Justicia Sin Estado - Bruce L. Benson

BRUCE L. BENSON
JUSTICIA
SIN
ESTADO

Contenido
PRIMERA PARTE
DE LA JUSTICIA VOLUNTARIA A LA JUSTICIA AUTORITARIA
CAPÍTULO I: SISTEMAS JURÍDICOS CONSUETUDINARIOS
DE ADHESIÓN VOLUNTARIA
El Derecho consuetudinario
Los paapúes de la "common law"
Derecho consuetudinario para la revolución comercial
Conclusiones
CAPÍTULO II: LA AFIRMACIÓN DEL DERECHO AUTORITARIO
El desarrollo inicial del derecho autoritario
La evolución de las instituciones del Derecho real
El conflicto interjurisdiccional y la absorción del derecho mercantil
La aparición del Derecho penal
Conclusiones
SEGUNDA PARTE
LA LAY AUTORITARIA A LA LUZ DE LA PUBLIC CHOICE
CAPÍTULO III: EL DERECHO Y LA JUSTICIA COMO MERCADO POLÍTICO
La asignación y defensa de los derechos de propiedad
Las demandas de los grupos de intereses
Las respuestas del gobierno a las demandas de los grupos de intereses
Los tribunales en el sistema político
El problema de los bienes comunales
CAPÍTULO IV: EL MERCADO POLÍTICO POR EL LADO DE LA DEMANDA
Los grupos de intereses y la aprobación de la legislación penal
Los burócratas del orden público como grupos de intereses políticos
La presión de los grupos de intereses sobre las burocracias del orden público
Las ineficiencias de la justsicia autoritaria
CAPÍTULO V: EL MERCADO POLÍTICO POR EL LADO DE LA OFERTA
Crecimiento del sistema de justicia penal.
Consecuencias de los incrementos burocráticos y del racionamiento
sin la utilización de precios Secretismo burocrático.
Mejorando la actuación burocrática.
Las víctimas del crimen y el Derecho autoritario.

CAPÍTULO VI: LA CORRUPCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS DEL ORDEN
PÚBLICO
Oportunidades para corromperse
Incentivos a la corrupción
Consecuencias de la criminalización
Conclusiones
TERCERA PARTE
EL RESURGIMIENTO DE LAS ALTERNATIVAS PRIVADAS
CAPÍTULO VII: CONTRATACIÓN DE ORDEN Y JUSTICIA
Nivel y alcance actual de la contratación
Los beneficios derivados de la contratación
Las limitaciones de la contratación
CAPÍTULO VIII: TENDENCIAS ACTUALES DE LA PRIVATIZACIÓN
El sector privado en la prevención y detección del delito
Agrupaciones de voluntarios contra el crimen
Policía privada
Tribunales privados
Derecho consuetudinario
CAPÍTULO IX: LOS BENEFICIOS DE LA PRIVATIZACIÓN
Ganancias en eficacia y el racionamiento en la aplicación del derecho
Ganancias derivadas de la especialización
Ejemplos de especialización individual
Mayor eficacia en la aplicación de la ley
La información como fuente de eficacia
La disciplina derivada de la competencia
Conclusiones
Apéndice al Capítulo IX
La teoría económica del crimen y la privatización.
La teoría económica del crimen sin intervención del sector privado
en la aplicación de la ley Respaldo empírico de la teoría económica del crimen.
Tendencias en la probabilidad del castigo.
Respaldo empírico de la teoría económica del crimen
La teoría económica del crimen con intervención del sector privado.
Conclusiones.
CUARTA PARTE
RACIONALIZAR LA LEY AUTORITARIA
CAPÍTULO X: LOS FALLOS DEL MERCADO EN MATERIA DE LEY Y JUSTICIA
Externalidades y bienes públicos
Policía
Tribunales
Elaboración de las leyes

QUINTA PARTE
DEL DERECHO AUTORITARIO AL DERECHO PRIVADO
CAPÍTULO XII: BARRERAS POLÍTICAS A LA PRIVATIZACIÓN
La oposición a reducir el papel del Estado
Perspectivas de crecimiento del sector privado
Conclusiones
CAPÍTULO XIII: IMAGINANDO UN SISTEMA PRIVADO
El contrato social no escrito
Características del Derecho consuetudinario
El castigo a los transgresores de la ley
Mecanismos para la aplicación de la ley
Tribunales privados
Las sanciones de ostracismo y boicot, las prisiones privadas y el cobro de las multas
Conclusiones
CAPÍTULO XI: EL MONOPOLIO LEGAL DE LA COACCIÓN
El monopolio policial
La necesidad del poder coercitivo
¿Sería posible un único ordenamiento jurídico?
¿Debería existir solo un sistema legal?
Otras críticas "monopolistas" a la privatización
Conclusiones
Apéndice al Capítulo XI
Violencia y justicia vigilante en el Oeste americano
Conclusiones: la Costumbre como constitución tácita

PRÓLOGO
Esto se escribe en el vigésimo aniversario de la primera publicación de The Enterprise of
Law: La justicia sin el Estado (en adelante, Empresa). Han pasado muchas cosas en estas dos
décadas. He seguido investigando sobre la justicia sin el Estado y sobre el fracaso
del gobierno en la provisión de la ley. Como consecuencia, mi propia comprensión de
estas cuestiones ha evolucionado. Además, mientras que en 1990 muy pocos
estudiosos del derecho y la economía consideraban que la idea de la justicia sin el Estado
era un tema de investigación legítimo, esto ya no es así. De hecho, la literatura académica
sobre los temas tratados en Enterprise se ha ampliado de forma espectacular.1 Gran parte
de esta literatura corrobora varias conclusiones del libro,2 pero también hay un número
creciente de críticos que aparentemente reconocen que su teoría de mando del
derecho y sus esfuerzos por justificar el derecho hecho por el Estado se enfrentan a
serios desafíos.3 Sin embargo, como es habitual, los avances más importantes se han
producido fuera del ámbito académico.
El disgusto de la gente con muchas instituciones jurídicas públicas es mayor hoy que en
1990. Las razones del fracaso del gobierno en materia de derecho son las mismas que hace
dos décadas, ya que se ha hecho poco para cambiar los incentivos institucionalizados
fundamentales a los que se enfrentan los responsables de la toma de decisiones del gobierno
detallados en Enterprise. Parece que los votantes no pueden decidir qué partido político les
gusta menos, así que ponen a un partido en el poder durante unos años, se hartan de su
actuación y ponen al otro partido en el poder. Un descontento similar con los tribunales
públicos puede verse en las omnipresentes batallas legislativas sobre la reforma de la
responsabilidad civil4 y en la reacción política contra decisiones como la de Kelo contra la
ciudad de New London (545 U.S. 469 (2005).5 El descontento con los servicios policiales
públicos crece con cada nuevo procedimiento impuesto en los aeropuertos por la
Administración de Seguridad del Transporte y las interminables historias de disparos
policiales a civiles desarmados. La corrupción política es tan frecuente que se ha convertido
en una parte esperada del proceso en estados como Nueva York, Nueva Jersey y Luisiana,
por no hablar de Washington, DC.
Tabla 1. Empresas que prestan servicios de investigación y seguridad y empleo en estas empresas
Número de % de aumento de % de aumento de Número % de aumento del % de aumento del
empresas las empresas a partir de las empresas a partir de de empleados empleo desde 1964 empleo a partir de 1981
14,824 646% 108% 543,734 775% 64%
801% 151% 636,884
2001 22,041 720,465 117%
2004 1,067% 225% 754,514 1,114% 128%
2007 1,170% 254% 788,766 138%
Año

A medida que el gobierno ha ido fracasando en la provisión de la ley y la justicia, el
sector privado ha respondido con la innovación y el crecimiento de alternativas no estatales
para la creación y el cambio de normas por parte del gobierno, la aplicación de estas normas y
la resolución de conflictos. Consideremos el cuadro 9.3, por ejemplo, ya que informa del
crecimiento del número de empresas que ofrecen servicios de detectives y protección en
Estados Unidos, y del número de empleados de esas empresas entre 1964 y 1981.6 El número
de empresas aumentó un 285 por ciento durante este periodo, pasando de 1988 a 7126,
mientras que el número de empleados pasó de 62.170 a 331.294, un aumento del 423 por
ciento. El siguiente cuadro ofrece una muestra de estos mismos recuentos anuales en la
década de 1990 y en el nuevo siglo, comparándolos con los de 1964 y 1981.
Es evidente que el sector de la seguridad privada ha seguido creciendo a un
ritmo tremendo. Lo mismo ocurre con los servicios privados de resolución de conflictos.
Mientras que en el capítulo 9 se señalaron algunos ejemplos de arbitraje para disputas entre
empresas y sus consumidores, por ejemplo, hoy en día es difícil encontrar un contrato entre
empresas y consumidores que no contenga una cláusula de arbitraje. Con la aparición de los
mercados en Internet se ha creado un ámbito completamente nuevo para el desarrollo
privado de normas y mecanismos de ejecución7 , pero también se están produciendo
desarrollos similares en los mercados emergentes de Europa del Este y Asia.8
En el proceso de mi investigación en curso, he encontrado debilidades y/o lagunas en
algunos de mis argumentos originales que ahora sé que pueden reforzarse y llenarse.
Otros defectos que también pueden ser tratados o que ya han sido abordados,9 han sido
señalados por los críticos. Ninguno de estos problemas cambia las conclusiones principales
expresadas en el libro. De hecho, al abordar los problemas, he consolidado mis puntos de
vista sobre los beneficios potenciales de la provisión privada de justicia y el inevitable fracaso
de los sistemas jurídicos estatales en la provisión de justicia. La única parte de Enterprise que
desearía haber escrito de forma diferente es la de las predicciones del capítulo final sobre
cómo podría ser un sistema de justicia sin el Estado. He señalado que muchas predicciones
sobre la tecnología, las instituciones, los procesos y las organizaciones que podrían surgir
son probablemente muy inexactas, pero ahora estoy aún más convencido de que la liberación
del sector privado crea incentivos tan fuertes para el descubrimiento empresarial que
nadie puede predecir las innovaciones tecnológicas, institucionales y organizativas
resultantes. Basta con leer las predicciones sobre la tecnología, las instituciones y las
organizaciones actuales realizadas hace unas décadas por personas muy inteligentes e
imaginativas para ver que esto es correcto.
El Premio Nobel de Economía, Paul Samuelson, obviamente una persona mucho
más inteligente que yo, entendió tan mal el proceso de descubrimiento del mercado que
en la edición de 1973 de su famoso libro de texto Economía predijo que la Unión
Soviética, que supuestamente tenía una renta per cápita igual a la de Estados Unidos en
ese momento, debería alcanzarla en 1990, y claramente esto ocurriría en 2015. En la
13ª edición de Economics de 1989 afirmó que la economía soviética es la prueba de
que... una economía dirigida socialista puede funcionar e incluso prosperar.10 La
economía soviética y las economías dirigidas de Europa del Este que se inspiraron en ella
se derrumbaron en los dos años siguientes. No estoy sugiriendo que las predicciones
generales del capítulo y de la Empresa en su conjunto sean erróneas: la provisión
privada de la ley sería más eficiente y más justa. Simplemente digo que el aspecto que
podría tener ese sistema jurídico está más allá de mis posibilidades de imaginar, por lo que
supongo que la imagen que dibujé en 1990 es probablemente demasiado simplista.

NOTAS
1. For a few of many examples, see Lisa Bernstein, “Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the
Diamond Industry,” Journal of Legal Studies, 21 (1992), 115–158; Avner Greif, “Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade,”
American Economic Review, 83 (1993), 525–548; Avner Grief, Institutions and the Path to the Modern Economy: Lessons from Medieval Trade
(New York, Cambridge University Press, 2006); Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, MA,
1991); Robert C. Ellickson, “Property in Land,” Yale Law Journal, 102 (1993): 1315–400; Peter Leeson, “An-arrgh-chy: The Law and Economics of
Pirate Organization,” Journal of Political Economy, 115 (2007), 1049–1094; Paul Milgrom, Douglas North, and Barry Weingast, “The Role of
Institutions in the Revival of Trade: the Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs,” Economics and Politics 2 (1990), 1–23; D.
Johnson and D. Post, “Surveying Law and Borders—Law And Borders—The Rise of Law in Cyberspace,” Stanford Law Review, 48 (1996), 1367–
1402; Matt Ridley, The Origins of Virtue: Human Instincts and the Evolution of Cooperation (New York, 1996); Andrew Morriss, “Miners,
Vigilantes Cattlemen: Overcoming Free Rider Problems in the Private Provision of Law,” Land and Water Law Review 33 (1998), 581–696;
Andrew Morriss, “Private Actors and Structural Balance: Militia and the Free Rider Problem in Private Provision of Law,” Montana Law Review
58 (1997), 115–166; Todd Zywicki, “The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis,” Northwestern Law Review, 97
(2003), 1551–1634; Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (Oxford, UK: Oxford University Press, 1998); “Daniel B.
Klein, ed. Reputation: Studies in the Voluntary Elicitation of Good Behavior (Ann Arbor, MI: University of Michigan Press, 1997); Terry L.
Anderson and P. J. Hill, The Not so Wild, Wild West: Property Rights on the Frontier (Stanford University Press, 2004); and Edward Stringham,
ed. Anarchy and the Law (New Brunswick, NJ: Transaction for The Independent Institute, 2007).
2. Examples include O. Volckart and A. Mangels, “Are the Roots of the Modern Lex Mercatoria Really Medieval?” Southern
Economic Journal, 65 (1999), 427–450; C. Fassberg, “The Empirical and Theoretical Underpinnings of the Law Merchant: Lex Mercatoria—Hoist
with Its Own Petard?” University of Chicago Journal of International Law, 5 (2004), 67–82; E. Kadens, “The Empirical and Theoretical
Underpinnings of the Law Merchant: Order within Law, Variety within Custom: The Character of the Medieval Merchant Law,” University of
Chicago Journal of International Law, 5 (2004), 39–65; C. Donahue, Jr., “The Empirical and Theoretical Underpinnings of the Law Merchant:
Medieval and Early Modern Lex mercatoria: An Attempt at the probatio diabolica,” University of Chicago Journal of International Law, 5 (2004),
21–37; C. Drahozal, “Competing and Complementary Rule Systems: Civil Procedure and ADR: Contracting out of National Law: an Empirical
Look at the New Law Merchant,” Notre Dame Law Review, 80 (2005), 523–552; C. Drahozal, “Busting Arbitration Myths,” Kansas Law Review,
56 (2008), 663–677; and S. Sachs, “From St. Ives to Cyberspace: The Modern Distortions of the Medieval Law Merchant,” American University
International Law Review, 21 (2006), 685–812. These and other criticisms are being rebutted in Bruce L. Benson, “Yes Virginia, there is a Law
Merchant,” a partially completed book manuscript, Department of Economics, Florida State University.
3. Bruce L. Benson, “Uncertainty, the Race for Property Rights, and Rent Dissipation due to Judicial Changes in Product Liability
Tort Law,” Cultural Dynamics, 8 (November 1996), 333–351.
4. For detailed discussion see various chapters in Bruce L. Benson (ed.), Property Rights: Eminent Domain and Regulatory Takings
Re-Examined (Palgrave/Macmillan for The Independent Institute, 2010).
5. These data were collected from the annual County Business Patterns reports from the Bureau of the Census.
6. Note that these figures do not include security employment working directly for non-security firms like banks, malls, casinos and
other recreational firms like nightclubs and Disney World, and so on. Total employment of private security personnel is substantially higher. A
recent newspaper article contends that there are more than a million contract security officers and another million or more private security guards
in the U.S. compared to about 700,000 public police (Amy Goldstein, “More security firms getting police powers: Some see benefits to public
safety, but others are wary,” San Francisco Chronicle, January 7, 2007) [most recently viewed, December 19, 2010, at http://www.sfgate.com/cgi-
bin/article.cgi?
file=/c/a/2007/01/07/MNGVENCASV1.DTL].
7. Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Cyber Law: Norms, Property Rights, Contracting, Dispute Resolution, and
Enforcement without State Involvement, Journal of Law, Economics and Policy, 1(Winter 2005), 269-348.
8. Bruce L. Benson, It Takes Two Invisible Hands to Make a Market: Lex Mercatoria (Law Merchant) Always Emerges to Facilitate
Emerging Markets, Studies in Emergent Order, Spring 2010, Vol. 3, 100-128.
9. Véanse las notas 2 y 8, por ejemplo, así como David W. Rasmussen y Bruce L. Benson, The Economic Anatomy of a Drug War:
Criminal Justice in the Commons (Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1994); Bruce L. Benson, To Serve and Protect: Privatization and
Community in Criminal Justice (Nueva York: New York University Press for The Independent Institute, 1998), y otras numerosas publicaciones
que figuran en http://garnet.acns.fsu.edu/~bbenson/.
10. Paul Samuelson y William Nordhaus, Economics, 13th ed. (McGraw Hill, 1989), 837. Para consultar otras predicciones erróneas
de Samuelson y referencias a fuentes que tratan cuestiones similares, véase Alan Ebenstein, The Poverty of Samuelson's Economics, Liberty 17:4
(abril de 2003), 37-38, http://freedomkeys.com/samuelson.htm consultado por última vez el 18 de diciembre de 2010.

Agradecimientos
Este proyecto ha tardado varios años en completarse, y un gran número de personas se
han visto significativamente afectadas por él o han tenido efectos importantes en él. Me
gustaría dar las gracias a todos los que puedo recordar. En primer lugar, debo agradecer a mi
mujer Terrie y a mi hija Lacey su apoyo constante. Me aguantaron mientras intentaba hacer
malabarismos con una agenda de investigación demasiado comprometida que se comía
muchos de los fines de semana y las tardes que debería haber pasado con ellas. Las secretarias
de la Universidad Estatal de Montana y de la Universidad Estatal de Florida mecanografiaron
varios borradores muy diferentes del libro, transfirieron dos veces varios borradores de un
sistema de procesamiento de textos a otro y, finalmente, una de ellas me enseñó a hacer mi
propio procesamiento de textos. Pero algunas de las secretarias también se interesaron por lo
que estaba escribiendo y empezaron a comentarlo y a hacer preguntas al respecto. Tres
merecen un agradecimiento especial en este sentido: Anne Phillips, Vickie Garland y Carol
Bullock.
A lo largo de su evolución, este manuscrito se benefició en gran medida de una serie de
revisiones. En particular, Randy Barnett revisó el primer borrador del libro y, desde la
perspectiva de un estudioso del derecho, recomendó gran parte de la literatura sobre teoría e
historia del derecho a la que desde entonces he recurrido ampliamente. Además, desde la
perspectiva de un antiguo fiscal, el profesor Barnett corrigió numerosas percepciones
erróneas que tenía sobre el proceso de justicia penal. Por último, sus extensos comentarios y
sugerencias organizativas fueron de un valor incalculable.
Otros revisores también fueron muy útiles para guiar el desarrollo de este libro,
incluyendo a Terry Anderson, Gordon Tullock, Marshall Fritz, Harold Berman y C. S.
Cockbum. Terry Anderson, en su calidad de asesor económico del Pacific Research Institute,
contribuyó especialmente a determinar la forma y el contenido final del libro. Con su ayuda y
consejo, y con la edición del borrador final por parte de Marianne Keddington, el libro se hizo
considerablemente más legible (y mucho más corto). Otras personas afiliadas al Pacific
Research Institute me proporcionaron útiles comentarios y material de referencia, como Chip
Mellor, Charles Baird, David Theroux y Greg Christainsen. Además, la correspondencia y las
conversaciones con Leonard Liggio (y varias otras personas afiliadas al Institute for Humane
Studies), Murray Rothbard, Lawrence Sherman y Chuck Logan me llevaron a explorar
referencias útiles que probablemente habría pasado por alto. Los alentadores comentarios de
P. J. Hill y otros (incluyendo de nuevo a Gordon Tullock y Charles Baird) sobre un capítulo
que escribí para un libro del Pacific Research Institute (Guns for Protection and Other Private
Sector Responses to the Fear of Violent Crime, en Firearms and Violence: Issues of
Regulation, Don Kates, Jr., ed. [Cambridge, Mass.: Ballinger Press, 1984]) en realidad me llevó
a investigar más a fondo las cuestiones examinadas en este libro. Muchas discusiones con
colegas de Montana State y Florida State, como Ron Johnson, Merle Faminow, Terry
Anderson, Rick Stroup, Dick Wagner, Larry Wollen, Tom McCaleb, Randy Holcombe, Dave
Rasmussen y otros que me disculpo por olvidar mencionar, también me ayudaron a formular
y afinar mis argumentos. Algunas partes del libro se presentaron en el Taller de Estudios
Jurídicos y en la Serie de Seminarios de Economía Política de la Universidad del Estado de
Florida, así como en la Serie de Seminarios de Elección Pública de la Universidad George
Mason, en el Coloquio de Economía Austriaca de la Universidad de Nueva York, en las

reuniones de la Sociedad de Elección Pública y en las reuniones de la Asociación Económica del
Sur. Los debates que siguieron a estas presentaciones fueron muy provechosos. El Liberty Fund
también patrocinó una conferencia organizada por el Pacific Research Institute sobre Derecho,
libertad e individuos responsables en junio de 1989. Esta conferencia me dio la oportunidad de
someter parte de mi trabajo a una evaluación crítica por parte de un grupo de eminentes juristas
y economistas.
De hecho, gran parte del libro se ha sometido a una considerable revisión indirecta por
parte de los pares. Algunas secciones se basan en publicaciones mías anteriores en el Journal of
Libertarian Studies, el Antitrust Bulletin, el Southern Economic Journal, el Journal of Legal
Studies (escrito con John Baden), el libro patrocinado por el Pacific Research Institute Firearms
and Violence: Issues of Regulation, editado por Don Kates, Jr. y en un capítulo (escrito con M. L.
Greenhut) para Antitrust and Regulation, editado por Ronald Grieson (Lexington Books, 1986).
Además, los materiales desarrollados y escritos para este libro ya han sido publicados en la
Madison Papers Series, el Harvard Journal of Law and Public Policy, el Journal of Libertarian
Studies, la International Review of Law and Economics, el Cato Journal, el Journal of
Institutional and Theoretical Economics y el Southern Economic Journal. Agradezco a todas
estas editoriales y revistas, a sus editores y árbitros, y a mis coautores sus contribuciones. La
elección por parte del Southern Economic Journal de mi artículo extraído de este libro (The
Spontaneous Evolution of Commercial Law) para recibir el Premio Georgescu-Roegen como
mejor artículo publicado en la revista durante 1988-1989 es un reconocimiento especialmente
grato por parte de mis compañeros de que mi trabajo sobre este tema puede ser digno de
atención.
También hay que reconocer a varias instituciones. Mis departamentos y presidentes de
departamento, tanto en el estado de Montana como en el de Florida, siempre me apoyaron
mucho. El Institute for Humane Studies me proporcionó apoyo financiero en forma de una beca
de verano F. Leroy Hill, que me permitió explorar una serie de cuestiones relacionadas mucho
más profundamente de lo que podría haber hecho, y gran parte del trabajo que apoyaron
finalmente se encontró en el libro. El Centro de Investigación de Economía Política también
apoyó el desarrollo de varios documentos que he utilizado para el libro. Por último, y de
manera muy significativa, deseo reconocer explícitamente las contribuciones vitales realizadas
por personas afiliadas al Pacific Research Institute. Ya he mencionado las valiosas reseñas y
comentarios sobre el libro de los asociados del Instituto, pero sus contribuciones van mucho más
allá. Para empezar, la disposición del Instituto a financiar el libro fue lo que me convenció de
que era un proyecto que merecía la pena. El apoyo continuado del Instituto al proyecto durante
un periodo mucho más largo de lo previsto ha implicado a muchas personas. En particular: Los
esfuerzos de Chip Mellor entre bastidores para mantener el proyecto en marcha y proporcionar
el tipo de aportaciones técnicas e intelectuales que necesitaba fueron claramente esenciales
(también propuso, organizó y dirigió la conferencia del Liberty Fund mencionada
anteriormente); Terry Anderson se ocupó de que el libro se escribiera y empaquetara de forma
que maximizara sus posibilidades de ser comercializable (sujeto a las restricciones derivadas de
las limitadas capacidades del autor); Pam Riley preparó el mercado para recibir el libro; y Linda
Clumeck preparó el libro para el mercado. Estoy seguro de que no soy consciente de la
magnitud e importancia de los esfuerzos realizados por estas personas y otras del Instituto.
Gracias a todos por sus inestimables contribuciones.
BruceL.Benson
DepartamentodeEconomía,UniversidadEstataldeFlorida

Introducción
Cualquiera que cuestione siquiera el «hecho» de que el mantenimiento de la ley y el orden
público son, por necesidad, competencia del Estado, probablemente será considerado por la
mayoría de la gente como un ridículo e ignorante radical. Por ejemplo, Bemard Herber, en un
típico libro de texto de Hacienda Pública, escribió:
La tarea de procurar estabilidad en el interior del país manteniendo el orden sólo puede
encontrar oposición en un anarquista declarado. Puesto que (la defensa del orden público) es,
incuestionablemente, (una) competencia del Estado, no se precisan análisis muy minucioso,
para encontrar argumentos económicos en defensa de la asignación pública de recursos.1
Pero, aunque la mayoría del estamento académico no cuestiona la argumentación en pro
del dominio del Estado sobre la Justicia y el orden público, hay amplios sectores de la población
que sí lo hacen. Encuestas y sondeos muestran un creciente descontento con todos los aspectos
de la administración de justicia en los Estados Unidos, particularmente con los tribunales y el
sistema penitenciario. Aún más importante, los ciudadanos recurren al sector privado, cada vez
en mayor número, en demanda de servicios que, supuestamente, son «incuestionablemente
competencia del Estado» La detección y prevención privada del crimen, el arbitraje y la
mediación son sectores de rápido crecimiento en los Estados Unidos.
Este estudio se servira de la teoría económica para comparar las instituciones e incentivos
que influyen en la producción pública y privada de justicia, así como en su ejecución. Algunos
críticos pueden alegar que el Derecho no se presta al «análisis económico», porque no es algo
que se produzca y distribuya en los mercados. Ciertamente, la Economía tiene mucho que decir
acerca de las instituciones del mercado, pero su alcance y relevancia van más allá. La aplicación
de la teoría económica sólo requiere medios escasos y fines alternativos. No hay duda de que la
administración de justicia -los servicios de policía, tribunales y todos los demás componentes
del proceso-implica la asignación de recursos escasos a fines alternativos. Y además, la teoría
económica explica la conducta humana teniendo en cuenta cómo reaccionan las personas a los
incentivos y las restricciones.
Luego, empleando la teoría económica, puede demostrarse convincentemente que las
instituciones privadas (mercantiles o sin ánimo de lucro) son capaces de crear fuertes incentivos
para establecer leyes y hacerlas cumplir. Las restricciones legales resultantes facilitan la
interacción y el orden social promoviendo la cooperación y reduciendo las confrontaciones
violentas. También puede demostrarse que las instituciones del sector público crean incentivos
que pueden causar grandes dosis de ineficacia en la prestación de los mismos servicios. De
hecho, nuestra actual confianza en el Estado para dictar las leyes y establecer el orden no ha
sido la norma histórica. Por ejemplo, la policía pública estatal no se impuso al pueblo en los
EE.UU y Gran Bretaña hasta mediados del siglo XIX, y sólo después de vencer una
considerable resistencia ciudadana.2 Las víctimas de los delitos en Inglaterra hacía el papel del
fiscal hasta casi el cambio de siglo, y no cedieron ante el ministerio público sin oposición. Los
fundamentos del Derecho mercantil fueron desarrollados por los comerciantes europeos, y su
administración y cumplimiento eran encomendados a tribunales de comerciantes.4 Hasta hoy,
el comercio internacional es «gobernado» en gran parte por los comerciantes, puesto que son
ellos los que dictan, arbitran y hacen cumplir sus propia leyes; y en los EE UU, al menos el 75
por ciento de los litigios mercantiles se resuelven a través de arbitraje privado o por mediación,
con dictámenes basados en la costumbre y práctica de los negocios (derecho mercantil
consuetudinario).5

Los servicios de arbitraje, en particular para los litigios comerciales, se utilizan cada vez más
desde hace tiempo, pero en los últimos años se ha desarrollado una nueva industria: los
tribunales privados con fines de lucro compiten con los tribunales públicos en un amplio
espectro de litigios civiles.6 Además, ahora hay más del doble de policías privados que públicos
en Estados Unidos, ya que los ciudadanos contratan cada vez más vigilantes, guardias y
expertos en seguridad altamente capacitados.7 Entre 1964 y 1981, el empleo de las empresas
privadas que ofrecen servicios de protección y de detectives aumentó un 432,9%, y el número de
empresas que ofrecen estos servicios creció un 285,5% durante el mismo periodo (véase el
cuadro 9.3).
Los particulares también complementan cada vez más la protección gubernamental con
sus propios esfuerzos.8 Cada vez más ciudadanos compran armas de fuego para su protección
personal; se instalan alarmas antirrobo y se compran perros guardianes. Los ciudadanos ponen
rejas en las ventanas, aprenden a defenderse, llevan silbatos y otros instrumentos de ruido y
compran dispositivos de autoprotección. El negocio de los coches blindados y los sistemas de
seguridad para los poderosos y ricos que temen ser asesinados o secuestrados es cada vez
mayor. También hay actividades menos costosas, como la vigilancia y las patrullas de vecinos o
inquilinos, y los grupos de escolta. Una encuesta de Gallup descubrió que, a principios de los
años 80, el 17% de los encuestados informaron de al menos uno de estos esfuerzos voluntarios
de prevención del crimen en su barrio.9
La gente recurre al sector privado cuando se presume que la policía y los tribunales
públicos están disponibles porque existe una creciente insatisfacción con los esfuerzos del sector
público para mantener el orden social. El descontento de los ciudadanos se debe en parte a la
creciente creencia de que el gobierno no está controlando adecuadamente la delincuencia. En
1982, el Informe Figgie sobre el Miedo a la Delincuencia descubrió que la mayoría de la gente
percibe que los índices de delincuencia aumentan continuamente y considera cualquier
descenso como una aberración, un reflujo temporal en la marea inexorablemente creciente de
pequeños hurtos, robos a mano armada, asesinatos y terror internacional. El informe también
señalaba que las estadísticas de delincuencia subestiman el verdadero nivel de criminalidad.
Según el informe, se estima que el 60% de todos los casos de hurto personal en los que no hay
contacto entre el ladrón y su víctima no se denuncian; y se denuncian menos del 50% de todas
las agresiones, menos del 60% de todos los robos en domicilios, menos del 30% de los hurtos en
domicilios y sólo un poco más de la mitad de todos los robos y violaciones.10 Así, el Informe
Figgie concluyó: Estas sorprendentes estadísticas son, o bien una medida de la falta de
confianza pública en la capacidad de la policía para resolver los delitos, o bien una valoración
más realista de lo que es posible. . . .11 Después de todo, en 1980 menos del 20 por ciento de los
delitos denunciados se resolvieron mediante arresto (frente al 26 por ciento de 1960), y en al
menos un condado de California sólo el12 por ciento de los detenidos como delincuentes en 1977
fueron realmente condenados. 12 El informe del Departamento de Justicia de EE.UU. sobre la
victimización de la delincuencia en 1979 descubrió que aproximadamente el 10 por ciento de los
delitos no denunciados no lo fueron porque la gente creía que la policía no quería ser
molestada.13
El descontento con el aparato público de derecho penal se extiende también a los
tribunales. Desde 1965, cada vez más personas creen que los tribunales no han sido lo
suficientemente duros en los casos penales, pasando del 48,9% en 1965 al 84,9% en 1978 (véase
el cuadro 1.1);14 de 1980 a 1986, este porcentaje se mantuvo bastante estable en el rango del 82%
al 86%.15 Un estudio de 1972 descubrió que el 82 por ciento de los encuestados estaba algo o
mucho de acuerdo con que las recientes decisiones del Tribunal Supremo han dificultado el
castigo de los delincuentes.16

TABLA 1.1 OPINIÓN SOBRE LOS TRIBUNALES
Fuente Fecha % tribunales no son
suficientemente severos
Fuente: A.L. Stinchcombe et. al., Crime and Punihment- Changin Attitudes in America(San Francisco: Jose- Bass
Publishers, 1980, p. 31)
Gallup
Gallup
Gallup
Gallup
GSS
Gallup
GSS
GSS
GSS
GSS
GSS
GSS
Marzo-1965
Septiembre-1965
Enero-1968
Enero-1969
Marzo-1972
Diciembre-|972
Marzo-|973
Marzo-|974
Marzo-|975
Marzo-|975
Marzo-|977
Marzo-|978
48,9
59,3
63,1
74,4
74,4
66,3
73,1
77,9
79,2
81,0
83,0
84,9
El Informe Figgie también descubrió que el 80 por ciento de la muestra del estudio creía
que los tribunales y el sistema penitenciario eran ineficaces para rehabilitar a los delincuentes.
Más de la mitad de los encuestados (52 por ciento) pensaba que las penas de prisión que se
dictan actualmente no desalientan la delincuencia y que la política de puertas giratorias en el
sistema judicial hace que la pena de prisión sea un mero inconveniente para el delincuente
experimentado.17 La negociación de los cargos y la condena se traduce ahora en
aproximadamente el 90% de las condenas penales, lo que implica para muchos que los
delincuentes se libran de penas leves; además, los delincuentes cumplen, por término medio,
menos de la mitad de sus condenas en la cárcel (frente al 61% en 1965).18 Muchos también
creen que las prisiones no cumplen sus funciones de disuasión y rehabilitación, sino que
sirven como escuelas para el estudio de la delincuencia. De hecho, un estudio nacional de
seguimiento de 78.143 delincuentes que salieron de la cárcel en 1972 reveló que el 74% volvió
a ser arrestado.19
Los tribunales reciben bajas calificaciones de los ciudadanos también en el ámbito del
derecho civil. Una encuesta realizada en 1978 reveló que sólo el 23% de los entrevistados tenía
un alto grado de confianza en los tribunales estatales y locales, mientras que más de un tercio
de la muestra expresó poca o ninguna confianza. Además, el 57% creía que la eficiencia de los
tribunales era un grave problema nacional.20 Después de todo, los retrasos en los tribunales
pueden demorar un juicio civil durante más de cinco años en algunos estados.21
¿Por qué los retrasos en los tribunales públicos son un problema cuando la mayoría de los
casos penales se resuelven mediante la negociación de los cargos y la mayoría de los conflictos
comerciales se resuelven mediante el arbitraje privado? ¿Por qué el sistema depende tanto de
la negociación de los cargos y del arbitraje privado? ¿Por qué los ciudadanos creen que deben
gastar miles de millones de dólares para contratar policías privados y establecer sistemas de
seguridad privados cuando el gobierno ya está gastando miles de millones en una fuerza
policial pública? ¿Por qué las autoridades locales, estatales y federales gastan el dinero de los
contribuyentes para contratar a empresas privadas que construyan, doten de personal y
mantengan prisiones cuando el sistema penitenciario público ya cuesta miles de millones de

dólares? ¿Por qué las víctimas de delitos deciden no denunciar una parte importante de los delitos
cometidos? Estas preguntas y otras similares sólo pueden responderse comparando las instituciones
asociadas a la creación y aplicación de la ley por parte del sector público con sus homólogas del sector
privado. Ninguno de los dos sistemas es perfecto, pero la creciente insatisfacción con la actuación del
sector público y el aumento de la confianza en las alternativas del sector privado indican que ha
llegado el momento de cuestionar la presunción de que la ley y el orden deben ser proporcionados
por el gobierno.
En el análisis que sigue, considero temas como las características de los sistemas jurídicos
primitivos y la evolución del derecho común y otros sistemas jurídicos. Exploro la aplicación
moderna de la ley; el comportamiento de la policía pública, los fiscales y los jueces; y la corrupción
política. También examino las tendencias actuales en la contratación del gobierno con empresas
privadas para los servicios policiales y penitenciarios, y las tendencias en la provisión de arbitraje,
mediación y prevención del delito por parte del sector privado. Se discuten cuestiones de teoría
jurídica, como el papel de la costumbre en el derecho y la cuestión de cómo debe definirse el
derecho. A lo largo del análisis, utilizo libremente las ideas y los resultados de las investigaciones de
otros, demostrando que muchas de las conclusiones relativamente amplias a las que se llega
utilizando una perspectiva económica han sido alcanzadas por otros en sus enfoques
complementarios, aunque relativamente más limitados. Pero, lo que es más importante, recurrir a
una literatura amplia y aparentemente dispersa puede conducir a una comprensión más completa
del potencial de mantenimiento del orden social por parte del sector privado. De este modo,
podemos lograr una comparación más precisa de la eficacia del sector público y del privado en este
ámbito vital de la política pública.
NOTAS
1. Bernard P. Herber, Modern Public Finance: The Study of Public Sector Economics (Homewood, Ill.: Richard D. Irwin, Inc., 1975), p. 22.
2. Truett A. Ricks, Bill G. Tillett y Clifford W. Van Meter, Principles of Security (Cincinnati: Criminal Justice Studies, Anderson Publishing
Co., 1981), p. 5; y Frank Morn, The Eye that Never Sleeps (Bloomington, Ind.: University Press, 1982), p. 8.
3. Juan Cárdenas, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, Harvard Journal of Law and Public Policy 9 (primavera de 1986): 361.
4. Leon Trakman, The Law Merchant: The Evolution of Commercial Law (Littleton, Colo.: Fred B. Rothman and Co., 1983); Harold J.
Berman, Law and Revolution: The Formation of Western Legal Tradition (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983); y Bruce L. Benson,
The Spontaneous Evolution of Commercial Law, Southern Economic Journal 55 (enero de 1989).
5. Jerold S. Auerbach, Justice Without Law (Nueva York: Oxford University Press, 1983), p. 113.
6. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law; Gary Pruitt, California's Rent-a- Judge Justice, Journal of Contemporary
Studies 5 (primavera de 1982) 49-57; y Richard Koenig, More Firms Turn to Private Courts to Avoid Expensive Legal Fights, Wall Street Journal
(4 de enero de 1984).
7. Ricks y otros, Principles of Security, p. 13, y Norman K. Bottom y John Kostanoski, Security and Loss Control (Nueva York: Macmillan
Publishing Co., 1983), pp. 31-32.
8. Véase, por ejemplo, Research and Forecasts, Inc, America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, Based on the Widely
Publicized Figgie Report (Nueva York: New America Library, 1983). Este tipo de acciones por parte de los individuos se analizan en profundidad
en el capítulo 9.
9. Lawrence Sherman, Patrol Strategies for Police, en Crime and Public Policy, James Q. Wilson, ed. (San Francisco: Institute for
Contemporary Studies Press, 1983), p. 145.
10. Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, p. 105. Este tipo de estimaciones han sido
realizadas por muchos otros, incluyendo fuentes gubernamentales. Véase, por ejemplo, President's Commission on Law Enforcement and
Administration of Justice, The Challenge of Crime in a Free Society (Nueva York: Arno Press, 1967), p. 22.
11. Research and Forecasts, Inc., ibíd., p. 105.
12. Departamento de Justicia de EE.UU., Uniform Crime Reports, para varios años (ver tabla 12.1); Robert W. Poole, Jr., Cutting Back City
Hall (Nueva York: Universe Books, 1978), p. 52.
13. Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, p. 105.
14. A. L. Stinchcombe, et al., Crime and Punishment-Changing Attitudes in America (San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 1980), p. 31.
15. Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Source Book of Criminal Justice Statistics-1986 (Washington, D.C.: Bureau of Justice
Statistics, 1987), pp. 86-87.
16. M. Blumenthal, et al., Justifying Violent Crime: Attitudes of American Men (Ann Arbor, Mich.: Institute for Social Research, 1972), p. 83.
17. Research and Forecasts, Inc., America Afraid: How Fear of Crime Changes the Way We Live, p. 102.
18. Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Sourcebook of Criminal Justice Statistics-1976 (Washington, D.C.: Bureau of Justice
Statistics, 1977).
19. J. L. Barkas, Protecting Yourself Against Crime, Public Affairs Pamphlet No. 564 (Nueva York: The Public Affairs Committee, Inc.,
1978), p. 20.
20. Yankelovich, Skely and White, Inc., The Public Image of Courts: Highlights of a National Survey of the General Public, Judges, Lawyers
and Community Leaders (Williamsburg, Va.: National Center for State Courts, 1978), Tabla III.6, p. 25 y Tabla IV.1, p. 29.
21. Por ejemplo, véase la discusión en Robert W. Poole, Jr., Can Justice Be Privatized? Fiscal Watchdog 49 (noviembre de 1980), p. 2; y
William C. Wooldridge, Uncle Sam, the Monopoly Man (New Rochelle, N.Y.: Arlington House, 1970), p. 1.

PRIMERA PARTE
DE LA JUSTICIA VOLUNTARIA
A LA JUSTICIA AUTORITARIA

CAPÍTULO 1
SISTEMAS JURÍDICOS CONSUETUDINARIOS
DE ADHESIÓN VOLUNTARIA
INTRODUCCIÓN
Es una creencia muy extendida la de que las leyes y el Estado se desarrollan juntos y,
por consiguiente, que el orden público no podría existir en sociedades sin las autoritarias y
rígidas instituciones del Estado. Una de las formas de desvanecer esta ilusión es hacer ver
que una nación-estado no es un requisito imprescindible para que exista el derecho. Pero, en
primer lugar, es necesario saber qué se entiende por «derecho» y cómo funcionan los
sistemas Jurídicos.
ElDerechoconsuetudinano
Si el derecho está representado simplemente por cualquier sistema de reglas, como
algunos han sugerido,1 entonces moralidad y derecho parecerían ser sinónimos. Lon Fuller
sostuvo que el derecho, cuando es más apropiado . . . visto como una dirección del
esfuerzo humano intencional, consiste en la empresa de someter la conducta humana al
gobierno de las reglas.2 El derecho consiste tanto en reglas de conducta como en los
mecanismos o procesos de aplicación de esas reglas. Los individuos deben tener incentivos
para reconocer las reglas de conducta o las reglas se vuelven irrelevantes, por lo que son
necesarias las instituciones para su aplicación. Del mismo modo, cuando las implicaciones
de las normas existentes no están claras, se necesitan instituciones de resolución de
conflictos. A medida que las condiciones cambian, deben existir mecanismos para el
desarrollo de nuevas normas y la modificación de las antiguas. Así pues, los sistemas
jurídicos presentan características estructurales muy similares.3 La definición de derecho de
Fuller se acepta aquí, en parte porque permite que el análisis del derecho se centre en las
instituciones que participan en la producción y aplicación de las normas jurídicas, y en los
incentivos que conducen al desarrollo de esas instituciones y que surgen como consecuencia
de ellas. Es decir, se presta a un análisis económico de la empresa del derecho.
El derecho puede ser impuesto desde arriba por alguna autoridad coercitiva, como un
rey, una legislatura o un tribunal supremo, o el derecho puede desarrollarse desde el suelo
a medida que evolucionan las costumbres y la práctica. 4 El derecho impuesto desde arriba -
el derecho autoritario- suele requerir el apoyo de una minoría poderosa; el derecho
desarrollado desde abajo -el derecho consuetudinario- requiere una aceptación generalizada.
Hayek explicó que muchas cuestiones de derecho no son
si las partes han abusado de la voluntad de alguien, sino si sus acciones se han ajustado a las
expectativas que otras partes se habían formado razonablemente porque correspondían a las prácticas en
las que se basaba la conducta cotidiana de los miembros del grupo. La importancia de las costumbres en
este caso es que dan lugar a expectativas que guían las acciones de las personas, y lo que se considerará
vinculante serán, por tanto, aquellas prácticas con las que todo el mundo cuenta para ser observadas y
que, por tanto, condicionan el éxito de la mayoría de las actividades.5

El derecho consuetudinario se reconoce, no porque esté respaldado por el poder de
algún individuo o institución fuerte, sino porque cada individuo reconoce los beneficios de
comportarse de acuerdo con las expectativas de otros individuos, dado que los demás
también se comportan como él espera. Por el contrario, si una minoría impone
coactivamente la ley desde arriba, esa ley requerirá mucha más fuerza para mantener el
orden social que la que se necesita cuando la ley se desarrolla desde abajo a través del
reconocimiento y la aceptación mutuos.
Las reciprocidades son la fuente básica tanto del reconocimiento del deber de obedecer
la ley como del cumplimiento de la misma en un sistema de derecho consuetudinario. Es
decir, los individuos deben intercambiar el reconocimiento de ciertas normas de
comportamiento en beneficio mutuo. Fuller sugirió tres condiciones que hacen que un
deber sea claro y aceptable para los afectados:
En primer lugar, la relación de reciprocidad de la que surge el deber debe ser el
resultado de un acuerdo voluntario entre las partes inmediatamente afectadas; ellas mismas
crean el deber. En segundo lugar, las prestaciones recíprocas de las partes deben ser, en
cierto sentido, de igual valor. . . . No podemos hablar aquí de una identidad exacta, ya que
no tiene ningún sentido intercambiar, por ejemplo, un libro o una idea a cambio de
exactamente el mismo libro o idea. El vínculo de la reciprocidad une a los hombres, no
simplemente a pesar de sus diferencias, sino a causa de sus diferencias. . . . En tercer lugar,
las relaciones dentro de la sociedad deben ser lo suficientemente fluidas como para que el
mismo deber que tú me debes hoy, yo te lo deba mañana; es decir, la relación del deber
debe ser, en teoría y en la práctica, reversible.6
Dado que la fuente de reconocimiento del derecho consuetudinario es la reciprocidad,
es probable que los derechos de propiedad privada y los derechos de los individuos
constituyan las normas de conducta primarias más importantes en dichos sistemas
jurídicos. Al fin y al cabo, es probable que el reconocimiento voluntario de las leyes y la
participación en su aplicación sólo surjan cuando cada individuo pueda interiorizar los
beneficios sustanciales que se derivan de ello. El castigo es con frecuencia la amenaza que
induce al reconocimiento de la ley impuesta desde arriba, pero los incentivos deben ser en
gran medida positivos cuando prevalece el derecho consuetudinario. Los individuos deben
esperar ganar tanto o más que los costes que soportan de la participación voluntaria en el
sistema legal. La protección de la propiedad personal y de los derechos individuales es un
beneficio muy atractivo.
En el derecho consuetudinario, las infracciones se tratan como agravios (daños o
lesiones privadas) y no como delitos (ofensas contra el Estado o la sociedad). Una acción
potencial de una persona tiene que afectar a otra antes de que pueda plantearse cualquier
cuestión de legalidad; cualquier acción que no lo haga, como lo que hace una persona sola o
en cooperación voluntaria con otra pero de una manera que claramente no perjudica a
nadie, no es probable que se convierta en objeto de una norma de conducta según el
derecho consuetudinario. Fuller propuso que el derecho consuetudinario podría
describirse mejor como un lenguaje de interacción.7 La facilitación de la interacción sólo
puede lograrse con el reconocimiento de códigos de conducta claros (aunque no
necesariamente escritos) aplicados mediante acuerdos de adjudicación recíprocamente
aceptables y bien establecidos, acompañados de sanciones legales eficaces.
James Buchanan se preguntaba, si se desmantela el gobierno, ¿cómo resurgen los
derechos y llegan a imponer respeto? ¿Cómo surgen las leyes que conllevan el respeto
general por su legitimidad?.8 Sostuvo que la acción colectiva sería necesaria para concebir

un contrato social o constitución que definiera los derechos y estableciera las
instituciones para hacerlos valer. Pero la acción colectiva puede lograrse mediante acuerdos
individuales, con reglas útiles que se extienden a otros miembros de un grupo. Demsetz
explicó que los derechos de propiedad se definirán cuando los beneficios de hacerlo cubran
los costes de definir y hacer cumplir esos derechos.9 Dichos beneficios pueden hacerse
evidentes porque surge una disputa, lo que implica que las normas existentes no cubren
adecuadamente alguna situación nueva. Las partes implicadas deben esperar que los
beneficios de la resolución de la disputa (por ejemplo, evitar un enfrentamiento violento), y
del establecimiento de una nueva norma, superen el coste de la resolución de la disputa y de
la ejecución de la sentencia resultante, o no la llevarían al sistema de adjudicación.
La resolución de litigios puede ser una fuente importante de cambios jurídicos, ya que
un árbitro suele precisar las normas sobre las que existen diferencias de opinión, e incluso
aportar nuevas normas porque ninguna norma generalmente reconocida cubre una nueva
situación.10 Si el grupo correspondiente acepta el fallo, éste pasa a formar parte del derecho
consuetudinario, pero no porque sea impuesto coercitivamente a un grupo por alguna
autoridad que respalde al tribunal. Así, las buenas normas que facilitan la interacción
tienden a seleccionarse con el tiempo, mientras que las malas decisiones se ignoran.
La resolución de disputas no es la única fuente de evolución jurídica en el derecho
consuetudinario. Los individuos pueden observar a otros que se comportan de una manera
particular en una nueva situación y adoptar ellos mismos un comportamiento similar,
reconociendo el beneficio de evitar la confrontación. Las instituciones para el cumplimiento
de la ley también evolucionan debido al reconocimiento de los beneficios recíprocos.
Consideremos el desarrollo de los procedimientos de resolución de conflictos. En un
sistema consuetudinario no existe una autoridad coercitiva similar a la del Estado para
obligar a los litigantes a acudir a un tribunal. Dado que las normas del derecho
consuetudinario tienen la naturaleza de agravios, la parte agraviada debe perseguirlos. En
estas circunstancias, los individuos tienen fuertes incentivos recíprocos para formar grupos
de apoyo mutuo en asuntos legales. La composición de estos grupos puede reflejar la familia
(como ocurría con frecuencia en las sociedades primitivas),11 la religión (como en algunos
grupos primitivos),12 la proximidad geográfica (como en la Inglaterra anglosajona),13 la
similitud funcional (como en el derecho comercial),14 o los acuerdos contractuales (por
ejemplo, como en la Irlanda medieval y en la Islandia medieval).15 Los miembros del grupo
están obligados a ayudar a cualquier otro miembro en una disputa válida, dado que éste ha
cumplido sus obligaciones en el pasado. Así, la capacidad de obtener ayuda en una disputa
depende de la lealtad recíproca.16
En caso de que surja una disputa, los grupos de apoyo recíproco dan a los individuos
una posición de fuerza. Sin embargo, esto no significa necesariamente que las disputas se
resuelvan mediante la guerra entre grupos. La violencia es un medio costoso para resolver
una disputa: si el acusador y su grupo de apoyo atacan al acusado, el grupo del acusado está
obligado a vengar el ataque. En consecuencia, los acuerdos y procedimientos para la
resolución no violenta de disputas deberían evolucionar muy rápidamente en los sistemas
de derecho consuetudinario.
El impulso para aceptar la adjudicación en un sistema jurídico consuetudinario (al
igual que en un sistema autoritario) es la amenaza omnipresente de la fuerza, pero el uso de
dicha fuerza no suele ser la norma. Más bien hay que negociar un acuerdo entre las partes. A
menudo, se elige un árbitro o mediador mutuamente aceptable para examinar el conflicto,
pero este individuo (o grupo) no tendrá autoridad para imponer una solución a los
contendientes. Por lo tanto, el fallo debe ser aceptable para los grupos a los que pertenecen
ambas partes en la disputa. El único poder real que tiene un árbitro o mediador en este
sistema es el de la persuasión.17

Si el acusado es declarado culpable, el castigo tiende a ser de naturaleza económica:
restitución en forma de multa o indemnización a pagar al demandante. La responsabilidad,
la intención, el valor de los daños y la condición de la persona ofendida pueden considerarse
para determinar la indemnización. Toda invasión de la persona o la propiedad se valora
generalmente en términos de propiedad.
Una sentencia según el derecho consuetudinario suele ser ejecutable debido a la
amenaza efectiva de ostracismo total por parte de la comunidad (por ejemplo, la tribu
primitiva, la comunidad de comerciantes). Las reciprocidades entre los grupos, reconociendo
el alto coste de la negativa a aceptar las buenas sentencias, lleva a los que rechazan dicha
sentencia fuera de su grupo de apoyo y se convierten en parias o proscritos. Las soluciones
adjudicadas tienden a ser aceptadas por temor a esta severa sanción de boicot.
Carl Menger propuso que el origen, la formación y el proceso final de todas las
instituciones sociales (incluido el derecho) es esencialmente el mismo que el orden
espontáneo que Adam Smith describió para los mercados.18 Los mercados coordinan las
interacciones, al igual que el derecho consuetudinario. Ambos se desarrollan como lo hacen
porque las acciones que pretenden coordinar se llevan a cabo más eficazmente bajo un
sistema o proceso que otro. El acuerdo institucional más eficaz sustituye al menos eficaz.
El proceso evolutivo no es un diseño deliberado. En el caso de las sociedades primitivas,
por ejemplo, los primeros grupos de parentesco o de vecindad eran acuerdos sociales
eficaces para internalizar los beneficios legales recíprocos -así como otros beneficios
derivados de la producción cooperativa, la defensa, las prácticas religiosas, etc.- en relación
con los acuerdos previamente existentes. Otros vieron algunos de esos beneficios y se
unieron a los grupos existentes o copiaron sus características exitosas y formaron nuevos
grupos. Ni los miembros de los primeros grupos ni los que les siguieron tenían que entender
qué aspecto concreto del contrato facilitaba realmente las interacciones que conducían a un
orden social mejorado. Un ejemplo de sistema legal primitivo se revela en el trabajo de
Leopold Popisil con los papúes kapauku de Nueva Guinea Occidental.
Lospaapúesdelacommonlaw
En 1954, Popisil comenzó a investigar entre los papúes kapauku, un grupo lingüístico
primitivo de unas 45.000 personas que viven de la horticultura en la parte occidental de las
tierras altas centrales de Nueva Guinea Occidental. Descubrió que sus acuerdos recíprocos
de apoyo y protección se basaban en el parentesco. Sin embargo, los miembros de dos o más
patrilinajes solían unirse con fines defensivos y legales, aunque a menudo pertenecieran a
diferentes hermanos. Estas confederaciones solían abarcar de tres a nueve aldeas, y cada
una de ellas estaba formada por unos quince hogares.
Los kapauku no tenían una autoridad gubernamental formal con poder coercitivo. La
mayoría de los observadores concluyeron que había una falta de liderazgo entre esas
personas, pero un administrador holandés señaló que hay un hombre que parece tener
cierta influencia sobre los demás. Se le conoce con el nombre de tonowi, que significa el
rico. Sin embargo, dudaría en llamarlo jefe o líder; primus inter pares [el primero entre
iguales] sería una designación más apropiada para él.19 Popisil sugirió que para entender el
papel y el prestigio del tonowi hay que reconocer dos valores básicos de los kapauku: el
individualismo y la libertad física. Por ejemplo, era evidente un sistema detallado de
derechos de propiedad privada, y no existía la propiedad común.
La casa, la barca, el arco y las flechas, el campo, los cultivos, las parcelas de bosque de
segunda mano o incluso la comida compartida por una familia o un hogar son siempre
propiedad de una sola persona. La propiedad individual. ...es tan amplia en el valle de

Kamu que encontramos los bosques vírgenes divididos en extensiones que pertenecen a
individuos individuales. Los parientes, los esposos y las esposas no poseen nada en común.
Incluso un niño de once años puede ser dueño de su campo y de su dinero y desempeñar
también el papel de deudor y acreedor.20
El papel primordial de los derechos individuales también era evidente en la posición del
tonowi, normalmente un hombre sano en la flor de la vida que había acumulado una buena
cantidad de riqueza. Era, según Popisil, un individuo que tiene una gran cantidad de dinero
en cáscaras de vaca, amplio crédito, varias esposas, aproximadamente veinte cerdos, una casa
razonablemente grande y muchos campos cultivados.21 La riqueza individual dependía casi
siempre del esfuerzo y la habilidad del trabajo, por lo que un tonowi era generalmente un
individuo maduro y hábil con considerables capacidades físicas e intelectuales. Pero no todos
los tonowi alcanzaban el respeto necesario para asumir el liderazgo. La forma en que se
adquiere el capital y cómo se utiliza marca una gran diferencia, concluye Popisil; los nativos
favorecen a los candidatos ricos que son generosos y honestos. Estos dos atributos son muy
valorados por la cultura.22
Cada individuo de la sociedad podía optar por contratar a cualquier tonowi disponible
(la disponibilidad generalmente implicaba el parentesco). Normalmente, los seguidores se
convertían en deudores de un tonowi a cambio de aceptar realizar ciertas tareas en apoyo del
mismo. Sin embargo, los seguidores obtenían mucho más que un préstamo: La expectativa
de futuros favores y ventajas es probablemente la motivación más potente para la mayoría de
los seguidores del jefe. . . . Incluso los individuos de las confederaciones vecinas pueden ceder
a los deseos de un tonowi en caso de que su ayuda sea necesaria en el futuro.23 Así pues, el
liderazgo de los tonowi se daba, no se tomaba, y reflejaba en gran medida la capacidad de
persuadir a la unidad para que apoye a un hombre en una disputa o para que luche por su
causa.24 Así, esta posición de liderazgo se lograba mediante el intercambio recíproco de
apoyo entre un tonowi y sus seguidores, apoyo que podía ser retirado libremente por
cualquiera de las partes (por ejemplo, al pagar una deuda o exigir su devolución).25 La
informalidad y las características contractuales del liderazgo kapauku llevaron a muchos
observadores occidentales a concluir que la sociedad kapauku carecía de derecho, pero hay
pruebas claras de que el derecho era reconocido y de que existían procesos de adjudicación y
cambio en el sistema legal de los kapauku.
Reconocimiento. El reconocimiento de la ley se basaba en el parentesco y las
reciprocidades contractuales motivadas por los beneficios de los derechos individuales y la
propiedad privada. De hecho, existía una codificación mental de reglas abstractas, de modo
que las decisiones legales formaban parte de un orden vigente.26 Las frases gramaticales o
las referencias a costumbres, precedentes o reglas específicas estaban presentes en todas las
decisiones judiciales que Popisil observó. Concluyó: una decisión jurídica no sólo resuelve
un caso concreto, sino que también formula un ideal, una solución destinada a ser utilizada
en una situación similar en el futuro. El componente ideal vincula a todos los demás
miembros del grupo que no participaron en el caso considerado. El propio [juzgador] se
remite a sus decisiones anteriores en busca de coherencia. En cierto modo, también le
vinculan a él. Los abogados hablan en este caso de la fuerza vinculante del precedente.27
Adjudicación. El proceso de la ley de Kapauku parece haber estado muy
estandarizado, casi hasta el punto de ser un ritual. Por lo general, comenzaba con una fuerte
disputa en la que el demandante acusaba al demandado de haber cometido un acto
perjudicial, mientras que éste respondía con negaciones o justificaciones. La disputa incluía
gritos fuertes para atraer a otras personas, incluidos uno o más tonowi. Los parientes
cercanos y los amigos de los implicados en la disputa presentaban opiniones y testimonios en

discursos fuertes y emotivos. El tonowi generalmente escuchaba hasta que el
intercambio se acercaba a la violencia, momento en el que comenzaba a argumentar. Si
esperaba demasiado, podían producirse peleas de palos o incluso una guerra, pero esto era
poco frecuente (Popisil observó 176 resoluciones de disputas que implicaban casos difíciles;
sólo cinco llevaron a peleas de palos y una acabó en guerra).28 El tonowi comenzaba por
amonestar a los contendientes para que tuvieran paciencia y luego procedía a interrogar al
acusado y a varios testigos. Buscaba pruebas en el lugar del delito o en la casa del acusado.
Popisil informó: Una vez obtenidas las pruebas y decidido el fondo fáctico de la disputa, la
autoridad inicia la actividad llamada por los nativos boko duwai, el proceso de tomar una
decisión e inducir a las partes en la disputa a seguirla.29 El tonowi resume entonces las
pruebas, apela a las normas y precedentes pertinentes y sugiere lo que debe hacerse.
Cuando se juzgaba a un kapauku como culpable, se le castigaba. Las sanciones variaban
considerablemente en función del delito. Sin embargo, a pesar del uso de una amplia gama
de sanciones, la preocupación primordial de los kapauku por la libertad individual excluía el
encarcelamiento, y no se permitía ni la tortura ni el daño físico. Como ocurre con las
sociedades primitivas en general, las sanciones económicas son, con mucho, las preferidas
entre los kapauku.30 Popisil observó varios casos en los que simplemente se ordenaba al
acusado que pagara la suma estipulada en un contrato roto o que hiciera una restitución
monetaria. A veces se pedía a los acusados que devolvieran los préstamos a sus tonowi,
perdiendo así su acuerdo recíproco de protección.
Los kapauku recurrían a veces a los castigos físicos, pero en cierto sentido, su uso de los
castigos físicos reflejaba en realidad el papel primordial de los derechos individuales. Los
acusados a menudo podían elegir entre una sanción económica y una física, y podían sopesar
los costes personales y familiares de las alternativas. Una forma de sanción física era golpear
la cabeza y los hombros del infractor con un palo. Los infractores no estaban limitados, por lo
que podían defenderse; pero en todos los casos que Popisil observó, se sometieron sin
plantear una defensa.
Al parecer, el pago económico se consideraba una sanción insuficiente para unos pocos
delitos, pero incluso en estos casos, se mataba a un criminal atroz o a un enemigo capturado,
pero nunca se le torturaba ni se le privaba de libertad.31 En consonancia con el énfasis en la
libertad individual, la matanza generalmente tenía lugar en una emboscada con arco y flecha:
Un culpable. ...siempre tendría la oportunidad de huir o defenderse.32
El ostracismo adoptaba una de las dos formas generales. En primer lugar, la más
temida y temible de las sanciones psicológicas y sociales de los kapauku es la reprimenda
pública.33 Asimismo, también podía emplearse el castigo por brujería o a través de los
espíritus ayudantes del chamán, siendo la enfermedad y la muerte [el] efecto último
(psicosomático) de este castigo 'sobrenatural'.34 En segundo lugar, cuando el delincuente no
aceptaba un juicio que el grupo consideraba justo, podía ser declarado proscrito. Sus
acuerdos recíprocos de protección dejaban de estar en vigor, por lo que cualquier miembro
de la confederación estaba obligado a perseguirlo, ya sea matándolo o expulsándolo de la
zona (lo que presumiblemente también llevaría a su muerte).
¿Y si un tonowi era ineficaz o deshonesto en su función legal? Está claro que el cambio
de liderazgo era posible; de hecho, uno de los propósitos del procedimiento kapauku que
implicaba la articulación de las leyes pertinentes por parte del tonowi era lograr la aceptación
pública de su fallo. Después de todo, una fuente de la afinidad entre la legalidad y la justicia
consistía simplemente en el hecho de que una norma articulada y dada a conocer permite al
público juzgar su equidad.35
Dentro del Kapauku, cada subgrupo que funciona. . . tiene su propio sistema legal que
es necesariamente diferente en algunos aspectos de los de los otros subgrupos. . . . Porque un

individuo. . .es simultáneamente miembro de varios subgrupos de diferente inclusividad
(por ejemplo, un Kapauku es miembro de su hogar, sublinaje, linaje y confederación
política. .) está sujeto a todos los diferentes sistemas legales de los subgrupos de los que es
miembro.36 También había diferencias entre las leyes de estos sistemas jurídicos, por lo que
un individuo estaba sujeto a varios sistemas jurídicos con leyes diferentes. Podría parecer que
los conflictos jurisdiccionales surgirían en tales circunstancias. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que la multiplicidad de sistemas jurídicos es la norma tanto en las sociedades
primitivas como en las modernas dominadas por el Estado,37 porque el espectro de las
interacciones va desde la intimidad en un extremo (por ejemplo, las relaciones familiares),
pasando por las interacciones de extraños amistosos (por ejemplo, las transacciones
comerciales) hasta la hostilidad en el otro (por ejemplo, los enemigos o las naciones hostiles).
La naturaleza de la interacción cambia sustancialmente de un nivel a otro, por lo que la
facilitación eficaz de estos distintos tipos de interacción exige leyes y procedimientos
diferentes.38
Entre los kapauku, un individuo sólo podía ser juzgado por un tonowi del grupo al que
pertenecía. Así, una disputa era considerada por el tonowi del grupo menos inclusivo que
incluía a ambos litigantes como miembros.39 El estatus de los tonowi era acumulativo, y la
designación de tonowi de un grupo relativamente inclusivo (por ejemplo, una confederación)
se otorgaba al tonowi del subgrupo constitutivo más grande. Si dos litigantes pertenecían a la
misma familia, la jurisdicción para el litigio se situaba en el nivel de la familia; dos partes de
diferentes familias pero del mismo sublinaje eran juzgadas por un tonowi de ese sublinaje; y
así sucesivamente. El tonowi de una confederación podría considerarse una especie de jefe
de justicia, pero no había apelación de un nivel a otro, por lo que sólo juzgaba los casos en
los que los litigantes no eran del mismo linaje.40
Los tipos de derecho juzgados y los tipos de sanciones que podían emplearse variaban
de un nivel a otro.41 Las disputas por la negativa a cooperar económicamente, las infracciones
de la etiqueta y las riñas verbales, por ejemplo, sólo se juzgaban a nivel familiar; los crímenes
de guerra y la deslealtad sólo se juzgaban a nivel de confederación. Así, las normas de
adjudicación entre los kapauku incluían delimitaciones jurisdiccionales detalladas y
claramente especificadas.
Cambio. La ley kapauku no era estática, y Popisil documentó dos formas en las que
podía producirse la legislación. En primer lugar, la ley podía cambiar a medida que
cambiaban las costumbres. Por ejemplo, antes de 1954 una mujer adúltera era ejecutada por
su marido. Pero a medida que aumentaba el precio de las esposas, los hombres -sobre todo
los relativamente pobres- se daban cuenta de que la sanción era demasiado costosa y el
castigo se cambiaba por golpear o quizás herir a la adúltera. La nueva sanción
consuetudinaria fue confirmada por los tonowi en cuatro casos de adulterio observados por
Popisil durante 1954-1955: Así, lo que empezó como una práctica más económica entre los
maridos más pobres se convirtió en derecho consuetudinario al incorporarse a las decisiones
legales.42 De forma similar, una ley puede perder su apoyo popular y ser abolida.
Un segundo procedimiento para el cambio legal se observó cuando un cambio en las
leyes de incesto de un linaje fue el resultado de una legislación exitosa por parte de un
tonowi del sub linaje. Popisil informó: Consiguió cambiar una antigua norma de exogamia
entre hermanos por una nueva ley que permitía los matrimonios intrasubjetivos tan cercanos
como entre primos segundos.43 Esta legislación no obligó a cumplirla a los demás, pero su
aceptación se extendió a medida que los individuos la adoptaron voluntariamente. Primero
la adoptó el tonowi, luego los jóvenes de su sublinaje y, finalmente, los tonowi de otros

sublinajes dentro del mismo linaje. El jefe de la confederación también acabó aceptando la
nueva ley, pero otros linajes de la misma confederación no lo hicieron. Así, las leyes sobre el
incesto variaban entre los linajes de una misma confederación. Este cambio legal fue una
innovación legal intencionada iniciada por un tonowi, aunque su adopción fue voluntaria.
El derecho en las sociedades primitivas: Algunas generalizaciones. Debido a que
muchos científicos sociales y estudiosos del derecho creen que las sanciones físicas
administradas por una autoridad coercitiva son el criterio básico del derecho, muchas
sociedades primitivas han sido consideradas como sin ley. El ejemplo de la ley entre los
kapauku desmiente claramente esta opinión, y es sólo un ejemplo entre muchos otros.44
Como explicó Hoebel, en prácticamente todas las sociedades primitivas
el grupo comunitario, aunque puede ser etnológicamente un segmento de una tribu, es
autónomo y políticamente independiente. No existe un estado tribal. El liderazgo reside en
los jefes de familia o de grupo local que tienen poca autoridad coercitiva y, por tanto, carecen
tanto de medios para explotar como de medios para juzgar. No son elegidos explícitamente
para el cargo, sino que dirigen por el consentimiento tácito de sus seguidores, y pierden su
liderazgo cuando su pueblo empieza a no aceptar sus sugerencias. . . . Así las cosas, su
liderazgo se limita a la acción en asuntos rutinarios. El tirano patriarcal de la horda primitiva
no es más que un producto de la especulación del siglo XIX. . . . Pero la anarquía primitiva no
significa desorden.45
El sistema jurídico evidente en la cultura kapauku -y en muchas otras sociedades
primitivas- presenta varias características: 1) reglas primarias caracterizadas por una
preocupación predominante por los derechos individuales y la propiedad privada; 2)
responsabilidad de la aplicación de la ley que recae en la víctima, respaldada por acuerdos
recíprocos de protección y apoyo en una disputa; 3) procedimientos adjudicativos estándar
establecidos para evitar formas violentas de resolución de disputas; 4) delitos tratados como
agravios y típicamente castigados con pagos económicos en concepto de restitución; 5)
fuertes incentivos para someterse al castigo prescrito cuando se es culpable de un delito
debido a la amenaza de ostracismo social establecida recíprocamente; y 6) cambio legal que
surge a través de un proceso evolutivo de desarrollo de costumbres y normas.46
Al estudiar los incentivos y las instituciones del derecho primitivo, se hace evidente que
precisamente los mismos tipos de sistemas jurídicos consuetudinarios han existido en
sociedades más complejas, desde la Islandia medieval, la Irlanda y la Inglaterra anglosajona
hasta el desarrollo del mercader de leyes medieval, e incluso en la frontera occidental de los
Estados Unidos durante el siglo XIX.47
Losiniciosdelacommonlaw
El derecho anglosajón anterior a la invasión normanda tenía prácticamente todas las
características de los sistemas jurídicos primitivos. Las pruebas de la naturaleza del derecho
inglés primitivo proceden principalmente de unos pocos códigos compilados por los reyes
que ascendieron al poder durante el período anglosajón tardío. Además, después de la
conquista normanda se redactaron varios tratados o custumals en un esfuerzo por recopilar
el derecho consuetudinario de la época, gran parte del cual era de origen anglosajón.48 Sir
James Stephen concluyó en 1883 que la impresión general que produce [una de esas
compilaciones] es que [los anglosajones] tenían una abundancia de costumbres y leyes
suficientemente bien establecidas para fines prácticos.49 Del mismo modo, Sir Frederick
Pollock y Frederick Maitland conjeturaron que las leyes anglosajonas escritas. . .son meras

superestructuras sobre una base mucho más amplia de costumbres.50
Los primeros códigos no definían los delitos, pero sí definían como ilegales una gran
proporción de los delitos que aparecen en un código penal moderno.51 De hecho, las leyes
anglosajonas estaban muy preocupadas por la protección de los individuos y sus
propiedades. En particular, las ofensas contra las personas están minuciosamente previstas
en las leyes que delinean el pago económico apropiado para el homicidio, varios tipos de
heridas, la violación y los ataques indecentes. Del mismo modo, el robo se trataba
ampliamente en los códigos. El derecho de la propiedad no estaba escrito, por lo que se
pueden encontrar pocos detalles específicos, pero el derecho de posesión era claramente el
concepto principal del derecho de la propiedad:
es la posesión lo que hay que defender o recuperar, y poseer sin disputa, o por adjudicación
judicial después de una disputa real o fingida es el único fundamento seguro del título y el
fin de la contienda. Debe admitirse un derecho a poseer, distinto de la posesión real, si existe
alguna norma de reparación judicial; pero es sólo a través de la concepción de ese derecho
específico que la propiedad encuentra algún lugar en el derecho germánico puro [y, por
tanto, anglosajón]. Aquellos que han estudiado el aprendizaje moderno de los derechos
posesorios y los remedios son conscientes de que nuestro common law nunca ha
abandonado realmente este punto de vista. 52
Nótese la sorprendente similitud en el énfasis en el daño individual y la propiedad entre el
derecho consuetudinario anglosajón y germánico y las leyes de las sociedades primitivas.
Las primitivas tribus alemanas de las que descienden los anglosajones tenían el parentesco
como base para el reconocimiento recíproco y la aplicación de la ley.53 La parentela era
recíprocamente responsable de la protección y de la persecución cuando se producía un
delito, y la persecución con éxito daba lugar al pago de una restitución definida por un
sistema de wergeld o precio al hombre (wer).54 Sin embargo, se trataba de algo más que de
acuerdos policiales recíprocos, ya que también implicaban claramente una responsabilidad
de garantía. Como señaló Lyon, la parentela tenía el deber de reparar las ofensas de uno de
sus miembros.55 Los anglosajones llevaron este sistema a Inglaterra, y no cabe duda de que
la parentela es uno de los principales vínculos de la sociedad anglosajona y uno de los
fundamentos de su derecho. . . . [El kindred era un grupo tan poderoso y tan arraigado por la
costumbre y la tradición que nunca cedió completamente la prioridad al gobierno.56
Cuando los anglosajones se adentraron en Gran Bretaña después del año 450 d.C.,
generalmente estaban dirigidos por jefes de guerra tribales. Las tribus germanas se dividían
en pagi, cada uno de los cuales estaba formado por vici. Lyon sugirió que un pagus podría
estar formado por cien hombres o familias, mientras que el vici era una subdivisión del pagus
responsable de la aplicación de la ley.57 Es posible que estos vici estuvieran vinculados por el
parentesco. Como explicó J. H. Baker, las reuniones públicas se celebraban para
. .animar a las partes a resolver sus diferencias o, al menos, a someterlas a arbitraje. Las partes
pueden exponer sus quejas ante sus semejantes y, con el asesoramiento de la comunidad,
quizá lleguen a un acuerdo. Si las partes no se ponen de acuerdo, la comunidad no actúa
como juez o jurado, pero puede acordar la prueba que las partes, o una de ellas, debe realizar
para establecer la verdad del asunto. Los procedimientos de este tipo no evolucionan a través
de la coacción, pero las partes que no cooperan pueden quedar fuera de la protección de la
comunidad.58

En el siglo X, en gran parte de la Gran Bretaña anglosajona, existía una institución
jurídica claramente reconocida, denominada cien. Los objetivos principales de estas
organizaciones eran acorralar al ganado extraviado e impartir justicia.59 Un miembro de la
centena, el hundredmann, era reconocido como un funcionario principal que era
informado cuando se producía un robo y que informaba a los hombres de los diversos
tithings que componían la centena y tenía el deber recíproco de perseguir al ladrón. Un
diezmo no se basaba evidentemente en el parentesco (como puede haber sido el vici);
aparentemente era un grupo de vecinos, muchos de los cuales probablemente eran parientes.
A medida que las reciprocidades de parentesco se fueron rompiendo, quizá debido a la
mayor movilidad, probablemente se organizaron grupos de vecinos. Estos grupos
voluntarios estaban claramente concebidos como asociaciones cooperativas de protección y
aplicación de la ley. Stephen los caracterizó como el sistema policial del país, y en esa
calidad [sus miembros] tenían varias obligaciones, de las cuales la más importante era la de
levantar en caso de necesidad la voz de alarma, y rastrear a los ladrones y el ganado robado.
Pero su papel iba mucho más allá de la vigilancia; también hacían a cada uno responsable
de todos sus vecinos.60 El diezmo asumía las funciones legales de los vici.
Un individuo que no estaba vinculado a un grupo de este tipo era efectivamente un
paria, obligado a ser autosuficiente, por lo que los individuos tenían fuertes incentivos para
unirse a un grupo. Sin embargo, como los demás miembros del grupo proporcionaban un
seguro (crédito) a todos los miembros, no aceptarían ni mantendrían a alguien que no
tuviera buena reputación. En consecuencia, los miembros de una organización de seguros
podían rechazar a alguien que cometiera una falta atroz,61 proporcionando fuertes incentivos
para cumplir la ley.
Este saludable sistema tendía a reducir o impedir la introducción en cualquier sociedad
de cualquier persona que no tuviera credenciales transferidas de una anterior participación
pacífica en una asociación de fianza.
. . . Así, las relaciones sociales se mantenían sólo con las personas que compartían la
protección de la fianza.62
En efecto, todos los que querían participar y beneficiarse del orden social estaban
vinculados.
Los diezmos y las organizaciones de cientos también desempeñaban la función judicial
local.63 Cuatro miembros de un diezmo servían como pretendientes de un tribunal de cien,
junto con cuatro miembros de todos los demás diezmos dentro de la jurisdicción del
tribunal. El tribunal estaba formado por los demandantes colectivamente, pero parece que
se instituyó un cuerpo representativo de doce como comité judicial del tribunal.64 Este
comité servía de árbitro en las disputas entre los miembros de los grupos de diezmos de la
zona. Las disputas entre individuos que no se encontraban en la misma jurisdicción de la
centuria eran tratadas por un tribunal de la comarca. Todos los demandantes en los
tribunales de cien dentro de una comarca eran también demandantes en el tribunal de la
comarca, pero de nuevo un comité de doce hombres cumplía la función de arbitraje judicial.
Por encima del tribunal de la comarca había, al parecer, un tercer tribunal que se ocupaba de
las disputas entre individuos que no residían en la jurisdicción de una comarca.65
La organización de las centenas se ha caracterizado como una importante innovación
implementada por los reyes anglosajones antes del siglo X, porque las centenas se describen
en algunos de los primeros códigos del rey. Lyon ha argumentado, por ejemplo, que a
medida que sus reinos crecían, los reyes necesitaban una forma de organizar el gobierno
local, por lo que complementaron los deberes de la parentela en materia de protección y
vigilancia introduciendo. . el diezmo.66 Según este punto de vista, la legislación real

autoritaria obligó a los hombres libres a unirse en un acuerdo de garantía y a ejercer la
función policial de los diezmos. Sin embargo, como señaló Blair, esta interpretación
confunde la naturaleza de los códigos legales anglosajones, que no estaban tan preocupados
por la promulgación de nuevas leyes como por la codificación de las costumbres establecidas.
Hay pocas dudas de que la centena [y el diezmo] funcionaban como una unidad antes de
que aparecieran en cualquier código.67
Hay varias otras razones para creer que las disposiciones recíprocas anglosajonas se
corresponden con las de las sociedades primitivas (y con las más avanzadas, como Islandia e
Irlanda). Una de las principales razones para reconocer el deber recíproco en estos sistemas
era que las ofensas eran tratadas como agravios con la restitución económica como principal
forma de castigo. Así, las víctimas potenciales reconocían que, para recuperar sus pérdidas
cuando se producía un delito, probablemente necesitarían el apoyo de la comunidad. En
consecuencia, estaban obligadas a respaldar las reclamaciones de los demás de forma
recíproca.
Unos siglos antes de que existieran los registros escritos, surgió un conjunto de normas
bien establecidas.68 Cuando surgía una disputa, se sometía a un arbitraje que terminaba con
un pago prescrito para el ganador.69 Los pagos monetarios podían hacerse por cualquier
ofensa si era la primera que cometía el agresor.70 Un hecho de homicidio, por ejemplo,
puede pagarse con dinero. ...el agresor podía comprar la paz que había roto.71 La negativa a
someterse al arbitraje daría lugar a un derecho legal del acusador a acabar con la vida del
acusado.72 Asimismo, negarse a aceptar la multa monetaria ponía al acusador fuera de la
ley.73 La negativa de cualquiera de las partes a someterse a la decisión del tribunal, por lo
tanto, conducía a la proscripción y a la posibilidad de un pleito de sangre.
Algunos historiadores han considerado que la proscripción y la disputa de sangre eran
las principales sanciones legales antes de los esfuerzos de los reyes por forzar la aceptación de
la restitución económica.74 Sin embargo, lo más probable es que, dados los incentivos que
surgen en los sistemas jurídicos consuetudinarios y las instituciones resultantes del derecho
primitivo, el blood-feud fuera un recurso válido sólo después de un intento de ir a juicio,
mucho antes de que los reyes se convirtieran en activos en la ley. De este modo, se utilizaba el
potencial de dicha violencia para forzar el cumplimiento de la sanción monetaria establecida
por los tribunales.75 Además, como los primeros códigos escritos eran articulaciones de
costumbres existentes, el sistema de wergeld probablemente precedió a su aparición. Como
ocurre con el derecho primitivo en general, la amenaza de la violencia se utilizaba para crear
incentivos que pudieran conducir a un acuerdo pacífico. Además, un proscrito era
condenado al ostracismo por la sociedad en general y la retribución física pasaba a ser
responsabilidad de toda la comunidad. La amenaza del ostracismo social parece haber sido
bastante severa, proporcionando incentivos muy fuertes para someterse y acatar los fallos del
arbitraje.
Se desarrollaron instituciones para evitar la violencia incluso cuando una persona no
podía pagar su multa. Por ejemplo, en el caso de ciertas infracciones que implicaban multas
especialmente elevadas, parece que se concedía al infractor hasta un año para pagar.76 Pero
también había otra opción. La esclavitud era una pena reconocida cuando el ladrón era
incapaz de hacer la restitución. Esto. .podría considerarse como la entrega de la persona del
deudor a modo de compensación más que un castigo en el sentido moderno.77
En la época en la que se empezaron a registrar las leyes, los ealdormen (más tarde
llamados condes) se habían convertido en los representantes designados por el rey en un
condado y, en el siglo IX, en parte de la aristocracia. El cargo designado probablemente
evolucionó a partir de un acuerdo tribal o de parentesco que implicaba a un individuo muy

respetado (anciano) cuya opinión tenía un peso especial en la comunidad (por ejemplo, como
un tonowi entre los Kapauku).78 Los primeros códigos dejan claro que el ealdorman, y el rey
en caso de necesidad, pueden ser llamados si el demandante no es lo suficientemente fuerte
por sí mismo; en otras palabras, el contumaz negador de la justicia puede ser tratado como
un enemigo de la mancomunidad.79 Así, el proceso de ostracismo por el que un delincuente
era convertido en un proscrito estaba respaldado por los miembros más poderosos de la
sociedad anglosajona. Un delincuente fuerte podía resistirse si tenía poco que temer de sus
vecinos, pero cuando toda su sociedad respaldaba el ostracismo era probablemente una
amenaza muy importante. De hecho, si una víctima tenía que recurrir a un anciano (y, en
última instancia, a un ealdorman o rey), el coste monetario para el infractor aumentaría
considerablemente. No sólo tendría que pagar una restitución monetaria (wer) a la víctima o
a sus parientes, sino también al individuo (wite) que utilizó su poder para lograr un acuerdo.
Una vez que la realeza evolucionó, en realidad había tres tipos de multas:
Las multas se llamaban wer, bot y wite. El wer era un precio fijado a un hombre según
su rango en la vida. Si era asesinado, el wer debía pagarse a sus parientes. Si era condenado
por robo, en algunos casos debía pagar el importe de su wer a su señor o al rey. Si se le
declaraba fuera de la ley, sus fiadores (borhs) podían tener que pagar su wer.
El bot era la indemnización a una persona perjudicada por un delito. Podía ser una tasa
fija (angild); o al precio de mercado de los bienes robados (ceaf-gild).
Wite era una multa pagada al rey o a otro señor por un delito.80
Hay que subrayar que los reyes y los ealdormen no tenían poderes soberanos para
obligar a cumplir. El negocio del rey no es ver que se haga justicia en su nombre en un curso
ordinario, sino ejercer un poder especial reservado que un hombre no debe invocar a menos
que haya fracasado en conseguir que su causa sea escuchada en la jurisdicción de su propio
centenar.81 Esta institucionalización del papel del rey en el proceso de justicia, y en particular
un pago al rey por desempeñar su función (wite), fue uno de los primeros pasos de lo que
pronto sería una rápida extensión del papel del rey en el derecho.
En los siglos IX y X, Inglaterra era un reino (o a veces varios reinos) y los reyes
anglosajones estaban claramente reconocidos, pero estas instituciones no se desarrollaron
inicialmente con el propósito de que se hiciera justicia.
Alrededor del año 450 d.C., los caciques sajones o jutos dirigieron la primera de las
partidas de incursión germánicas en Gran Bretaña; otras les siguieron rápidamente. Los
caciques eran líderes de guerra a los que los hombres libres elegían seguir,82 y su mandato
era temporal a menos que la guerra fuera continua. Sin embargo, para los anglosajones que
se trasladaron a Gran Bretaña, la guerra se convirtió, al parecer, en algo prácticamente
permanente, ya que se hacían continuos esfuerzos por ampliar las tierras. Así, los jefes de
guerra exitosos se convirtieron en líderes más o menos permanentes y sus posesiones de
tierras se expandieron. Por supuesto, la razón principal para seguir voluntariamente a un jefe
de guerra era la anticipación de ganancias, en parte en forma de tierras. Siempre que surgen
asociaciones voluntarias, los beneficios recíprocos deben ser significativos.
La palabra rey deriva de la antigua obra inglesa cyninge, y los primeros registros
históricos se refieren a ceosan como cyninge, que significa elegir como rey.83 El cargo de
los reyes no era necesariamente hereditario, y el nombramiento de un sucesor no era
automático; tampoco se consideraba que la realeza fuera un cargo vitalicio. Al parecer, los
reyes intentaron establecer un sistema de titularidad vitalicia y sucesión hereditaria desde
muy temprano en el período anglosajón, pero estos esfuerzos nunca tuvieron un éxito
completo.84

La realeza requería el reconocimiento recíproco del deber, lo que refleja la sólida base
contractual del liderazgo durante períodos anteriores. Los jefes de guerra proporcionaban a
sus seguidores equipo de batalla, alimentos y botín de guerra (incluida la tierra) a cambio de
su apoyo en la guerra. Se esperaba que los reyes anglosajones ayudaran a proteger los
derechos y la propiedad de los ciudadanos de sus reinos a cambio de su lealtad.85
Curiosamente, no fue hasta el siglo X cuando se expresó claramente la exigencia de que los
hombres libres tuvieran que jurar fidelidad a su rey; los juramentos de los reyes a sus
súbditos se registran en periodos muy anteriores.
A través de acuerdos contractuales cambiantes, la superficie de tierra asociada a un
señor en particular podía cambiar, y en algún momento anterior, cuando existían muchos
reinos, los hombres libres probablemente podían cambiar de un rey a otro cuando un rey en
particular demostraba ser un mal líder.86 Es significativo que los derechos y el bienestar de
los hombres libres disminuyeran considerablemente a medida que aumentaba el poder de la
realeza. Blair observó que la única generalización sobre la comunidad agraria anglosajona
en la que todos parecen estar de acuerdo es que la condición del campesinado fue
notablemente peor en la última parte del período [de gobierno anglosajón] de lo que había
sido en la primera. . . . [Hay que reconocer que la posición del ceorl [hombre libre agrario] del
siglo VII como un hombre libre independiente de cierta importancia se deriva
principalmente de la posición que ocupaba en la ley.87
¿Por qué las libertades y el bienestar de los hombres libres disminuyeron gradualmente
a medida que se ampliaban los poderes de los reyes? Debido a que los anglosajones estaban
prácticamente en constante estado de guerra, necesitaban jefes de guerra fuertes. La
habilidad militar hacía que un pequeño grupo de jefes de guerra ganara prestigio y tierras, y
su riqueza acumulada permitía a algunos erigirse como reyes. Si el sucesor de un rey estaba
dotado de habilidad militar, su reino perduraría; y si el rey podía establecer un descendiente
de sangre como su sucesor y ese descendiente tenía habilidades similares en la guerra, se
establecería el precedente de una dinastía hereditaria. Mientras un descendiente hereditario
fuera un buen líder, los seguidores tenían pocas razones para discutir su derecho a ser rey.
Entre el 450 y el 600, el número de reinos disminuyó hasta que existieron dinastías
razonablemente bien establecidas en siete regiones bastante bien definidas de Gran Bretaña.
A lo largo de este periodo, la función principal de los reyes era la guerra. Al parecer, no
pretendían ser legisladores, y la aplicación de la ley quedó en manos de grupos locales
establecidos recíprocamente. En los siguientes 250 años se produjo una mayor consolidación,
y tres reinos (Northumbria, Mercia y Wessex) pasaron a ocupar posiciones de dominio.
Durante la mayor parte de este periodo, la guerra se desarrolló entre los distintos reinos
anglosajones. Sin embargo, a finales del siglo VIII, los vikingos comenzaron a asaltar la costa
inglesa.
Ninguno de los reinos anglosajones estaba preparado para hacer frente a los ataques
vikingos. El litoral inglés era simplemente demasiado largo para defenderlo sin una
concentración de fuerzas militares mayor que la que controlaba cualquiera de los reinos, y los
invasores escandinavos acabaron por destruir las dinastías de todos los reinos excepto la de
Wessex. Alfredo, rey de Wessex, fortificó el sur de Inglaterra e inició el proceso de unificación
gradual recuperando Londres de los daneses. Su hijo, Eduardo el Viejo, continuó la
reconquista de las posesiones danesas y en el año 917 había recuperado los antiguos reinos
de Mercia y Anglia Oriental. Durante los tres años siguientes se estableció como el
gobernante más poderoso de toda Gran Bretaña. Para el año 937, el sistema político más
antiguo había perecido por la desintegración o destrucción de varios reinos antes
independientes sobre los que había descansado ese sistema y su lugar había sido ocupado
por el único reino de Inglaterra.88

A principios del siglo XI, muchas de las funciones relativamente localizadas de los
ealdormen (por ejemplo, dentro de un shire) habían sido asumidas por personas nombradas
por la realeza (sheriffs). Los condes que permanecieron, ya claramente designados como
designados reales, eran señores de zonas mucho más amplias (varios condados) que el típico
ealdorman de épocas anteriores. Así pues, la aristocracia que sobrevivió al largo periodo de
guerra era bastante fuerte y estaba relativamente concentrada.
Al mismo tiempo, el bienestar de los hombres libres no nobles en Inglaterra disminuyó
considerablemente. En el flujo y reflujo de las guerras, las cosechas eran constantemente
destruidas y las granjas quemadas. Los hombres abandonaban con frecuencia sus tierras
para proteger su zona de las incursiones y los ejércitos invasores. Estos y otros factores,
incluido el crecimiento de las familias poderosas entre la nobleza, tendieron a la depresión de
muchos de los menos afortunados, especialmente en la última parte del período. ... [y]
habían producido comunidades semiserviles en muchas partes del país.89
A finales del siglo X se produjeron acontecimientos que aceleraron el declive de las
clases no nobles de los hombres libres. En el año 980, los daneses empezaron a asaltar de
nuevo Inglaterra, y las zonas locales fueron abandonadas a su propia defensa. Algunos
señores pagaron a los daneses para que perdonaran sus tierras y el rey siguió su ejemplo,
pagando a los asaltantes un gran tributo (Danegeld) para que dejaran en paz su reino.
Durante los años siguientes, se recaudaron grandes sumas mediante impuestos para pagar
más Danegeld. La carga de estos impuestos redujo aún más el bienestar del campesinado
inglés.
Un danés, Canuto, subió al trono en 1016. Apaciguó a los anglosajones confirmando sus
leyes consuetudinarias, estableciendo una estrecha relación con la aristocracia anglosajona y
apoyando a su iglesia, gobernando en realidad como un anglosajón.90 Aunque el reinado de
Canuto (1016-1035) fue pacífico, sus hijos consideraban a Inglaterra como una fuente de
ingresos extranjera. Extrajeron todo lo que pudieron de los ingleses, reduciendo aún más el
estatus de los libres anglosajones. En 1042, la corona pasó a manos de Eduardo el Confesor,
que se rodeó de consejeros normandos y nombró a normandos para ricos cargos
eclesiásticos. El control real de Inglaterra recayó en los condes anglosajones más poderosos,
que poseían vastas posesiones de tierra.91 En 1066, a la muerte de Eduardo, Harold, el
miembro dominante de la aristocracia, fue elegido como su sucesor, a pesar de las mayores
pretensiones hereditarias al trono. Fue Harold quien murió el 28 de septiembre de 1066 en la
batalla de Hastings.
Este breve análisis del desarrollo del reino anglosajón subraya que la razón del
desarrollo de la institución de la realeza no fue la necesidad de establecer la ley o mantener el
orden interno. Más bien, el gobierno evolucionó debido al conflicto externo (la guerra). A lo
largo de las décadas de guerra y del creciente poder de la aristocracia, la realeza como motor
de la guerra también adquirió importantes ramificaciones legales. Los reyes anglosajones
veían el proceso judicial como una fuente de ingresos, y las violaciones de ciertas leyes
empezaron a denominarse violaciones de la paz del rey.92 Mucho antes de la conquista
normanda, la proscripción empezó a implicar no sólo la responsabilidad de ser asesinado
impunemente, sino la confiscación de bienes para el rey.93 Los códigos de los reyes
posteriores indican que el atractivo de tales ingresos era aparentemente bastante fuerte.
Como destacaron Pollock y Maitland, una de las
malas características de las multas pecuniarias fue la introducción de un elemento fiscal en la
administración del derecho penal. La jurisdicción penal se convirtió en una fuente de ingresos; los pleitos
y decomisos se encontraban entre los derechos lucrativos que el rey podía conceder a los prelados y a los
thegns. El proceso era doble: por un lado, el rey se convertía en juez supremo en todas las causas y, por
otro, concedía la jurisdicción como si fuera una tierra.94

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