Clases de medios alternativos de solución de conflictos

Existen varios estilos para resolver conflictos. Algunos de los más comunes son la
negociación, la mediación, el arbitraje, la conciliación y la transacción, adjudicación. La
adjudicación es usada en los tribunales estatales de justicia de algunos países de
Latinoamérica como Argentina, Perú, Ecuador, Venezuela, entre otros.

A los otros estilos de resolución de conflictos se les ha denominado medios alternativos de

resolución de conflictos, connotando con este adjetivo que son maneras de resolver
conflictos alternativas a la administración pública de justicia. Esta característica, sin
embargo, se está desvaneciendo en la medida que estos métodos están siendo
incorporados en la estructura jurídica y de justicia del Estado.[8]

Presentamos brevemente las características de cada uno de estos métodos. Empezaremos

por aquellos que no son coercitivos y que dejan más espacio para la decisión de las partes.

1. La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones,

terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual". Existen por tanto, dos tipos de
transacción, a saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con
el fin de evitar un litigio, y la judicial –objeto del presente análisis- en la cual las partes
manifiestan su mutuo consenso para poner fin a un juicio ya iniciado.

Con relación a la naturaleza jurídica de la transacción, RENGEL-ROMBERG señala que la

transacción constituye "una especie del negocio de declaración de certeza (negocio di
acertamento), que es una convención celebrada por las partes con el objeto de establecer
la certeza de sus propias relaciones jurídicas, o regular relaciones precedentes, eliminando
ciertas faltas de certeza, al amparo del principio general de la autonomía de la voluntad
privada, en aquellas zonas del derecho en que las partes pueden disponer del objeto que
desean regular"[9].

Así, cuando ese negocio jurídico tiene por objeto poner fin a un litigio ya existente, mediante
la recíproca voluntad de las partes, se está en presencia de la transacción.

• 2. La negociación.- Es una forma de resolver un conflicto mediante la que las partes

intentan llegar a una decisión conjunta en asuntos de interés mutuo y en situaciones
conflictivas donde tienen desacuerdos.

No implica la participación de un tercero

Sólo participan las partes y sus representantes

Éstas tratarán de buscar un acuerdo y presentarán propuestas para ello

Es un proceso privado

No tiene carácter de cosa juzgada

Las decisiones son tomadas por las partes

No es de obligatorio cumplimiento

• 3. La mediación.- Es un proceso de negociación más complejo que implica la

participación de un tercero que no es una de las partes.

El mediador puede ser un individuo, un grupo de individuos, o una institución

Las partes escogen al mediador

Debe ser neutral

No debe hacer juicios, ni tomar decisiones vinculantes para las partes

Es únicamente un 'facilitador'

Actúa para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo consensual; puede usar la persuasión
y mejorar la comunicación

Las partes deciden si aceptan sus sugerencias

• 4. El arbitraje.- La definición de arbitraje la damos, en un primer tramo, una

definición legal[10]Por otro lado la doctrina define al arbitraje como un proceso
cuasi-judicial que vincula a las partes con un árbitro.[11] Es la labor de un tercero
(os) a cuya decisión otros se someten.

El árbitro es escogido por las partes, salvo excepciones y sus decisiones son imperativas;
y el resultado de su decisión se constituye en un laudo arbitral con efectos jurisdiccionales
y de obligatorio cumplimiento.

El juicio arbitral debe seguir ciertas normas procesales pre-establecidas; y así mismo, en
las decisiones que tome el árbitro sólo recurrirá a su criterio de conciencia y en base a éste
evaluará las posiciones de las partes, y propondrá una solución que deberá ser aceptada
por las partes, y éstas se obligan a no llevar la controversia a los tribunales ordinarios sin
el previo fallo arbitral.

La decisión del o de los árbitros, o sea el laudo arbitral, tiene efectos erga omnes

• 5. La conciliación intra-proceso.- Es la facultad que tienen el juez y las partes de

resolver el conflicto aviniendo los intereses contrapuestos de las partes en cualquier
etapa del proceso judicial de primera instancia.

Para algunos autores consideran que la conciliación es un acto trilateral o sea las partes,
sus representantes y el juez, sin embargo para nosotros al pie de la propia actividad forense
creemos que es una acto de las partes y el juez, excluyendo a sus representantes, toda vez
que desnaturalizaría el verdadero sentido de la conciliación.

En algunos países de América latina es obligatoria[12]

Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria (pero si la fórmula establece
derechos iguales o mayores a los de una sentencia previa, se impone una multa pecuniaria
por rechazarla)

Tiene efectos de cosa juzgada

6. La conciliación extra-proceso.- Es un camino previo al proceso judicial y también

implica la participación de un conciliador, las partes y sus representantes.

Los conciliadores pueden ser funcionarios de la administración pública, abogados, otros

profesionales o cualquier persona con ciertas habilidades

El conciliador es escogido por las partes, y el objetivo es evitar un proceso judicial.

Las materias conciliables por lo general son Derechos disponibles de las partes; alimentos,
régimen de visitas y violencia familiar; y cuantía de la reparación civil derivada de la
comisión de delitos.

El acto de conciliación, implica una intensa persuasión por parte del conciliador, esto es
manejar todas las herramientas conciliadoras y permitidas por la ley.

El resultado de la conciliación es meramente privado, esto es inter pares, confidencial.

Las partes pueden rechazar la decisión o fórmula conciliatoria

En algunos países de Latinoamérica la conciliación extra-proceso es un requisito previo a

ciertos procesos judiciales.

NEGOCIACIÓN MEDIACIÓN Y ARBITRAJE

estos medios se distinguen entre sí por la intervención de terceros en la solución del

conflicto.

En efecto, mientras en la negociación el proceso está íntegramente librado a la voluntad de

las partes, en la mediación y en la conciliación interviene un tercero (mediador o conciliador)
para ayudar a que las partes arriben a un acuerdo.

Desde un punto de vista doctrinario la conciliación se distingue de la mediación por el hecho

que el conciliador debe proponer una fórmula conciliatoria, mientras que el mediador no
tiene esa obligación y por ello puede o no formular una propuesta de solución.

Por otra parte, la conciliación y la mediación se distinguen del arbitraje por el hecho que el
árbitro sí está facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante
la expedición de un laudo arbitral.

A continuación discutiremos con mayor detalle las nuevas concepciones en materia de

negociación, así como la manera en que la conciliación y el arbitraje han sido regulados en
el Derecho peruano.
II. LA NEGOCIACION

La negociación es un medio de solución de conflictos en el que las partes buscan persuadir

una a la otra del hecho que su percepción de una situación determinada es la correcta.

Si bien la negociación fue comúnmente calificada como un enfrentamiento entre las partes,
la tendencia actual califica a la negociación como un proceso en el que predomina el trabajo
en equipo denominándola “negociación cooperativa”.

En otras palabras se ha redefinido la negociación calificando el conflicto como una problema

común de las partes que éstas solucionarán trabajando en equipo.

La negociación cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva óptica en la que
se privilegie lo siguiente:

• Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte como un
socio en la empresa de resolver problemas comunes, antes que considerarlo como parte
del problema
.
Así vistas las cosas corresponde a los “socios” atacar duramente el problema, pero no
atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitará la solución de sus problemas.

• Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe
descubrirse qué es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades.

En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cuál
es su sustento, qué es lo que se esconde detrás.

• Crear opciones de solución que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer
aquello que no aceptaríamos de estar en la posición de la otra parte.

Se trata pues de generar un espacio en el cual las partes se dediquen a la creación de

fórmulas de solución sin la presión del compromiso, simplemente para tener una serie de
alternativas dentro de las cuales se escogerá la más conveniente.

• Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solución aquélla que ponga fin a
la controversia.

Se trata de persuadir a la otra parte sobre la base de la razón, en lugar de pretender

presionarla para que acepte nuestra posición.

Esta nueva visión del proceso de negociación se encuentra presente en el mundo

empresarial de hoy, en especial en los siguientes aspectos:

• Ya no se hace referencia a la competencia, sino por el contrario a la COOPETENCIA, es

decir celebrar acuerdos con los competidores a efectos de desarrollar nuevas tecnologías,
nuevos productos, descubrir las ventajas de la cooperación en contraposición al
enfrentamiento.
IV. ARBITRAJE

El arbitraje en el Perú se encuentra regulado en la Ley 26572 y se define como un medio

de solución de controversias en virtud del cual las partes acuerdan (convenio arbitral)
someter la solución de determinados conflictos que hayan surgido o puedan surgir entre
ellas respecto de una determinada relación jurídica a la decisión (laudo arbitral) de uno o
varios terceros (árbitros). La forma de nombramiento de los terceros también es acordada
por las partes.

La celebración del convenio arbitral depende íntegramente de la voluntad de las partes,

pero una vez celebrado obliga a éstas y a sus sucesores a la realización de cuantos actos
sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea
cumplido el laudo arbitral.

La libertad de regulación de esta forma de solución de controversias no sólo abarca la

posibilidad de nombrar a los árbitros, sino también la de pactar el lugar y las reglas a que
se sujeta el proceso arbitral, lo que ha motivado su difusión y aceptación como medio eficaz
de solución de controversias.

Es interesante notar que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje los
árbitros son competentes para promover conciliación en todo momento y de darse la
conciliación ésta trae consigo la conclusión del proceso.

En otras palabras, aun dentro de la mecánica arbitral se reconoce la necesidad de contar

con otros medios que coadyuven a la solución definitiva del conflicto.

Por las razones expuestas diversas instituciones han adoptado el arbitraje como medio de
solución de sus controversias para determinadas áreas o actividades, como son la
formalización de la propiedad informal, las telecomunicaciones, las concesiones eléctricas,
la inversión privada en infraestructura, el mercado de valores, entre otros.

NEGOCIACION

La negociación es el proceso por el cual las partes interesadas resuelven conflictos,

acuerdan líneas de conducta, buscan ventajas individuales y/o colectivas, procuran
obtener resultados que sirvan a sus intereses mutuos. Se contempla generalmente
como una forma de resolución alternativa de conflictos o situaciones que impliquen acción
multilateral.

Dada esta definición, uno puede ver que la negociación sucede en casi todas las áreas de
la vida. En el área de la abogacía, un negociador experto sirve como defensor de una de
las partes y procura generalmente obtener los resultados más favorables posibles a la
misma. En este proceso el negociador procura determinar el resultado mínimo que la otra
parte (o las partes) quiere aceptar, ajustando entonces sus solicitudes consecuentemente.
Una negociación "acertada" en esta área se produce cuando el negociador puede obtener
todos o la mayoría de los resultados que su parte desea, pero sin conducir a la parte
contraria a interrumpir permanentemente las negociaciones.

La negociación tradicional se denomina en ocasiones ganar-perder debido al estilo de

dureza de los negociadores que persiguen conseguir tanto como puedan para su parte. En
los años 70, los practicantes y los investigadores comenzaron a desarrollar el enfoque de
ganar-ganar en la negociación de forma que las dos partes quedaran satisfechas al haber
obtenido beneficios.

MEDIACIÓN

Existe un instrumento de resolución de controversias distinto al arbitraje, que en nuestro

país es hoy un gran desconocido para la mayoría de los ciudadanos y de las empresas,
sobretodo las pymes: la mediación, mecanismo extrajudicial y privado, al igual que el
arbitraje, en el que las partes intentan resolver sus diferencias y encontrar una
solución a su conflicto con la ayuda de un tercero imparcial y ajeno que actúa como
conductor. Este facilitador del proceso dirige el procedimiento, aunque son las
partes, en última instancia, quienes dirigen su contenido.

Pese a la falta de tradición en nuestro país, la mediación ha funcionado con éxito en otras
culturas, en las que se ha implementado desde hace varios años, con base en la autonomía
de la voluntad de las partes y, generalmente, bajo protocolos de actuación o códigos de
conducta.

LA MEDIACION es el procedimiento por el cual de una forma sencilla y sin formalismos, las
partes implicadas buscan una solución a un conflicto a través de un mediador imparcial y
sin capacidad para tomar decisiones. Es un medio alternativo al judicial, para resolver un
conflicto, por mediadores que son profesionales de las diferentes especialidades, que le
darán respuesta rápida y eficaz.

En los países en los que la mediación como medio alternativo de resolución de conflictos
lleva muchos años de andadura, los resultados son tan positivos, que el resto de países se
han vistos obligados a introducirla en su ordenamiento jurídico.
Su auge, junto a la necesidad de dotar de mayor seguridad jurídica a esta técnica, ha sido
una de las razones básicas de la promulgación de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en
asuntos civiles y mercantiles transfronterizos, con el objetivo de crear en todos los Estados
miembros un mecanismo eficaz que permitiese avalar los servicios de mediación y que, al
mismo tiempo, garantizase la flexibilidad y autonomía de las partes, con el fin de que estas
alcanzasen acuerdos que resolviesen sus conflictos y que pudieran ser también ejecutados.
Todo ello, sin perjuicio de que los interesados, en caso de no alcanzar dicho acuerdo,
pudieran acudir a la vía judicial o a un arbitraje posterior para defender sus respectivos
intereses.

El proyecto de ley que iba a incorporar a nuestro Derecho la directiva mencionada

reafirmaba la voluntariedad de este método, salvo en los procesos de reclamación de
cantidades inferiores a 6.000 euros, en los que se exigiría como requisito previo para acudir
a los tribunales. Nadie iba a estar obligado a concluir un acuerdo, pudiendo abandonar el
proceso en cualquier momento.

Caracteres de la Mediación

• Voluntariedad

Las partes son libres de acogerse o no al proceso de mediación, así como desistir en
cualquier momento

• Carácter personalísimo

Las partes asistirán personalmente al proceso no pudiendo ser representadas por un

tercero

• Imparcialidad y neutralidad

El mediador nunca propone soluciones, impone acuerdos, ni defiende intereses de parte

• Confidencialidad

Tanto el mediador como las partes, salvo que previamente acuerden lo contrario, no pueden
ser obligados a declarar en un procedimiento judicial o de arbitraje, sobre el proceso de
mediación o su contenido.

• Flexibilidad
El procedimiento de mediación se adapta al conflicto de las partes

• Buena fé

ARBITRAJE

El arbitraje, es una institución ampliamente acreditada y reconocida en nuestro

Ordenamiento y desde el Derecho Romano, por el que las partes renuncian a acudir al juez
y someter la controversia voluntariamente a un tercero imparcial, independiente y experto,
cuyo dictamen, denominado laudo, será vinculante a todos los efectos, goza de respaldo
nacional y sobretodo, internacional , en el mundo de los negocios. Por su parte , en los
últimos años, es necesaria su utilización por los operadores internacionales.

En primer lugar debemos señalar que el arbitraje es un contrato por el que las partes
deciden someter las controversias o litigios que surgen de una determinada relación jurídica
a la decisión de árbitro/s abriendo un procesogeneralmente institucionalizado.

El arbitraje se caracteriza fundamentalmente por ser un sistema alternativo a la via

judicial y equivalente a la jurisdicción de los Tribunales estatales, de carácter
convencional, objetivo, temporal y determinado subjetivamente, y cuya resolución
mediante el denominado laudo, pone fin a la controversia planteada y cuyos efectos
equivalen a una sentencia judicial no apelable y ejecutable.

Características del arbitraje

Celeridad en su resolución. El plazo máximo para dictar el laudo es de 6 meses.

Económico. Se reducen los costes y gastos en comparación con los obligatoriamente

deben afrontarse en la vía judicial.

Resolución definitiva de las controversias, ya que el laudo emitido será vinculante para
las partes.

Confidencialidad del caso planteado, lo que difiere de la publicidad existente en la

jurisdicción ordinaria.
Eficacia del arbitraje. Para que un arbitraje sea eficiente y sobre todo, conveniente, cada
caso concreto, cada relación jurídica y cada supuesto deben ser estudiados
previamente al cerrar el pacto o contrato e incluir una cláusula/convenio arbitral. Para
ello, debe tenerse en cuenta diversos factores como la materia objeto de acuerdo, los
costes, cantidades, importes, precios, indemnizaciones y contraprestaciones del objeto/s
pactado/s, el fin y la ejecución del contrato que se realice, etc. Previo estudio de cada
caso concreto, las partes deben decidir qué aspectos les conviene someter a
arbitraje, y en su caso ante qué árbitro y en base a qué tipo de arbitraje (de derecho
o de equidad) desean que para los supuestos en los que inevitablemente no lleguen
a un entendimiento, así sea solucionado.

Tipos de arbitraje
Arbitraje institucional, la administración, tramitación y resolución se realiza por una
entidad legalmente constituida para ello según la Ley 60/2003.

Arbitraje "ad hoc", la administración, tramitación y resolución del conflicto se realiza por
un árbitro que las partes libremente decidan y designen, bien en el propio pacto inicial, bien
posteriormente (una vez surgida la disputa) si no se ha indicado éste de manera específica.

Arbitraje de derecho, basado en Ordenamiento Jurídico predeterminado como fondo del

asunto a dirimir y Arbitraje de equidad, basado en la aequitas, equidad, lo justo, no basado
en normas de derecho.

Arbitraje doméstico, aquel en el que todos sus elementos son españoles, incluidas las
partes y sus domicilios, la materia…

Arbitraje Internacional, aquel que viene determinado por algunas de las reglas de conflicto
que dispone el artículo 3 de nuestra LA, que una de las partes tenga su domicilio fuera de
España, que el objeto de la controversia afecte al comercio internacional …etc.