Analisis de La Contumancia en Argentina

Intercambios (N.º 10), 2005.
CONTUMACIA EN EL DERECHO
PROCESAL PENAL
Análisis de su conveniencia y viabilidad en la Provincia de Buenos Aires
Juan Pablo Piombo

Fernando Manuel Siquier Rodríguez
Juan Pablo Tahtagian
Trabajo final de la asignatura
Derecho Procesal Penal
a cargo de la Prof. Susana Marchiano
Curso realizado en el Colegio de Abogados de Morón
Opiniones de los autores: Piombo, Siquier Rodríguez y Tahtagian respecto de la

viabilidad de aplicación del Procedimiento Penal Contumacial en la Provincia de
Buenos Aires.
Doctrina.
En cuanto al “Proceso contumacial”, si bien fueron varios autores procesalistas los que
se refirieron a su posible aplicación en nuestro ordenamiento legal, no fueron muchos los
que se refirieron específicamente a su cuestión de fondo, toda vez que resulta ser
mayoritaria y casi indiscutible la doctrina nacional en cuanto a que no podría aplicarse este
procedimiento en ausencia del imputado, toda vez que vulneraría las Garantías
Constitucionales.
En adelante, haremos una breve reseña de los distintos sistemas procesales y la
relación de las medidas de coerción con el procedimiento contumacial.
1) Sistemas procesales y libertad del imputado.

La libertad del imputado durante el proceso es el principio que rige en general, a todas
las legislaciones de forma, sin embargo ésta máxima, choca básicamente en todas aquéllas
en que se exija la presencia del justiciable durante los actos a desarrollarse. En efecto, es
esta necesidad en la que se fundan todas las medidas de coerción existentes a la fecha.
Al verse frustrados los fines del proceso en caso de producirse la ausencia del
imputado, se imponen severas restricciones a la libertad de aquél con objeto de garantizar el
perfeccionamiento del mismo.
A lo largo de la historia se han llevado a la práctica tres sistemas procesales

principales, que fueron denominados acusatorio, inquisitivo y mixto.
A continuación veremos cuáles son las notas típicas de cada uno de ellos y como ellas
influyen en la libertad del causante durante la sustanciación del proceso, derecho que a
todas luces se ve perjudicado por la exigencia mencionada de requerirse su presencia
durante los actos procesales.
Sistema acusatorio.
En este sistema, la jurisdicción reside en tribunales populares. Estos hacen las veces
de árbitro entre las partes -acusador y acusado- quienes tienen a su cargo demostrar las
pretensiones que sustentan en el debate con objeto de demostrar uno la existencia de
elementos incriminantes y otro la falta de estos o de circunstancias eximentes y/o
justificantes.
La acción penal en los delitos públicos pertenece a cualquier ciudadano del pueblo
mientras en los delitos privados corresponde al damnificado, de esta forma éstos se
convierten en los acusadores, a tal punto que el proceso no existe si no hay una instancia de
parte, resultando facultativo para aquél instar la acción.
El acusado es un sujeto que se encuentra en paridad jurídica con el acusador, es un
sujeto de derecho y no un objeto. Su situación no varía hasta la condena. Permanece en
libertad durante la tramitación del proceso por ser esta la regla, resultando las medidas de
coerción, excepcionales.
La presencia del imputado resulta esencial a los fines del desarrollo del procedimiento,
a punto tal que se constituye en justificativo de la aplicación de medidas cautelares que
restrinjan la libertad de aquél con motivo de evitar su desaparición y la consecuente
frustración de la finalidad del proceso, cual es alcanzar una sentencia ya sea condenatoria o
absolutoria.
El juzgador carece de facultades autónomas para investigar la verdad, siendo las partes
quienes deben introducir las pruebas en que habrán de sustentar sus argumentaciones,
razón por la que aquél se encuentra limitado a lo actuado por éstas.
El desarrollo del proceso se da en debate público, oral, continuo y contradictorio,
utilizando los magistrados el sistema de la íntima convicción, por lo que no se encuentran
atados a un determinado valor de las constancias probatorias.
Sistema inquisitivo.
La jurisdicción pertenece al Rey, quien la delegaba en magistrados permanentes y la
reasumía por vía de apelación. La acción penal y la jurisdicción se confunden pues se
encuentran en una misma mano.
El acusado es un objeto de persecución. La prisión preventiva y la incomunicación son

la regla. En este sistema, nuevamente se verifica la necesaria presencia del imputado a los
fines del desarrollo del procedimiento, resultando causa suficiente para fundar medidas
cautelares que restrinjan la libertad de aquél con motivo de evitar su desaparición.
El procedimiento se traduce en una investigación secreta, escrita y discontinua, de
acuerdo a cómo vayan apareciendo los rastros que se hacen constar en las actas.
Impera el sistema de la prueba legal o tasada. La valoración de la prueba no pertenece
ya a la convicción del Juez sino de la ley, es decir que determinadas pruebas acreditan o
desacreditan tal hecho.
Como el poder se delega en funcionarios jerárquicos, las resoluciones de éstos pueden
ser revisadas en una instancia superior como devolución al que delega el poder.
Sistema mixto.
La jurisdicción es ejercida en la primera etapa por un Juez técnico y la segunda, que
corresponde al juicio propiamente dicho por un tribunal colegiado, popular o técnico.
La acción penal está a cargo de un órgano del Estado.
El imputado goza del estado jurídico de inocencia correspondiendo al Ministerio Público
Fiscal comprobar la culpabilidad de aquél. La libertad del encartado durante el proceso es la
regla, por lo que la privación de ésta es excepcional. El juez actúa como árbitro y durante la
primera etapa sólo puede incorporarse la prueba que resulte útil y pertinente.
Como buena síntesis de los sistemas estudiados, la presencia del imputado sigue
siendo fundamental a la hora de la prosecución del proceso, constituyendo aún motivo del
dictado de medidas cautelares.
En el procedimiento preliminar se recogen las pruebas en que habrá de fundarse la
acusación, las que luego son examinadas por el Tribunal que será que acepte o rechace el
paso de la instrucción a su etapa subsiguiente.
El hecho contenido en la acusación constituye el objeto de debate, motivo por el cual el
debate se encuentra limitado al evento achacado en la acusación.
La valoración de la prueba se realiza mediante los sistemas de íntima convicción –
jurado o tribunal popular- o sana crítica –tribunal técnico-.
Se encuentran previstos recursos de casación y revisión.
Medidas de coerción y ausencia del imputado.

Como se advierte, el fundamento principal del dictado de medidas de coerción durante
la tramitación del proceso deviene la existencia de condiciones que harían presumir que el
imputado habrá de evadirse de la acción de la justicia, frustrando con su conducta los fines
del proceso.
Más allá del principio de inocencia, que en general nadie recuerda o reconoce en la
práctica, la realidad es que la mayor parte de los “imputados” termina privado de su libertad,
sólo por parecer responsable sin aún haber sido declarado tal.
Esta circunstancia, a todas luces injusta podría verse corregida, en caso de
reconocerse la procedibilidad del juicio en ausencia del imputado, toda vez que de este
modo desaparecería una de las causas fundamentales a la hora de justificar la imposición
de una medida de coerción personal, esto es el peligro de fuga y la consecuente frustración
del juicio.
Ello así toda vez que al no requerirse la presencia del imputado, el proceso puede
avanzar en ausencia del mismo –siempre que aquélla sea voluntaria- hasta su finalización
natural, instancia en la que con una resolución definitiva en mano, pueda irse detrás ya de
un autor decretado, a quien se puede castigar/corregir.
De lo expuesto se sigue que el instituto en estudio –juicio en ausencia- podría ser
ventajoso a los fines de evitar encierros preventivos de sujetos cuya inocencia legalmente se
presume, con fundamentos muchas veces deducidos arbitrariamente.
Ahora bien, en adelante señalaremos algunas opiniones de distintos juristas
destacados, los que a nuestro criterio resultaron dignos de subrayar y de analizar, toda vez
que para ahondar nuestros conocimientos en el tema en cuestión, resulta vital comprender
algunas opiniones de la doctrina nacional.
2. Juicio penal en contumacia: 1

Este autor sostiene que existe un razonamiento de la doctrina que actualmente se halla
en vigencia en nuestro universo normativo nacional –específicamente en la Constitución
Nacional Argentina- que sustenta el precepto único de prohibición de la condena en
ausencia del imputado en todo proceso penal o mejor dicho, de la prosecución de la etapa
de juicio ante la incomparecencia del incoado al debate respectivo.
Como ejemplo de ello, destaca: “el fallo condenatorio sólo puede fundamentarse en los
actos del debate donde el imputado haya tenido efectiva intervención”2.
Otro ejemplo de esta doctrina legal, lo aporta Binder, quien argumenta que la C.N.
prohíbe el llamado Juicio en Ausencia, es decir, un juicio en el que el acusado no se halle
presente3.
Según Binder, todo ello se desprende de las máximas mandas de nuestra C.N.,
contenidas más precisamente del texto del Art. 18, sosteniendo por lo tanto que la
prohibición del juicio contumacial se encuentra comprendida en forma implícita en el
principio esencial de la inviolabilidad de la defensa en juicio.
1
Arocena, Gustavo A., “Juicio Penal en Contumacia” Seminario Jurídico, Tomo 80 1999ª p. 351-355.
2
Clariá Olmedo, Jorge A.; “Derecho Procesal Penal”, II, Lerner, Córdoba, 1984.
3
Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
Ahora bien, Arocena, criticó arduamente el razonamiento de Binder en relación a que la

prohibición del juicio contumacial surge del artículo antes referido, toda vez que según este
autor, podrán ser otros los argumentos que apuntalen la vigencia del principio de la
proscripción del juicio contumacial contenidos en lo más alto del sistema jurídico argentino,
agregando que si fuera ajustado el razonamiento de Binder, devendrá norma
inconstitucional el art. 124 del C.P.P. de la Provincia de Córdoba, que establece: “en las
causas por delitos reprimidos solo con multa o inhabilitación, el imputado podrá hacerse
representar para todo efecto por un mandatario con poder especial, que podrá ser otorgado
apud acta...”, artículo que como vemos, permite y admite la posibilidad de un juicio penal
que prescinde de la irrenunciable intervención necesaria del imputado.
También en cuanto a la doctrina vigente, y en relación al desarrollo de este tema que
nos compete, Alfredo Vélez Mariconde4, en su Tratado de Derecho Procesal Penal, ha
vinculado la intervención necesaria del imputado en el juicio criminal con el principio de la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por otro lado, y como novedoso, el jurista cordobés en el Tratado aludido, expresa, que
está entre los poderes jurídicos que la ley le acuerda o concede al imputado, el de “asistir al
juicio”. Es decir, se caracteriza a la intervención del imputado en el debate como un poder
que le acuerda la ley.
En cuanto al último concepto señalado, Arocena manifiesta que en términos más
sencillos: el reconocer carácter de poder, de potestad o de derecho, a la intervención
personal del imputado en el debate o en el juicio, se traduce en la posibilidad del mismo de
ejercer ese derecho, o de no hacerlo.
Arocena argumenta que si la prohibición de juicio contumacial no es un derecho
implícito en el Art. 18 de la C.N., ni un poder o facultad reconocido al imputado, ésta
prohibición (juicio contumacial) es una garantía (indisponible e irrenunciable) que se
establece a favor del imputado.
Garantía que deriva de la máxima fundamental del debido proceso penal previo –
nulla poena sine processu-.
Siguiendo este razonamiento, es dable destacar la cita de Maier5, quien dijo: “la razón
de ser de la prohibición es clara: el procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la
importancia de las consecuencias que de él se derivan, con sólo conceder una posibilidad
cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defienda pueda, realmente,
ejercer ésa defensa; al contrario necesita verificar de cuerpo presente, que el imputado sea
idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en condiciones para ejercer
las facultades que, al efecto, la concede la ley procesal penal. De la misma manera se debe
apreciar la necesidad de la defensa técnica en el proceso”.
4
Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, Tomo II p. 364 y subs.
5
Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino. Fundamentos, Ed. Argentina, Bs.As. 2002.
En efecto, Arocena destaca que en delitos con penas de multa o inhabilitación, las que
afectan derechos o bienes jurídicos de las personas de menor jerarquía a la libertad
ambulatoria, sería aceptable que la presencia del imputado sea facultativa.
Esta postura se opone a la fundada por Fabián Balcarce, quien en su tesis propone la
defensa material del imputado y con ello la intervención del propio imputado en el juicio,
como meramente facultativa, en tanto requisito necesario para no tornar anodina la garantía
del juicio previo, haciendo que la necesaria intervención del imputado convierta “lo que
debería ser un debido proceso en un proceso debido del Estado”, toda vez que
“apersonarse en el proceso para evitar una pena injusta le importaría al imputado ser
partícipe en la violación de su presunción de inocencia (a través de las medidas de coerción
personal)...”
3. Juicio penal en rebeldía:6

Noción:
Jiménez Asenjo caracteriza el presupuesto del instituto: “rebeldía, es, pues, la situación
incierta del reo (procesado o asimilado, acusado...) que no comparece o no es habido ni
presentado, ante el juez o tribunal de la causa, en el término y lugar fijado para ello, o
quebrante su situación de detenido, o no cumpla la cautela comprometida de comparecer
ante el juez. La rebeldía será formal procesal cuando esté judicialmente declarada” (Revista
de Derecho Procesal Iberoamericana año 1980).
Vélez Mariconde planteó un importante interrogante que al día de la fecha no encuentra

una respuesta acabada: ¿Cómo saber, en efecto, con la certeza necesaria, que el acusado
es culpable si no se ha defendido?
Este importante jurista procesalista en su obra “Derecho Procesal Penal”, se refiere a la
Intervención Necesaria del Imputado en el proceso penal, toda vez que resulta ser el sujeto
esencial de la relación procesal; el carácter público de ésta y el principio de inviolabilidad de
la defensa exigen que su intervención sea tan imprescindible como para superar su propia
voluntad. Aún en contra de ella, la intervención del imputado es indispensable porque la
justicia no puede discernir sin su presencia.
Esta necesidad de que el imputado este jurídicamente presente en el proceso, es lo
primero que justifica los medios coercitivos, puesto que su fuga hace imposible la actuación
de la ley penal.
Aclara que se halla sustentado este principio en la propia C.N., toda vez que resulta ser
un medio de defensa asegurado expresamente, porque antes de proseguir la causa es
necesario oír al imputado y darle la oportunidad para que se defienda.
6
D’Albora, Francisco, “Juicio Penal en Rebeldía”, La Ley 1993-E, p. 924 a 929.
Concluyó diciendo que no puede ser otro el criterio a seguir en el orden nacional, por
directa aplicación del precepto constitucional, sobre la inviolabilidad de la defensa (Art. 18),
aún cuando por la naturaleza del delito atribuido no corresponda prisión preventiva.
En la República Argentina, el hecho que no haya proceso contumacial penal, responde,
según gran parte de la doctrina, a una interpretación cabal de la garantía que asegura la
inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 de la C.N.).Criterio que según la C.S.J.N.,
protege aún a quienes son reclamados por vía de extradición pasiva cuando el proceso no
pueda reabrirse –en el estado requirente- luego de la condena en rebeldía.
Conclusiones:
1) La inatendibilidad de las peticiones del rebelde no es absoluta pues puede
preservar su libertad a través de la eximición de prisión y cabe conferirle
intervención por medio del defensor oficial para controlar actos probatorios
irreproducibles.
2) Cuando dicha condición se adquiere luego de la discusión final no media
inconveniente en dictar sentencia “como si el imputado estuviera presente”.
3) La condición de latitante, prófugo o rebelde obtura el desarrollo de un debate
válido en homenaje al principio asegurador de la defensa incorporado al artículo 18
de la C.N.
4. Proyecto del Dr. Julio B. J. Maier.
Recabando y ahondando aún más en las distintas opiniones de los juristas destacados
que tanto aportaron a la formación de las bases de una idea más acabada en puntos aún
conflictivos de nuestro derecho formal, cabe reseñar lo aportado por el Dr. Julio B. J. Maier,
quién en su Proyecto de Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, al inmiscuir sus
conocimientos en el tema que estamos desarrollando, agrega que el Procedimiento contra
ausentes es un Procedimiento Especial, aclarando que ausente se considera al imputado
cuando se desconozca su domicilio o residencia, cuando resulte imposible citarlo o hacerlo
comparecer en el procedimiento, o cuando sea declarado rebelde y no purgue su rebeldía.
Respecto de la viabilidad de este Instituto, el Dr. Maier dice que debe ser el Ministerio
Público quién podrá acusar a un ausente y requerir para él la apertura del juicio, cuando la
escala penal aplicable al objeto del procedimiento no supere el límite de la condena
condicional o de la suspensión condicional de la pena, o se tratare de una pena no privativa
de libertad.
Asimismo, argumenta que el mismo Ministerio Público Fiscal podrá requerir la
continuación del debate contra el ausente, hasta su terminación, cuando su rebeldía se
produzca durante el debate y él haya prestado declaración sobre la acusación, siempre que
el tribunal no considere necesaria su presencia.
En cuanto a las Reglas del Procedimiento:
Se aplicarán las reglas comunes siempre que:

1. El imputado haya sido citado públicamente al debate con una anticipación no menor
de diez días.
2. El defensor lo debe representar obligatoriamente en el Proceso.
3. Se admita como representante del imputado a su cónyuge, a sus hijos, padres,
nietos, abuelos y hermanos, quiénes tendrán los mismos derechos que al imputado le
corresponderían de presentarse personalmente en el proceso penal llevado en su contra,
debiendo ser el Tribunal quién unifique la representación en el caso de concurso de varios
parientes.
4. En cuanto a la sentencia, la misma debe señalar indefectiblemente que el debate se
produjo en ausencia del acusado, dando públicamente a conocer los motivos de ello.
Por último, el Profesor Maier planteó la posibilidad de Revisión Facilitada: supuesto que
se daría cuando el imputado resulta aprehendido o se presenta voluntariamente, dando en
este caso, la posibilidad al incusado de que le fuera notificada íntegramente la sentencia a la
cual se arribara, el acta del debate en cuestión y también, en caso de que la sentencia fuera
recurrida, la dictada por el Tribunal de Casación.
En ese acto, el imputado será instruido acerca de su derecho a designar un defensor y
sobre el plazo para interponer la Revisión del Procedimiento, el nombramiento de defensor
se producirá de inmediato, salvo prórroga solicitada por el condenado para designarlo, cuyo
plazo fuera fijado prudentemente por el Tribunal.
Dentro del plazo de diez días de designado el Defensor, el condenado y su defensor
pueden requerir la revisión del procedimiento, con sujeción a las Reglas del recurso
respectivo.
Se ordenará el nuevo juicio cuando se ofrezcan nuevas pruebas o se sostenga la
inexistencia de alguno de los presupuestos que fundan la condena. La sentencia solo será
modificada con fundamento en los nuevos elementos de prueba o en la demostración de la
inexistencia de algunos de los presupuestos que la fundaban.
5. Opinión del Dr. Zaffaroni.

El Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni7, hace mención a lo dicho oportunamente por su
destacado colega, el Dr. Binder, quién trata de explicar la prohibición del proceso en
ausencia. Dice que en un razonamiento que convierte una garantía en fundamento para la
violación de un principio de superior jerarquía, como es el de inocencia: la prohibición del
proceso en contumacia es una garantía que refuerza el principio de inocencia y en modo
alguno puede legitimar su violación. Por otra parte, cabe preguntar cómo la legitiman los
países que aceptan el proceso en contumacia.
7
Zaffaroni, Eugenio Raúl, El Proceso Penal: Sistema Penal y Derechos Humanos en Brasil, Costa Rica…. y
España, México 2000, ed. Porrúa.
Es decir, nos deja un interrogante que analizaremos posteriormente y que nos lleva a
cada uno de los investigadores, y espero que lo mismo suceda con los lectores, a
preguntarnos concienzudamente y valorando los intereses de esta sociedad actual, si es o
no viable un proceso penal de esta índole en nuestro ordenamiento legal vigente.
Juicio penal en Rebeldía8.

Este reconocido jurista plantea la hipótesis de dos imputados por el mismo delito,
proceso al que uno de ellos se somete, mientras su consorte de causa se fugó, quedando
por lo tanto rebelde para el proceso penal.
El jurista comienza su análisis, sosteniendo que en algunos casos, el juzgamiento penal
en ausencia del imputado no sólo es constitucionalmente admisible sino también
conveniente desde la óptica de una coherente política criminal.
Desde ya cabe transcribir lo expuesto por el jurista en su ponencia “Hacia un proceso
penal acusatorio”, presentada en el Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe,
realizado en la Ciudad de Rafaela en el transcurso del año 1990, cuando dijo: “un rebelde
consciente debe ser juzgado, teniendo presente que los hechos de cargo son de
demostración necesaria y con la única variante de ampliar las causales de revisión, por si
luego de condenado quiere reproducir el juicio pero como actor y en estado de culpabilidad”.
En principio, a criterio de este destacado colega, es conveniente diferenciar las distintas
formas de ausencia en el procedimiento penal. En primer término y como fundamento lógico
que no merece mayor abundamiento, destaca que cuando la ausencia es involuntaria no se
puede juzgar en rebeldía, pero que se podría dar este supuesto cuando la misma es
voluntaria, toda vez que el imputado decidió no ejercer sus derechos de defensa.
Luego de ello, diferenció el concepto de presencia, en real o ficta, destacando a la
primera cuando el imputado participa efectivamente del acto procesal y a la ficta cuando el
encartado del proceso no participa físicamente del proceso, aunque esté a disposición del
Tribunal.
Respecto del Juicio Penal en rebeldía y su relación con el derecho de defensa,
argumenta que la constante de la doctrina y la jurisprudencia argentina fue alzarse contra
este Juicio Penal en rebeldía, invocando que violaba el derecho de defensa del imputado,
fundamentalmente en su manifestación de “ser oído”.
Asimismo, agrega que este dogma convierte a un derecho en una exigencia, lo que así
contradice la propia Constitución Nacional, la que da libertad al imputado para declarar o no
hacerlo.
También sostuvo que si esa renuncia a ser oído en lugar de ser expresa era tácita, al
sustraerse el imputado del Tribunal predispuesto para oírlo, se entendió que esto era
violatorio de la Constitución.
En dichas líneas, entendió que tratándose de una ausencia voluntaria no se viola el

derecho de defensa si se sigue el juzgamiento adelante, pues esa voluntad de sustraerse
del juicio es una manifestación clara de que se decide no ejercer determinados derechos, o
mejor dicho disponer de ellos no ejerciéndolos.
En cuanto al trato igualitario en el ordenamiento jurídico vigente, destaca que cabe
considerar que en algunos sistemas como el italiano, el juzgamiento al ausente implicaba
para este una pérdida de derechos, por ello sostiene que en la posibilidad de un juicio penal
en rebeldía, el imputado debe tener el mismo tratamiento que los presentes que deciden no
defenderse, (nombramiento de defensor, posibilidad de pedir y de ofrecer prueba, tomar el
juicio en el estado que se encuentra en caso de querer comparecer, etc.).
En cuanto a los Recursos y completando el panorama en relación al respeto del
derecho de la defensa, entiende que cuando el imputado es condenado en rebeldía tiene
que tener a su disposición dos medios de impugnación propios para procesos desarrollados
en ausencia:
1) Una acción de revisión totalmente amplia, donde se pueda rever toda la prueba, e
incluso ofrecer prueba nueva. En este nuevo juicio el condenado será actor y, por
ende, en lugar del estado de inocencia rige para él el estado de culpabilidad. Eso
significa que la duda no lo favorece y que la carga probatoria recae sobre su
cabeza, salvando así cualquier posibilidad de error originado en alguna deficiencia
de la defensa que debió actuar en el primer juicio.
2) Un recurso de Nulidad que tiene por finalidad lograr la ineficacia del proceso
penal, y que por lo tanto exige que se realice nuevamente, basado en que su
ausencia no fue voluntaria o que durante el desarrollo del debate existió algún
impedimento para su comparecencia.
Refiriéndose al Juicio Penal en rebeldía y su estrecha relación con la posibilidad de
Impunidad, dice que en nuestro ordenamiento legal vigente se combinan la rebeldía con la
prescripción de la acción penal, de tal forma que, con el transcurso del tiempo, el rebelde
termina premiado con un sobreseimiento por causal extintiva.
Sustenta esta posibilidad de Juicio Penal en rebeldía, diciendo que así se impediría esa
situación arbitraria de que un posible culpable sea sobreseído simplemente porque decidió –
con éxito- sustraerse al juzgamiento, sino que también puede ser importante porque el juicio
puede culminar con una absolución.
Por eso el Juicio en Ausencia, interrumpiría el curso de la prescripción de la acción
procesal, y notificada que fuera la sentencia por la forma que se establezca, si ésta es
condenatoria y queda firme, el curso de prescripción que comienza a correr es el de la pena
y aunque ésta se produzca, la condena ya ha sido dictada.
8
Superti, Héctor C., Derecho Procesal Penal, p. 99 a 121.
Refiriéndose escuetamente al tema de las medidas cautelares personales, opinó que la

posibilidad de juzgar en estado de rebeldía, aliviaría la situación de que el legislador o el
juez tenga que dejar o no en libertad al imputado durante el proceso penal, corriendo este el
riesgo de que el encartado se sustraiga al juzgamiento y, de tal forma, se paralice la propia
función judicial del estado, ya que el riesgo que pasa a correr es menor, dado que no está
en juego la paralización del juzgamiento.
Es decir, se produce un desplazamiento del problema, que deja de ser del Estado y
pasa a ser del imputado, colocándose así en cabeza del responsable de la conducta
(sustraerse o no a la acción de la Justicia) los efectos de la decisión de no presentarse.
En cuanto a la doctrina nacional, sabemos que casi todos los doctrinarios
especializados se han manifestado en contra del juzgamiento penal en rebeldía. Ello ha
ocurrido no sólo con los autores de Derecho Procesal Penal, sino que también con los
autores que se han dedicado plenamente al estudio del Derecho Penal.
Como ejemplo, podemos citar a Sebastián Soler quién adhirió a la tesis mediante la
cual las condenas en rebeldía dictadas en el extranjero no deben ser considerados tales, y
por el contrario los condenados deben ser tratados como imputados. Basó su postura en
que la admisión de la validez de esas condenas como tales se opone al principio
constitucional de que nadie puede ser condenado sin ser oído.
Pero si bien es cierto que la doctrina se halla unificada en la opinión del tema que nos
aborda, cabe destacar la voz casi solitaria de Alcalá Zamora y Castillo, quién interpretando
la Constitución Nacional, sostenía que ella no se vulneraba con el juicio en ausencia, pues la
exigencia de que nadie podía ser condenado sin ser juzgado quedaba a salvo con el
proceso en rebeldía, pues ésa era una de las formas de juzgamiento.
Concluyendo con su desarrollo, Superti9 entendió que debería marcar las pautas en las
cuales debe ubicarse un juicio penal en rebeldía, sin violar la Constitución y en forma valiosa
para la política criminal, estableciendo que las mismas podrían ser las siguientes:
a. Distinguir entre ausente y contumaz o rebelde.
b. Impedimento de juzgar en caso de que la ausencia sea involuntaria, pues se estaría
impidiendo el derecho de defensa en juicio.
c. Posibilidad de juzgar cuando la ausencia es voluntaria, manifestada expresamente, o
tácitamente.
d. No hay diferencia en cuanto al ejercicio del derecho de defensa del rebelde de aquél
que, por ejemplo, se abstuvo de declarar o no quiso presenciar la audiencia de debate.
e. Suspender en caso de ausencia voluntaria el juzgamiento, es desnaturalizar el
derecho a ser oído, y convertirlo así en una exigencia objetiva, extremo que queda vedado
al tener presente simplemente la posibilidad de abstención de declarar.
9
Ob. cit., p. 99 a 121.
f. Con este sistema, al correr el curso de la prescripción, se está premiando al ausente

voluntario.
g. El juzgamiento de los ausentes voluntarios favorecerá la disminución del nivel de
impunidad y mejorará el régimen de libertad durante el proceso, avanzando de tal forma
hacia un sistema más eficaz y garantizador.
h. El derecho de defensa queda salvado al tener verificado que la ausencia es
voluntaria, que se le nombre defensor con amplias facultades, que puede el rebelde tomar la
causa en el estado en que se encuentra y otorgándosele contra la sentencia una acción de
revisión y un recurso de nulidad.
Por todo lo expuesto, concluye su ponencia, diciendo que el juicio penal contra
rebeldes (ausentes voluntarios) es constitucionalmente válido y políticamente
conveniente.
7. ¿La pena al culpable es un derecho de la víctima por ser parte de su

reparación?
José I. Cafferata Nores10 expresa que la sanción al culpable es un modo de
recuperación de la víctima a la que ésta tiene derecho.
El autor cita los Arts. 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y
14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 75 inc. 22 C.N.) donde se
establece el derecho a la jurisdicción que además está implícitamente en el Art. 18 de la
Carta Magna.
Explica la evolución de la Jurisprudencia Nacional destacando que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación comparte una corriente de pensamiento que postula que “El derecho
penal tiene por fin la tutela (subsidiaria) de los intereses generales de la sociedad... pero que
también debe tutelar los intereses concretos de la víctima”.
También expresa que la víctima tiene derecho de obtener del Estado una investigación
judicial que se realice “seriamente con los medios a su alcance... a fin de identificar a los
responsables, y de imponerles las sanciones pertinentes...” (Caso 10.970 de la Comisión
I.D.H. Informe Nº 5/96). A este derecho se lo deriva del “Derecho a la tutela judicial efectiva”
previsto en el Art. 25 de la C.A.D.H.
Referirse al Proceso Contumacial y su posible aplicación en nuestro ordenamiento
jurídico, nos obliga indefectiblemente a analizar aunque sea en forma escueta, los
fundamentos constitucionales que el Dr. Maier analiza tan detalladamente en su obra.
Haciendo una breve reseña de estos fundamentos, podemos comenzar mencionando al
“Juicio Previo”, el que a su vez guarda estrecha relación con la sentencia judicial de
condena como fundamento de la actuación del poder penal material del Estado.
10
Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el derecho penal, Buenos Aires, 2000, p. 65 a 73.
Por ello, al referirnos a la sentencia fundada, debemos referirnos a lo que Maier dice
sobre ésta, es decir, aquélla que menciona los elementos de prueba a través de los cuales
arriba racionalmente a una determinada conclusión fáctica.
Así, se afirma que la sentencia penal pronunciada por el órgano judicial competente, es
hoy el único fundamento que admite la aplicación de una pena. Por eso, Maier dice que el
principio de la autonomía de la voluntad tiene muy escasa importancia en el derecho penal,
y la pena es siempre pública y su imposición sólo puede provenir de una sentencia penal
condenatoria.
Asimismo, el Dr. Maier afirma que para someter a alguien a una pena, es necesario el
pronunciamiento de una sentencia firme de condena que declare su culpabilidad en un delito
determinado, sentencia que además requiere de un Procedimiento Previo en el que se
verifique la imputación, procedimiento en el que el imputado será considerado y tratado
como un inocente.
Este Proceso Legal Previo que le procurará a la sentencia de los elementos para la
decisión respecto de la imputación, debe a su vez ser un Procedimiento Jurídico, reglado
por ley, en el que se definan los actos que lo componen y el orden en el que se los debe
llevar a cabo, acorde, a su vez, con las seguridades individuales y formas que postula la
Constitución Nacional.
Maier dice enfáticamente que el Procedimiento Penal es un Procedimiento de
Protección Jurídica para los reos, estableciendo así que el Derecho Procesal Penal es una
ley reglamentaria de la C.N.
Por último, en cuanto al Proceso Legal Previo y como resultado y comprensión de lo
señalado, Maier afirma que la reacción penal no es inmediata a la perpetración del delito.
En cuanto al fundamento constitucional de “Principio de Inocencia”, Maier dice que el
concepto de la C.N., es el impedimento de ésta de tratar como culpable a la persona a quien
se le atribuye un hecho punible, hasta que el Estado no pronuncie sentencia penal firme que
declare la culpabilidad y así sea sometido a una pena.
Desde ese punto de vista, entiende el jurista que es totalmente lícito afirmar que el
imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente.
De este principio inalterable, surge el “onus probandi”, es decir, la carga de la prueba en
el procedimiento penal, no le corresponde al imputado, la carga de demostrar la culpabilidad
del imputado le corresponde al acusador. O sea, el imputado no tiene necesidad de construir
su inocencia ya construida por la presunción que lo ampara.
Maier analiza la relación entre el Principio de Inocencia y las distintas Medidas de
Coerción Personal, de las que destacamos, entre ellas a: El Encarcelamiento Preventivo,
Allanamiento, Apertura o inspección de correspondencia y papeles privados, embargo y
secuestro, extracción sanguínea y reconocimientos médicos.
Afirma en cuanto a las Medidas de Coerción, que la privación de la libertad en el

Procedimiento Penal, es un medio de coerción de carácter excepcional.
Posteriormente, el autor mencionado analizó el fundamento constitucional de “Derecho
de Defensa”, aclarando que en cuanto al tema que desarrollamos en este análisis, quizá es
conveniente decir que esta cláusula de la Ley Fundamental es la que más guarda relación
con el Proceso Contumacial.
Nuestra C.N. ubica al derecho de defensa como una garantía frente al Poder del
Estado.
Dentro de este Derecho de Defensa (facultad de intervenir en el procedimiento penal y
poder llevar a cabo todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de
fundamento de la potestad penal del Estado), quedan comprendidas actividades como:
facultad de ser oído, control de la prueba de cargo, posibilidad de probar los hechos que él
mismo invoca, declarar la prueba producida y exponer las razones para obtener del tribunal
una sentencia favorable.
Además de la defensa material, la particularidad del procedimiento penal reside en la
obligatoriedad de la defensa técnica, aclarando que la única excepción reside en el derecho
a defenderse por sí mismo, lo que todo código de procedimiento penal autoriza, siempre que
no se perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso.
Tal necesidad de defensa técnica viene a complementar la capacidad del imputado
para estar en el juicio penal.
En cuanto a la defensa técnica cabe decir que sirve a los fines de equiparar las
posiciones entre acusador y acusado, toda vez que debe ser un letrado con conocimientos
jurídicos quien debe asistir al imputado, ya que el acusador resulta ser justamente un
entendido en la materia.
A los fines de evaluar las facultades defensivas de los encartados en procedimientos
penales, cabe mencionar entre otras: el control de la prueba que valorará el tribunal en la
sentencia, la posibilidad de producir prueba de descargo, la valoración de la prueba y la
valoración jurídica (respecto del significado jurídico del comportamiento verificado e incluso
la individualización de la pena).
Por último debemos hacer un hincapié especial en las derivaciones del derecho de
defensa, agregando que para Maier no está permitido el Juicio en Ausencia, ya que entiende
que esta inadmisibilidad responde justamente a este derecho de defensa.
Agrega que en nuestro derecho, salvo en materia contravencional, la regla es absoluta,
a diferencia de otras legislaciones de procedimiento penal, las que sí conciben excepciones
a esta regla.
Dice que el fundamento de su prohibición es claro, ya que el Procedimiento Penal no se
satisface, como el Civil, por la importancia de las consecuencias que de él derivan, sin
otorgar una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende
puede realmente ejercer su defensa.
Al contrario, se necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idóneo para
intervenir en el Procedimiento y a su vez esté en condiciones para ejercer las facultades que
le otorga la ley de procedimiento penal.
Legislación y Jurisprudencia Comparadas.

1. Derecho anglosajón.
2. Perú.
3. Portugal.
4. Italia (y Argentina).
5. España (e Italia).
6. Colombia.
7. Bolivia.
8. Francia.
*A los efectos del presente trabajo hemos resaltado ciertas frases o palabras.
1. Derecho anglosajón:
“...e) El proceso en ausencia. A la inversa de la mayor parte de los países con derecho
romano, los países de derecho anglosajón no reconocen, en su sistema jurídico, el proceso
en ausencia o por contumacia. Esta laguna constituye una importante ventaja para la
impunidad, especialmente cuando el país en cuestión rechaza colaborar con la justicia como
por ejemplo el Tribunal Penal Internacional de La Haya. A título de compromiso, ¿no se
podría admitir el proceso en ausencia después de haber jurídicamente constatado tal
rechazo de cooperación? En caso contrario, su no reconocimiento debería estar limitado a la
sola fase del juicio.”11
2. Perú:
El Dr. Víctor Burgos Mariños12, entre otras cosas expresó: “Existe la necesidad de
modificar la legislación contra reos ausentes, la prohibición de condena en ausencia, debe
extenderse al momento de la acusación, de tal manera que el ausente o no emplazado
adecuadamente, no pueda ser acusado ni condenado a sus espaldas. De esta manera se
estará garantizado mejor el derecho de defensa del imputado durante la etapa instructoria.”
11
Joinet, M. (traducción por Equipo Nizkor), “La Administración de la Justicia y los Derechos Humanos de los
detenidos” para la ONU -en el marco de la decisión 1996/119 de la Subcomisión de prevención de
discriminaciones y protección de las minorías- (Distr. General E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1 2 octubre de 1997).
12
Burgos Mariños, Víctor, “El proceso penal peruano: una investigación sobre su constitucionalidad”.
3. Portugal:
A continuación se transcribe el sumario de una sentencia portuguesa -cuya traducción
omitimos por ser entendible en este caso el idioma portugués-. Básicamente se ve que en
Portugal, a partir del año 1995, la declaración de contumacia constituye una causal
interruptiva de la prescripción.
Jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto
Sumário:
...
V – A declaração de contumácia, anteriormente à entrada em vigor do
Código Penal de 1995, não constituía uma causa suspensiva da prescrição.
Constitui agora (artigo 120 nº 1 alínea c) desse Código), mas é inaplicável aos
processos instaurados anteriormente por proibição da retroactividade da lei.
Rec Penal nº 141/00 - 1ª Secção

Data - 22/03/2000
Correia de Paiva
___________________________
(c) Tribunal da Relação do Porto.
4. Italia (y Argentina):
En el ámbito internacional, como veremos, Italia ha desarrollado un sistema muy
novedoso mediante el cual se admite la condena en ausencia, procurando respetar el
principio de La Defensa en Juicio. Si esta garantía, (constitucional en todo el derecho
occidental) ha sido respetada o no por la legislación italiana, es materia de debate.
A continuación se transcribe, íntegramente, la opinión del Dr. Zuppi13 sobre una
sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina. En este artículo, se ve con claridad
cuál es el sistema que adoptó la legislación italiana respecto de los contumaces. A pesar de
la extensión del trabajo lo transcribimos casi íntegro por considerarlo muy claro respecto del
sistema adoptado por Italia.
Los Juicios in absentia en el Procedimiento Italiano - Reflexiones sobre jurisprudencia
de la Corte Suprema y el caso Suárez Mason.
Por Alberto Luis Zuppi: Abogado (UBA), Dr. iur. (Universität des Saarlandes, RFA), ex
Profesor Adjunto de Derecho Penal parte especial (UBA), de Derecho Internacional Público
(UBA) y de Derechos Humanos y Garantías (UBA).
13
Zuppi, Alberto Luis, “Los juicios in absentia en el procedimiento italiano”, Reflexiones sobre jurisprudencia de
la Corte Suprema y el caso Suárez Mason, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 16.
Introducción.
El 6 de diciembre de 2000, los ocho magistrados que componían la Corte di Assise de
Roma condenaron en contumacia, por el secuestro, tortura y asesinato de cinco ciudadanos
italianos y por la substracción de un recién nacido de una de sus víctimas a Carlos Guillermo
Suárez Mason, ex comandante del 1er. Cuerpo de Ejército, y por el secuestro y asesinato de
otros dos civiles a Santiago Omar Riveros, jefe de la Prefectura Naval y comandante de la
"zona 4 Tigre-Campo de Mayo" durante el último gobierno militar. Ambos fueron
condenados a la pena más grave del ordenamiento penal italiano - el ergastolo o reclusión
perpetua - con la agravante de aislamiento diurno durante tres años para Suárez Mason y
de un año para Riveros, interdicción perpetua para asumir cargos públicos e inhabilitación
absoluta de bienes, así como al pago de diversas indemnizaciones pecuniarias y las costas
procesales. La misma decisión condena a veinticuatro de reclusión a Juan Carlos Gerardi,
José Luis Porchetto, Alejandro Puertas, Héctor Omar Maldonado y Roberto Julio Rossin,
esos últimos como autores del homicidio de Martino Mastinu14. Ninguno de los condenados
se encontraba en Italia al momento de dictarse la sentencia y las condenas impuestas
fueron dictadas in absentia, de tal manera que si Italia buscara darles cumplimiento deberá
requerir la extradición a la Argentina.
Esta decisión italiana lleva a analizar varias cuestiones que estimamos de interés. En
primer lugar, existe reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema argentina, aunque con
importantes disidencias, que considera que los juicios italianos in absentia constituyen una
violación al derecho fundamental del debido proceso. También la decisión italiana nos hace
volver al tema de la atribución de jurisdicción de sus tribunales para los delitos imputados a
los condenados que fueron cometidos en Argentina, así como sobre el valor de las leyes
dictadas que otorgaron impunidad a los acusados -la llamada ley de punto final y la ley de
obediencia debida- ante una jurisdicción extranjera.15
¿Cómo puede explicarse que un país con una larga tradición jurídica, respetuoso de los
derechos humanos y miembro activo del Consejo de Europa como es Italia pueda dictar
condenas en ausencia, las que “prima facie” parecen violar los más elementales derechos
individuales? En la Apología de Sócrates se utiliza el juicio in absentia como ejemplo de
arbitrariedad cuando se hace sin siquiera el defensor delante16 ¿Puede semejante institución
14
La sentencia puede ser leída en Internet en el sitio <http://www.derechos.org/nizkor/italia/sent.html>.
15
El tema de las formas de jurisdicción se ha tratado en la obra "Jurisdicción Universal y la Corte Penal
Internacional", Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II -
Obras - Número 28, Ed. La Ley, Bs. As, 2001 y la cuestión de las llamadas leyes de punto final y de obediencia
debida en el artículo publicado en el último número de Nueva Doctrina Penal, en prensa al momento de escribir
estas líneas, titulado "En busca de la memoria perdida: las leyes de amnistía y la impunidad de crímenes de lesa
humanidad" a las que nos remitimos.
16
Platón, "Apología de Sócrates", Ed. Gredos, Madrid, 1981, aquí párr.17a. El texto correspondiente dice: "...
estos acusadores son muchos y me han acusado durante ya muchos años, y además hablaban ante vosotros en
la edad en la que más podíais darles crédito, porque algunos de vosotros erais niños o jóvenes y porque
acusaban in absentia, sin defensor presente. Lo más absurdo de todo es que ni siquiera es posible conocer y
decir sus nombres... En efecto, ni siquiera es posible.
entonces ser defendida? La cuestión es bastante más compleja que lo que parece aunque
alguna jurisprudencia nacional parece haberse quedado en la prevención socrática.
La disparidad de soluciones en el mundo judicial de tradición romanista con relación a
la necesidad de exigir la presencia física del imputado en el procedimiento criminal y lo que
se conoce como juicios "en rebeldía", "en contumacia", "in absentia" o "par défaut", han
dado lugar a multitud de conflictos judiciales que se han hecho más notables en materia de
extradición. Aunque se registran gran cantidad de casos donde aparecen vinculados países
europeos tales como Italia, Francia, Holanda, Bélgica, Noruega, España y Portugal, el
régimen procesal del juicio en rebeldía o el de los juicios in absentia es también conocido
por algunas legislaciones latinoamericanas así como Chile, Nicaragua, Guatemala, Perú,
Paraguay, República Dominicana, Ecuador y Venezuela, entre otras, así como en la propia
Argentina, aunque con diferencias entre sí como se mostrará.
Italia, por la gran variedad de situaciones en las que puede tener lugar el juicio in
absentia de acuerdo con su legislación, ha sido objeto de un análisis particular tanto por la
jurisprudencia internacional como por la de la Corte Suprema argentina, esta última con
relación a la concesión o no de pedidos de extradición. Debe tenerse presente sin embargo,
que a pesar de hacer la jurisprudencia procesal de este punto uno de sus aspectos más
variados, los juicios italianos celebrados in absentia son la excepción y no la regla.
En este trabajo y salvo mención específica, la referencia a juicios in absentia se utilizará
como sinónimo de toda situación procesal en la que el imputado no se encuentra
físicamente presente, en todo o en parte del trámite de un proceso penal en su contra.
Como se explicará más adelante, el derecho procesal italiano asimila dentro de esta
categoría a la contumacia, la latitancia y la ausencia o condición de ausente, situaciones
todas diferentes aunque para alguno de los aspectos que aquí estudio puedan ser vistas
como equivalentes.
El juicio in absentia y el debido proceso.
El derecho penal como sistema punitivo busca reconciliar el mantenimiento del orden
social con la protección de los derechos humanos y el procedimiento penal asegura el
equilibrado balance entre estos dos objetivos. Así el derecho penal debe tener en cuenta el
derecho de los acusados al pleno ejercicio de su defensa, pero también debe tener en
cuenta los derechos de las víctimas para garantizar que puedan acceder a una justa
reparación. Ambas partes tienen derecho a un proceso rápido y eficaz. Los países que
reconocen la existencia del juicio en ausencia tratan de encontrar su equilibrio entre estos
intereses y la persistencia en el tiempo del sistema se debe a que esa ha sido la forma
elegida por algunos sistemas jurídicos para, en casos de excepción, poder poner fin a un
proceso penal que de otra manera se vería dilatado de modo indefinido con la consiguiente
pérdida de pruebas y de certidumbre, cuando esta dilación es debida a una arbitraria
decisión del imputado. Así cuando el acusado, en ejercicio de un acto de plena voluntad que
la ley le reconoce, no desee comparecer al proceso a pesar de haber sido correctamente

citado, impidiendo por ejemplo, una no deseada confrontación con su víctima, ese derecho
se ve compensado con la declaración de contumacia que no impedirá que el procedimiento
siga adelante17. Si, en cambio, la voluntaria ausencia del imputado suspendiera el trámite
procesal o si corrieran sólo los términos de la prescripción, en opinión del ordenamiento
italiano, se le estaría dando al imputado -de hecho- el control total del procedimiento, lo que
sería claramente injusto.
Pero este problema que hasta aquí se presentó como académico, tiene implicancias
prácticas de gran trascendencia cuando es tratado dentro del régimen de la extradición. La
actitud que ha asumido alguna jurisprudencia pareciera indicar que al resolver un pedido de
extradición el país requerido tendría el derecho de juzgar la conformidad material del
derecho de fondo y de forma del Estado requirente. Adviértase que, como se explicará más
adelante, cuando un país como Italia tiene el principio del debido proceso garantizado
constitucionalmente y cuando adicionalmente ha sometido su ordenamiento jurídico
doméstico a la concordancia con el derecho internacional que tiene una jerarquía que
reconoce superior, la actitud de Argentina como Estado requerido al denegar una extradición
por estimar que el derecho del requirente no se ajusta a esta normativa, con la triste historia
de nuestro país en materia de violaciones a los derechos humanos, es un acto que
contradice la cooperación internacional y constituye por lo menos una injerencia exorbitante
en el derecho doméstico del requirente.
Diferentes modalidades del juicio in absentia en Italia.
A las dificultades que tiene el mundo jurídico argentino para la adecuada valoración del
juicio in absentia italiano, la realidad enseña que se suman las complicaciones
terminológicas entre diversas figuras procesales italianas que frecuentemente han sido
citadas como sinónimos.
La propia policía judicial italiana estando encargada de ejecutar una orden judicial de
arresto, frecuentemente califica la situación procesal del imputado de manera incorrecta18.
Algo parecido sucede en el propio derecho argentino con relación a las calificaciones
"imputado", "encausado", "procesado", "acusado" y "condenado" que marcan etapas
procesales diferentes a pesar de ser utilizadas frecuentemente durante la instrucción con
generosidad semántica aunque no siempre con precisión jurídica.
En el Código de Procedimiento Penal italiano -en adelante "C.P.P. it."- son citadas
como situaciones vinculadas con el juicio in absentia las siguientes voces que nombramos
en su idioma original:
"Contumacia" (condición de contumaz): la conducta del contumaz consiste en la
incomparecencia a estar a proceso del imputado correctamente citado, de forma voluntaria y
17
Cass., 12 de julio de 1995, De Rose, Cass. Pen. 1996, 3349.
18
Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, EJEA, Bs. As., 1963, pág. 440.
consciente y que no se encuentre justificada por un impedimento legítimo. (Arts. 487-489

C.P.P. it.).
"Latitanza" (condición de latitante): es latitante el que se sustrae voluntariamente de la
custodia cautelar, del arresto domiciliario, de la prohibición de salida del país, a la obligación
de residencia o a una orden que dispone su encarcelamiento.( Arts. 295-296 C.P.P. it.).
"Assenza" (condición de ausente): ausente en el proceso es el imputado que, aunque
se encontrara impedido legítimamente de concurrir, pide o consiente que el debate tenga
lugar en su ausencia o si se encontrara detenido, rehusara expresa o tácitamente asistir al
debate. (Art. 488 C.P.P. it.).
"Irreperibilità" (condición de inhallable): esta figura procesal, equivalente a la
averiguación de paradero y se dispone cuando las medidas destinadas a ubicar al inhallable
han sido infructuosas, siendo a partir de ese momento el mismo representado por un
defensor. "Irreperibile" puede ser el contumaz o el latitante pero hace referencia a una
situación objetiva y no subjetiva como las otras. (Arts. 159-160 C.P.P. it.).
Aunque no se trata de una figura de derecho procesal sino de un tipo penal previsto en
el Código Penal italiano, por la equiparación que hace el propio procedimiento italiano al
hablar de la latitancia y por la similitud de la figura que invoca a esta lista corresponde
agregar la figura del evadido.
"Evasione" (condición de evadido): el derecho de fondo prevé en el art. 385 una figura
similar a la prevista en el art. 280 del C. P. argentino. (Art. 385 del C. P. it.)
Revisaremos ahora los aspectos más importantes de las figuras procesales, sus
características y la forma en que se asimilan con el debido proceso aunque anticipamos que
se pondrá el acento en la figura de la contumacia, pues de sus características participan las
otras.
Definición y características de la contumacia.
Por contumacia se entiende en derecho procesal penal italiano a la decisión tácita,
voluntaria, consciente e injustificada del imputado de no comparecer para estar a proceso
pese a haber sido correctamente citado.
El art. 487 del C.P.P. it. establece que si el imputado, libre o detenido, no comparece a
la audiencia de citación a juicio y esa incomparecencia no obedece a caso fortuito, fuerza
mayor u otro legítimo impedimento y no es nulo el acto de la citación o de la notificación, el
juez declarará la contumacia en un proveído fundado bajo pena de nulidad19. El juez será
libre para estimar procedente o no a la prueba del impedimento para comparecer del
imputado, en cuyo caso evaluará la naturaleza, gravedad y actualidad del impedimento. En
cualquier caso debe dar razón de su convencimiento con una motivación adecuada, lógica y
19
Comp. plenamente vigente a pesar de referirse al antiguo texto Mortara, Lodovico & Aloisi, Ugo, Spiegazione
pratica del Codice di Procedura Penale, T. II, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1915, pág. 348.
correcta, conforme con los principios generales que resguarda la propia Constitución italiana
y que busca garantizar también el Código de Procedimiento20.
En el procedimiento italiano se estima que constituye una elección voluntaria y como
tal, un derecho del imputado, a su decisión de participar o no en el proceso que se le sigue.
A diferencia de otros países -como es el caso argentino, por ejemplo- en el que el procesado
puede ser compelido, forzado u obligado a comparecer, en Italia el procesado tiene el
derecho de no comparecer ante el juez que deba juzgarlo. Ese derecho lo puede ejercer
incluso estando detenido, cualquiera que sea el motivo de la detención. Este sistema busca
cumplir con un doble objetivo: por una lado asegurar el buen funcionamiento del sistema
penal y por el otro, garantizarle a quien ha sido declarado contumaz sus plenos derechos de
defensa y apelación21.
De acuerdo a la doctrina tradicional, el legislador italiano ha estimado que en un
procedimiento de neto corte acusatorio como el peninsular y especialmente en la etapa
judicial, el imputado no puede ser obligado a comparecer a juicio o a responder
interrogatorios, recayendo la totalidad de la carga probatoria de la comisión del delito en la
parte acusadora22. El art. 490 del C.P.P. it. establece la posibilidad de disponer que sea
traído manu militari el imputado ausente o contumaz que se encuentre preso, en cuyo caso
inmediatamente al comparecer perdería ese status.
La declaración de contumacia y sus efectos.
Como expliqué, se debe tener presente que la declaración de contumacia se basa en la
constatación previa por parte del juez del pleno conocimiento del imputado de la citación que
le fue cursada para estar a proceso, así como que su ausencia es voluntaria y consciente.
La declaración de contumacia, en consecuencia, sólo puede ser dictada una vez que el juez
haya descartado las tres hipótesis que se enuncian a continuación:
a. debe descartar la hipótesis que el imputado haya estado imposibilitado de concurrir
por grave y legítimo impedimento;
b. debe descartar la hipótesis que el imputado no haya sido debidamente notificado o
que el procedimiento a su respecto no haya sido observado.
c. debe finalmente descartar también la hipótesis que el imputado no haya sido
prevenido y avisado que si no comparece será juzgado en contumacia.
Cuando todas estas hipótesis han sido descartadas, la ley italiana presume que la
ausencia del imputado ha sido voluntaria y autoriza al juez a que disponga, previo escuchar
a las partes - fiscal y defensa - que el juicio sea tratado en contumacia. Se resalta que la
doctrina y jurisprudencia tradicional exige que la declaración de contumacia deba ser
20
Conf. D'andria, Mario, en el Codice di Procedura Penale - Giudizio e Provedimento davanti al Pretore, de
D'andria & Selvaggi, Eugenio, Giuffré, Milán, 1997, pág. 117.
21
Así Cass. 15 de enero de 1964, en Giustizia Penale. 1954-III, 236 y Cordero, Franco, Procedura Penale,
Giuffrê, Milán, 1971, pág. 106. Véase también Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, EJEA,
Bs. As., 1963, pág. 448 y siguientes.
básicamente justa y probada pues sirve para demostrar que se excluyeron todas las causas
que puedan obstar a la declaración misma, ya que si existiera alguna causa en tal sentido,
ella daría lugar a la impugnación de la sentencia que prevé el art. 586.1 del C.P.P. it.23
La decisión, aunque sea valorada libremente por el juez, no puede carecer de lógica, de
sentido común y como toda decisión judicial está sujeta a las reglas generales de apelación
de las disposiciones judiciales. Cuando la contumacia ha sido declarada, puede ser
impugnada por haber transgredido su declaración las reglas que el procedimiento exige en
cuanto a la necesaria motivación de la decisión24. Pero no podrá apelarse la decisión por el
instituto mismo o por suponer que contraría como lo entiende alguna parte de la justicia
argentina, las reglas del debido proceso.
La ausencia en el proceso del imputado contumaz no es presumida por la ley como un
acto de rebelión a las órdenes judiciales. No es un castigo. Tiene como objeto impedir que el
procedimiento que está en trámite se desnaturalice y se pierdan pruebas, testimonios,
declaraciones por el mero paso del tiempo. El contumaz, que como condición previa a ser
declarado tal, tuvo que saber de la citación y su decisión de comparecer es voluntaria y
consentida, de todas formas será defendido por su abogado y si no hubiera tenido uno o no
se presentara ninguno con su designación, por el defensor oficial que le proveerá
gratuitamente el estado. El imputado declarado contumaz tiene los mismos derechos que el
imputado presente en el procedimiento.
Si el imputado no hubiera sido notificado debidamente, o si luego de declarado
contumaz se probara que su ausencia no fue voluntaria, o si el juez estimara que puede
haber dudas al respecto, la declaración de contumacia sería improcedente o nula según el
caso. Si, por el contrario, el imputado solicita o acepta que el juicio tenga lugar no estando él
presente, o estando detenido rechaza expresamente asistir personalmente al juicio, no será
declarado contumaz sino ausente y será representado por un defensor. Si el imputado se
fugara luego de la primera audiencia, se lo considerará igualmente como presente a los
efectos procesales y será representado por su defensor, siendo esta situación semejante a
la contumacia conocida como latitancia.
Declarado el imputado contumaz, el procedimiento sigue su curso: se toman
testimonios, se celebran audiencias y se busca llevar al proceso hasta su conclusión con el
debido control de las partes - aunque una de ellas representada por su defensor o por el
defensor oficial - y se llega hasta la emisión de la sentencia condenando o absolviendo al
acusado en ausencia. Como consecuencia de la declaración de contumacia el imputado
22
Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, El Foro, Bs. As., 1996, pág. 451.
23
Comp. este punto Mazzi, Giuseppe, Codice di Procedura Penale - Atti e Prova - Libri I e III (artt. 109-271) cit.
pág. 883.
24
Comp. este capítulo a cargo de Mendoza, Roberto, en el Codice di Procedura Penale - Atti e Prove - Libri I e III
(art.. 109-271), Milán, Giuffrè, 1997, pág. 388. Véase decisión de la Sección IIª Penal de la Cámara de Casación,
del 22 de enero de 2000, nº 5808 que puede verse en Internet con nota de Andrea Guido en
<http://www.penale.it/giuris/cass_009-htm>.
será notificado por medio del abogado defensor que haya designado o por el defensor
oficial, con excepción de aquéllas actividades personales y de la comunicación de la
sentencia pronunciada a los fines del comienzo del plazo de apelación que empieza a correr
una vez que la misma ha sido hecha por extracto o publicación en un diario de gran
circulación. Al decir de Manzini, no prescribirá ya la acción y la mala intención del imputado
no paralizará la función jurisdiccional25. Como puede advertirse entonces, el proceso en
contumacia lejos está de ser una violación de reglas del debido proceso. Es un
procedimiento en el que se le han dado al imputado todas las garantías, su defensa ha sido
asegurada, y para el supuesto que algo hubiera pasado que autorizara el reclamo del
contumaz, la situación va a ser revisada y caerá por nulidad o por la restitución de los plazos
procesales como se explicará más adelante.
Definición y características de la latitancia ("latitanza").
Dentro del título dedicado a las medidas cautelares personales, el art. 296 del C.P.P.it.
define al latitante como aquél que se sustrae voluntariamente al poder coercitivo personal de
la autoridad judicial violando la custodia cautelar, su arresto domiciliario o la obligación de
residir en algún lugar determinado, la prohibición para salir del país o la que dispone su
encarcelamiento.
La principal distinción de la latitancia con la contumacia radica en la diferente instancia
procesal en la que se la dicta, aunque sean semejantes sus consecuencias. En efecto,
mientras que el contumaz se niega a comparecer estando correctamente citado y no
comparecerá, el latitante, en algún momento del procedimiento estuvo a disposición del
tribunal aunque ahora evada la acción de la justicia. Como sucede con la contumacia en
caso de carencia de asesoramiento letrado, cuando el juez dicta la condición de latitante del
imputado, le designa también un defensor para el latitante que no lo tenga.
El último inciso del art. 296 del C.P.P. it. como ya se ha mencionado, equipara al
latitante a todos los efectos con el evadido. Esta asimilación atiende exclusivamente a la
actividad desarrollada por el tribunal para encontrar al evadido y no importa ningún
procedimiento declarativo del juez.26
La declaración de ausente.
Ausente para el derecho procesal italiano es aquélla persona que solicita o consiente
en forma expresa que el debate tenga lugar sin su presencia, lo que puede también suceder
cuando el imputado detenido rehusa expresamente asistir al comparendo para el que fue
citado. En estos casos el imputado será representado por su defensor particular o de oficio
Daniel Monguya Mbenge v. Zaire, Communication No. 16/19777 (8 September 1977), U.N. Doc. Supp. Nº. 40
(A/38/40) en 134 (1983). Coherente con lo expuesto en ese fallo es el comentario al art. 14 del Pacto del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos recordando que cuando excepcionalmente y por razones justificadas
se celebren juicios in absentia es tanto más necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa.
Puede leerse el conjunto de observaciones en el sitio en internet
http://www.unhcr.ch/tbs/.../CCPR+Observaci%C3%B3n+general+13.Sp?Open.Documen.
si no tuviere uno. El artículo citado también resuelve la situación de aquél imputado que
estando presente en la sala de audiencias, la abandona voluntariamente alejándose de la
misma, supuesto en el cual para el procedimiento italiano el imputado será considerado
presente y no ausente.
Recursos adicionales para impugnar la contumacia. Restauración de términos.
Contra las sentencias dictadas en contumacia se admiten las mismas apelaciones que
con respecto a cualquier otra sentencia dictada tras un debate en donde todas las partes
estuvieron presentes físicamente (art. 500 C.P.P. it.).
Además de los recursos ordinarios contra las decisiones judiciales, sea por vía de
nulidad o por vía de apelación, sea atacando las notificaciones cuando estuvieron mal
hechas o las decisiones cuando fueron infundadas, el procedimiento italiano prevé además
la posibilidad que las partes sean restituidas al momento previo al vencimiento de un término
procesal, cuando existan causales que lo justifique. El art. 175 del C.P.P. it. establece un
principio general que permite que las partes sean restituidas en el término procesal cuyo
vencimiento produjo la caducidad del mismo, si prueban que la realización de la apelación o
impugnación del acto al vencimiento de su plazo no pudo ser hecha, sea por caso fortuito o
por fuerza mayor.
La normativa procesal italiana contempla dos hipótesis adicionales a lo expuesto para
hacer lugar a la restauración de términos:
a. En el supuesto que haya existido una sentencia dictada en contumacia, el imputado
puede requerir que se disponga se lo restaure en el momento anterior a que
transcurra el término para impugnar o apelar la decisión, cuando pruebe que no ha
tenido efectivo conocimiento del procedimiento llevado en su contra, siempre que la
apelación o impugnación no haya sido ya planteada por su defensor y siempre que
su desconocimiento no se deba a su exclusiva culpa.
b. También podrá pedir la restitución de los términos para apelar o impugnar la
sentencia de contumacia cuando ésta haya sido notificada al defensor del imputado
en casos de averiguación de paradero y también en estos casos, no haya sido el
imputado el que se haya substraído voluntariamente del conocimiento de los actos
del procedimiento27.
Quedan excluidos de estos supuestos aquéllos casos de invalidez o nulidad de la
notificación pues en esos supuestos la notificación misma será objeto del recurso.
El juicio en ausencia y el debido proceso en la doctrina y jurisprudencia nacional
e internacional.
26
Puede controlarse el texto en inglés en el sitio de la Universidad de Georgetown en
http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Belize/belize.html
27
Ver Human Rights Committee General Comment nº 13 #11. Ver también Poitrimol vs. France,
(39/1992/384/462) del 23 de Noviembre de 1993; Pelladoah vs The Netherlands, del 22 de septiembre de 1994,
297-B, Ser. A 23; Lala vs The Netherlands del 22 de septiembre de 1994, 297-A Ser. A 13.
Delineadas las diversas figuras del derecho italiano y analizado su procedimiento así
como los recursos que tiene el contumaz para impugnar, corresponde controlar la
conformidad de las disposiciones italianas con las normativas nacionales e internacionales
para salvaguardar el derecho del imputado al debido proceso.
Para seguir se debe partir de un postulado: el juicio en ausencia que es excepcional no
es intrínsecamente ilegal o antijurídico. Muchas veces lo es, es cierto, pero como
demostraremos siempre existen razones para que ello suceda. Quizá debamos cambiar el
postulado planteado para que sea más clara la admisibilidad: en casos excepcionales el
juicio en ausencia es ajustado a derecho. Este postulado así planteado es más acorde con
lo expuesto con relación a los juicios in absentia por el Manual del Debido Proceso
preparado por la conocida organización no gubernamental "Amnistía Internacional". Citando
el precedente Mbenge vs. Zaire28 el Manual reproduce la opinión del Comité de Derechos
Humanos dependientes del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. de 1966
cuando dijo que: "... en circunstancias excepcionales, puede aceptarse juzgar a una persona
in absentia, siempre que el acusado haya sido informado del procedimiento y haya sido
intimado a presentarse ante la corte con tiempo suficiente para permitirle preparar su
defensa".
Tomando las debidas precauciones para garantizar que el derecho de defensa y el
debido proceso sean respetados, en circunstancias de excepción el juicio en ausencia es
admisible. Pero ¿cuáles son esas circunstancias excepcionales? Es excepcional que el
propio inculpado no desee asistir a su propio juicio o haga todo tipo de resistencias para
estar presente. La Constitución de Belice en su art. 6 inc. 3 f) da un ejemplo de esta
excepción: "... y salvo su propio consentimiento el juicio no tendrá lugar en su ausencia
excepto que se comporte de manera tal de hacer impracticable la continuación del
procedimiento en su presencia y que la corte disponga removerlo y que el tribunal continúe
en su ausencia... "29 El texto de Amnistía Internacional citado, precisa un poco más lo
expuesto al requerir adicionalmente para admitir el juicio lo que veremos como los dos
primeros requisitos: en primer lugar que el acusado haya sido informado del procedimiento
y, en segundo lugar, que haya sido intimado a presentarse ante la corte con tiempo
suficiente para permitirle preparar su defensa.
El Comité de Derechos Humanos sostuvo: "cuando excepcionalmente por razones
justificadas se admita un juicio in absentia, debe darse más que nunca una estricta
observancia del derecho de defensa. Este derecho incluye al derecho a ser defendido por un
28
Es la jurisprudencia de los casos Colozza y Rubinat del 12 de febrero de 1985, 89 Ser. A. 14 de la Corte
Europea de Derechos Humanos.
29
abogado aunque el acusado haya elegido no estar presente en el proceso"30. Este

comentario del Comité importa reconocer dos requisitos adicionales: que el imputado pueda
gozar de lo que llama un "estricto cumplimiento de su derecho de defensa", y también que
pueda "contar con asesoramiento letrado aun cuando eligiera estar ausente del
procedimiento".
Repasando la jurisprudencia y doctrina en el tema de los juicios in absentia
encontramos algunos requisitos suplementarios. Una opinión mayoritaria estima que un
imputado tiene: el derecho a una apelación si fuera condenado en ausencia sin estar
enterado del procedimiento31. También mayoritariamente se ha estimado que el derecho del
acusado a estar presente en una audiencia de apelación debe estimarse satisfecha si el
abogado elegido por el acusado está presente32.
Todos los requisitos enunciados y exigidos tienen plena recepción, vigencia y
efectividad en el derecho italiano: como ya se explicó puede existir declaración de
contumacia sin previa verificación de que el imputado haya sido correctamente notificado de
la iniciación del procedimiento. Si esto no fuese así la declaración sería nula y si la nulidad
no fuese decretada de oficio por el tribunal, la parte perjudicada finalmente podría tratar de
obtener una condena contra Italia ante la Corte Europea como sucedió en algunos casos
que enunciaré al analizar la posición de la Corte argentina. Pero adviértase que todavía la
parte recurrente, tiene a su disposición el recurso de solicitar la restauración en los términos
para apelar en el caso que hayan sucedido alguna de las causales que ya he mencionado
precedentemente y cuyo incumplimiento también produciría que se puedan plantear
nulidades.
Por otra parte, la información que recibe el imputado que se sustrae voluntariamente al
proceso habitualmente es íntegra: se encuentra representado generalmente por su abogado
particular con el que tiene pleno contacto para instruirlo sobre diversas medidas de prueba,
argumentos de defensa, alegatos, apelaciones, etc. Si no tuviera abogado particular el
Estado le asignará uno de oficio con el cual tendrá las mismas oportunidades que con el
particular. Su defensor, particular o de oficio, estará presente en la totalidad del
procedimiento, presenciará las audiencias que se lleven a cabo, repreguntará, apelará o
consentirá decisiones. En consecuencia existe un profundo respeto a las reglas del debido
proceso en todas sus instancias y un profundo respeto a la libre decisión del imputado de no
comparecer.
A esta altura del análisis corresponde también recordar que en varios de los procesos in
absentia analizados por la Corte Suprema, no sólo existieron condenas sino también
30
En los casos Di Pietro, G. s/ extradición, D. 140.XXIV del 20.8.96, Nardelli, P. A. s/ extradición, N.1.XXXI, del
5.11.96, Cauchi, A. s/ extradición, C. 1292.XXVIII del 13.8.98, aunque con diferentes argumentos y mayorías y
recientemente en Fabbrocino, M. s/extradición del 21.11.2000.
31
Caso Colozza, G. v. Italy nº 7A/1983/63/97 del 12 de febrero de 1985.
32
Caso citado, párrafo 27.
absoluciones. Este razonamiento será de interés vara evaluar si las conclusiones de la Corte
con relación a las condenas son extensibles a las absoluciones, habida cuenta que las
razones que invoca para estimar agraviado el derecho al debido proceso, de hecho se
encuentran plenamente vigentes también cuando se dicta una absolución in absentia.
La posición mayoritaria de la Corte Suprema.
A pesar de todo lo expuesto, algunos fallos de la Corte Suprema argentina33, por
mayoría han sostenido que el procedimiento italiano del juicio en contumacia o en latitancia
afectaría disposiciones consagradas en los tratados de derechos humanos que hoy gozan
de rango constitucional. Tal afirmación hecha por el más alto Tribunal argentino, refiriéndose
al derecho de un país europeo que desde el final de la Segunda Guerra Mundial ha
mantenido una tradición permanentemente respetuosa de los derechos individuales, por lo
menos, debe ser estimada como sorprendente. La Corte Suprema tradicionalmente se ha
mostrado en contra de aceptar al juicio in absentia italiano como suficiente para
salvaguardar los requisitos exigidos por el principio fundamental del debido proceso y ese
motivo la ha llevado a denegar diversos pedidos de extradición. Corresponde en
consecuencia, analizar en detalle los argumentos que han venido fundamentando la
denegatoria de las extradiciones por parte del máximo tribunal argentino.
En el caso Nardelli, la posición mayoritaria de la Corte Suprema citando el caso
Colozza34 tramitado por ante la Corte Europea de Derechos Humanos, estima que las
previsiones del art. 8. 1 del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 6 del Convenio
Europeo eran semejantes, punto que luego analizaremos por separado. La Corte estimó que
de la lectura de estos artículos se establece como principio jurídico que debe ser respetado
obligatoriamente, que el derecho de estar presente en la audiencia en materia penal
constituye un elemento fundamental del debido proceso, agregando que en un
procedimiento penal el abogado defensor nunca sustituye totalmente al acusado. Cuando el
tribunal compara este principio y su funcionamiento con las disposiciones procesales
italianas, estima que se contradicen.
La cita del caso europeo a través de la posición mayoritaria de la Corte Suprema está
sacada de contexto, tanto con el caso mismo como con la suposición de creer que el
derecho italiano priva al imputado del ejercicio de su derecho a estar presente en el juicio.
En Colozza la Corte Europea reconoció que, aunque no estuviera mencionado
expresamente en el inciso 1 del art. 6 de la Convención Europea, el objeto y propósito del
artículo tomado como un todo muestra que una persona imputada de una ofensa criminal
tiene derecho a tomar parte en la audiencia ("hearing") y los derechos que aseguran los sub
33
Véase Pfeiffer y Plankl v. Austria, del 25 de febrero de 1992, Serie A nº 227, págs. 16 y 17 y Poitrimol v.
France del 23 de noviembre de 1993 caso 39/1992/384/462.
34
Tajudeen, S. K. S., caso nº 10.289, Reporte 2/92, Inter-Am.C.H.R., Doc. OEA/Ser.L/VII.81 rev. 1 Doc. 6 at 73
(1992). Puede consultarse en Internet en
http://www.cidh.oas.org/annualrep/91span/cap.III.costarica.10.289.
incisos c, d y e del inciso 3 del art. 6 del Convenio Europeo - que tienen su correlato en los
incisos d, f y a respectivamente del inciso 2 del art. 8 del Convenio Americano - de
defenderse a sí mismo, interrogar los testigos y utilizar un intérprete si no entiende el idioma,
parecen difíciles de salvaguardar si no está presente el imputado en la audiencia. Pero el
núcleo de la decisión europea estimó que una renuncia a tales derechos por parte del
imputado no debe dejar dudas, sea porque haga saber su renuncia en forma expresa o
porque lo haga en forma tácita pero de manera indubitable35. Pero lo que dijo entonces con
todas las letras es que ese derecho del procesado puede renunciarse, inclusive en forma
implícita cuando la renuncia es inequívoca. Italia fue condenada en el caso Colozza, pero no
fue el sistema italiano lo que fue rechazado. En ese caso en particular Italia no pudo
demostrar que había tomado todas las diligencias para notificar fehacientemente al
imputado, antes de declararlo latitante, lo que obviamente era sostenido por Colozza que
negaba que la notificación se hubiera efectuado, tema al que la Corte dio fundamental
importancia. Las notificaciones que se le habían cursado habían sido dirigidas a domicilios
donde se sabía de antemano que no habitaba, sin tomar ningún recaudo para averiguar
dónde se domiciliaba Colozza realmente, lo que era muy simple de acreditar tal como quedó
demostrado por la defensa del declarado latitante en el caso. El principio que la propia
jurisprudencia de la Corte Europea ha establecido con este y con otros casos semejantes es
el que sostiene que la renuncia del imputado a comparecer debe ser de forma inequívoca y
para que sea así debe atenderse una cantidad de precauciones que deben medirse de
conformidad con su importancia36.
Como fue explicado precedentemente, cuando un juez italiano declara a un imputado
contumaz es requisito previo indispensable bajo pena de nulidad que haya verificado
fehacientemente que el imputado se haya sustraído del proceso por un acto consciente y
voluntario. En otras palabras, sin ese convencimiento previo por parte del juez, la
declaración de contumacia es nula. Si la verificación que hizo el juez por algún motivo fue
deficiente, partió de presupuestos erróneos y sin asidero, que no permitieron la constatación
fehaciente e irrebatible del consentimiento prestado, el imputado tendrá no sólo todas las
instancias italianas para atacar esas conclusiones sino incluso la de recurrir ante una
instancia supranacional como la que admite alguno de los organismos de verificación de los
tratados de derechos humanos de los que es parte la República Italiana, tales como el
Convenio Europeo de Derechos Humanos o el Pacto de Derechos Sociales y Políticos de la
O.N.U. de 1966.
También en Nardelli la Corte Suprema cita una decisión de la Comisión Interamericana
del 4 de febrero de 1992: el caso Tajudeen37 según la cual se estableció que la condena en
35
Caso citado párr. 17. e.
36
Véase Krombach c. France en inglés en el sitio de Internet de la Corte Europea en
<http://www.echr.coe.int/Eng/Judgments.htm>.
37
Ibid. párr. 88.
ausencia no era dictada en violación de la Convención Americana, cuando el gobierno que

solicitaba la extradición del condenado para cumplirla se comprometía a realizar un nuevo
juicio en caso de oponerse el condenado con relación al de su condena. Pero el voto de la
mayoría de la Corte argentina al citar este precedente omite considerar que el país
demandado era Francia, cuyo ordenamiento procesal a diferencia de lo que sucede con el
ordenamiento jurídico italiano, admite la reapertura del proceso para el contumaz y que eso
es a lo que había sido comprometido el gobierno francés con el de Costa Rica. En la misma
decisión en el párrafo 17.c. la Comisión Interamericana establece que "El hecho de que su
extradición se basa en una sentencia dictada en rebeldía en un país no miembro de la
Organización de Estados Americanos como es Francia, no implica de por sí un atentado a
las garantías del debido proceso".
Una decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo del 13 de
febrero de 2001 trae la visión más reciente sobre esta cuestión38 al recordar que el art. 639
del código de procedimiento penal francés da la posibilidad de purgar la contumacia. La
Corte estima que en tal caso, esto es, en el de un país que contiene una precisión legal
como la francesa, la incidencia de tal derecho debe estimarse automática cuando el
procesado contumaz es detenido. En ese caso las autoridades tienen la obligación de
ofrecerle al acusado reexaminar la causa íntegramente y en su presencia. Pero esta
afirmación debe funcionar también para quien no ha sido detenido, porque no puede
pretenderse que el contumaz deba entregarse en una especie de caución física para hacer
valer esa posibilidad39. En otros supuestos igualmente importantes la Corte Europea
estableció como de fundamental importancia para la justicia del procedimiento que el
procesado sea adecuadamente defendido por un letrado40. Pero estos mismos casos
reconocen que los Estados parte de la Convención Europea gozan de amplia discreción en
lo que hace a la elección de medios que permitan asegurar que sus sistemas legales
cumplan con los derechos que garantizan el debido proceso.
Volviendo al tema de las decisiones nacionales, en la reciente decisión del caso
Fabbrocino41 donde Italia reclamaba la extradición de un mafioso italiano acusado de
multitud de robos y homicidios, la mayoría de la Corte vuelve a utilizar los argumentos ya
esgrimidos sosteniendo que las garantías de la defensa en juicio cuyo cumplimiento se
exige, requieren la posibilidad de que el condenado en ausencia "... haya tenido
conocimiento de la acusación en su contra, que se lo oiga y se le de ocasión de hacer valer
39
Mostrando otra posibilidad diversa a la del ejemplo, recientemente Lituania reconoció la necesidad de
modificar su código de procedimiento penal para permitir el proceso in absentia para juzgar a un cierto número
de criminales de guerra nazis, pues razones médicas eran invocadas para evitar el comparendo de los acusados
de edad muy avanzada. Véase la Comunicación de la Comisión de la Unión Europea del 23 de mayo de 1999
COM (1999)256, pág. 16.
40
Véase el comentario de Foschini, Gaetano, La Latitanza, Giuffrè, Milán, 1943, pág. 16.
41
Cass., 2 de junio de 1989, Fusere, Cass. Pen. 1991, 586; Cass., 29 de septiembre de 1987, Alan, Cass. Pen.
1989, 405.
sus medios de defensa en la oportunidad y forma oportunas"42. Fabbroccino se encontraba

condenado en Italia en seis oportunidades habiendo estado presente durante la totalidad del
procedimiento de las primeras cuatro condenas. Luego se benefició con un arresto
domiciliario, dándose a la fuga en 1987 siendo declarado latitante y condenado in absentia
en dos oportunidades. Tanto con anterioridad a ello como con posterioridad, siempre fue
informado por sus defensores particulares que lo representaron ante la Justicia italiana
sobre la marcha de los procedimientos en su contra. Estando prófugo incluso fue absuelto
de algunos delitos por los que fuera acusado y hasta se benefició con algunas disposiciones
de amnistía en el año 1992. La Corte sin embargo, sostuvo que no puede deducirse de los
antecedentes remitidos por el Gobierno italiano que las garantías procesales hayan sido
debidamente observadas, no modificándose esta conclusión por el hecho de que Fabbrocino
haya sido representado por sus abogados particulares en todas las instancias de los
respectivos procesos. La Corte sostiene en este caso que para tener por satisfechas las
garantías en cuestión "... es indispensable que quien sea acusado de un delito no sólo sea
asistido por un defensor de confianza, sino que además se encuentre presente en el
proceso y tenga la posibilidad de comunicarse libre y privadamente con su letrado
defensor"43. Esta nueva exigencia de la Corte en el cumplimiento de requisitos que deben
ser acreditados, hace virtualmente imposible aceptar cualquier juicio in absentia lo que sin
duda es una atribución exorbitante por parte del Tribunal.
Otras decisiones internacionales.
Una decisión española de la mayoría del pleno del Tribunal Constitucional44 hace un
concienzudo análisis de la legislación italiana en ocasión de rechazar el pedido de
extradición del mafioso Domenico Paviglianiti, asimilando una violación a disposiciones de la
Constitución española en términos semejantes a los expresados por la Corte argentina en
los casos que he relatado y citando los mismos antecedentes. El razonamiento español va,
sin embargo, más allá pues sostiene que si los actos de los gobiernos extranjeros lesionan o
representan un peligro relevante para el núcleo absoluto de derechos fundamentales de
cualquier ciudadano, la resolución de la jurisdicción española que les otorga validez o
eficacia puede infringir "indirectamente" la propia Constitución española. Todo el problema
entonces recaerá en dilucidar la compatibilidad de la incomparecencia del imputado juzgado
in absentia habiendo sido debidamente citado en causa por delito grave, con las exigencias
constitucionales del derecho de defensa, cuando no es posible instar un juicio rescisorio
contra la decisión de condena. Ese Tribunal, como también lo ha sostenido en Fabbrocino la
Corte argentina, estimó constitucionalmente admisible la condena in absentia sólo cuando
se le garantice al condenado instar un procedimiento de revisión de la condena. Una
42
Cass., 12 de julio de 1995, De Rose, Cass. Pen. 1996, 3349.
43
Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, EJEA, Bs. As., 1963, pág. 440.
44
Comp. plenamente vigente a pesar de referirse al antiguo texto Mortara, Lodovico & Aloisi, Ugo, Spiegazione
pratica del Codice di Procedura Penale, T. II, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1915, pág. 348.
decisión anterior del Tribunal Constitucional español limitaba esta exigencia a la causa
penal, sin necesidad de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la
sentencia45. Ahora bien, la Fiscalía sostuvo que no hubo lesión en el derecho de defensa al
decidir el acusado en forma voluntaria no comparecer al juicio, no existiendo en el
ordenamiento jurídico italiano un juicio rescisorio como el reclamado. El Tribunal español
estima repugnante a ese argumento el tener que aceptar como renuncia de derechos
fundamentales a una renuncia tácita y citando varios casos del Tribunal Europeo concluye
que "... la renuncia al ejercicio de los derechos fundamentales, cuando es posible, ha de ser
expresa y formulada en términos inequívocos: de lo contrario podrían legitimarse, a través
de ella situaciones contrarias a la dignidad humana".
Pero, tal como coincide el voto de los cuatro jueces de la minoría, la afirmación que
hace el Tribunal Constitucional de que el núcleo fundamental de los derechos humanos
imponga incondicionalmente la celebración de un juicio rescisorio de todo supuesto de
condena a pena grave es insostenible. El Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos al que se adhiere la mayoría como base argumentativa, no permite
inferir semejante exigencia. Para que dicho juicio pueda ser exigido legalmente no deben de
haberse respetado los derechos mínimos de defensa, que no es per se el caso del juicio in
absentia. El propio Convenio Europeo fue hecho en Roma en 1950 tratándose el italiano de
un Estado que garantiza con amplitud y eficacia todos los derechos individuales. La decisión
del Tribunal Constitucional español en consecuencia, tal como sucedió en el relatado caso
argentino, se atribuye una competencia exorbitante sobre el Estado italiano. A pesar de lo
expuesto y las críticas que generó la decisión española fue ratificada en por lo menos dos
casos posteriores46.
Recientemente el Parlamento Europeo tuvo ocasión de opinar sobre este tema. El 23
de marzo de 2001 elaboró un Proyecto de Informe con relación al reconocimiento mutuo de
resoluciones firmes en materia penal47. En su prólogo el informe reconoce que para
establecer un mecanismo de reconocimiento mutuo se dan dos alternativas: la primera, que
estima de difícil aplicación, sería poder armonizar los sistemas legislativos, de
procedimientos y judiciales, los que reconoce tienen larga tradición en los respectivos países
y se encuentran afirmados en la base del ordenamiento jurídico de cada Estado; la segunda
en cambio, se apoya en incrementar la confianza mutua entre los participantes de que las
decisiones que se produzcan con posterioridad, se basarán en la aplicación de un conjunto
común de reglas procesales, garantías y aplicaciones normativas. Los Estados se
comprometieron así a emitir decisiones penales fiables. Cuando el informe del Parlamento
45
Conf. D'andria, Mario, en el Codice di Procedura Penale - Giudizio e Provedimento davanti al Pretore, de
D'andria & Selvaggi, Eugenio, Giuffré, Milán, 1997, pág. 117.
46
Así Cass. 15 de enero de 1964, en Giustizia Penale. 1954-III, 236 y Cordero, Franco, Procedura Penale,
Giuffrê, Milán, 1971, pág. 106. Véase también Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. II, EJEA,
Bs. As., 1963, pág. 448 y siguientes.
Europeo llega a la oportunidad de enumerar las causales de exclusión del reconocimiento

mutuo propuesto establece expresamente en el punto 6.c que "la resolución dictada ‘in
absentia’ no debería ser un obstáculo para el reconocimiento cuando el acusado ha podido
gozar de una asistencia legal adecuada".
Los Estados miembros han llegado a una etapa de evolución en el respeto de las
garantías individuales y de los derechos reconocidos en las Convenciones internacionales
de las que son parte, que imponer una modificación del ordenamiento de uno de los Estados
parte basándose en concepciones propias de otro Estado atenta contra la idea misma de
armonización del derecho que tenía como objeto principal el informe.
La incomparecencia en derecho argentino.
La incomparecencia del imputado en el juicio entendida como el ejercicio de un derecho
soberano de éste no se contradice con ninguna disposición constitucional argentina. Pero la
ley procesal no reconoce tal derecho desde el instante en que el imputado puede ser traído
al juicio por la fuerza o disponerse su comparendo forzoso a declarar aunque finalmente
pueda negarse a hacerlo sin que su negativa importe presunción en su contra.
En el Capítulo II del Título IV del Libro II del Código Procesal Penal bajo el título
"Rebeldía del Imputado" nuestra legislación también dispone sobre el imputado que se
sustrae de la acción de la justicia con relación a la instrucción del proceso. En el caso
argentino la rebeldía del imputado no suspenderá la instrucción (art. 290) aunque sí la
sentencia. Como señalan Navarro y Daray, para que la incomparecencia del imputado
pueda estimarse injustificada, la citación previa debe haber sido practicada en legal forma
de acuerdo con lo previsto por el art. 153 o debió ser cursada al domicilio constituido (art.
144 in fine primer párrafo y 145) y dirigida a su persona (art. 146) y no a la de su defensor48.
Estas previsiones del Código Procesal Penal de la Nación, sin embargo, carecen de varias
de las exigencias que requiere la jurisprudencia de la Corte Suprema para que la citación
sea válida en el caso de las legislaciones extranjeras en el supuesto de una extradición.
Si la presencia física del acusado en la instrucción fuera requerida constitucionalmente
tales disposiciones serían contradictorias con nuestro ordenamiento fundamental. Pero ello
lleva a una paradoja ya que parecería que lo exigido en defensa del derecho en juicio es que
el procesado tenga derecho de reabrir la causa antes de la condena, aunque la ley nada
establece respecto de la reapertura de actos procesales realizados durante la instrucción
que fueron celebrados en su ausencia. Esta posición pendular de nuestra legislación
muestra también en parte la dificultad con la que se encuentra el intérprete de la legitimidad
de la incomparecencia pues, por un lado, la condena en ausencia le resulta inaceptable, sin
embargo por el otro, la instrucción en ausencia no. El texto argentino es muy semejante al
47
Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, El Foro, Bs. As., 1996, pág. 451.
48
Comp. este punto Mazzi, Giuseppe, Codice di Procedura Penale - Atti e Prova - Libri I e III (artt. 109-271) cit.
pág. 883.
que se encuentra vigente en Chile que también tiene un capítulo sobre la rebeldía aunque
en el art. 93. Inciso i) del Código de Procedimiento Penal chileno específicamente se
establece como derecho del imputado el de no ser juzgado en ausencia49.
La legislación española puede ser también traída como modelo de estas
contradicciones. Así cuando el delito conlleva una pena superior al año de privación de la
libertad el juicio in absentia se encuentra prohibido (art. 841 de la Ley española de
Enjuiciamiento Criminal), permitiéndose en caso contrario aunque quedando sujeta la
sentencia a la posibilidad de un posterior juicio rescisorio.
Las garantías judiciales en la Convención Americana.
En las decisiones judiciales consideradas se habla de respeto del debido proceso en
base a estándares internacionales que suelen estar dados por las Convenciones que
garantizan este derecho ¿Cuáles son esas garantías que imponen los Tratados
internacionales citados en los fallos judiciales mencionados?
El art. 8 de la Convención Interamericana dice en la parte pertinente:
"Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable...
2. ... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado...
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas...
...
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...
...
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia."
49
Comp. este capítulo a cargo de Mendoza, Roberto, en el Codice di Procedura Penale - Atti e Prove - Libri I e III
(art.. 109-271), Milán, Giuffrè, 1997, pág. 388. Véase decisión de la Sección IIª Penal de la Cámara de Casación,
del 22 de enero de 2000, nº 5808 que puede verse en Internet con nota de Andrea Guido en
<http://www.penale.it/giuris/cass_009-htm>.
Estas disposiciones constituyen un mínimo estándar de adecuación al debido proceso

perfectamente asimilables a la categoría de derecho imperativo50. Ninguno de los
enunciados que hace este artículo, que tiene su contrapartida en el art. 6 de la Convención
Europea, se ve agredido por el derecho italiano. Ello es evidente cuando se advierte que el
art. 10 primer párrafo de la Constitución de la República Italiana dice textualmente: "El
ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas de derecho internacional
generalmente reconocidas".
Tal como establece el art. 8.1. transcripto, en derecho italiano toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Esto aparece
recogido en los párrafos del art. 24 de la Constitución de la República Italiana que dice
textualmente:"Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos e
intereses legítimos. La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y
etapas del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos,
mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante
cualquier jurisdicción. La ley determinará las condiciones y modalidades de reparación de
los errores judiciales".
La Constitución italiana se reconoce alineada con las normas de derecho internacional
universalmente reconocidas. Esto significa que Italia, a diferencia de los Estados Unidos o
del Reino Unido, reconoce la primacía del derecho internacional y por ende de aquéllos
tratados de garantía de los derechos humanos que integran el derecho obligatorio o jus
cogens. Adicionalmente, su propia Constitución le da al derecho de defensa en juicio el
carácter de inviolable en todas sus etapas, garantizándose el asesoramiento letrado a quien
carezca de medios para pagarlo.
Los fundamentos jurídicos para la persecución de Suárez Mason en Italia.
El ordenamiento jurídico italiano establece en el art. 7 del Código Penal la posibilidad de
castigar la comisión de delitos cometidos en el extranjero cuando afectan bienes jurídicos
tutelados italianos en materia de soberanía, en cuestiones de falsificación sellos y moneda,
o cometidas por oficiales públicos italianos. También el art. 8 prevé la comisión de delitos
políticos en el extranjero estimando en su último párrafo que se considera delito político al
delito común cometido contra el Estado o el ciudadano italiano, pero determinado en todo o
en parte por motivos políticos51. Los hechos por los que han sido juzgados Suárez Mason y
el resto de los condenados en ausencia que mencionamos al inicio de este trabajo ingresan
dentro del tipo que autoriza su juzgamiento por las autoridades italianas. La gravedad de los
50
Daniel Monguya Mbenge v. Zaire, Communication No. 16/19777 (8 September 1977), U.N. Doc. Supp. Nº. 40
(A/38/40) en 134 (1983). Coherente con lo expuesto en ese fallo es el comentario al art. 14 del Pacto del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos recordando que cuando excepcionalmente y por razones justificadas
se celebren juicios in absentia es tanto más necesaria la estricta observancia de los derechos de la defensa.
Puede leerse el conjunto de observaciones en el sitio en internet: http://www.unhcr.ch/tbs/
51
Puede controlarse el texto en inglés en el sitio de la Universidad de Georgetown en
http://www.georgetown.edu/pdba/Constitutions/Belize/belize.html.
bienes jurídicos afectados hace que sea de aplicación el artículo 11 del Código Penal
italiano que autoriza la renovación del juicio en los casos previstos por los artículos 7 a 10
del mismo cuerpo legal, lo que se hace específicamente aplicable cuando se ha dictado,
como en el caso argentino, disposiciones de impunidad que son violaciones de claras
disposiciones del derecho internacional.
Las sucesivas denuncias efectuadas por ante las autoridades consulares italianas de
las desapariciones de ciudadanos italianos en Argentina, por la vía de aplicación de las
disposiciones penales que se han transcripto quedaron reunificadas ante el Tribunal de
Roma donde se inició la acción de instrucción, compilando las pruebas testimoniales y
documentales, enfrentándose el tribunal italiano con la franca oposición de las autoridades
argentinas para ayudarlo siquiera con las notificaciones52. En 1992 un pedido de audiencia
de testigos que debía cumplirse por vía de exhorto fue aceptado por Buenos Aires y se fijó
fecha para las audiencias lo que motivó el viaje a esta Ciudad de las autoridades italianas.
El día fijado para las mismas sin embargo, un fiscal apeló la concesión del trámite al exhorto
y la Cámara Federal confirmó la opinión fiscal impidiéndose en consecuencia la realización
de las audiencias previstas.
Las autoridades italianas llevaron a cabo los trámites que pudieron por ante las
autoridades consulares lo que sirvió para completar en lo posible la instrucción. Los
querellantes presentaron un escrito final que hubiera permitido que el Fiscal formulara la
acusación y solicitara la elevación a juicio, lo que sorprendentemente no hizo pidiendo en
diciembre de 1995 el archivo de las actuaciones. Las razones fueron varias y aparecen
enumeradas en el artículo de Maniga citado, pero finalmente el Juez de instrucción italiano
convencido de la riqueza de elementos probatorios acumulados invitó al Fiscal a solicitar el
requerimiento de elevación a juicio que lo hizo con los siete imputados mencionados al
comienzo donde aparece el resto de la historia de este caso.
No debe confundirse, en consecuencia, esta condena italiana dictada por aplicación del
principio de nacionalidad pasiva con el ejercicio de una jurisdicción extraterritorial en el
sentido de verse habilitado el tribunal por la comisión de un crimen internacional que abra su
competencia.
Conclusiones.
Si se acepta, en consecuencia con los fallos y la doctrina transcriptos, que per se la
modalidad del juicio in absentia no constituye una violación a las reglas del debido proceso,
la cuestión que resta por resolver es la de saber si en un proceso de extradición
corresponde que el Estado requerido sea el que determine si un procedimiento doméstico
del Estado requirente es acorde al debido proceso o no.
52
Ver Human Rights Committee General Comment nº 13 #11. Ver también Poitrimol vs. France,
(39/1992/384/462) del 23 de Noviembre de 1993; Pelladoah vs The Netherlands, del 22 de septiembre de 1994,
297-B, Ser. A 23; Lala vs The Netherlands del 22 de septiembre de 1994, 297-A Ser. A 13.
Con estas expresas garantías constitucionales a favor de la defensa en juicio y del

debido proceso a la que se le suma la sumisión por vía constitucional del derecho doméstico
al derecho internacional, y teniendo en cuenta que Italia se encuentra sometida como
miembro del Consejo de Europa y de la Carta Europea de Derechos Humanos al control de
los organismos de verificación de ese Convenio, no podemos sino concluir que el estado
italiano brinda las más amplias seguridades para garantizar el ejercicio del debido proceso a
cualquier persona cuya extradición solicite.
No es admisible la injerencia que el Estado requerido pretenda hacer dentro del
exclusivo y soberano ámbito doméstico al exigirle el cumplimiento de requisitos que no le
son oponibles al Estado requirente, tal como ha sido el supuesto de exigir siempre y como
principio la reapertura de un proceso concluido in absentia. Como nación soberana la
República Italiana asume la plena responsabilidad que le pueda corresponder por cualquier
infracción a las claras disposiciones internacionales y nacionales con relación a estos
procedimientos y se ha sometido y se deberá someter en el futuro al control que ejercitan los
organismos de verificación competentes de la Convención Europea y de los Pactos de 1966
de las Naciones Unidas, siendo improcedente que un Estado se atribuya la función que las
convenciones internacionales le otorgan a estos organismos.
En los tramites de cooperación judicial entre los Estados, la evaluación del respeto de
los derechos de la defensa, a la luz de los Tratados internacionales de derechos humanos,
deberá tener en cuenta las características especificas del ordenamiento procesal del Estado
requirente, las garantías que ofrece y el control internacional al que se ve sometido.
Equivocado sería en cambio pretender imponer como regla las evaluaciones basadas
exclusivamente en las leyes del Estado requerido. Lo que se ha logrado en los hechos con
el aumento de los requisitos de control constitucional del derecho interno extranjero es
transformar este país en un refugio ideal de delincuentes que en conocimiento de las
dificultades que requiere su extradición, evaden la detención impuesta en el extranjero.
En conclusión, cuando se está ante un juicio in absentia se debe constatar que hayan
sido cumplidos los requisitos mínimos que las Convenciones Internacionales establecen
como reglas del debido proceso para lo cual deberá acreditarse haberse hecho la citación
del inculpado en regla válidamente y que la ausencia no sea causada por un impedimento
en comparecer o una verdadera ignorancia sobre la existencia del proceso por habérselo
citado a domicilios inexistentes o donde claramente se sabe que no habita el citado. Habido
el procesado in absentia, siempre debe existir un recurso para atacar el procedimiento que
se hubiera realizado si la declaración que se hizo fue en violación de la regla anterior. Si esa
violación se constatara entonces el inculpado tendrá derecho a un proceso nuevo.
5. España (e Italia):
1) En primer lugar veremos la opinión del tribunal constitucional en el año 1986:
La Sentencia del Tribunal Constitucional español de 26 de Noviembre de 1986

consideró que "la situación de indefensión que en la fase sumarial soporta el procesado
rebelde no es imputable al juez instructor, sino a la contumacia del procesado, el cual puede
hacer cesar aquélla situación desde el mismo momento en que se ponga a disposición de la
acción de la justicia, carece de relevancia constitucional la indefensión que se origina por tal
situación y que depende de la voluntad propia, aunque ésta venga condicionada en su libre
ejercicio por circunstancias de hecho coyunturales, como son enfermedad, cumplimiento de
obligaciones en el extranjero u otras análogas".
2) En segundo lugar veremos, dos sentencias del Tribunal Constitucional español, a
propósito de pedidos de extradición solicitados por la República de Italia, en virtud de
condenas italianas pronunciadas “in absentia” del imputado.
España, STC 156/2002, de 23 de julio de 2002.
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por don Tomás S. Vives
Antón, Presidente, don Pablo Cachón Villar, don Vicente Conde Martín de Hijas, don
Guillermo Jiménez Sánchez, doña Elisa Pérez Vera y don Eugeni Gay Montalvo,
Magistrados, ha pronunciado
En nombre del Rey
la siguiente
Sentencia
En el recurso de amparo núm. 278-2001 (demanda núm. 104-B-2001), promovido por
don Giuliano de Montis, representado por el Procurador de los Tribunales don Luis José
García Barrenechea y asistido por la Letrada doña Amalia Fernández Doyague, contra el
Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 35/2000,
de 5 de octubre, y el Auto del Pleno de la misma Sala núm. 71/2000, de 11 de diciembre,
que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior Auto, por los que se
accedió a la ampliación de la extradición del demandante de amparo solicitada por la
República de Italia mediante nota verbal núm. 461, en el expediente de extradición núm.
8/97. Ha comparecido y formulado alegaciones el Ministerio Fiscal. Ha actuado como
Ponente el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas, quien expresa el parecer de la
Sala.
...
El examen de la queja del recurrente en amparo debe partir de la doctrina sentada
por el Pleno de este Tribunal en la STC 91/2000, de 30 de marzo, según la cual,
resumidamente expuesta, el art. 24.2 CE garantiza de forma absoluta (sea cual fuere el foro
competente) el derecho del condenado in absentia y con penas graves a una ulterior
posibilidad procesal de impugnación de la condena, concluyendo de la anterior premisa que
es contrario al art. 24.2 CE acceder a las solicitudes de extradición de países que den
validez a las condenas a penas graves dictadas en ausencia, siempre que la concesión de
la extradición no quede sometida a la condición de que el condenado pueda impugnar la

condena para salvaguardar sus derechos de defensa (FJ 14). A lo que entonces añadimos
que de la incomparecencia del imputado en el juicio penal no puede inferirse una renuncia al
derecho a la autodefensa (art. 24.2 CE), y ello porque la comparecencia implica
normalmente el ingreso en prisión (FJ 15); doctrina que reproducen posteriormente las
SSTC 134/2000, de 16 de mayo, FJ 2; 162/2000, de 12 de junio, FJ 5; 163/2000, de 12 de
junio, FJ 2; 110/2002, de 6 de mayo, FJ 4). Ahora bien, precisamente en aplicación de dicha
doctrina el ATC 19/2001, de 30 de enero, subraya que de lo que se trata no es de que la
Audiencia Nacional requiera a las autoridades italianas la prestación de garantía como
condición previa para declarar procedente la extradición de los reclamados, sino de que, al
acordarse la procedencia de la extradición, la misma incluya la exigencia de que en el
Estado requirente se den al extraditado las posibilidades de impugnación reseñadas,
pesando sobre dicho Estado la responsabilidad del cumplimiento de dicha condición a la que
se sujeta expresamente el acuerdo de extradición. Por ello concluimos afirmando que
"constituye una vulneración indirecta de las exigencias absolutas dimanantes del derecho
proclamado en el art. 24.2 CE, al menoscabar el contenido esencial del proceso justo de un
modo que afecta a la dignidad humana ... acceder a la extradición a países que, en casos de
delito muy grave, den validez a las condenas en ausencia, sin someter la entrega a la
condición de que el condenado pueda impugnarlas para salvaguardar sus derechos de
defensa" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 14; doctrina que reitera la STC 110/2002, de 6
de mayo, FJ 4).
... Así pues las resoluciones judiciales impugnadas condicionan la entrega del
demandante de amparo, como señala el Ministerio Fiscal, a que por el Estado requirente se
le den las posibilidades para salvaguardar sus derechos de defensa, y para hacer valer las
deficiencias de defensa, que su ausencia en el juicio le pudo ocasionar, excluyendo en todo
caso la posibilidad de que las autoridades italianas ejecuten directamente pena alguna
fundada en una resolución firme anterior a la decisión de entrega, en el supuesto de que
hubiera concluido el proceso.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le
confiere la constitución de la nación española,
Ha decidido
Desestimar la presente demanda de amparo.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dos.
Otra sentencia de la cual transcribimos sólo los párrafos más trascendentes, es la

siguiente, donde en un mismo caso, los jueces del Tribunal Constitucional español discrepan
sobre la violación o no del “derecho de defensa en juicio” en la legislación italiana.
El Pleno del Tribunal Constitucional ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
Sentencia. En el recurso de amparo núm. 3868/1998 contra el Auto 49/1998 del Pleno de la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de julio de 1998, dictado en el
expediente de extradición 35/1996, que desestimó el recurso de súplica formulado contra el
Auto núm. 21/1998, de 4 de mayo de 1998, de la Sección Segunda de la misma Sala, que
declaró procedente la extradición solicitada por la República de Italia. Ha intervenido el
Ministerio Fiscal y ha sido ponente el magistrado don Tomás S. Vives Antón, quien expresa
el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
2. Los hechos más relevantes para su comprensión y resolución, tal y como se
desprenden de la demanda y de las resoluciones impugnadas son, en síntesis, los
siguientes:
a) Por nota verbal núm. 629, de 30 de diciembre de 1996, la Embajada de Italia en
Madrid formuló solicitud de extradición de quien en este proceso es recurrente de amparo,
nacido en San Lorenzo (Italia), por un total de 11 motivos, de los cuales nueve son órdenes
de detención por imputación de delitos no juzgados (apartados 1 a 7 y 10 y 11 del informe
del Ministerio Fiscal) y otros dos son órdenes para la ejecución de sentencias dictadas en
ausencia del reclamado (apartados 8 y 9 del informe del Ministerio Fiscal). En estas últimas
fue condenado a las siguientes penas: doce años, dos meses y quince días de reclusión y
medida de seguridad de vigilancia especial de seguridad por un año, en el primer caso; en el
segundo, veinte años de reclusión. Al reclamado se le acusa y se le condenó por ser
miembro destacado de la organización mafiosa denominada «N'drangueta», dedicada a la
venta de sustancias estupefacientes, así como por el asesinato de miembros de otros
grupos mafiosos que competían por el control de tales actividades ilícitas, imputándosele un
total de 98 asesinatos consumados, 36 asesinatos frustrados, asociación ilícita o terrorismo,
detención ilegal, receptaciones, falsificaciones, tenencia ilícita de armas, inhumación ilegal,
amenazas y contrabando, entre otros delitos.
...
En efecto, para que exista indefensión constitucionalmente relevante, es preciso que el
órgano judicial, en el curso del proceso, limite indebidamente a una de las partes la
posibilidad de defenderse, alegando o practicando prueba en defensa de sus propios
intereses (SSTC 89/1986, de 1 de julio, 102/1987, de 17 de junio o 145/1990, de 1 de
octubre). Por eso, para que un defecto procesal pueda ser apreciado por este Tribunal
como vulneración de la Constitución, se requiere que una vez valorada la situación en cada
caso concreto, se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC
48/1984, de 4 de abril, 155/1988, de 22 de julio, 145/1990, 188/1993, de 14 de junio,
185/1994, de 20 de junio, 1/1996, de 15 de enero, 89/1997, de 5 de mayo y 186/1998, de 28
de septiembre). Sobre la indefensión que el art. 24.1 CE proscribe, se ha dicho
reiteradamente por este Tribunal que sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla
que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida
por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material
de los derechos que corresponden a las partes en el proceso. De esta manera, la
indefensión prohibida por el art. 24.1 CE no nace de la simple infracción por los órganos
judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación
material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa
como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales (SSTC
194/1987, de 9 de diciembre, 155/1988, 43/1989, de 20 de febrero, 123/1989, de 6 de julio,
145/1990, 196/1990, de 29 de noviembre, 154/1991, de 10 de julio, 366/1993, de 13 de
diciembre y 18/1995, de 24 de enero, entre otras), toda vez que el recurso de amparo no es
una vía orientada a corregir cualquier infracción procedimental, sino exclusivamente
aquéllas que produzcan, efectivamente, la lesión de un derecho fundamental (SSTC
34/1991, de 14 de febrero, 106/1993, de 22 de marzo , 117/1993, de 29 de marzo,
180/1993, de 31 de mayo, 15/1995, de 24 de enero, 80/1995, de 5 de junio, 37/1996, de 11
de marzo y 9/1997, de 14 de enero).
...
13. No obstante, nuestra jurisprudencia (SSTC 37/1988, de 3 de marzo, 181/1994,
29/1995, de 6 de febrero y 162/1999, de 27 de septiembre), ha reconocido que el derecho a
participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de
defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto,
que constituye el punto de partida en la fijación del que hemos denominado «contenido
absoluto» de los derechos fundamentales que, necesariamente, ha de proyectarse «ad
extra».
...
No es necesario determinar aquí si estamos o no ante un derecho irrenunciable. Baste
recordar, como ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Barberá,
Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 1988, núm. 82, Oberschlick, de 23 de mayo de
1991, núm. 51, FCB c. Italia, de 28 de agosto de 1991, núms. 33 a 35 y Poitrimol, de 23 de
noviembre de 1993, núm. 31), que la renuncia al ejercicio de los derechos fundamentales,
cuando es posible, ha de ser expresa y formulada en términos inequívocos: de lo contrario
podrían legitimarse, a través de ella, situaciones contrarias a la dignidad humana. Y, en el
caso de los derechos procesales, precisamente por su naturaleza formal, la voluntad de
renuncia ha de hallarse, con mayor razón, rodeada de un mínimo de garantías para que no
quede desnaturalizada. Lo que, evidentemente, ocurre en casos como el presente en que, al

hallarse el acusado sometido a una imputación que comporta una pena muy grave, la
comparecencia implica normalmente su ingreso en prisión y, por consiguiente, una
constricción en virtud de la cual no cabe otorgar a la falta de comparecencia valor de
renuncia (en el mismo sentido, STEDH, de 29 de julio de 1998, caso Guerin contra Francia,
núm. 43; en términos análogos, ya se pronunció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en Sentencia de 27 de febrero de 1980 -caso Deweer c. Bélgica, núm. 54).
...
Voto Particular. discrepante que formula don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, al
que se adhieren don Rafael de Mendizábal Allende y don Vicente Conde Martín de Hijas,
magistrados del Tribunal Constitucional, a la
Sentencia recaída en recurso de amparo núm. 3868/1998
Mi respetuosa discrepancia con esta Sentencia se debe a una consideración distinta de
varias de las cuestiones aquí disputadas y, en primer lugar, a la manera de enfocar el tema.
1. Error de enfoque:
No se tiene en cuenta, a mi juicio, que las garantías que un ordenamiento jurídico
establece, para el disfrute de los ciudadanos, adquieren la plenitud de su sentido dentro de
ese ordenamiento, concebido este como una estructura. Quiero con esto decir que no cabe
valorar una garantía jurídica fuera de su propio ordenamiento. Una garantía en este o en
aquél ordenamiento siendo «la misma» no es «lo mismo». Son entre sí «homólogas», no
son iguales, ni tampoco distintas.
Cuando la Sentencia afirma (F. 14) que es una violación de las garantías del art. 24.2
CE «acceder a la extradición a países que, en casos de delito muy grave, den validez a las
condenas en ausencia, sin someter la entrega a la condición de que el condenado puede
impugnarlos para salvaguardar sus derechos de defensa», está poniendo esa pieza (la
garantía) fuera de la estructura donde estaba contenida (el ordenamiento jurídico español),
olvidándose de que la misma garantía puede tener un valor y un sentido distintos en el
ordenamiento jurídico italiano.
Creo que la exigencia de un juicio rescisorio de fondo sobre el fundamento fáctico y
jurídico de la condena en los casos de contumacia, aunque fuera una integrante de los
derechos contenidos en el art. 24 CE (luego veremos que no lo es) sólo tendría un sentido
pleno en el ordenamiento español. El ordenamiento jurídico italiano se configura de otra
manera.
...
La presencia física del acusado en el juicio no está exigida por el art. 24 CE. Si lo
estuviera tendríamos que declarar la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que permiten la celebración del juicio oral, sin la presencia del
acusado, en determinados supuestos (art. 793.1), o con la ausencia del presunto culpable
de una falta, el cual, sin embargo, puede apoderar a un tercero para que le defienda (art.
970), o con la pura y simple ausencia del acusado (art. 971).
...
Mi opinión, en definitiva, fue denegar el amparo y que el quejoso ante nosotros
defendiese sus derechos en los Tribunales italianos, con recurso, en último término, al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya sede está en Estrasburgo, Tribunal creado
por el Convenio que en 1950 se hizo curiosamente en Roma, capital de la República
italiana.
6. Colombia:
A continuación transcribimos una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia,
donde se ven con claridad los argumentos esgrimidos en pro y en contra del procesamiento
en ausencia. El subrayado nos pertenece.
Demandante: Juan Carlos Arias Duque.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz, Santa Fe de Bogotá, D.C. veintiséis (26)
de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).
I. Antecedentes.
Ejerciendo la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Arias
Duque presenta demanda contra el artículo 356 del decreto 2700 de 1991 y las siguientes
expresiones contenidas en los artículos del mismo decreto que a continuación de cada una
de ellas se indican: "o declaratoria de persona ausente", artículos 136 y 313, inciso segundo;
"el imputado haya sido declarado persona ausente por delito que no amerite detención
preventiva", artículo 384, inciso segundo; "o de la declaratoria de persona ausente", artículo
387, inciso segundo, por considerar que dichas normas violan los artículos 13, 29, 93, 94 y
250 inciso final de la Constitución.
Cumplidos los trámites señalados en la Constitución y la ley y oído el concepto del
Ministerio Público, procede la Corte a decidir.
II. Normas acusadas.
Seguidamente se transcriben los artículos 136, 313, 356, 384, 385, 387 del decreto
2700 de 1991, subrayando en las normas parcialmente acusadas la parte que es objeto de
demanda.
"Nuevo Código de Procedimiento Penal Colombiano".
"Decreto Número 2700 DE 1991".
"Por el cual se expiden las normas de Procedimiento Penal".
"Artículo 136. Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a quien se atribuya
participación en el hecho punible. Este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto
procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente".
"Articulo 313. Actuación durante la instrucción y el juzgamiento. Iniciada la actuación la

policía judicial sólo actuará por orden del Fiscal. El fiscal delegado o la unidad de fiscalía
podrán comisionar para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al
esclarecimiento de los hechos, a cualquier funcionario que ejerza facultades de policía
judicial. La facultad de dictar providencias interlocutorias es indelegable”.
"Los funcionarios pueden extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas
o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión, excepto capturas, allanamientos,
interceptación de comunicaciones, actividades que atenten contra el derecho a la intimidad,
o vinculación de imputados mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.”
"Por comisión del juez respectivo, en la etapa de juzgamiento cumplirán las funciones
en la forma indicada en los incisos anteriores".
"Artículo 356. Emplazamiento para indagatoria. Cuando no hubiere sido posible hacer
comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que
permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este
plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor
de oficio”.
"En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada”.
"Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura,
vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las
autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá
conforme a lo previsto en este artículo".
"Articulo 384. Cancelación de las órdenes de captura. El fiscal que haya impartido la
orden de captura está en la obligación de cancelarla inmediatamente cesen los motivos que
dieron lugar a ella, so pena de incurrir en causal de mala conducta, sancionable con
suspensión hasta de treinta días impuesta por el respectivo superior, previo el trámite
previsto en el artículo 258 de este código, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que
haya lugar”.
"De la misma manera se procederá en caso de que el imputado haya sido declarado
persona ausente por delito que no amerite detención preventiva o que siendo viable dicha
medida de aseguramiento concurra causal de libertad provisional”.
"Si la pena mínima del delito investigado es o excede de dos años de prisión, se
cancelarán las órdenes de captura cuando no se profiera auto de detención o no se resuelva
la situación jurídica dentro del término legal”.
"De la cancelación de las órdenes de captura se dará aviso inmediato a la Fiscalía
General de la Nación, quien a su vez informará a los organismos de policía judicial que
llevaren un registro de las mismas".
"Articulo 385. Vinculación previa a la definición de la situación jurídica. No podrá

resolverse situación jurídica, sin que previamente se haya recibido indagatoria al imputado,
o se haya declarado persona ausente".
"Articulo 387. Definición de la situación jurídica. Cuando la persona se encuentre
privada de la libertad, rendida la indagatoria o vencido el término anterior, el funcionario
judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar, dentro
de los cinco días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la
justifique, u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un
acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando se le
solicite”.
"Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación
jurídica será de diez días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona
ausente. El fiscal dispondrá del mismo término cuando fueren cinco o más las personas
aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado el mismo día”.
"En los delitos de conocimiento de los jueces regionales recibida el indagatoria el fiscal
definirá la situación jurídica dentro de los veinte días siguientes si aquélla hubiere sido
recibida por un fiscal de sede distinta".
III. Demanda.
Según el actor, la declaración de persona ausente, prevista en las normas acusadas,
posibilita el adelantamiento de un proceso penal "a espaldas del procesado" y, por
consiguiente, la violación de los siguientes derechos fundamentales:
a) Derecho a la igualdad, pues no puede participar como sujeto procesal con igual
despliegue defensivo al del imputado que es indagado. Por ejemplo: la terminación anormal
o anticipada del proceso (37, 37A, 38 y 39 C.P.P.); la reducción punitiva por confesión (299
C.P.P.), por delación (369A, 369C C.P.P.), por restitución del bien objeto del ilícito (374
C.P.); la oportunidad en la indagatoria de presentar los hechos favorables (360 y 362 C.P.P),
lo cual obliga al fiscal a realizar una investigación de los mismos (250 inciso final de la
Carta); la obligación para el fiscal de presentar al indagado los objetos aprehendidos en la
investigación (365 C.P.P.); el reconocimiento en fotografías o en fila de personas (368
C.P.P.) pues del sindicado ausente "se presume su reconocimiento y, por ende, su
responsabilidad, sin que la eventualidad de confusiones de nombre o descripción física
ninguna incidencia puedan tener en el proceso condenatorio"; la medida de aseguramiento
de caución prendaria (393 C.P.P.) de la que no podrá disfrutar, ya que en caso de que se le
conceda, se procederá a su posterior revocatoria por el no pago de la misma (397-6 y 417-1
C.P.P.).
b) Derecho al debido proceso, porque en contra del vinculado ausente, a pesar de que
no ha tenido oportunidad de ejercer su defensa material, presentando en los distintos
momentos procesales su versión sobre los hechos, se puede dictar sentencia condenatoria,
y cuando el condenado es aprehendido, si ya la decisión ha hecho tránsito a cosa juzgada

no le queda otro recurso para defenderse distinto al de la acción de revisión, que no
obstante contempla causales muy limitadas. Advierte que el trámite previsto en la ley para la
búsqueda de la persona que se pretende vincular al proceso es "excesivamente ingenuo y
de espaldas a la realidad" y ofrece una posibilidad incluso inferior a la que se contempla en
el proceso civil cuando no se puede realizar la notificación personal al demandado y se le
nombra curador ad litem, pues en estos eventos la publicación del edicto emplazatorio se
hace a través de medios masivos de comunicación y, además, se consagra el grado
jurisdiccional de la consulta.
Tampoco existe defensa técnica. El abogado de oficio en la mayoría de los casos no es
más que un simple espectador, tiende sólo a "la satisfacción de un requisito de forma para
condenar", ya que no puede plantear una alternativa de defensa porque no conoce la
situación del procesado, ni está en condiciones de proponer causales eximentes o
atenuantes de responsabilidad, ni presentar pruebas, ni controvertir las que se alleguen en
contra de su asistido.
El debido proceso implica además el desarrollo de una investigación integral, que en
virtud del artículo 250 de la Carta corresponde adelantar a la Fiscalía; no obstante, lo que
puede ser favorable al procesado no se puede investigar por ignorancia, pues este aspecto
es el que plantea el sindicado al presentar sus exculpaciones.
c) Las disposiciones acusadas vulneran los artículos 93 y 94 de la Carta en cuanto
contrarían varios tratados internacionales, tales como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que consagran el
debido proceso y el derecho de defensa.
Concluye que "El proceso penal no puede seguir sometido al albur de condenas o
absoluciones infundadas, de procesos en los que se conoce la verdad a medias, sólo la
parte de la verdad que conviene a los intereses particulares. Con esto sólo se logra el
aumento de la impunidad y el incremento del sentimiento de desconfianza que se tiene
hacia la administración de justicia... y es que con la imposibilidad de condenar ausentes no
se estaría auspiciando la impunidad... El proceso quedaría pendiente hasta que la persona
sea capturada, aparezca por alguna razón o prescriba la acción penal".
En estos términos, solicita a la Corte declarar inexequibles las disposiciones acusadas
y, en caso de que se acceda a su petición, pide que esta entidad se pronuncie sobre la
situación de los ya condenados como personas ausentes.
Intervenciones.
A. El Fiscal General de la Nación solicita a la Corte declarar exequibles las
disposiciones acusadas, con los siguientes argumentos:
La administración de justicia tiene por objeto asegurar el bien común y, con su ejercicio
se pretende "el descubrimiento de la verdad, en beneficio no solamente de las partes
entrabadas en la relación judicial, de ámbito temporal, sino, primordialmente, de los
intereses permanentes de la colectividad"; no obstante, este propósito debe cumplirse "con
el imponderable acatamiento de las normas procedimentales de nuestra legislación". Con la
declaratoria de persona ausente y el nombramiento de un defensor que lo represente no se
pretenden transgredir las garantías procesales del vinculado, sino observar la primacía del
interés general sobre el particular.
El procedimiento para declarar persona ausente al procesado y nombrarle un defensor
de oficio está regulado de manera integral en la legislación penal. Las normas acusadas
constituyen "una secuencia perfectamente lógica y garantista del debido proceso, y en
especial del derecho de defensa", pues además del defensor de oficio que ampare los
derechos fundamentales del procesado, se prevé la presencia del Ministerio Público dentro
del proceso penal. Además, al declarado ausente se le conceden todos los recursos legales
para impugnar las decisiones que lo afecten, y en caso de ser condenado puede ejercer el
recurso extraordinario de casación, y las acciones de revisión y de tutela.
Las disposiciones acusadas no vulneran las normas de derecho internacional
adoptadas por nuestro ordenamiento, pues las mismas Cortes Internacionales han
distinguido la realización de un juicio in absentia de la negación a un derecho público, y han
reconocido la admisibilidad de tales juicios, en algunas circunstancias, en beneficio de una
buena administración de justicia.
No puede sacrificarse la administración de justicia "so pretexto de que no es posible,
pese a haberse agotado los procedimientos establecidos en la ley, la comparecencia
personal de un individuo al proceso; tampoco es conveniente, para la eficacia y celeridad de
la misma administración de justicia, que el proceso se paralice indefinidamente en espera de
la prescripción de la acción penal, pues ello nos llevaría a institucionalizar la impunidad, y en
concreto a la Fiscalía se le haría nugatoria su función básica de perseguir el delito".
B. El apoderado del Ministro de Justicia y del Derecho presenta escrito en el que
justifica la constitucionalidad de las normas acusadas, con fundamento en las siguientes
consideraciones:
El debido proceso no se viola con la declaración de persona ausente, pues aunque este
no se halle presente, "se deben tener en cuenta por parte del fiscal de conocimiento todos
los aspectos, favorables o no, que surjan de la actuación en contra de aquél, donde
cualquier omisión en este sentido debe subsanarse en el desarrollo posterior del proceso
por iniciativa propia o por pedimento de cualquiera de los sujetos procesales, como medio
principal para la consecución de una decisión válida".
La ausencia del sindicado no afecta en mayor grado sus intereses, pues estará siempre
asistido por un defensor profesional, cuyo criterio siempre prevalece, de conformidad con lo
previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal, "siendo más perjudicial para
los intereses del procesado la carencia de una defensa técnica, cosa impensable en nuestro
sistema, que la falta de defensa material que él mismo ejerce".
"Nuestro ordenamiento permite adelantar procesos penales en ausencia del sindicado,
con el fin de que esta circunstancia no afecte el normal desarrollo de las investigaciones,
para evitar dentro de lo posible la impunidad, sin que esto signifique el desconocimiento de
las garantías procesales que le asisten. Es más, eliminar los procesos adelantados en
contumacia con base en los argumentos de la demanda sería tanto como decir que todos
los reos ausentes tienen ese carácter por ignorancia o porque la autoridad no desplegó las
medidas suficientes para enterarlos y lograr su vinculación, cuando por el contrario, esta
circunstancia se presenta en la mayoría de los casos por la intención del imputado de evadir
la acción de la justicia".
"La constitucionalidad de la figura del reo ausente se cifra en la previsión del artículo 29
de la Carta, que permite el nombramiento de un defensor de oficio, acto precedido de la
declaratoria de persona ausente, legitimando esta figura con el consenso que significó la
redacción de nuestra Constitución, que acoge la fortaleza histórica de una figura utilizada
desde hace mucho tiempo en nuestra legislación para darle seguridad jurídica a nuestros
procedimientos".
El ordenamiento penal consagra una serie de garantías para la persona que comparece
al proceso y también para el reo ausente, como la presunción de inocencia y el consecuente
beneficio de la duda, la declaración de nulidad de las actuaciones que restrinjan el derecho
de defensa, bien por falta de una adecuada defensa técnica, o bien cuando no se atienden
en debida forma las peticiones del apoderado tendientes a demostrar aspectos que lo
beneficien.
C. El ciudadano Manuel Corredor Pardo, actuando en representación del Colegio de
Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca, y atendiendo la invitación hecha por el
Magistrado Ponente, participa en el proceso y solicita que se declare la exequibilidad de las
normas acusadas, por las razones que seguidamente se sintetizan:
No se vulnera el principio de igualdad, porque las expresiones acusadas se refieren a
dos supuestos distintos, el primero el de la persona que está presente físicamente en el
proceso y, el segundo el de aquélla que no ha comparecido al mismo. El trato diferente está
dado porque el propio procesado se coloca en esa situación de ausencia y, por tanto, no
sería justo ni legal concederle "la ventaja del tratamiento legal como si estuviera presente,
sumada a las propias de su desleal actuación frente al proceso".
El procesamiento en ausencia no es inconstitucional pues "el sistema penal ofrece un
sinnúmero de disposiciones de necesario cumplimiento que permiten atemperar en lo
razonable las dificultades propias de un proceso conducido sin la presencia física del sujeto
pasivo del mismo. En fin, como la carga probatoria de favor o disfavor -íntegra- del proceso
penal compete en principio a la actividad del Estado, será evidente que la ausencia no
vulnera en lo fundamental los derechos de quien es juzgado en ausencia mediante su
vinculación ficta por emplazamiento público. Si se pensara en la hipótesis de que el
procesado ausente pudo haber aportado una prueba con incidencia en los hechos materia
de la sentencia, de modo tal que cambiaran el sentido de la decisión final del proceso, cabe
aún la acción extraordinaria de revisión por prueba nueva no conocida en los debates de
instancia, o si se falló delictuosamente, o con base en prueba falsa".
Si no pudiera procesarse en ausencia, se llegaría al absurdo de que "la ausencia del
autor del delito imposibilitaría la investigación, el juicio y la sentencia, lo cual pugna con el
principio más alto y obligante desde el punto de vista del Estado social de derecho de la
publicidad y oficialidad de la función de administración de justicia que corresponde al Estado
(art.228 C.P.), que el transcurso del tiempo haría finalmente nugatorios por la prescripción
de la acción penal. Además, es bueno afirmarlo, la administración de justicia también
comprende la decisión de carácter penal que sobre los derechos de las personas que han
sido víctimas del delito, y la afirmación de la potestad del Estado de investigar, juzgar y
sentenciar por los delitos que afectan las condiciones esenciales de la convivencia
colectiva".
V. Concepto Fiscal.
El Procurador General de la Nación (E) rindió el concepto de rigor, y en él solicita a la
Corte declarar exequibles las disposiciones acusadas, basado en las siguientes
consideraciones:
-El instituto de la declaración de "reo ausente" encuentra su fundamento en los fines del
Estado y la función de las autoridades judiciales, en virtud de los cuales se erige el derecho
penal "como el mecanismo jurídico adecuado para determinar la responsabilidad de los
miembros de la comunidad política en relación con las consecuencias derivadas de sus
actos". Teniendo en cuenta que el Estado representa intereses comunes, se predica la
oficiosidad de la acción penal y, en consecuencia, "la actividad represora no se puede
paralizar ante el evento de que el imputado evada la actuación jurisdiccional al no hacerse
presente en el proceso".
"La persona que se ausenta del proceso sin justificación y aunque las autoridades
hayan insistido en su debida notificación con el objeto de lograr su comparecencia, sin bien
no ejerce una defensa activa y participante, no por ello se encuentra en una situación
desfavorable, ya que el Estado provee lo requerido para su óptima defensa a través del
nombramiento del defensor de oficio, que si bien "no cuenta con la versión y demás
elementos de los cuales el imputado lo pueda proveer directamente, tiene la facultad de
acceder al acervo probatorio, de asistir a las diligencias, de recusar a los funcionarios
judiciales, de pedir y controvertir pruebas, etc., de manera que desempeña una labor de
control respecto de la actividad punitiva del Estado, a la par que garantiza los derechos
fundamentales constitucionalmente erigidos y legalmente desarrollados, en ejercicio de una

defensa técnica como la demanda el artículo 29 constitucional".
II. Consideraciones de la Corte
A. Competencia.
Por dirigirse la acusación contra disposiciones que forman parte de un decreto con
fuerza de ley, compete a esta Corporación decidir sobre su constitucionalidad, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-5 de la Carta.
B. El Procesamiento en Ausencia.
La demanda se dirige contra la expresión "declaratoria de persona ausente", contenida
en los artículos 136, 313, 385, 387; el artículo 356 en su integridad y la parte del inciso
segundo del artículo 384 que dice "el imputado haya sido declarado persona ausente por
delito que no amerite detención preventiva o que siendo viable dicha medida de
aseguramiento concurra causal de libertad provisional", del Código de Procedimiento Penal
(D.2700 de 1991).
Según el actor, las normas acusadas, en cuanto permiten adelantar procesos penales
con personas ausentes vulneran el artículo 29 de la Constitución al desconocerles el
derecho de defensa, pues, en su criterio, el Estado debe esperar que ellas se hagan
presentes, en forma voluntaria o mediante captura para poder así adelantar las distintas
actuaciones procesales.
1. El derecho a la asistencia de un abogado.
Una de las formas de garantizar el debido proceso y, concretamente, el derecho de
defensa del procesado es la contenida en el artículo 29 de la Carta, que le permite al
sindicado la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y
el juzgamiento. Cuando el sindicado está presente en el proceso penal, el derecho de
defensa comprende la actividad concurrente de ambos sujetos procesales -el procesado y
su defensor-, quienes gozan de amplias facultades para oponerse eficazmente a la
pretensión punitiva, solicitar pruebas, controvertir las que se alleguen, presentar
alegaciones, interponer recursos, etc. El ejercicio de tales atribuciones no es, sin embargo,
plenamente coincidente para ambos sujetos, pues en relación con algunas actuaciones,
como la indagatoria, la confesión o la terminación anticipada del proceso, sólo el procesado
puede ejercer en forma directa su derecho, aunque asistido por su defensor; en otras
oportunidades prevalecen los criterios del defensor sobre los del procesado, esto sucede
cuando existen peticiones contradictorias entre ambos sujetos procesales (art. 137 C.P.); y
en relación con la sustentación del recurso de casación, la facultad del defensor es exclusiva
(ibídem).
El procesado puede renunciar al ejercicio personal de su defensa en relación con
determinadas actuaciones -aunque no con carácter futuro- y nombrar un defensor de su
confianza, en quien delegue plenamente el ejercicio de su derecho. El artículo 139 del
Código de Procedimiento Penal permite, incluso al sindicado que no se hace presente en el

proceso, nombrar un defensor que lo represente. Potestad que se adecua a lo previsto en el
artículo 29 de la Constitución que establece que todo sindicado tiene derecho a la asistencia
de un abogado escogido por él o nombrado de oficio, y a lo dispuesto en los artículos 14
numeral 3 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 numeral 2
literal d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagran que toda
persona tiene derecho a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su
elección.
Si el procesado no nombra defensor, por voluntad propia, por imposibilidad económica
o por que no está presente en el proceso, el funcionario judicial debe proceder a nombrarle
un defensor de oficio, con quien deben surtirse todas las notificaciones y a quien
corresponde ejercer el cargo con idoneidad, so pena de que la actuación procedimental
quede viciada de nulidad y el profesional sea objeto de sanción disciplinaria.
En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y
el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos
de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está
renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el
defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del
conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en
cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de
acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las
actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa
técnica.
Situación diferente se presenta cuando el procesado no se oculta, y no comparece
debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar
al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la
posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha
proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y
cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho
fundamental que se le ha vulnerado.
Quien obre en representación del procesado debe ser un profesional idóneo que dado
su conocimiento especializado en la materia, garantice plenamente los derechos
fundamentales del procesado y haga respetar el debido proceso, pues la falta de diligencia
por parte del apoderado en el cumplimiento de sus deberes da lugar a la imposición de
sanciones disciplinarias.
En relación con la necesidad de que el defensor del sindicado sea una persona idónea
para que pueda cumplir eficazmente los deberes que le impone el cargo, ésta Corporación
ha expresado lo siguiente: "...es voluntad expresa del Constituyente de 1991, la de asegurar
a todas las personas, en el específico ámbito de los elementos que configuran el concepto
de debido proceso penal y de derecho de defensa también en el ámbito penal, el respeto
pleno al derecho constitucional fundamental a la defensa técnica y dicha voluntad
compromete, con carácter imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces.
"Esto significa, que dichas funciones de defensa del sindicado en las etapas de
investigación y juzgamiento no pueden ser adelantadas por una persona que no se
encuentre científica y técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la
configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por
razones constitucionales, o de inconstitucionalidad de la disposición legal o reglamentaria
que lo permita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del
defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este
sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean
técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y
personal del defensor".
De otro lado, cabe recordar que en el ordenamiento penal existe la acción de revisión
(art. 232 C.P.P.), mediante la cual se pueden revivir los procesos cuando ya las decisiones
han hecho tránsito a cosa juzgada, con el fin de corregir los errores en que se haya podido
incurrir por razón de hechos delictivos del juez o de terceros o por el desconocimiento de la
existencia de pruebas durante el trámite judicial, o por cualquiera otra de las causales
previstas en la ley, acción a la que bien puede acudir el procesado que no comparezca
personalmente al proceso por desconocimiento o por que se oculte, a pesar de que el
Estado haya cumplido diligentemente su deber de comunicarle la existencia del proceso, e
incluso aunque el procesado ausente haya contado con una adecuada defensa técnica, de
la misma manera que puede hacerlo el sindicado que haya estado presente durante todo el
curso del proceso.
2. Normas acusadas.
Como el actor contrae su demanda en forma exclusiva a la parte de las disposiciones
que se refieren a la declaración de persona ausente, por considerar que los procesos
penales no pueden adelantarse sin la presencia del sindicado, sin formular reparo alguno a
lo que cada una de las normas acusadas prescribe, la Corte limitará el pronunciamiento
únicamente a este aspecto, salvo en lo que respecta a los artículos: 356 y al inciso segundo
del 384 que fueron demandados en su integridad, dejando vía libre para que se puedan
presentar demandas posteriormente con cargos distintos a este.
Los preceptos impugnados contienen en líneas generales exigencias y limitaciones que
buscan justamente amparar los derechos de los procesados dentro del proceso penal; así,
el artículo 136 señala quiénes tienen la calidad de sujeto procesal y a partir de qué momento
adquieren tal calidad; el artículo 313 consagra las actuaciones que puede cumplir la policía
judicial durante la instrucción y el juzgamiento e indica cuáles les están vedadas, entre las
que se destaca, la vinculación de los procesados mediante indagatoria o declaración de

persona ausente; el artículo 385 establece que antes de definirse la situación jurídica del
imputado debe recibírsele indagatoria o declararlo persona ausente, y el artículo 387
establece las formas y plazos para resolver la situación jurídica del sindicado.
Artículo 356 del Código de Procedimiento Penal.
El artículo 356 del Código de Procedimiento Penal establece los requisitos para la
declaración de persona ausente. Estos son:
1) Sólo se puede declarar persona ausente a quien esté debidamente identificado. Es
decir, no basta solamente conocer el nombre del procesado, sino que es necesario
establecer su individualidad, con datos tales como edad, filiación, documento de identidad,
lugar de origen y residencia, historia escolar, laboral, etc., que también se exigen respecto
del indagado (art. 359 C. de P. P.), con lo cual se busca amparar no sólo al sindicado, sino a
terceros que eventualmente puedan verse comprometidos en una acción penal por razones
de homonimia.
Sobre la individualización del sindicado, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
"Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a
una persona, de distinguirla con sus características de todas las demás. Es una tarea de
índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de
elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se
refieren a sus características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.
"Identificar es algo que se haya íntimamente ligado a lo anterior, pero que es, sin
embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica una yuxtaposición, el
proceso más o menos complicado de ver si lo que se posee respecto a la individualidad de
alguien corresponde, se ajusta a la misma. La identificación es el resultado final a que toda
individualización debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino
confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado, de lo conocido".
(Criminalística, en Enciclopedia OMEBA, Tomo V, pág.119).
...
"Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de una persona
determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que se concreta en la
afirmación "Este y no otro". Por la segunda (identificación), se agregan a esa
individualización el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado,
profesión, etc., tal como se ve en el artículo 386 (359 del actual C. de P.P.) que consigna
reglas para la recepción de indagatoria".
2) Previamente a la declaración de persona ausente, el fiscal debe realizar todas las
diligencias necesarias utilizando los medios y recursos idóneos con el fin de comunicar al
imputado la existencia de un proceso en su contra.
El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la

existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso la existencia de la indagación
preliminar cuando ésta se adelante, y el imputado esté identificado, con el objeto de que
pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa. Para ello, el
funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos
eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto, como por ejemplo solicitar la
ayuda de la policía judicial, pues procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de
indagatoria es, no sólo un derecho de este, sino un deber del funcionario instructor. Es por
ello que la ley (arts. 375 y 376 C. P. P.) concede facultades al fiscal para que profiera orden
de captura a fin de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria.
La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer
fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356,
acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente "cuando no hubiere
sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria". Actuar de manera
distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa.
En este orden de ideas, no le asiste razón al actor cuando afirma que el trámite previsto
para vincular al procesado se limita a la fijación del edicto, pues ésta no es más que una
formalidad que opera una vez se han agotado todos los medios materiales de que dispone
el Estado para la comunicación del proceso.
El término y lugar dispuestos en la norma para la fijación del edicto (5 días en lugar
visible del despacho), así como el plazo previsto para la ejecución de la aprehensión,
cuando la comparecencia se intenta a través de orden de captura (10 días contados a partir
de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades competentes), son
razonables para el ejercicio de los derechos y actuaciones correspondientes y no vulneran,
en consecuencia, ningún derecho fundamental del procesado.
3) Para una real garantía del derecho de defensa, el mismo artículo 356 dispone un
requisito que debe cumplirse al tiempo con la declaración de persona ausente, cual es el
deber de la autoridad judicial competente de designar un defensor de oficio que represente
al procesado con el fin de que se le garantice el respeto de sus derechos constitucionales y
legales, mediante el ejercicio de todas las facultades estatuidas para ello, a saber: solicitar
pruebas, controvertir las que se alleguen en contra, presentar alegaciones, impugnar las
decisiones que le sean adversas, etc. En este orden de ideas no puede afirmarse, como lo
hace el actor, que el defensor de oficio no es más que "la satisfacción de un requisito de
forma para condenar".
Es de destacar que la búsqueda del procesado para efectos de informarle sobre la
existencia del proceso no se agota con la declaración de persona ausente. Este mecanismo
que permite nombrar o designar un defensor que represente al procesado ausente y con él
adelantar el proceso, no sustituye la obligación permanente del funcionario judicial de
continuar la búsqueda cuando del material probatorio recaudado en el curso de la

investigación se hallen nuevos datos que permitan la ubicación del procesado, evento en el
cual se debe proceder a comunicarle, en forma inmediata, la existencia del mismo, so pena
de vulnerar el derecho de defensa del afectado.
En conclusión, el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal no vulnera la
Constitución y, por el contrario, constituye un desarrollo del artículo 29 Superior.
Inciso segundo del artículo 384 del Código de Procedimiento Penal.
El actor formula cargos contra la parte del inciso segundo del artículo 384 que dice "el
imputado haya sido declarado persona ausente por delito que no amerite detención
preventiva o que siendo viable dicha medida de aseguramiento concurra causal de libertad
provisional", como esta última expresión en forma aislada carece de sentido, la Corte se
pronunciará sobre el inciso completo del cual hace parte.
El artículo 384 en la parte acusada establece que cuando el imputado haya sido
declarado persona ausente por delito que no amerite detención preventiva o que siendo
viable dicha medida de aseguramiento concurra causal de libertad provisional, se debe
proceder conforme a lo establecido en el inciso primero de la misma disposición, esto es,
que el "fiscal que haya impartido la orden de captura está en la obligación de cancelarla
inmediatamente cesen los motivos que dieron lugar a ella, so pena de incurrir en causal de
mala conducta, sancionable con suspensión hasta de treinta días impuesta por el respectivo
superior, previo el trámite previsto en el artículo 258 de este código, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que haya lugar".
La norma protege el derecho a la libertad de la persona ausente, quien a pesar de no
comparecer al proceso goza de los mismos beneficios procesales, como la libertad
provisional, concedidos al procesado que esté presente. El inciso segundo del artículo 384
no vulnera, por tanto, los derechos fundamentales del procesado, por lo que será declarado
exequible.
Como la declaración de persona ausente dentro del proceso penal no contraviene la
Constitución, las normas acusadas que hacen referencia a esta figura serán declaradas
exequibles, pero sólo en cuanto se refiere al cargo formulado.
En síntesis, la declaración de persona ausente es una medida con que cuenta la
administración de justicia para cumplir en forma permanente y eficaz la función que el
Constituyente le ha asignado y, por tanto, al estar comprometida en ella el interés general no
puede postergarse so pretexto de que el procesado no ha comparecido al llamado de la
justicia, y esperar a que este voluntariamente se presente o que sea capturado o que la
acción penal prescriba, como lo pretende el actor, sino que la actuación procesal debe
adelantarse procurando por todos los medios posibles comunicar al sindicado la existencia
de la investigación que cursa en su contra y designarle un defensor de oficio que lo
represente en el ejercicio de su derecho; además de brindarle mecanismos legales que le
permitan obtener la corrección de los vicios y errores en que se haya podido incurrir por falta
de adecuada defensa.
Por último, considera la Corte pertinente señalar que los procesos que se adelanten con
persona ausente no vulneran el derecho a la igualdad de los sindicados, pues estos cuentan
con las mismas garantías y oportunidades procesales concedidas a quienes están presentes
en el mismo, las cuales pueden ser ejercidas por el defensor que el sindicado nombre o por
el defensor de oficio que le asigne el funcionario judicial encargado de adelantar la
actuación.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional actuando en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión "o declaratoria de persona ausente",
contenida en el artículo 136 del decreto 2700 de 1991, sólo en cuanto se refiere al cargo
formulado.
Segundo. Declarar EXEQUIBLE la expresión "o declaratoria de persona ausente"
contenida en el inciso segundo del artículo 313 del decreto 2700 de 1991, sólo en cuanto se
refiere al cargo formulado.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 356 del decreto 2700 de 1991.
Cuarto. Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 384 del decreto 2700 de
1991.
Quinto. Declarar EXEQUIBLE la expresión "o se haya declarado persona ausente",
contenida en el artículo 385 del decreto 2700 de 1991, sólo en cuanto se refiere al cargo
formulado.
Sexto. Declarar EXEQUIBLE la expresión "o de la declaratoria de persona ausente",
contenida en el inciso segundo del artículo 387 del decreto 2700 de 1991, sólo en cuanto se
refiere al cargo formulado.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
9. Bolivia:
A continuación transcribimos el punto 11 del capítulo primero del trabajo La defensa
pública en América latina desde la perspectiva del derecho procesal penal moderno,
realizado respecto de las legislaciones de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
Guatemala, Panamá, editado en San José de Costa Rica en 1991 con el apoyo del ILANUD
(Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la prevención del Delito y tratamiento
del delincuente).
11. El procedimiento contumacial.
La posibilidad de conducir y concluir el proceso con una condena, sin la comparecencia

del infractor -por razones dependientes de su voluntad- se ha dicho, constituye "una forma
de afectar la defensa, que proviene del viejo proceso absolutista, en que se pretendía
evidenciar que la voluntad estatal era tan omnímoda que se cumplía aún contra cosas,
animales, muertos y ausentes..."
La rebeldía o contumacia, producto de la no comparecencia del imputado (pese a la
citación judicial realizada), de su fuga del lugar de detención o del hecho de ausentarse del
lugar fijado para su residencia, sin comunicación previa al tribunal, afecta, de distinto modo,
el proceso penal, en atención a la etapa en la que se produzca. En todo caso, la causa
originaria de esta situación debe, necesariamente, hallarse en la voluntad del perseguido
penalmente. De otro modo, la restricción de su participación y del conocimiento de los actos
procesales (sobre todo los fundamentales) no encuentra fundamento que impida la violación
del derecho de defensa y, en general, del debido proceso.
Se afirma que es imposible la existencia de un proceso penal válido si el imputado no
interviene en su tramitación ejerciendo libremente el derecho de defensa. Este deber de
intervención necesaria (no facultativa) es el presupuesto de la declaración de rebeldía: el
imputado está legalmente obligado a presentarse ante el tribunal cuando este así lo
disponga.
Es común a las legislaciones en estudio, la posibilidad de iniciar y concluir la fase
investigativa o sumarial en ausencia del imputado. No obstante, con la excepción de Bolivia,
en todos los países el procedimiento de debate o plenario debe suspenderse hasta tanto el
rebelde sea hallado o comparezca voluntariamente.
Este impedimento para llevar a cabo el debate o plenario en ausencia del imputado,
encuentra su fundamento en la seria afectación que se produciría a los principios de
necesaria contradicción, inmediación y de defensa material, sobre todo en esta etapa del
proceso (base fundamental para la formación de la sentencia).
En todos los países es factible concluir la fase sumarial en rebeldía del imputado.
Distinta es la situación cuando el proceso se encuentra en la etapa de plenario o debate. En
esta oportunidad, todas las legislaciones (excepto la boliviana), ordenan la suspensión del
plenario o debate.
La legislación boliviana prevé el procedimiento en contumacia para el caso de los
siguientes supuestos: i. cuando el imputado no comparece después de habérsele citado con
el decreto correspondiente; ii. cuando el procesado carece de domicilio conocido y se
desconoce su paradero; iii. cuando el imputado se fuga del establecimiento penitenciario de
detención preventiva; y iv. cuando el imputado no comparece al debate. En todos estos
casos, el juez ordena la citación por edicto de prensa otorgando al procesado diez días para
su comparecencia. Transcurrido este término sin que se presente, en audiencia se lo
declara rebelde y contumaz, se dispone su juzgamiento en rebeldía y se ordena el secuestro
de sus bienes y la suspensión de su derecho de ciudadanía. En la misma resolución judicial

se nombra un defensor oficial para que lo represente durante el juzgamiento. Este defensor
tiene los mismos poderes, recursos y facultades reconocidos a todo imputado. Finalmente,
el fallo que se dicte en el proceso en contumacia, debe ser consultado.
10. Francia:
La legislación francesa, también permite la condena en ausencia. A pesar de la
carencia de información precisa en español sobre el sistema procesal penal francés, por
considerar este dato de interés, transcribimos parte de una sentencia argentina donde se
hace referencia a esta circunstancia. La sentencia, que declara inconstitucional las leyes de
obediencia debida y punto final, fue dictada por el Dr. Cavallo, titular del Juzgado Nacional
en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4, en la causa Nro. 8686/2000 del registro de la
Secretaría Nro. 7. La parte pertinente es la siguiente:
“Por su parte, también es de público conocimiento la condena aún vigente impuesta a
Alfredo Astiz en Francia por haber sido encontrado responsable de hechos perpetrados en
el marco de la represión ilegal. El nombrado fue condenado a prisión perpetua (en ausencia)
por la Cour D'Assises de París – 2ème Section en la causa 1893/89.
Legislación Nacional vigente.

Código de Procedimiento Penal de La Nación.
Como se adelantara, dentro de la normativa contenida en el Código Procesal Penal de
la Nación, no sólo no se encuentra prevista sino que se ha vedado toda posibilidad de que
fuese celebrado el juicio propiamente dicho hasta alcanzar su consecuencia natural cual es
la sentencia –ya sea condenatoria o absolutoria- en ausencia del imputado.
Así, luego de determinar en el art. 288 que la declaración de rebeldía procede en caso
de que el imputado “... sin grave y legítimo impedimento no compareciere a la citación
judicial, o se fugare del establecimiento o lugar en que se hallare detenido, o se ausentare,
sin licencia del tribunal, de lugar asignado para su residencia.”, en el art. 290 dispone que
“La declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la instrucción. Si fuere declarada
durante el juicio, éste se suspenderá con respecto al rebelde y continuará para los demás
imputados presentes. Declarada la rebeldía, se reservarán las actuaciones y los efectos,
instrumentos o piezas de convicción que fueren indispensables conservar...”.
De este modo, acorde el contenido del artículo transcripto en segundo lugar, pueden
distinguirse diversas etapas del proceso en las que puede decretarse la rebeldía del
causante, correspondiendo a cada una de ellas consecuencias distintas.
Si la declaración se produce antes de que se haya recibido declaración indagatoria al
incusado podrán agotarse, es decir, llevarse a cabo todas las diligencias que fueren
necesarias con objeto de alcanzar los fines del proceso, por supuesto siempre dentro de las
limitaciones que la ausencia del imputado apareja, entre las que puede destacarse la
imposibilidad material de practicar el reconocimiento en rueda de personas.
Distinta es la situación si el rebelde ha sido oído en indagatoria, ya que en ese caso, al
asumir formalmente la calidad de “imputado procesado”, no podrán practicarse las
diligencias que requieran el anoticiamiento previo del imputado, so pena de violentarse el
derecho de defensa en juicio de aquél, de modo que la actividad instructoria se encuentra a
todas luces mitigada a la mera acción de dar con el paradero del ausente.
Por último, si la desaparición tiene lugar luego de alcanzada la etapa del debate –juicio-
el trámite deberá paralizarse en el estado en que se encuentre, por expresa aplicación de
los principios de inmediatez y contradicción.
Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires.

El digesto adjetivo adoptado por la provincia de Buenos Aires, se enrola en la corriente
que ve al juicio en ausencia del imputado como violatorio de los derechos al debido proceso
y a la defensa en juicio.
En atención a lo expuesto, luego de determinar que “Será declarado rebelde, el
imputado que, sin grave y legítimo impedimento, no compareciere a la citación judicial o se
fugare del establecimiento o lugar en que se hallare detenido, o se ausentare sin
autorización del órgano competente del lugar asignado para su residencia” (art. 303 del
CPP), legisla sobre los efectos que acarrea la declaración de rebeldía del encausado, los
cuales están contenidos en el art. 305 del código en estudio, el que a continuación se
transcribe para mayor ilustración: “La declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la
Investigación Penal Preparatoria. Si fuere declarada durante el juicio, se suspenderá con
respecto al rebelde y continuará para los demás imputados presentes. Declarada la rebeldía
se reservarán las actuaciones y los efectos, instrumentos o piezas de convicción que fuere
indispensable conservar. La acción civil podrá tramitarse en la sede pertinente. Cuando el
rebelde comparezca, la causa continuará según su estado”.
En la provincia tal como acontece en la Nación pueden distinguirse dos etapas
procesales bien diferencias, denominada la primera Investigación Penal Preparatoria
durante la cual se efectúa la recolección de la prueba en la que habrá de basarse
posteriormente la acusación Fiscal y la segunda etapa, es el juicio propiamente dicho, que
es donde se produce la verdadera contradicción entre las partes.
Como sucediera en el Código de Nación, los efectos de la rebeldía difieren según nos
encontremos en una u otra instancia y así, se observa que la declaración de rebeldía no
suspende las diligencias propias de la Investigación Penal Preparatoria, toda vez que la
presencia del encartado no resulta indispensable en esta etapa del proceso, empero impide
la apertura del debate –juicio propiamente dicho- o acarrea su parálisis, ya que dicha
presencia es considerada fundamental en la instancia de mención.
Constitución de la provincia de Tucumán

Preámbulo
...
Sección VI
CAPITULO UNICO - Bases para el procedimiento en el juicio político.
Art. 110. - El enjuiciamiento político del gobernador y del vicegobernador, de los
ministros del Poder Ejecutivo, de los miembros de la Corte Suprema y demás jueces, y de
los representantes de los ministerios fiscales y pupilar, se sujetará a las reglas siguientes,
que la Legislatura podrá ampliar por una ley reglamentaria, pero sin alterarlas ni restringirlas:
1. Cuando se solicite la formación del juicio político, por uno de los miembros de la
Legislatura, o por persona de fuera de su seno, la petición se presentará por escrito y
firmada por la parte, no debiendo ser general ni vaga, sino detallada y especifica en sus
cargos, los cuales irán numerados y resumidos. La petición, sin más trámite será girada a la
comisión permanente de juicio político.
2. La comisión permanente de juicio político examinará la petición, y si por mayoría de
votos encontrara que el hecho en que se funda, una vez comprobado, merece acusarse
continuará con las actuaciones. En caso contrario dispondrá el archivo de las actuaciones,
comunicando lo decidido a la Legislatura.
3. La comisión tendrá la facultad de citar testigos de cualquier categoría que sean y aun
la de compelerlos en caso necesario, recibir sus declaraciones, y valerse de todos los
medios legales para el esclarecimiento del hecho investigado.
4. El investigado, debe tener conocimiento de la denuncia tendrá derecho a ser oído,
podrá ofrecer pruebas, y de carearse con los testigos que hubieran declarado.
5. Concluida la investigación por la comisión permanente de juicio político, decidirá por
mayoría de dos tercios si formula o no acusación. Si decide formular acusación la sostendrá
ante el resto de la Legislatura, constituido en Tribunal.
Si decide no formular acusación dispondrá el archivo de las actuaciones, comunicando
su decisión a la Legislatura.
La existencia de la acusación será notificada al interesado, que quedará en ese instante
suspendido en sus funciones.
Durante la suspensión sólo percibirá medio sueldo que se le integrará si resultara
absuelto.
6. Recibida la acusación por el Tribunal de la Legislatura se señalará día y hora para oír
la acusación, citando al efecto al acusado, quien podrán comparecer por sí o por apoderado.
Si no compareciese en el término señalado, se le juzgará en rebeldía.
7. El acusado tiene derecho a disponer de una copia de la acusación, que deberá ser
fundada y de los documentos que la acompañen y de un término no menor de quince días
hábiles para preparar su defensa y exponerla por escrito.
8. Se leerá en sesión pública tanto los cargos o acusaciones, como las excepciones y
defensa. Luego se recibirá la causa a prueba, fijando previamente el Tribunal de la
Legislatura, los hechos a que debe contraerse y señalando también el término para
producirla.
9. Vencido el término de prueba, el Tribunal de la Legislatura, designará nuevamente
día para oír en sesión pública, a los acusadores y al acusado sobre el mérito de la prueba.
10. Concluida la causa, los miembros del Tribunal de la Legislatura, discutirán en sesión
secreta, el mérito de la prueba, y concluida esta discusión se designará día y hora para la
sesión pública, en la que se pronunciará la resolución definitiva que se efectuará por
votación nominal sobre cada cargo, por si o por no, dirigiendo el presidente del Tribunal de
la Legislatura, a cada legislador una pregunta en esta forma: “Señor Legislador don N.N.,
¿Es el acusado culpable o no culpable del crimen, delito, falta o desorden de conducta que
se le hace cargo en el artículo... de la acusación?”
El legislador a quien se le haya dirigido esa pregunta, responderá “es culpable" o "no es
culpable" según su conciencia jurídica.
11. Si de la votación resultara que no hay número suficiente para condenar al acusado,
se lo declarará absuelto. En caso de que hubiere número suficiente de votos para la
condena, el Tribunal de la Legislatura procederá a redactar la sentencia.
12. Declarado absuelto el acusado quedará “ipso facto” restablecido en la posesión del
empleo, del que se hallare en suspenso.
13. Quedará Igualmente restablecido en su empleo si la causa no se hubiera terminado
hasta los sesenta días a contar de la suspensión.
14. Para la actuación del Tribunal de la Legislatura no rige el período de receso de las
sesiones.
Hipótesis prevista en el art. 345 del CPP. Análisis.

La norma en estudio se refiere a la asistencia y representación del imputado durante la
etapa del debate y con referencia a ello dispone: “El imputado asistirá a la audiencia libre en
su persona, pero el Presidente dispondrá la vigilancia y cautela necesaria para impedir su
fuga o violencia. Si no quisiera asistir o continuar en la audiencia, será custodiado en una
sala próxima. En tal caso, se procederá en lo sucesivo como si estuviere presente y será
representado por el Defensor. Si el imputado estuviere gozando de libertad y no quisiera
asistir o continuar en la audiencia, será autorizado a ausentarse, debiendo procurar el
Presidente del Tribunal los medios para poderlo convocar si del debate surgiera la
necesidad de su presencia.”
El texto expuesto si bien responde a la idea de que la presencia del imputado ante el
Tribunal resulta esencial para la viabilidad del plenario y la vigencia de los principios
capitales del proceso como son la inmediación y el de defensa, deja entrever que en
definitiva el causante no está obligado a presenciar el juicio, de ahí la posibilidad de que
aquél sea autorizado a ausentarse voluntariamente del mismo.
Esta posibilidad, prevista expresamente por el legislador, a nuestro humilde criterio
constituye el germen de la teoría que acepta la posibilidad de juzgar y condenar a un
imputado que se encuentra ausente, ello siempre que se hayan cumplimentado ciertas
diligencias que aseguren que la ausencia es, como se dijera voluntaria.
No es el deseo de quienes integramos este grupo de trabajo, adelantar opiniones, las
cuales habrán de coronar esta exposición, que pretendemos sea lo más objetiva posible,
empero, es nuestro deber, al comentar la información recolectada, al menos eso
entendemos, señalar algunos detalles puntuales como el contenido por el artículo estudiado
que evidencian la existencia de un derecho superior a los que rigen el proceso, cual es, el
derecho a la libertad y consecuente autodeterminación del imputado a elegir la postura que
asume frente al juicio.
Constitución de la Nación Argentina

La Carta Magna, regula genéricamente la cuestión procesal en su art. 18 que reza
“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...”.
Como habrá de advertirse en la Norma Suprema no se prevé expresamente la
prohibición de llevar a cabo el juicio en ausencia del imputado, empero, los autores
argentinos encuentran esta imposibilidad comprendida dentro de la denominada
inviolabilidad de la defensa en juicio.
De este modo, tomando como punto de partida la prerrogativa señalada estiman que
avanzar en el debate –etapa del plenario- sin contar con la presencia del encausado
constituye una grave violación de su defensa, ya que aquél de este modo no estaría en
condiciones de argumentar cuanto considerare pertinente a los fines de justificar su
inocencia.
El artículo citado sería entonces el fundamento de raigambre constitucional que protege
el derecho de aquéllos que se encuentran sometidos a un proceso penal e impide la
prosecución de este último en caso de verificarse la desaparición del sospechado.
No obstante lo expuesto a nuestro humilde criterio consideramos de utilidad recordar
otro artículo comprendido en el compendio en estudio, este es el número 19 según el cual
se determina que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
No hemos de avanzar mucho sobre la norma transcrita por cuanto como se dijera,
pretendemos efectuar un trabajo objetivo, circunstancia que habrá de quedar plasmada en
las distintas opiniones que formularemos individualmente del tema, las que eventualmente
pueden disentir, ya que de esta manera nos hemos manifestado –a favor y en contra del
juicio en ausencia- durante la elaboración del presente, empero entendemos de vital interés
el texto del artículo 19 de la C.N. ya que refiere a la autonomía de la voluntad de los
ciudadanos en cuanto sus actos no afecten al orden, la moral o a un tercero.
Este podría constituir el puntapié constitucional para avanzar sobre la posibilidad de
continuar un proceso hasta su instancia definitiva –sentencia- en caso de ausencia
voluntaria de quien sufre el mismo.
Al referirnos a la Carta Magna, no debemos desatender los pactos que traen reglas
expresas en cuanto al tema en trato. A modo de ejemplo, citaremos el artículo 14, inc. 3°,
letra "d" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece el derecho
del imputado a estar presente en el juicio. Este derecho a la presencia del imputado no sólo
tiene que ver con el problema de la rebeldía, contumacia o fuga, sino que tiene que ver con
otros problemas más específicos que pueden presentarse en una audiencia de juicio. Tiene
que ver, por ejemplo, con el imputado que cae en inconsciencia durante la audiencia del
debate o en un estado psíquico temporario o permanente que le impida comprender el
objeto de lo que se está haciendo. Tal incapacidad durante el debate impone la suspensión
del trámite y eso está específicamente previsto en el artículo 77 del CPPN o incluso la
suspensión del debate si esta incapacidad o esta inconsciencia sobreviniese una vez abierta
la audiencia, según el artículo 365, inc. 5° del CPPN.
Otro punto en el cual puede haber crisis es el de las reglas de orden que permiten en
ciertos casos al tribunal excluir al imputado por su comportamiento en el juicio. No cabe
duda aquí que el interés en el orden regular del proceso y de la averiguación de la verdad
implica necesariamente dotar al tribunal de ciertas reglas de orden para evitar que el dueño
y el director del proceso sean personas distintas al tribunal (por ejemplo arts. 370, último
párrafo y 380, CPPN). Sin embargo, aun cuando en principio no cabría objeción frente a
casos en los cuales el imputado se transforma en un continuo estorbo para boicotear el
progreso del proceso una vez que ha sido abierta la audiencia del debate, el principio de
igualdad de armas exige como criterio rector interpretar esto de la manera más restrictiva y
más subsidiaria posible porque, existen formas, de todas maneras, de llevar adelante el
orden del proceso sin necesidad de llegar a una medida tan incisiva frente al interés del
imputado a conocer lo que pasa frente a él.
Esto que sostenemos tan firmemente para el momento de la audiencia de vista de

causa podría en realidad reconocer más elasticidad frente a los procedimientos de revisión
en sentido lato de la sentencia del tribunal de juicio, porque en realidad en estos casos en
los que generalmente se discuten puntos de derecho o interpretaciones jurídicas, la
necesidad o la posibilidad del imputado de estar presente en las alegaciones tiene una
intensidad menor que en las del juicio propiamente dicho.
Ahora bien, a nuestro criterio cabe mencionar el texto de La ley 23.492 (B.O. 29/12/86)
que disponía en su art. 1: "Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su
presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no
estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a
prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos
a partir de la fecha de promulgación de la presente ley". Por su parte, la ley 23.521 (B.O.
9/6/87) establecía: "Art. 1. Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la
fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos,
suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y
penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley
23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida [...] En tales casos se considerará
de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo
subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin facultad o
posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y
legitimidad. El art. 10.1 de la ley 23.049 mencionado en el texto de las leyes se refiere a los
delitos cometidos por personal de las fuerzas armadas y de seguridad, entre el 24 de marzo
de 1976 y el 26 de septiembre de 1983, "en las operaciones emprendidas con el motivo
alegado de reprimir al terrorismo". Cabe aclarar que las leyes de "punto final" y de
"obediencia debida" fueron derogadas por la ley la ley 24.952 (B.O. 17/4/98). Sin embargo,
pese a tal derogación, las normas de impunidad conservarían efectos ultra activos por
tratarse de leyes más benignas para los imputados y, en consecuencia, deberían aplicarse.
Es por ello que sólo pueden dejar de surtir efectos jurídicos con la declaración de invalidez.
Pacto San José de Costa Rica -Ley 23.054-

El veintisiete de marzo de 1984 fue publicada en el Boletín Oficial la Ley 23.054
mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada
pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de
noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la ley citada.
En dicho pacto, han sido incluidos los derechos procesales considerados
fundamentales, los que se enumeraron en el Artículo Nº 8 del decálogo de derechos y
garantías el cual reza: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal

formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
interprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación
previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor proporcionado por el estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo
ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La
confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.”.
Como se advierte en el texto transcripto no existe una referencia expresa a la
posibilidad o imposibilidad de ser juzgado en ausencia, empero, tal y como ocurre en el
análisis de la Carta Magna Nacional, la doctrina mayoritaria, advierte el obstáculo aludido,
en el derecho de defensa en juicio.
Constitución de la provincia de Buenos Aires.

Los conceptos vertidos con motivo del análisis de la Ley Suprema Nacional son
válidamente aplicables a la Provincial.
En el ámbito local, debemos destacar el artículo 15 donde se hace constar el derecho a
“... la inviolabilidad de la defensa de la persona, y de los derechos en todo procedimiento
administrativo o judicial...”.
Aquí como ocurre a nivel Nacional se encuentra el derecho que acorde a la hoy
mayoría de los autores, impediría continuar la etapa del juicio ante la inasistencia del
justiciado.
Asimismo, se observan en el Cuerpo Legal que nos ocupa los textos que refieren al
libre albedrío de los ciudadanos, esfera ésta de acción que queda librada a la conciencia del
autor y fuera de la acción de la autoridad.
Esta posibilidad de autodeterminación se encuentra prevista en los arts. 25 y 26 que

respectivamente señalan, “Ningún habitante de la Provincia estará obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni será privado de hacer lo que ella no prohíbe” (art. 25 de la Cónst., Prov.), y
“Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni
perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados” (art. 26 de la Const.. Prov.).
Adviértase que los textos reseñados resultan prácticamente la transcripción de lo
previsto a nivel nacional, motivo por el cual hemos de remitirnos sin más, a lo expuesto
oportunamente, so pena de incurrir en una latosa reiteración.
Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal (24.767).

Merece un lugar destacado la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en materia
penal, ya que en ella expresamente en el artículo 11 se determina que “La extradición no
será concedida:… d) Cuando la condena se hubiere dictado en rebeldía y el Estado
requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle
el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia;...”.
Como se observa en esta norma el Estado Nacional, conociendo que en otras latitudes
se encuentra previsto el juicio en ausencia del imputado, el cual se entiende contrario a
nuestra legislación, toma precauciones a los fines de que sean resguardados los derechos
de los ciudadanos argentinos.
En esta inteligencia y como se apuntara limita la extradición en los casos en que no se
garantice que el imputado será oído en el plenario, toda vez que dicho acto es considerado
como el principal en la defensa de un sujeto.
Esto deviene consecuente con lo legislado en materia procesal tanto nacional como
provincial, donde como se consignara anteriormente no se puede continuar con el debate si
durante el mismo se verifica la desaparición del imputado.
Así constatamos la congruencia normativa, ya que el Estado Nacional, protege a nivel
local e internacional el derecho a la inviolabilidad de la defensa de la persona en juicio, ya
sea impidiendo la prosecución del proceso (CPPN y CPPP) o denegando la extradición del
imputado cuando no se garantizare que aquél será escuchado en su descargo pudiendo a
través del mismo torcer un pronunciamiento jurisdiccional contrario.
Destacamos que el término protege utilizado en el parágrafo que precede, obedece a
que, conforme se entiende al presente, a nivel legal, jurisprudencial y de la doctrina
argentina mayoritaria, el juicio en ausencia violenta el derecho a la defensa en juicio, la cual
se pone a resguardo merced a las herramientas ya descritas.
Proyecto de Código Procesal Penal para la provincia de Santa Fe.

Este texto elaborado, entre otros, por los Dres. Cafferata Nores, Corvalan, De Olazábal,
Ríos, Domínguez, Maier, Rodríguez y Vázquez Rossi, prevé en su artículo 109, al legislar
sobre los efectos de la rebeldía que: “La declaración de rebeldía no suspenderá la
Investigación Penal Preparatoria, pero el procedimiento se paralizará respecto al rebelde,
reservándose las actuaciones y otros efectos, instrumentos o piezas de convicción, que
fuera indispensable conservar, no pudiendo formularse la requisitoria de apertura del juicio.”
Hasta aquí no se advierte diferencia alguna con los Códigos estudiados hasta el
momento –Nación y Pcia. de Buenos Aires-, empero aquélla se vislumbra de inmediato a
poco que se avanza en la lectura del segundo párrafo que reza: “Si la rebeldía se declarara
luego de la apertura del juicio habiendo comparecido el imputado a la primera audiencia, no
impedirá su total sustanciación y el dictado de la sentencia. En tal caso el imputado rebelde
será representado por su defensor o se le designará otro de oficio, y se lo considerará
presente para todos los efectos de este Código”; (“Debate sobre el proyecto de Código
Procesal Penal de Santa Fe y texto definido” Cafferata Nores, Corvalan, De Olazábal, Rios,
Domínguez, Maier, Rodríguez, Vazquez Rossi; pág. 195; Colección Jurídica y Social,
Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Nacional del Litoral).
La divergencia es notable, y demás está decir que, en caso de que el proyecto
reseñado tuviera acogida parlamentaria en alguna oportunidad, la provincia de Santa Fe, se
encontrará a la vanguardia, al menos a nivel nacional, en cuanto a legislación procesal penal
se refiere, y a la altura de países de reconocida trayectoria en materia de evolución
doctrinaria como Francia e Italia, donde desde hace tiempo se ha incluido y regulado el
juzgamiento en contumacia.
Con ello no se pretende hacer un juicio de valor respecto de la validez o legitimidad de
juzgar a un sujeto en ausencia, empero se deja entrever nuestra opinión favorable al
respecto, siempre que se tomen, como se adelantara, precauciones suficientes a los fines
de impedir que un sujeto sea condenado en desconocimiento absoluto de que se ha abierto
un proceso en su contra, circunstancia de extrema gravedad institucional que no puede ser
avalada en vigencia de un sistema republicano de gobierno –art. 1 de la C.N.-.
Síntesis de la legislación analizada.

Como se advierte, en la República Argentina los sistemas procesales penales se
encuentran enrolados en la solución propiciada por la doctrina clásica del derecho que
sostiene, en líneas generales, la suspensión del proceso penal en caso de producirse la
ausencia del justiciado, entendiendo que cualquier posición contraria, atentaría contra la
vigencia del debido proceso (art. 18 de la C.N.) y el derecho de defensa en juicio.
No obstante ello, nótese, conforme lo ya reseñado en orden al proyecto de Código
Procesal Penal de la provincia de Santa Fe, llevado a cabo por notables autores de
incuestionable idoneidad jurídica, que la tendencia pareciera estar cambiando en dirección a

permitir el dictado de una sentencia en ausencia del imputado.
En efecto, esta nueva dirección del pensamiento en materia de derecho procesal
obedece, sin lugar a dudas a la contraposición de intereses y por qué no de derechos que
emergen de la vida en sociedad, ya que por un lado, existen los mencionados derechos al
debido proceso y a la defensa en juicio –que asisten al imputado-, empero por el otro y no
de menor cuantía aparece el derecho a la “tutela judicial efectiva” –que asiste a la víctima-
que se traduce en la facultad de aquél que ha sido damnificado por una acción delictual de
exigir a la autoridad -en este caso a los funcionarios del poder judicial- que se individualice
al responsable del mismo y se lo condene en modo eficiente. En este sentido, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en informe N° 34/96 efectuado en causa N° 11.228
ha concluido que “La razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la
necesidad de dar cumplimiento a su obligación de “garantizar el derecho a la justicia de las
víctimas” (“Proceso Penal y Derechos Humanos” Cafferata Nores, pág. 28, Editores del
Puerto).
Opinión de Juan Pablo Piombo:

Sabemos que la tradición jurídica argentina es contraria a la aplicación del “juicio en
ausencia” o “condena en ausencia”; sin perjuicio de lo cual, creo que ciertas tradiciones se
encuentran cambiando y/o mejorando. Adelanto que mi opinión es a favor del instituto del
“juicio en ausencia”, que debería aplicarse excepto en los casos de delitos muy graves, y
respetando la defensa en juicio (posibilidad de reapertura del juicio una vez habido el
condenado); y que por otra parte, debería modificarse el art. 67 del C.P. estableciendo a la
rebeldía como nueva causal de interrupción de la prescripción.
Como hemos visto, hay opiniones a favor y en contra. Hay ordenamientos jurídicos,
como el uruguayo, que en la misma constitución nacional prohiben expresamente el juicio en
ausencia, mas también hay ordenamientos jurídicos como el italiano y el francés, que han
regulado y aplican cotidianamente esta modalidad de proceder en la etapa de juicio. De la
misma manera, y con mucho debate, existe la discusión a nivel doctrinario y también
jurisprudencial. Hemos visto diferentes opiniones, algunas de las cuales son contradictorias
entre sí; pero en todas las opiniones, incluso las más diversas, hemos visto un profundo
respeto por la garantía de defensa en juicio, y este no es un dato menor.
a- Sobre el Juicio en Contumacia.
Intentaré resumir los argumentos esgrimidos por aquéllos que tienen una opinión
contraria a la aplicación de este instituto, e iré refutando –con los argumentos de quienes
opinan distinto- cada uno de ellos. Tal vez no exista tanta refutación, puesto que es posible
que algunos de los argumentos en pro y en contra puedan complementarse entre sí, tal
como se encuentra implementado este instituto en la legislación francesa.
Veamos:
I. La cuestión central es ¿el instituto del “juicio en contumacia” vulnera la garantía del
derecho de defensa en juicio? ¿Cuál es el alcance de esta garantía?
Entre las citas de una de las obras utilizadas se puede leer "... estos acusadores son
muchos y me han acusado durante ya muchos años, y además hablaban ante
vosotros en la edad en la que más podíais darles crédito, porque algunos de vosotros
erais niños o jóvenes y porque acusaban “in absentia”, sin defensor presente. Lo más
absurdo de todo es que ni siquiera es posible conocer y decir sus nombres...” Platón,
"Apología de Sócrates", Ed. Gredos, Madrid, 1981.
Pienso que Sócrates al cuestionar la falta de defensor y el nombre de sus acusadores,
lo que expresa es que no tuvo oportunidad de refutar. La presencia del imputado en el
proceso penal tiene como principal fundamento que tenga esa oportunidad de refutar, de
discutir civilizadamente en un tribunal sobre la verdad de un hecho pasado, y sobre las
consecuencias jurídicas del mismo.
Actualmente se ha dicho que "se descuida el único rasgo que distingue al derecho de la
brutalidad ordenada".
Respecto de este punto me parece adecuada la opinión del Dr. Manuel Jiménez de
Praga y Cabrera (voto en disidencia en la sentencia que se encuentra en el punto 5 del
capítulo referido a Legislación y Jurisprudencia comparada), cuando expresa que el
"derecho de defensa en juicio" es una garantía reconocida en todo el mundo occidental, y
que en cada ordenamiento es valorada de manera similar, pero no igual. Y que hay que
entender a cada ordenamiento jurídico como un todo. Agrega que en ese orden de ideas,
juega un papel importante el enfoque político. Puesto que en cada etapa de los países, y
con cada gobierno, las medidas que se adoptan pueden representar más los intereses de
las víctimas que de los imputados. Este, creo yo, que es el punto central del debate sobre
los efectos de la ausencia del imputado. Cuál derecho es más importante: ¿el de la víctima
que lucha contra la impunidad? ¿O el del imputado cuyo derecho de defensa puede ser
menguado? Sobre este punto coincido con el argumento que viene perfilándose en la
jurisprudencia supranacional sobre el principio de la tutela judicial efectiva, que dicho sea
de paso, fue incluido por la reforma constitucional del año 1994 en el art. 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Evidentemente, el derecho penal se encuentra evolucionando en la cuestión de "los
derechos de la víctima". La legislación portuguesa, al impedir que corra el plazo de
prescripción durante la rebeldía del imputado, lo que hace es proteger el interés de la
víctima (y de la sociedad toda, claro) y en consecuencia procurar que quien cometió un
delito sea sancionado. Esta solución, complementa el principio de la tutela judicial efectiva
con el de la garantía del derecho de defensa en juicio.
Sobre la "regularidad en las notificaciones", se ha dicho que existe el peligro de error

de las autoridades competentes en las reglas observadas para declarar al acusado
contumaz o para notificarle los actos procesales. Para evitar este riesgo, pueden tomarse
medidas tales como notificar al fiscal y al defensor del auto que declare la contumacia, para
que ejerzan control respecto de la forma en que se realizaron las notificaciones.
También se ha entendido que “el derecho a participar en la vista oral y a defenderse
por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa”. Puede discutirse el alcance
del derecho de defensa, puesto que la ley no dice eso taxativamente. Sin embargo, un
sistema que permite la declaración de contumacia luego de que el imputado es notificado de
la formación de la causa en su contra, o luego de la declaración indagatoria, respeta
plenamente el derecho de defensa, puesto que el imputado conoció la existencia de un
proceso en su contra, los hechos que se le imputaron y tuvo posibilidad de refutarlos.
También, hay quienes opinan que se garantiza debidamente el derecho de defensa en
juicio con la comunicación al imputado de los hechos que se le imputan y otorgándole la
posibilidad de que refute la imputación.
A su vez, se ha entendido que el sistema italiano respeta los "derechos mínimos de
defensa", puesto que ninguna sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
declarado que la regulación italiana viole el derecho de defensa.
En su obra “El problema Constitucional de la extradición de condenados en contumacia”
dice el catedrático Fernando Rey Martínez: "Ahora bien, el Tribunal Constitucional italiano
ha venido declarando desde la STC 59/1963, de 3 de mayo, que la previsión de un juicio
contumacial (regulado actualmente en los arts. 487-490 CPP) no es ilegítima porque
"responde a la exigencia de evitar que el ejercicio de la jurisdicción penal pueda
paralizarse por las maniobras del imputado" y puesto que "todo el juicio contumacial
no comporta restricción alguna de la defensa del imputado en cuanto la contumacia no
está ya relacionada con aquél desfavor que en otro tiempo la rodeaba pues al contumaz se
le reconocen los mismos derechos de que goza el imputado presente". En este sentido,
se ha hecho observar cómo el instituto de la contumacia ha sufrido "profundas
transformaciones" en la nueva ley procesal italiana (22 de septiembre de 1988) a fin de
cumplir "la primaria exigencia de salvaguardar en el proceso el papel del imputado como
sujeto activo de la dialéctica procesal". Se ha regulado con mayor rigor la formulación de las
reglas para la declaración judicial de la contumacia, en especial los actos de
comunicación para que las partes "sean puestas en condiciones de conocer la acusación y
de poder determinar libremente comparecer en la vista". Y una vez que se ha declarado la
contumacia, diversas disposiciones reconocen al imputado que comparece tardíamente la
posibilidad de ser reintegrado en sus derechos y facultades procesales, a la vez que se le
reconoce la posibilidad en toda fase y grado del proceso, incluso en sede ejecutiva, de
"hacer sentir su voz y de rendir la declaración (art. 494 CPP) que estime oportuna para su
defensa".
Para terminar con este punto, hay que dejar bien claro que según el Tribunal
Constitucional italiano, el derecho de defensa comprende también la facultad de no
comparecer a la vista oral sin que esto impida su celebración. Y hasta tal punto llega esta
convicción italiana que el máximo órgano de interpretación constitucional de ese país, en su
Sentencia n. 301 de 1994, de 15 de julio, ha declarado inconstitucional una disposición del
Código militar de procedimiento penal (art. 365.1 y 2) que obligaba al imputado a
comparecer personalmente en la vista, sin permitir su consentimiento para que la vista se
desarrollara en su ausencia. Esta concepción choca con la vigente en nuestro país (donde el
derecho fundamental a comparecer es también una obligación), pero sólo por eso no se
puede concluir que aquélla sea inválida y ésta correcta. Puede ser que sea parte de la
evolución del pensamiento en materia penal, puesto que antiguamente se consideraba una
obligación comparecer al juicio, y se presumía la culpabilidad del contumaz.
II. Sobre que se vulnera el derecho de igualdad ante la ley, creo que este es un
argumento débil, puesto que es corriente entender que debe darse la igualdad siempre que
se trate de circunstancias similares. Tal vez, el sistema argentino actual premia a los
rebeldes (contumaces) que en definitiva no son condenados, y castiga a quienes se sujetan
a la acción de la justicia que en definitiva son condenados y cumplen pena. ¿Esto es
igualdad según el art. 16 de la C.N.?
III. Sobre la posibilidad de revisión ulterior de la sentencia dictada en ausencia, hay
que tener en cuenta que en Italia solo se permite el “recurso a término” si el
condenado/acusado demuestra que no intentó eludir el accionar de la justicia.
Citando a un catedrático español que trataba el tema de la extradición de un condenado
en contumacia (Fernando Rey Martínez de la Universidad de Valladolid), opino que si bien
en “determinadas condiciones, atendiendo a intereses que son dignos de protección, puede
admitirse la condena en ausencia penal"; "lo que de ningún modo resulta compatible con el
contenido absoluto del derecho a un juicio justo es la condena “in absentia” sin la
posibilidad ulterior de subsanar el déficit de garantías que la falta de presencia del acusado
haya podido ocasionar en los procesos penales seguidos por delitos muy graves... en tanto
expone al extraditado a una “flagrante denegación de justicia”.
El sistema francés admite que la vista oral pueda desarrollarse en contumacia, pero
prevé, en el caso de la posterior comparecencia del inculpado, un remedio purgativo para
anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al mismo grado en el que ésta fue dictada.
La C.S.J.N. (argentina) ha establecido –al resolver sobre extradiciones- que viola la
defensa en juicio el estado requirente, cuando el proceso no puede reabrirse con la
presencia del imputado. Lo cual demuestra que si pudiera reabrirse el proceso, el máximo
tribunal argentino concedería la extradición a los condenados en ausencia.
Y en este sentido el Dr. Maier sugirió que se estipule la Revisión del Procedimiento, en
los casos en que se ofrezcan nuevas pruebas o se sostenga la inexistencia de alguno de los
presupuestos que motivaron la condena.
En igual sentido dice la Ley 24.767 que “La extradición no será concedida:.. d) Cuando
la condena se hubiere dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de
que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa
y dictar en consecuencia una nueva sentencia;...”.
IV. Sobre la gravedad de los delitos, se ha dicho que debe impedirse el juzgamiento en
contumacia en los casos de delitos muy graves. En este punto, creo que generar una
escala de garantías puede atentar contra el principio de igualdad. Sin embargo, estimo que
no es lo mismo una falta que un delito correccional, y también es distinto un delito criminal.
Existe la diferencia de otorgar mayores garantías a los juicios criminales, y menores a los
juicios sobre faltas. Por lo tanto cabe concluir que según la gravedad de la infracción
(valorada según la sanción que pueda recaer) que se imputa a un sujeto, este es sometido a
un juicio con más o menos garantías, con un límite mínimo en el juicio contravencional y un
límite máximo en le juicio criminal. Es cierto por tanto que el sistema debe darle mayores
garantías a aquél sujeto que se encuentra con riesgo de padecer una pena más severa. En
definitiva, la cantidad de garantías que se den al imputado en cada tipo de procedimiento, es
una cuestión política.
V. Otro punto es si el inculpado que decide no comparecer sigue gozando del derecho a
disponer de la asistencia de un defensor de su elección. En general entiende la
jurisprudencia que quien no comparece no puede ejercer el derecho de designar el defensor
que desee sino que debe conformarse con el que le sea designado de oficio.
Creo que si entendemos que el imputado tiene derecho de comparecer o no, también
tiene derecho de elegir a su defensor, ya sea que el sujeto esté presente o no. Y además en
todos los demás casos, aún en aquéllos en que se encuentre con pedido de captura, creo
que debe respetarse su derecho a contar con un abogado de su elección.
VI. Sobre el proceso italiano, coincido con quienes opinan que se incumplen dos
condiciones fundamentales: la no consideración de la gravedad de la pena para limitar el
juicio contumacial y, la inexistencia de un medio de impugnación posterior que pudiera
provocar la anulación de la sentencia condenatoria y la repetición del juicio con la presencia
del inculpado.
VII. También existe una objeción práctica de que, excluida la contumacia, es fácil al
culpable eludir definitivamente la sanción, huyendo de la acción de la justicia o, sobre todo,
abstenerse de comparecer en el juicio hasta que no transcurra el plazo de prescripción del
delito.
b- Sobre su aplicación en la provincia de Buenos Aires.
Tanto en sistema inquisitivo, como en el acusatorio y también en el sistema mixto, el

fundamento principal del dictado de medidas de coerción durante la tramitación del
proceso es la existencia de condiciones que hacen presumir que el encausado habrá de
evadirse de la acción de la justicia, frustrando con su conducta los fines del proceso.
Entonces, la instauración del juicio en contumacia permitiría: que la fuga del imputado
no interrumpa la prosecución del proceso, puesto que en caso de rebeldía seguiría el juicio
hasta el final, cumpliéndose además con el mandato de permitir al imputado permanecer en
libertad durante la tramitación del proceso, y desde el punto de vista político presupuestario,
descongestionar las cárceles con la libertad de los procesados, que además redunda en
buena imagen internacional para el país. Hasta aquí los aspectos positivos. Mas también
debe tenerse en cuenta que la ciudadanía podría percibir que quien comete un delito no es
castigado. Por tanto, deben tenerse en cuenta estos elementos, y tal vez otros muchos más,
a la hora de decidir.
Particularmente, estimo que debiera ponerse un tope, un límite que divida a los delitos
graves (como por ejemplo tipos que prevén seis años de prisión como máximo, como lo es
actualmente en el orden excarcelatorio) estableciéndose en estos casos la prohibición del
juzgamiento en contumacia, para asegurar mayores garantías al imputado en esos juicios, y
a la vez, la prohibición de que el procesado permanezca en libertad durante la tramitación
de ese tipo de procesos.
En similar sentido se expresó el Dr. Maier en su proyecto de Código para Iberoamérica,
diciendo que el Ministerio Público podrá acusar a un ausente y requerir para él la apertura
del juicio, cuando la escala penal aplicable al objeto del procedimiento no supere el límite
de la condena condicional o de la suspensión condicional de la pena, o se tratare de una
pena no privativa de liberta, agregando que también podrá continuar el proceso cuando su
rebeldía se produzca durante el debate y él haya prestado declaración sobre la acusación,
siempre que el tribunal no considere necesaria su presencia.
Respecto de la opinión de la mayoría de los autores respecto a que la condena en
contumacia está prohibida por la Constitución Nacional (art. 18), opino lo contrario, y
fundamento esta posición en que si así fuera, resultarían inconstitucionales las normas
provinciales que lo admiten, como el art. 124 del C.P.P. de la provincia de Córdoba o la
misma Constitución de la provincia de Tucumán que permite la condena en ausencia en los
casos de juicio político.
¿Existe el juicio en ausencia en el C.P.P.? Considero que sí. El art 345 del CPP dice:
“El imputado asistirá a la audiencia libre en su persona, pero el Presidente dispondrá la
vigilancia y cautela necesaria para impedir su fuga o violencia. Si no quisiera asistir o
continuar en la audiencia, será custodiado en una sala próxima. En tal caso, se procederá
en lo sucesivo como si estuviere presente y será representado por el Defensor. Si el
imputado estuviere gozando de libertad y no quisiera asistir o continuar en la audiencia, será
autorizado a ausentarse, debiendo procurar el Presidente del Tribunal los medios para
poderlo convocar si del debate surgiera la necesidad de su presencia.”
Finalmente, y desde el punto de vista estrictamente de mi experiencia profesional
quisiera decir que es muy difícil explicar a los familiares de las víctimas (de homicidios,
abusos sexuales, lesiones, estafas, etc.), que el proceso se encuentra paralizado por la
rebeldía del imputado. También es difícil luego explicar que la causa prescribió. A las
víctimas o sus familiares les decimos –cotidianamente- "La ley lo permite, señora", "para
cambiar la ley hace falta otra ley, y eso lo tiene que reclamar en el poder legislativo
provincial que queda en la calle...". Estimo que si las leyes fueran más simples y claras, se
podría transmitir a la ciudadanía la imagen de que la justicia es justa, imagen que está
necesitando desesperadamente el ciudadano común de nuestro país. Y en este marco, creo
que una norma que disponga que la declaración de rebeldía es una causal de interrupción
(agregándola al art. 67 del C.P.), resulta necesaria para evitar la impunidad.
Opinión de Fernando M. Siquier Rodríguez:

En primer término, debo decir que me resultó bastante satisfactorio el desarrollo y la
investigación del tema que ahondamos copiosamente, es decir, “Proceso Contumacial” o
“Proceso Penal en Ausencia del imputado”, ya que dicha cuestión genera, por lo que pude
observar en el campo de la doctrina y de la legislación comparada, opiniones muy disímiles
y encontradas.
Ahora bien, el interrogante que nos propusimos dilucidar es ¿podría ser viable la
aplicabilidad del instituto en trato, en la Provincia de Buenos Aires?.
En cuanto a ello, debo realizar la siguiente opinión teniendo en cuenta que la garantía
constitucional del debido proceso para la Corte Suprema de Justicia Nacional, en materia
penal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado, toda vez que es compatible
con el sentido del principio supremo de la justicia como valor, que no es otro que el de crear
un ámbito que permita personalizarse al individuo.
Si analizamos el Art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el espíritu
de la Constitución Nacional y el Pacto de San José de Costa Rica, podemos observar que
“se le confiere al imputado una serie de poderes jurídicos a fin de que se halle en
condiciones de realizar una oposición útil y eficaz a la atribución delictiva que se le realiza,
siendo así elevado al rango de sujeto del proceso y no mero objeto de persecución penal”.
Por lo mencionado, de más está decir que mi opinión es desfavorable a la viabilidad del
“Proceso Contumacial” en la Provincia de Buenos Aires, en virtud de algunas de las
siguientes consideraciones que paso a exponer.
En primer término y como ilustrativo, estimo conveniente transcribir la opinión del Dr.
Clariá Olmedo, quién dijo: “el fallo condenatorio sólo puede fundamentarse en los actos del
debate donde el imputado haya tenido efectiva participación”.
Entonces y ya abordando la problemática actual, creo que no podemos dejar de hacer

hincapié en la debilitación que actualmente sufren nuestras instituciones, dentro de lo que
cabe incluir, necesariamente, al Poder Judicial. Con este panorama tan particular y
considerando que el Poder Punitivo Judicial debe ser el filtro del Poder de Policía, al que
diariamente debemos restringir y seleccionar en nuestra labor diaria, me cabe preguntar si
estamos o no capacitados para llevar a cabo en nuestra inmadura sociedad, un proceso tan
controvertido y tan (¿beneficioso y estadístico?), pero que seguramente serviría para que se
vulneren derechos y garantías, ya que a la fecha, no creo que se ha podido controlar
fehacientemente este poder.
Si bien es cierto, que la sociedad en su mayoría solicita diariamente que el Poder
Judicial le otorgue una respuesta concreta cuando se halla en situación de víctima, no es
por ello menos cierto que la historia tan reciente de nuestro país, nos obliga a recapacitar y
preguntarnos si efectivamente podemos condenar en ausencia al sujeto principal del
procedimiento penal, que es sin duda por quien se establecen la mayoría de las garantías
constitucionales y en definitiva es a quien más debe respetarse en el procedimiento, aunque
gran parte de la sociedad actual entiende que es la víctima de un ilícito el protagonista
esencial de la maquinaria puesta en funcionamiento a partir de una conducta típica,
antijurídica y culpable.
También es real que deberíamos otorgarle un mayor control del proceso a quien fuera
víctima del mismo, pero quizá ello resulta ser otra cuestión controvertida del ordenamiento
penal vigente y que no es la que decidimos analizar con detenimiento, pero sobre la que
también tengo una opinión formada.
Por ende, no niego que el Estado debe garantizarle a la víctima un juicio en el que ésta
vea que se repara el daño sufrido, que tenga derecho a exigirle al Estado un resarcimiento y
que observe como la sociedad condena moral y penalmente al que le vulnerara un derecho
y le causare un daño, pero también entiendo que la víctima de un delito no se vería
completamente satisfecha con la condena en ausencia de quien le causare un perjuicio,
todo lo contrario, entendería que el Estado no pudo utilizar debidamente las herramientas
con las que cuenta para poder hallar efectivamente al imputado de un delito determinado y
así obligarlo a que comparezca por ante el Tribunal en lo Criminal y ser sometido voluntaria
o compulsivamente al Poder del Estado.
Pero retomando la línea de pensamientos de algunos distinguidos juristas, debo
transcribir textualmente lo manifestado por el Dr. Julio B. Maier, opinión que destaco por su
claridad “la razón de ser de la prohibición es clara, el procedimiento penal no se satisface,
como el civil, por la importancia de las consecuencias que de él se derivan, con sólo
conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defienda
pueda, realmente, ejercer esta defensa; al contrario, necesita verificar de cuerpo presente,
que el imputado sea idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en
condiciones para ejercer las facultades que, al efecto, le concede la ley y el proceso penal.
De la misma manera se debe apreciar la necesidad de la defensa técnica del proceso”.
De esta irrefutable opinión, rescato por sobre manera, la explicación que nos otorga el
distinguido jurista, en cuanto al fin del proceso penal y a las consecuencias que de allí se
derivan. Por eso, creo firmemente que a la persona que más le interesa que el proceso
penal sea efectivamente “justo” es al propio encausado, ya que es su propia libertad
individual la que se somete a proceso.
Asimismo, y mientras desarrollaba parte de la extensa labor, me surgió un interrogante
que pude desentrañar fácilmente con la presente opinión, ¿es posible que por culpa,
ineficacia u holgazanería del Estado, que es el que cuenta con el aparato para poder llevar a
cabo debidamente el proceso penal, deba necesariamente vulnerarse un derecho o una
garantía –según el autor- del sujeto esencial del proceso, que es a quien por sobre manera
debe cuidarse durante el transcurso del mismo?.
A dicha inquietud le encontré una rápida respuesta y la sustente con la idea de que no
es posible ni justo realizar una “transmisión de culpas y responsabilidades”, porque si bien el
Estado Argentino hoy sufre una crisis moral, política e institucional, no deja de ser cierto que
como todo “Estado de Derecho”, éste cuenta con todo el “aparato técnico” para poder hallar
a los rebeldes o fugados (demasiados por lo que pude enterarme a través de las noticias
periodísticas) y así poder someter a los mismos a un procedimiento justo y efectivo.
Si lo que buscamos a diario es perfeccionar la sociedad de la que formamos parte cada
uno de nosotros, no debemos encontrar en un remedio peligroso la solución para una grave
crisis institucional, todo lo contrario, debemos, a mi entender, tratar cada uno desde el lugar
que ocupa en la comunidad como ciudadano, colaborar para que no se cometan
arbitrariedades y posibles abusos.
Bien, situémonos en el lugar de imputado y preguntémonos si nos gustaría que nos
condenen en ausencia y hallaríamos inmediatamente una respuesta sincera.
Además de ello, creo que no existe mejor defensa que la que podría llegar a ejercer el
propio encausado en la Audiencia de Debate, más allá de la defensa técnica imprescindible
y sumamente útil para el debido cumplimiento de un proceso legal. Si bien es cierto que son
pocas las veces que la presencia “real” de los encartados en las audiencias, resulta
indispensable para la averiguación de la verdad y por consecuencia para la culminación del
Debate Oral, no deja de ser a la postre prematuro pensar que en nuestro ordenamiento legal
vigente, al menos hoy, no sea imprescindible requerir la debida intervención de quien podría
verse sumamente perjudicado en cuanto a la pérdida de derechos.
Es lógico el razonamiento de que la contumacia se obtiene por una voluntad del
imputado de no sometimiento al proceso, toda vez que fue debidamente notificado de su
realización, pero no encuentro, en la condena en ausencia, un interés ni de prevención ni de
reparación que podríamos utilizar como argumento favorable.
En otra línea de pensamientos, desde ya adelanto que comparto la opinión de que

debería modificarse el texto y espíritu del Art. 67 del C.P., toda vez que considero que la
rebeldía “voluntaria” tendría que ser causal de interrupción de la prescripción, para así poder
cumplir con la exigencia que quien comete un delito determinado deba cumplir la pena que
le fuera impuesta, ello resulta claro con el ejemplo que brinda el Dr. Héctor C. Superti, de los
dos imputados que por el mismo delito, uno de ellos se somete al proceso, mientras que su
consorte de causa se fugó, viéndose éste finalmente beneficiado por la incompetencia del
Estado.
Ahora bien, retomando la cuestión fundamental del trabajo y de esta opinión, y para
finalizar con mis argumentos, quiero dejar aclarado que por cuestiones de política criminal
podría llegar a ser beneficioso la aplicación de este instituto, el Procedimiento Penal en
ausencia, por el hecho que se incrementaría la cantidad de condenados y se disminuiría la
de procesados, pero esto no deja de ser un remedio “sumamente popular y exitista” para
una sociedad que da un paso adelante pero que retrocede inmediatamente dos.
Entiendo que vulnerar ciertas garantías que otorga la Constitución Nacional, como “el
derecho de defensa” para poder “mejorar las estadísticas y los problemas de seguridad”,
resulta a las claras aventurado, ya que en la Carta Magna existen algunos Fundamentos
que le dan base a los Derechos y Garantías que se protegen (citando como ejemplo de ello,
el “Principio de Inocencia” y el “Derecho de Defensa”, el que a mi entender comprende la
facultad del imputado de ser oído, de controlar la prueba de cargo y de exponer las razones
para obtener del Tribunal una sentencia favorable) y que resulta ser específicamente el
“Principio de Inocencia”, el que se ve reforzado con la prohibición del Proceso Contumacial,
tal como argumentó el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en el Titulo II “Las Garantías en el
Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal” de la obra “El Proceso Penal: Sistema
Penal y Derechos Humanos en Brasil, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Nicaragua, Panamá y España”.
Como colofón, entiendo que es función indispensable del Estado, verificar, de cuerpo
presente, que el imputado sea idóneo para ejercer las facultades que le otorga la ley de
procedimiento penal, toda vez que en caso de no ser así, bien podría estar condenándose a
quien por determinadas razones se hallare privado de comprender la criminalidad, resulte
ser sumamente peligroso, y que si bien ello se subsanaría con la posterior comparecencia
del imputado y con la posibilidad del Juicio de Revisión, creo entre otras cosas, que por
razones de economía procesal, debería ser el propio Estado quien debe aplicar todo el
poder para hallar a un sujeto “rebelde”, y no realizar un juicio que posteriormente (con la
comparecencia del encartado) sería revisado y decretado nulo.
Para concluir me parece prudente transcribir el siguiente fallo: “el derecho de defensa
se satisface con que las partes tengan, en la oportunidad y formas prescritas por la ley, la
posibilidad de ser oídas respecto de todos y cada uno de los elementos probatorios
incorporados al y para el proceso” (SCJBA; P43.536, 9/3/93).
Opinión de Juan Pablo Tahtagian:

Con objeto de no incurrir en reiteraciones inoficiosas, habré de ceñirme a las
conclusiones a las que he arribado luego de la tarea de investigación desarrollada.
Adelanto que mi criterio, no se ha modificado en lo sustancial, respecto de aquél que
sustentara al inicio de este tra0bajo, debiendo sí destacar que se ha visto complementado
en gran medida por los conceptos adquiridos y que fueran expuestos por autores de gran
trayectoria como los estudiados.
Como puede advertirse de la lectura de la doctrina recopilada, los argumentos por los
que los procesalistas argentinos proscriben toda posibilidad de desarrollar el juicio penal en
ausencia del imputado reposan sobre dos principios de raigambre constitucional, el de la
inviolabilidad de la defensa, o derecho a la defensa y el de inocencia.
Esta posición que exige la presencia física del imputado, da lugar a la aparición de las
denominadas medidas de coerción.
Dichos institutos rituales, entre los que cabe destacar la prisión preventiva por ser la
que afecta en mayor medida los derechos del sospechado, tienen por finalidad principal
garantizar que el enjuiciado habrá de estar presente durante la etapa del debate.
Entonces, ¿acaso es el remedio peor que la enfermedad?
Dicen que la imposibilidad de desarrollar el juicio en ausencia del imputado es una
garantía impuesta en su favor, y en ella fundan el encierro preventivo.
Habré de estar confundido o una prerrogativa que se señala favorece a los imputados
termina perjudicándolos.
Quisiera saber qué pasa por la mente de un sujeto a quien se está sometiendo a un
proceso penal y se le explica que es inocente hasta tanto se demuestre que ha sido autor
del ilícito que se le reprocha, empero se le informa que habrá de quedar detenido, por
cuanto, en mérito a los elementos de cargo incorporados “parece” ser el responsable
material de aquél injusto.
Estimo que aún aquéllos versados en las ciencias del derecho no encuentran una
respuesta aceptable al interrogante planteado.
Sin lugar a dudas, la posibilidad de llevar adelante, siempre que se reúnan ciertas
garantías, un juicio en ausencia del imputado deviene propio de un sistema procesal maduro
y eficiente.
Maduro, porque evidentemente la viabilidad del juicio en ausencia hecha por tierra la
necesidad de legislar en materia de medidas de coerción, las cuales por su carácter
preventivo y el fin que persiguen devendrían innecesarias.
Eficiente, porque no podría tolerarse demora en el desarrollo de la etapa sumaria y

plenaria, toda vez que hasta tanto se resuelva en forma definitiva sobre la inocencia y/o
responsabilidad del imputado aquél gozará de libertad ambulatoria, de modo que en caso de
demostrarse que aquél ha observado una conducta antisocial, mediante la CONDENA, en
forma inmediata, habrá de recibir el castigo que le corresponda, el cual como se advierte, es
alcanzado una vez descubierta la verdad formal contenida en la sentencia dictada por el
Tribunal interviniente, desapareciendo así toda controversia respecto del carácter de
sanción anticipada que se le asigna a las restricciones a la libertad impuestas durante el
proceso.
Al referirme a las garantías que a mi juicio debieran asegurarse, hago referencia a la
necesidad de que la existencia del proceso haya sido anoticiada a quien se encuentra
sometido al mismo, es decir al imputado.
Más aún, estimo prudente se exija que aquél haya tenido la oportunidad de expresarse,
esto es que haya sido citado a prestar declaración indagatoria o a tenor de lo normado por el
art. 308 del CPP, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires.
Durante dicho acto, debe como es al presente, ponerse en conocimiento del causante
el hecho que se le endilga y cuál es la calificación legal atribuida al mismo, hacerle
denunciar su domicilio real en el cual habrán de practicarse las futuras notificaciones, con el
agregado que deberá señalarse el derecho que posee de presenciar las diligencias
instructorias que se realicen durante el proceso, el cual no habrá de interrumpirse en caso
de que aquél se ausente –rebeldía- del lugar de residencia fijado, donde se presumen
válidos todos los anoticiamientos que se cursen, salvo modificación del mismo que fuere
puesta en conocimiento del a autoridad en debida forma.
El silencio del imputado no es óbice a la viabilidad del juicio en contumacia por cuanto
lo que se requiere es que aquél haya tenido la oportunidad de expresarse, no que
efectivamente lo haya hecho, y que haya sido anoticiado de que el juicio habrá de continuar
no obstante su actitud evasiva frente al mismo, la cual sólo habrá de perjudicarlo, por
cuanto, quién mejor que el propio interesado para demostrar su inocencia.
Cumplido ello, el imputado estará en condiciones de evaluar la necesidad de estar
presente o no durante la etapa del juicio lo que constituye una decisión cuya responsabilidad
corre pura y exclusivamente por parte de quien la asume, es decir del encausado.
Por supuesto que, más allá de cuanto resuelva el sujeto, su defensa será ejercida por el
Defensor Oficial en caso de que no hubiere designado algún letrado de su confianza a tal
efecto.
Sin lugar a dudas, es un requisito “sine qua non” que los sospechosos gocen de
asistencia técnica, a los fines de garantizar el debido desarrollo del proceso.
La ausencia del imputado de ningún modo puede ser tenida como indicio de
responsabilidad, toda vez que la inocencia se presume y es el acusador quien debe enervar
dicho estado.
En mi humilde criterio la posibilidad de desarrollar el juicio en ausencia del imputado,
sólo aportaría ventajas al sistema procesal vigente, ya que los ciudadanos no tendrían temor
a sufrir restricciones a su libertad hasta tanto exista un pronunciamiento definitivo, de modo
que a los fines de evitar un pronunciamiento contrario a sus intereses, tendrán la posibilidad
de participar del debate, aportando todo aquéllo que pueda ser útil a su descargo.
Cuando la ausencia es voluntaria no se viola el derecho de defensa si se sigue el
juzgamiento adelante, ya que esa voluntad de sustraerse del juicio está denotando la
decisión de no ejercer determinados derechos, o mejor aún disponer de ellos no
ejerciéndolos.
Otra cuestión que no debe soslayarse, es el premio que va de la mano de la
imposibilidad de desarrollar el juicio en contumacia.
Supongamos la existencia de dos imputados por el mismo delito A y B, A se somete al
proceso, mientras su consorte de causa B se da a la fuga.
¿Quién corre con ventaja? ¿aquél que cumplió con la ley y se sometió al proceso o
aquél que se ausentó abstrayéndose del mismo?
A, aquél que decidió respetar la ley, fue condenado, y debió purgar una pena de
prisión, en alguno de los establecimientos carcelarios previstos al efecto.
El otro B, que decidió burlar la ley fue premiado, no sólo no fue condenado sino que su
causa fue sobreseída por prescripción, es decir por el paso del tiempo.
Qué conducta conviene asumir, como vemos, estamos frente a otro de los tantos
ejemplos que nos ilustran sobre las ventajas de estar al margen de la ley.
Esta injusticia estaría resuelta si se aceptase el juicio en rebeldía.
Otra desigualdad que podría presentarse en una hipótesis como la descripta es que con
el paso del tiempo cambie la legislación, y una conducta tipificada como delito deje de
estarlo, qué pasa en ese caso, A que fue quien se sometió, se encuentra detenido
cumpliendo su pena y será liberado por aplicación del principio de la ley más benigna, B,
QUE NUNCA ESTUVO PRESO, nunca lo estará, también por aplicación de la ley más
benigna.
Nuevamente, qué conducta conviene asumir, sin lugar a dudas, estar al margen de la
ley.
Estas son las razones que a mi humilde entender propician la aplicación del juicio en
rebeldía de aquél que se encuentra penalmente procesado.
La forma de aplicar este instituto debiera ser evaluada con prudencia, toda vez que
pareciera difícil de concebir en una realidad como la que nos acostumbra en donde se están
fijando fechas para audiencia de debate para el año 2006.
No obstante ello, considero que se ajusta en mejor modo a derecho, la posibilidad de

que un sujeto sea llevado a juicio en rebeldía, y que haya de estar en libertad por dos años,
antes que se proscriba el juicio en contumacia que dicho sujeto deba esperar dos años
encerrado con prisión preventiva a la espera de un pronunciamiento definitivo que ponga fin
a su estado de incertidumbre.
Así, en razón de lo hasta aquí expuesto, y como adelantara, habré de abogar por la
instauración legislativa del juicio en contumacia, cuyo provecho entiendo justifica su
aplicación en el sistema procesal actual.
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Arocena, Gustavo A., “Juicio Penal en Contumacia” Seminario Jurídico, Tomo 80 1999ª p.
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