Ley Orgánica de Municipalidades y, finalmente,
en el artículo 38 de la Ley de Garantías Explícitas en Salud.
2.- Aproximaciones al concepto de Falta de Servicio
Ante la expuesta carencia de una definición legal, han surgido distintas
interpretaciones y propuestas entorno al preciso significado de la institución,
cuyo origen deriva tanto de profesores de derecho como de los tribunales de
justicia de nuestro país. Una no muy pacífica forma de entender a la Falta de
Servicio, pone de manifiesto las numerosas y contrapuestas definiciones que se
pueden encontrar en la literatura jurídica. Por esta razón, consideramos
pertinente presentar en los siguientes párrafos, una selección de las
perspectivas o aproximaciones al concepto entregados por la doctrina y
jurisprudencia nacional.
317
Pierry Arrau, Pedro. (2000). “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio”. En
Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. N°1. Pág. 30.
223
2.1.- Concepto desde la doctrina nacional
Como adelantábamos, diversas son las percepciones que han tenido los
juristas respecto a la institución estudiada. De una forma muy genérica
podemos identificar dos grandes grupos: aquellos autores que manifiestan que
no es necesaria una “falta” para conceptualizar la Falta de Servicio
(comúnmente se identifican con los partidarios de una responsabilidad objetiva
del Estado); en este sentido, la noción se refiere a una omisión y no a la culpa
del servicio. En cambio para otros, la “falla” es elemento central para definir la
institución; este grupo admite subdivisiones; hay quienes consideran que la falta
debe ser entendida como la culpa del servicio; para unos constituiría la no
adecuación a deberes y finalmente para otros se relacionará con la infracción
por cumplimiento inadecuado (asemejándose ésta última postura a la institución
de la “anormalidad” en el derecho español).
Eduardo Soto Kloss señala que la Falta de Servicio constituye una
“omisión”, más nunca la culpa del servicio. Para el autor; “esta noción está
referida invariablemente a una omisión de la debida prestación, o sea, a la
ausencia/incumplimiento de la debida obligación de mantención, fiscalización
y/o señalización”318. La culpa aludiría una situación o estado sicológico que una
318
Soto Kloss, Eduardo. (2012). “Falta de servicio es omisión. El ejemplo de la responsabilidad
municipal/artículo 142 Ley N° 18.695. (A propósito de Correa Pérez c/Municipalidad de Concepción y de
Núñez Espinoza c/Municipalidad de Lo Espejo, Corte Suprema 2011)”. Jurisprudencia comentada en
Gaceta Jurídica N°384. Pág. 32
224
persona jurídica, como un órgano de la Administración, no posee, y en cambio
la “falta” es “ausencia” “algo que no está” (es decir, una correcta interpretación
del idioma castellano, a su parecer, concibe a la palabra falta como sinónimo de
omisión o ausencia); de esta forma, tampoco puede ser considerada como una
categoría para fundar un sistema general de responsabilidad estatal, puesto
que no es aplicable, por expresa disposición de la ley, a todos los órganos de la
Administración319. Entender la noción de falta como lo han hecho los franceses,
para el autor significa la introducción de un artificio que impide el correcto
ejercicio de los derechos de las personas, víctimas de las ilegalidades de un
órgano del Estado320.
Para Jorge Baraona, “la falta de servicio es una noción que, si bien
técnicamente no es asimilable a culpa, en los términos recogidos en el art. 44
del CC,…al menos envuelve la constatación de una carencia o ausencia de
actividad”321. En definitiva, para el jurista la mejor explicación entorno al
concepto de Falta de Servicio se corresponde con la ausencia de una
actuación debida por parte del órgano o del cumplimiento de un deber legal de
actuación322.
319
Soto Kloss, Eduardo. (2008). “Responsabilidad del Estado por los daños producidos por la inactividad
municipal: falta de servicio/omisión: artículo 142 de la Ley N°18.965”. En Gaceta Jurídica N° 341. Pág. 44
320
Ibídem. Págs. 34-35.
321
Baraona González, Jorge. (2003). “La responsabilidad de las municipalidades a la luz de la última
jurisprudencia”. En Baraona, J. (edit.) Responsabilidad civil de entidades corporativas. Cuadernos de
Extensión Jurídica N°7, Universidad de los Andes. Santiago, Chile. Pág. 56
322
Ibídem Pág. 59
225
Para el profesor Domingo Hernández Emparanza y a propósito de
responsabilidad por actividad municipal, la institución en estudio forma parte de
una responsabilidad objetiva; por tanto la connotación culposa que era
primordial en la legislación anterior ha perdido su trascendencia. En este
sentido el autor indica: “Si bien en muchos casos la falta de servicio o su
funcionamiento imperfecto o tardío, no será ajeno a la conducta negligente o
quizá dolosa de sus órganos, en definitiva esta circunstancia no revestirá mayor
alcance al momento de calificar la responsabilidad”323
Para Jorge López Santa María, la responsabilidad por Falta de Servicio
es una manifestación contemporánea de la responsabilidad objetiva; en este
sentido, “la falta de servicio es un resultado, es lo mismo que la ineficacia o
ineficiencia. La falta de servicio es la ineficiencia externa del Estado o de los
Servicios descentralizados”324
El Ministro Pedro Pierry expresa que han cometido un grave error
quienes comprenden a la Falta de Servicio como una responsabilidad objetiva,
la adecuada concepción es considerar a esta institución dentro de la
responsabilidad subjetiva. Ésta configura la “culpa del servicio” siguiendo a
Mazeaud y Tunc, donde en definitiva debe probarse “la mala organización o
323
Hernández Emparanza, Domingo. (1978). “La responsabilidad del Estado por la actividad municipal”.
En Revista de Derecho Público N°24. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Pág. 149
324
López Santa María, Jorge. (1998). “Responsabilidad por falta de servicio. Casuística chilena recuente”
En Cuadernos jurídicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez, N° 10. Pág. 35.
226
funcionamiento defectuoso de la administración”325. El concepto permitirá, a
juicio del autor y como luego veremos en este trabajo, uniformar el sistema de
responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administración
Pública.
Para el profesor Pablo Rodríguez Grez, la Falta de Servicio es un
concepto normativo que corresponde a una nueva noción de culpa aplicable
sólo a la Administración y existe cuando “un órgano público, obrando contra
derecho, no ha funcionado debiendo hacerlo, cuando el servicio ha funcionado
defectuosamente o lo ha hecho con retardo, causando daño al administrado 326.
A mayor abundamiento, señala que la doctrina adolece de una insuficiencia
esencial, puesto que se ha omitido una consideración expresa a la antijuricidad,
es decir, la falta de servicio debe provenir de una conducta contraria al derecho
ya sea material o formalmente. En este sentido a juicio del referido, “es evidente
que la ausencia del servicio está referida al incumplimiento de un deber que la
Administración estaba jurídicamente obligada a cumplir”.327
Para Enrique Barros, la Falta de Servicio es un concepto análogo a la
culpa en sede civil, puesto que “ambas nociones suponen un juicio objetivo de
reproche sobre la base de un patrón de conducta: mientras en la culpa civil se
compara la conducta efectiva del agente con el estándar abstracto de conducta
325
Pierry Arrau, Pedro. (2000). “La responsabilidad extracontractual del Estado por falta…”. Cit. Pág. 19
326
Rodríguez Grez, Pablo. (2011). “Sobre la responsabilidad...” Cit. Pág. 27
327
Ídem.
227
debida en nuestras relaciones recíprocas, en la falta de servicio tal comparación
se efectúa entre la gestión efectiva del servicio y un estándar legal o razonable
de cumplimiento de la función pública”328. Ambos ámbitos identifican un
comportamiento que la víctima tiene derecho legítimo a esperar, no exige un
juicio de reproche personal sino que supone una valoración objetiva de la
conducta del órgano público; así y particularmente en esta sede, será el juez
quién precisará la conducta que debe observar la Administración mediante la
comparación del funcionamiento efectivamente realizado y el que debió ser
ejecutado. En definitiva, la Falta de Servicio “denota el incumplimiento de un
deber de servicio”329 el cual puede consistir en que no se ha prestado un
servicio que el órgano estaba obligado a proporcionar, sea entregado
tardíamente o de una forma deficiente.
Para el profesor Cristián Román, la institución en análisis es “una
deficiente organización o funcionamiento de la Administración”330 y ella puede
ser vista desde dos perspectivas, una interna y otra externa: “La interna es la
que advierte la propia Administración, que tiene relación precisamente con su
deficiente organización o funcionamiento; en tanto que la externa es la que
advierte el administrado: si la Administración ha cumplido o no con el estándar
328
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). “Tratado de...” Cit. Pág. 506.
329
Ibídem. Pág. 507
330
Román Cordero, Cristián. (2012). “Responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de
servicio” (responsabilidad objetivada). En Derecho público iberoamericano. Revista del Centro de Justicia
Constitucional, vol.1 n.1. Pág 38.
228
de actuación exigible, en otras palabras, si ha infringido o no sus deberes de
cuidado o actuación.”331
Para Raúl Letelier Wartenberg, constituye una noción que ha sido
consignada principalmente en materia administrativa, cuando se pretende hacer
responsable a un sujeto que provocó un daño cuando no actúa debiendo
hacerlo, actúa de forma imperfecta o lo hace de manera tardía. La
responsabilidad por Falta de Servicio “es ante todo una responsabilidad
abstracta en donde sólo se contrasta una conducta ideal con la que
efectivamente ocurrió”332, en este sentido, se observa respecto del servicio
público un deber de cuidado anterior al acto u omisión dañoso, el cual ha sido
modelado principalmente por la jurisprudencia nacional.
Luis Cordero caracteriza a la institución como la anormalidad en el
funcionamiento de los órganos de la Administración. En este sentido, “la falta de
servicio o funcionamiento anormal puede dar origen a una multiplicidad de
situaciones concretas que hacen difícil su contenido, y no como señala nuestra
jurisprudencia que queda reducida a cuando el servicio no se presta, se presta
mal o se presta tardíamente”333. En esta materia, lo fundamental será observar
las obligaciones y deberes de los órganos como estándares o parámetros de
comportamiento “adecuado”; pero sucederá que la mayoría de las veces esos
331
Ídem.
332
Letelier Wartenberg, Raúl. (2001). “La fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual de la
Administración del Estado”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago, Chile. Pág. 8
333
Cordero Vega, Luis Alberto. (2003). “La responsabilidad de la administración del Estado: bases para
una sistematización”. Lexis Nexis. Santiago, Chile. Pág. 167
229
estándares no estarán determinados explícitamente, por lo tanto será tarea del
juez construirlo con criterios de razonabilidad334.
Para Jorge Bermúdez la Falta de Servicio es “un concepto jurídico
indeterminado, es decir, quien debe determinar cuando existe falta de servicio
es el juez”335. Para esta labor la magistratura tendrá en especial consideración
circunstancias como: el grado de dificultad que comporta la actividad
administrativa realizada, las leyes y reglamentos que rigen la propia actividad, el
tiempo y el lugar en que se desarrolla el servicio; los medios tanto técnicos
como humanos con que cuenta el servicio, la previsibilidad del daño, la
gravedad de la falta y la fuerza mayor336. A criterio del referido, la institución
debe ser entendida de una forma amplia, puesto que si es interpretada
solamente como falta u omisión, quedarían fuera muchas actuaciones de la
Administración que no suponen servicio o prestación alguna. Así las cosas,
mejor es concebirla como una falla, falta o negligencia “en el servicio”, pues el
supuesto básico de esta noción es la “anormalidad” en el funcionamiento de los
servicios públicos337.
334
Ibídem Pág. 169
335
Bermúdez Soto, Jorge. (2011). “Derecho administrativo general”. Abeledo Perrot Legal Publishing
Chile. 2° Edición. Santiago, Chile. Pág. 507
336
Ibídem Pág. 508.
337
Ibídem Pág. 505.
230
2.2.- Concepto desde la jurisprudencia nacional
A modo de esquematizar de mejor manera la forma en que ha
comprendido la jurisprudencia nacional este concepto a lo largo de sus fallos;
hemos decidido utilizar aquí la clasificación propuesta por el profesor Carlos
Carmona Santander; la cual es empleada en su cátedra de Responsabilidad del
Estado.
En primer lugar, los tribunales de justicia de nuestro país, y
especialmente la Corte Suprema, tradicionalmente han seguido la concepción
del autor francés Paul Duez, quien señala que existe Falta de Servicio cuando
el órgano funcional mal, lo hace de forma tardía o no funciona. Múltiples son los
fallos que hacen referencia a esta forma de entender el concepto en estudio,
algunos de ellos ya los hemos visto en el transcurso de este trabajo, y otros
tantos serán analizados luego cuando indaguemos en otros aspectos de la
materia. Sin embargo, a modo meramente enunciativo, algunos de los tópicos
en que la Corte ha utilizado esta terminología son: la no reparación de baldosas
en las calles, no tener pasarelas en buen estado, falta de señalización, caída de
objetos en bienes nacionales de uso público; entre muchos otros.
En segundo lugar, la Falta de Servicio también ha sido entendida por la
jurisprudencia como el “incumplimiento de estándares”; esto se asemeja a la
noción de “anormalidad” en el derecho español. Aunque algunos autores
231
confundan ambas instituciones; ya tendremos oportunidad en este trabajo de
diferenciarlas.
Un ejemplo de ello lo constituye el caso “Morales con Arredondo y
Municipalidad de Viña del Mar”338. El fallo considera que en la intersección de
una zona riesgosa e insegura deben existir adecuadas señalizaciones; en este
sentido: “…una señalización adecuada será sólo aquella que proteja
eficientemente estos bienes jurídicos. En este caso, la voz "adecuadamente" se
asocia con la idea de protección eficiente y razonable dado el grado de riesgo
implícito para los bienes jurídicos que se vienen mencionando” (Considerando
tercero). El grado de adecuación de la señalética tendrá que ver con los
factores de riesgo que se puedan detectar en una determinada zona. Los
hechos de la causan permiten asegurar que el sector en que se produjo el fatal
accidente, colindaba con diez establecimientos educacionales, por tanto los
peatones que por allí transitaban, eran en su mayoría niños.
De este modo, la existencia de un paso peatonal (o paso de cebra) no
podía considerarse como suficiente seguridad para los peatones y
especialmente para los niños del lugar; tampoco la implementación de un
338
Morales con Arredondo y Municipalidad de Viña del Mar. Casación en el Fondo. CS. Rol 1576-1999.
13.09.1999. En esta causa, Francisco Morales, un escolar de 8 años de edad es atropellado mientras
cruzaba el paso de cebra ubicado en la intersección de las calles Limache y Simón Bolívar, frente a su
colegio. Los padres del menor dedujeron acción civil en contra de la ilustre Municipalidad de Viña del
Mar por evidenciar una Falta de Servicio al mantener el paso de cebra sin la seguridad suficiente para los
peatones. El tribunal de primera instancia condenó al municipio al pago de sesenta millones de pesos por
concepto de daño moral a los padres de la víctima; decisión que fue revocada por la Corte de
Apelaciones de Valparaíso. Al respecto, los demandantes dedujeron recurso de casación en el fondo.
232
semáforo cualquiera habría sido garantía necesaria para el resguardo de la
seguridad de los menores. Así las cosas, a juicio de la Corte, era menester la
presencia de un semáforo de cuatro tiempos, cuestión que no puede ser
considerada como una exagerada medida si se tienen en consideración las
características del lugar. Este razonamiento se puede observar en el
considerando noveno del fallo: “resulta del todo evidente que un semáforo de
cuatro tiempos en el sector señalado habría significado, para un conductor de
vehículos que virase del modo como ocurrió en la especie, efectuar una doble
violación del derecho preferente de paso -el señalado por el paso peatonal
demarcado y aquel resultante de enfrentar una luz roja- lo que, naturalmente,
importa un obstáculo mayor a la hora de infringir las normas del tránsito, en
especial por la autoridad mayor que tiene un semáforo en rojo frente al mero
derecho preferente del paso peatonal en las esquinas. Pero, sobre todo,
existiendo un tiempo razonable y suficiente para el paso de los peatones y
niños del lugar, un semáforo de tales características hubiese separado
físicamente vehículos y peatones e impedido su interacción cercana, esto es,
hubiese disminuido severamente el grado de conflicto entre vehículos y
peatones, que es lo que continuamente ocurre cuando aquéllos intentan virar
mientras al mismo tiempo cruzan muy cerca de ellos los peatones”. De esta
forma, la Corte Suprema estima que existe una Falta de Servicio por parte de la
Municipalidad de Viña del Mar al no cumplir con la obligación legal, que en
233
autos consiste en la ausencia de una adecuada señalización para una zona de
riesgo.
La tercera manera de cómo ha interpretado la jurisprudencia esta
institución, es entendiendo la Falta de Servicio como “una sustracción de las
leyes del servicio”. En este sentido, se ha señalado que debe existir un deber
expreso impuesto a la Administración y una vez probado que ésta ha
incumplido tal exigencia, se constituye la Falta de Servicio.
Un ejemplo de aquello es el caso “Lindup Nigel, Anna con Municipalidad
de las Condes”339. Según el Manual de Carreteras, las rejillas de los sumideros
de aguas lluvia que se ubican en las calzadas de las carreteras tienen
determinadas dimensiones; una de estas rejillas ubicada en una avenida no
permite el tránsito de ciclistas ni peatones; por resultar peligrosas para aquellas
personas. Sumado a esta norma técnica, existe la obligación expresa en la Ley
del Tránsito para las entidades edilicias de establecer señalizaciones para así
evitar futuros accidentes. Bajo el razonamiento del tribunal, si bien este tipo de
protección en los sumideros podía ser utilizada en una calle como la Avenida
339
Lindup Nigel, Anna con Municipalidad de las Condes. Demanda de indemnización de perjuicios. 15°
Juzgado Civil de Santiago. Rol 3800-1997. 21.8.1998. En cuanto a los hechos, la señora Anna Lindup
transitaba en su bicicleta por la Avenida Apoquindo, pero la rueda delantera de su vehículo se introdujo
en una rejilla de la tapa de alcantarillados para aguas lluvias; suceso que provocó una violenta caída al
pavimento resultando la demandante con múltiples fracturas y pérdida de piezas dentales. A pesar de
que la sentencia de primera instancia otorgó tanto a la demandante, como a su marido e hijos una suma
total por concepto de daño moral de cien millones de pesos, más seis millones a título de daño
emergente; la Corte de Apelaciones de Santiago rebajó prudencialmente la cantidad a veinticinco
millones para la afectada y a cinco millones para cada hijo; eliminando la reparación respecto del marido
ya que, a juicio del tribunal de alzada, no logró probarse de modo suficiente su aflicción o daño moral.
Bajo estas circunstancias, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo y en la forma; el
primero fue declarado inadmisible y el segundo rechazado por la Corte Suprema.
234
Apoquindo ya que reunía con las suficientes condiciones técnicas; sin embargo,
al emplearlas la autoridad municipal debió prohibir el tránsito de ciclistas por
aquella arteria, toda vez que estaba en conocimiento que dichas rejillas no
pueden ser dispuestas en calles en que transiten ciclistas y peatones (es decir,
era lo uno o lo otro). A mayor abundamiento, el considerando vigésimo segundo
indica: “…la demandada incurrió en falta de servicio, al no garantizar el tránsito
seguro por las vías públicas de dicha comuna, al no advertir a los ciclistas que
transitaban por las calles el peligro de las rejillas de aguas lluvias que existían
en sus vías, toda vez que las utilizadas no permiten el tránsito de dichos
móviles o en caso de no haberlo advertido, haberlo prohibido derechamente,
decisión esta última para la que tiene facultades según la normativa legal”.
Encontramos otro ejemplo en el caso “Muñoz Espinoza, Carolina con
Servicio de Salud Magallanes”340; aquí lo que se reprocha al servicio es haber
dispuesto de los restos orgánicos de un feto abortado sin la autorización de la
madre, y en definitiva no informar a ésta el paradero del mortinato, tal y como lo
exigía el reglamento vigente. La institución es caracterizada en el considerando
noveno; en este sentido la Corte señala: “la falta de servicio que en el caso de
autos se atribuye a la demandada, debe entenderse como una falta funcional,
340
Muñoz Espinoza, Carolina con Servicio de Salud Magallanes. Casación en el Fondo. CS. Rol 224-2005.
28.7.2005. En el Hospital Regional de Magallanes, la señora Carolina Muñoz fue atendida con urgencia al
presentar sangramiento durante el sexto mes de embarazo. Los médicos del recinto hospitalario
indujeron el parto ya que estimaron que se trataba de un caso de aborto inevitable. Sin embargo, la
paciente adujo que nunca se le informó oficialmente sobre el hecho de la muerte, ni tampoco le hicieron
entrega de los restos, siendo eliminados en el mismo recinto. El tribunal de primera instancia condenó al
Servicio al pago de 35 millones de pesos por concepto de daño moral, monto que fue rebajado a 5
millones por el tribunal de alzada.
235
por cuanto ella incurrió en inobservancia de sus propias normas reglamentarias,
lo que se hace manifiesto del examen de la documental... consistentes en las
denominadas Norma de Atención de Aborto y Normas del Servicio. En efecto en
el primero de dichos documentos se aprecia como una de las actividades a
realizar Autorización escrita de la paciente sobre disposición de restos por parte
del Hospital y en el segundo en su número 4.- Todo recién nacido fallecido debe
ser trasladado a anatomía patológica con pulsera de identificación colocada en
brazo y Orden de Autopsia. Los fetos de abortos con datos identificatorios y
Orden de Resolución por el Hospital firmadas por la madre. Ello no obstante,
ningún antecedente existe en estos autos en el sentido que los funcionarios de
la demandada en el ejercicio de sus funciones propias, hubieren dado
cumplimiento a las actividades que sus normas les imponían”.
2.3.- Clasificación de la Falta de Servicio según Michel Paillet
Hasta aquí hemos podido apreciar que existen muchas formas de
entender la noción Falta de Servicio, algunas incluso, totalmente contradictorias
con otras. En su obra el jurista francés Michel Paillet341 realiza un catálogo de
los comportamientos imputados al órgano público y que a continuación los
enunciamos de forma breve.
341
Paillet, Michel. (2001). “La responsabilidad administrativa”. Jesús María Carrillo Ballesteros (traduc.)
Universidad Externado de Colombia. Bogotá Colombia. Págs. 150-153.
236
a) Como acto jurídico ilegal: para la jurisprudencia actual resulta claro
que toda ilegalidad es culposa, la que puede derivar ya sea de un error de
apreciación, como también de un vicio en el procedimiento. Pero al respecto
debe tenerse cautela, ya que no toda ilegalidad forzosamente desencadena la
responsabilidad para el órgano. Debemos recordar que en Francia uno de los
requisitos es que la Falta de Servicio sea “grave”, por lo tanto puede ser que
este acto jurídico ilegal no haya provocado un claro “perjuicio”.
b) Como culpa estatutaria: consiste en un atentado a los estatutos de los
funcionarios y agentes públicos; el autor señala como ejemplos: el rechazo
ilegal de un traslado o ubicar a un agente en incapacidad por enfermedad.
c) Carencias: éstas se producen cuando la Administración rehúsa o
abstiene completamente de actuar. Algunos casos son: el retardo en operar un
enfermo, la inaplicación de una normativa, falta de supervisión o vigilancia,
defecto en la conservación normal de las obras públicas.
d) Errores o torpezas de la Administración: ejemplo de este tipo podemos
encontrar en el área médica cuando se realiza un diagnóstico equivocado en los
hospitales públicos.
e) Defectos en la organización del servicio: ocurren por ejemplo cuando
una persona que no cuenta con la debida calificación, es puesta a ejecutar un
acto técnicamente delicado (interno que realiza una operación no urgente,
matrona que aplica anestesia epidural).
237
3.- Características de la Falta de Servicio
En este apartado analizaremos las principales características que la
jurisprudencia y la doctrina han desarrollado en torno a la institución. Debemos
advertir, no todas ellas son pacíficas en el escenario nacional, sin embargo las
trataremos con los alcances que sean necesarios precisar.
a) No es necesario identificar al funcionario que la provocó: esto significa
que la víctima no tiene el deber, en su libelo, de señalar con precisión a los
empleados del órgano público que ocasionaron el perjuicio (es por esta razón
que se ha denominado “falta anónima” si no se conoce el funcionario que ha
ejecutado el acto lesivo, y “falta radicada” en el caso contrario). De esta forma,
el profesor Enrique Barros establece que “la responsabilidad del Estado recae
directa y personalmente sobre el Fisco, la municipalidad o el otro órgano con
personalidad jurídica propia a efectos patrimoniales”342.
Como consecuencia de esta característica, se prescinde de la culpa de
los funcionarios ya que la Falta de Servicio es un concepto separado de los
elementos subjetivos de éste. Así, como bien ha dicho un autor: “No se deberá
escudriñar o indagar la intención o no del funcionario o agente actuante en el
caso que se trate, es irrelevante para el derecho dicha intención, o incluso si su
342
Barros Bourie, Enrique Gustavo. (2006). “Tratado de...” Cit. Pág. 496.
238
actuación fue o no diligente”343; lo que aquí nos importará es determinar si el
comportamiento desplegado constituye o no Falta de Servicio; siendo a la
Administración a quien le interese posteriormente individualizar al causante
para efectos de accionar por repetición en su contra. Precisaremos este último
aspecto cuando revisemos, en un apartado posterior, la relación existente entre
la institución en estudio y la falta personal.
Una manifestación de lo anteriormente presentado, lo encontramos en la
causa “Rojas Vallejo, Richard y otros con Servicio de Salud Concepción y
Servicio de Salud Arauco”344. En el considerando séptimo la Corte señaló:
“…los perjudicados no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya
acción u omisión personal origina la falta… Por el contrario, el reproche en la
conducta de los demandados debe determinarse no en consideración a la
actuación misma de alguno de los agentes del Estado, sino en el proceder de la
Administración en relación con el caso concreto que se investiga, buscándose
determinar si el funcionamiento del servicio público fue o no defectuoso, es
343
Mundaca Assmussen, Hans. (2004). “Algunas notas introductorias en torno a la cuestión de la
responsabilidad estatal administrativa y su función en el Estado Constitucional de Derecho”. En Revista
Jurídica Regional y Subregional Andina, Corpus Iuris Regionis N°4. Universidad Arturo Prat. Iquique, Chile.
Pág. 98.
344
Rojas Vallejo, Richard y otros con Servicio de Salud Concepción y Servicio de Salud Arauco.
Apelación. C.A. Concepción. Rol 684-2010. 21-01-2011. En los hechos, la menor Katalina Alejandra Rojas
Soto, contrajo una infección que provocó posteriormente una hemiplejia (parálisis corporal). Sus padres
habían acudido en reiteradas ocasiones a distintos recintos hospitalarios para el tratamiento de las
enfermedades que padecía la niña. Los servicios de salud demandados, adujeron que lo anterior era
corolario directo de los trastornos congénitos (médula anclada y sinus dermal) y un quiste pilonidal, que
presentaba la paciente. Sin embargo, como se logró probar en juicio, realmente las consecuencias de la
infección sufrida por la menor pudieron ser evitadas con una atención oportuna y un cuidado más
eficiente por parte de los servicios.
239
decir, comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió
ejecutar”.
b) La Falta de Servicio debe ser probada: este constituye uno de los
aspectos más controvertidos en torno al concepto, pues se ha estimado por
parte de los juristas que constituye un gran peso para la víctima, lo que en
definitiva produce que las demandas por indemnización de perjuicios intentadas
en contra del Fisco, sean rechazadas al no existir en juicio tal probanza. Al
respecto, las críticas denunciadas y posibles soluciones a éste tópico, serán
analizadas en el último capítulo de este trabajo.
El fallo “Silva Hernández, Eliana Rosa con Municipalidad de
Antofagasta”345 hace fe de esta exigencia. Respecto al daño sufrido producto de
la caída de la demandante por el supuesto mal estado de la calzada, el
considerando séptimo de la sentencia de casación en el fondo dispone: “… no
puede por ello concluirse que quien dice padecer daño como consecuencia de
la falta de servicio esté liberado de acreditarla; esta responsabilidad debe ser
considerada precisamente como la culpa del servicio y, por ende, continúa
345
Silva Hernández, Eliana Rosa con Municipalidad de Antofagasta. Casación en el Fondo. CS. Rol 3894-
2008. 27.5.2010. En los hechos, la señora Eliana Silva sufrió una caída en la calle Baquedano de la ciudad
de Antofagasta, producto del supuesto mal estado de la calzada por donde transitaba. La señora Silva
deduce demanda de indemnización de perjuicios ya que por causa del accidente, experimentó una
contusión en el tobillo izquierdo y una fractura sub capital del hombro izquierdo. El cuarto juzgado civil
de Antofagasta condenó al municipio al pago de la suma de tres millones de pesos por daño moral
sufrido en la persona de la demandante; sin embargo, el tribunal de alzada bajó el monto reparatorio a
dos millones de pesos. Ante aquella decisión, la Municipalidad interpuso recurso de casación en el fondo,
pues estimó que se habían vulnerado las leyes reguladoras de la prueba; acción que fue acogida por la
Corte Suprema.
240
siendo necesario no sólo imputar sino probar la falla en la prestación en los
términos antes señalados y que dicha falencia sea la causa directa del daño
experimentado por la víctima.” Agrega el considerando cuarto de la sentencia
de reemplazo: “Que, en consecuencia, sólo cabe concluir que la actora no
probó la falta de servicio que atribuía a la demandada, incumbiéndole hacerlo.
Siendo así, cabe desestimar la demanda por no haberse comprobado uno de
los fundamentos de la acción.”
c) La calificación de la Falta de Servicio es una cuestión de derecho: se
trata de una cuestión normativa sujeta al control judicial por la vía del recurso de
casación en el fondo.
En este orden de ideas, el fallo que anteriormente expusimos en su
considerando noveno señala: “Que la conclusión de que una determinada
situación de hecho constituya falta de servicio implica una calificación jurídica
que redundará en la aplicación de la normativa que por el recurso se dice
infringida. Así, si se incurre en error al calificar una situación de hecho, se
aplicará equivocadamente el derecho, cuestión que esta Corte está autorizada
a revisar por ser propia de la casación en el fondo”.
d) Por regla general, cualquier “falta” puede constituir Falta de Servicio,
pero en ocasiones la jurisprudencia ha dicho que es necesario que ésta sea
“grave”: Tradicionalmente en el derecho francés, se han diferenciado ciertos
tipos de actividades administrativas. De esta forma, una actividad que resulte
241
particularmente difícil, compleja o que requiere de rapidez en las decisiones;
requerirá a criterio del juez de la causa, un estándar menos exigente para el
órgano de la Administración, dejando por tanto un margen considerable de
actuación346. Pareciera ser que esta característica ha sido recogida por un
sector de la jurisprudencia nacional y, que cuando ocupa este mecanismo de
gradación de las culpas, a la vez limita o restringe la procedencia de la
responsabilidad estatal.
En este sentido, podemos citar la causa “Quintana Urrea, Eduardo con
Ilustre Municipalidad de Chillan”347, ocasión en que la Corte estimó necesario
dilucidar si la existencia de una zanja no señalizada constituye Falta de
Servicio. Los sentenciadores estimaron en el considerando decimocuarto:
“…dada la envergadura que reviste el desnivel, no es exigible al municipio que
hubiese efectuado la advertencia del caso. A ello cabe agregar que admitir lo
contrario implicaría que la ciudad estuviese llena de letreros avisando hasta los
más mínimos desniveles o desperfectos propios e inherentes a todas las calles
o aceras, y evidentemente ello no es exigible la administración.”. La Corte
razona que un ciudadano espera la señalización en los forados de importancia,
346
Valdivia Olivares, José Miguel. (2004). “La responsabilidad de la Administración…”. Cit. Págs. 68-69.
347
Quintana Urrea, Eduardo con Ilustre Municipalidad de Chillan. Casación en el Fondo. CS. Rol 6754-
2006. 18.3.2006. Sucedió que don Eduardo Quintana iba conduciendo su bicicleta por la Avenida
Argentina de la ciudad de Chillán, cuando de repente la rueda delantera de su vehículo cayó en una zanja
ubicada en la calle, sin que existiera respecto de ésta señalización alguna. Consecuencia de este
accidente, el señor Quintana sufrió un traumatismo encéfalo craneano lo que derivó en secuelas
psíquicas, además de diversas lesiones corporales. En primera instancia el tribunal acogió la pretensión
del demandante condenando a la municipalidad al pago de 5 millones de pesos por concepto de daño
moral, cantidad que fue rebajada a 3 millones por la Corte de Apelaciones. Contra esta última decisión, el
municipio de Chillán interpuso recurso de casación en el fondo, el cual fue acogido por la Corte Suprema.
242
pero no puede suponerse que también exija el aviso de un desnivel como el que
fue presentado en la causa mediante la prueba incorporada.
Otro caso, esta vez en materia hospitalaria, lo constituye el caratulado
“Vega Vega, Luis y otros con Servicio Salud Araucanía”348. Es dable esperar
que un profesional médico, en conocimiento de una paciente que sufre un dolor
agudo en el pecho, disponga del estudio pertinente para descartar un cuadro de
mayor complejidad como lo es un infarto al miocardio. Respecto a casos como
éste, donde es posible evidenciar responsabilidad médica, la Corte Suprema ha
dicho: “para comprometer la responsabilidad de los órganos de la
Administración del Estado por falta de servicio, tratándose de actividades que
presentan dificultades particulares de funcionamiento, como ocurre con los
establecimientos hospitalarios de urgencia, es necesaria la existencia de una
falta grave; y por lo tanto, es insuficiente una falta simple, para que la
demandada pueda ser condenada por falta de servicio” (Considerando cuarto).
Constituye una falta grave en estos autos, a consideración del Tribunal
Superior, que el servicio no haya dispuesto el debido estudio del cuadro
mórbido que presentaba la paciente, cuestión que habría permitido descartar el
diagnóstico de gripe que se le asignó y establecer, en cambio, aquél más grave
que derivó en su muerte. A lo anterior se suma el hecho acreditado que el

348
Vega Vega, Luis y otros con Servicio Salud Araucanía. Casación en el Fondo. CS. Rol 3222-2006.
12.9.2007. Doña Albina Vega Castillo ingresó al Servicio de Urgencia del Hospital Regional de Temuco,
puesto que presentaba un fuerte dolor en el pecho y espalda, acompañado de vómitos; condición que
fue evaluada por el médico tratante como síntomas de una gripe; acto seguido, fue enviada a su casa
donde falleció al día siguiente producto de un infarto agudo al miocardio. Sus hijos, de forma conjunta,
dedujeron demanda por indemnización de perjuicios por el daño moral experimentado.
243
profesional en la atención no era un médico cirujano, sino que un médico
internista becado cursando segundo año.
e) Es un factor de imputación que debe apreciarse no de manera ideal,
sino que concretamente: Esto significa que los sentenciadores deben tener en
consideración circunstancias específicas de la causa como: el grado de
dificultad que comporta la actividad administrativa realizada, el lugar donde se
desarrolla el servicio, así como también los medios tanto técnicos como
humanos con que cuenta el órgano para desempeñar su función.
En “Navarro Carvajal, Juan Carlos con Hospital Provincial Illapel”349, la
Corte de Apelaciones de La Serena expone esta idea, así en el considerando
duodécimo: “…Tal falta de servicio, es decir, su mal funcionamiento, o su tardío
funcionamiento o su no funcionamiento, debe ser calificado bajo el prisma de la
actividad del servicio en concreto, con todas sus realidades y circunstancias, y
no desde la perspectiva de un servicio público ideal”. En este orden de ideas, la
Corte revocó la decisión del tribunal de primera instancia que condenaba al
Hospital de Illapel al pago de una suma reparatoria por concepto de daño moral.
349
Navarro Carvajal, Juan Carlos con Hospital Provincial Illapel. Apelación. C.A. de La Serena. Rol 1126-
2011. 25.11.2011. En los hechos, la señora Sandra Varas Díaz de 33 años de edad, acudió a Servicio de
Urgencias del Hospital de Illapel por presentar un fuerte dolor toráxico por varias horas. Dada su
condición física (presentaba obesidad y alta frecuencia cardíaca), el doctor de turno tuvo que tomar la
rápida decisión de realizar una cardioversión eléctrica. Por razones que se desconocen, la paciente
recibió una descarga no sincronizada lo que provocó una taquicardia ventricular; además,
posteriormente hubo un error médico en el cálculo de las energías necesarias para controlar la arritmia
que desarrolló la paciente, cuestión que resultó ser letal para ella. Su marido dedujo demanda de
indemnización de perjuicios en contra del Hospital de Illapel y solidariamente contra el Servicio de Salud
de Coquimbo; consiguiendo por parte del tribunal a quo la suma de cinco millones de pesos por el daño
moral sufrido. Respecto de esta sentencia la parte demandada apeló, logrando que la Corte revocara el
fallo.
244
En la toma de esta decisión, se tuvo fundamentalmente en consideración: las
condiciones geográficas del recinto hospitalario, el cual queda a cuatro horas de
Coquimbo para efectos de trasladar un paciente y la falta de especialistas con
quien consultar otras posibles maniobras médicas (se contaba solamente con
médicos generales).
Otro ejemplo de esta característica se encuentra en el fallo “Inmobiliaria
Hacienda Lleu Lleu S.A. y otro con Fisco Chile”350. Si el Estado dispone de
fuerzas policiales para evitar daños en la propiedad privada frente a un conflicto
como el que ocurre con el pueblo mapuche en la zona sur de nuestro país; pero
el daño igualmente se produce, no hay Falta de Servicio. En este sentido, en el
considerando octavo de esta sentencia, la Corte Suprema señala: “Que según
lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, existe falta de servicio cuando éste
ha funcionado deficientemente, no ha funcionado, debiendo hacerlo, o lo ha
hecho en forma tardía. En el caso de autos tal situación no ha ocurrido desde
que, según se dejó asentado por los jueces del mérito, el Estado intentó evitar
los hechos delictuales de que fue víctima la parte demandante, actuando
conforme a su capacidad instalada y de acuerdo a los medios humanos y
350
Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. y otro con Fisco Chile. Casación en la Forma y en el Fondo. CS.
Rol 3172-2008. 19.1.2010. Frente al peligroso actuar de los activistas mapuche en zona de conflicto; la
Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. requirió la protección de las fuerzas de orden público en el lugar. La
autoridad administrativa respondió a aquella petición enviando al sector, entre el 9 de enero de 1998 y
el 31 de mayo de 1999, alrededor de trescientos veinte servicios policiales. Incluso en un momento
Carabineros de Chile mantuvo de forma permanente a personal, sin embargo, igualmente el dueño del
predio sufrió daños en su propiedad por los conflictos generados por un grupo de mapuche. La
pretensión indemnizatoria de la parte demandante fue rechazada tanto en primera y segunda instancia,
como en la casación en la forma y en el fondo deducidas.
245
disponibles”. Agrega el considerando noveno, respecto a la necesidad de
apreciar en concreto este criterio de imputación; “Que, en efecto, para
establecer la falta de servicio debe considerarse la actuación de la
administración en relación a los medios de que dispone para ello. Se trata pues
de un deber de actuación en concreto, tomando en consideración las
particularidades de cada organismo administrativo”.
f) La Falta de Servicio debe ser analizada independientemente y no en
relación a los posibles usuarios del servicio público: Lo aquí enunciado no
siempre constituyó el criterio de la jurisprudencia chilena, así por un tiempo los
tribunales de justicia distinguieron entre “usuarios” y “terceros”
(doctrinariamente denominado “criterio de las calidades de la víctima”),
diferencia que en definitiva consistía en excluir a éstos últimos de la aplicación
del régimen de responsabilidad por Falta de Servicio.
Según José Miguel Valdivia, esta errada interpretación debe su origen a
que en un comienzo los tribunales de justicia entendieron esta institución ligada
a la noción de “prestación”; así las cosas, solamente los usuarios tendrían una
especie de derecho subjetivo a que el servicio público funcione de forma
correcta. En tal orden de ideas, artificiosa resulta (al menos en nuestro país) la
distinción realizada entre usuario y tercero, la cual si cobra importancia en un
régimen como el francés donde bajo determinados supuestos éste último es
246
beneficiario de un régimen sin culpa351. En conclusión y tal como lo ha señalado
Valdivia Olivares, “la condición de tercero de la víctima no impide la aplicación
del régimen de falta de servicio; esa condición es un elemento ajeno a la noción
de falta de servicio”352.
Un ejemplo del primer momento jurisprudencial en relación a este tema,
se observa en la sentencia “Arévalo Bascuñán, Paula con Fisco de Chile” 353.
Respecto a los daños en una transeúnte a causa de los disparos realizados por
un gendarme que intentaba evitar la fuga de un reo; la Corte Suprema acogió el
recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandada, porque
siendo la Falta de Servicio la única causa de pedir, ésta debe ser rechazada
toda vez que en los autos procedería la acción de responsabilidad civil ordinaria
contemplada en el articulado del Código Civil; decisión que encuentra su
fundamento en que la institución “Gendarmería de Chile” no presta servicio
adicional a la comunidad más que la custodia de los reclusos. En tal sentido,
351
Como veremos más adelante, la jurisprudencia aprovechó algunos de estos casos para aplicar el
criterio del riesgo creado cuando la víctima de la actuación dañosa era considerada un tercero ajeno al
servicio.
352
Valdivia Olivares, José Miguel. (2005). “Nuevas fronteras…”. Cit. Pág. 22.
353
Arévalo Bascuñán, Paula con Fisco de Chile. Casación en el Fondo y en la Forma. CS. Rol 3.876-2001,
27.8.2003: Con fecha 24 de abril de 1999, mientras el gendarme Alberto Méndez se encontraba en
labores de vigilancia en una de las murallas exteriores correspondiente al recinto penitenciario de la
ciudad de Tocopilla, el recluso Cristián Carmona escaló dicha pared y saltó hacia la calle. En un intento
desesperado por evitar la fuga, el gendarme realizó disparos de advertencia con una sub ametralladora,
y viendo que éste no se detenía, dirigió algunos de ellos al cuerpo del interno causándole heridas de
muerte. Sin embargo, uno de aquellos proyectiles impactó en doña Paula Arévalo, quien se encontraba
en eso momentos en la calle, produciéndole lesiones que la dejaron minusválida por el resto de su vida.
La víctima interpuso demanda de indemnización por perjuicios en contra del Fisco, pretensión que fue
acogida y luego confirmada por la Corte de Apelaciones, de este modo se condenó al Estado con una
suma de 250 millones de pesos por concepto de daño moral. Ante aquella decisión, el Fisco dedujo
casación en la forma y en el fondo.
247
determinante es el contenido del considerando décimo cuarto de este fallo:
“…en la especie se está frente a un caso claro de responsabilidad subjetiva,
esto es, aquella que deviene de la existencia de dolo o culpa en el agente y que
está normada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. En efecto,
Gendarmería de Chile no está obligada a prestar servicio concreto alguno a la
comunidad, como no sea en una forma totalmente indirecta, ya que su función
primordial es la custodia de los reclusos que se encuentran a disposición de los
tribunales de justicia, por lo que no se hallaba en situación de incurrir en este
tipo de responsabilidad.”
En definitiva, la señora Paula Arévalo fue considerada como un tercero
“no usuario” del servicio y, por lo tanto, no beneficiaria de la aplicación del
sistema de responsabilidad por Falta de Servicio.
Esta situación varía completamente en la sentencia del caso “Seguel
Cares, Pablo con Fisco de Chile”354. Dada su relevancia para el sistema de
responsabilidad estatal y desarrollo de este trabajo, será analizado latamente
en un apartado posterior. Sin embargo, en esta oportunidad citaremos una de
las aristas de ese fallo y que incide directamente en esta característica de la
institución objeto de nuestro ensayo. De acuerdo con lo anterior, la Falta de
Servicio es ahora interpretada de forma amplia y no restringida al concepto de
“usuario”. De tal manera el considerando duodécimo expresa: “…la noción de
354
Seguel Cares, Pablo con Fisco de Chile. Casación en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 371-2008.
30.07.2009
248
falta de servicio debe ser analizada independientemente y no en relación a los
posibles usuarios del servicio público, pudiendo comprometerse la
responsabilidad del Estado por falta de servicio que cause daño a terceras
personas que no sean usuarias del órgano estatal que la cometió”.
g) Para configurar la Falta de Servicio debe existir la infracción a un
deber legal: como hemos mencionamos durante el desarrollo de este ensayo, la
Falta de Servicio se constituye cuando la Administración ha infringido un deber
de cuidado o un deber de actuación. La obligación puede estar detallada en
alguna disposición del ordenamiento jurídico, por lo tanto la conocemos a priori
y con precisión; o bien puede estar redactada en términos genéricos. En este
último caso, el juez tendrá un papel preponderante pues deberá determinar, ex
post, cuál es el deber de cuidado o de actuación que se ha infringido por la
Administración, para ello normalmente tendrá que interpretar las disposiciones
que reglamentan las funciones del órgano. Veamos un ejemplo.
En la causa “Lozano Reyes, Joaquina Rosa con Ilustre Municipalidad de
Concepción”355. Se reprochó al Municipio de Concepción no haber velado por el
buen estado de la Avenida Los Carrera, lugar donde doña Joaquina Lozano
Reyes, tropezó con un desnivel, cayó de cara al suelo y se fracturó la mano
izquierda. Lo anterior se produjo por la falta de dos pastelones de concreto que
355
Lozano Reyes, Joaquina Rosa con Ilustre Municipalidad de Concepción. Casación en el Fondo. CS.
Rol 2.784-2012, 31.5.2012.
249
conforman la acera, sin identificarse señalización alguna que advirtiera el
peligro.
Respecto a esta característica, la Corte Suprema afirmó: “En el caso de
autos, la falta de servicio se hace consistir en la omisión o ausencia de actividad
municipal, debiendo ésta haber existido al serle impuesta por el ordenamiento
jurídico. Es decir, no se trata de cualquier omisión sino que de una antijurídica,
pues debió aquella actividad haber existido porque le estaba impuesta por
el legislador. Se trata, en consecuencia, del incumplimiento de un deber
impuesto por el ordenamiento jurídico” (considerando quinto).
Pese a que el municipio demandado se defendió señalando que el deber
de mantener el correcto estado de las vías, en el caso concreto, pertenece a
otro órgano del Estado; los sentenciadores estimaron que, a través de la
interpretación de distintas normas legales, es posible derivar un claro deber de
actuación respecto a esta materia. Dentro de estas disposiciones se citan: el
artículo 5 letra c y artículo 142, ambos de la LOCM y el artículo 174 inciso 5° de
la Ley 18.290.
h) Para que exista Falta de Servicio en materia hospitalaria debe haber
una infracción a la “Lex Artis”: Entendemos por “lex artis”, ante la carencia de
una definición legal, aquel parámetro de control de la conducta referida a la
diligencia mínima requerida por un profesional de la medicina y que contiene
reglas relacionadas con los conocimientos adquiridos por la ciencia. Como
250
estos conocimientos varían conforme al estado de la ciencia y el grado de
especialidad del profesional; según Rodríguez Peña y como una forma de
objetivar el concepto, resultaría apropiado incorporar a esta noción los
“protocolos médicos o recomendaciones de buenas prácticas”356. Éstos últimos
constituyen documentos que contienen los pasos a seguir por los médicos en el
tratamiento de un paciente, elaborados sobre la base de recomendaciones,
consensos y experiencias compartidas de los expertos en el área de la salud.
Podemos apreciar esta característica en el fallo “Hinojosa Soto, Nancy y
otros con Servicio de Salud Concepción”357. La Corte Suprema en el
considerando noveno de la sentencia de casación señala: “La responsabilidad
médica exige la infracción de la "lex artis", la que debe ser establecida en juicio.
En este sentido, los médicos deben actuar conforme a las técnicas, a los
procedimientos y a las prácticas que aconseja la ciencia que ellos profesan. Así,
el acto médico se realizará del modo debido si se sujeta a la manera que indica
la "lex artis". Y si bien no siempre las prácticas médicas aceptadas excluirán
todos los casos de negligencia -puesto que podrán ser calificadas de
356
Rodríguez Peña, Pilar. (2013). “Por una objetivación de la lex artis”. En Revista de Derecho,
Universidad Católica de la Santísima Concepción. N°28. Pág. 14
357
Hinojosa Soto, Nancy y otros con Servicio de Salud Concepción. Casación en la Forma y en el Fondo.
CS. Rol 7318-09. 22.5.2012. Con fecha día 22 de diciembre del año 2005, don Alejandro Flores fue
sometido en el Hospital Regional de Concepción a una intervención quirúrgica para la extracción de un
cálculo renal. Durante la operación, el equipo médico debió utilizar un separador debido a la ubicación
de dicho cálculo; producto de este procedimiento, se comprimió se forma inevitable el nervio crural
(femoral) provocando su lesión. El paciente experimentó, en base a los hechos anteriores, una
incapacidad física del treinta y cinco por ciento. Su cónyuge e hijo deducen demanda por indemnización
de perjuicios en contra del servicio. En primera instancia el 1° Juzgado Civil de Concepción acoge la
pretensión, decisión que es revocada por la Corte de Apelaciones de la misma ciudad.
251
insuficientes dependiendo de las características del caso específico- ellas
constituyen un referente eficaz para dilucidar si en una situación determinada
hubo falta de diligencia o descuido culpable.” De esta forma y en el caso de
autos, el daño a un nervio cuando las circunstancias de la operación hacen muy
probable este resultado, no constituye Falta de Servicio si los profesionales a
cargo se ciñeron rigurosamente al procedimiento establecido para la
intervención quirúrgica.
En esta misma línea y en el considerando décimo de este fallo, los
sentenciadores estimaron: “Que en el ámbito médico el error no implica
necesariamente negligencia si aquél es excusable. El comportamiento será
culpable si el daño pudo haber sido evitado con el cuidado debido. De esta
manera, el error que se produce no obstante haberse desplegado el grado de
diligencia exigible a un buen profesional no dará lugar a responsabilidad y, por
tanto, el daño que se origine por un error no imputable al médico debe ser
soportado por la víctima, pues se tratará de riesgos inherentes a los
procedimientos médicos”.
Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la causa caratulada “Vasseur
Aguirre, Juan con Servicio de Salud Viña del Mar” 358. Cuando producto de un
358
Vasseur Aguirre, Juan con Servicio de Salud Viña Del Mar. Casación en el Fondo. CS. Rol 21.448-
2014. 23.10.2014. En los hechos, la señora Myriam Cubillos Lagos fue intervenida en el Hospital Gustavo
Fricke con motivo de una histerectomía programada (extracción del útero). Durante la operación, el
profesional que la atendía accidentalmente perforó su colon; además, dañó el uréter quedando también
con una afección renal. A raíz de las lesiones producidas, la paciente experimentó un shock séptico que
la tuvo al borde de la muerte, por lo que los especialistas debieron inducir el coma para poder salvar su
252
accidente en el proceso médico, como lo es una lesión quirúrgica en el uréter
de la paciente en virtud de una operación ginecológica, cuestión que es
frecuente dadas las cercanías de los órganos en la anatomía femenina; el
médico responsable realiza todas gestiones para reparar el daño causado, así
como también el servicio pone a disposición todos los medios técnicos y
humanos para normalizar la situación; no hay Falta de Servicio. Así lo estimó la
Corte respecto de este caso, tal y como se puede leer en el considerando
cuarto: “…si bien la actora acreditó que en la cirugía ginecológica practicada se
le provocaron cortes o sección de su uréter izquierdo y del colon, a
consecuencia de lo cual sufrió graves complicaciones que provocaron una
incapacidad permanente para el trabajo, no logró probar la falta a la lex artis de
la demandada, constitutiva de la falta de servicio que alega, esto es, que ésta
haya actuado con negligencia o sin apego a los protocolos médicos de rigor”. Lo
anterior es complementado en tal sentido por el considerando noveno: “Que, en
consecuencia, la situación fáctica asentada no puede ser calificada como un
funcionamiento irregular, tardío o deficiente del Servicio de Salud, pues éste
respetó los protocolos y procedimientos establecidos”.
vida. Así las cosas, la actora demandó al servicio de salud, cuantificando los daños patrimoniales y
morales sufridos en la suma de cuatrocientos millones de pesos. Las sentencias de primer y segundo
grado rechazaron su pretensión, así como también la Corte Suprema en cuanto al recurso de casación en
el fondo deducido.
253
4.- La Falta de Servicio y la Falta Personal
Como decíamos algunos párrafos atrás, la responsabilidad de la
Administración es directa, importando en definitiva que la víctima del daño deba
probar que el servicio no ha actuado, lo ha hecho de forma tardía o
imperfectamente; sin que sea necesario para configurarla, identificar a la
persona del funcionario. Sin embargo, debemos tener en cuenta que
generalmente es una persona natural la que materialmente produce un
detrimento en los bienes jurídicos del administrado.
En realidad, es preciso señalar que la responsabilidad del Estado por
actos de la Administración posee dos orígenes; el primero, como ya sabemos,
fundado en la existencia de una Falta de Servicio y el segundo, derivado de una
falta personal o culpa del funcionario público. Para algunos autores existirá una
responsabilidad solidaria entre el órgano y su empleado causante del daño; sin
embargo para otros, en virtud de la teoría del órgano, se trataría siempre de una
obligación directa de la Administración, ni solidaria ni subsidiaria en relación con
el agente359. A continuación revisaremos bajo qué circunstancias esta falta
personal compromete también la responsabilidad del servicio.
359
Mundaca Assmussen, Hans. (2004). Op. Cit. Pág. 96
254
4.1.- La Falta Personal desvinculada del servicio
También llamada por la doctrina como “falta personalísima”, en ella se
advierte una total desvinculación del actuar del agente en relación con el
servicio. Es definida por Jean Rivero como “aquella en la cual responde el
agente personalmente, sobre su patrimonio, ante el juez civil, según las reglas
del derecho privado”360.
Esta falta se separa del ejercicio de la función, ya sea materialmente,
cuando se ha cometido sin ningún vínculo o relación con el servicio -incluso
aquí es irrelevante la calidad de funcionario público, pues se debe a una
actuación culposa que cualquier persona cometería en el orden de la esfera
privada-, o también sicológicamente (o elemento de intencionalidad), cuando a
pesar de haber sido cometido dentro del servicio, así como señala Laferriere; la
acción revela al hombre con sus debilidades, sus pasiones e imprudencias. 361
Esta última clasificación recibe dos aplicaciones prácticas: a) el funcionario ha
obedecido a móviles personales, como por ejemplo; deseos de venganza,
búsqueda de un interés particular, etc. b) en Francia también se ha desarrollado
el concepto de “gravedad excepcional”, el cual se explica como “un desprecio
total de las reglas deontológicas o bien errores profesionales muy groseros” 362;
ejemplo de esto: un bombero que provoca un accidente encontrándose en

360
Rivero, Jean. (1984). “Derecho administrativo”. Instituto de Derecho Público. Facultad de Ciencias
Políticas y Jurídicas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, Venezuela. Pág. 316
361
Ibídem. Pág. 317.
362
Paillet, Michel. (2001). “La responsabilidad administrativa”. Cit. Pág. 109
255
estado de ebriedad, un médico de turno que se rehúsa asistir a un enfermo
grave.
En nuestra jurisprudencia podemos encontrar en relación a este tema
algunos fallos. En primer lugar, revisaremos la causa caratulada “Beltrán
Fernández, Yolanda con Fisco de Chile”363. El homicidio cometido por un
carabinero de franco, constituye según la Corte de Apelaciones de Santiago,
una falta personal que no genera la responsabilidad del Estado. Este
razonamiento se encuentra presente en el considerando cuarto de aquella
sentencia: “Que si se considera que el hecho de la muerte de la persona
aludida no guarda relación con la labor funcionaria de quien la provocó, pues no
fue cometido en un acto de servicio ni con ocasión del mismo, es necesario
concluir que se trata de un hecho jurídico de carácter personal, que se rige por
el derecho común en lo referente a indemnizaciones y no por el Derecho
Público, no obligando, por ende, al Fisco”.
Los sentenciadores estimaron que, en el momento del suceso, el autor
del delito no se encontraba ejerciendo ninguna autoridad pública. Sin embargo
nos parece curioso, dado el desarrollo actual de la jurisprudencia, que el
tribunal de alzada haya considerado que el porte de un arma perteneciente al
363
Beltrán Fernández, Yolanda con Fisco de Chile. Apelación. C.A. Santiago. Rol 962-95. 13.1.1997. En
los hechos, el hijo de la demandante doña Yolanda Beltrán, falleció producto de un impacto de bala
efectuado por el cabo 2° de Carabineros, Hugo Reyes Mejías, quien se encontraba en estado de ebriedad
y fuera del turno correspondiente a su servicio. La sentencia de primera instancia, acogiendo la
pretensión de la demandante, condenó al Fisco a pagar la cantidad de cinco millones de pesos por
concepto de “lesiones morales y espirituales”; en cambio el fallo de alzada revocó aquella decisión.
256
servicio, es una cuestión obligatoria para el funcionario y no compromete con
ello la responsabilidad del órgano público; así se puede leer en el considerando
quinto: “Que la circunstancia de portar la referida persona un arma
proporcionada por el Fisco en nada modifica lo señalado, desde que los actos
personales de la misma, realizado fuera de su horario de trabajo, no revisten el
carácter de actos de servicio, por el solo hecho de cometerlo con arma fiscal”.
En relación a lo referido, pareciera que distinta es la posición que hoy han
tomado los tribunales de justicia, sobre todo con la recepción del concepto de la
“ocasionalidad”, según veremos más adelante.
Otro ejemplo es la causa “Gutiérrez Molina, Hipólito y Gutiérrez Fuentes,
José con Fisco de Chile”364. Cuando un funcionario de la Policía de
Investigaciones, en virtud de una reunión social dentro de un recinto privado,
lesiona a otra persona, esto también constituye una falta personal que no
compromete la responsabilidad del servicio. Los sentenciadores interpretan en
un sentido literal el artículo 4° de la LOCBGAE, el cual exige que el daño se
produzca en el ejercicio de las funciones del servicio. En este mismo sentido, la
sentencia de la Corte Suprema, en su considerando decimoquinto, indica: “…no
364
Gutiérrez Molina, Hipólito y Gutiérrez Fuentes, José con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol
2986-2009. 16.3.2010. El día 20 de Enero del año 2002, Marcel Castillo Puebla, funcionario de la Policía
Investigaciones de Chile, durante una reunión social dentro de un recinto particular, provocó lesiones
graves a José Gutiérrez Fuentes mediante el disparo de un arma de fuego; se estableció además como
hecho de la causa, la ingesta de alcohol del actor que revelaba 1,5 miligramos por litros de sangre. Dicho
funcionario fue condenado en sede penal a sesenta y un días de reclusión en su grado mínimo como
autor del cuasidelito de lesiones. En sede civil, el tribunal de alzada condenó al Fisco a pagar a favor de
los demandantes y, a título de indemnización de daño moral, las sumas de sesenta millones de pesos
para don José Rigoberto Gutiérrez Fuentes y cuarenta millones de pesos, a don Hipólito Gutiérrez
Molina. La Corte Suprema conociendo de la Casación interpuesta por el Estado, revocó aquella decisión.
257
basta, por cierto, que el autor del daño sea calificado como órgano estatal, por
su inserción en la estructura de la Administración o su vinculación con ésta.
Adicionalmente, se requiere que el acto u omisión dañina se produzca
precisamente en ejercicio de la función propia del órgano o con ocasión de ella”.
Procedería, por tanto, revocar la sentencia de la Corte de Apelaciones que
condenó al Fisco a reparar a los demandantes, en virtud de una falta calificada
como personal y desvinculada del servicio; aunque la persona sea integrante de
la institución de policía, “no actuó en la situación sub lite en el marco de sus
labores o cometidos institucionales, ni con motivo de ellas”. (Considerando
vigésimo primero).
Analizada parte de la jurisprudencia nacional, concluimos que la principal
consecuencia del daño producido por un actuar culposo o doloso del funcionario
(con desvinculación del servicio); es que la Administración queda exenta de
responsabilidad, por tanto, será el agente el único obligado a la reparación del
perjuicio producido.365 Esta posición es la que consideraríamos como más
criteriosa si atendemos que estos hechos, debidamente probados por la
víctima, constituyen simplemente culpas civiles. En cambio, esto que parece tan
evidente, no constituye opinión unánime dentro de los autores nacionales.
Según Pablo Rodríguez, una falta personalísima radicada (es decir, que
se conoce con exactitud la identidad del agente causante del acto lesivo) puede
365
Román Cordero, Cristián. (2004). “Los presupuestos de la responsabilidad…”. Cit. Pág. 350.
258
generar también, excepcionalmente, responsabilidad para la Administración por
efecto de la culpa in eligendo, esto es, la negligencia o descuido en la selección
de los funcionarios que integran el servicio público, y el “vínculo, aun cuando
remoto, entre el daño y la pertenencia de quien lo causa a la Administración” 366.
Lo anterior se justifica por el hecho que la Administración tiene el deber, más
que ninguna otra institución, de elegir a sus funcionarios por medio de rigurosos
concursos, cuestión que va acompañada necesariamente de evaluaciones
periódicas, todo lo anterior con el objeto de evitar el desarrollo de
comportamientos irregulares que perjudiquen a los administrados367.
4.2.- La Falta Personal vinculada al servicio.
A juicio del profesor José Miguel Valdivia, la distinción procesal entre la
falta personal y la Falta de Servicio que sirvió para determinar la judicatura
competente en Francia, no tiene relevancia alguna en nuestro país, toda vez
que en Chile no existe una dualidad de jurisdicción368. Es sin embargo, la
distinción bajo un criterio sustancial la que es relevante en nuestro análisis, ya
que en virtud de ésta se podrá indagar sobre una posible conexión entre el
actuar del agente con el servicio público al cual pertenece. Cuando la culpa del
funcionario se deba a una conducta más bien “institucional”, “habrá una falta de
servicio que abandona a su autor material para venir a imputarse directamente

366
Rodríguez Grez, Pablo. (2011). “Sobre la responsabilidad extracontractual…”. Cit. Pág. 38.
367
Ídem.
368
Valdivia Olivares, José Miguel. (2005). “Nuevas fronteras…”. Cit. Pág. 11.
259
al servicio, acarreando consecuencialmente la responsabilidad exclusiva del
ente público de que se trate”.369
La falta personal es una institución, como explicamos al principio de este
capítulo, que nace en Francia y cuya evolución en ese ordenamiento jurídico
permitió aseverar que la responsabilidad de la Administración se admite cada
vez que esta falta no está desprovista de todo vínculo con el servicio. Sin
embargo, una importante dificultad que se presenta dice relación con
esclarecer, en el caso concreto, la naturaleza de dicha falta. Determinar si esta
es personal y totalmente desvinculada del servicio, (donde responderá con su
propio patrimonio el funcionario) o por el contrario, constituye una culpa que
hace responsable al Fisco por existir determinados nexos con el servicio; es
según Pierry Arrau, una labor necesaria del juez de la causa dentro de los
considerandos de la sentencia definitiva370.
Revisemos a continuación cuáles han sido los dos criterios con los que la
jurisprudencia nacional estima la falta personal del funcionario como constitutiva
de responsabilidad para el Estado, colocando a éste en obligación directa de
resarcir los perjuicios ocasionados
369
Ídem.
370
Pierry Arrau, Pedro. (1995). “Repetición del Estado contra el funcionario”. En Revista de Derecho de
Universidad Católica de Valparaíso, N° XVI. Pág. 354
260
4.2.1.- En “función” del servicio
Recordemos que el artículo 4° de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado dispone que el Fisco es
responsable de los daños producidos en “el ejercicio de sus funciones”. Esto
implica considerar que las faltas cometidas por los funcionarios dentro del
ejercicio normal de su función comprometen la responsabilidad del órgano
estatal, esto es, cuando el agente ha permanecido enteramente dentro del
marco y tiempo de la función371.
Determinar cuándo se ha actuado dentro de las funciones propias de
cada servicio es una tarea del juez, pero que en algunas ocasiones es auxiliada
mediante la existencia de preceptos legales que regulan la actividad de aquellos
órganos.
El Código de Justicia militar, por ejemplo, en su artículo 421 señala qué
se entiende por acto de servicio: “todo el que se refiera o tenga relación con las
funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las
Instituciones Armadas”; concepto considerado por la jurisprudencia local como
amplio en materia de responsabilidad. En el mismo sentido, el artículo 1° de la
Ley Orgánica Constitucional de Carabineros dispone: “Carabineros de Chile es
una Institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública
371
Pierry Arrau, Pedro. (1983). “Responsabilidad extracontractual del Estado por los delitos cometidos
por sus funcionarios”. En Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, N° VII. Pág. 294.
261
y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el
orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República
y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”.
También podemos encontrar una noción de función del servicio en el Decreto
Ley N°2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile,
especialmente su artículo 4° señala: “La misión fundamental de la Policía de
Investigaciones de Chile es investigar los delitos de conformidad a las
instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Público, sin perjuicio de las
actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar
instrucciones particulares de los fiscales”.
Un ejemplo ilustrativo de cómo la jurisprudencia ha entendido que un
agente actúa en “función del servicio”, es el caso “González Rodríguez,
Alejandro con Fisco de Chile”372. Cuando un Cabo Segundo del Ejército hiere, a
causa del castigo propinado, a un conscripto durante una jornada de
entrenamiento, compromete con ello la responsabilidad de la Administración. El
Estado en su defensa, refirió que lo obrado por el ex Cabo Meza constituye una
conducta absolutamente separable del ejercicio de sus funciones, y que luego
372
González Rodríguez, Alejandro con Fisco de Chile. Casación en la Forma de Oficio. CS. Rol 3.844-
2010. 28.3.2013. En los hechos, don Alejandro González Rodríguez, mientras se encontraba realizando el
Servicio Militar Obligatorio en el Regimiento N° 3 "Yungay" de la ciudad de Los Andes, recibió por parte
del Cabo 2° Rodrigo Meza Meza un golpe en la cabeza con un envase vacío de proyectil, de
aproximadamente un kilo y medio de peso. Lo anterior se debió a que el referido cabo, que dirigía las
maniobras de los conscriptos, se enojó por la errónea realización de los ejercicios que habían sido
encomendados. Dicho golpe causó en el afectado el desprendimiento de la retina de su ojo izquierdo. La
víctima, luego de accionar mediante demanda Civil, obtuvo por sentencia de reemplazo emitida por la
Corte Suprema, una suma de cincuenta millones de pesos a título indemnizatorio por el daño moral
experimentado.
262
de calificada como un grave incumplimiento a sus deberes militares, derivó en
su expulsión del Ejército. Sin embargo, es otro el razonamiento de los ministros
atendidas las circunstancias de hecho y de derecho allegadas a la causa. Así
las cosas, el considerando sexto de la sentencia de reemplazo indica: “Que en
esta perspectiva, el Estado no puede desvincularse de la falta personal en que
ha incurrido uno de sus agentes, por cuanto ha sido el Ejército quien puso al ex
Cabo 2º a cargo de la instrucción de un grupo de conscriptos, entre los que se
encontraba el demandante, de modo que la acción desplegada por el
funcionario Meza Meza no se encuentra separada del servicio, sino que por el
contrario, la función de instrucción militar que le fue asignada la ejerció
indebidamente, cometiendo una falta personal en su ejercicio, por lo que
compromete la responsabilidad estatal”.
En un reciente fallo caratulado “Ossa Infante, Ramón Ángel con Fisco de
Chile”373; se ha establecido por parte de los sentenciadores, que la muerte de
varios conscriptos durante ejercicios militares ocurridos en las cercanías del
volcán Antuco, constituye una falta personal imputable a los superiores y ex
373
Ossa Infante, Ramón Ángel con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 24.984-2014. 12.3.2015.
Un grupo de conscriptos del Ejército de Chile, en cumplimiento del servicio militar obligatorio, fueron
llevados al sector del Volcán Antuco a fin de participar en ejercicios militares. El día 18 de mayo del año
2005 recibieron la instrucción por parte de los superiores de realizar una marcha de repliegue, la que se
llevó a cabo sin condiciones de seguridad, sin el equipamiento adecuado y sin adoptarse las medidas
mínimas que permitiesen salvaguardar la vida de los conscriptos, cuestión que se tradujo en la muerte
de algunos de los soldados que realizaban dicha campaña. Ante este lamentable hecho, los conscriptos
sobrevivientes entablaron una demanda de indemnización de perjuicios en contra del Estado. El tribunal
de primera instancia rechazó la pretensión de los actores, en cambio, la Corte de alzada conociendo del
recurso de apelación interpuesto; condenó al Fisco de Chile con veinte millones de pesos para cada uno
de los demandantes.
263
funcionarios del regimiento, pero que a su vez, ésta compromete la
responsabilidad del Fisco por no encontrarse desvinculada al servicio. En
definitiva y en atención al contexto en que se han desarrollado los
acontecimientos, la falta se ha cometido en el ejercicio del mismo. Corresponde,
por lo tanto, rechazar el recurso deducido por la parte demandada en contra de
la sentencia de la Corte de Apelaciones que obliga al Fisco a resarcir
económicamente el daño moral producido a los soldados sobrevivientes. Dicho
razonamiento de la Corte se puede observar en el considerando octavo: “Que
en esta perspectiva, el Estado no puede desvincularse de la falta personal en
que han incurrido sus agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha
instalado a los conscriptos afectados en una determinada misión militar y les ha
impuesto además la obligación de cumplir con los ejercicios o actividades de
instrucción, de modo que la acción desplegada por los funcionarios condenados
penalmente no se encuentra desprovista de vínculo con el servicio, sino que por
el contrario se ha cometido en el ejercicio de la función, la que se ha ejecutado
indebidamente, comprometiendo por lo tanto la responsabilidad estatal”.
4.2.2.- Con “ocasión” del servicio
Esta noción ha sido empleada por la jurisprudencia para imputar
responsabilidad del Estado cuando el acto del agente no se ha realizado dentro
de la función del servicio. Se trata de una actividad, que en principio podría ser
264
catalogada como privada, pero que sin embargo posee algunos elementos
propios del servicio que permiten que la falta no sea considerada como
totalmente separable y justifican que el Fisco responda. Estos elementos son
normalmente situaciones de hecho que son reconducidas a la labor
desempeñada por el funcionario. Dentro de éstos podemos mencionar, en base
fallos pronunciados sobre el tema; la utilización de instrumentos del servicio
(como por ejemplo armas de fuego en las policías) o bien, si los hechos han
ocurrido dentro de las dependencias de la institución pública.
En la doctrina francesa se ha calificado esta variante como una “falta
personal de segundo tipo”, la cual si bien ha sido ejercida fuera del servicio no
ha ocurrido sin una relación con éste, cuestión que permite, por lo tanto,
comprometer la responsabilidad de Estado. Según Pedro Pierry, “se trata de
actos extraños a la ejecución de la función, pero que la existencia de la función
ha no obstante permitido. El empleado distorsiona de su fin normal, los medios
que su función pone a sus disposición; abusa de las facilidades que ella le
permite”374.
Consideramos que la construcción de este concepto, cuya proposición es
a todas luces una solución más garantista, permite al afectado de un daño
reconducir la demanda reparatoria en contra del Fisco, toda vez que el
374
Pierry Arrau, Pedro. (1983). “Responsabilidad extracontractual del Estado por los delitos
cometidos…”. Cit. Pág. 298.
265
funcionario en la mayoría de las veces, no presenta la solvencia económica que
sí evidencia el órgano público.
El leading case respecto a esta materia lo constituye el fallo “Morales
Gamboa, Edith del Carmen con Fisco de Chile”.375 El disparo realizado por un
carabinero a otro, dentro de un recinto de la institución constituye una falta
personal que no se encuentra desvinculada del servicio. Así lo ha entendido la
Corte: “claramente el ex carabinero Claudio Osorio Tapia incurrió en lo que el
Derecho Administrativo denomina una falta personal que ocasionó la muerte de
otro funcionario policial y por lo que fue condenado penalmente como autor de
homicidio simple. Ahora bien, dado el contexto en el cual se desarrollan estos
acontecimientos, es dable concluir que la falta personal atribuida a Osorio Tapia
no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido con ocasión
de él” (Considerando octavo). Al estar acuartelados dichos funcionarios, era una
obligación para éstos el permanecer en las dependencias de aquella tenencia,
por lo que según los sentenciadores, derechamente existe un entorno que está
vinculado al servicio policial del que formaban parte los carabineros
intervinientes en estos hechos; surgiendo para el Estado el deber de indemnizar
375
Morales Gamboa, Edith del Carmen con Fisco De Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 7919-2008.
14.1.2011. En el dormitorio de solteros de una unidad de Carabineros de Chile, varios funcionarios de
dicha institución compartían de un momento de esparcimiento. En aquel contexto, el cabo 2° Wildo Soto
Morales realiza una broma a su compañero Claudio Osorio Tapia, quien lo persiguió y apuntó con un
arma particular, escapándose un proyectil que impactó en la parte torácica del primero, cuestión que
provocó su fallecimiento. El carabinero Claudio Osorio fue condenado, por este motivo, a cinco años de
presidio por el delito de homicidio simple. La abuela de la víctima, en tanto, dedujo demanda reparatoria
de perjuicios en contra del Fisco. Así las cosas, el tribunal de primera instancia rechazó su pretensión; sin
embargo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso revocó la decisión del tribunal a quo y condenó al Estado
con la suma de setenta y cinco millones de pesos a favor de la demandante por concepto de daño moral.
266
a la familia de la víctima, producto del hecho ilícito cometido por aquel agente
público. En este orden de ideas, la Corte en el considerando décimo quinto
finalmente razona: “Que lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia
constituye claramente una falta personal y no una falta de servicio; pero una de
aquellas en que el servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella ha
sido cometida con ocasión del servicio, esto es, con los medios apropiados para
cometerla, que en este caso es la condición de acuartelados en una unidad
militar”.
Dentro de este mismo criterio encontramos la causa “Palma Guerra,
Enzo y otros con Fisco de Chile”376, en esta oportunidad la Corte Suprema
estimó que la tortura realizada por un grupo de Carabineros a un detenido,
provocando su muerte, constituye una falta personal que no está totalmente
desvinculada del servicio, y que por tanto compromete la responsabilidad del
Fisco. En el considerando décimo cuarto, los sentenciadores anuncian que la
noción de la ocasionalidad, como hemos estudiado, también genera obligación
reparatoria para la Administración; “…dicha falta personal compromete la
376
Palma Guerra, Enzo y otros con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 9510-2009. 4.6.2012. En
los hechos, don Raúl Palma Salgado es detenido por funcionarios de Carabineros de la Sub-comisaría de
lo Lillo y posteriormente entregado a miembros de la SIP de la misma institución. Estos funcionarios
sometieron a torturas al imputado las cuales produjeron su muerte. El parte médico reveló que la causa
del fallecimiento fue un traumatismo cervical, torácico y abdominal y que las lesiones eran recientes,
vitales y necesariamente mortales, posibles de explicar por la acción de terceros. Los carabineros
involucrados fueron condenados penalmente como autores del delito de violencia innecesaria con
resultado de muerte. La cónyuge y los hijos de la víctimas interpusieron demanda de indemnización por
perjuicios en contra del Fisco, así las cosas, el tribunal de primera instancia condenó al Estado con una
suma de ciento cincuenta millones de pesos a favor de los demandantes por concepto de daño moral,
decisión que fue confirmada por la Corte de Apelaciones.
267
responsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con
la función, lo que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio de la función o
con ocasión de la misma…”. Concretamente, la ocasión de servicio es
vislumbrada toda vez que los Carabineros se valieron de su investidura como
agentes del Estado, así como también utilizaron instalaciones de un recinto
policial que pertenece al Estado de Chile. En este sentido, el Tribunal Supremo
señaló: “Que lo actuado por los funcionarios de Carabineros constituye
claramente una falta personal y no una falta de servicio; pero una de aquellas
en que el servicio no puede separarse de la falta, por cuanto ella ha sido
cometida con ocasión del servicio, esto es, con los medios apropiados para
cometerla, que en este caso es la condición de Carabineros que interrogan a un
detenido en una unidad policial”.
4.3.- La acción de repetición en favor del Fisco.
A la Administración del Estado le asiste un importante derecho, el cual
surge cuando ésta ha sido obligada a reparar determinados perjuicios.
Hablamos de la acción de repetición contenida en varias de las disposiciones
que conforman el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. En
este sentido encontramos el artículo 42 inciso 2° de la LOCBGAE, el artículo
152 inciso 2° de la LOCM y el artículo 38 inciso 3° de la Ley de Acceso
268
Universal con Garantías Explícitas; todas estas normas contienen la idea de
que el servicio puede repetir en contra del funcionario que haya incurrido en
falta personal. Importante es señalar que la acción de reembolso sólo procede
en el caso de que la falta personal sea cometida, como anteriormente veíamos,
“en función del servicio” o con “ocasión” de éste.
En relación a la naturaleza de esta acción existen diversas posturas.
Para el profesor Enrique Barros, se trata de una acción restitutoria o de
reembolso la cual tiene como antecedente que el Fisco haya cumplido con la
obligación personal y directa de indemnizar al administrado de los perjuicios
provocados377. Para Pedro Pierry, el contenido del artículo 42 inciso 2° de la
Ley de Bases, dispone una subrogación de “pleno derecho” y de forma
automática en favor del Estado respecto de la acción que tendría la víctima en
contra del funcionario. A diferencia de lo que ha entendido alguna
jurisprudencia, no existe solidaridad entre los funcionarios, es decir, cada uno
de ellos responderá en la medida de su falta, la cual se apreciará de acuerdo a
la gravedad y contribución al daño. Por lo tanto, a juicio del autor, esta solución
se aparta de lo dispuesto en el artículo 2317 del Código Civil 378, ajustándose
mucho mejor con la idea de falta personal379. En cambio, resulta ser otro el
camino que han tomado los fallos nacionales, pues inclusive se ha condenado
377
378
El artículo 2317 del Código Civil señala: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo
delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328”.
379
Pierry Arrau, Pedro. (1995). “Repetición del Estado…” Cit. Pág. 356.
269
solidariamente al Fisco y sus agentes aun cuando la doctrina entiende
tradicionalmente que se trata de una responsabilidad directa (o por el hecho
propio en términos civiles).
Gran parte de la doctrina así como también algunas sentencias, estiman
que en esta materia tiene plena aplicación el artículo 2325 del Código Civil, el
cual dispone: “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados
por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los
bienes de éstas, si los hubiere, y si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de
la persona a quien debía obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, según
el artículo 2319”. El profesor Pablo Rodríguez considera que el derecho
consagrado en favor del aparato público es más amplio que la norma citada,
artículo referido a las personas obligadas a reparar los daños causados por sus
dependientes380.
La jurisprudencia ha dicho que se aplican las reglas de la acción
subrogatoria contenida en el artículo 1522 del Código Civil en relación con lo
dispuesto en el artículo 1610 n°3 del mismo cuerpo legal 381. En este sentido
380
Rodríguez Grez, Pablo. (2011). Op. Cit. Pág. 43
381
El artículo 1522 del Código Civil dispone: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción de acreedor con
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda”. El artículo 1610 n°3 señala: “Se efectúa la subrogación por
el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y
especialmente a beneficio, 3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;”
270
encontramos la causa “Fisco de Chile con Elgueta Parodi, Alfredo y otros”382,
oportunidad en que el Estado accionó de repetición en virtud de la condena por
el caso Beraud. A modo de entender de forma correcta el fallo que
posteriormente se analizará, presentaremos los hechos que dieron origen a
este nuevo proceso judicial que tuvo ahora al Fisco en posición de demandante.
En aquella oportunidad y por sentencia firme del 20 de junio de 1996, el
Estado fue obligado a pagar al ex Ministro de la Corte Suprema, Lionel Beraud,
un monto correspondiente a 47.253.930 pesos, equivalentes a 3.282 unidades
de fomento, en virtud de una errónea intervención quirúrgica practicada en el
Hospital Militar. El demandante había acudido a esta institución con el propósito
de operar una de sus caderas a causa de una fuerte artrosis que lo aquejaba;
sin embargo, el equipo médico intervino la cadera que se encontraba sana.
Luego del pago realizado a la víctima, el Estado inició en ejercicio de la
acción recursoria que le asiste, un juicio ordinario de hacienda en contra de los
funcionarios responsables de la comentada operación, pues consideró haberse
subrogado en la posición jurídica del señor Beraud. Los jueces del fondo así lo
estimaron ya que “al pagar el Fisco de Chile la obligación en la que era deudor
solidario junto con los demás condenados por cuasidelito de lesiones graves, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.610 n°3 del Código Civil, se
382
Fisco de Chile con Elgueta Parodi, Alfredo y otros. Casación en el Fondo. CS. Rol 2.954-2006.
12.6.2007
271
subrogó en los derechos del acreedor, a efectos de exigir el reembolso de lo
pagado a los demás deudores solidarios…” (Considerando tercero).
En un análisis crítico de este fallo, el profesor Hugo Cárdenas considera
un acierto que la magistratura concediera la acción de reembolso, reconociendo
que a favor del Fisco se aplican las normas de la subrogación; sin embargo,
identifica como reprochable el hecho que se pueda repetir sobre el total del
monto pagado; “ya que de una u otra manera la Administración también
contribuyó en nombre propio y de manera culpable a la producción del daño” 383.
Si bien el tribunal aplicó de forma adecuada la norma del artículo 1522 del
Código Civil, rechazando la procedencia de la solidaridad respecto del cobro a
los funcionarios, no estima correcto que los codeudores pertenecientes al
equipo médico respondan por partes iguales. A mayor abundamiento, no queda
del todo claro el término “a prorrata” que utiliza la sentencia; así, una
interpretación más acorde con la justicia material sería diferenciar el daño
producido por el médico jefe del equipo, del perjuicio provocado por la
arsenalera de dicho grupo; de esta forma para el profesor Cárdenas, es más
adecuado que la cuantía de la reparación se divida entre los responsables de
acuerdo a criterios de imputación tanto objetivos como subjetivos. 384 Lo anterior
se entiende mejor cuando tenemos presente las vacilaciones por parte de los
383
Cárdenas Villarreal, Hugo. (2008). “La acción de reembolso del Fisco. A propósito del caso Beraud”. En
Revista de Derecho Administrativo Económico N° 2. Centro de Derecho Administrativo Económico,
Pontificia Universidad Católica de Chile. Pág. 127.
384
Ibídem Pág. 128.
272
sentenciadores a la hora de aplicar las normas del Derecho Civil, debido en
gran parte a que las disposiciones del Derecho Público que regulan esta acción
muy poco o casi nada señalan al respecto.
Siguiendo con esta idea, el régimen construido por la jurisprudencia en
esta materia ha mezclado los elementos de un sistema de responsabilidad por
culpa en la elección con los propios de una responsabilidad vicaria. Así las
cosas, Cárdenas señala que en la práctica existe un claro patrón seguido por
los tribunales de nuestro país y es el siguiente: en primer lugar se condena de
manera solidaria en virtud del artículo 2317 tanto al funcionario como al Fisco;
exigiendo al respecto la culpa del agente causante del daño pero impidiendo la
prueba liberatoria del servicio. En definitiva, dominarían los elementos de una
responsabilidad vicaria porque se anula prácticamente la posibilidad de que el
Fisco demuestre que ha sido diligente385.
En la causa “Torres Beltrán, Edgardo Javier con Servicio de Salud de
Concepción”386, la Corte Suprema repite lo que ya hemos venido diciendo sobre
la relación existente entre la Falta de Servicio y la Falta personal; así se puede
385
Cárdenas Villarreal, Hugo. (2010). “La acción de repetición del Fisco en contra del personal médico-
sanitario”. En Estudios de Derecho Civil V (VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009).
Ed. Legal Publishing. Santiago, Chile. Pág. 533.
386
Torres Beltrán, Edgardo Javier con Servicio de Salud de Concepción. Casación en el Fondo. CS. Rol
6.665-2008. 13.1.2011. En los hechos, con fecha 09 de Julio del año 2001, el menor Edgardo Torres
Moreno falleció producto de la aplicación indebida de un tratamiento intravenoso. Dicho procedimiento
fue realizado en el Hospital Regional de Concepción, resultando condenadas la enfermera y médico que
participaron en la aplicación del tratamiento, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su
grado mínimo y a la suspensión de cargo u oficio público en calidad de autoras de cuasidelito de
homicidio.
273
leer en el considerando duodécimo de la sentencia de nulidad sustancial: “…se
puede concluir que la responsabilidad por falta de servicio es del Estado y no
del funcionario, es decir, es el Estado quien debe responder por los perjuicios
ocasionados con el mal funcionamiento o el funcionamiento tardío de un
servicio público de la administración. Sin embargo, el Estado tiene la posibilidad
de repetir lo pagado en contra del funcionario que haya incurrido en falta
personal. Esta situación se produce cuando sólo existe falta personal y no falta
de servicio unida a ésta, pero en que la falta personal no está desprovista de
vínculo con el servicio, como sería por ejemplo en el caso de un delito cometido
con los medios puestos a disposición del funcionario por el servicio. En ese
caso, no existe solidaridad y el Estado debe responder por la falta cometida por
el funcionario, pero puede repetir en su contra por el total”.
El mismo considerando de este fallo agrega una peculiar precisión
respecto del quantum de la acción de reembolso: “Puede ocurrir, también, que
exista falta de servicio y falta personal, lo que en doctrina se denomina “cúmulo
de faltas”. En este caso, si se persigue el cobro contra el Estado éste debe
pagar, pero puede repetir en contra del funcionario por el equivalente a su falta
personal, esto es, un 50% si el Juez nada dice, o por el porcentaje que se
indique en el fallo que corresponda a la falta de servicio y a la falta personal”.
En el caso concreto, los sentenciadores estimaron que al haber sido condenado
el Estado a una suma mayor a la establecida en sede penal, debe entenderse
que la Corte de Apelaciones de Concepción dio por hecho que ha existido
274
además Falta de Servicio, esto significa que sólo procede repetir respecto al
monto que en aquella instancia procesal se determinó y que corresponde a la
falta personal, imputándose el saldo a la Falta de Servicio cuyo pago debe
soportar el Estado.
Vistos algunos de los principales aspectos de la naturaleza de la acción
de reembolso en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, así
como también las consideraciones de la doctrina y jurisprudencia entorno al
tema; es preciso mencionar que el régimen contenido en la Ley AUGE
contempla reglas especiales que restringen la procedencia de esta acción. El
artículo 38 inciso 3° de la mencionada ley dispone: “Los órganos de la
Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio,
tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con
imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de
cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del
funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción
de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la
fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada”.
Agrega el artículo 39 de la misma legislación: “En el caso señalado en el inciso
final del artículo anterior, los órganos de la Administración del Estado deberán
instruir la investigación sumaria o sumario administrativo correspondiente, a
más tardar diez días después de notificada la sentencia de término”.
275
Al exigir el Legislador una conducta imprudente o dolosa del agente, con
ello por un lado desincentiva la realización de conductas delictivas o de plano
demasiado imprudentes (cuestiones que serán más bien casos excepcionales),
y por otro, establece que el Fisco no podrá repetir en contra de los funcionarios
del servicio de salud cuando se haya determinado en juicio que su actuación se
debió a una culpa simple387.
Un último aspecto a tratar sobre este tema dice relación con la posible
antinomia producida entre el artículo 38 de la Ley AUGE y el artículo 67 de la
Ley N°10.336, Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de
la República388, problema advertido por el profesor Hugo Cárdenas en una de
sus obras. Al respecto, muy relevante es la decisión tomada por la Corte
Suprema en la causa caratulada “López Araneda, Alejandro con Subcontraloría
General de la Republica”389
En los hechos, don Alejandro López de profesión médico, interpuso
recurso de protección en contra de la Subcontraloría General de la República, la
387
Cárdenas Villarreal, Hugo. (2010). “La acción de repetición…”. Cit. Pág. 535.
388
El artículo 67 de la Ley N°10.366 dispone: “El Contralor podrá ordenar que se descuenten de las
remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que
determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de
beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Estos descuentos podrán hacerse efectivos
también sobre el desahucio y las pensiones de jubilación, retiro y montepío. Si recaen sobre
remuneraciones mensuales no podrán exceder del 50% de las mismas.
Asimismo, el Contralor podrá ordenar que se descuente, en las condiciones ya indicadas, de las
remuneraciones de los funcionarios a que se refiere el inciso anterior, las sumas que el Fisco u otra
institución estatal deba pagar a terceros en virtud de sentencia judicial, cuando se haga efectiva la
responsabilidad civil por actos realizados en el ejercicio de las funciones respectivas”.
389
López Araneda, Alejandro con Subcontraloria General de la Republica. Apelación Recurso de
Protección. CS. Rol 2.849-2009. 21.7.2009
276
cual habría dictado un acto “ilegal y arbitrario” consistente en el Oficio N°
020446 del 30 de abril de 2008. Este documento dispuso que el recurrente
debía reintegrar la suma de $ 129.724.000 que el Servicio de Salud de
Llanquihue, Chiloé y Palena pagó en virtud de un “avenimiento” celebrado con
los representantes del afectado con fecha 15 de abril de 2007 en la causa
seguida ante el Juzgado del Crimen de Castro por cuasidelito de lesiones
gravísimas, otorgando las facilidades de pago en 210 parcialidades. Al
respecto, sostiene que este procedimiento administrativo es improcedente por
cuanto no es posible emplear esta vía para ejercer la acción de repetición, toda
vez que el artículo 38 de la Ley 19.996 exige recurrir a un juicio de lato
conocimiento en que se determine la procedencia de la pretensión de repetición
y el monto al cual eventualmente alcance; tampoco sería suficiente para ello el
avenimiento arribado por las partes. La Corte rechaza la pretensión expuesta y
estipula en el considerando décimo séptimo: “…la hipótesis normativa no
corresponde a la planteada por el recurrente, desde que en su caso le afecta
una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada que ya se pronunció acerca de
su conducta ilícita y de su obligación indemnizatoria”.
Según Cárdenas Villarreal, la colisión entre ambas normas es evidente,
mientras el artículo de la Ley de Contraloría General de la República faculta sin
más al Contralor para disponer el descuento en la remuneración del funcionario
respecto a la suma pagada por el Fisco; la norma de la Ley AUGE exige
previamente que se accione contra el funcionario en un juicio ordinario civil y
277
que además se demuestre la imprudencia temeraria o dolo de éste390. La única
interpretación válida para la normativa de la Contraloría, es posible ex post al
juicio civil que sentencia la acción de repetición en contra del funcionario, y
también luego del sumario administrativo que contempla el artículo 39 de la ley
19.966.391
5.- Consolidación de la Falta de Servicio como criterio de atribución
general. La uniformidad del sistema de responsabilidad extracontractual
del Estado Administrador.
En los apartados que siguen, estudiaremos el fenómeno que demuestra
la transformación de la Falta de Servicio como el único criterio de atribución
respecto de los casos de responsabilidad extracontractual del órgano público,
en virtud del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de nuestro país, así
como también en relación a las bases inspiradoras de la doctrina local. En
primer lugar analizaremos la reconstrucción de la Falta de Servicio a través de
los preceptos del Código Civil a fin de hacer aplicable esta institución a los
actos de las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública. Más
adelante, observaremos cómo los fallos de los tribunales superiores de justicia
de nuestro país, han descartado la procedencia de otros criterios de imputación
390
Cárdenas Villarreal, Hugo. (2010). “La acción de repetición…”. Cit. Pág. 537
391
Ibídem Pág. 539
278
de responsabilidad, como son, el criterio del riesgo creado y el sacrificio
especial; instituciones que, al contrario de lo que sucede en nuestro
ordenamiento jurídico, han ganado enorme espacio y desarrollo en el derecho
comparado.
5.1.- Aplicación de la Falta de Servicio a las actuaciones de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública.
El artículo 21 inciso 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, exceptúa a algunos órganos de la
Administración Pública respecto de su Título II (llamado “Normas Especiales”),
lo que conlleva desde luego, la inaplicabilidad del entre nosotros conocido
artículo 42, precepto que contiene el criterio de atribución de responsabilidad
Falta de Servicio. Dicha disposición señala: “Las normas del presente Título no
se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo
para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que
se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda”.
Concentraremos nuestros esfuerzos en analizar lo que sucede con la
sustracción de los órganos administrativos “Fuerzas Armadas y Fuerzas de
279
Orden y Seguridad Pública” respecto de las normas especiales de la Ley de
Bases y, particularmente, en relación a la aplicación de la Falta de Servicio.
Podemos decir con absoluta certeza que lo anterior genera un grave problema
en nuestro sistema de responsabilidad estatal; lo que se vislumbra, en primer
lugar, al momento de indagar en torno a la normativa precisa y completa
aplicable en la materia. En este sentido, puede suceder que las leyes que
reglamenten estas instituciones excluidas sean insuficientes, ya sea porque no
se refieren a los estatutos de responsabilidad o no contemplen un determinado
factor de imputación. En segundo lugar, debido a la abundancia y connotación
de los casos existentes los cuales tienen (casi siempre) a uno de estos
organismos públicos como agentes generadores del daño.
Dentro de la teoría del órgano, estos entes administrativos pueden ser
calificados como “dependientes”, ya que si bien están contemplados de forma
expresa en nuestra Constitución Política de la República, se encuentran
subordinados a otros órganos de rango constitucional, en este caso, al Poder
Ejecutivo. Así se desprende del artículo 101 de la Carta Fundamental 392,
cuando señala que las Fuerzas Armadas dependen del Ministerio de Defensa y
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública del Ministerio del Interior y Seguridad
392
El artículo 101 de la Constitución Política de la República dispone: “Las Fuerzas Armadas
dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente
por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la
seguridad nacional.
Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones.
Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la
seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del
Ministerio encargado de la Seguridad Pública”.
280
Pública. Es en cambio la atribución contenida en el artículo 103 del mismo
cuerpo normativo, la que merece nuestra mayor atención: “Ninguna persona,
grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares
que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada
en conformidad a ésta”. Esta disposición sienta las bases del sistema de control
de armas que rige en nuestro país, estableciendo el monopolio de éstas y del
uso de la fuerza a los órganos en estudio.
Debemos recordar que desde el regreso a la democracia y
específicamente con la reforma constitucional del año 2005, las Fuerzas
Armadas y de Orden Público ya no son los únicos garantes de la
institucionalidad, estimándose que esta misión ahora corresponde a todos los
órganos del Estado. Constituidos hoy como entes esencialmente obedientes y
ya no deliberantes, su principal misión radica en la defensa exterior del país, dar
eficacia al derecho y garantizar el orden público respectivamente.
Para cumplir con estas importantes funciones, es evidente que deben
estar dotados de facultades e instrumentos idóneos, sin embargo, también se
generan espacios donde los órganos produzcan algún detrimento en los bienes
jurídicos de las personas, sin mediar una necesaria relación con su primordial
función, sino que algunas veces guiados por errores, descuidos u otras
motivaciones ajenas al servicio. Así las cosas, será necesario imputar
directamente la responsabilidad al órgano encargado, es decir, el Estado, pero
281
ya no como lo fue en algún momento por “el riesgo de esta actividad”, sino por
la falta de observancia en los procedimientos, instrucciones y vigilancia. Si bien
los perjuicios producidos por el uso inadecuado o desproporcionado de las
armas no es el único motivo de las demandas que se intentan en contra del
Fisco, como se advertirá, constituyen en verdad una gran parte de la
jurisprudencia existente en esta materia.
A continuación veremos cómo ha reaccionado parte de la doctrina a la
hora de construir un sistema ajustado con las normas generales de
responsabilidad, a fin de evitar lagunas de impunidad y criterios disímiles que
sólo ocasionen discriminación en favor del aparato estatal.
Uno de los primeros autores en tratar este tema en el derecho nacional
es el profesor Pedro Pierry Arrau. Al respecto ha señalado que existe más de
un camino posible para construir el sistema aplicable a las instituciones
estudiadas; sin embargo asevera que sólo una es la vía para dar una correcta
solución al problema presentado.
El autor expone como primera alternativa, la aplicación directa del
artículo 42 de la Ley de Bases, ya que se trata de un sistema general construido
para toda la Administración Pública, cuestión que ha sido reconocida por la
disposición 4° de dicha normativa. De esta manera, la exclusión descrita en el
artículo 21 resulta ilógica, toda vez que propicia la existencia de diversos
sistemas para comprometer la responsabilidad del Fisco. En segundo lugar, la
282
opción es emplear el artículo 2320 del Código Civil, exigiendo para ello la
prueba de la culpa o dolo del respectivo funcionario, sin embargo, el
inconveniente sería un retroceso de la institución pues éste era el sistema de
general aplicación antes de la vigencia de la actual Ley de Bases. En tercer
lugar, existe la posibilidad de usar directamente el artículo 38 de nuestra Carta
Política en relación con lo dispuesto en el artículo 4° de la LOCBGAE, sin
embargo esta opción debiera, según el autor, ser descartada ya que implica la
derogación tácita del artículo 42 de la Ley de Bases. En cuarto lugar, aceptar
que el artículo 4° de la Ley de Bases establece un sistema de responsabilidad
objetiva, pero que exige que las actuaciones de los órganos estatales se
realicen en el ejercicio de sus funciones; sin embargo este sistema es
imperfecto pues demuestra lagunas de irresponsabilidad cuando los agentes
del Estado actúan fuera del servicio pero con elementos de éste393.
Dado que ninguno de estos estos sistemas planteados satisface
plenamente los requerimientos de un régimen moderno de responsabilidad; el
referido propone una alternativa que recurrirá a las principales normas de
responsabilidad contenidas en el Título XXXV de nuestro Código Civil.
Reconociendo el impedimento por disposición expresa que presenta la
utilización directa del artículo 42 de la LOCBGAE con respecto de ciertos
órganos de la Administración, es menester entonces aplicar la institución de la
393
Pierry Arrau, Pedro. (1995) “Algunos aspectos de la…”. Cit. Págs. 299-300.
283
Falta de Servicio a partir de los artículos 2314 y 2329 del Código de Bello,
normas de derecho común en materia de responsabilidad extracontractual394.
Artículo 2314 del Código Civil Chileno

“El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño
a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
Artículo 2329 inciso 1° del Código Civil Chileno
“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”.
No resulta ajena a nuestro derecho esta construcción dogmático-
normativa, pues como hemos expuesto en el primer capítulo de este trabajo,
consideramos que las normas de derecho privado pueden ser aplicadas en lo
no regulado por las disposiciones del ius publicum, siempre que éstas sean
debidamente ajustadas por los sentenciadores a los principios que gobiernan la
materia de origen.
Para fundamentar su tesis, Pierry nos recuerda que las personas
jurídicas, entre ellas el Estado, también son capaces de culpa aunque ellas
carezcan de voluntad propia, puesto que la culpa es un concepto normativo que
no tiene que ver con la intencionalidad, sino más bien con un comportamiento
distinto al que habría observado en similar situación un sujeto prudente. En este
sentido y de acuerdo con una ampliación de este razonamiento, “podría no
exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado, la culpa o dolo

394
Ibídem Pág. 300
284
de sus órganos o representantes; bastaría con que el comportamiento del
servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento
normal, o sea, bastaría con probar una falta de servicio” 395. He aquí, por tanto,
los supuestos en que descansa la teoría que reconduce la institución Falta de
Servicio a través de las normas del derecho común.
En la siguiente sección revisaremos jurisprudencia relevante donde se ha
aceptado y aplicado este criterio, tomando por parte de los sentenciadores y de
forma prácticamente intacta, los postulados de este Ministro de la Corte
Suprema.
5.1.1.- Jurisprudencia relevante
El caso más importante, como a la vez conocido en esta materia, lo
constituye la sentencia “Seguel Cares, Pablo con Fisco de Chile” 396. En cuanto
a los hechos, el conscripto Pablo Seguel Cares realizaba ejercicios propios de
la instrucción básica con ocasión del servicio militar, momento en que sufrió un
impacto de bala en uno de sus brazos a causa de un disparo efectuado por el
cabo 2° Héctor Herrera, quien a pesar de haber recibido la orden de no utilizar
munición real sino que solamente de fogueo, no siguió las instrucciones de los
395
Ibídem Pág. 302
396
Seguel Cares, Pablo con Fisco de Chile. Casación en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 371-2008.
30.07.2009. Dictada por la tercera sala integrada por los ministros Sr. Adalis Oyarzún Miranda, Sr.
Héctor Carreño Seaman, Sr. Pedro Pierry Arrau, Sra. Sonia Araneda Briones y Sr. Haroldo Brito Cruz
285
superiores. Como consecuencia de este suceso, el conscripto tiene alojadas
esquirlas en su pulmón que no podrán ser extraídas por el riesgo que ello
importa para su salud; cuestión que también afecta la funcionalidad de dicha
extremidad. Tanto la sentencia de primera instancia como el respectivo tribunal
de alzada, acogieron la pretensión de la parte demandante, otorgando a su
favor la suma de 35 millones de pesos por concepto de daño moral. En el caso
de autos, la Falta de Servicio en que ha incurrido el Estado consiste en haber
entregado una munición de guerra y no de fogueo a un funcionario que
participaría en entrenamientos militares, quien utilizándolos en el ejercicio de
sus funciones indebidamente hirió al actor.
Ante esta decisión, el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en la
forma y en el fondo, señalando que existió una errónea aplicación del derecho,
otorgando los jueces un alcance inusitado a la norma del artículo 2314 del
Código Civil al extenderlo a la noción de Falta de Servicio; con esto, se
violentaría lo dispuesto en el artículo 19 del mismo cuerpo normativo ya que se
ha dejado de aplicar el tenor literal del artículo 21 de la LOCBGAE, disposición
en virtud de la cual se excluye la responsabilidad consagrada en esa ley a las
Fuerzas Armadas.
Para la resolución del asunto sometido a su conocimiento, la Corte
Suprema utiliza en esta sentencia el postulado del profesor Pedro Pierry, el cual
anteriormente tuvimos la oportunidad de estudiar. Este razonamiento se
286
observa en el considerando décimo quinto de la sentencia de casación: “Que
entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones
excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de
recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo
del Derecho Administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las
relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la
actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés
colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte
que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del
Código Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los
otros entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa
las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia.”.
De esta forma, al rechazar el recurso de casación en el fondo deducido,
la excelentísima Corte concluyó que esta doctrina se constituye como la
correcta solución si la idea es pretender uniformar el sistema de responsabilidad
en esta área. En este sentido se encuentra el considerando décimo sexto: “Que
del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del artículo
2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada,
287
por cuanto permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual
para todos los entes de la Administración del Estado”.
En la causa caratulada “Fernández Rodríguez, Violeta y otros con Fisco
de Chile”397, la Corte Suprema se pronuncia, bajo la misma línea jurisprudencial
del caso Seguel, sobre este nuevo conflicto presentado. En los hechos, los
conscriptos Juan Carlos Leal, Roberto Gutiérrez Cáceres y Lizardo Silva
Navarrete, fallecen motivo de la explosión de una bomba mortero de 81 mm de
calibre, nuevamente en función de las actividades del servicio militar. Este
proyectil impactó cuatrocientos metros antes del blanco previsto, causándoles
de forma inmediata la muerte.
Pese a que el razonamiento de los tribunales inferiores obedeció a otro
argumento legal y, acreditado en el proceso la negligencia del personal militar
encargado de la maniobra de tiro en que perdieron la vida los conscriptos; el
considerando décimo descarta la utilización de algún criterio que no sea la
aplicación de la Falta de Servicio para la solución de este asunto: “Que, en
consecuencia, las infracciones denunciadas no pueden prosperar, puesto que
se construyen sobre la base de la aplicación de la responsabilidad por el hecho
ajeno del artículo 2320 del Código Civil, que no es la fuente de la
responsabilidad del Estado en este caso”. Por tanto, según el tribunal superior,
397
Fernández Rodríguez, Violeta y otros con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 1.760-2009.
24.03.2011. Dictado por la tercera sala conformada por los ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry,
Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos.
288
cabe rechazar el recurso de casación en el fondo, toda vez que no se ha
denunciado la infracción del artículo 2314, disposición que regula la
responsabilidad extracontractual por el hecho propio y a través de la cual se ha
hecho aplicable la Falta de Servicio.
Otro caso relevante y que ocasionó gran conmoción pública fue el fallo
“Menco Menco, Héctor y otros con Fisco de Chile”398. Los sucesos se
enmarcan, en esta ocasión, dentro del actuar de las Fuerzas de Orden Público.
El escenario era bastante inhóspito; se suscitaba una revuelta de
encapuchados, los cuales estaban en el lugar quemando distintos objetos. A
modo de terminar con los desórdenes producidos, se presentaron fuera de una
sede de la Universidad de Tarapacá, Fuerzas Especiales de Carabineros, Gope
y personal de la Primera Comisaría de Arica. El procedimiento normal ante
incidentes como éste, consiste en la represión mediante la utilización de armas
con municiones de goma o “balines”, sin embargo ocurrió en los hechos una
confusión en la entrega de los cartuchos399, por cuanto los que fueron
398
Menco Menco, Héctor y otros con Fisco de Chile. Apelación. CA. Arica. Rol 4-2010. 27.8.2010.
Confirmada por SCS Rol 7.114-2010. 8.11.2010.
399
La situación descrita es en verdad bastante compleja. Los primeros balines disparados hacia la
multitud realmente fueron de goma, sin embargo, una vez agotada la primera dotación de municiones,
se encargó a un subalterno la búsqueda de nuevos cartuchos. Este carabinero se dirigió a la unidad
policial solicitando la nueva dotación, pero en su lugar le entregaron una que contenía balas de plomo,
sin que ninguno de los funcionarios que tuvieron contacto previo a los disparos se percataran de ello. Se
adujo en el proceso que la falta de experticia o de cursos especializados era la principal razón por la cual
los subalternos que hicieron llegar las municiones no diferenciaron ambas especies. La cuestión
empeora; una vez entregados los cartuchos, el mayor a cargo de los disparos tampoco nota nada inusual
en el peso o sonido de estos proyectiles, sumado a las condiciones de poca visibilidad del lugar. Además
este agente señaló que nunca fue su intención impactar a persona determinada puesto que las descargas
eran sólo para efecto disuasivo.
289
disparados hacia los manifestantes eran de plomo. Producto del tiroteo falleció
en dicha locación el estudiante de la carrera de contador auditor, Daniel Nicolás
Menco Prieto, cuyo parte médico arrojó un traumatismo cráneo encefálico por
herida de bala. El agente identificado como el autor directo del daño es el Mayor
de Carabineros, Norman Vargas Aragón, quien fue condenado por cuasidelito
de homicidio.
La sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, en primer lugar se
hace cargo de la discusión acerca del tipo de responsabilidad que le cabe a la
Administración del Estado, de esta forma el considerando séptimo señala: “La
exigencia de probar el mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento
del mismo, descarta la idea de responsabilidad objetiva, ya que en ella la
responsabilidad se compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que
el daño exista y que exista la relación de causalidad entre éste y la acción del
Estado”.
Acto seguido y en el mismo párrafo, el tribunal de alzada reconoce la
teoría del profesor Pedro Pierry como una cuestión de justicia y sistematización
de la responsabilidad en el ordenamiento jurídico: “…el caso de las Fuerzas
Armadas y Carabineros, su exclusión del régimen general regulatorio de la
actividad administrativa, no implica la atribución de una responsabilidad
objetiva, extraída desde la norma del artículo 38, inciso 2°, de la Constitución
Política de la República, tampoco una remisión total al estatuto normativo de los
290
privados. Atendida la naturaleza de las instituciones involucradas, esto es,
entes públicos, que forman parte de la organización estatal, debe concluirse -
desde una perspectiva sistemática - que es aplicable el mismo sistema de
responsabilidad que al resto de la Administración, esto es, el de la falta de
servicio, y que la mejor manera de hacerlo es a partir de la razón jurídica
contenida en el artículo 2314 del Código Civil , aplicado en este caso al Estado
como responsable por el hecho propio (artículo 4° de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), sin
necesidad de probar culpa o dolo del funcionario”.
En cuanto a la Falta de Servicio específica incurrida por el Fisco, se
determinó por el tribunal que la organización estatal no funcionó como debía, o
como se esperaba, al momento de velar por la mantención del orden público,
reaccionando de forma negligente al utilizar municiones inidóneas para repeler
manifestaciones, cuestión que en definitiva contraría los deberes impuestos por
la reglamentación interna. (Considerando noveno).
Para finalizar, examinemos la causa “Valpoviña Turismo Limitada con
Fisco de Chile”400. En esta ocasión, los hechos no versan sobre el uso de armas
de fuego contra funcionarios o civiles, sino sobre los daños provocados a un
400
Valpoviña Turismo Limitada con Fisco de Chile. Casación de Oficio. CS. Rol 22.132-2014. 29.12.2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros
C., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Arnaldo Gorziglia
B., y Sr. Jorge Baraona G.
291
vehículo particular. Franco Cortés Castillo, funcionario de la Policía de
Investigaciones de Chile, conducía un vehículo fiscal cuando repentinamente
perdió el control del mismo y sobrepasó el eje de la calzada, colisionando
frontalmente el automóvil de la empresa Valpoviña Turismo Ltda. El accidente
provocó varios daños en el bien, disminuyendo su valor. Es preciso señalar
como hechos probados en la causa, que el automóvil se encontraba asignado a
la Policía de Investigaciones a la época de lo sucedido y, además, aquel día
dicho móvil era conducido por un funcionario de la institución con ocasión de la
realización de diligencias propias de la entidad policial.
Ante la solicitud concreta de reparación pecuniaria por parte de la
demandante, basada en la responsabilidad del Fisco por Falta de Servicio; la
Corte Suprema estima necesario fijar el estatuto normativo que rige la materia
de autos. De esta forma, el considerando octavo de la sentencia de reemplazo
esboza, en términos generales, la solución tomada por la jurisprudencia desde
el caso Seguel: “esta Corte ha dicho que a las Fuerzas Armadas y a las de
Orden y Seguridad Pública, por estar excluidos de la aplicación del artículo 42
de la Ley Nº 18.575, les es aplicable el Título XXXV del Libro IV del Código Civil
referente a los delitos y cuasidelitos, y específicamente el artículo 2314 que
establece la responsabilidad por el hecho propio, en caso que exista falta de
servicio, y los artículos 2320 y 2322 del mismo Código que prescriben la
responsabilidad por el hecho ajeno, si se trata de una falta personal del o de los
funcionarios”. El considerando décimo además señala la forma precisa en que
292
se produce la Falta de Servicio, toda vez que este factor de imputación al ser
reconducido a las normas del Código Civil, determina que la responsabilidad se
genera cuando el servicio se ha prestado de una forma negligente, la que
corresponde en definitiva a la imprudente conducción del funcionario.
Un aspecto importante de este fallo, lo constituye el voto disidente del
abogado integrante Jorge Baraona quien previene no compartir algunos
considerandos de la sentencia de reemplazo. Según su criterio “en este caso no
hace falta una reconducción al concepto de falta de servicio para hacer
responsable al Estado por los daños causados, pues la regla contenida en el
inciso segundo del artículo 38 de la Constitución es suficientemente operativa,
para hacerla aplicable en este caso”. Sin embargo, cabe mencionar que esta no
es una opinión aislada en la jurisprudencia local y, como veremos más
adelante, el actual presidente de la Corte Suprema Sergio Muñoz, no comparte
la actual doctrina de la reconstrucción normativa a través de las disposiciones
del Código Civil, esbozando una propia posición que ha manifestado ya en
algunos fallos, según se verá en el acápite siguiente. Lo anterior no es baladí,
pues en un futuro no muy lejano, podría esta nueva interpretación erigirse como
una solución más idónea al problema presentado, por lo que recomendamos,
llegado el momento, una lectura crítica y reflexiva respecto a ella.
293
5.1.2.- Críticas y comentarios en relación a esta construcción normativa.
En este espacio observaremos algunas de las reacciones que ha tenido
la doctrina, tanto en forma positiva como negativa, en torno a la solución
doctrinaria recogida por la jurisprudencia nacional respecto de los casos de
responsabilidad del Estado por actuaciones de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública. Advertimos al lector que dejaremos el desarrollo de
nuestro propio análisis y opinión para el final del presente capítulo.
En cuanto al auxilio en las normas del derecho privado, es preciso
mencionar que más de una década antes de la aparición del connotado fallo, el
profesor López Santa María, de forma casi profética adelantaba: “me atrevo a
pensar que la responsabilidad por falta de servicio irá perfeccionándose, en la
práctica nacional, como una materia de Derecho común. Contribuirá
decididamente a ello la unidad jurisdiccional o ausencia de tribunales de lo
contencioso administrativo en nuestra patria y, además, el obligado empleo del
Derecho Civil en el curso de los pleitos y en las sentencias, a la hora de
determinar aspectos particulares”401.
Coincide también con esta opinión Raúl Letelier, quien cree que los fallos
pronunciados por la Corte Suprema a partir del caso Seguel, otorgan una
respuesta coherente al sistema de responsabilidad estatal. Según el referido, no
existe razón alguna que pueda justificar la exclusión de estos órganos respecto
401
López Santa María, Jorge. (1998). Op. Cit. Pág. 2-3.
294
del sistema general creado para la Administración Pública. Considera que el
desarrollo por “la vía civil” constituye la idea más pulcra en términos normativos
en comparación a las otras soluciones arribadas por la jurisprudencia anteriores
a dicho fallo; sin embargo, no deja de llamar la atención lo “alambicada” que
resulta402. En un sentido similar se encuentra Sanhueza Acosta, autor que juzga
la solución propuesta como adecuada, pero a la vez estima que la
reconstrucción del artículo 42 de Ley de Bases también puede hacerse
tomando como fundamento otras normas del título primero de la misma ley, la
cual rige para todos los órganos de la Administración; y el principio de
servicialidad consagrado en el artículo 1° inciso 4° de la Constitución Política403.
Una alternativa distinta presenta el ministro Sergio Muñoz, actual
Presidente de la Corte Suprema, quien señaló en el voto disidente de una
causa ya analizada por nosotros404, que la exclusión referida en el artículo 21
de la Ley 18.575 no afecta la disposición del artículo 4° y, bajo la conjunta
aplicación del precepto 1° del mismo cuerpo normativo, se construye un
régimen de responsabilidad que se aplica a toda la Administración Pública,
incluyendo tanto a las Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad
Pública. Debido a las materias que trata el título II de esta ley, el autor entiende
que de igual manera puede aplicarse el artículo 42, pero en caso de insistir en
402
Letelier Wartenberg, Raúl. (2011). “Responsabilidad del Estado y Fuerzas Armadas”. En De Cive
(columna de opinión - blog) http://decive.blogspot.com/2011/01/responsabilidad-del-estado-y-
fuerzas.html. Visto con fecha 27 de Marzo de 2015
403
Sanhueza Acosta, Ricardo Fernando. (2005). Op. Cit. Págs. 159-160.
404
Voto Disidente Del Ministro Muñoz en la causa “Palma Guerra, Enzo y otros con Fisco de Chile”.
Casación en el Fondo. CS. Rol 9510-2009. 4.6.2012.
295
la negativa, las instituciones exceptuadas deben regirse por el artículo 4°. De
esta forma, existiendo normas que permiten concluir que el Derecho Público
regula la responsabilidad del Estado y de la Administración en forma particular,
ya no es necesario que la jurisprudencia y doctrina nacional recurran a las
disposiciones del derecho privado para legitimar la responsabilidad del Estado.
Así quedó establecido en la discusión de la Ley de Bases, en tanto cuanto se
evitó referir la palabra “civil” para no tentar al intérprete a confusión con el
derecho privado; por lo tanto, “afirmar una doctrina diversa importa sostener o
afirmar un sistema de responsabilidad del Estado Administrador diverso al
consagrado en los artículos 4° y 42 de la Ley 18.575” concluye el autor.
José Miguel Valdivia señala que la importancia real que tienen estos
fallos para el Derecho Administrativo, es la “equivalencia práctica entre culpa y
falta de servicio”405, pues la Falta de Servicio es una especie de culpa, toda vez
que se reconoce cuando existe una deficiencia o mal funcionamiento en el
servicio contrastada con la normal conducta que se esperaba del órgano. A
pesar de que la extensión del concepto constituya una solución justa, ya que no
se vislumbran motivos de peso para sustraer a instituciones que claramente
pertenecen a la Administración Pública, el jurista indica la institución en estudio
405
Valdivia Olivares, José Miguel. (2009). “Seguel con Fisco de Chile” (comentario). En Revista de
Derecho Público N°71. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. pp. 305.
296
debe aplicarse a los órganos exceptuados porque es razonable que ello así
ocurra, pero no porque el Código Civil lo establezca406.
Aparte de no considerar adecuada la aplicación de las normas civiles
para llenar los vacíos de instituciones propias del Derecho Público, cuestión que
no profundizaremos ahora por ser vista ya en anteriores apartados; para el
profesor Cristián Román no es imperativo que la responsabilidad por actos de la
Administración tenga un único criterio que pretenda constituirse en el
uniformador de este sistema. Las diversas clases de actividades que realizan
los servicios públicos, muchas veces disímiles entre sí, no permiten ser
encasillados bajo una sola institución, es más, la norma constitucional ha dado
amplias libertades para la definición y construcción de un régimen de
responsabilidad. Para este autor, la mejor solución a estos casos sería la
aplicación directa del artículo 4° de la Ley de Bases, pues allí se comprende el
estatuto propio de la Administración Pública; y en especial para el caso Seguel
con Fisco, la aplicación de la “inactividad administrativa” que hace las veces de
factor de atribución de responsabilidad407.
Una solución parecida nos entrega Huepe Artigas, quien estima que
debe hacerse una relectura del artículo 4° de la LOCBGAE para solucionar el
problema presentado. Con la frase “sin perjuicio de las responsabilidades que
406
Ibídem Pág. 309.
407
Román Cordero, Cristián. (2009). “La responsabilidad del Estado-Administración: ¿Una 'perinola
jurisprudencial'?”. En Revista de Derecho Público N°71. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Págs.
315-316.
297
pudieran afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”, dicho artículo
estaría señalando que surgiría responsabilidad para el Estado a consecuencia
de la “falta” cometida por un funcionario, por tanto y según el jurista, no existe
una diferencia sustancial entre esta disposición y el artículo 42 que contempla
en término expresos la Falta de Servicio408. Sin embargo, tal y como lo
mencionaba el profesor Román, este artículo de igual forma abre la posibilidad
que la responsabilidad del Estado en este ámbito pueda fundarse en criterios de
imputación distintos. Al respecto, en cambio, la jurisprudencia ha hecho el quite
a esta forma de interpretar la disposición so pretexto de mantener la noción de
“culpa” en el criterio de atribución y también, posiblemente, debido a que el
citado precepto ha sido utilizado por la doctrina como uno de los fundamentos
de la responsabilidad objetiva del Estado”409.
A mayor abundamiento, según el referido no es posible fundar la
responsabilidad por Falta de Servicio en la norma del artículo 2314 del Código
Civil, y esto al menos por las siguientes razones. En primer lugar porque “de su
simple tenor literal puede desprenderse inequívocamente que aquella no ha
sido diseñada para establecer la responsabilidad extracontractual 'directa' de
las personas jurídicas o 'por hecho propio'”410, es más, la norma estaría
destinada aquellas personas naturales que cometan un ilícito comprensivo de
408
Huepe Artigas, Fabián. (2012). “¿Es procedente fundar la responsabilidad del Estado en el artículo
2314 del Código Civil respecto de las instituciones excluidas de la falta de servicio? Análisis crítico”. En Ius
Publicum N°28. Escuela de Derecho, Universidad Santo Tomás. Pág. 140.
409
Ibídem Pág. 137.
410
Ibídem Pág. 126.
298
sanción civil y penal. En segundo lugar porque no existe laguna legal que
completar toda vez que el problema jurídico se resuelve aplicando la norma
general de la Ley de Bases. Finalmente, porque crea confusión tanto en jueces
como en abogados, quienes recurrentemente citan, además, las normas de la
responsabilidad por el hecho ajeno sobre todo cuando el funcionario ha sido
claramente identificado411.
Por último, dura crítica expresan las palabras del profesor Soto Kloss en
las líneas dedicadas a comentar la jurisprudencia reciente respecto a este tema;
“Al leer estos fallos, da la impresión que los magistrados supremos de esta
tercera sala aceptan sin mayor cautela o conocimiento los planteamientos
personales de alguno de sus ministros”412. Los razonamientos expuestos por los
sentenciadores contienen, a su juicio, groseros errores que no se condicen con
nuestra realidad y ni siquiera con la del país de origen de la institución. A mayor
abundamiento, el referido menciona que las afirmaciones de la Corte no son
más que “simplemente inventos creados ad libitum”413, tampoco se podría
pretender que la Falta de Servicio se implemente como el criterio de aplicación
general, puesto que en Francia, desde hace ya muchos años, se han creado
nuevos criterios para enfocar la responsabilidad del Estado. Es más, recurrir de
esta forma al artículo 2314 del Código Civil no es posible, por cuanto consiste
411
Ibídem Pág. 144.
412
Soto Kloss, Eduardo. (2011) ¿La falta de servicio es el régimen francés de la responsabilidad del Estado
Administración? (A propósito de Cares Seguel, Fernández Rodríguez y Delorenzo Galilea). En Gaceta
Jurídica N° 377. Pág. 48.
413
Ibídem Pág. 41.
299
en la aplicación de una sanción a un culpable, como si la Administración
pudiera ser sancionada con penas civiles o penales. Este autor ha sostenido en
varias de sus publicaciones que, el Estado o alguno de sus órganos son
incapaces de cometer “delitos o cuasidelitos”; puesto que el mismo derecho lo
ha catalogado como una persona jurídica (de derecho público), y su intrínseca
conformación les impide realizar actuaciones que implican dolo o culpa, “actos
de voluntad que suponen necesariamente el ejercicio de razón y libertad , lo
que sólo posee un ser humano, pero jamás un ente de razón (como es el
Estado, el que, además, es un ser accidental y no sustancial, puro artificio
conceptual jurídico de creación humana)”414.
Este mismo autor también establece, como hemos visto en el primer
capítulo del presente trabajo, una suerte de “antinomia” entre las normas del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil y las disposiciones que regulan el
sistema de responsabilidad por actuaciones de la Administración del Estado,
considerándolas estructuralmente incompatibles en atención a su naturaleza y
fines.415
414
Soto Kloss, Eduardo. (2007). “¿Es la responsabilidad del Estado una responsabilidad extracontractual
como para aplicarle las normas reguladoras del código civil en la materia?”. (Comentario de
Jurisprudencia a propósito de Martínez Rodríguez con Fisco/C. Suprema 29.10.2007). En Gaceta Jurídica
N° 329. Pág. 40.
415
Ibídem. Pág. 42.
300
5.2.- El abandono de los criterios de responsabilidad sin falta en la
jurisprudencia nacional.
Al comenzar este capítulo, señalábamos cuál es el origen de la
institución que es objeto de nuestro estudio y, a lo largo de ese análisis, una
parada obligatoria fue el sucinto examen del sistema de responsabilidad estatal
en Francia. De esta manera decíamos que la Falta de Servicio constituye el
criterio de aplicación general en aquel país; pero sin embargo, otros dos
factores de imputación han cobrado gran relevancia en la necesidad de resolver
los asuntos en que se no se detectaba culpa alguna de la Administración. En tal
sentido, la jurisprudencia reaccionó elaborando regímenes especiales de
responsabilidad objetiva o “sin culpa”, que en términos muy simples, prescinde
del juicio de reproche en contra del ente público, bastando sólo la prueba del
curso causal entre el hecho y el daño producido para generar la obligación
reparatoria.
Estos dos nuevos criterios surgieron a partir de las cambiantes
exigencias de la vida moderna, como el aumento de actividades por parte del
órgano estatal, el establecimiento de determinados procedimientos o incluso la
concreción dañosa de situaciones que presentan un marcado carácter de
peligro para las personas; hasta el desarrollo de áreas específicas, como por
ejemplo, la medicina. Quizás era normal para algunos pensar que nuestro
ordenamiento jurídico replicaría ese modelo en el mismo sentido, más aún
301
cuando siempre hemos tenido a la nación gala como una de las referentes en
materias de Derecho Administrativo (y de hecho también en otras áreas), tanto
por la legislatura como por parte de la doctrina local.
Como se verá en los párrafos siguientes, distinto es el rumbo que ha
tomado el sistema nacional de responsabilidad, el cual por un tiempo no muy
largo en su historia, observó junto a la Falta de Servicio la convivencia de dos
factores no reglados, a saber, los criterios del Sacrificio Especial y el Riesgo
Creado. Adelantamos que la jurisprudencia actual de nuestros tribunales de
justicia, acompañado de fuertes posiciones doctrinarias, refieren que en Chile
no existe una responsabilidad general por las actuaciones lícitas de la
Administración, regulándose más bien algunos casos de obligaciones legales
para el Estado. Corolario de lo antes dicho, al responder el Fisco solamente por
su actividad irregular, el factor de atribución general sigue siendo la Falta de
Servicio. A lo anterior agregamos que, por la reinterpretación de las normas del
Código Civil con motivo de reconducir la institución en estudio a aquellos
órganos excluidos de su ámbito, se han eliminado prácticamente todas las
hipótesis que la doctrina comparada considera merecedoras de aplicación del
criterio del Riesgo Creado. Sobre la base de lo reseñado, la evolución que
experimenta nuestro ordenamiento jurídico da cuenta no sólo de una agonía
respecto a tales factores, sino más bien evidencia su total destierro,
permaneciendo así y más fuerte que nunca la institución de la Falta de Servicio.
302
5.2.1.- Criterio del Sacrificio Especial
En nuestro país, la construcción de la responsabilidad por las
actuaciones lícitas de la Administración ha tenido como base el conocido
artículo 38 inciso 2° de nuestra Carta Fundamental; en específico a partir de la
frase “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos”. En este sentido,
Oelckers Camus considera que dicha norma no distingue si la responsabilidad
del órgano público proviene de actuaciones regulares o irregulares; pues la
citada disposición no contiene necesariamente elementos de ilicitud o culpa
para formar el régimen de responsabilidad416.
La lesión puede ser entendida como “un perjuicio antijurídico en sí
mismo, perjuicio que el administrado, titular de un patrimonio no tiene el deber
jurídico de soportar, aunque la organización o el agente que lo ocasiona obre
con toda licitud”.417 El concepto jurídico de lesión, según algunos autores, difiere
de la noción vulgar de perjuicio puesto que será necesario que éste reúna la
condición de “antijurídico”, de esta manera, se evitan interpretaciones excesivas
que buscan resarcir todo daño producido. Lo anterior sucederá “siempre que y
sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo” 418.
Así las cosas, se advierte en un sistema objetivo de responsabilidad, como
416
Oelckers Camus, Osvaldo. (1985). “Fundamentos indemnizatorios en razón del acto administrativo
lícito que cause daño en el patrimonio del administrado”. En Revista de Derecho Público N°37-38.
Facultad de Derecho Universidad de Chile. Pág. 367.
417
418
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. (2002). “Curso de Derecho Administrativo
II”. 8ª ed., Madrid: Civitas. Pág. 378.
303
sucede con el criterio que actualmente estudiamos, que el fundamento del
régimen tradicional centrado en la acción del agente responsable se traspasa
ahora al patrimonio de la persona lesionada; cuestión que en el derecho
español tiene relación con el “principio objetivo de garantía del patrimonio de los
ciudadanos”.419
De acuerdo con lo anterior, en el derecho nacional y a través de autores
como Soto Kloss, se ha señalado que la obligación de reparar un determinado
daño es independiente de la falta que pudo cometer el funcionario en el
ejercicio de sus funciones o el servicio cuando ejecuta una determinada
actividad. Igualmente, dirá aquel profesor, se produce con el daño un
desequilibrio y consecuencialmente el quebrantamiento de la justicia, cuestión
que es necesario resarcir, por tanto, es este elemento el centro del problema420.
Del mismo modo, un enfoque netamente jurídico de la responsabilidad pública
según los partidarios de esta doctrina, se preocupa y analiza la situación de la
víctima y no la falta del autor del detrimento, ya que “se trata aquí no tanto de
sancionar a un culpable, sino de restituir una situación de desigualdad
reparando un daño, daño que el Estado ha ocasionado con motivo de una
actividad suya, actividad que se realiza y va en beneficio de la colectividad
toda”.421
419
Ibídem. Pág. 379.
420
Soto Kloss, Eduardo. (1996). “Derecho administrativo: bases fundamentales”. Tomo II, Jurídica de
Chile. Santiago, Chile. Pág. 250.
421
Ibídem Pág. 276.
304
No interesa tampoco que esta actividad sea lícita, pues todo acto que no
encuentre causales de justificación en el ordenamiento jurídico y que, sin
embargo cause un perjuicio antijurídico, debe ser compensado; así lo ha
concluido el referido autor: “el perjuicio que irroga a la víctima esa actividad
administrativa pretendidamente lícita, importaría una carga especial y anormal
para la víctima, impuesta por acto administrativo, y siendo así dicha víctima
debe ser indemnizada, de acuerdo al principio de la igualdad ante las cargas
públicas”422
No debemos olvidar que en nuestro ordenamiento jurídico existe una
presunción de validez que cubre y protege a los actos de la Administración,
cuyo cimiento se encuentra tanto en la norma constitucional como en la
legislación respectiva. Por lo tanto, importante labor será el determinar cuáles
son los fundamentos que permiten la procedencia de la responsabilidad estatal
cuando se han dictado actos lícitos que, sin embargo, han provocado un
perjuicio antijurídico en el administrado.
Este fundamento, al parecer de varios, se encuentra en el denominado
“criterio del sacrificio especial”, que en palabras simples tiene lugar cuando la
Administración, en beneficio de toda la sociedad, dicta una medida que
ocasiona un daño particularizado. Así lo ha interpretado Oelckers cuando
señala: “a nuestro entender, para que opere la indemnización es necesario que
422
Ibídem Pág. 291.
305
el daño sea individualizado y atente contra la equidad, afectando al
administrado en forma injusta y desigual”423.
Este factor de atribución posee algunos requisitos elaborados tanto por la
doctrina como la jurisprudencia y que son necesarios puntualizar. En primer
lugar el perjuicio debe ser “grave”: esto es, que vaya más allá de los
inconvenientes normales que el órgano público impone para la realización de la
vida en sociedad. Así por ejemplo, no revestirán tal gravedad las molestias
producidas a los vecinos de una calle en que se realizan obras de
mejoramiento. En segundo lugar, el daño también tiene que ser “particular”: es
decir, tiene que soportarlo un grupo específico o una persona determinada; en
este sentido “el requisito de la individualización del daño quiere indicar, en
primer término, que ha de tratarse de un daño concreto, residenciable
directamente en el patrimonio del reclamante”.424 A mayor abundamiento, no
existirá sacrificio especial cuando estas cargas tengan el carácter de generales,
por ejemplo, el aumento de un impuesto para el financiamiento de una
necesidad pública, el retiro del comercio de un producto considerado peligroso
por la autoridad respectiva.
La doctrina junto a nuestros tribunales de justicia, por un tiempo
justificaron la procedencia de esta institución, principalmente, en virtud de los
derechos constitucionales de la igualdad ante las cargas públicas y el derecho
423
Oelckers Camus, Osvaldo. (1985). “Fundamentos indemnizatorios…”. Cit. Pág. 372.
424
García de Enterría, Eduardo; y Fernández, Tomás-Ramón. (2002). Op. Cit. Pág. 383.
306
de propiedad425, pero de igual forma, accedieron a conceder las pretensiones
intentadas recurriendo al principio de equidad. De esta manera, se ha dicho por
ejemplo, que las meras restricciones al dominio también dan derecho a
indemnización cuando éstas han afectado de forma grave el derecho de
propiedad e impongan a su vez un sacrificio especial. En este parecer
encontramos a Ugarte Godoy, quien estima que determinadas limitaciones al
dominio también obligan al Fisco a reparar los perjuicios provocados, aunque
éstas no puedan ser consideradas jurídicamente como expropiaciones; su
fundamento indemnizatorio no se encuentra solamente referido al derecho de
propiedad, sino que también respecto a la garantía constitucional de la igual
repartición de las cargas públicas y la garantía de no discriminación arbitraria en
materia económica426.
Respecto a este último punto, el citado autor plantea: “Si hay
restricciones al dominio que importen privación transitoria de facultad o atributo
esencial, o menoscabo grave de ellos, o que impongan sacrificio especial, y hay
ley que disponga que no se indemnice, esa ley será inconstitucional. Si no hay
425
El artículo 19 de la Cara Fundamental señala: “La Constitución asegura a todas las personas”: N°20.-
“La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y
la igual repartición de las demás cargas públicas.” N°24.-“El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional,
la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”.
426
Ugarte Godoy, José Joaquín. (2001). “Limitaciones al dominio. De las meras restricciones y de cuándo
dan lugar a la indemnización”. En Revista Chilena de Derecho Vol. 28, N°2. Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile. Pág.432.
307
ley que disponga la indemnización…, la indemnización siempre procederá,
porque la Constitución es ley, y es inmediatamente operativa como tal”.427
A continuación, nos tomaremos un momento para revisar algunos de los
casos más connotados en los que nuestra jurisprudencia aceptó la procedencia
indemnizatoria contra el Fisco por sus actuaciones lícitas.
5.2.1.1- Jurisprudencia nacional que ha aplicado este criterio.
Un antiguo caso, pero que esboza de buena forma el criterio que luego
sería desarrollado por la jurisprudencia a finales del siglo, es la causa “Lapostol,
Andrés con Fisco”428. En los hechos, por una orden de la Intendencia a
requerimiento de la Inspección de Agua Potable y mediante el uso de la Fuerza
Pública, se prohibió al señor Lapostol la explotación de la cantera y el corte de
árboles ubicados en su fundo “La Sirena”. La razón que, según la autoridad
justificaba tal prohibición, era evitar que con la explotación de dichos recursos
naturales se dañaran los estanques y cañería matriz que permitían el normal
flujo del agua, las cuales ya se habían roto en otras oportunidades. Así mismo,
era necesario conservar la gran cantidad de árboles distribuidos a lo largo de la
corriente para de este modo favorecer las condiciones higiénicas del agua.
427
Ibídem Pág. 434.
428
Lapostol, Andrés con Fisco. Casación en el Fondo. CS. 8.1.1930.
308
Estas medidas tenían como objetivo final, no interrumpir o perturbar el servicio
de agua potable para la comuna de Penco.
El perjuicio sufrido por el señor Lapostol quedó demostrado en el
proceso, toda vez que éste no pudo cumplir con los contratos celebrados de
forma previa a la prohibición, perdiendo así las utilidades provenientes de la
venta de adoquines y árboles. Resolviendo el caso de autos, la corte de alzada
señaló: “Que en todo caso se irrogó un daño individual, en beneficio de la
comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco como representante de
la comunidad, está obligado a indemnizarlo tanto más cuanto que reconoce que
procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se
queja Lapostol”. Este considerando contempla los elementos del criterio
sacrificio especial (sin embargo no hace referencia explícitamente a la noción);
por cuanto existe un acto lícito de la Administración, imponiendo una carga u
obligación a una persona generadora de un daño grave y particular, en virtud de
un beneficio para la población en general.
Otro importante fallo al respecto lo constituye “Comunidad Galletué con
Fisco”429. Revisaremos primero los hechos que dieron origen al
pronunciamiento de la Corte. La Convención Internacional acordada para la
protección de la fauna, la flora y las bellezas escénicas de América, es ley en
nuestro país desde el año 1967. El Decreto Supremo N° 29 del 16 de Abril de
429
Comunidad Galletué con Fisco. Casación en el Fondo. CS. Rol 16.743, 7.8.1984.
309
1976, en ejecución de esta ley, prohibió absolutamente la explotación de la
Araucaria Araucana declarándola monumento nacional, otorgando así su total
protección. Los copropietarios del predio Galletué ubicado en la comuna de
Lonquimay, Región de la Araucanía, destinado únicamente a la explotación de
árboles forestales, se vieron enormemente afectados por esta decisión de la
autoridad toda vez que sus casi dos mil hectáreas contenían bosques de dicha
especie nativa. Lo anterior es acentuado por la costosa infraestructura, caminos
y aserraderos ya dispuestos por los dueños del predio con el fin de talar y
procesar la madera de los árboles de araucaria.
Conociendo del recurso de casación en el fondo interpuesto por el
Consejo de Defensa del Estado, la Corte Suprema estimó que era procedente
conceder la pretensión de los demandantes, pues existía un perjuicio que,
aunque proveniente de una actuación legal, era merecedor de una reparación
económica. Sin embargo, es más bien el fundamento normativo que utiliza este
tribunal en su decisión lo relevante en cuanto a este tema, pues estima que
obedece, principalmente, a una razón de equidad en concordancia con lo
preceptuado en normas constitucionales. En tal sentido, el considerando
undécimo señala: “Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que el fallo
asienta, y que recién se han sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que
la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo N°29, aunque
loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en
vías de extinción y aunque basada en la ley, redunda en graves daños para los
310
propietarios de Galletué que han acatado la decisión de la autoridad, no siendo
equitativo que los soporten en tan gran medida sin que sean indemnizados por
el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de equidad y justicia”.
En conjunto a este razonamiento, el Excelentísimo Tribunal explicó que
nuestra Constitución Política de la República reconoce y garantiza a todas las
personas determinados derechos, entre ellos el de propiedad; y que si bien, la
prohibición establecida por la Administración no puede calificarse como un acto
expropiatorio, sí es una importante limitación del dominio. Al respecto, el
artículo 19 n° 24 de la Carta Fundamental nada estatuye en torno a la
indemnización por limitación (como sí sucede en el caso de la expropiación),
pero a juicio de la magistratura tampoco lo rechaza. Así se puede leer en parte
del considerando octavo: “… el alcance de la prohibición de explotar la
araucaria es el de una limitación al dominio de sus propietarios, pero se ha
adelantado que, a pesar de aceptarse que en este caso la ley autorizó imponer
tal limitación, ello no excluye la posibilidad de que dé lugar a una acción
indemnizatoria”. A mayor abundamiento, otras disposiciones como las que
norman los estados de excepción constitucional, contemplan la obligación
indemnizatoria por parte del Estado cuando se limiten garantías; por lo tanto y a
criterio de los sentenciadores, con mayor razón esto debe proceder en
situaciones de normalidad en virtud también de la equidad (considerando
duodécimo).
311
Por último veamos la causa caratulada “Quintana Olivares, Elia y otros
con Servicio Agrícola y Ganadero”430, sentencia en la cual la Corte Suprema
utiliza otro fundamento normativo para condenar al órgano público a resarcir el
daño producido en los demandantes. El Servicio Agrícola y Ganadero (SAG)
tiene dentro de sus misiones, contribuir al desarrollo silvoagropecuario del país
mediante la protección, mantención y control de la salud de los animales y sus
productos. En tal sentido, cuando se manifiestan plagas o enfermedades que
puedan afectar a dicha fauna, el órgano debe adoptar todas las medidas
necesarias de mitigación. En los hechos, un brote de fiebre aftosa en la zona
precordillerana llevó al SAG a prohibir el uso de los pastos, entre ellos, el predio
denominado “Hijuela Cajón del Río Maipo” ubicado en la comuna de San José
de Maipo y propiedad de los demandantes. Dicho inmueble contaba con una
extensión de 9.000 hectáreas destinadas al pastoreo de la cordillera y una
capacidad de talaje de 2.000 vacunos.
Que si bien la medida comenzó con una restricción en el número de
rebaño permitido, pronto se transformó en un impedimento absoluto para la
realización de esta actividad. De esta forma, se advierte que el perjuicio sufrido
por los actores consiste en la imposibilidad de utilizar el predio para su único fin
comercial, el pastoreo de animales, perdiéndose con ello una considerable
cantidad de ingresos.
430
Quintana Olivares, Elia y otros con Servicio Agrícola y Ganadero. Casación en el Fondo. CS. Rol
2.213-2000, 23.1.2001
312
La Corte Suprema estimó que cuando se observa una “lesión
patrimonial”, esto es, un detrimento antijurídico sufrido en los bienes de una
persona el cual no está obligada a soportar; existe una vulneración a lo
dispuesto en el artículo 19 n° 20 de la Constitución Política que asegura la igual
repartición de las cargas públicas. El anterior razonamiento se muestra en parte
del considerando décimo de la sentencia de casación: “… se ha permitido que
en definitiva la carga pública de alcanzar un objetivo de bien común, cual es
impedir la propagación de una enfermedad animal, sea soportado por algunos
ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la repartición de
dichas cargas…”.
Cabe mencionar que dicho fundamento no fue considerado por la
sentencia de primera instancia, que sin embargo, recurrió a principios de
equidad tal y como había ocurrido en causas anteriores. El tribunal a quo
planteó que no es justo que el Estado desarrolle sus fines trasladando dicho
costo a unos pocos; cuestión que a pesar de constituir una actividad lícita,
impone una carga grave, especial y anormal (considerandos octavo y
duodécimo). Tampoco por los sentenciadores del tribunal de alzada; quienes al
contrario, redujeron el monto indemnizatorio y esbozaron uno de los
313
argumentos que serían utilizados en decisiones futuras para descartar la
aplicación del sacrificio especial en la resolución de estos casos431.
5.2.1.2- Doctrina que rechaza la aplicación del criterio “sacrificio especial”
y de sus fundamentos.
Como prácticamente todo lo que dice relación con la responsabilidad del
Estado, en especial en la arista que involucra la actividad de la Administración
Pública, la aplicación del criterio “sacrificio especial” para justificar la
procedencia de indemnización por actos lícitos, también es controvertido en el
escenario nacional. Al respecto, algunos autores locales han manifestado
oposición al uso de este factor, así mismo, desmienten uno a uno los
fundamentos que tradicionalmente le han servido como sustento. A
continuación y antes de analizar el actual estado de la jurisprudencia entono a
este tema, examinaremos de forma somera las reacciones críticas esbozadas
por estos autores.
431
El considerando segundo de la sentencia de apelación Rol 346-97 señaló: “Que en criterio de esta
Corte, no resulta aplicable en la especie la norma del artículo 38 de la Constitución Política, pues si se la
relaciona con el artículo 44 de la ley 18.575, se llega a la conclusión que en el caso de autos no se trata
que no se haya prestado un servicio o que se haya prestado de forma tardía o ineficiente. Tampoco
puede sostenerse la responsabilidad extracontractual del Estado si éste ha actuado de forma legítima,
como se reconoce en el fallo de primer grado. Agrega el considerando tercero: “…es evidente que en
casos como el de la especie debe primar el interés del bien público sobre aquel que pueden tener
determinados particulares y que sólo reviste carácter pecuniario”.
314
En relación a la base constitucional de los artículos 6° y 7° de nuestra
Carta Fundamental, que regularmente son citados para justificar la procedencia
de la responsabilidad del Estado en términos generales, desmentirían en una
rápida revisión la responsabilidad por actos lícitos de los órganos públicos toda
vez que éstos hacen alusión a acciones “infractoras” de normas tanto
constitucionales como legales, requiriendo de esta forma, una actuación
ilícita432. La premisa se resume de la siguiente manera: “en el evento de
decisiones legítimas de los órganos del Estado, válidamente emitidas por
autoridades competentes, que se enmarcan en la Constitución Política de la
República y en las leyes, los daños que se causen no son antijurídicos y, por
tanto, no son resarcibles”433.
De acuerdo con Álvaro Quintanilla, tampoco resulta apropiado
fundamentar esta responsabilidad bajo el alero de ciertas garantías
constitucionales. Las limitaciones u obligaciones que el Estado ha impuesto
autorizado por la Carta Política respecto del dominio, derivan de la función
social de ésta con miras a la realización de los fines del Estado. Debemos
recalcar que en los tiempos que corren, una fuerte corriente doctrinaria ha
dejado de considerar a la propiedad desde el punto de vista netamente
individual, para aceptar que ésta también cumple un rol fundamental en la
promoción del bien común. En este orden de ideas, para Quintanilla “la
432
Quintanilla Pérez, Álvaro. (2000). “¿Responsabilidad del Estado por actos lícitos?”. En Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado. Año 1, N°1. Pág. 44.
433
Ibídem. Pág. 57.
315
posibilidad legítima de limitar al dominio en cuanto lo exijan los intereses
generales, la seguridad, la utilidad pública y la conservación del patrimonio
ambiental, es suficiente causa o legitimación de la carga”434. Con estas palabras
se presenta el justificativo genérico que los objetivistas han buscado caso a
caso para determinar si existe o no responsabilidad del Estado.
La delgada línea para algunos y la nítida diferencia para otros, en
relación a las limitaciones o restricciones a la propiedad con lo que
derechamente implica su privación, crea un problema en la figura del juez
cuando éste intenta dilucidar, en el caso concreto, si el acto es o no
expropiatorio. Como anteriormente reseñábamos, los derechos y en especial el
de propiedad, no son absolutos, por cuanto admiten limitaciones, cargas o
gravámenes sin que exista como contrapartida una suma de dinero a título
reparatorio. Por otro lado, el Constituyente expresamente contempló, en caso
que el acto prive del dominio o bien de alguno de sus atributos o facultades
esenciales, nace conjuntamente el derecho al previo pago de una correlativa
indemnización. Cea Egaña indica “fuerza es tener conciencia que se trata de
instituciones jurídicas distintas en sus causas, finalidades, procedimientos para
implantarlas, efectos que producen y acciones para impugnarlas”.435
434
Ibídem. Pág. 56.
435
Cea Egaña, José Luis. (1988). “Delimitación y privación del dominio en la Constitución de 1980”. En
XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción. Pág. 60.
316
Del mismo modo, dicho autor advierte que las limitaciones y obligaciones
van a comprimir o reducir el contenido “normal” de la propiedad, pero dejarán
subsistente el derecho de uso, goce y disposición del bien, implicando en
definitiva que el dueño podrá aún administrar y enajenar su pertenencia. Entre
nosotros, en el fallo Galletué la Corte razonó de forma correcta al señalar que el
decreto prohibitivo en torno a la especie protegida “araucaria” no tiene alcance
expropiatorio, toda vez que no se desconoce con ello el derecho de propiedad
que tienen los dueños del predio en relación a aquella especie arbórea; lo que
tampoco constituye una privación absoluta de los atributos esenciales del
dominio puesto que no se obstaculiza, por ejemplo, la venta conjunta del
terreno con el bosque. Por otro lado, la privación del dominio implica un
“despojo” del patrimonio, un sacrificio o pérdida ya sea total o parcial, efímero o
permanente del dominio sobre el bien o de alguno de sus atributos o facultades
esenciales436, cuestión que sólo será posible bajo los supuestos que la
Constitución consagra, a saber: a través de una ley general o especial, por
causa de utilidad pública o cuando así lo exija el interés nacional y la fijación
previa del respectivo monto indemnizatorio por el daño efectivamente causado.
En conclusión, vulnera de forma sustantiva la Constitución quien pretende
asimilar en el proceso ambas instituciones.
Respecto a la utilización de la equidad como fundamento de la
pretensión indemnizatoria; Valdivia Olivares señala que “entraña el riesgo de
436
Ibídem. Pág. 62.
317
una difuminación de los límites entre lo que el Estado puede o no hacer al dictar
reglas, y correlativamente también entre lo que cada ciudadano debe o no
soportar como deber de colaboración a la construcción del bien común” 437. Lo
anterior, a nuestro juicio implica dos cosas. En primer término distorsiona lo que
se estima justo por la sociedad en su conjunto, así por ejemplo en los casos
referidos a monumentos nacionales o conservación de la flora y fauna, las
decisiones jurisprudenciales no siempre han comprendido la verdadera razón
del Legislador que ha prohibido, por ejemplo, la tala de árboles como la
araucaria, cuestión que permite preservar nuestro patrimonio natural y dar una
posibilidad cierta a generaciones futuras de conocer lo que ha identificado a
nuestro país desde sus inicios; del mismo modo podría señalarse que los
empresarios forestales (en conocimiento de estas medidas) persistan en la
adquisición de predios donde se encuentra esta especie arbórea, se exponen
imprudentemente a un riesgo si su giro comercial sólo comprende la explotación
de bosques. En segundo lugar, los dictámenes desarrollados únicamente
conforme a la equidad y que no presentan mayores sustentos normativos,
pueden violentar el principio de la “deferencia razonada”, regla base en un
cualquier Estado Constitucional de Derecho, el cual hace posible la
independencia y legitimidad de los poderes del Estado. Especialmente puede
resultar vulnerada la autonomía que asiste al órgano legislador en la toma
437
Valdivia Olivares, José Miguel. (2006). “¿Es justo que el Estado indemnice a quienes tienen prohibido
explotar sus bosques de araucaria?”. En Conferencias Santo Tomás de Aquino. Universidad Santo Tomás.
Santiago, Chile. Pág. 141.
318
decisiones políticas, toda vez que los sentenciadores cuestionen, en sus
considerandos, la motivaciones utilizadas por los parlamentarios en el proceso
formativo de la ley, lo que implica desde luego, exceder las atribuciones que la
propia Constitución les ha consagrado.
En cuanto a la interpretación del concepto “lesión” usado por la doctrina
objetivista (tomada del derecho español) como otra forma de justificar la
procedencia de este criterio, es estimada por Quintanilla Pérez como incorrecta.
El supuesto de la antijuricidad, en nuestro derecho, posee una autonomía y
distinción respecto a los otros elementos de la responsabilidad extracontractual.
En tal sentido, no se puede confundir este supuesto con la existencia del daño o
perjuicio como algunos postulan, puesto que “en toda responsabilidad jurídica
hay necesariamente un comportamiento infractor que determina una cierta
consecuencia, un disfavor o una sanción respecto del responsable. Tal
comportamiento es transgresor, porque no es congruente con la conducta
exigible o corresponde a la conducta prohibida genérica o específicamente” 438.
Así las cosas, no todo daño es forzosamente antijurídico (no existen los daños
antijurídicos “per se”), al ser elementos distintos no es posible derivar el
segundo de la ocurrencia del primero; será necesario un doble juicio de
antijuricidad referido tanto a la conducta como al resultado, esto es, dilucidar si
el comportamiento se conforma con el ordenamiento y si el daño tiene o no
alguna justificación jurídica.
438
Quintanilla Pérez, Álvaro. (2000). “¿Responsabilidad…” Cit. Págs. 61-62.
319
Finalmente, según el referido autor, tampoco es posible confundir una
hipótesis de responsabilidad del Estado con casos especiales de obligaciones
legales indemnizatorias. En los últimos existe actos perfectamente lícitos o
autorizados por el órgano público que no trasgreden ningún deber jurídico
preestablecido, pero sin embargo establecen el deber de reparar el daño (que
no es antijurídico) producido en un determinado bien en virtud de expresa
disposición de ley439. Un ejemplo de esta obligación legal440 se encuentra en el
artículo 7 de la L. 18755, Ley del Servicio Agrícola y Ganadero, el cual
contempla como una de las atribuciones de su Director Nacional, letra j:
“Disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o productos no
contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir,
como asimismo por las restricciones de uso de predios rústicos dispuestas por
el Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga,
previa autorización otorgada mediante decreto supremo del Ministerio de
Agricultura, el que llevará además la firma del Ministro de Hacienda. Las
indemnizaciones comprenderán sólo el daño patrimonial efectivamente
causado”.
439
Ibídem Pág. 62.
440
Otros ejemplos de obligaciones legales indemnizatorias son el artículo 19 n° 24 inciso 3° de la
Constitución Política de la República, el cual dispone la reparación por acto expropiatorio y el artículo 45
inciso 2° del mismo cuerpo normativo, a propósito de las requisiciones realizadas durante los estados de
excepción constitucional.
320
5.2.1.3.- El quiebre jurisprudencial
En primer lugar revisaremos un particular fallo caratulado “Sociedad
Agrícola Lolco Limitada con Fisco de Chile”441, en que si bien el Estado fue
condenado a resarcir una cuantiosa suma de dinero (1.727.868.292 de pesos),
la Corte Suprema, conociendo de la casación interpuesta por la demandante,
sienta importantes bases para lo que más tarde se transformaría en una
tendencia jurisprudencial. En cuanto a los hechos de la causa, el Estado a
través de la dictación del Decreto Supremo N°43 del Ministerio de Agricultura (3
abril de 1990), declaró como especie natural protegida a la araucaria,
disponiendo a la vez, la prohibición de explotación de dicho ejemplar arbóreo.
La Sociedad Agrícola Lolco estimó que con ello se producía un grave
daño en su patrimonio, ya que gran parte de su fundo estaba constituido por
esta especie protegida, así las cosas, demandó en sede extracontractual civil al
Estado utilizando como principales fundamentos los artículos 6° y 7° de la
Constitución, en complemento del artículo 19 n°24 del mismo cuerpo normativo.
En dicha instancia señaló que no sólo existe un derecho a la justa reparación
cuando medie un acto privativo del dominio, sino también cuando se han
limitado las facultades esenciales del dominio que, en los hechos, hace
imposible su realización.
441
Sociedad Agrícola Lolco Limitada con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 381-2004,
30.12.2004. Dictado por los ministros señores Ricardo Gálvez, Domingo Yurac, Humberto Espejo; y los
Abogados Integrantes señores René Abeliuk y Fernando Castro.
321
La sentencia de primera instancia, estimó procedente la indemnización
de los perjuicios efectivamente causados, pues no es justo imponer una carga
de tal nivel a los actores. Se recoge con ello la teoría del sacrificio especial en
función del derecho a la igual repartición de las cargas públicas, rechazando
esta instancia la pretensión fundada en el derecho de propiedad, dejando en
claro este tribunal que no se trata de un caso de expropiación. Hasta aquí, nada
nuevo existe tomando en consideración los casos que anteriormente hemos
observado, sin embargo, la Corte de Apelaciones aparte de confirmar el fallo
con reducción del monto fijado, introdujo una curiosa solución que ha causado
más de algún comentario en la doctrina442. En el considerando décimo sexto,
esta magistratura aplica por analogía (y por la supuesta existencia de un vacío
legal) la institución contenida en artículo 19 n°24 inciso 3° de la Carta Política,
considerando que el resarcimiento también es procedente cuando en virtud de
actos lícitos se han afectado facultades esenciales del dominio.
Cabe precisar que sólo la parte demandante recurrió de casación
fundando su acción en seis capítulos, especialmente por la significativa
reducción de la suma reparatoria, todos ellos rechazados por la Corte. En
cambio el Consejo de Defensa del Estado, por inconveniente internos, no
442
Al respecto, Quintanilla Pérez señaló: “El criterio del Tribunal de Alzada está evidentemente
equivocado por cuanto la norma que impone resarcimiento en caso de expropiación constituye una
obligación legal prevista para una situación específica de privación del dominio enteramente ajena a la
doctrina de la responsabilidad civil que la que debe regir una causa por reparación extracontractual y
que supone necesariamente la existencia de un hecho ilícito o antijurídico”. En Quintanilla Pérez, Álvaro.
(2004). “Corte Suprema en caso Lolco: no ha responsabilidad Estatal por actos lícitos. El ocaso de la
doctrina Galletué”. En Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado N°12. Pág. 48.
322
intentó la nulidad sustancial respecto a lo fallado por el tribunal de alzada. Se
deja constancia de esta situación en el considerando 42° de la sentencia que
conoce de la casación. De aquel se extrae que la Corte nada puede hacer
respecto al monto indemnizatorio ya fijado, pues corresponde a una facultad
privativa de los jueces de fondo y que sólo excepcionalmente puede variar
cuando se han vulnerado de forma efectiva las normas reguladoras de la
prueba, cuestión que en el caso concreto no ocurrió. De la misma manera,
dicho párrafo señala la imposibilidad de variar sustancialmente lo resuelto, (así
lo expresa la frase “independientemente de que esta Corte pueda o no
compartir el criterio esbozado”443) toda vez que el Fisco, como ya se mencionó,
no recurrió de casación.
Una de las decisiones relevantes en esta materia está expresada en los
considerandos 49° y siguientes de la sentencia. En atención a la pretendida
vulneración del artículo 4° de la Ley de Bases, el Tribunal Supremo señala:
“esta disposición opera o tiene aplicación cuando los órganos de la
administración del Estado actúan fuera de la órbita de sus atribuciones, lo que
en la especie no ha ocurrido y ni siquiera ha sido puesto en duda”. A mayor
443
Es claro que la Corte Suprema se encontraba “atada de manos” en este asunto. No compartía los
fundamentos enunciados por los tribunales inferiores, ni tampoco podía revertir lo fallado debido a la
inexistencia de recurso de casación sustancial por parte del demandado. La anterior se evidencia, entre
otros, en el considerando 46°: “…tampoco parece atendible que se efectúe una crítica como la que se
comenta, desde que ha sido precisamente dicha alusión la que ha servicio a los jueces del fondo para
otorgar a la demandante una millonaria y más que discutible indemnización, de tal manera que desde
esta perspectiva dicha mención no sólo no le ha implicado agravio, sino que ha entrañado un innegable
beneficio para ella, porque se obtuvo la referida indemnización, y ello, como también se ha precisado,
manteniendo en su patrimonio el bien raíz de que se trata…”.
323
abundamiento, la Corte también demuestra desacuerdo con el criterio utilizado
por el tribunal de alzada respecto a la aplicación analógica – en el caso
concreto- del precepto constitucional que consagra la indemnización por causa
de expropiación. En tal sentido se manifiesta parte del considerando 55°: “… el
supuesto daño reclamado deriva de un acto lícito, en que no ha existido
expropiación de un predio -la que de haberse llevado a cabo posiblemente no le
hubiera resultado tan onerosa al Fisco de Chile-, puesto que éste, con todo su
potencial permanece en poder y en el patrimonio de la sociedad”.
Parte de la doctrina nacional ha elogiado este fallo por la connotación de
su contenido dogmático; a juicio de Álvaro Quintanilla la Corte deja las cosas
bien en claro: “no cabe indemnización por los daños causados por actos
jurídicos legítimos de la Administración y que realizan el poder legal de fijar el
contenido del derecho de propiedad y concretar su función social, competiendo
a la ley determinar el modo de gozar el derecho de dominio. Igualmente que la
responsabilización pública surge sólo cuando la acción de los órganos del
Estado excede la Constitución o la ley”444.
El quiebre jurisprudencial puede observase, ahora sí con toda seguridad,
en la sentencia “Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco de Chile” 445.
Observemos, en primer término, los hechos que motivaron la resolución de este
444
Quintanilla Pérez, Álvaro. (2004). “Corte Suprema en caso…”. Cit. Pág. 53.
445
Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco de Chile. Casación en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 552-
2008, 5.10.2010. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y Sr. Roberto Jacob.
324
conflicto. La inmobiliaria Maullín, dueña desde 1994 del inmueble ubicado en la
intersección de las calles Huérfanos y San Martín, comuna de Santiago, más
conocido como “Palacio Pereira”, dedujo demanda de indemnización de
perjuicios en contra del Fisco. Dicho edificio fue declarado monumento histórico
en virtud del Decreto Supremo Nº 5.746 del Ministerio de Educación (de 28 de
agosto de 1981) y, a consecuencia de esto, los demandantes tienen ahora una
serie de obligaciones y limitaciones contenidas en la Ley 17.288, entre ellas,
conservarlo debidamente, encontrándose prohibida su destrucción. Además
constó en autos que si bien el actual estado ruinoso del edificio implica una
importante inversión económica, tampoco existen antecedentes que los dueños
hayan destinado dineros a la mantención o reparación del inmueble.
Lo que en definitiva se solicita por la parte demandante, es hacer
responsable al Fisco por la actuación lícita generadora de un perjuicio en sus
bienes jurídicos protegidos, en específico la obligación impuesta no permite dar
al inmueble ningún otro uso ni aprovechamiento comercial, por lo que en la
práctica se ha privado a los propietarios de obtener beneficio del dominio. Al
respecto, la Corte Suprema estimó necesario, antes que todo, indagar en la
posible existencia de un régimen objetivo de responsabilidad derivado en estas
supuestas infracciones constitucionales.
En tal sentido se pronuncia el considerando 37°, citando al caso Lolco
como referente en la materia: “…no hay norma sustantiva en la Carta
325
Fundamental sobre la obligación indemnizatoria… panorama en el que se
advierte la ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder
en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una
inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe
dicha normativa”. Además, en relación a las garantías como fundamento de la
responsabilidad por actuación lícita, señala: “Que, por otra parte, el recurso de
nulidad sustancial invoca como disposiciones infringidas los artículos 19
numerales 20 y 24 de la Constitución Política. Sin embargo, no advierte el
impugnante que se trata de garantías que se refieren a determinados derechos,
pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad
extracontractual del Estado” “…por consiguiente, no hay normativa que
consagre la pretendida obligación indemnizatoria por infracción a los artículos
19 N° 20 y N° 24 de la Constitución Política”. (Considerandos 38° y 40°)
El gran aporte de esta sentencia es señalar, de forma enfática, que no
existe un régimen de responsabilidad por actos lícitos de la Administración
Pública, cómo tampoco pueden sostenerse como fundamentos de éste las
garantías constitucionales del derecho de propiedad y la igual repartición de las
cargas públicas. Recordemos que, como ya se ha precisado desde el primer
capítulo de este trabajo, la existencia de una responsabilidad objetiva es
especial dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto requiere siempre
de texto legal expreso; en definitiva, cuando el Constituyente o el Legislador
regulan una compensación económica en virtud de los efectos de un acto de la
326
Administración, dictado aún dentro de la esfera de sus atribuciones y que no
reviste antijuricidad, éstas constituyen verdaderas obligaciones legales más
nunca casos de responsabilidad.
Para finalizar, analizaremos un interesante fallo en el cual los recurrentes
entremezclan las hipótesis de responsabilidad para fundamentar su pretensión,
en este sentido la Corte Suprema, además de descartar la procedencia de la
indemnización por actos lícitos, aclara cuál es la correcta interpretación de la
Falta de Servicio como criterio de imputación de la responsabilidad del Estado
Administrador. Veamos a continuación los hechos de la causa caratulada
“Universidad de Magallanes con Servicio Agrícola y Ganadero”446.
En el marco de un proyecto de investigación, la Universidad de
Magallanes gestionó ante la autoridad competente, la importación de un ganado
de ovinos desde Argentina con miras a incrementar la producción lechera de la
especie en la Duodécima Región. En el año 2000, se tomaron muestras de
estos animales que arrojaron la existencia del virus Maedi-Visna, enfermedad
que afecta a las ovejas produciendo en ellas lesiones inflamatorias sobre ciertos
órganos como pulmones, cerebro, glándula mamaria, articulaciones y tejido
linfoide, entre otros. Ante tal situación el SAG ordenó, por resolución del 18 de
diciembre del año 2000, el sacrificio de todos los animales infectados y su
446
Universidad de Magallanes con Servicio Agrícola y Ganadero. Casación en el Fondo. CS. Rol 8079-
2010, 8.4.2013. Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval G. y el Abogado
Integrante Sr. Jorge Lagos G.
327
descendencia ubicados en el predio de la Universidad; cuestión que
efectivamente se produjo en el mes de febrero del año 2001.
Los demandantes en su libelo, consideraron que es procedente la
responsabilidad del Fisco por la actividad lícita que ha ocasionado un evidente
daño patrimonial y que, a falta de norma expresa que establezca la
indemnización, se debe recurrir a la doctrina del sacrificio especial con
fundamento en la institución de la expropiación y el derecho a la igual
repartición de las cargas públicas. Pero además, apoyan su pretensión en la
existencia de una Falta de Servicio por parte de este organismo estatal.
La Corte se hace cargo de todas las hipótesis expuestas por los actores,
de tal forma, señala que no existe un sistema de responsabilidad por
actuaciones ilícitas. Así lo expone el considerando décimo cuarto de la
sentencia de casación: “Que en este sentido, la circunstancia que determinadas
leyes especiales hayan consagrado excepcionalmente un régimen especial
indemnizatorio demuestra que el derecho a indemnización por actos lícitos a
favor de las personas afectadas solo opera en virtud de un texto legal expreso y
no porque la Constitución Política establezca una regla especial de
responsabilidad”. En el caso concreto, aun existiendo normativa que concede
reparación pecuniaria para situaciones como éstas (cuestión regulada en el
artículo 7 letra j de la ley 18.755 que estatuye más bien un caso de obligación
legal, como ya hemos visto), de los antecedentes allegados al proceso se
328
concluye que no se da cumplimiento con los requisitos exigidos por la norma,
toda vez que los animales sacrificados no se encontraban sanos. En este orden
de ideas, nuevamente queda claro que la hipótesis de responsabilidad objetiva
sólo es posible en nuestro ordenamiento de modo excepcional, esto es, cuando
Legislador intervenga de forma expresa; pero es imperativo diferenciarlas de los
casos de obligación legal que también se contemplan en el derecho nacional.
Del mismo modo, este tribunal también descarta que se trate de una
responsabilidad por actuación irregular y en este sentido se encuentra el
considerando cuarto: “Que cabe desestimar la alegación de vulneración del
recién mencionado artículo 42 de la Ley 18.575, puesto que el propio recurso
de nulidad sustancial acepta que la autoridad administrativa actuó lícitamente,
esto es, dentro del ámbito de sus funciones y en un caso establecido por la ley.
Debe inferirse por consiguiente que en la especie no se configura una hipótesis
de falta de servicio, esto es, un caso en que el órgano de la Administración del
Estado haya funcionado deficientemente, no ha funcionado debiendo hacerlo, o
lo ha hecho en forma tardía. En efecto, la norma de responsabilidad estatal
contenida en el citado artículo 42 opera cuando los órganos de la
Administración actúan en forma antijurídica, lo que, como se ha dicho, no
constituye un presupuesto del recurso en estudio”.
Sin embargo de lo anterior, la Corte Suprema no desperdicia la
oportunidad de señalar que, a pesar que la Falta de Servicio no tiene injerencia
329
en la resolución de estos asuntos puesto que se subordina a las actuaciones
irregulares del órgano público; constituye de todas formas el criterio de
imputación por regla general en la legislación local. Con base en lo planteado,
el considerando duodécimo arguye: “Que es conveniente señalar, una vez más,
que el sistema chileno de responsabilidad del Estado se construye sobre la
base de la noción de falta de servicio y no sobre la idea de responsabilidad
objetiva y que, contrariamente a lo sostenido por algunos autores locales, dicha
institución se encuentra plenamente vigente y sigue siendo el fundamento de la
responsabilidad del Estado en el país de donde se tomó para introducirla en
Chile en la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado…, como se
aprecia, en el periodo moderno no aparece para nada obsoleto el concepto de
falta de servicio y, por el contrario, continua siendo, al igual que en Chile, la
regla general en materia de responsabilidad del Estado, el "droit commun" como
se señala en Francia”.
5.2.2.- Criterio del Riesgo Creado
El segundo de los criterios utilizados por la jurisprudencia, de carácter no
legal sino más bien producto del desarrollo doctrinario, con el objetivo de hacer
responsable a la Administración del Estado por sus actos, se refiere al Riesgo
Creado. Tradicionalmente en nuestro país, esta noción ha sido asimilada y
330
utilizada por los partidarios de la teoría de la responsabilidad objetiva, con miras
a justificar que no es relevante la concurrencia de culpa o negligencia del
agente en la producción de un resultado dañoso.
En primer término, se constituye como una esencial premisa que la
Administración desempeña comúnmente actividades que intrínsecamente
revisten la idea de un riesgo, es decir, que pueden resultar peligrosas para los
bienes jurídicos de las personas; sin embargo existe consenso acerca de su
necesariedad y, en tal sentido, el Estado las ha asumido para la satisfacción de
los intereses generales de la ciudadanía. La utilidad o beneficio social que
importa la efectiva realización de aquellas funciones, para nosotros, descarta la
equivocada máxima que todo daño derivado de estas actividades deba ser
resarcido por el servicio público, tal y como lo proponen los más férreos
defensores de la postura objetivista. En este orden de ideas se encuentra
incluso la nueva corriente doctrinaria en España acerca de la responsabilidad,
la cual admite que los sujetos sometidos a un régimen objetivo deben contar
con ciertos márgenes de acción exentos de deber indemnizatorio.
En un esfuerzo por disponer de límites serios en la construcción de este
criterio, la doctrina comparada ha tenido que indagar en las bases de otras
disciplinas relacionadas con las ciencias jurídicas, como por ejemplo, el derecho
penal. De esta manera se ha hecho uso -aunque matizado- del criterio de la
imputación objetiva y con ello luego, el establecimiento de determinados
331
requisitos en cuanto a la naturaleza del riesgo. Adelantaremos por ahora que
será necesaria una cierta entidad en el riesgo o, dicho de otro modo, debe ser
éste relevante. Así lo ha concluido una autora: “sólo los daños que sean la
materialización de un riesgo jurídicamente relevante pueden ser imputados a un
sujeto jurídico”447.
5.2.2.1.- Requisitos doctrinarios del riesgo para comprometer la
responsabilidad del Estado
Para comprender cuando un riesgo es relevante y, por tanto, exista un
funcionamiento peligroso del servicio que permita imputar objetivamente el
resultado dañoso a éste, Mir Puigpelat señala, en primer lugar, que este riesgo
debe poseer cuantitativamente una cierta entidad, (o “no insignificante”) y lo
será cuando “para el observador prudente (tercero imparcial), situado en el
momento de la acción y dotado de los especiales conocimientos del agente
administrativo al actuar, no parezca totalmente improbable que el
funcionamiento del servicio produzca una lesión indemnizable”448. Sin embargo
esto no será suficiente, así el autor agrega un segundo requisito: la necesidad
de una entidad “cualitativa” cuestión que para el referido se identifica con un
447
Beladiez Rojo, Margarita. (1997). “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de
los servicios públicos: con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato
administrativo”. Edit. Tecnos. Madrid, España. Pág. 103.
448
Mir Puigpelat, Oriol. (2002). “La responsabilidad patrimonial de la administración: hacia un nuevo
sistema”. Editorial Civitas. Madrid, España. Pág. 261.
332
riesgo “no permitido”. En un sistema de responsabilidad subjetiva, el elemento
cualitativo estará conformado por la culpa del agente, en cambio en un régimen
objetivo estará constituido por el concepto de “error”, cuando el agente ha
desplegado una conducta diligente pero equivocada (error no imprudente), lo
que se debe esencialmente al “factor humano” y a las “limitaciones
presupuestarias”449. Comprobadas estas condiciones, habremos dado el primer
paso para poder valorar el riesgo negativamente para efectos de
responsabilidad.
Para Beladiez Rojo, el Estado sólo responderá de aquellos riesgos
jurídicamente relevantes que el servicio pueda crear, porque la responsabilidad
no puede transformarse en un “seguro” respecto a todos los daños que se
produzcan con ocasión del funcionamiento público. El primero de los requisitos
para esta autora, describe que el riesgo debe ser “general”, es decir, que pueda
incidir sobre todas las personas o sobre grupos perfectamente identificables450.
En segundo lugar, dicho riesgo debe ser inherente al servicio o a su actividad,
excluyéndose de esta consideración aquellos creados por terceras personas o
por la propia víctima451. En tercer término, no debe tratarse de riesgos
socialmente admitidos, lo que involucra una cuestión de tolerabilidad social, es
decir, algunos de ellos han sido asumidos como propios de la vida en común
449
Ídem.
450
Beladiez Rojo, Margarita. (1997). Op. Cit. Pág. 104. La autora señala como ejemplo de un riesgo
general, cuando cualquier paciente que ingresa a un recinto médico para el diagnóstico o tratamiento de
una determinada enfermedad, sin embargo contrae una infección hospitalaria.
451
333
mientras el daño no sea superior al beneficio mediato que reporta la actividad; a
contrario sensu, el riesgo debe ser considerado como no admitido (por lo tanto,
jurídicamente relevante para efectos de responsabilidad), cuando los perjuicios
que de éste derivan ocasionen o supongan un sacrificio especial para el
ciudadano452.
Finalmente, la citada autora refiere necesario, además, que el riesgo se
“realice” en el resultado lesivo. Esto significa que el daño producido sea
efectivamente la materialización del riesgo creado, lo anterior permite descartar
otros peligros a través de las desviaciones del nexo causal puesto que si el
daño se ha producido por un riesgo diferente no podrá atribuirse
responsabilidad al Estado453.
5.2.2.2.- Clasificación del riesgo en el derecho comparado
Desde la doctrina francesa, Michel Paillet ha agrupado los recurrentes
casos resueltos por la jurisprudencia en base al criterio del riesgo creado y ha
elaborado una clasificación que consideramos pertinente replicar en este
trabajo454.
452
453
Ibídem. Págs. 128-130
454
Paillet, Michel. (2001). Op. Cit. Págs. 184-212.
334
a) Responsabilidad por el “riesgo peligro”: esta categoría está
conformada por tres principales hipótesis. La primera de ellas dice relación con
la utilización de cosas peligrosas, acá encontramos casos que van desde el uso
sustancias peligrosas, el empleo de artefactos peligrosos como el armamento
de las policías o unidades militares -puesto que comportan riesgos
excepcionales para las personas o sus bienes- hasta la utilización de
instalaciones peligrosas como los daños producidos por obras de electricidad o
gasoductos. La segunda hipótesis está integrada por “la puesta en marcha de
métodos peligrosos” y dice relación con aquellos procedimientos que
intensifican un riesgo, ejemplo de ello son los daños causados por actos
delictuales provenientes de menores a cargo de establecimientos
especializados, o los producidos por las salidas dominicales (como método
terapéutico) permitidas a quienes padecen de alguna enfermedad mental grave.
Por último, la tercera hipótesis hace mención a los perjuicios derivados de los
trabajos públicos, ya sea por causa del funcionamiento o por la reparación de
obras; éstas pueden deberse a un accidente o acontecimiento repentino como
el derrumbe de un muro o la ruptura de una represa, como también las que no
siendo accidentales sino más bien son consecuencia de la ejecución de una
obra pública como las perturbaciones de goce (ruidos, olores, etc.), perjuicios
comerciales o pérdida de valor inmobiliario.
b) Responsabilidad por “riesgo provecho”: se trata de actividades
que no revelan en sí mismas un carácter peligroso, sin embargo, cuando
335
representan un determinado riesgo generan una obligación de resarcimiento
pues han sido provechosas para la Administración. Dentro de esta clasificación
se encuentran los casos de aquellas personas que, colaborando
ocasionalmente con el órgano público, resultan perjudicadas cuando con ello se
han visto involucradas en una situación peligrosa. Ejemplo de lo anterior; un
individuo que presta espontáneamente su ayuda a los agentes de policía que
intentan impedir un suicidio o atrapar a un delincuente, sin embargo durante ese
procedimiento resulta herido. Tendrá el colaborador entonces el derecho de
demandar al Estado por el provecho que significó su participación.
c) El “riesgo álea”: el autor nos indica que el concepto de riesgo,
incluso desde sus orígenes, ha estado fuertemente vinculada a la noción de
“azar”. En Francia la cuestión del álea en materia terapéutica ha pasado a tener
gran relevancia, especialmente aquellos casos donde se aplica un método de
reciente creación cuyas consecuencias aún no se conocen del todo,
constituyendo un riesgo para los pacientes que se someten a este tratamiento.
De esta forma, las complicaciones excepcionales o anormalmente graves que
se experimenten a consecuencia directa de dicho método terapéutico,
comprometen la responsabilidad del servicio.
Observaremos que en el escenario nacional la situación dista mucho del
desarrollo logrado en el país galo respecto a estas materias. En definitiva, la
mayor parte de los casos que involucran una actividad peligrosa ejecutada por
336
la Administración del Estado, son resueltas aplicando el criterio de la Falta de
Servicio, ya sea porque existe norma expresa en sectores como el sanitario, o
por la reconstrucción de la institución a través de las normas del Código Civil
como sucede en la responsabilidad por los actos de las Fuerzas Armadas y las
Policías.
5.2.2.3.- La responsabilidad por riesgo en nuestro país.
Como hemos visto en el primer capítulo de esta memoria, la teoría de la
responsabilidad objetiva es configurada al margen de consideraciones
subjetivas, siendo más bien el riesgo creado por un determinado agente lo
determinante para resarcir los perjuicios si éste se ha materializado en el daño
producido, independiente de la existencia de culpa. La responsabilidad fundada
en la mera causalidad material fue criticada incluso por sectores partidarios de
la misma, por ello que se crearon -como en párrafos recientes señalábamos-
criterios de imputación objetivos como el riesgo provecho y el riesgo creado,
usualmente confundidos o subsumidos ambos dentro del sistema de
responsabilidad estricta455, así también ha sucedido en nuestro país.
Históricamente el primer ámbito de objetivación de la responsabilidad
ocurrió en materia de accidentes del trabajo, para pasar rápidamente a un
sistema de seguros que escapa de los márgenes del derecho privado. Otra área
455
Corral Talciani, Hernán. (2002). “Lecciones de…”. Cit. Págs. 89-90
337
donde también puede apreciarse la aplicación de las reglas de la
responsabilidad sin culpa, tanto en el derecho comparado como también en
algunos casos de nuestro ordenamiento jurídico, es respecto de las actividades
o cosas peligrosas.
Un buen ejemplo de ello lo constituye la responsabilidad por daños
nucleares, regulado en la ley 18.302 (Ley de Seguridad Nuclear). El artículo 49
de esta legislación señala que la responsabilidad en esta materia es de tipo
objetiva y que a su vez está limitada en la forma que dispone el mismo cuerpo
normativo. El artículo 50 identifica quién debe ser considerado, para estos
efectos, como la persona responsable: “La persona que en la correspondiente
licencia o autorización dada por la Comisión, haya asumido la calidad de
explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento
nuclear, será responsable de los daños ocasionados por un accidente nuclear
que ocurra en ellos. También será responsable de los daños nucleares
ocasionados por sustancias nucleares procedentes o que se originen en las
instalaciones plantas, centros, laboratorios y establecimientos a su cargo, pero
sólo cuando el accidente nuclear ocurra en alguna de las circunstancias
siguientes…”.
Se entiende por explotador “La persona natural o jurídica a cuyo nombre
se otorga por la Comisión la autorización para explotar una instalación nuclear”
(Artículo 3 n°11). Lo anterior implica que, desde luego, el Estado puede ser
338
sujeto de una demanda por responsabilidad objetiva, debido a que explota dos
centros de estudios nucleares (Lo Aguirre y La Reina), cuya infraestructura está
puesta al servicio del país, así como también al sistema académico, la
investigación científica y tecnológica.
Como bien señala Díaz Tolosa, la legislación complementaria al Código
Civil que establece parcelas de responsabilidad estricta, debe su existencia a la
diversificación de las situaciones peligrosas o de alta complejidad presentes en
las formas de vida moderna, en virtud de la cual se expone a los individuos a
mayores y variados riesgos456. Según la autora, estos sectores poseen
características comunes y que para nosotros será conveniente precisar, a favor
de este trabajo, respecto a la responsabilidad por daño nuclear.
En tal sentido y en primer término, podemos decir que son sectores en
los cuales se mitiga o modera la procedencia indemnizatoria; por ejemplo: a)
Estableciendo límites en cuanto al monto reparatorio, así se desprende del
artículo 60 de la mencionada ley, donde se señala que el quantum máximo
corresponde a 75 millones de dólares (divisa norteamericana). b) Se impone la
contratación de seguros con el propósito de que la víctima pueda efectivamente
acceder a la reparación del daño causado; esto se evidencia en el artículo 62
de la ley 18.302; “Todo explotador deberá caucionar su responsabilidad
mediante la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el límite
456
Díaz Tolosa, Regina. (2007). “Responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico chileno”. En
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 14, N°1. Pág. 92.
339
máximo establecido en el artículo 60”. En segundo término, también es una
característica compartida las especiales formas de exoneración de
responsabilidad que, en este rubro, sólo son admitidos los daños nucleares
producidos por causa directa de un conflicto armado exterior, insurrección o
guerra civil. Por lo tanto el explotador de esta actividad es responsable incluso
de caso fortuito y fuerza mayor. (Artículo 56).
Un caso respecto del cual no existe pronunciamiento de fondo por parte
de nuestros tribunales de justicia, debido a que aún se encuentra éste en etapa
probatoria, es la causa caratulada “Morgado Travezan y otros con Fisco de
Chile y Comisión Chilena de Energía Nuclear”457, sin embargo debido a la
relevancia de los intereses comprometidos y porque potencialmente podría
resolverse por las normas de un estatuto especial de responsabilidad objetiva,
es menester analizar al menos los hechos y someramente las pretensiones de
las partes.
Durante el año 1989, un grupo de conscriptos pertenecientes al
Regimiento de Telecomunicaciones de Curicó, fueron destinados a la custodia
perimetral de los centros nucleares de Lo Aguirre y La Reina. En marzo de ese
año se produjo (supuestamente) en el primero de ellos, un derrame de líquido
desconocido al interior de los laboratorios; acto seguido, los reclutas recibieron
la orden de secar con toallas el fluido esparcido, cuestión que vulnera los
457
Morgado Travezan y otros con Fisco de Chile y Comisión Chilena de Energía Nuclear. Demanda de
Indemnización de Perjuicios. 27° Juzg. Civ. de Santiago. Rol C-16539-2011. (En tramitación)
340
protocolos a seguir con motivo de estos accidentes. A consecuencia de lo
sucedido y a la fecha, existen tres conscriptos fallecidos por leucemia (cáncer),
otros tantos han experimentado diversas enfermedades que van desde algunos
tipos de cáncer, diarreas y cefaleas crónicas, dolores óseos, hasta problemas
neurodegenerativos; padecimientos considerados por la parte demandante
como provenientes de la exposición al elemento vertido.
Los actores demandaron de forma solidaria al Fisco de Chile y a la
Comisión Chilena de Energía Nuclear. Respecto al primero de ellos, estiman
que debe responder por los prejuicios provocados a los conscriptos que
cumplían con el servicio militar obligatorio, los cuales sin duda alguna fueron
destinados a labores peligrosas; riesgos que finalmente se materializaron en el
daño anteriormente esbozado. Además juzgan la existencia de un actuar
negligente por parte del órgano, el cual se traduce en la no fiscalización efectiva
de las medidas de seguridad. A mayor abundamiento, una vez ocurrido el
derrame se habría ocultado información, omitiendo la normal investigación con
el objetivo de dar con los responsables, cuestión que unida a todo lo descrito,
constituye para los actores una grave Falta de Servicio. En relación a la
CCHEN, ésta sería responsable en su calidad de fiscalizador y controlador de
las referidas estaciones. Que sin embargo, una vez producido este accidente
nuclear (presunto derrame) y sumado el hecho de que varios conscriptos
experimentaron síntomas por contaminación, no existen señales de medidas
destinadas a mitigar aquellos efectos, ni tampoco que estos individuos hayan
341
sido sometidos a exámenes médicos para descartar el padecimiento por dichas
sustancias. En definitiva, la parte estima como justa suma reparatoria por
concepto de daño moral, el total de 46.300.000.000 de pesos, más el daño
emergente que pueda ser probado por cada uno de los afectados en juicio.
En representación de los demandados, asume la defensa del caso el
Consejo de Defensa del Estado, en cuyo escrito de contestación se puede
apreciar, primeramente, la excepción por falta de legitimad activa respecto de
algunos de los actores, puesto que no se ha señalado con precisión su
identificación o relación con los hechos. Acto seguido, controvierte los hechos
que fundan la pretensión de los demandantes, señalado que a ésta no le consta
el suceso del accidente ni tampoco su relación con las enfermedades (ya que
nunca existió una denuncia por parte de terceros o por el personal
especializado). Además, de haber ocurrido dicho contratiempo, la acción se
encontraría prescrita porque han pasado con creces los diez años que
contemplan las normas sobre seguridad nuclear vigentes en nuestro país y
también, específicamente en contra del fisco por su responsabilidad general, al
exceder el plazo de cuatro años.
Continúa este órgano en sus alegaciones y defensas, señalando que en
la especie no existe daño nuclear porque no hay desarrollo alguno ni exposición
clara de los menoscabos específicos que habrían padecido los demandantes,
sino más bien una descripción genérica de las enfermedades que pueden
342
presentarse recurrentemente en la vida de las personas. Además, la parte
demandante invoca dos estatutos jurídicos de responsabilidad distintos los
cuales consideran preciso desvirtuar. En primer lugar y en relación a la
responsabilidad objetiva respecto de la CCHEN, si bien basta con probar la
relación de causalidad entre el daño y el hecho que lo ocasiona, sin embargo de
la mera exposición que esboza la demanda, no se puede colegir que esto
efectivamente haya sucedido; por lo tanto, corresponderá a la contraria
acreditar la conducta que se imputa -falta de fiscalización y control por parte de
la Comisión- para luego demostrar el nexo causal con el perjuicio. A mayor
abundamiento, la defensa insiste que durante el tiempo en que se habría
originado el accidente, la central nuclear no contaba con material nuclear en
estado líquido, cuestión que es posible cerciorar con el Organismo Internacional
de Energía Atómica. En segundo lugar, respecto a la responsabilidad por Falta
de Servicio que se atribuye al Fisco de Chile, la defensa considera que ésta no
se configura en el caso concreto, es más, preliminarmente no se vislumbra
relación de causalidad alguna, presupuesto necesario para la existencia de
responsabilidad extracontractual.
Actualmente esta causa se encuentra en la Corte Suprema, la cual
conoce sobre el abandono del procedimiento decretado por los tribunales
inferiores; sin embargo extrañamos al menos un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto que revele, en caso de acogerse la pretensión principal, cuál
es el régimen de responsabilidad aplicable en este asunto.
343
En estas alturas es menester recordar al lector que -siempre teniendo en
cuenta el ordenamiento local como referente- a pesar de la existencia de
regímenes sectoriales de responsabilidad objetiva, ello no implica el
desplazamiento de la Falta de Servicio como criterio general de atribución de la
responsabilidad del Estado Administrador, sino más bien se establecen normas
para situaciones específicas cuya aplicación e interpretación son restrictivos. A
mayor abundamiento, el sistema subjetivo operaría aún como subsidiario
respecto de estos asuntos particulares, ya sea supliendo vacíos normativos o
resolviendo el caso concreto cuando alguna de las hipótesis falte.
No hay duda que la recepción del modelo objetivo, al menos en Chile, ha
sido particularmente fragmentada y sectorizada. Así lo zanjó el ya estudiado
caso Domic con Fisco, cuando en su considerando décimo manifestaba: “…el
ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado, y
que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaración
explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que pueden
generarla…”. Con ello gran parte de la doctrina nacional sentenció de muerte la
responsabilidad objetiva como sistema general en el Derecho Público chileno.
En este sentido, las palabras de Díaz Tolosa son más que precisas: “en nuestro
sistema no puede haber objetivación de la responsabilidad por analogía o
344
interpretación judicial, siendo necesaria la intervención de legislador. En los
casos dudosos, habrá de seguirse el criterio de la responsabilidad subjetiva”.458
A pesar de lo anteriormente expuesto e incluso luego del fallo Domic,
podemos encontrar algunos casos en materia de responsabilidad estatal, donde
los tribunales de nuestro país siguieron utilizando el criterio del riesgo creado
para la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento. Si bien esto
último puede deberse a una multiplicidad de factores, desde el simple
desconocimiento o falta de depuración conceptual en relación a la Falta de
Servicio, hasta la negativa de abandonar ideas que rigieron por varios años
como fundamento de sus decisiones; es preciso revisar a continuación algunos
de aquellos casos para luego determinar qué ha sucedido con este criterio de
atribución objetivo en la jurisprudencia nacional.
Tratándose de la responsabilidad por actos de la Administración que
causen daño a un tercero, la sentencia “Quezada Salazar, Marcela y otros con
Fisco”459 estimó que el Estado debe responder objetivamente. En lo hechos,
don Hernán Aguilera Burdiles falleció producto de los impactos de balas
provenientes de al menos un funcionario de la Policía de Investigaciones. Lo
anterior habría tenido lugar durante un operativo policial y en las circunstancias
que el difunto era totalmente ajeno a los hechos que motivaban el
458
Díaz Tolosa, Regina. (2007). Op. Cit. Pág. 88
459
Quezada Salazar, Marcela y otro con Fisco. Apelación. CA. Santiago. Rol 2.233-2000. 4.3.2005. En la
resolución del asunto, la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia apelada, decretando a
favor de la cónyuge la suma de 50 millones de pesos por concepto de daño moral y de 25 millones a cada
uno de los tres hijos de la pareja; más otros 10 millones al familiar don Humberto Aguilera Olivera.
345
procedimiento. El razonamiento ocupado por la Corte de Apelaciones de
Santiago es que dicha responsabilidad “…estriba en la necesidad social de
realizar una serie de actividades peligrosas riesgosas, deviniendo, necesario
reconocer; el derecho de los perjudicados a la indemnización” (considerando
primero). De acuerdo con lo anterior, cuando el Estado mediante su actividad
crea un riesgo de daños ilegítimos a los particulares, el considerando tercero
del fallo señala que debe indemnizarlos si éstos se producen, “en virtud del
principio constitucional establecido en el artículo 19 n°20 de la Constitución
Política de la República, de la igual repartición de las cargas públicas, ya que en
el caso sub lite, la acción del agente del Estado impuso una carga a la familia
del occiso que ésta no estaba jurídicamente obligada a soportar…, por lo cual a
fin de garantizar también el principio establecido en el artículo 19 n°2 de nuestra
Carta Fundamental –la igualdad ante la leyes menester compensar la carga
impuesta ilegítimamente, mediante el mecanismo de reparación integral que
establecen los principios generales de nuestra legislación…”.
También se utilizó este criterio para responsabilizar al Estado por las
actuaciones de sus funcionarios, entendiendo que la falta personal de éstos
compromete al órgano público. Se evidencia lo antes dicho en la causa “Caro
Silva, Juan Guillermo con Fisco de Chile”460, en la cual el ex Cabo del Ejército
460
Caro Silva, Juan Guillermo con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 4004-2003, 19.10.2005.
El Décimo Segundo Juzgado Civil de Santiago condenó al Fisco con la suma de 50 millones de pesos por el
daño moral que provocó la muerte del conscripto. La Corte de Apelaciones de Santiago, confirmando la
sentencia apelada, aumentó el monto indemnizatorio a la cantidad de 100 millones de pesos. La Corte
346
Rosamel Galleguillos, encontrándose en notorio estado de ebriedad mientras
cumplía sus funciones normales como instructor de la institución, disparó hacia
el conscripto Guillermo Caro causándole una lesión cardiaca, gástrica y
pulmonar que finalmente provocó su muerte. La Corte Suprema, conociendo del
recurso de casación en el fondo deducido por la defensa fiscal, reconoció la
existencia de responsabilidad del Estado en el caso de autos, utilizando como
fundamento de ello la noción de riesgo, además de lo dispuesto en las normas
generales del artículo 38 de la Constitución y el artículo 4 de la LOCGBAE. Así
se puede leer en el considerando décimo de la sentencia: “…la relación de
subordinación entre el autor del hecho y la víctima, quien era soldado
conscripto, que a la sazón tenía 19 años y que cumplía con el Servicio Militar
Obligatorio, es indubitable que el Estado debe responder por el daño irrogado.
Porque se trata de un riesgo causado por la propia Administración del Estado,
quien debe garantizar las condiciones mínimas de seguridad respecto de quien
cumplía con el deber militar que le corresponde a todo varón mayor de 18 años;
servicio que persigue como fin preparar al contingente necesario para la
defensa del país y, consecuentemente, permitir al Estado cumplir con el deber
de resguardo de la seguridad nacional que le impone la Carta Fundamental”.
Suprema, asimismo, rechazó el recurso de casación en el fondo deducido por el Consejo de Defensa del
Estado.
347
En la causa caratulada “Santibáñez Viani, María Paz con Fisco”461, el
carabinero en servicio Orlando Sotomayor provocó lesiones de gravedad a
causa de la descarga de un proyectil que impactó en la cabeza de la
demandante, resultando ésta con traumas cerebrales y pérdida de habilidades
motoras como la invalidez en una de sus manos; cuestión más que perjudicial
para el caso concreto debido a que la víctima era estudiante de piano. El
sentenciador del tribunal de fondo señaló procedente la responsabilidad objetiva
del Estado por actuaciones riesgosas, fundamento que se repite en el
considerando séptimo de la sentencia que conoce de la casación: “…existe
responsabilidad objetiva fundada en que toda persona que desarrolla una
actividad que crea un riesgo de daño a los demás sí el riesgo se concreta
perjudicando quien lo crea debe indemnizar a la víctima teniendo sólo para ello
en cuenta la existencia material de los perjuicios sin entrar a examinar la
concurrencia de dolo o culpa; los cuales no son preponderantes en este tipo de
responsabilidad”.
Finalmente, este criterio también fue utilizado para responsabilizar al
Estado por daños provocados a personas consideradas como no usuarias del
servicio, en este sentido se pronunció la sentencia “Bustos Riquelme, María con
461
Santibáñez Viani, María Paz con Fisco. Casación en la Forma y Apelación. CA. Santiago. Rol 6999-
1999, 16.12.2002. En primera instancia se acogió la pretensión de la parte demandante, decretándose a
su favor una cantidad de 40 millones de pesos a título de daño moral. El Fisco dedujo recurso de casación
en la forma con apelación, sin embargo el tribunal de alzada confirmó la sentencia de primer grado,
declarando que se aumenta la suma indemnizatoria a 60 millones de pesos.
348
Fisco de Chile”.462 En relación a los perjuicios causados a un conscripto que
descansaba al interior del Regimiento Aysén -mientras cumplía con el servicio
militar-cuyo daño específicamente consistió en lesiones graves a causa de los
disparos propinados por un ex cabo del Ejército; la Corte Suprema estimó: “es
indudable que el Estado debe responder por el daño irrogado, ya que se trata
de un riesgo causado por la propia Administración del Estado, quien debe
garantizar las condiciones mínimas de seguridad, respecto de quien cumplía
con el deber militar que le corresponde a todo varón mayor de 18 años; servicio
que persigue como fin preparar el contingente necesario para la defensa del
país..”.
Para nosotros es imperativo advertir que la jurisprudencia, a estas alturas
de su desarrollo, aún no concebía la general aplicación de la Falta de Servicio
respecto de las Fuerzas Armadas, ni tampoco lo hacía en atención de aquellas
víctimas no consideradas como “usuarias del servicio”. Lo anterior se debe
básicamente a una errada comprensión de la institución como sinónima de
“prestación” (como ya se vio en un anterior apartado) y la transcripción del
considerando décimo es una muestra de lo esbozado: “la noción de la falta de
servicio como vertiente específica de responsabilidad estatal por actos u
omisiones de su administración juega en el plano de las actividades de los
organismos que la integran respecto de los usuarios o destinatarios de los
462
Bustos Riquelme, María con Fisco de Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 3354-2003, 26.1.2005
349
servicios correspondientes y no se aplica en las relaciones de esos entes con
sus dotaciones”.
Recapitulando, el lector ha podido apreciar que, en algún momento de
nuestra historia jurisprudencial, los tribunales de justicia utilizaron el criterio del
riesgo creado para imputar objetivamente responsabilidad al ente estatal. De
esta manera podemos observar un hilo conductor en aquellos casos, los cuales
dicen relación (casi siempre) con la participación de agentes de las Fuerzas
Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, ya sea por el uso
desproporcionado de las armas de fuego o por los daños producidos durante el
servicio militar, actividades en las que es fácil apreciar una patente peligrosidad.
Sin embargo y como se recordará, en el caso “Seguel Cares con Fisco” el
Tribunal Superior señaló de forma expresa que la institución de la Falta de
Servicio también es aplicable a las instituciones armadas, a pesar de existir
expresa disposición que las excluye contenida en la Ley de Bases, lo anterior
en cambio es posible gracias a una reconstrucción e interpretación de las
normas civiles sobre la responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, nos
remitimos a lo dicho en aquel apartado acerca de la Falta de Servicio,
corroborándose en definitiva que éste se ha transformado no solamente en el
criterio de aplicación general de responsabilidad por actos de la Administración,
sino que también en el único.
350
5.3.- Nuestro análisis.
Sin lugar a dudas, la responsabilidad por culpa es la regla general no
sólo en nuestro país sino también en otros ordenamientos jurídicos. Para
algunos autores este privilegiado lugar tiene su mérito no solamente en haber
sido la primera en desarrollarse; sino también porque comparte elementos
moralizantes que permiten entregar a la ciudadanía la idea que se ha
sancionado por el derecho una conducta ilícita.
En otro orden de ideas, el propio derecho Francés –modelo que se ha
tomado como base para construir el sistema local- evidencia la insuficiencia de
poseer un régimen de responsabilidad administrativo con un único criterio de
atribución de responsabilidad, a saber, la Falta de Servicio. Este fenómeno es
relatado por el profesor José Miguel Valdivia y lo cataloga en una de sus obras
como “la trivialización de la culpa”. Dicho proceso bien puede resumirse de la
siguiente forma: “el régimen de responsabilidad fundado en la falta de servicio
evoluciona actualmente en dos direcciones que concurren igualmente a hacer
de éste un requisito cada vez menos sustancial. Por una parte, el progresivo
abandono de la exigencia de una culpa grave conduce a aceptar la idea de que
cualquier disfuncionamiento de un servicio público basta para comprometer su
responsabilidad. Por otra, el desarrollo de la técnica procesal de la presunción
351
de falta de servicio contribuye a automatizar el mecanismo de reparación, al
desplazar sobre el servicio la carga de la prueba”463
Ahora bien, ¿por qué en Chile ha sucedido lo inverso? Esta no es una
pregunta de fácil respuesta y, en tal sentido, varias pueden ser las razones que
han motivado este actual panorama. Primero, debemos tener en cuenta que en
Francia ha existido flexibilidad en torno a las categorías que definen su propio
sistema de responsabilidad; junto con ello, la jurisprudencia ha tenido un rol
preponderante y a la vez muy fuerte para incluir de aquella manera, al menos
dos factores de imputación adicionales al régimen conformado, labor que luego
el Legislador ha plasmado mediante la dictación de normas. En Chile, por el
contrario, ante una presunta carencia normativa que estableciera las bases
mínimas de un régimen de responsabilidad, por muchos años se perdió tiempo
valioso en discutir qué sistema era el que debía imperar para resolver estas
situaciones. Ante ello, la hasta entonces vacilante jurisprudencia nacional
decidió finalmente adoptar una posición clara; y al igual que su símil francés, ha
sido lo suficientemente fuerte pero para descartar la aplicación de otros criterio
usados alguna vez para dirimir este contencioso administrativo.
Sin ánimo de adelantar conclusiones, no nos parece que el ordenamiento
local premeditadamente haya querido este “retraso”, sino que más bien refleja
la clara adopción de un camino propio. Debemos considerar también en este
463
Valdivia Olivares, José Miguel. (2004). “La responsabilidad de la…”. Cit. Pág. 85.
352
análisis, la marcada raigambre legalista que nuestro pueblo posee, quizás por
una desconfianza hacia los órganos no representativos, todas las materias que
de alguna forma tengan incidencia en la vida social deben estar reguladas
mediante una ley. En ese contexto, tal vez, el Tribunal Supremo optó por la
solución que conciliara de mejor manera los “intereses normativos” de los
nacionales, utilizando de forma general solamente aquel criterio expresamente
regulado.
¿Resulta conveniente el actual razonamiento de la Corte? Una
perspectiva del problema podría ser indiciaria de una contradicción, si se ha
tomado una postura legalista, ¿por qué extrapolar criterios a instituciones
respecto de las cuales la propia ley ha hecho exclusión? Como una respuesta,
quizás no del todo satisfactoria, puede señalarse que la solución que implica
una reconstrucción normativa de la Falta de Servicio a través de las
disposiciones del Código Civil es más idónea que la aplicación de criterios
cuyos fundamentos son más difícil de reconducir a una determinada norma.
Desde otro punto de vista, hay quienes estiman que no todo podría derivarse a
solución (o más bien no resulta conveniente) mediante la Falta de Servicio, por
las incompatibilidades que demuestran las diferentes actividades del Estado.
Con respecto a lo antes mencionado, hay quienes estiman necesario hacer
convivir la teoría subjetiva de responsabilidad con la objetiva, desplazando en
353
algunos casos la culpa y en otros atenuándola un poco, sin que esto implique
llegar al otro extremo464.
Hace varios años, el actual ministro de la Corte Suprema, don Pedro
Pierry señalaba: “Quienes somos partidarios de la institución de la falta de
servicio como sistema general de responsabilidad extracontractual para Chile,
no descartamos el desarrollo de otro tipo de responsabilidad. Siguiendo el
derecho francés y en particular la evolución de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, no podemos descartar el que pueda introducirse la idea de
responsabilidad por riesgo, y eventualmente, la responsabilidad sin falta fuera
del riesgo en ciertos casos.”465 Las palabras de dicho autor, sin embargo, no
revelan cuales son estos casos y bajo qué requisitos sería procedente la
utilización de aquellos criterios, por lo que cabe preguntarnos: ¿es necesario
instar a nuestros políticos para que legislen al respecto o bastaría, por ejemplo,
con un cambio en la conformación de las salas de nuestro Tribunal Superior?
En resumen, nuestro sistema está aún lejos de la perfección y si por el
momento el lector no ha podido percatarse de ello, tendrá la oportunidad de
apreciarlo durante el desarrollo del cuarto y último capítulo de esta memoria de
prueba. En aquella instancia analizaremos las principales críticas que
actualmente se mencionan en torno a la Falta de Servicio en cuanto concepto,
así también como factor de imputación de responsabilidad. Además,
464
Díaz Tolosa, Regina. (2007). Op. Cit. Pág. 109.+
465
Pierry Arrau, Pedro. (2000). “La responsabilidad extracontractual del Estado por…”. Cit. Pág. 36
354
revisaremos los inconvenientes procesales que reviste la institución. Por último
ofreceremos, humildemente, algunas soluciones pero sólo con el simple
propósito de colaborar en la discusión y desarrollo de nuestro sistema de
responsabilidad.
355
CAPÍTULO IV
REACCIONES Y PROYECCIONES EN TORNO A LA FALTA DE SERVICIO
En el presente capítulo se esbozarán, en primer lugar, las críticas que
desde la doctrina han recaído sobre la institución en estudio, de esta forma
desglosaremos las diversas falencias que experimenta la actual aplicación de la
Falta de Servicio como criterio de imputación para la resolución de los casos de
responsabilidad del Estado Administrador. En segundo lugar, presentaremos
algunas soluciones e intentos, tanto por parte del órgano legislativo como desde
la doctrina y las prácticas jurisprudenciales, de adaptación de la institución a la
realidad y necesidades nacionales, centrando nuestra atención, desde luego, en
la víctima de la actuación lesiva.
Es por ello que en este apartado, que hemos decidido denominar como
“proyecciones”, revisaremos el actual proyecto de ley del legislativo para definir
el concepto de Falta de Servicio; luego indagaremos los beneficios de la
construcción de un régimen de presunciones respecto a esta materia.
Finalmente, se ha considerado propio analizar la idea de introducir mediante
una reforma legislativa, un sistema de responsabilidad objetivo en nuestro país,
y para ello examinaremos someramente el régimen español, el cual se ha
estimado por varios autores como el más ajustado a la defensa de las garantías
personales frente a la Administración.
356
1.- Críticas y reacciones en torno a la Falta de Servicio como criterio de
imputación
1.1.- Respecto a la Falta de Servicio como criterio de atribución
Las características que le son propias a este criterio de imputación
sumada a la amplia aplicación que ha recibido en los últimos años en nuestro
ordenamiento jurídico para resolver problemáticas relacionadas con la
responsabilidad del Estado, ha generado una normal reacción de una parte de
nuestra doctrina.
Eduardo Soto Kloss, por ejemplo, en su artículo llamado “La falta de
servicio ¿Régimen general de la responsabilidad del Estado/Administración en
Chile? el derecho ¿Arte de magia?”; el cual con el mero enunciado nos muestra
de inmediato una clara posición respeto del tema. El autor nos señala que la
elaboración y recepción de este concepto es resultado “por desgracia [d]el
fragor de las batallas judiciales y el afán de sacarse de encima demandas que
muchas veces- las más- son de evidente justicia y merecen el acogimiento en la
más evidente equidad, lleva a la defensa de intereses gubernativos”466.
Interpretando al profesor, ideas o conceptos que la propia Administración
ha afianzado celosamente como un remanente de las antiguas prerrogativas
466
SOTO Kloss, Eduardo. (2006) “Falta de servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del
Estado/Administración en Chile? (El derecho ¿Arte de Magia?)”. En Gaceta Jurídica N° 317. Pág 1.
357
que tenía el rey respecto de la responsabilidad en sus cometidos; es decir, una
especie de defensa de la artillería de las personas, su pueblo. En definitiva, la
Falta de Servicio se configura como una especie de chaleco antibalas de las
prerrogativas y acciones bien fundadas de las personas que de alguna manera
han visto vulnerados sus derechos frente a la Administración del Estado. De
esta manera, agrega que el concepto en comento obedece una vez más a la
copia de las nociones propias del derecho extranjero (en este caso del derecho
francés como ya se ha expuesto) y que ni siquiera concuerdan con el derecho
vigente de esas naciones467 o de la nuestra. No sería en tanto, la única vez que
el Legislador comete este error, pero podríamos decir que obedece a una
simple distracción o sólo a un afán apresurado de asimilar nuestras normas a
experiencias internacionales, para no imputar indebidamente un actuar doloso a
este órgano.
Soto Kloss nos entrega entonces la principal crítica respecto a este tema
y que consecuencialmente va a conformar para él, el fundamento de la
existencia de la Falta de Servicio como criterio generalizado de responsabilidad
en nuestro ordenamiento. Paso seguido el referido autor esgrime distintas
razones de porqué este criterio de atribución no se configura de la manera en
que la doctrina mayoritaria actualmente entiende.
467
Ibídem.
358
Señala468 en primer lugar, que los fallos que se pronuncian y utilizan este
criterio están desconociendo que la responsabilidad del Estado emana
directamente de la Constitución (norma fundamental y suprema del
ordenamiento jurídico), obviando lo dispuesto en los artículos 6, 7, 38 inciso 2°
y 19 n°7 letra i (a propósito de la responsabilidad del Estado Juez). Se olvida
desde luego, la gran cantidad de jurisprudencia a favor de esta postura que
existió desde la vigencia de la Carta de 1980 y que se extendió por toda la
década de 1990. Estimamos que no es menester profundizar mayormente en
este último punto, pues ya fue tratado anteriormente en relación a la discusión
del tipo del régimen general de responsabilidad en nuestro país.
También agrega que el criterio en cuestión está contemplado en la ley, lo
que sin duda alguna para el autor violenta unos de los principios afianzados en
el derecho chileno el cual dice relación con la “vinculación directa” de la
Constitución Política de la República respecto de los actos emanados de los
órganos del Estado. Debemos recordar que sobre esto, la historia nos revela
que si bien en un principio las constituciones eran meras declaraciones
políticas, no vinculantes (en el papel eran mera poesía); con el desarrollo del
Estado de Derecho Constitucional y la consecuencial implementación de
organismos que dieran real eficacia del principio de supremacía constitucional
468
Estas explicaciones derivan de lo expuesto por el profesor Eduardo Soto Kloss, en el texto
anteriormente mencionado: Falta de servicio ¿Régimen General de la Responsabilidad del
Estado/Administración en Chile?, páginas 2 y siguientes; constituyendo groso modo un resumen e
interpretaciones propias de lo que esboza el jurisconsulto.
359
como lo son los Tribunales Constitucionales469; en definitiva se nos ha
garantizados práctica y normativamente que los preceptos contemplados en
este cuerpo Fundamental, obligan a todo órgano y persona; que a su vez podrá
ser usada directamente en juicio para resolver conflictos de relevancia jurídica.
Es por esto que se le estima hoy en día, con toda razón, como una norma
“decisoria litis”; por tanto al existir en ella artículos que expresamente
contemplen una regla de responsabilidad, no es necesario acudir a una ley en
perjuicio de la Norma Suprema, lo que constituye a juicio de este autor y la
mayoría de los administrativistas, su “autosuficiencia”.
En similar perspectiva, Viñuela Hojas, estima que existe una dicotomía
en materia de responsabilidad del Estado lo cual se expresa en las decisiones
judiciales, “donde se advierte no sólo una contradicción entre el presente y el
pasado reciente, sino una total asimetría entre la forma benevolente de tratar la
responsabilidad estatal frente a otros tipos de responsabilidades, y junto a ello
una absoluta falta de unidad y sistematización legislativa del régimen de
responsabilidad…”470. Sobre ello volveremos cuando critiquemos la carencia de
un concepto normativo en torno a este criterio de imputación, pues como ha
469
Cuando hablamos de “Tribunales Constitucionales”, debe el lector entenderlos en un sentido amplio.
Es decir, tanto aquellos dispuestos en un control difuso de constitucionalidad, como ocurre en el derecho
anglosajón donde el control es ejercido por todos los tribunales ordinarios del país; tanto respecto de los
que ejercen un control concentrado de constitucionalidad, ya sea un único Tribunal Constitucional
aislado de otros poderes políticos a la usanza kelseniana o en su vertiente latinoamericana la cual en la
mayor parte de los países radica en una sala de un tribunal superior de justicia.
470
Viñuela Hojas, Mauricio. (2006). “La responsabilidad del Estado Chileno por hechos de la
Administración: avances y retrocesos”. En Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Consultado
en versión digital: www.abcia.cl/publicaciones/PDF/articulos/responsabilidad_del_estado.pdf. Pág.5
360
expresado el autor “el legislador optó por un sistema que favorece la
imprecisión de conceptos y que, en consecuencia, permite a la defensa fiscal un
uso analógico amplio del derecho civil para efectos de reducir la
responsabilidad”471.
La contradicción de la que habla este autor entre el pasado y el presente,
se debe en gran medida al hecho histórico que marca el retorno a la
democracia. Debemos recordar que en los años 90, se produjo un aumento
considerable de demandas en contra del Estado, el cual de un modo más
garantista, accedió a aquellas pretensiones sin exigir la prueba de criterios de
atribución. Sin embargo, con el cambio de siglo se produce consecuencialmente
un cambio de paradigma, el cual pareciera tener como principal objetivo la
protección del patrimonio fiscal antes que la justa reparación del daño a la
víctima. Es por esta razón que el autor en comento observa y reacciona
señalando que se advierte un retroceso en las posiciones doctrinarias que
parecían superadas con la vigencia de la actual Constitución Política.
A continuación, el profesor Soto Kloss considera curioso el hecho que se
haya tomado este concepto como un criterio general de resolución de conflictos
por los tribunales de justicia, es más y a su entender, estarían muy lejos de
alcanzar con ello una unificación en la jurisprudencia, pues con éste factor no
se puede abarcar todas las hipótesis de actividades en que se presentan
471
Ibídem. Pág. 8.
361
situaciones dañosas para los administrados. Esto se funda en que la noción en
estudio estaría “restringiendo” el ámbito de responsabilidad que le cabe al
Estado, a sólo un tipo de daño, es decir al provocado por una Falta de Servicio;
teniendo presente además que el Constituyente jamás tuvo en consideración
limitar la responsabilidad a algún caso específico, lo que se condice con la
redacción amplia del artículo 38 de la Constitución Chilena. A mayor
abundamiento, este criterio nunca podría ser concebido como general ya que se
aplica, por expresa disposición de la ley, respecto de determinados organismos
del Estado, quedando fuera por ejemplo y como ya hemos visto, las Fuerzas
Armadas472.
Se agrega como uno más de los argumentos, una referencia manifiesta
en la Ley Orgánica de Municipalidades, norma en la que se señala que estos
órganos incurren en responsabilidad por los daños que causan “principalmente”
por Falta de Servicio, vocablo que dejaría a salvo la existencia de otros criterios
de atribución que en definitiva contemplen y abarquen toda la gama de
situaciones posibles que sean generadoras de daño a los particulares.
En este orden de ideas, el profesor Cristián Román nos indica que la
responsabilidad patrimonial de la Administración es una responsabilidad
“escalonada”, ya que no se conforma mediante la procedencia de un solo
criterio de atribución. Pese a existir por parte de la jurisprudencia actual de los
472
Cuestión que como hemos visto en el desarrollo de este trabajo, ha sido tratada bajo la solución
civilista, haciendo extensivo este criterio a otras instituciones del Estado.
362
tribunales superiores de justicia, una especie de absolutismo respecto de la
Falta de Servicio, con ello se desconoce las particularidades de algunos
órganos que conforman la Administración del Estado como por ejemplo las ya
mencionadas Fuerzas Armadas, cuyas diversas actuaciones, a nuestro juicio,
podrían ser muy difíciles de encasillar. El autor recalca que en nuestro sistema
también participan (y deberían seguir participando) factores de atribución como
la inactividad administrativa, el sacrificio especial, el riesgo creado, entre
otros473.
Por último, Soto Kloss refiere que el criterio obedecería a una cuestión de
organización interna más que a un principio general de atribución de
responsabilidad. Al respecto debemos recordar que -cuando analizamos el
concepto de Falta de Servicio en la doctrina- la idea de este autor gira entorno a
que dicha expresión debe ser entendida como integrante de la actividad dañina,
esto es, como sinónimo de “omisión o no existencia de actividad debida”. Es la
única manera mediante la cual, a juicio del profesor, puede consignarse una
interpretación armónica de los artículos que la consagran y el precepto
constitucional.
Así las cosas, vistas ya una parte de las críticas referidas frecuentemente
a la Falta de Servicio como factor de atribución general de la responsabilidad de
473
Román Cordero, Cristián. (2012). “Responsabilidad patrimonial de la Administración por falta de
servicio” (responsabilidad objetivada). En Derecho público iberoamericano. Revista del Centro de Justicia
Constitucional, vol.1 n.1. Pág. 34.
363
la Administración; es propio ahondar en otro importante aspecto el cual tiene
relación también con el procedimiento en que está inserta. Si consideramos a
esta institución como “la culpa de servicio”, esta culpa, según las normas
generales del derecho chileno, debe ser probada; pero ¿quién debe probar la
culpa? La respuesta, como ya hemos dicho en apartados anteriores, es que
corresponde a la víctima del daño causado. Esto sin duda alguna conforma una
gran encrucijada y un serio problema, es por ello que nuevamente el profesor
Soto Kloss reacciona y nos manifiesta lo siguiente: “no puedo menos que insistir
en el carácter perverso que constituye plantear la falta de servicio como la culpa
del servicio… y por una razón muy simple: conlleva como lo han afirmado varios
fallos ya, que sea la víctima quien tenga que probar el mal funcionamiento del
servicio, lo que significa una burla sangrienta para ella, sabiendo que el espíritu
de casta, de cuerpo, lealtades, protecciones, silencios ominosos, hacen muy
frecuentemente difícil, cuando no imposible tales probanzas”474.
Agrega el profesor Cristián Román que, en el caso concreto, la Falta de
Servicio y su prueba se ha transformado en un obstáculo, en un “presupuesto
diabólico” para la procedencia de la responsabilidad del Estado-Administración,
configurándose en la práctica y de forma opuesta a los principios que inspiran
nuestro Derecho Administrativo, “un mecanismo de defensa de la persona
474
Soto Kloss, Eduardo (2006). “Falta de servicio ¿Régimen General…” Cit. Pág. 6
364
respecto del Estado, como debiera ser, sino que del Estado respecto de la
persona”475.
Para dar un mejor tratamiento al anterior aspecto, es menester examinar
las características que debe tener todo proceso que se ajuste a las normativas
preestablecidas de un procedimiento consagrado como garantía constitucional.
Ésta conforma una más de las prerrogativas del individuo contenida en el
catastro de derechos fundamentales (contemplados principalmente en el
artículo 19 de la Carta Política) y que a la vez se relaciona con el respeto a los
derechos que emanan de la dignidad humana.
El profesor Juan Colombo Campbell, docente por largos años de la
cátedra de derecho procesal de la escuela de derecho de la Universidad de
Chile y ex presidente del Excelentísimo Tribunal Constitucional, ha escrito
múltiples documentos acerca de las características que debe tener todo
proceso, acorde a la realidad actual de los Estados Constitucionales de
Derecho occidentales. En su obra “El Debido Proceso Constitucional” destaca
que todo proceso debe ser, en primer lugar, “Debido” y luego también “Justo”476
475
Román Cordero, Cristián. (2012). “Responsabilidad patrimonial de la Administración…” Cit. Págs. 26 a
27.
476
El profesor a cargo de la cátedra de Derecho Procesal Constitucional de la escuela de Derecho de la
Universidad de Chile, ha hecho presente recurrentemente en sus clases, que todo proceso debe reunir
tres características fundamentales, la de ser Debido, Justo y Oportuno. Si bien esta última particularidad
no está expresamente consagrada en su obra citada, forma parte integral del programa del curso del
referido autor. El profesor indica que no debemos olvidar que cuando los órganos del Estado (o la misma
administración) o particulares provocan un determinado daño en otra persona, se está vulnerando
alguna de las garantías que consagra el artículo 19 de la Carta Fundamental, ergo derechos
fundamentales. Por lo tanto toda justicia que sea demorada en entregar una solución al conflicto y que
365
Respecto a la primera característica, el autor señala que el debido
proceso “se define como aquel que cumple integralmente la función
constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con
efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardándolo, como su natural
consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y en
definitiva la eficacia del derecho”477. Como recordaremos, el proceso es anterior
a la existencia de los jueces, sin embargo, por largos años fue diseñado por
estos mismos. Más tarde, el Legislador tomaría este rol preponderante y a
través de las normas procedimentales consagradas en las distintas leyes,
impusieron a las magistraturas su utilización. Finalmente, esta institución pasa a
formar una de las grandes garantías que se reconocen a nivel constitucional.
Hoy podemos decir con toda seguridad que si esta característica es
vulnerada, es decir, si el proceso “no es debido”478, nos encontraremos frente a
un proceso que adolece de un vicio, por tanto cabe la posibilidad de ser
invalidado a través de la vía de nulidad procesal o mediante las acciones
respectivas que el mismo ordenamiento entrega.
La segunda característica, y que se relaciona completamente con el
punto que pretendemos resaltar; es la de “proceso justo”. Colombo Campbell,
en definitiva permita que se restablezca el imperio del derecho, “.es justicia denegada”. Es por ello que
el profesor señala que la “oportunidad” se refiere a que la sentencia “en tiempo” produzca efecto para
las partes, manifestándose como un principio esencial y básico en el derecho comparado; sobre todo
cuando se trata de justica constitucional y penal.
477
Colombo Campbell, Juan. (2007). “Debido Proceso Constitucional”. Editorial Porrúa, México Pág. 2
478
Ibídem Pág. 3
366
fue en un principio seguidor de la postura vinculada a que el concepto de
justicia obedece a una idea cambiante en la sociedad, es decir, lo que es justo
para algunos puede no serlo para todos; inclusive la noción de justicia que tiene
el juez puede ser diferente a la de las partes o a la de otros magistrados.
También se puede considerar a la justicia como un elemento cambiante a
través del tiempo, lo que provoca que la noción caiga en indeterminaciones,
pero resulta ser muchas veces necesario en beneficio del avance y desarrollo
de la humanidad. Sin embargo, posteriormente el profesor adecúa su criterio
apreciando ya desde un punto de vista más técnico el vocablo “Justicia”, como
una herramienta de gran ayuda en cuanto a materia de proceso se refiere. De
esta manera nos indica: “reitero y concuerdo en que incorporarle un elemento
valorativo, como lo es indudablemente el de justicia, enriquece su tradicional
concepto, agregándole valores trascendentes que optimizan su uso en la
solución de conflictos”479.
Una de las aristas de lo anteriormente dicho, es que si esta particularidad
se observa contrariada en la práctica, es decir, si de determina un “injusto”480,
deberemos analizar si existen recursos en contra de la sentencia o resolución,
para así luego accionar de la manera correspondiente en tiempo y en forma481.
479
Ibídem Pág. 6
480
Ibídem Pág. 7
481
Cabe añadir que este tema no es menor, ya que existen sentencias, como las del Tribunal
Constitucional que no admiten recurso alguno en su contra, o también aquellas sentencias de única
instancia. Es por ello muy relevante acá contemplar la figura del auto control del juez y además la
367
Pero la otra arista relevante dice relación con la prueba y el derecho a
ella; lo que importa uno de los principios fundamentales de este debido y justo
proceso. Si decimos que la víctima tiene que probar la Falta de Servicio y con
ello los hechos que la constituyen, ¿No sería una desproporción evidente entre
fuerzas totalmente desiguales? ¿No constituiría una carga ya excesiva al daño
producido? Algunos consideran que es del todo justo, pues el Estado está
conformado por cada uno de los nacionales, por tanto, debe defenderse de
demandas injustificadas y evitar el desembolso de dineros que al fin y al cabo
pertenecen a todos. Para otros, no cabe discutir el hecho de que es una barrera
enorme al resarcimiento de los daños de la víctima, lo cual no deja de ser
contrario a toda lógica. Finalmente para otros, este tema debe ser puesto en la
palestra para su discusión parlamentaria, ya que el juez como esclavo de la ley
no puede arrogarse competencia y liberar de la prueba, (aunque pareciera
evidente determinado asunto), por tanto siempre se deberá propender a velar
por la mantención de la institucionalidad e impulsar cambios a nivel legislativo
que contemplen esta problemática; que en definitiva, adviertan y solucionen
todos aquellos aspectos que puedan resultar adversos para el administrado.
En la parte conclusiva de este trabajo, hemos decidido complementar un
poco más las anteriores líneas y exponer de forma breve un cuestionamiento a
la institucionalidad vigente. Con el fin de no desviarnos en demasía del tema
idoneidad del letrado en cuanto se contengan las competencias y valores necesarios para desempeñar
de la mejor manera posible la función que el ordenamiento le encomienda.
368
principal que inspira el desarrollo de estas páginas, mencionaremos la
necesidad de una judicatura especializada que conozca de este contencioso
administrativo y que en definitiva pueda contar con las herramientas idóneas
para resolver los problemas entre la administración y el individuo.
En los apartados que siguen también hablaremos sobre la conveniencia
de establecer un régimen de presunciones de Falta de Servicio, que en
definitiva construyan mediante la normativa y decisiones políticas actuales, un
sistema más favorable para la víctima.
1.2.- Respecto a la Falta de Servicio como concepto
Cristián Román nos indica que existe una “anarquía jurisprudencial”482
respecto del tema propuesto, en tanto los tribunales superiores de nuestro país,
en especial la Corte Suprema, no han mantenido un criterio único. Existe una
indefinición legal de los presupuestos de la Responsabilidad Patrimonial de la
Administración, lo que ha dado paso a que estos vacíos hayan sido de alguna
forma llenados por la jurisprudencia. El autor a este respecto señala: “el juez
para resolver un caso de RPA, puede emprender a su entero arbitrio, diversos
482
Román Cordero, Cristián. 2004. “La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y su
necesaria modelación legal en base a la enumeración y delimitación conceptual de sus presupuestos”. En
Revista de Derecho Público n°66, Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile. Santiago, Chile. Pág.405
369
caminos interpretativos referidos tanto a la matriz horizontal como vertical483, los
que por lo general llevarán a soluciones distintas, e incluso en muchas
ocasiones absolutamente contradictorias”484. Caracterizando de mejor manera
esta situación, tendrá en sus manos el juez la decisión de aplicar normas civiles
o principios y normas de Derecho Público. En caso de elegir la primera deberá
señalar cuál norma del ordenamiento privado aplicará y si ésta será aplicada
lisa y llanamente o previamente pasará por un proceso de adecuación a los
principios del ius publicum485.
El profesor critica el rol que actualmente le ha correspondido al juez en
materia de responsabilidad extracontractual del Estado, considera que existe un
amplio margen interpretativo de éste, más bien ilimitado, por tanto se condice
con una labor intuitiva de cada magistrado respecto del tema, lo que genera por
supuesto una gran inseguridad jurídica. Además, la suerte de la acción
dependerá del juez que “corresponda”, traduciéndose lo anterior en un trato
desigual a los ciudadanos.
De la misma forma, se estaría infringiendo nuestra Constitución pues los
artículos 6° y 7° reenvían esta labor al Legislador, es decir, el juez estaría
excediendo sus funciones jurisdiccionales y con ello adoptaría decisiones
483
La matriz horizontal dice relación con los presupuestos de la responsabilidad del Estado
Administrador, los que variarán según el tipo de responsabilidad que se acoja, así por ejemplo se podrán
identificar: el daño, la acción, la causalidad y el criterio de atribución de responsabilidad. En cambio con
la matriz vertical se refiere al alcance conceptual de los presupuestos, esto es, la determinación con
precisión del significado de éstos. Ej.: significado del criterio de imputación “Falta de Servicio”.
484
Román Cordero, Cristián. 2004. Op. Cit. Pág. 409.
485
Ibídem Págs.411- 412.
370
propias del ámbito político486. Es por este motivo que el autor ve como una
solución a la problemática expuesta, que el Legislador regule con precisión los
presupuestos de la responsabilidad del Estado, enumerándolas taxativamente y
dándole un contenido conceptual487, para que en definitiva, el rol del juez sea
solamente el de verificar la concurrencia de aquellos presupuestos ya
determinados previamente por la ley, condenando a la Administración a resarcir
económicamente el daño si se comprueban en concreto la procedencia de
dichos presupuestos, o rechazando la acción en caso contrario.
Como hemos expuesto, al carecer el ordenamiento de una norma que
establezca la estructura del concepto, así como también la falta de disposición
de los parámetros que al menos genéricamente nos revelen una idea de su
contenido, es la jurisprudencia la que ha tomado este papel. Como dice Nicolás
Enteiche, “la interpretación libre del juez ordinario es la característica más
relevante de la teoría Falta de Servicio”.488 Este autor propone, luego de un
análisis profundizado de la jurisprudencia de la última década, que la tendencia
actual de los tribunales respecto a la forma de entender esta institución debe
ser sustituida (por resultar, como ya hemos visto, contradictorio y generar
inseguridad jurídica en los administrados). La alternativa que finalmente se
tome, debe condecirse con una defensa de los intereses respecto de los
486
Ibídem Págs.412- 413.
487
Ibídem Pág. 413.
488
Enteiche Rosales, Nicolás. (2011). “El fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado
Administrador en Chile: revisión de la evolución jurisprudencial (1999-2010)”. En Revista de Actualidad
Jurídica N°23. Universidad del Desarrollo. Pág. 123.
371
particulares, cuestión que se conseguiría según este autor, con la
determinación mediante una norma sustantiva489.
A continuación y en relación a lo anteriormente planteado, analizaremos
un esfuerzo por parte del órgano político de delimitar un concepto de Falta de
Servicio.
2.- Discusiones parlamentarias entorno al concepto de la Falta de Servicio
Con fecha veintiuno de marzo del año 2012, los Honorables Senadores
Carlos Bianchi Chelech y Pedro Muñoz Aburto, presentaron una moción cuyo
objeto es introducir una definición legal del concepto “Falta de Servicio” a la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Este proyecto que rola bajo el número de boletín 8213-06, se encuentra
actualmente en el primer trámite constitucional, en específico en el primer
informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización.
La moción expresa una especial preocupación a propósito de las ya muy
conocidas y lamentables catástrofes naturales que han sucedido en nuestro
país, que dicho sea de paso, han dejado a miles de afectados a lo largo del
territorio nacional; provocando además un profundo cuestionamiento a las
políticas estatales, en especial a las responsabilidades que le caben al Estado y
489
Ibídem. Pág. 129.
372
sus más altas autoridades en materia de prevención y reacción. El boletín
coloca como principal ejemplo lo ocurrido con fecha veintisiete de febrero del
año dos mil diez, a saber, el terremoto que afectó a la zona centro-sur de Chile
y el posterior tsunami que azotó las costas, terminando con las vida de cientos
de personas y dejando en situación de gran carencia a miles de otras.
Graves serían las negligencias en que el Estado incurrió al no prevenir
tales situaciones, en especial la de no emitir alerta temprana y oportuna a la
población; asuntos que hoy por hoy se encuentran en investigación por parte de
la justicia ordinaria en búsqueda de los responsables directos.
La responsabilidad del Estado en esta materia, fue rápidamente
reconocida no solamente por la gente, sino que también por la propia
Administración; lo que se vio reflejado en la pronta destitución de autoridades,
así ocurrió respecto de la directora de la ONEMI en Magallanes, a propósito de
fuertes inundaciones que afectaron a la zona.
La moción continúa con el análisis de normas que ya se han revisado en
el desarrollo de esta memoria, a saber, el artículo 38 de la Carta Fundamental y
el artículo 42 de la LOCBGAE, coincidiendo en definitiva que su redacción es
insuficiente y que, demostrado a través del avance del presente trabajo, han
provocado grandes discusiones a nivel doctrinario dividiendo a los autores en
ocasiones de forma casi irreconciliable.
373
Más allá de las disputas acerca de si la responsabilidad es objetiva o
subjetiva; es importante recalcar que los Honorables Senadores impulsores de
este proyecto de ley, afirman que a pesar de que la jurisprudencia de los
últimos años se ha inclinado por la última opción, no deja de ser cierto que la
Falta de Servicio presenta aspectos que son controvertidos y de difícil
comprensión en general, pues fundamentalmente carecemos de una definición
precisa. El anterior problema, como ya hemos visto, ha sido uno de los grandes
retos de los tribunales de justicia, los cuales se han encargado de ir dilucidando
(de manera correcta o incorrecta) casuísticamente.
Para estos parlamentarios, si bien la Falta de Servicio es parte íntegra de
la concepción de responsabilidad subjetiva del Estado; el concepto en sí debe
“objetivarse”. Estiman como propicia, la percepción que se condice con “la
gestión efectiva del servicio y un estándar legal o razonable de cumplimiento de
la función pública”490; lo que otorga un grado de certeza jurídica mayor al
existente, y además indica parámetros claros de justicia.
Es así como proponen que se modifique el artículo 42 de la LOCBGAE,
constituyéndose de la siguiente forma:
Proyecto de reforma del Artículo 42 de la LOCBGAE:

“Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio.
490
Boletín N° 8.213-06 p.3
374
Se entiende por falta de servicio la infracción por parte
de la Administración de los estándares legales o
razonables de cumplimiento de la función pública.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal.”
En relación a la objetivación del concepto, es menester recordar al
profesor Cristián Román quien ha señalado que la responsabilidad del Estado
Administrador debe ser entendida como “objetivada” (ni subjetiva porque no
requiere culpa, ni objetiva porque no basta con la mera causalidad material para
su procedencia491), puesto que se presumirá la responsabilidad del órgano una
vez probada la infracción de los deberes. De esta forma el parámetro o cariz
objetivo de la Falta de Servicio, como ya hemos revisado en relación a la tesis
de este autor, es la infracción por parte de la Administración de sus deberes de
cuidado o actuación, verificándose cuando ésta no ha tomado las medidas
necesarias para evitar la ocurrencia del daño o cuando no actúa debiendo
hacerlo.492
A nuestro parecer, es un esfuerzo sumamente valorable que además
generará en los expertos del derecho una rápida reacción, aportando discusión
y mayor contenido a la reforma. Sin embargo, la manera en que se ha definido
el concepto de la Falta de Servicio, puede resultar peligrosa a la hora de
indagar en qué se entiende por “estándares razonables de cumplimiento”.
491
Román Cordero, Cristián. (2012). “Responsabilidad patrimonial de la Administración…” Cit. Pág. 27.
492
Ibídem. Págs. 38 a 40.
375
Nuevamente será la jurisprudencia la que se encargue de ello, pero desde ya
advertimos que será necesario que el criterio a utilizar por los jueces deberá
tender a un punto medio, es decir, que no deje a la víctima en indefensión, pero
que tampoco exija a la Administración estándares propios de un país del primer
mundo. Debemos recordar que la consigna de los parlamentarios es hacia la
“objetivación” del concepto, por tanto, con ello se entreguen las herramientas
necesarias a la judicatura para poder uniformar los criterios y fallar conforme a
una determinada realidad, sin privilegios ni excusas.
También resulta discutible su parecido a la noción de “anormalidad”
propia del sistema objetivo de responsabilidad español. Este aspecto será
desarrollado de mejor manera al finalizar este capítulo.
Un aspecto fundamental que consideramos relevante manifestar aquí, es
que si bien los propios senadores han dicho que con esta consagración
normativa no pretenden terminar con las discusiones que se han suscitado
respecto a la problemática central; a mi juicio y ello espero, en el procedimiento
de formación de la ley y en cada uno de sus trámites, deberá producirse aquel
necesario debate; el cual sin duda alguna será de gran beneficio para aclarar
algunos aspectos, proponer cambios y en definitiva ir puliendo el concepto (y el
sistema) en beneficio de una modificación eficaz, que reduzca de manera
significativa los tintes controvertidos acerca de la institución en estudio.
376
Lamentablemente a la fecha, el proyecto lleva durmiendo más de tres
años en el Congreso Nacional. Tampoco existen indicios que den cuenta de la
reanudación pronta respecto de su discusión, más aún cuando hoy por hoy los
principales objetivos del mandato presidencial dicen relación con un rápido
despacho de los proyectos contenidos en el plan de gobierno, a saber, la
reforma educacional, la reforma tributaria, laboral, entre otras. Si bien son
temas muy importantes y que atañe a todos los chilenos, no debe olvidarse la
trascendencia que reviste la temática elegida para este estudio, es propio desde
ya sentarse y reflexionar respecto de ella, aprovechando inteligentemente el
impulso político de las reformas sociales y no dejar que corra más agua bajo el
puente.
3.- Remedios al problema de la carga probatoria respecto a la Falta de
Servicio
A lo largo de nuestro estudio hemos puesto en evidencia la problemática
que genera la prueba del criterio de imputación Falta de Servicio. Esto ocurre
porque la mayoría de las veces la víctima de un daño provocado por un órgano
de la Administración, no cuenta con los medios procesales o económicos para
dar cumplimiento a esta carga, es por ello que en la práctica, numerosos fallos
han rechazado las pretensiones reparatorias de los individuos vulnerados por
377
faltar en el proceso esta importante prueba. Sin embargo, en derecho existen
algunos “remedios” a esta disyuntiva, los que podrían facilitar de alguna forma
la actividad probatoria al demandante, colocando el peso de demostrar los
hechos a la contraria que está, por sus funciones naturales y prerrogativas
otorgadas, en una mejor posición para ello. En este apartado analizaremos la
conveniencia de utilizar algunas herramientas ya existentes en nuestro
ordenamiento jurídico y también de otras que podrían de lege ferenda ser
incorporadas en un futuro muy cercano.
3.1.- Presunciones de Falta de Servicio
3.1.1.- ¿Qué son las Presunciones?
Las presunciones constituyen un medio probatorio a través del cual el
juez forma su convicción de manera indirecta, esto es, adquiere el conocimiento
de determinados hechos u obtiene sus conclusiones sobre ellos por medio de
un hecho diverso de aquel que debe probarse493. Para Cristián Maturana es una
prueba que va suponer una actividad lógica, una actividad deductiva y que
“consiste en el empleo por la ley o el tribunal de hechos o antecedentes
conocidos para deducir o inferir de ellos hechos desconocidos sustanciales,
493
378
pertinentes y contradictorios del proceso”494. En este sentido, también son
pruebas de carácter indirecto: la confesión, la prueba de testigos y, en
ocasiones, los instrumentos. Así las cosas cuando otros medios probatorios no
han reunido todos los requisitos que franquea la ley o resultan insuficientes para
formar la convicción del juez, puede este último utilizarlos como bases de
presunciones judiciales.
Tradicionalmente se ha conceptualizado a las presunciones como
“razonamientos del legislador o del juez en los que se parte de un hecho
conocido para determinar la existencia de un hecho ignorado”495. La
acreditación de este hecho se deberá gracias a la prueba de otro y su
vinculación, lo que para algunos es manifestación clara de una operación
mental basada en las “máximas de la experiencia”, cuestión que revela su
esencia, pues más que ser un simple medio de prueba en la práctica opera
como una forma de razonar del juez. Este alcance es el más generalizado
dentro de la literatura jurídica y propende un concepto homogéneo aplicable a
todo tipo de presunción. Sin embargo, debemos advertir que respecto al
vocablo existen ambigüedades debido a sus distintos usos (como sinónimo de
actividad, resultado, medio probatorio, indicios o bases) lo que ha provocado
importantes confusiones en el ámbito jurídico.
494
Maturana Miquel, Cristián. (2003). “Los medios de prueba”. (Material para el curso de derecho
procesal). Universidad de Chile. Departamento de derecho Procesal. Pág. 144.
495
Gama Leyva, Raymundo. (2013). “Concepciones y tipología de las presunciones en el derecho
continental”. En Revista de Estudios de la Justicia N°19, Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile. Pág.69.
379
En las presunciones es posible distinguir los siguientes elementos: En
primer lugar identificamos el “hecho conocido” (base o premisa) el cual
constituye el punto de partida para el Legislador o el juez. En segundo lugar
encontramos el “elemento lógico o actividad racional”, que no es más que el
enlace que permite conectar el hecho conocido con el presumido. Finalmente
tenemos el “hecho presumido” (desconocido o presunto) que representa aquel
hecho difícil de probar, pero que como resultado de la interacción de los otros
elementos pasar a ser determinado constituyéndose como el punto final de la
presunción.
Nuestro ordenamiento jurídico contiene normas que contemplan y
regulan esta institución. En primer lugar, el Código Civil en su Título Preliminar,
dentro del párrafo “definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes” y
específicamente en el artículo 47, señala: “Se dice presumirse el hecho que se
deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”. De esta forma el
Legislador reconoce y esboza los alcances lingüísticos de este medio
probatorio. En efecto como ya hemos visto, toda presunción opera a partir de un
hecho base que no es sino una circunstancia respecto de la cual el juez tiene
certeza u conocimiento, ya sea porque corresponde a un hecho notorio que no
requiere prueba, ha sido aceptado por las partes o ha quedado acreditado
dentro del proceso mediante otros medios; sobre este hecho el juez realiza una
operación racional (segundo elemento) que le permite deducir otro nuevo
elemento con el que se relacionan de alguna manera u otra. Éstas pueden estar
380
preestablecidas en la ley o quedar a la libre apreciación del juez, conforme
veremos a continuación.
3.1.2.- Tipos de presunciones
El estudio usual de la tipología clasifica las presunciones obedeciendo al
criterio del “enlace” (cuestión que para alguno constituye el elemento más
relevante), es decir, en función del sujeto quien establece el vínculo entre la
premisa y el hecho desconocido. Esta doctrina que aboga por una concepción
unitaria de las presunciones ha sido duramente criticada por otro sector496, sin
embargo para efectos prácticos y de enseñanza del derecho será utilizada en
este trabajo.
Artículo 1712 del Código Civil:
“Las presunciones son legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artículo 47.
Las que deduce el juez deberán ser graves, precisas y
concordantes.”
Como ya hemos mencionado, según el artículo 1712 del Código de Bello,
496
Otro sector de la doctrina considera que una equiparación conceptual resulta inadecuada y es
resultado de errores conceptuales que contemplan como iguales fenómenos situaciones que en la
realidad son completamente distintas. En este sentido, Gama Leyva está de acuerdo con una concepción
“pluralista” de las presunciones, puesto que la tradicional clasificación no permite, entre otras cosas, dar
cuenta del carácter normativo de las presunciones legales. Este autor estima que éstas últimas no se
limitan a formular una inferencia, sino que se establecen como una verdadera norma jurídica que
dispensa la necesidad de acreditar un hecho y va a trasladar a la contraparte la carga probatoria. En
definitiva, según el referido “el análisis del concepto de presunción se resuelve en el examen en concreto
de los distintos tipos de presunción, así como en el análisis de la sus características y de su
funcionamiento”. Gama Leyva, Raymundo. (2013). Op. Cit. Págs. 73-76.
381
podemos clasificar a las presunciones en legales y judiciales, en atención a
quien las establece. De esta forma cuando el sujeto que realiza esta vinculación
es el Legislador estaremos ante una presunción legal, en cambio cuando el
encargado de aquello sea el propio juez identificaremos una presunción judicial,
quién mediante un razonamiento lógico de los hechos que constan o han sido
probados a lo largo del proceso, las construye bajo su propia apreciación.
a) Presunciones legales
Las presunciones legales o praesumptiones iuris están definidas en el
artículo 47 del Código Civil; “Si estos antecedentes o circunstancias que dan
motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama
legal”. En palabras del profesor Rodríguez Papic en este tipo “la ley no deja al
juez la valoración de las mismas, sino que ella establece su eficacia y valor.
Para ello la ley fija el hecho diverso del hecho por probar y determina que, dado
ese hecho, debe entenderse por verificado el hecho por probar y, por tanto, las
consecuencias que de él se derivan”497. En conclusión, en esta clase es el
Legislador quien realiza de manera anticipada el razonamiento y establece la
presunción, la que opera siempre y cuando quede acreditado en el proceso el
suceso base o conocido en que se fundan.
Las presunciones legales admiten, a su vez, una subclasificación que
497
382
atiende a según se pueda o no rendir prueba en contrario. De esta forma
citamos nuevamente el artículo 47 del Código Civil incisos 3° y 4°: “Se permitirá
probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la
ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o
circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de
derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias”. De esta forma se distinguen las presunciones
de derecho y las simplemente legales.
Las presunciones de derecho (absolutas o praesumptiones iuris et de
iure) son aquellas establecidas en la ley, pero que en su contra no admiten
prueba en contrario, esto significa que las partes no pueden ofrecer prueba
alguna para destruir el hecho presumido una vez que éste se encuentre
acreditado. Desde luego, si será necesaria la probanza del hecho conocido o
premisa a partir del cual se establece el hecho presunto.
Parte de la doctrina estima que las presunciones de derecho son
verdaderas normas o mandatos del Legislador de carácter sustantivo, pero que
han sido redactadas de un modo presuntivo. Para Gama Leyva éstas “no
establecen una presunción, sino que instauran una consecuencia jurídica
determinada sobre la base de un razonamiento presuntivo que se supone ha
383
sido formulado por el legislador”498, de esta forma, la presunción constituye la
ratio que explica la motivación de la norma. Hecha esta aclaración doctrinaria,
podemos mencionar algunos ejemplos: el artículo 76 del Código Civil presume
de derecho la época de la concepción y el artículo 706 inciso 4° del mismo
cuerpo legal, establece que un error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Por otro lado tenemos las presunciones simplemente legales (relativas o
praesumptiones iuris tantum) que son aquellas en la que sí cabe rendir prueba
para destruir el hecho presumido. En estricto rigor, más que medios probatorios
constituyen casos legales de inversión de la carga de la prueba y son
establecidas a favor de quienes la invocan. Sin embargo es propio recordar
aquí, que quien se pretende beneficiar de ellas debe probar de manera directa
los antecedentes que originan la presunción (hecho base) y será carga de la
contraparte probar que los hechos que la hacen operante no son tales o, desde
luego, desvirtuar el mismo hecho presumido. Es por esta razón que algunos
autores estiman que más que una inversión en las cargas esto conlleva más
bien a un “facilitamiento de la prueba”499.
Entre algunos ejemplos de esta clasificación encontramos: el artículo 700
inciso 2° del Código Civil que señala “El poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifica serlo”. En materia de derecho de familia se prescribe la
498
Gama Leyva, Raymundo. (2013). Op. Cit. Pág. 79.
499
384
presunción pater ist es, artículo 184 del mismo cuerpo normativo, respecto de la
cual el marido podrá desvirtuar judicialmente, dentro de los plazos que franquea
la ley y demostrando que ignoraba el estado de preñez de la madre al tiempo
de casarse.
b) Presunciones judiciales
Las presunciones pueden ser también judiciales (también denominadas
“simples” o praesumptiones hominis) e implican un rol activo del juez quien
deduce hechos desconocidos o no acreditados en el proceso a partir de ciertos
antecedentes que sí constan en el mismo y que han sido debidamente
probados. Para esta tarea el juez es (en principio) libre para usar aquellos
hechos conocidos, que serán, entre otros, los probados en el juicio, aquellos
reconocidos por las partes, los notorios o en definitiva los que lleguen a
conocimiento del juez como resultado del proceso; es por esta razón que se
estima por algunos que cobra gran importancia el concepto de las “máximas de
la experiencia”500.
En el derecho nacional este tipo de presunciones están consagradas en
el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil como uno más de los medios
probatorios admitidos en el juicio civil. En conformidad con el artículo 1712 del
Código de Bello, deben revestir el carácter de graves, precisas y concordantes,
500
Gama Leyva, Raymundo. (2013). Op. Cit. Págs. 82-84.
385
constituyendo en tal sentido una limitante en cuanto a su valor probatorio. Sin
embargo, la afirmación anterior debe ser matizada con lo dispuesto en el inciso
2º del artículo 426 del CPC, el cual contempla la posibilidad de que una sola
presunción haga plena fe respecto de un hecho, cuando a juicio del tribunal
tenga caracteres de gravedad y precisión para formar su convencimiento. De
esta forma se entiende que el comentado artículo modifica la normativa civil,
arrojando que los requisitos para que procedan este tipo de presunciones sean
sólo dos: gravedad y precisión501; se excluye por tanto el requisito de la
concordancia, ya que ello involucraría la existencia de dos o más presunciones
y como hemos dicho bastaría una sola para constituir plena prueba.
El requisito de gravedad se refiere a que la presunción sea ostensible, lo
que no significa que exista entre el hecho conocido y el presunto un nexo
causal indiscutible que genere plena convicción (o absoluta certeza) en la
persona del juez, sino que más bien apunta al grado de aceptabilidad. En este
sentido Gama Leyva señala: “que la presunción sea grave quiere decir que la
conclusión extraída de la inferencia presuntiva sea la más probable en
comparación con las hipótesis restantes”.502 En tanto, el requisito de la precisión
se refiere a que ésta no debe ser vaga o ambigua de tal manera de conducir a
conclusiones diversas.503
Finalmente diremos que el ámbito de aplicación de las presunciones
501
Maturana Miquel, Cristián. (2003). “Los medios…”. Cit. Págs. 147-148.
502
503
Maturana Miquel, Cristián. (2003). “Los medios…”. Cit. Pág. 148.
386
judiciales es bastante amplio. Si bien encontramos algunas expresas
limitaciones (como por ejemplo en materia civil la compraventa de bienes raíces
no puede probarse por medio de presunciones judiciales fundadas en
declaraciones de testigos o cuando la ley señala un especifico medio de
prueba), no existe inconvenientes para que sean utilizadas en nuestro campo
de estudio. Así las cosas, la dificultosa prueba de la Falta de Servicio puede ser
en parte mitigada por la procedencia de presunciones tanto legales como
judiciales. A continuación y al respecto, revisaremos algunos de los casos
ejemplares en nuestra jurisprudencia.
3.1.3.- Casos de presunciones de Falta de Servicio en Chile
Antes de entrar en este tema, es propio hacer presente que existen
múltiples razones por las que se establecen legalmente las presunciones o
hacen aconsejable su empleo y construcción por los jueces en un determinado
caso, entre ellas destacan: la corrección del evidente desequilibrio entre las
partes, cuando la prueba resulta muy compleja o lisa y llanamente imposible de
incorporar para alguno de los litigantes; cuando la presunción se condice con
hechos que normalmente suceden o que se identifican con lo que
probablemente sucedería, para resguardar ciertos derechos o valores, entre
387
otros504.
En el derecho nacional la responsabilidad de la Administración también
puede ser construida en base a las presunciones, de hecho, en algunos casos
la experiencia ordinaria y la prudencia nos señalan que una determinada acción
dañosa es consecuencia probable de una mala calidad en el servicio de un
órgano público505. Lo lógica que ha seguido la práctica jurisprudencial es la
misma que opera respecto de la presunción de culpa por el hecho propio, cuyas
hipótesis están contenidas en el artículo 2329 del Código Civil.
El artículo 2329 del Código Civil dispone: “Por regla general todo daño
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”. A continuación señala tres casos respecto de las cuales
“especialmente” se está en la obligación de reparar ese daño. En primer lugar
se contempla la imprudencia en el disparo de un arma de fuego, luego se
señala la remoción de losas de caminos o cañerías sin las precauciones
necesarias para evitar que las personas que por allí transitan caigan;
finalmente, también el caso respecto al obligado de la construcción o reparación
de un puente, que lo tenga en estado de causar daño a quien por allí pase.
La interpretación de este artículo no es pacífica en la doctrina nacional,
para algunos no es sino la confirmación de la regla contenida en el artículo
2314 del Código de Bello, sin embargo para otros (principalmente Alessandri),
504
505
388
constituye una regla autónoma, con un sentido distinto pretendería ampliar la
esfera de responsabilidad respecto de aquellos hechos que por sí mismos
revisten un carácter de obviedad, disponiendo en definitiva una presunción de
culpa por el hecho propio. En este orden de ideas y mediante una revisión
sistemática de los casos contemplados en el artículo en cuestión, se ha
colegido que “los hechos dañosos demuestran por su sólo acontecimiento que
lo más probable es que haya habido culpa; los hechos por sí solos son
demostrativos de culpa”506.
A mayor abundamiento, estimamos que la norma en comento no
pretende ser taxativa, sino que meramente ejemplificadora. Así las cosas,
cualquier otro hecho que evidencie culpabilidad podría beneficiarse con la
aplicación de esta presunción, lo que incluye determinadas actuaciones de
órganos de la Administración del Estado. Al respecto, no debemos olvidar que a
la fecha de dictación del Código Civil no se tenía en cuenta la gran variedad de
situaciones dañosas que podrían ocurrir producto de las actividades y
tecnologías presentes en la actualidad.
Dentro de los casos más recurrentes en nuestra jurisprudencia nacional
encontramos aquellos que dicen relación con una falta en la conservación de
una obra pública, mal estado de las vías o falta de señalización que genera
daños en los particulares. Cobra gran relevancia aquí lo prescrito en el artículo
506
Schiele, Carolina y Tocornal, Josefina. (2010). “Artículo 2329 del Código Civil. La interpretación de
presunción por hechos propios existe en la jurisprudencia”. En Revista Chilena de Derecho, vol. 37, N°1.
Pág. 124.
389
174 de la Ley de Tránsito (Ley N° 18.290): “La Municipalidad respectiva o el
Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren
con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías
públicas o de su falta o inadecuada señalización. En este último caso, la
demanda civil deberá interponerse ante el Juez de Letras en lo civil
correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del juicio sumario”.
Para un sector de la doctrina y jurisprudencia nacionales, este artículo
revela una verdadera responsabilidad objetiva para el Estado, pues bastaría a
la víctima probar la concurrencia del daño y su relación causal para hacer
procedente la responsabilidad del órgano. Como se observará, el tratamiento
jurisprudencial en esta materia ha sido bastante confuso, ya que por un lado los
tribunales de justicia han señalado la procedencia responsabilidad objetiva de la
Administración cuando se configura en los hechos un resultado dañoso por mal
estado de las vías o falta de señalización; pero por otro lado, también han
aplicado en sus decisiones la presunción por el hecho propio contenida en la
regla del 2329 del Código Civil.
Estimamos que la doble argumentación a la que nos hemos referido en el
párrafo anterior no ayuda mucho en el desarrollo de esta materia, es más,
resulta evidente que ambos preceptos explicados de tal manera son
inconciliables. Al abogar por una interpretación objetiva de responsabilidad se
prescinde totalmente de la noción de culpa, y es de toda obviedad entonces que
no podríamos aplicar las presunciones de culpa por hecho propio en el mismo
390
caso. Debemos entonces encontrar una apreciación que tienda a la conciliación
de las normas.
Al respecto Pedro Pierry ha dicho que, como ya sabemos, el régimen
general de responsabilidad de la Administración del Estado en nuestro país es
del tipo subjetivo, esto es, debe probarse la culpa del servicio (y la procedencia
de los otros supuestos) para que se constituya la obligación de resarcir. A pesar
de la existencia de normas sectoriales que expresamente consagran una
responsabilidad objetiva, no sucede así con el artículo 174 de la Ley de
Tránsito. A juicio del autor, este artículo debe guardar una necesaria armonía
con el precepto 152 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. De
esta forma el autor señala: “estimamos que debe concluirse que la
responsabilidad se verá comprometida cuando el mal estado sea imputable a
una falta de servicio de los entes públicos”507. Además Pierry considera que el
objetivo del artículo de la ley de Tránsito es ampliar y desarrollar el ámbito de
aplicación de la Falta de Servicio a las vías privadas, las dadas en concesión,
sobre todo en sectores urbanos respecto a calles y calzadas.
El mismo autor ahonda un poco más en la temática, para ello se basa en
la jurisprudencia y doctrinas francesas las cuales han desarrollado de mejor
manera los problemas entorno a los accidentes causados por el mal estado de
las vías públicas. El artículo consagrado en la Ley de Tránsito establecería,
507
Pierry Arrau, Pedro. (1984). “Responsabilidad de los entes públicos por el mal estado de las vías
públicas”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 8. Pág. 154.
391
como sucede en el derecho comparado, una presunción de funcionamiento
defectuoso del servicio; así las cosas “la presunción en contra de la
Administración, favorece notablemente al usuario, quien sólo deberá probar la
relación de causalidad entre el mal estado de la vía y el daño producido, pero
no deja a la Administración sin posibilidad de defensa, ya que ésta podrá, a su
vez, probar que no ha cometido ninguna falta.”508.
Ya conocemos -a través del análisis de la jurisprudencia a lo largo de
este trabajo- que pesa sobre la Administración el deber de mantener en buen
estado y funcionamiento las vías públicas, como también su debida
señalización. De este modo, los defectos (que deberán ser graves a parecer del
autor) harán presumir por tanto su mala mantención, lo que constituye
posteriormente la Falta de Servicio. En este orden de ideas, el autor concluye
que es la manera correcta de interpretar nuestra normativa vigente,
demostrándose que no es conveniente patrocinar una postura objetivista ya que
puede acarrear consecuencias no deseadas para los intereses públicos; por
ello, una presunción de falta se condice mejor con un equilibrio entre los
intereses públicos y los privados.509
La práctica jurisprudencial no ha adoptado plenamente esta teoría, lo que
sumado a la interpretación (para nosotros errónea) de la procedencia de una
responsabilidad objetiva, delata en el caso a caso una aplicación meramente
508
Ibídem. Pág. 156.
509
Ibídem. Pág. 159.
392
supletoria del artículo 2329, pues se ha estimado como análoga y también
como una emanación directa de las normas generales sobre responsabilidad de
la Administración del Estado. A continuación revisaremos algunos casos.
En primer lugar analizaremos el caso “Ajá García, Domingo y otros con
Municipalidad de Talcahuano”510. Cabe agregar previamente que esta sentencia
es parte del razonamiento de los tribunales de la época anterior al denominado
“Factor Marín”, esto es, que aún contempla un sistema de responsabilidad
estricta para los casos de responsabilidad de la Administración; sin embargo su
relevancia, características y posterior análisis de los jueces, nos entrega un
claro ejemplo en que se presume la culpabilidad del órgano.
Dicho lo anterior, la caída de un mástil que causa la muerte de una
persona, puede originar la responsabilidad del municipio toda vez que su
instalación, seguridad y mantención es tarea del propio órgano. De esta forma
la Falta de Servicio aparece acreditada, toda vez que producida la caída de este
objeto, no es negada por la demandada en su contestación sino que por el
contrario aduce la culpabilidad en terceros, personas que después se sabría, no
contaban con las herramientas idóneas para retirar los pernos que sujetaban el
mástil. Al respecto el tribunal señala: “…aceptando hipotéticamente la tesis de

510
Ajá García, Domingo y otros con Municipalidad de Talcahuano. Apelación. C.A de Concepción. Rol
1520-1998. 31-3-1999. Con fecha 28 de mayo de 1996, el niño Marco Antonio Ajá Cabezas se encontraba
sentado en un muro de piedra ubicado en la plaza de la ciudad. Frente a él se encontraba una especie de
monolito que soportaba un mástil de bandera; de improviso, el mástil cayó justo sobre el cráneo del
menor causando su muerte dos días más tarde. La familia accionó en contra de la Municipalidad y el
tribunal de primer grado acogió íntegramente la pretensión pecuniaria, sin embargo la sentencia es
apelada, instancia en la cual la Corte de Concepción reduce prudencialmente los montos a una suma de
60 millones de pesos.
393
que los estudiantes retiraron el perno del mástil, también dejaría a la
demandada en la situación de imputársele la falta de servicio, pues no es
posible aceptar que se haya cumplido cabalmente la obligación de cuidado y
mantención del mástil si bastaba que cualquier menor de los que concurrían al
Parque de las Araucarias hubiera podido retirar fácilmente el perno…”.
Es así como el considerando decimoséptimo del tribunal a quo concluye:
“…había un grave riesgo en la caída del mismo al mantenerlo en esas
condiciones, lo cual se desprende del porte, material y peso de dicho
elemento…”. Así las cosas, los hechos hablan por sí mismos y las
características del caso permitirían al juez la utilización de presunciones para
tener por probada la culpa del servicio. La carga probatoria trasladada a manos
de la Municipalidad, no fue utilizada para demostrar un correcto o suficiente
funcionamiento.
En la causa caratulada “Palma González, Sergio con Municipalidad de
Concepción”511 el tribunal de primer grado señala, en el considerando
undécimo, que el hecho de haber ocurrido un accidente en la acera que
demostraba un mal estado para su tránsito y que además no presentaba
511
Palma González, Sergio con Municipalidad de Concepción. Primer Juzgado Civil de Concepción, Rol
4.193-2000. 3.4.2001. Confirmada por la Corte de Apelaciones de Concepción (Apelación) Rol 1.399-
2001. 25.1.2002 y la Corte Suprema (Casación en el Fondo) Rol 1104-2002. 7.5.2002. En los hechos don
Sergio Palma interpone demanda de indemnización de perjuicios en contra de la Municipalidad de
Concepción, puesto que el demandante, de 67 años de edad, habría sufrido daños en un tendón de
Aquiles y el músculo gemelo producto de un tropiezo accidental con las baldosas que sobresalían en una
de las calles de la ciudad. Lo anterior fue producto del crecimiento de las raíces de un árbol, indicando al
respecto que tal desperfecto no habría estado señalizado. El actor solicita en el libelo la suma
reparatoria de 40 millones de pesos, sin embargo, el tribunal a quo hace lugar a la demanda por la
cantidad de 10 millones.
394
resguardo alguno, “es una circunstancia que por su naturaleza ínsita es
susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente, porque con un
razonamiento medio no puede sino concluirse que el mismo estaba en situación
de provocar caídas de los peatones y, por ende, denota sin duda culpabilidad
del autor, o lo que es lo mismo, se trata de un hecho de aquellos que provienen
ordinariamente de negligencia”. De esta forma, el juez de la causa dice que es
plenamente aplicable la presunción de culpabilidad presente en el artículo 2329
del Código Civil, estimando que aquel no excluye otras situaciones a las
enumeradas en el propio precepto; de esta forma concluye: “luego y dándose
en la especie la presunción en comento, cabe presumir la culpa del
municipio demandado o de sus agentes (el énfasis es nuestro) y la relación
causal existente entre aquella y el daño provocado al actor, presunción que la
demandada no ha contradicho probando, como procesalmente correspondía,
alguna causal de irresponsabilidad.”
Cabe hacer presente que la causa anterior fue confirmada tanto por la
Corte de Apelaciones de Concepción como por la Corte Suprema, sin embargo
tuvieron como principal fundamento las normas sobre la responsabilidad
Municipal y el artículo 174 de la Ley de Tránsito, respecto de las cuales
interpretan la existencia de una responsabilidad objetiva por parte del órgano,
cuestión que demuestra la existencia de una confusión (anteriormente descrita)
de los tribunales superiores de justicia en relación a esta materia.
395
En “Cárdenas Oporto, David con Municipalidad de Río Bueno”512, la
Corte de Apelaciones acude a una presunción judicial para acreditar la
culpabilidad del municipio, sumado al hecho de que el órgano no aportó en la
causa ningún antecedente probatorio para acreditar que los ventanales, que
cayeron produciendo daño en el actor, habían sido objeto de revisión o
mantención. En definitiva no constaba en el proceso que los vidrios podrían
resistir la fuerte intensidad de los vientos, condición climática común del sur de
nuestro país; de esta forma la Corte en el considerando séptimo señala: “… se
debe concluir que el desprendimiento de uno de los vidrios del ventanal del
frontis del edificio se debió a la falta de cuidado o culpa de la demandada, al no
mantenerlos en buen estado de conservación y que un fenómeno externo
posibilitó su caída al vacío con el resultado ya mencionado precedentemente.
Así las cosas ha de concluirse que existe relación de causalidad entre el daño y
la culpa que se atribuye a la Municipalidad demandada”.
Recientemente la Corte de Apelaciones de Antofagasta en el fallo “Godoy
Helo, Fernanda y otro con Municipalidad de Antofagasta”513, señaló que
512
Cárdenas Oporto, David con Municipalidad de Río Bueno. Apelación. C.A de Valdivia. Rol 457-2007.
13.9.2007. En los hechos, don David Cárdenas deduce demanda de indemnización de perjuicios en
contra del Municipio, puesto que éste sufrió una herida en uno de sus pies producto de la caída de un
vidrio del cine municipal. Aquel edificio había sido remodelado recientemente con dineros fiscales, sin
embargo sus ventanales no lograron resistir los temporales que son habituales en aquella región del país.
La demanda fue rechazada en primera instancia, pero la Corte de Valdivia conociendo de la apelación,
revocó la sentencia de primer grado declarando que se debe al actor la suma de tres millones de pesos
por concepto de daño moral.
513
Godoy Helo, Fernanda y otro con Municipalidad de Antofagasta. Apelación. C.A de Antofagasta. Rol
242-2014. 22-07-2014. Confirmada por la CS (Casación en el Fondo) Rol 23.581-2014. 17.11.2014. En los
hechos, el niño Simón Contreras Godoy sufrió una caída en un alcantarillado mientras transitaba por un
sector del balneario municipal, acto seguido su tío desciende a las aguas servidas para rescatarlo
396
respecto a la caída en una alcantarilla ubicada en el balneario municipal, se
evidencia un hecho público y notorio en relación a que el órgano administrativo
es responsable de la actividad que allí se realiza, sobre todo lo relacionado con
la seguridad básica y mínima que debe tener un recinto destinado a la afluencia
de público, en especial cuando constituye el principal centro de esparcimiento
de la ciudad (considerando tercero). De esta forma es concluyente el tenor del
considerando quinto de la sentencia de apelación, ya que la Corte indica: “… es
ineludible concluir entonces que la presunción de culpabilidad construida a
partir del artículo 2329 del Código Civil, aplicable en la especie por analogía,
también afecta al concepto de falta de servicio… encontrándose asentado que
el niño cayó en esta alcantarilla de propiedad municipal y no existiendo prueba
alguna que permita siquiera entender que la demandada actuó con mediana
diligencia, debe necesariamente entenderse que el hecho generador del daño
ocurrió como consecuencia de un actuar negligente de la ilustre Municipalidad
de Antofagasta, quien no mantuvo la alcantarilla en estado de evitar peligros
para las personas que por allí transitan.”
La presunción de culpabilidad establecida en este caso, se obtiene por la
aplicación por analogía del artículo 2329 N° 2 del Código Civil, en este sentido,
la demandante argumentó que la cámara se encontraba cubierta por una simple
cuestión que derivó en que ambos sufrieran lesiones corporales. La alcantarilla presentaba una cubierta
hecha de un trozo de madera, lo que a juicio de los actores no era idónea para evitar una caída. Se
deduce demanda de indemnización en contra del municipio de Antofagasta, más el tribunal de primera
instancia rechaza la pretensión. En sede de apelación, la Corte de Antofagasta revoca la sentencia de
primer grado, estableciendo como suma reparatoria un millón y medio para cada uno de los
demandantes.
397
tapa de madera, lo que no proporcionaba la seguridad suficiente para evitar la
caída de cualquier persona a las aguas servidas. De esta forma, al invertirse
onus probandi el municipio no logró demostrar una actividad diligente, pues
como hemos visto, en ella recae la responsabilidad de mantener estos bienes
en estado no causar daño a los transeúntes.
Otro ámbito relevante en que se han desarrollado hipótesis de
presunciones de culpabilidad es en materia de responsabilidad médica, de
hecho, para algunos autores su inclusión es más que necesaria para permitir
exonerar a la víctima de la necesidad de prueba, debiendo aceptarse en forma
muy amplia dentro de los casos que involucren actividad hospitalaria, y más
restringida respecto de aquellas constitutivas de actos médicos514. Veamos
algunos ejemplos.
En “Rosales Yáñez, Miguel con Servicio de Salud Metropolitano
Oriente”515la Corte Suprema acoge la pretensión del demandante quién,
mediante la interposición de su recurso, manifestó que el tribunal de alzada
había vulnerado el artículo 1698 del Código Civil, alterando con ello el onus
514
Pierry Arrau. Pedro. (2002) “La falta de servicio en la actividad médica.” En Revista de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado. N° 8. Pág. 2
515
Rosales Yáñez, Miguel con Servicio de Salud Metropolitano Oriente. Casación en el Fondo. CS. Rol
9140-2009. 31.7.2012. En los hechos, don Miguel Rosales dedujo demanda de indemnización de
perjuicios por Falta de Servicio, fundada en la circunstancia de que luego de ser intervenido
quirúrgicamente en el Hospital del Salvador, el personal de aquel recinto dejó olvidado en su organismo
un paño o compresas, cuestión que provocó una infección que comprometió parte de su colon, órgano
que debió ser extirpado posteriormente. La sentencia de primera instancia acogió parte de su pretensión
en lo relativo al daño moral, más la Corte de alzada conociendo de la apelación revocó esta decisión
rechazando la demanda. Finalmente la Corte Suprema, en vista del recurso de casación interpuesto, lo
acoge y dicta sentencia de reemplazo confirmando la resolución apelada, que corresponde a una
indemnización por daño moral de cinco millones de pesos.
398
probandi a favor del Servicio de Salud, toda vez que a éste no le correspondía
probar que los paños o compresas encontrados dentro de su cuerpo provenían
del Hospital El Salvador y de esta manera tampoco era su obligación el
demostrar que tales apósitos habían causado la infección padecida. De esta
forma, en el razonamiento del Tribunal Supremo en el considerando tercero de
la sentencia de reemplazo indica: “Que tales hechos acreditados constituyen
indicios suficientes que permiten presumir la falta de servicio alegada así como
la relación de causalidad existente entre ésta y el daño sufrido por el actor. En
efecto, correspondía al Servicio de Salud demandado acreditar que los
elementos o cuerpos extraños encontrados… no fueron introducidos en su
organismo en la cirugía que le precedió… de igual forma, no existe ningún otro
antecedente que explique la razón de la infección que le ocasionó al actor los
padecimientos cuya indemnización demanda que no sea la presencia de tales
elementos o cuerpos extraños en su organismo”.
Finalmente en la causa caratulada “Valverde Cifuentes, Amelia y otros
con Servicio de Salud Bío-Bío”516, la Corte de Concepción estimó que un mal
diagnóstico médico sumado al hecho de que la paciente no contó con una
516
Valverde Cifuentes, Amelia y otros con Servicio de Salud Bío-Bío. Apelación. C.A de Concepción. Rol
469-2012. 29.6.2012. En los hechos doña Julia del Carmen Valverde, falleció producto de un mal
diagnóstico médico lo cual arrojó que el tratamiento (lavado intestinal) de la supuesta enfermedad
indicada por el médico (constipación crónica) provocase en ella una neumonía severa. Los médicos del
Hospital de Los Ángeles no tuvieron en cuenta que la paciente, pocos días atrás, había sido diagnosticada
con Disnea y Polipnea, enfermedades de tipo respiratorio que complicaban aún más el cuadro; se agrega
también el hecho que la víctima no fue hospitalizada inmediatamente, sino que fue dejada en una silla
de ruedas en el pasillo del establecimiento durante la noche. La Corte de Apelaciones revocó la sentencia
de fondo que denegaba la pretensión e indemnizó a cada demandante con una suma de quince millones
a título de daño moral.
399
hospitalización rápida y adecuada para su estado de salud, permiten la
construcción de presunciones judiciales para probar la procedencia de la Falta
de Servicio del Hospital. En este sentido el considerando decimoséptimo nos
indica: “… puede colegirse que en la especie concurren una serie de hechos y
circunstancias que permiten al tribunal extraer presunciones, que por reunir los
requisitos del artículo 1712 inciso 3° del Código Civil, se deben estimar
suficientes para constituir plena prueba…”. Respecto a la Falta de Servicio en
particular, el citado considerando agrega: “… el error de diagnóstico en que
incurrió el médico de turno… obedeció a una falta de diligencia de su parte, o
dicho de otra manera, a una impericia en el análisis de la sintomatología que
presentaba la paciente, que trajo como necesaria consecuencia un erróneo
tratamiento médico posterior, lo que se agudizó por el hecho de haber sido
hospitalizada durante la noche y parte de la mañana en una silla y en el pasillo
del centro asistencial, por falta de camas en ésta…”. De esta forma, la Falta de
Servicio se constituye en este caso concreto como un funcionamiento
imperfecto por parte del Hospital.
En resumen y respecto de todo lo anteriormente expuesto, concluimos
que es muy aconsejable la incorporación de presunciones para la resolución de
casos en que se persigue la responsabilidad del Estado-Administración, más
aún cuando la Falta de Servicio es evidentemente grave. Las posibilidades son
variadas; desde el trabajo legislativo a fin de crear una norma específica que
enumere, a modo ejemplar, qué conductas del órgano revelan un carácter
400
culposo, evitando así la discusión que ha generado la aplicación supletoria y
real sentido del artículo 2329 del Código Civil; hasta la construcción de
presunciones por el propio juez de la causa. Ésta última resulta conveniente,
puesto que reunidos los requisitos de gravedad y precisión exigidos, constituyen
plena prueba para demostrar la procedencia de alguno de los elementos
constitutivos de la responsabilidad; además cuentan con la ventaja de
conformar una facultad privativa de los jueces del fondo, quedando por esta
razón, al margen del control de casación.
3.2.- La carga dinámica de la prueba
Como hemos visto, el intento de regular de forma genérica y en una sola
disposición lo que respecta a la carga probatoria, resulta dificultoso de aplicar
en la práctica. La variedad de relaciones jurídicas existentes, así como también
la diversidad de conflictos que se suscitan, hacen necesario flexibilizar la norma
en beneficio de otorgar el debido resguardo de las partes en el proceso, así
como también posibilitará la obtención de una sentencia más justa. La lectura
del artículo 1698 del Código Civil trasmite una idea casi draconiana a aquella
persona que deba litigar en juicio contra un oponente mucho más grande que
él, y que además, cuente en ocasiones con prerrogativas que inclinan aún más
la balanza hacia un lado, provocando una lamentable abstención en comenzar
tal travesía.
401
La institución de la carga dinámica de la prueba, ha demostrado ser una
herramienta eficaz en el derecho comparado y esperamos se alce también
como una verdadera solución en nuestro ordenamiento jurídico al problema que
ya conocemos. El proyecto de Nuevo Código Procesal Civil en materia de
régimen probatorio ha optado por un sistema de libertad probatoria, esto
significa que no existe una enumeración taxativa de los medios que pueden
hacer valer las partes en el proceso. De esta forma, termina el gran problema
que se suscita actualmente respecto a la incorporación de los modernos medios
de prueba.
También se contempla de forma general, un sistema de valoración
conforme a la sana crítica, cuestión que viene a adecuar nuestro procedimiento
a parámetros internacionales. Es así como en este nuevo escenario se hace
presente una institución, si bien excepcional, que tendrá como principal objetivo
otorgar al juez la posibilidad de distribuir la carga probatoria de acuerdo a la
disponibilidad y facilidad que posean en particular las partes517.
Para algunos ya se encuentra presente, aunque de forma tímida, en
materia laboral y de familia518, disciplinas en que ha sido relevante la defensa
517
Pomés Pirotte, Juan Pablo. (2012). “La prueba en términos generales en el nuevo proyecto de Código
Procesal Civil”. En Revista de Derecho Procesal N°22, “Proyecto de Código Procesal Civil”. Departamento
de Derecho Procesal, Universidad de Chile. Págs. 295-297.
518
Si bien es cierto, el Legislador no ocupa en ningún lugar el concepto “carga dinámica de la prueba”, es
posible derivar esta institución del algunas normas: Artículo 52 de la Ley 19.968: “Si la parte,
debidamente citada, no comparece a la audiencia de juicio, o compareciendo se negase a declarar o
diese respuestas evasivas, el juez podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en
las afirmaciones de la parte que solicitó la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca
402
del más débil en el proceso en virtud de una tutela judicial efectiva. Sin
embargo, es en el proyecto de nuevo código procesal civil donde finalmente
existe una consagración expresa de esta herramienta jurídica, de este modo el
artículo 294 inciso 2° del proyecto dispone:
Artículo 294 inciso 2° del Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil:

“El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la
disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de
las partes en el litigio lo que comunicará a ellas, con la debida
antelación, para que asuman las consecuencias que les
pueda generar la ausencia o insuficiencia de material
probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba
correspondiente de que dispongan en su poder”.
Para González Coulon, “la carga dinámica de la prueba es una
institución que viene a destrabar ciertas desigualdades y conflictos actualmente
presentes en el proceso civil, pero que al mismo tiempo implica no sólo un
involucramiento mayor por parte del juez sino también una actitud proactiva de
las partes en el proceso”519. Considera además que la institución en comento
es una aplicación directa de los principio de buena fe y de colaboración de las
de los efectos que producirá su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas”;
Artículo 5° de la Ley 14.908: “El juez, al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en
la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del
año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes
que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica”; Artículo 453 n°5 del Código del
Trabajo: “Cuando, sin causa justificada, se omita la presentación de aquellos que legalmente deban
obrar en poder de una de las partes, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la parte
contraria en relación con la prueba decretada”.
519
González Coulon, María De Los Ángeles. (2012). “La carga dinámica de la prueba”. En Revista de
Derecho Procesal N°22, “Proyecto de Código Procesal Civil”. Departamento de Derecho Procesal,
Universidad de Chile. Pág. 365.
403
partes al proceso. Su fundamento más próximo es la desigualdad que existe
entre las partes, la búsqueda de la verdad material y también la aplicación del
principio de economía procesal, obteniendo un menor desgaste de la actividad
jurisdiccional lo que genera, a su vez, la agilización del proceso520.
En un acercamiento al concepto, se ha entendido a esta herramienta
jurídica como “la imposición de la carga de aportación a la parte que según las
circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se
encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarlas,
con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso” 521. La
idea de cooperación de las partes se ha establecido por sobre la noción del
interés privado del proceso, lo que se busca en definitiva es evitar que alguno
de los actores soporte sobre sus hombros la excesiva carga que implica probar
determinados hechos, sobre todo cuando no cuenta con los medios o carece
del acceso a la información suficiente para ello.
Una parte de la doctrina ha considerado que reviste un peligro a la
seguridad jurídica en el proceso, otros lo conciben como una herramienta
totalitaria que vulnera las garantías y libertad de las personas. En definitiva,
esto se debe a una profunda desconfianza en los jueces, quienes olvidan que
el proceso es un instrumento de Derecho Público cuya dirección y conducción
520
Ibídem Pág. 364.
521
Ibídem Pág. 371.
404
pertenece precisamente a aquella magistratura522. Sin embargo, se estima
necesaria una expresa consagración legal de la institución y respecto de ella
pueden formularse requisitos básicos para considerar su procedencia. La
propuesta de González Coulon manifiesta el establecimiento de una norma
cuya aplicación tienda a la generalidad de los casos (de manera amplia y no
taxativa), pero siempre cuidando el hecho de que constituye un precepto
especial y excepcional respecto a la carga de la prueba. Por lo tanto, será el
tribunal en el caso concreto quien determinará si se justifica o no la aplicación
de la herramienta y a qué parte beneficiará523. Esta idea es compartida por la
comisión redactora del proyecto, tal y como se observa en los términos de la
disposición previamente transcrita.
Motivo de lo anteriormente expuesto, es que se han propuesto
doctrinariamente requisitos indispensables para la procedencia de la carga
dinámica de la prueba. En primer lugar, se hace necesaria la carencia de
prueba o la insuficiencia de ésta respecto a los hechos a probar, de esta forma
se ha afirmado: “la ausencia de controversia sobre los hechos, sea porque la
cuestión propuesta es meramente de derecho o sea porque los hechos
aducidos por el actor son aceptados, lisa y llanamente, por el demandado,
522
Tavolari Oliveros, Raúl. (2012). “¿Confianza o desconfianza en los jueces?: Un alegato a favor de
conferir mayores oportunidades a la justicia, a propósito de la polémica por las cargas probatorias
dinámicas o principio de facilidad de la prueba”. En Revista de Derecho Procesal N°22, “Proyecto de
Código Procesal Civil”. Departamento de Derecho Procesal, Universidad de Chile. Pág. 360.
523
González Coulon, María De Los Ángeles. (2012). Op. Cit .Pág. 372.
405
dispensa de todo afán probatorio”524. En segundo término, debe existir una
disparidad en la relación jurídica de las partes. Como ya hemos visto reiteradas
veces, la Administración del Estado detenta una posición privilegiada ante el
particular, no sólo por el hecho de poseer prerrogativas, sino también porque
dispone de los conocimientos técnicos en la materia e incluso muchas veces, la
prueba que necesita la contraparte está en sus manos o puede ser fácilmente
generada por el órgano. Por último y como tercer requisito, será menester que
el juez de la causa advierta con la debida anticipación a las partes las
consecuencias de no aportar con la prueba que se ha requerido525. Con esto
último, se elimina la inseguridad jurídica que algunos critican respecto de la
institución.
Estimamos que ésta puede constituir una adecuada solución al problema
probatorio de la Falta de Servicio en determinados casos en que se manifieste
la responsabilidad del Estado Administrador (como por ejemplo en los
relacionados con responsabilidad médica en la que media una grave culpa).
Sin lugar a dudas es una institución que debe estar presente en nuestro
ordenamiento jurídico, idealmente en el tan ansiado procedimiento especial de
lo contencioso administrativo y si esto no es posible, al menos en el nuevo
proceso civil. Finalmente a pesar de la controversia que se suscita para
algunos entre seguridad jurídica y justicia, cabe sino exponer acá las palabras
524
Tavolari Oliveros, Raúl. (2012) Op. Cit. Pág. 357.
525
González Coulon, María De Los Ángeles. (2012). Op. Cit. Págs. 379-382.
406
del profesor Raúl Tavolari: “la crítica del 'Documento' (proyecto de reforma) no
parece ser coherente con la evolución del pensamiento jurídico en el mundo
occidental actual ni resulta posible admitirla en un país cuya Constitución
proclama, desde la partida, que el Estado está al servicio de la persona
humana y que su finalidad es promover el bien común”526
3.3.- La iniciativa probatoria del juez
La iniciativa probatoria del juez se ha transformado en una materia
bastante discutida en derecho, pues se ha sostenido tradicionalmente, que son
únicamente las partes quienes deben presentar las pruebas en el proceso,
actuando el juez solamente como un tercero encargado de recibirla y
ponderarla. Sin embargo, en el último tiempo se aprecia un cambio en este
paradigma permitiendo a los magistrados ordenar o decretar diligencias
probatorias, cuestión que se puede apreciar claramente en nuestro país
mediante los procesos reformados.527 En el proyecto de Código Procesal Civil
también encontramos una norma que contempla esta institución:
526
Tavolari Oliveros, Raúl. (2012) Op. Cit. Pág 361.
527
En Derecho de Familia, el artículo 29 inciso 3° de la ley 19.968 señala: “El juez, de oficio, podrá
asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o
que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate”. En materia
laboral encontramos el artículo 429 inciso 1° del Código del Trabajo: “El tribunal, una vez reclamada su
intervención en forma legal, actuará de oficio. Decretará las pruebas que estime necesarias, aun cuando
no las hayan ofrecido las partes y rechazará mediante resolución fundada aquellas que considere
inconducentes. De esta resolución se podrá deducir recurso de reposición en la misma audiencia.
407
Artículo 288 inciso 2° del Proyecto de Nuevo Código Procesal
Civil
“Hasta antes del término de la audiencia preliminar, el tribunal,
de oficio, podrá ordenar las diligencias probatorias que estime
necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos
controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.
En ejercicio de este derecho, las partes podrán solicitar, en el
mismo acto, una contraprueba a la solicitada por el tribunal,
conforme a lo previsto en el artículo 290.”
Andrés Fuchs señala que otorgar poderes probatorios al juez obedece a
una decisión que se relaciona directamente con los fines del proceso y con la
ideología que se tenga sobre el procedimiento. A su juicio, el proceso tiene
como fin la búsqueda de la verdad de los hechos, la cual se conseguirá de
forma eficaz cuando se conceden a los jueces las facultades necesarias para
lograr su función, siendo la institución en estudio una de ellas. En contra de
esta teoría se ha señalado por algunos autores, que el proceso tiene como
finalidad primordial la resolución de conflictos; de esta forma, los principios
fundamentales dirán relación con la libertad y la igualdad formal entre las
partes, por tanto, debe resguardarse que los litigantes posean las mismas
armas procesales. Según esta última doctrina (revisionista), el juez debe
Adoptará, asimismo, las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso y su prolongación
indebida y, en consecuencia, no será aplicable el abandono del procedimiento”.
408
identificarse como un tercero imparcial y por ningún motivo concentrará tales
prerrogativas528.
Siguiendo con las ideas de este autor, en relación a la disposición del
Proyecto éste destaca la existencia de un claro propósito por parte del
Legislador hacia el fortalecimiento del rol del juez, ya que se estima necesaria
la presencia de un juzgador activo y con facultades para poder prevenir,
corregir y sancionar las acciones u omisiones que signifiquen actuaciones
contrarias a la buena fe.529 Identifica que hay una clara resistencia por parte de
la doctrina revisionista, pues consideran que con este nuevo rol se vulnerarían
los principios dispositivos y la garantía fundamental del debido proceso. El
primero, porque el juez sólo debe fallar conforme lo que se haya alegado y
probado por las partes, cuestión que corresponde exclusivamente a éstas; y el
segundo, porque se vería afectada la imparcialidad, puesto que al disponer de
estos poderes terminará (aun involuntariamente) favoreciendo a alguna de las
partes530. Al respecto el citado señala: “creer que porque un juez solicite la
rendición de un determinado medio de prueba, se va a convertir en un juez
parcial y dependiente, es no tener confianza en los jueces”531; es más, muy
factiblemente ocurra que una vez rendida la prueba que ha ordenado se
termine por convencer del hecho contrario.

528
Fuchs Nissim, Andrés. (2012). “Iniciativa probatoria del juez: una decisión ideológica”. En Revista de
Derecho Procesal N°22, “Proyecto de Código Procesal Civil”. Departamento de Derecho Procesal,
Universidad de Chile. Págs. 321-329.
529
Ibídem Pág. 335.
530
Ibídem Págs. 338-349
531
Ibídem Pág. 349.
409
Sobre el punto de la imparcialidad y la posible vulneración a principios
protegidos por el ordenamiento nacional, es que precisamente se ha
considerado la inclusión de un artículo532 que consagre el derecho para las
partes de contradecir esta prueba, lo que sin lugar a dudas constituye un
importante y justo límite a esta nueva facultad.
Respecto a esta iniciativa, consideramos de vital importancia su pronta
consagración en el proceso civil, pues seguramente se constituirá como una
práctica solución al grave problema que genera la prueba de la Falta de
Servicio. En esta sede, el juez podrá ordenar a la Administración traer a la vista
documentación que para el afectado sería casi imposible de conseguir o
también disponer de aquella prueba que ha sido deliberadamente prescindida
por las partes, puesto que estimaban no sería de beneficio respecto a sus
pretensiones. Creemos que cuando el artículo 4° del Proyecto manifiesta; “el
tribunal velará por la igualdad de oportunidades de las partes en el proceso”,
apunta precisamente al imperativo de que deben corregirse las asimetrías
previas existentes entre los actores, las que como ya hemos visto, son
evidentes en este tipo de conflictos.
532
El artículo 290 del Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil dispone: “Contraprueba.
Excepcionalmente, si con ocasión de la rendición de una prueba determinante se suscitare alguna
cuestión relacionada con su autenticidad, veracidad, integridad o validez, que no hubiere sido posible
prever con anterioridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a
esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no
hubiere sido posible prever su necesidad”.
410
Sin embargo de lo anteriormente dicho, para una parte de la doctrina “la
misión del juez de mantener la igualdad no pretende exigirle que utilice su
iniciativa probatoria para lograr equilibrios procesales cuando los sujetos se
encuentren en una posición asimétrica, habiendo uno débil y uno fuerte”. 533 El
profesor Iván Hunter indica que no se puede justificar esta prerrogativa con el
fin de lograr un “equilibrio sustantivo”, porque con ello se compromete
gravemente la imparcialidad del juez; a mayor abundamiento, es tarea del
derecho material el promover normas que aseguren la protección de la parte en
desventaja.534 Con esto no se refiere a que la actividad probatoria del juez per
se sea contraria a las normas que consagran la imparcialidad e igualdad
procesal, sino que se debe tener cuidado con el pretendido fundamento, a lo
que se agrega la necesidad de señalar también claramente sus límites. En
cuanto a las diferencias económicas y técnicas que puede presentar una de las
partes en el proceso, la solución más idónea estima el autor, apunta a optar por
mecanismos de defensa jurídica gratuita, exención de costas procesales o
como ya se ha propuesto en un anterior apartado, la inversión de la carga
probatoria535.
No compartimos la opinión del autor respecto a que la igualdad de las
partes no es un valor a conseguir mediante la iniciativa probatoria del juez, ya
533
Hunter Ampuero, Iván. (2011). “La iniciativa probatoria del juez y la igualdad de armas en el Proyecto
de Código Procesal Civil”. En Revista Ius et Praxis, año 17, N°2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Universidad de Talca. Pág. 54.
534
Ibídem Pág. 60.
535
Ibídem Págs. 62 a 65.
411
que la diferencia de posiciones entre los actores del contencioso reparatorio es
una realidad previa a la litis y que se mantiene lamentablemente en el proceso.
Si no existen normas de carácter sustancial que protejan al más desvalido,
debemos recurrir por tanto a las herramientas que el ordenamiento jurídico ha
franqueado en todos sus niveles o categorías y no con ello necesariamente se
cometerán arbitrariedades. En los tiempos que corren, no podemos permitirnos
seguir manteniendo viejas instituciones, ni tampoco concebir a un juez sentado
en su despacho atado de manos e indiferente respecto a los problemas que
son traídos a su conocimiento. Estimamos que mediante la introducción de
límites a esta facultad, como la posibilidad de contradecir la prueba dispuesta
por el propio juez (para así respetar el derecho a defensa) o indicando la
oportunidad procesal que la magistratura tendrá para ello, se presenta ante
nosotros un buen remedio para mejorar las posibilidades de la víctima de
obtener una satisfactoria reparación en los casos de responsabilidad por actos
de la Administración.
4.- El sistema español de responsabilidad, ¿el modelo a seguir?
Parte de la doctrina local y especialmente los más tradicionales docentes
del Derecho Administrativo chileno, consideran el modelo español de
responsabilidad estatal como el más perfecto a nivel global. Este sistema,
412
estimado por muchos como el más garantista respecto de los derechos de las
personas, consagra un régimen objetivo donde sólo será necesario para la
víctima la prueba del daño, la relación de causalidad entre éste y la acción
vulneratoria. Sin embargo y con el paso del tiempo, han surgido duras críticas
internas respecto a la conveniencia de mantener un modelo como éste, críticas
que de alguna forma revelan el sentir de una parte no menor de los juristas
ibéricos, los cuales declaran que el modelo no se corresponde con lo que en un
principio pretendía ser.
Antes de realizar cualquier tipo de análisis respecto a la conveniencia de
adoptar un sistema como el que se presenta, es preciso revisar de forma al
menos superficial los aspectos más generales de este derecho y, en tal sentido,
comprender un poco más las instituciones que lo conforman. De esa manera,
estaremos en mejores condiciones de observar si un modelo como el español
puede ser adaptado a las necesidades de la realidad nacional.
4.1.- Aspectos generales del sistema español
Unos de los primeros cuerpos normativos, tipo preconstitucional, que
hace referencia al estatuto actual de responsabilidad en este país, es la Ley de
Expropiación Forzosa (1954), cuyo artículo 121.1 señala: “Dará también lugar a
indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los
413
particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre
que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los
servicios públicos, o la adopción de medidas de carácter discrecional no
fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la
Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo”. En el mismo
sentido se expresó la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
(LRJAE) de 1957 y que hoy se encuentra derogada. Para varios autores, estas
normas reflejan el establecimiento de una responsabilidad objetiva donde se ha
prescindido de los elementos de ilicitud o culpa como fundamento.
Posteriormente será la Constitución Española del año 1978, la que
recogerá dentro de su articulado los principios básicos536 en materia de
responsabilidad; de esta forma el artículo 106.2 dispone: “Los particulares, en
los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por
toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”. Se suma a esta norma, la reserva
estatal de la competencia para regular el sistema de responsabilidad de todas
las administraciones públicas, contenida en el artículo 149.1.18ª de la
Constitución: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
536
El artículo 9.3 de la Constitución Española, a su vez, establece el principio general de responsabilidad
de los poderes públicos: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos”.
414
materias: (18ª) Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas
y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a
los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento
administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la
organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre
expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones
públicas”.
Tal mandato constitucional, sería plasmado en la Ley 30/1992 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (o LRJPAC, que derogó la antes mencionada LRJAE).
Los artículos 139 y siguientes de esta ley, contenidos en el Título X “De la
responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás
personal a su servicio”, desarrollan el precepto constitucional y estructuran
aquel sistema de responsabilidad administrativa extracontractual537.
El artículo 139.1 de la LRJPAC, como principio en materia de
responsabilidad dispone: “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados
por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
537
Gomero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano. (2007). “Manual Básico de Derecho
Administrativo”. Edit. Tecnos, Madrid. 4° Ed. Pág. 502.
415
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal
de los servicios públicos”.
El artículo 141.1 de la misma ley, establece la regla general en cuanto a
la procedencia de la indemnización: “Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños
que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o
evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de
las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer
para estos casos.”
Vistos los pilares normativos en que se sustenta el sistema de
responsabilidad, a continuación revisaremos las características generales de
modelo vigente en España, para este cometido seguiremos lo expuesto por
Santamaría Pastor en una de sus importantes obras.538
Según dicho autor, en primer lugar esta responsabilidad posee un
carácter “total”, es decir, cubre los daños producidos provenientes no solamente
de la Administración sino que de todos los poderes públicos. En segundo
término se trata de una responsabilidad “directa”, esto significa que la
reclamación debe formularse necesariamente a la misma Administración y no

538
Santamaría Pastor, Juan Alfonso. (1999) “Principios de Derecho Administrativo”. Edit. Ceura, T.II,
Madrid. Págs. 472 y ss.
416
respecto a la persona de sus funcionarios, sin perjuicio de la facultad que tenga
ésta de repetir en contra de sus agentes cuando mediare dolo, culpa o
negligencia grave539. Finalmente, se trata de una responsabilidad “objetiva”, por
cuanto prescinde del dolo o la culpa de la actividad dañosa y es indiferente que
aquellos actos provenientes del órgano público sean considerados legales o
ilegales; así lo demuestra la frase “siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos” establecida en el
artículo 139.1 de la LRJPAC.
Gomero Casado y Fernández Ramos también, dentro de las
particularidades del sistema, han caracterizado a esta responsabilidad como
“específica” por cuanto se configura con criterios propios y distintos del Derecho
Civil, “unitaria” porque se aplica a todas las Administraciones públicas bajo
cualquier forma de personificación (con la salvedad de las formas privadas) y
“directa”, porque aunque el daño sea ocasionado concretamente por alguno de
sus funcionarios, la responsabilidad se reclama ante el propio órgano 540.
Antes de continuar, es preciso que nos detengamos brevemente en uno
de los aspectos más comentados por la doctrina, apreciado por algunos y
539
En relación a lo mencionado, el artículo 145.1 de la LRJPAC: “Para hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial a que se refiere el capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la
Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las
autoridades y personal a su servicio.” También el artículo 145.2 de la misma ley: “La Administración
correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y
demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia
graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”.
540
Gomero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano. (2007). Op. Cit. Pág. 503.
417
discutido por otros, nos referimos al carácter “objetivo” de la responsabilidad
española.
En tal sentido De Ahumada Ramos ha pronunciado que “la inclusión de
los daños causados por un funcionamiento normal de los servicios públicos
dentro del régimen de responsabilidad de la Administración, significó la
desaparición de la culpa como fundamento de la responsabilidad y, en
consecuencia, un apartamiento total del régimen general de responsabilidad
vigente en el Derecho privado”541. Así las cosas, el régimen español no habría
tenido (ni siquiera en su origen) la intención de sancionar una conducta de la
Administración, sino más bien establecer un mecanismo de protección integral y
eficaz de la esfera jurídica de los ciudadanos, el cual es su fundamento. En este
contexto cobrará importancia el concepto de “lesión indemnizable”.
La noción de “lesión indemnizable”, es a juicio del referido autor, un
concepto que requiere de una precisión técnico-jurídica, esto debido a la fuerte
crítica que ha recibido por adolecer de una supuesta indefinición que permitiría
la tan repudiada extensión desmesurada de la indemnización. La doctrina
mayoritaria ha entendido este concepto como el daño antijurídico que el sujeto
no tiene el deber jurídico de soportar porque no existe una ley que
justificadamente así lo prevea542. Lo anterior ha dado pie a interpretar (de forma
541
De Ahumada Ramos, Francisco Javier. (2004) “La responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas. Elementos estructurales: lesión de derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento
de los servicios públicos”. Edit. Aranzadi. Navarra, España. 2° ed. Pág. 56.
542
Ibídem. Pág. 60.
418
literal respecto a la normativa antes vista y exigiendo sólo una causalidad
material) este sistema como un verdadero “seguro social”; en virtud del cual
todos los perjuicios ocasionados por los actos de la Administración deberían ser
indemnizados, con la salvedad de mediar fuerza mayor y respecto de los daños
que el particular deba asumir de acuerdo con la ley.
Sin embargo para De Ahumada, “el sistema de responsabilidad
patrimonial regulado en la LEF, en la LRJAE y en la LRJ-PAC no es un sistema
de cobertura de riesgos, ni tampoco un sistema de responsabilidad por simples
daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar, ni un sistema
fundado en la solidaridad social. Es un sistema de responsabilidad por la lesión
de derechos o bienes jurídicamente protegidos, basado en estrictos postulados
de justicia conmutativa”.543
A pesar del esfuerzo que este jurista ha desempeñado para intentar
delimitar y salvar las erradas concepciones que parte de la jurisprudencia y la
doctrina de aquel país han realizado, en pos de garantizar la indemnidad de los
administrados; una parte no despreciable de autores locales han pretendido
reformar completamente el actual modelo, esto por variadas razones que
revelarían su no sustentabilidad. Lo anterior será desarrollado en los párrafos
finales, con miras a responder la pregunta planteada en el título de esta
sección.
543
Ibídem. Pág. 100. Sostener lo que ha dicho la doctrina mayoritaria, es en parecer de este autor,
desnaturalizar el instituto resarcitorio. Significa alterar en ocasiones los principios de justicia e igualdad.
419
4.2.- Normalidad, Anormalidad y Falta de Servicio
Hemos mencionado que, según la ley española, la indemnización por los
daños derivados de la Administración procede indistintamente por su
funcionamiento normal como anormal. Esto ha motivado la creencia de que el
Estado debe responder por todo tipo de actuaciones generadoras de una lesión,
no existiendo por tanto, trascendencia alguna respecto al origen de la actividad
dañosa puesto que los criterios mencionados serían omnicomprensivos. Con la
intención de limitar los excesos producidos mediante la forma de entender esta
institución, parte de la doctrina estima necesario entregar un significado más
preciso y restringido, pues se evidencia que no todo daño debe ser
indemnizado por resultar física y económicamente imposible.
En primer lugar, la actividad dañosa puede derivar de un “funcionamiento
normal” de la Administración. Ésta puede ser interpretada como una
responsabilidad por la actuación lícita del órgano público, es decir, que no
escapa al marco de la irregularidad o ilegalidad. Tradicionalmente se ha
entendido como aquellos daños que provienen de la mera existencia del órgano
público o de su actividad que es considerada naturalmente riesgosa,
exceptuándose los provenientes de la fuerza mayor.
En cambio y de acuerdo a la opinión de Pantaleón Prieto, la presente
noción debe conectarse de forma estricta con el principio de la igualdad ante las
420
cargas públicas y restringirse a lo que él denomina “daños cuasi expropiatorios
o de sacrificio”544, ejemplo de ello son los daños derivados de la ejecución o
reforma de vías públicas. Dicho autor excluye de este ámbito los “daños
producto de accidentes”, los cuales sólo podrían ser resarcidos cuando una ley
expresamente obligue a ello o deriven de un funcionamiento anormal del
servicio.
En segundo término, la actividad lesiva también puede provenir de un
“funcionamiento anormal” del órgano público. Según Santamaría Pastor, “la
expresión funcionamiento anormal hace alusión a la circunstancia de que la
Administración, al realizar un evento dañoso ha actuado de forma objetivamente
inadecuada”545. Así las cosas, la culpa, el dolo o la ilegalidad del acto, no son
conceptos que influyen necesariamente en la delimitación de esta institución.
De acuerdo con lo antes dicho, la responsabilidad se origina cuando la
Administración ha actuado de una manera “técnicamente incorrecta”, esto es:
“con infracción de los estándares medios admisibles de rendimiento y calidad
de los servicios”546. En el derecho español se exige, por tanto, que los órganos
públicos funcionen de acuerdo a un parámetro de calidad, los cuales ante la
carencia de su fijación normativa, han sido establecidos de manera empírica y
casuística por la jurisprudencia.
544
Pantaleón Prieto, Fernando. (2000). Op. Cit. Pág. 88
545
Santamaría Pastor, Juan Alfonso. (1999). Op. Cit. Pág. 482.
546
Ídem.
421
De acuerdo a estas normas de diligencia o “estándares normativos”, Mir
Puigpelat ha formulado que existen básicamente dos grandes opciones: la
primera dice relación con elaborar un catálogo exhaustivo y pormenorizado de
normas específicas, en cambio la segunda opción se limita a la enunciación de
una cláusula general. Según el referido autor, la primera resulta mucho más
deseable por cuanto es necesario que el Legislador y la Administración fijen los
estándares que revelen cuál es el normal funcionamiento de los órganos
públicos cuya vulneración, en consecuencia, constituya un caso de
“anormalidad”. De este modo “dichos estándares; además, redundarían en
beneficio de la seguridad jurídica; y la mayor seguridad jurídica interesa a
todos”547; por un lado para los ciudadanos quienes ahora estarán en
condiciones de saber qué daños son merecedores de una suma reparatoria y,
por otro, la propia Administración en cuanto a la calidad y eficacia de su
actuación, de este modo sabrá qué hacer para no incurrir en responsabilidad.
Respecto a la segunda opción presentada, estima el jurista que ésta
tiene una connotación más negativa, ya que resulta peligroso dejar en manos
del juez la determinación de cómo debe actuar el servicio público porque otorga
un poder interpretativo muy amplio. Sin embargo resulta difícil, por una parte,
regular todos los posibles comportamientos de la Administración y, por otro
lado, aunque pudiera ello realizarse, quedarían estos estándares rápidamente
547
Mir Puigpelat, Oriol. (2004). “El sistema español de responsabilidad patrimonial de la Administración:
una visión crítica”. En Marín González, Juan Carlos. (Coord.) “La responsabilidad patrimonial del Estado”.
Edit. Porrúa, México. Pág. 36.
422
obsoletos por el paso del tiempo y el desarrollo de las nuevas tecnologías. De
esta forma se concluye que ninguna de las alternativas, en su forma pura, son
lo suficientemente satisfactorias por lo que convendría combinarlas. 548
Aprovecharemos este espacio para precisar que el criterio de la
“Anormalidad” ha sido en ocasiones confundido en nuestro país con la Falta de
Servicio, debido a algunos autores que presentan una fuerte influencia del
derecho español; sin embargo es conveniente señalar que estas dos nociones
poseen notorias diferencias. Más allá de nacer al alero de dos sistemas
completamente distintos, como recordaremos, en el medio local la Falta de
Servicio ha sido entendida como un defecto (falla) en el funcionamiento del
órgano público que, contando con los medios necesarios, no lo ha hecho, lo ha
hecho de forma tardía o imperfectamente. En cambio en la anormalidad no se
aprecia una falla del servicio, sino más bien un incumplimiento de los
estándares medios exigibles en términos de rendimiento y calidad de un órgano
público. De esta manera, no se observa un defecto propiamente tal, sino que la
contradicción con un parámetro, es decir, el servicio no opera como los
individuos exigen y esperan, constituyendo en tal sentido una especie de
frustración de expectativas.
Por otra parte, el profesor Raúl Letelier ha desarrollado una interesante
exposición respecto a la presencia de la institución Falta de Servicio en el
548
423
Derecho español. Este autor señala que el juicio de eficacia o diligencia
administrativa no está radicado en un elemento individual (criterio de
imputación) como ocurre en nuestro país, sino que este juicio es absorbido en
otros elementos o instituciones549. En este orden de ideas, los caracteres de la
institución objeto de nuestro estudio se pueden apreciar en el necesario análisis
que hace el juez de la causa respecto de la relación causal, en la antijuricidad
del daño y en el elemento de la fuerza mayor, siendo totalmente normal que así
suceda debido a la dificultad de excluir la reprochabilidad del juicio de
responsabilidad. Sin embargo, más notoria sería su existencia en la eximente
de responsabilidad establecida por el artículo 141 de la LRJPAC, “no serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos y circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos”. El
sentido de la norma revela la necesidad que el proceso indemnizatorio
establezca si la Administración era capaz de prever o evitar la producción del
daño según el estado de conocimiento y la técnica; respecto a lo anterior, el
autor citado cree que estamos ante la enunciación expresa de un caso de Falta
de Servicio550.
Concluye Letelier que el sistema de Falta de Servicio “absorbida” se
revela incluso en el artículo 9.3 de la Constitución Española, cuando ésta
549
Letelier Wartenberg, Raúl. (2001). “La falta de servicio en España”. Revista de Derecho del Consejo de
Defensa del Estado. Año 1, N°3. Pág. 66.
550
Ibídem Pág. 75.
424
establece el principio general de garantía constitucional de la responsabilidad y
la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, “el Estado es
entonces responsable cuando su acción resulta arbitraria, esto es, carente de
razón alguna. No es por ende una responsabilidad incluso de un acto razonado,
medido, eficaz, estudiado, es una responsabilidad por un acto arbitrario,
negligente, ineficaz”.551
Revisadas algunas de las características más relevantes del sistema de
español, en los párrafos que siguen dedicaremos algunas líneas para mostrar
las críticas que se han desarrollado en torno a este modelo de responsabilidad,
el cual ha perdido, al menos para una parte no menor de la doctrina de aquel
país, la consideración del modelo más perfecto a nivel comparado.
4.3.- Críticas al sistema de responsabilidad español
Hay quienes sostienen que el sistema actual de responsabilidad en
España es insatisfactorio y debe ser objeto de una pronta reforma legal. En este
sentido, Mir Puigpelat señala que son tres, al menos, los defectos que el
régimen presenta, “su excesiva amplitud, su excesiva indeterminación y su
excesiva uniformidad”.552
551
Ibídem Pág. 78.
552
Mir Puigpelat, Oriol. (2004). “El sistema español…” Op. Cit. Pág. 4.
425
Respecto al primero de ellos, “su excesiva amplitud”, cuando la norma
describe que todos los daños que deriven del funcionamiento normal y anormal
de la Administración deben ser reparados, el Legislador está sometiendo al
órgano público a un régimen objetivo de responsabilidad; debiendo ésta última
indemnizar los perjuicios aunque no hayan sido producidos de forma dolosa o
imprudente. Lo anterior, según Oriol Mir, es totalmente insostenible. Los
fundamentos que se utilizan para justificar la permanencia de un modelo como
el descrito pueden ser criticados y fácilmente rebatidos. En este sentido, la
creación de un riesgo se ha constituido como uno de grandes pilares para
explicar la procedencia indemnizatoria, tomándose casi como una máxima que
la actividad administrativa es intrínsecamente peligrosa; esto efectivamente
puede suceder en algunos ámbitos que desempeña el servicio, como el uso de
armas de fuego o el desarrollo de funciones nucleares, sin embargo la regla
general es la inversa553. A mayor abundamiento, el artículo 106.2 de la
Constitución Española no impone, como muchos piensan, un modelo de
responsabilidad objetiva global de la Administración, sino que se remite al
Legislador para que éste opte por un determinado sistema, por lo que el cambio
hacia un régimen más limitado que el actual es totalmente posible.
En la misma línea de lo anteriormente expuesto, un sistema como el
vigente desincentiva la importante función de control de la Administración, ya
que cuando la responsabilidad es objetiva le es indiferente al servicio
553
Ibídem Pág. 6
426
determinar cuál fue el funcionamiento o la conducta que produjo el daño, en
cambio, la situación es distinta en un sistema que se basa principalmente en el
desempeño desplegado por el órgano554.
En cuanto a la “excesiva indeterminación del sistema”, el juez cumple un
papel muy relevante al momento de conocer una de estas causas y tendrá a su
haber un amplio margen interpretativo. Lo anterior no es baladí, debido a que
ello puede vulnerar el principio democrático, amenazar la necesaria seguridad
jurídica y desde luego poner en peligro el principio de igualdad, toda vez que
habrá ciudadanos beneficiados por la interpretación efectuada por el tribunal
que da un alcance amplio a la responsabilidad del servicio público, en cambio,
otros experimentarán las consecuencias de una exégesis más restrictiva 555.
Entre nosotros, aunque guardando las debidas proporciones, esta crítica
también está presente en el ordenamiento jurídico nacional respecto a la
indeterminación legal de la Falta de Servicio, no obstante, este punto ya fue
desarrollado al principio del presente capítulo.
Por último, “la excesiva uniformidad del sistema” resulta inconveniente
dada la gran disparidad de las actividades que ejecuta la Administración, de
esta forma, el complejo órgano público requiere también de un complejo
554
Ibídem Pág. 8
555
Ibídem Pág. 19
427
sistema, el cual recoja y responda en torno a las especialidades de los distintos
ámbitos que desempeña el servicio.556
Desde un análisis económico del derecho, Desdentado Daroca estima
que no existe razón alguna para aplicar un régimen de responsabilidad objetiva
a la totalidad de las actividades, más aún cuando la mayor parte de las veces
esto no implicará la reducción de los costos asociados, ni tampoco se
disminuirá el despliegue de la necesaria actividad administrativa. Consecuencia
directa de lo anterior, lo que se consigue con la mantención de un régimen de
tal envergadura es única y exclusivamente el incremento de las reclamaciones
por parte de los ciudadanos y, con ello, de los costes indemnizatorios
encareciendo, en definitiva, las funciones del aparato estatal557. En corolario de
la realidad descrita, se alzan las palabras de Mir Puigpelat, que representan uno
de los argumentos mencionados en los inicios de este trabajo y a los cuales
también parte de la doctrina chilena ha adscrito para emplazar la falta de
idoneidad de un sistema objetivo; en este sentido: “[a]signar muchos recursos
públicos a la responsabilidad patrimonial de la Administración -como sucede si
se opta por una responsabilidad de tipo objetivo, tan cara- significa asignar
mucho dinero a la perpetuación de las posiciones económicas individuales,
impedir que dicho recursos sean utilizados para corregir las desigualdades
sociales y dar efectividad a los principios de solidaridad y de redistribución de la
556
Ibídem Pág. 32
557
Desdentado Daroca, Eva. (2000). “Reflexiones sobre el artículo 141.1 de la Ley 39/1992 a la luz del
análisis económico del derecho”. En Revista Española de Derecho Administrativo, N° 108. Pág. 552.
428
renta. Mucho más solidario y progresista sería, por tanto, sustituir el vigente
sistema de responsabilidad objetiva de la Administración española por un
régimen de responsabilidad más barato”558.
Inclusive férreos partidarios del sistema descrito reconocen que, en
alguna medida, es el propio Legislador (aunque quizás no a propósito) quien ha
dado muestras hacia un cambio. Tradicionalmente la fuerza mayor se
constituye como una causal de exoneración de responsabilidad que beneficia a
la Administración, pero no lo es en el Derecho español, el caso fortuito.
Diferenciar ambas instituciones no es tarea fácil. Algunos sostienen que el
criterio al cual debemos atender es la “exterioridad”. Así las cosas, la fuerza
mayor es un acontecimiento irresistible y por completo extraño a la actividad o
funcionamiento administrativo, en cambio, el caso fortuito puede constituir
hechos imprevisibles o inevitables pero éstos no son ajenos al servicio. Resulta
clave tener en cuenta lo anteriormente señalado, ya que como veremos, ha
existido una discusión acerca de la reforma que introdujo la Ley 4/1999 a la Ley
30/1992 (LRJPAC), en especial respecto del artículo 141.1. Como
recordaremos, parte de dicho precepto actualmente dispone: “No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se
hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la
ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos”.
558
Mir Puigpelat, Oriol. (2004). “El sistema español…” Op. Cit. Págs. 9-10.
429
Según la exposición de los motivos del Legislador, esta norma solamente
explica un caso de fuerza mayor, sin embargo, una interpretación más conforme
a la diferenciación antes expuesta es que correspondería a un ejemplo de caso
fortuito (porque faltaría el elemento “exterioridad”), por tanto y bajo las hipótesis
referidas por la norma, estamos ante una nueva causal de exoneración de
responsabilidad para la Administración. Así lo ha entendido Jordano Fraga,
quien a pesar de estar a favor del sistema objetivo, señala: “es dudoso que el
legislador se haya limitado a identificar un supuesto de fuerza mayor. Creemos
que ha ido más allá de lo constitucionalmente permitido estableciendo una
cláusula exclusora de pretendidos supuestos matizados de fuerza mayor en
realidad bajo la cobertura de los artículos 9 y 106.2 CE”559. Para este autor, el
fundamento de la reforma obedecería a la pretendida idea de superar el sistema
de responsabilidad vigente por considerarse intolerable, dando inicio con ello a
su demolición560.
A mayor abundamiento, dos grandes juristas españoles han manifestado
la necesidad de una revisión de dicho sistema. En primer término se encuentra
Eduardo García de Enterría, quien precisa que el régimen español tal y como se
está aplicando, no resulta objetivamente sostenible por lo que urge una
rectificación. Señala que la idea nunca fue establecer respecto a este modelo,
559
Jordano Fraga, Jesús. (1999). “La reforma del artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, o el inicio de la demolición del sistema de responsabilidad objetiva de las administraciones
públicas”. En Revista de Administración Pública, N° 149, mayo-agosto. Pág. 333.
560
Ibídem Págs. 335-336. El autor considera más adecuado limitar el monto indemnizatorio, puesto que
la reforma contradice los presupuestos constitucionales acerca de la responsabilidad en el país ibérico,
los cuales establecen a la fuerza mayor como una expresa salida del deber resarcitorio.
430
una responsabilidad objetiva y absoluta que encierre supuestos ilimitados de
indemnización561, no ayudando tampoco la formulación legal de los conceptos
que ha demostrado en la práctica dar cabida a resultados excesivos.
En segundo término también encontramos a Santamaría Pastor, quien
ha declarado que un régimen de responsabilidad objetiva pura, es sostenible
sólo en la medida en que el número y volumen de las reclamaciones sea muy
limitado562, a su parecer, “nuestro Estado no ofreció resistencia a la
implantación de un sistema que arrancaba del principio exactamente opuesto, el
de que hay que indemnizar prácticamente por todo, por cualquier
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y admitió este
cambio de inspiración populista por el procedimiento, igualmente irracional, de
condicionar el surgimiento del deber indemnizatorio al cumplimiento de una
serie de condiciones absolutamente versátiles cuya exigencia se supone que
reduciría la carga de indemnizar a unos niveles tolerables”563. Este autor
pretende excluir del sistema reparatorio español, el criterio de la normalidad
jurídica, limitando así la responsabilidad a las hipótesis de funcionamiento
anormal del órgano público -idea que desarrollaremos en las siguientes líneas y
que es compartida por parte de la doctrina- puesto que el sentido común
561
García de Enterría, Eduardo. (2003). Prólogo. En Mir Puigpelat, Oriol. “La responsabilidad patrimonial
de la Administración. Hacia un nuevo sistema”. Edit. Civitas, Madrid. Pág. 20
562
Santamaría Pastor, Juan Alfonso (2004). Prólogo. En De Ahumada Ramos, Francisco Javier. (2004) “La
responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas. Elementos estructurales: lesión de
derechos y nexo causal entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos”. Edit. Aranzadi.
Navarra, España. 2° ed. Pág. 27.
563
Ibídem Pág. 29.
431
indicaría que la vida en sociedad nos impone cargas inconvenientes e
ineludibles, que cuando no exceden ciertos límites, deben ser soportadas por
todos sin la procedencia de indemnización.
Las voces que claman una urgente reforma, pretenden limitar la
responsabilidad objetiva del Estado a supuestos específicos y excepcionales,
instituyendo el funcionamiento anormal de la Administración como la regla
general; en este orden de ideas el jurista español Oriol Mir señala: “la
Administración sólo debería quedar obligada a indemnizar los daños derivados
del mal funcionamiento de sus servicios, de actuaciones contrarias al estándar
de diligencia exigible en cada momento. La reforma debería comenzar, por
tanto, suprimiendo la genérica referencia al 'funcionamiento normal'” 564. A juicio
de los autores, esta es la salida idónea para superar los problemas que genera
la manutención del sistema que actualmente los rige, los cuales y en términos
muy generales, han sido ya enunciados en esta sección. En virtud de esta
posición, los tribunales de justicia del país español no tendrían que seguir
forzando los elementos y requisitos establecidos por la normativa vigente (en
pos de mantener el sistema jurídico dentro de términos económicamente
razonables), terminando de esta forma con la inserción de elementos extraños a
las resoluciones de los casos.
564
Mir Puigpelat, Oriol. (2004). “El sistema español…” Op. Cit. Pág. 34.
432
Finalmente ya estamos en condiciones de esbozar una respuesta a la
pregunta que dio origen a este capítulo y que, estableciéndose como una
sugerencia (o exigencia) por parte de algunos connotados juristas nacionales,
motivó el desarrollo e investigación en torno al modelo español a fin de recabar
mayores antecedentes y con ello otorgar conclusiones fundadas.
A pesar que la Falta de Servicio en la realidad local, no es una institución
jurídica ajena a las críticas, consideramos que el camino a tomar no dice
relación con un cambio radical en el modelo y menos aún con “copiar” el
estatuto objetivo que detenta la nación ibérica por más perfecto que en sus
comienzos proclamaba ser. Ha quedado en evidencia que en este
ordenamiento comparado también existen -nos atrevemos a decir que incluso
más- reproches a las instituciones que conforman el régimen de
responsabilidad. Críticas que si bien comenzaron en el ámbito propio de los
profesores del derecho civil, prontamente fueron seguidas por los
administrativistas del país; y luego, también positivadas en las decisiones
judiciales que intentaron moderar los radicales presupuestos de
responsabilidad.
En definitiva, consideramos que el sistema español no es el modelo a
seguir. Esta respuesta tan categórica tampoco puede significar la plena
conformación con las instituciones que comprende nuestro ordenamiento en
relación al estatuto de responsabilidad. A lo largo de este capítulo hemos dado
433
cuenta lo perfectible que resulta la Falta de Servicio y, desde luego, el sistema
en que ella está inserta. Los cambios van desde una delimitación normativa del
concepto hasta la introducción de reglas procesales que morigeren el peso
probatorio respecto a la víctima del daño, facilitando así la presentación de sus
pretensiones y la tarea del juez en torno al efectivo acontecimiento de los
hechos. La solución no está en la adopción de un modelo que proclama ser
más garantista por el sólo hecho de prescindir de uno de los elementos de la
responsabilidad, pero que ha demostrado ser económicamente inviable, incluso,
en una nación perteneciente al primer mundo. No podemos pretender emular el
régimen de un país, en que parte importante de sus juristas avanzan hacia la
contraria dirección de subjetivar el estatuto de responsabilidad, instalando como
eje central una institución más bien semejante a nuestra Falta de Servicio.
434
CONCLUSIONES
A lo largo de este estudio hemos revisado los principales aspectos de la
responsabilidad del Estado por actos de la Administración, dedicando largas
páginas al desarrollo del presupuesto de la “Falta de Servicio” y observando
cómo ha sido su recepción y tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico;
especialmente por parte de la jurisprudencia. El lector habrá apreciado que este
sistema de responsabilidad, así como también uno de sus elementos
esenciales, constituyen materias que no están ajenas a las críticas o
controversias en el ámbito jurídico nacional. La idoneidad de esta
institucionalidad ha sido puesta en duda por parte importante de la doctrina
local; sobre todo por los profesores de Derecho Administrativo; quienes en su
mayoría suelen considerar la utilización del concepto, su forzamiento y
extensión a materias propias del Derecho Público pero con marcada base en la
normativa civil, una aberración jurídica.
Es un tema bastante controvertido en su esencia, ya que muchas de sus
aristas pueden reñir con el principio de la seguridad jurídica, derecho
consagrado como un valor fundamental en nuestra Constitución Política y, por
cierto, dice relación con el rol de los jueces en el conocimiento de los casos en
los cuales el Estado se vislumbra como el principal demandado; consecuencia
de las acciones intentadas por los particulares que se han visto menoscabados
435
en alguno de sus intereses o bienes jurídicos. En la práctica, la suerte de la
pretensión principal dependerá de un ejercicio efectivo del proceso como
herramienta solucionadora de conflictos y de un acceso con ribetes reales de
justicia.
La Falta de Servicio, como único criterio de imputación de
responsabilidad por actos de la Administración del Estado según el actual
estado de la jurisprudencia nacional, fue la principal hipótesis que ha guiado el
desarrollo de esta memoria de prueba. Consideramos que esta premisa es
comprobada mediante el análisis de distintas sentencias emanadas de nuestros
tribunales de justicia, así como también respecto del desarrollo doctrinario que
esta evolución jurisprudencial ha provocado en los autores nacionales. Para
llegar a esta conclusión general, hemos debido recorrer un extenso camino en
el cual indagamos por varios ámbitos y materias del derecho relacionadas a su
vez con nuestro tema principal; deducciones particulares que estimamos
pertinente resumir.
1°.- Si bien los órganos de la Administración del Estado detentan fuertes
prerrogativas y privilegios de poder, éstos deben ser entendidos sólo en
consideración a las funciones que la propia Constitución ha encomendado para
la satisfacción de los intereses comunes. Los dos grandes límites o contrapesos
a estas facultades serán el principio de Legalidad que inspira todo el
436
ordenamiento público y el moderno principio de la “Servicialidad”, el cual
demuestra que el Estado existe para la persona y no para fines propios.
2°.- Aunque durante un período de nuestra historia, el Estado no fue
responsable por los daños que sus actos producían a los ciudadanos, en la
actualidad existen normas constitucionales y también de rango legal que
expresamente prevén y regulan esta situación. Luego de una intensa discusión
a nivel doctrinario y jurisprudencial acerca del sistema de responsabilidad
específico que regula los problemas suscitados entre un órgano del Estado y
las personas, llegamos a la conclusión que el régimen general se construye a
través de distintas normas de nuestro ordenamiento jurídico y que dice relación
con un sistema de tipo subjetivo cuyo principal criterio de atribución es la Falta
de Servicio. Con lo anterior, no podemos descartar la procedencia de
regímenes objetivos de responsabilidad, los que sí van a coexistir, sólo cuando
el Legislador los haya expresamente previsto para determinadas situaciones.
3°.- Ante la carencia de un sistema integral que regule con detalle los
casos de responsabilidad que nos atañen, debido en parte a una dilatada
inactividad del Legislador; no vemos inconveniente en aplicar de forma
subsidiaria las normas del Título XXXV del Libro IV del Código de Civil, siempre
y cuando sus institutos pasen por un proceso de adecuación o reformulación.
Por lo mismo, el rol que desempeñe el juez será fundamental, pues le
corresponderá adaptar o subsumir para el caso concreto, las normas privadas a
437
los principios informadores del Derecho público. De esta forma, el juez debe
tener el conocimiento y la idoneidad para realizar esta operación, es decir, un
amplio conocimiento de ambas ramas del derecho.
4°.- La responsabilidad del Estado por actos de la Administración, que
conforma el marco general de nuestro estudio, corresponde a un sistema de
responsabilidad: extracontractual, directo, por daño, regido tanto por normas de
Derecho Público como de Derecho Civil, de tipo subjetivo porque requiere la
procedencia y prueba de un criterio o factor de atribución.
5°.- Estudiar la Falta de Servicio como criterio de atribución involucró
también una revisión de otros elementos de la responsabilidad estatal en este
ámbito; asimismo, es menester recordar que la Falta de Servicio es uno más de
los presupuestos necesarios para hacer procedente la obligación resarcitoria en
favor de la víctima. En este sentido, hemos recurrido a abundante
jurisprudencia que nos permitió entender de forma más didáctica y práctica
cómo opera la configuración de tales presupuestos en el proceso, observando
cada una de las aristas y requisitos que el juez va a considerar para determinar,
en el caso concreto, la procedencia o no de la reparación del daño causado.
Dentro de este análisis práctico, también detallamos algunos aspectos de la
acción de indemnización de perjuicios y de las reglas pertinentes al ámbito
público.
438
6°.- Además de indagar en la historia y recepción de esta institución,
presentar las distintas nociones sobre su verdadero significado, señalar las
clasificaciones elaboradas por el derecho comparado, hasta analizar las
características que, principalmente a través de la jurisprudencia, se han
desarrollado en torno a este factor con el fin de demarcar o delimitar su
procedencia; hemos dado cuenta también de las virtudes y falencias que la
Falta de Servicio presenta dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Aunque el
Legislador haya establecido garantías específicas para el administrado, como
cuando el órgano público responde directamente aun mediando culpa personal
del funcionario si éste ha actuado dentro o con ocasión de las funciones del
órgano; varios son los temas que quedan pendientes.
7°.- La actual jurisprudencia nacional ha descartado la procedencia de la
responsabilidad por los actos lícitos de la Administración y, con ello, eliminó de
sus decisiones la referencia al criterio del Sacrificio Especial. Dentro de la
esfera de las actuaciones regulares o lícitas, los sentenciadores de nuestro
máximo Tribunal, han manifestado expresamente que el único criterio de
atribución que resuelve, en definitiva, estos casos, es la Falta de Servicio, la
cual tiene aplicación general. Con ello se descartó el Riesgo Creado como
fundamento de responsabilidad, cuestión que en parte también es
consecuencia de la reconstrucción normativa de la institución, objeto de nuestro
estudio, a través de las normas civiles para hacerla aplicable a instituciones que
439
originalmente estaban excluidas como las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública; ello a fin de uniformar nuestro sistema de responsabilidad.
8.- El último capítulo de esta memoria estuvo dedicado a presentar las
principales críticas y proyecciones en torno a la Falta de Servicio. De esta
manera, estudiamos los reparos de la doctrina en torno al concepto y aplicación
general que ha dado la última jurisprudencia a esta institución. Con la
consciencia de que existen algunas falencias tanto sustanciales como
procesales; desarrollamos en esta parte de la obra algunas propuestas tanto
legislativas como doctrinarias para mejorar nuestro sistema de responsabilidad.
Entre ellas se mencionaron: propender hacia una definición legal del concepto
“Falta de Servicio”, establecer instituciones dentro del proceso que nos ayuden
a resolver el problema de la carga probatoria e incluso, examinar la posibilidad
de implementar, mediante regulación legal, un sistema totalmente distinto al que
actualmente nos rige.
Otro de los temas importantes pero que no hemos desarrollado en este
trabajo, pues estimamos que excede las líneas principales de nuestro análisis,
corresponde al procedimiento idóneo para conocer de las acciones en las
cuales se involucran intereses de las personas que han visto vulnerados sus
bienes jurídicos por alguna actividad de la Administración. Somos conscientes
que esta problemática deber ser tratada a la brevedad, es por ello que
manifestamos en pocas palabras nuestra posición para que al menos sea
440
conocida por el lector y complemente así el presente estudio. Creemos que las
características mínimas que debe reunir la judicatura encargada de resolver
este tipo de casos deben ser: el establecimiento de órganos dentro del Poder
Judicial con competencia especializada para conocer de esta materia,
integrados por jueces con una formación específica en la Academia Judicial; la
implementación de un procedimiento totalmente nuevo y ad hoc que entre sus
principios rectores se encuentren (al menos) la inmediación, oralidad y
concentración. De la misma manera, la construcción de esta institucionalidad
debe considerar los fundamentos del Derecho Administrativo y con esto corregir
en el proceso la evidente desigualdad que existe entre las partes.
El tratamiento de la información vertida en este trabajo ha procurado ser
cauta y objetiva, pero sin las intenciones de realizar sólo un estudio descriptivo
de la institución -constatando un hecho actual reflejado en el criterio seguido por
la jurisprudencia nacional mediante el cual se comprueba nuestra premisa-,
hemos reiterado que la Falta de Servicio es un elemento inserto dentro de un
sistema totalmente perfectible. Es posible que un futuro no muy lejano se
desarrollen instituciones sustitutas a la analizada en esta memoria; como la
introducción de la extranjera noción “anormalidad jurídica”, la regulación de un
sistema legal de responsabilidad basado totalmente en normas de Derecho
Público o inclusive, la vuelta a un régimen general de responsabilidad objetiva.
Sin embargo, las decisiones que se tomen en torno a ello deben obedecer a un
correcto tratamiento, a la depurada investigación y especialmente a una
441
profunda preocupación por el tema. La reacción normativa y jurisprudencial del
aparato estatal debe responder a necesidades reales del país, la cuales se
relacionen con el desarrollo social, cultural y económico del mismo; cuestiones
que son primordiales y hay tener en cuenta antes de implementar cualquier
nueva idea que parezca novedosa.
Dentro de los objetivos pretendidos en esta memoria de prueba, se
encuentra retomar la discusión sobre esta importante materia del derecho
nacional. Es legítimo soñar con que este esfuerzo se materialice en discusión
parlamentaria, instancia donde esperamos que, con gran interés de los más
entendidos, surjan nuevas ideas, se debata en torno a las controversias
presentadas y finalmente se legisle sobre los puntos que a pesar del profundo
estudio nos resultan oscuros.
Finalmente, coincidimos con el sentir de algunos juristas, los cuales
mencionan como principales problemáticas relacionadas a esta institución, el
poco interés que presentan no sólo los estudiantes de derecho, sino también
abogados y otros operadores jurídicos; así mismo, la evidente carencia en la
formación académica al existir pocas asignaturas de profundización. Problemas
que ciertamente aumentan cuando la normativa es insuficiente o inespecífica y
demanda un esfuerzo interpretativo mayor que no todos están dispuestos a
realizar. Esperamos que este trabajo sirva como una guía para indagar en otros
asuntos que se condicen estrechamente con los derechos de las personas o
442
que incluso, para que el mismo lector pueda descubrir otros aspectos
controvertidos del sistema que ha pasado inadvertidos en esta obra y, desde
luego, pueda escribir sobre ellos.
443
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11.- Cárdenas Oporto, David con Municipalidad de Río Bueno. Apelación. C.A
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13.- Cartoni Viale, Orlando Agustín con Sociedad Concesionaria Rutas del
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Iquique. Rol 42-2011, 28.10.2011. Visto en
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17.- Comunidad Galletué con Fisco. Casación en el Fondo. CS. Rol 16.743,
7.8.1984. RDJ, T. LXXXI. (1984) 2° parte, sec. 5°. pp. 181-189.
18.- Concha Soffia con Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. Rol 11.965-
2004. C.A. de Santiago. 18.8.2008. GJ. N° 333 (2008). pp. 20-26.
19.- Cortés Barraza, Patricia con Fisco de Chile. Recurso de Casación en el

Fondo. Rol N°1558-2002. 07 de Mayo de 2003. En revista de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado. N°10. Diciembre año 2003.
20.- Cruz Llancamil, Erika Elvira con Consejo de Defensa del Estado. Recurso
de Casación en la Forma y Fondo. CS. Rol 3.215-2009, 30.08.2012. Visto
en http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/ con fecha 30 de Abril
de 2015.
21.- Díaz Pérez, Claudio Andrés con Ilustre Municipalidad de Lebu. Casación
en el Fondo. CS. Rol 1.746-2012, 5.4.2012. Visto en
de 2015.
22.- Domic Bezic, Maja y Otros con Fisco de Chile. Recurso de Casación en el
Fondo. Rol 4.753-2001, 15 de Mayo de 2002. En revista de Derecho del
Consejo de Defensa del Estado. N° 7, Agosto año 2002.
23.- Fernández Rodríguez, Violeta y otros con Fisco de Chile. Casación en el

Fondo. CS. Rol 1.760-2009. 24.03.2011. Visto en
http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/ con fecha 26 de Marzo
de 2015.
24.- Figueroa Gallardo, Rosalía con Fisco de Chile. Recurso de Casación en

la Forma y en el Fondo. Rol 3.427-2001, 08 de Mayo de 2002. En revista
de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. N° 7, Agosto año 2002.
458
25.- Fisco de Chile con Elgueta Parodi, Alfredo y otros. Casación en el Fondo.
CS. Rol 2.954-2006. 12.6.2007. Visto en
de 2015.
26.- Godoy Helo, Fernanda y otro con Municipalidad de Antofagasta.

Apelación. C.A de Antofagasta. Rol 242-2014. 22-07-2014. Confirmada
por la CS (Casación en el Fondo) Rol 23.581-2014. 17.11.2014. Vista en
de 2015.
27.- González Rodríguez, Alejandro con Fisco de Chile. Casación en la Forma

de Oficio. CS. Rol 3.844-2010. 28.3.2013. En www.microiuris.cl, cita
online: MJCH_MJJ34724
28.- Gutiérrez Molina, Hipólito y Gutiérrez Fuentes, José con Fisco de Chile.
Casación en el Fondo. CS. Rol 2.986-2009. 16.3.2010. Visto en
de 2015
29.- Hidalgo Briceño, Mauricio y otros con Servicio de Salud Valparaíso.

Casación en el Fondo. CS. Rol 1.976-2007. 14.10.2008. Vista en
de 2015.
30.- Hinojosa Soto, Nancy y otros con Servicio de Salud Concepción.

Casación en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 7.318-09. 22.5.2012. Visto
en http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/ con fecha 13 de
Marzo de 2015.
31.- Huenchur Bórquez, José con Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y

Palena. Casación en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 7.326-2009,
14.9.2011. En www.vlex.com, cita online: 333047994.
32.- Inmobiliaria Hacienda Lleu Lleu S.A. y otro con Fisco Chile. Casación en
la Forma y en el Fondo. CS. Rol 3172-2008. 19.1.2010. En revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado N° 23. pp. 51-90.
33.- Inmobiliaria Maullín Limitada con Fisco de Chile. Casación en la Forma y

en el Fondo. CS. Rol 552-2008, 5.10.2010. Visto en
2015.
34.- Lapostol, Andrés con Fisco. Casación en el Fondo. CS. 8.1.1930. RDJ, T.
XXVII. (1930), 2° parte, sec. 1°, pp. 744-748.
35.- Lindup Nigel, Anna con Municipalidad de las Condes. Demanda de

indemnización de perjuicios. 15° Juzgado Civil de Santiago. Rol 3.800-
459
1997. 21.8.1998. En Baraona, J. (edit.) La responsabilidad de las
entidades corporativas. Cuadernos de Extensión Jurídica N°7,
Universidad de los Andes. Santiago, Chile. (Versión extractada). pp. 88-
89.
36.- López Araneda, Alejandro con Subcontraloria General de la Republica.

Apelación Recurso de Protección. CS. Rol 2.849-2009. 21.7.2009. En
www.vlex.com, cita online: 61335091
37.- Lozano Reyes, Joaquina Rosa con Ilustre Municipalidad de Concepción.

Casación en el Fondo. CS. Rol 2.784-2012, 31.5.2012.
http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/ Visto con fecha 05 de
Mayo de 2015.
38.- María Teresa San Martín y otros. Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.

TC. Rol N° 1430-09. 04 de Agosto de 2009. Vista en
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes con fecha 18 de
Diciembre de 2014.
39.- Mellao Calfuan, Ricardo y otros con Fisco de Chile. Recurso de Casación
en el Fondo. CS. 2.073-2009, 29.09.2011. En www.vlex.com, cita online:
333063702.
40.- Menco Menco, Héctor y otros con Fisco de Chile. Apelación. CA. Arica.
Rol 4-2010. 27.8.2010. Confirmada por SCS (Casación en el Fondo) Rol
7.114-2010. 8.11.2010. En www.vlex.com, cita online: 226538291.
41.- Méndez Muñoz, Eduardo Robinson con Ilustre Municipalidad de

Providencia. Casación en el Fondo. CS. Rol 6.322-2010, 10.8.2012. En
www.vlex.com, cita online: 436783614.
42.- Meza Uribe, José; Meza Uribe, Elizabeth; Meza Uribe, María con Fisco de
Chile. Casación en el Fondo. CS. Rol 23.441-2014, 28.4.2015. Visto en
de 2015.
43.- Morales con Arredondo y Municipalidad de Viña del Mar. Casación en el

Fondo. CS. Rol 1576-1999. 13.09.1999. Vista en
de 2015.
44.- Morales Gamboa, Edith del Carmen con Fisco de Chile. Casación en el
de 2015.
45.- Morgado Travezan y otros con Fisco de Chile y Comisión Chilena de

Energía Nuclear. Demanda de Indemnización de Perjuicios. 27° Juzg. Civ.
460
de Santiago. Rol C-16539-2011. (En tramitación). Visto en
2015.
46.- Muñoz Espinoza, Carolina con Servicio de Salud Magallanes. Casación

en el Fondo. CS. Rol 224-2005. 28.7.2005. Visto en
de 2015.
47.- Navarro Carvajal Juan Carlos con Hospital Provincial Illapel. Apelación.
C.A. de La Serena. Rol 1.126-2011. 25.11.2011. En www.vlex.com, cita
online: 366595398.
48.- Noli Anderson, Giordano con Fisco de Chile. Recurso de Apelación. Rol
N° 739-2007. C.A. Antofagasta. 28.3.2008. Vista en
http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/ con fecha 26 de
Diciembre de 2014.
49.- Núñez Núñez, Juan con Servicio de Salud del Maule. Apelación. CA.
Talca. Rol 85-2009, 28.7.2010. Visto en
2015.
50.- Ojeda Uribe, Teresa del Carmen con Fisco de Chile. Casación en el
Fondo. CS. 3.865-2013, 9.12.2013. En www.vlex.com, cita online:
482312542
51.- Ortega Fuentes, María Isabel con Fisco de Chile. Casación en el Fondo.
Rol N° 2.080-2008. CS. 8.4.2010. GJ. N° 358 (2010). pp. 24-32
52.- Ossa Infante, Ramón Ángel con Fisco de Chile. Casación en el Fondo.
CS. Rol 24.984-2014. 12.3.2015. En www.vlex.com, cita online:
560956966.
53.- Palma González, Sergio con Municipalidad de Concepción. Demanda de

indemnización de perjuicios. Primer Juzgado Civil de Concepción, Rol
4.193-2000. 3.4.2001. Confirmada por la C.A de Concepción (Apelación)
Rol 1.399-2001. 25.1.2002 y la CS. (Casación en el Fondo) Rol 1104-
2002. 7.5.2002. RDJ y G. de los T. N°2, Junio 2002. pp. 104-113.
54.- Palma Guerra, Enzo y otros con Fisco de Chile. Casación en el Fondo.
CS. Rol 9.510-2009. 4.6.2012. Visto en
de 2015.
55.- Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra, con Fisco de Chile. Recurso de
Casación en el Fondo. Rol N°1234-2002. 15 de Abril de 2003. En revista
de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. N°10. Diciembre año
461
2003.
56.- Ponce Carrasco, Patricia; Fernández Ponce, Marco y Fernández Ponce,

Paola con Servicio de Salud Metropolitano Oriente. Casación en el Fondo.
CS. Rol 9.145-2009, 15.5.2012. Visto en
de 2015.
57.- Price Williams, Samuel John con Municipalidad de Talcahuano. Casación

en la Forma y en el Fondo. CS. Rol 5.080-2011, 14.1.2013. Visto en
2015.
58.- Quezada Merino, Mónica María y Catrileo Quezada, Catalina Alejandra

con Fisco de Chile. Demanda de Indemnización de Perjuicios. 2° Juzgado
Civil de Santiago. Rol C-33197-2011, 15.7.2014. Confirmada por la Corte
de Apelaciones de Santiago en Rol 6.427-2014, 20.1.2015. Visto en
http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/ con fecha 04 de Mayo
de 2015.
59.- Quezada Salazar, Marcela y otro con Fisco. Apelación. CA. Santiago. Rol
2.233-2000. 4.3.2005. GJ N°297 (2005). pp. 75-76.
60.- Quintana Olivares, Elia y otros con Servicio Agrícola y Ganadero.

Casación en el Fondo. CS. Rol 2.213-2000, 23.1.2001. RDJ y G. de los T.
N°1, Enero 2001. pp. 13-23.
61.- Quintana Urrea, Eduardo con Ilustre Municipalidad de Chillan. Casación

en el Fondo. CS. Rol 6.754-2006. 18.3.2006. En www.vlex.com, cita
online: 332703022.
62.- Rojas Gajardo, Víctor con Corporación Nacional del Cobre. Casación en
el Fondo. CS. Rol 9.428-2013, 9.12.2013. Visto en
de 2015
63.- Rojas Vallejo, Richard y otros con Servicio de Salud Concepción.

Apelación. C.A. Concepción. Rol 684-2010. 21-01-2011. Visto en
de 2015.
64.- Rosales Yáñez, Miguel con Servicio de Salud Metropolitano Oriente.

Casación en el Fondo. CS. Rol 9.140-2009. 31.7.2012. Vista en
de 2015.
65.- Salas Farías, Georgina Rubí con Fisco de Chile. Casación en el Fondo.
462
Rol N° 3.078-2008. CS. 5.4.2010. GJ. N° 358 (2010). pp. 50-66
66.- Santibáñez Viani, María Paz con Fisco. Casación en la Forma y

Apelación. CA. Santiago. Rol 6.999-1999, 16.12.2002. En www.vlex.com,
cita online: 516721074
67.- Seguel Cares, Pablo con Fisco de Chile. Casación en la Forma y en el

Fondo. CS. Rol 371-2008. 30.07.2009. En Revista de Derecho Público,
Vol. 71. Facultad de Derecho Universidad de Chile. pp. 297-303.
68.- Silva Hernández, Eliana Rosa con Municipalidad de Antofagasta.

Casación en el Fondo. CS. Rol 3894-2008. 27.5.2010. En Boletín de
Jurisprudencia, Asociación Chilena de Municipalidades (Mayo-Junio
2010) pp. 1-6.
69.- Sociedad Agrícola Lolco Limitada con Fisco de Chile. Casación en el

Fondo. CS. Rol 381-2004, 30.12.2004. GJ N° 304. (2005). pp. 47-67.
70.- Solis Palominos, Corina y otros con Dirección de Vialidad de la Región del
Libertador Bernardo O’Higgins, Fisco de Chile. Apelación. CA. Rancagua.
Rol 114-2013, 4.9.2013 y también en Casación en la Forma y en el
de 2015.
71.- Soto Morales, Juan Bautista con Fisco de Chile. Apelación. CA.
Concepción. Rol 1.613-2011, 15.12.2012. Visto en
de 2015. Decisión confirmada en: Casación en el Fondo. CS. Rol 1.250-
2012, 23.1.2013. En www.vlex.com, cita online: 436052878.
72.- Tirado Zilleruelo, María Eliana con Municipalidad de la Reina. Casación

en el Fondo. CS. 24.3.1981. RDJ. Tomo LXXVIII, II, sec. 5°. pp. 35-44.
73.- Tiscornia Bellei, Guido y otro con Fisco de Chile. Apelación. CA. Santiago.
Rol 6.471-1997, 3.8.2001.Visto en
de 2015.
74.- Torres Beltrán, Edgardo Javier con Servicio de Salud de Concepción.

Casación en el Fondo. CS. Rol 6.665-2008. 13.1.2011. Visto en
de 2015.
75.- Universidad de Magallanes con Servicio Agrícola y Ganadero. Casación

en el Fondo. CS. Rol 8.079-2010, 8.4.2013. En www.vlex.com, cita online:
436758086.
463
76.- Urra Reyes, Margarita con Fisco de Chile. Recurso de Apelación. CA.
Valparaíso. Rol 45-2007. 16.10.2007. Visto en
2015.
77.- Urrutia Villa, Mario con Fisco de Chile. Sentencia de reemplazo. CS. Rol
4691-2007, 28.1.2009. Visto en
de 2015.
78.- Valpoviña Turismo Limitada con Fisco de Chile. Casación de Oficio. CS.
Rol 22.132-2014. 29.12.2014. En www.microiuris.cl, cita online:
MJCH_MJJ40352.
79.- Valverde Cifuentes, Amelia y otros con Servicio de Salud Bío-Bío.

Apelación. C.A de Concepción. Rol 469-2012. 29.6.2012. Vista en
de 2015.
80.- Vasseur Aguirre, Juan con Servicio de Salud Viña Del Mar. Casación en
el Fondo. CS. Rol 21.448-2014. 23.10.2014. En www.vlex.com, cita
online: 540403626.
81.- Vega Vega, Luis y otros con Servicio Salud Araucanía. Casación en el
Fondo. CS. Rol 3.222-2006. 12.9.2007. En www.vlex.com, cita online:
332859506.
82- Yunge Raddatz y otros con Fisco de Chile. Demanda de indemnización

de perjuicios. Primer Juzgado de Letras de Puerto Montt. Rol N° 47.503-
1995, 11.5.1999.
83.- Yuseff Durán, Juan Antonio; Yuseff Marchant, Vladimir; Yuseff Marchant,
Juan Antonio con Fisco de Chile. Casación en la Forma y en el Fondo.
CS. Rol 2.296-2013, 19.11.2013. En www.microiuris.cl, cita online:
MJJ36490.
84.- Zárate Cruzat, Zeus con Empresa de Ferrocarriles del Estado e Ilustre
Municipalidad de Chiguayante. Casación en el Fondo. CS. Rol 9.907-
2011, 11.6.2013. En www.vlex.com, cita online: 471634290.
464
III.- Referencia legal
a) Normativa Nacional
1.- Constitución Política de la República de Chile (2011), Editorial Jurídica de

Chile. Santiago, Chile
2.- Código Civil Chileno (2008). Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile.
3.- Chile. Ministerio del Trabajo y Previsión Social; Subsecretaría del

Trabajo. Código del Trabajo. Decreto con Fuerza de Ley N° 1 (Fija texto
refundido, coordinado y sistematizado). 31 julio 2002.
4.- Chile. Ministerio de Justicia. (1944). Código de Justicia Militar. Decreto

2.226. 19 diciembre 1944.
5.- Chile. Ministerio de Justicia. (1902). Código de Procedimiento Civil. Ley

1.552. 30 agosto 1902.
6.- Chile. Ministerio de Justicia. (1943). Código Orgánico de Tribunales. Ley

7.421. 09 julio 1943.
7.- Chile. Ministerio del Interior, Subsecretaria del Interior (1986). Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado. Ley 18.575. 05 diciembre 1986.
8.- Chile. Ministerio del Interior, Subsecretaría de Desarrollo Regional y

Administrativo. Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Ley
18.695. DFL 1. Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado. 26
julio 2006.
9.- Chile. Ministerio de Salud. (2004). Ley de Garantías Explícitas de la

Salud. Ley 19.966. 03 septiembre 2004.
10.- Chile. Ministerio de Agricultura. (1989). Ley del Servicio Agrícola y

Ganadero. Ley 18.755. 07 enero 1989.
11.- Chile. Ministerio de Justicia. (1984). Ley de Tránsito. Ley 18.290. 07

febrero 1984.
12.- Chile. Ministerio de Minería. (1984). Ley de Seguridad Nuclear. Ley
465
18.302. 02 mayo 1984.
13.- Chile. Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2003). Ley de

Bases de los Procedimientos Administrativos. Ley 19.880. 29 mayo 2003.
14.- Chile. Ministerio del Interior. (1992). Ley que crea Corporación Nacional
de Reparación y Reconciliación, establece Pensión de Reparación y
otorga otros Beneficios en favor de personas que señala. Ley 19.123. 08
febrero 1992.
15.- Chile. Ministerio de Hacienda. (1952). Ley de Organización y

Atribuciones de la Contraloría General de la República. Ley 10.336. 29
mayo 1952.
16.- Chile. Ministerio de Defensa. (1990). Ley Orgánica Constitucional de

Carabineros. Ley 18.961. 07 marzo 1990.
17.- Chile. Ministerio de Defensa. (1979). Ley Orgánica de Policial de

Investigaciones de Chile. Decreto Ley N° 2.460. 24 enero 1979.
18.- Chile. Ministerio de Justicia. (1962). Ley Sobre Abandono de Familia y

Pago de Pensiones Alimenticias. Ley 14.908. 05 octubre 1962.
19.- Chile. Ministerio de Justicia. (2004). Ley que Crea los Tribunales de
Familia. Ley 19.968. 30 agosto 2004.
20.- Chile. Ministerio de Obras Públicas. (1998). Ley Orgánica del Ministerio
de Obras Públicas. Ley 15.840. Texto refundo por el DFL 850 del MOP.
25 febrero 1998
21.- Chile. Ministerio de Obras Públicas. Ley de Concesiones de Obras

Públicas. DFL N°164. Texto refundido por Decreto 900. 18 diciembre
1996.
b) Normativa Internacional
1.- Suiza. Comité Internacional de la Cruz Roja. (1949). III Convenio de

Ginebra Relativo al Trato Debido a los Prisioneros de Guerra. 12 agosto
1949.
2.- Austria. Organización de las Naciones Unidas. (1961). Convención de

Viena sobre Relaciones Diplomáticas. 18 de abril de 1961.
466
3.- Asamblea General de las Naciones Unidas. (1968). Resolución N°2.391.
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad. 26 noviembre 1968.
4.- Austria. Comisión de Derecho internacional de las Naciones Unidas.

(1969). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 23 mayo
1969.
5.- Costa Rica. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos

Humanos (1969). Convención Americana sobre Derechos Humanos. 22
noviembre 1969.
c) Normativa Extranjera
1.- Constitución Española de 1978. 29 diciembre 1978.
2.- España. Ley de Expropiación Forzosa. 17 diciembre 1954.
3.- España. Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 26 noviembre 1992.
d) Otras
1.- Senado de Chile. Proyecto de Ley que “Incorpora la Definición de Falta

de Servicio en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado”. Boletín N° 8.213-06, de 21 de Marzo 2012.
2.- Historia de la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado. Documento elaborado por la
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.
467
468

La Falta de Servicio Como Criterio de Imputación Respecto de

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UNIVERSIDAD DE CHILE

LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN RESPECTO DE

Un análisis desde la doctrina y jurisprudencia nacional

Memoria para optar al grado de

CAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

1.- Características del Derecho Administrativo Chileno…………………......... 8

1.1- El Derecho Administrativo Chileno……………………………….......... 8

1.2.- De los llamados “Privilegios de la Administración”…………………... 14

1.3.- Principios que rigen el Derecho Administrativo: El principio de 21

2.1.- Concepto de Responsabilidad…………………………………………. 27

2.2.- La Responsabilidad del Estado Administrador…………………......... 31

2.2.1.- Teoría de la Responsabilidad Objetiva del Estado…………… 36

2.2.2.- Teoría de la Responsabilidad Subjetiva del Estado………….. 44

2.2.3.- ¿Coexistencia de ambos regímenes?...................................... 54

2.2.4.- Otras posiciones respecto a la responsabilidad del Estado 57

1.1.- Elementos Subjetivos………………………………………………......... 79

1.1.1.- Los Sujetos…………………………………………………………. 80

1.2.- Elementos Objetivos……………………………………………………... 90

1.2.1.- Acción u Omisión………………………………………………….. 90

B) Omisión o Inactividad de la Administración……………......... 97

b) Inactividad Material……………………………………... 104

1.2.2.- Daño………………………………………………………………… 108

1.2.2.1.- Requisitos del daño……………………………………... 109

1.2.2.2.- Tipos de daño……………………………………………. 112

A) Daño Patrimonial……………………………………….. 112

a) Daño emergente………………………………… 113

b) Lucro cesante……………………………………. 113

B) Daño Extrapatrimonial……………………………......... 114

a) Evolución del concepto de daño moral…......... 114

i) Procedencia del daño moral………......... 120

ii) Prueba del daño moral……………......... 121

iii) Reparación del daño moral………......... 125

iv) La intrasmisibilidad del daño moral…… 129

1.2.3.- Relación de Causalidad…………………………………………... 134

1.2.3.1.-Teorías que explican el presupuesto de la 135

i) Teoría de la equivalencia de las condiciones 136

iii) Teoría de la causa próxima………………......... 138

B) Teorías normativas……………………………………… 139

1.2.3.2.- Prueba del nexo causal…………………………………. 140

1.2.3.3.- Distorsiones de la relación causal……………………... 144

A) El hecho de la víctima………………………………….. 144

B) El caso fortuito o fuerza mayor………………………... 154

C) El hecho de un tercero…………………………………. 162

1.2.4.- Criterio de Imputación…………………………………………….. 167

2.- Características Generales de la Acción de Responsabilidad……………... 175

2.1.- El Procedimiento……………………………………………………......... 175

2.2.- La Prueba……………………………………………………………......... 181

2.3.- La Prescripción de la Acción………………………………………......... 184

2.3.2.- Tesis de la Prescriptibilidad………………………………………. 187

2.3.3.- Respecto a los casos de violaciones a los Derechos 195

CAPÍTULO III: LA FALTA DE SERVICIO COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN EN

1.- Breve referencia al origen de la Falta de Servicio……………………......... 209

1.1.- La Falta de Servicio en el Derecho Francés…………………………... 209

1.2.- Recepción de la Falta de Servicio en el ordenamiento jurídico 218

2.1.- Conceptos desde la doctrina nacional…………………………………. 224

2.2.- Conceptos desde la jurisprudencia nacional………………………….. 231

2.3.- Clasificación de la Falta de Servicio según Michel Paillet…………… 236

3.- Características de la Falta de Servicio…………………………………….... 238

a) No es necesario identificar al funcionario que la provocó…………........ 238

b) Debe ser probada…………………………………………………………… 240

c) Su calificación es una cuestión de derecho………………………………. 241

d) En ocasiones se requiere que la falta sea grave………………………… 241