Para no excarcelar hacen falta peligros procesales y no mera pena en expectativa. www.iestudiospenales.com.ar

Acuerdo N 1/2008, en Plenario N 13.

En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30) días del mes de
octubre del año dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara
Nacional de Casación Penal, en virtud de la convocatoria a Tribunal pleno
ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del registro de la Sala II del
Cuerpo, caratulada DIAZ BESSONE, Ramón Genaro s/recurso de
casación, para resolver sobre el siguiente temario: No basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de
futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y
317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento
ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.

El señor juez doctor Pedro R. David dijo:

La cuestión a dilucidar, según quedara determinado en el
temario, se centra en despejar la incógnita de si en materia de
excarcelación o eximición de prisión basta, para su denegación, la
imposibilidad de futura condena condicional o que pudiere corresponderle al
imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho (8) años (arts.
316 y 317 del C.P.P.N.); o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la
comprobada inexistencia de riesgo procesal: peligro de fuga o de
entorpecimiento de la investigación (art. 319 del C.P.P.N.).

Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente
importa al imputado es estar en libertad y que los nombres, las cauciones y
hasta las obligaciones que se le imponen son asuntos accesorios, por
cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se deban acatar, la situación
no es la de encarcelamiento -la más caucionada de las libertades será
siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan
como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una

misma realidad. El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto
sometido a proceso deberá esperar la sentencia encarcelado, en qué casos
podrá hacerlo en libertad y cuáles son los criterios a tener en cuenta para
resolver el asunto (confr.: La excarcelación, 2 edición, Buenos Aires,
Depalma, 1988, pág. 3 y 4).

PRINCIPIOS RECTORES

El fundamento constitucional básico que debe iluminar al
intérprete en la materia que viene a estudio es que la ley fundamental
impide que se trate como culpable a la persona a quien se le atribuye un
hecho punible, mientras el Estado, por medio de los órganos judiciales
establecidos para exteriorizar la voluntad en esta materia, no pronuncie la
sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a una pena
(confr.: Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Bs. As. Ed. Editores del
Puerto, 1999, T. I, 2 edición, 1 reimpresión, p. 490).

Ello es así, por cuanto el art. 18 de la Constitución Nacional dice
que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Esto de que nadie será penado sin juicio previo ha dado
pie a que se le asigne a la llamada presunción de inocencia jerarquía
constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un
juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda
persona debe recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, La
libertad durante el proceso penal y la Constitución Nacional -una relación
cambiante y difícil, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 1988, pág. 13).

Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando que
cuando el art. 18 de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante
de la Nación será penado sin juicio previo, establece el principio de que toda
persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se
le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se
demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta

Corte en un viejo precedente de 1871, al decir que ...es también un
principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le
prueba lo contrario (Fallos: 10:338), axioma que tiempo después acuñó en
la definición de presunción de inculpabilidad (Fallos: 102:219 -1905-)
(confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros
s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de
1998,considerando 5).

En esta línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha manifestado que la excarcelación procede como garantía
constitucional y no como simple concesión de la ley de forma (Fallos:
7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219 y 312:185), y que las normas
procesales dictadas por el Congreso de la Nación en esa materia son
inmediatamente reglamentarias del derecho consagrado por el art. 18 de la
Constitución Nacional (causa: R.324 XXIII, Rodríguez Landívar, Blanca Sofía
s/incidente de excarcelación, del 6 de agosto de 1991).

Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de
este estado de inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad
durante el proceso, que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 314:451,
considerando 2).

Sin embargo, los derechos de cada persona están limitados por
los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática (art. 32 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado
a las leyes que reglamentan su ejercicio(Fallos: 304:319, 1524).

En verdad, el condicionamiento viene dado por cuanto la
afirmación de que el inculpado de un delito debe ser tratado como inocente
hasta tanto no se demuestre lo contrario, no se ha podido sostener al punto
de eliminar toda posibilidad de utilizar la coerción estatal, incluso sobre la

misma persona del imputado, durante el procedimiento de persecución
penal (confr.: Maier, ob. cit., pág. 510). Sucede que es propio ya del
concepto de política criminal la tensión entre interés en la libertad y el
interés en la persecución y para conseguir un equilibrio entre ambos se
trata de llegar efectivamente a una síntesis dialéctica (confr.: Roxin C.,
Política Criminal y Sistema del derecho penal, pág. 110).

Resulta que, si bien es cierto que existe un derecho
constitucional a la libertad durante el trámite del proceso penal no lo es
menos que ese derecho (como todos) no es absoluto; ello significa que los
habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo reglamentan; el Estado
puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de evitar que el
individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u
obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena
que se imponga (confr.: Pessoa, Nelson R. Fundamentos Constitucionales de
la exención de prisión y de la excarcelación, págs. 55/157) (confr.: Sala II
de esta Cámara in re: Albarracín, Marcelo G., causa n 2783, reg. 3561, rta.
el 26 de septiembre de 2000).

En este entendimiento, el derecho de gozar de libertad hasta el
momento en que se dicte la sentencia de condena no constituye una
salvaguardia contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas
cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos:
305:1022).

Entonces, específicamente la prisión preventiva consiste en la
restricción coactiva de la libertad ambulatoria de una persona, y esa
restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que, por
imperio del art. 18 de la Constitución Nacional, goza del estado de inocencia
hasta tanto una sentencia final y dictada con autoridad de cosa juzgada no
lo destruya declarando su responsabilidad penal(Fallos: 320:212).

Conforme Fallos 316:1947, el Tribunal ha reconocido también la

raigambre constitucional de la prisión preventiva, necesario presupuesto del
instituto de la excarcelación, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental
autoriza el arresto en virtud de orden escrita de autoridad competente. El
respeto debido a la libertad individual -ha dicho la Corte- no puede excluir el
legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaución
que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación sino
también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y
que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la
incomparecencia del reo. Se trata, en definitiva de conciliar el derecho del
individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar
la impunidad del delincuente (Fallos: 280:297), pues la idea de justicia
impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea
conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno
de ellos sea sacrificado en aras del otro (Fallos: 272:188).

Ahora bien, en virtud de los Pactos Internacionales incorporados
a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la prisión preventiva solo puede
tener carácter excepcional, como lo establece expresamente el art. 9.3 del
PIDCyP al disponer que la prisión preventiva no puede ser la regla general.
En la CADH, en cambio, esta conclusión no está expresada de modo tan
claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el
orden de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal,
pues allí el derecho aparece mencionado antes que las restricciones (confr.:
Ottaviano, Santiago La prisión preventiva: presupuestos para su dictado y
limitación temporal, en Los derechos humanos en el proceso penal, García,
Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales, Universidad Austral.
Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,2002, pág. 210/211).

Asimismo, el art. 6.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio),
establece que en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión
preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la

investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la
víctima.

También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación
afirma el carácter excepcional de las medidas de restricción, señalando que
la libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las
disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.

Así lo entendió también nuestro Máximo Tribunal en la causa
N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C.P.,
rta. el 22 de diciembre de 1998,considerando 7, al afirmar que la potestad
legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y
clasificando los objetos de la legislación (Fallos: 280:60; 254:53,entre
otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra
justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como
medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se
frustre la justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en
21:121; mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su
acción o entorpezca las investigaciones.

En esa oportunidad, con cita del precedente de Fallos 102:219,
sostuvo que la prisión preventiva no tiene más objeto que asegurar la
aplicación de la pena atribuida por la ley a una infracción, y si esa seguridad
puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad
a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa
para el encausado que tiene en su favor la presunción de inculpabilidad,
cabe admitirla porque nace de la forma republicana de gobierno y del
espíritu liberal de nuestras instituciones -considerando 19-.

En esta línea de pensamiento, afirmó además, que el derecho
nacional se ve enriquecido con los principios que informan el derecho
internacional de los derechos humanos, de actual jerarquía constitucional

según la reforma de 1994. En este sentido, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos -cuya jurisprudencia debe servir de guía para la
interpretación del Pacto de San José de Costa Rica (Fallos: 318:514,
considerando 11, segundo párrafo)- ha consagrado dentro del contexto
general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión
preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no debe
constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario
se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal
no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia (8.2 del Pacto
de San José de Costa Rica y 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (confr.: caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de
1997, párrafo 77)

-considerando 18 del fallo en análisis-.

A mayor abundamiento, recuerdo que la prisión preventiva, en
tanto medida coerción procesal personal, presenta los siguientes caracteres:

1) es una medida cautelar: la coerción se encamina a hacer
posible jurídicamente el procedimiento, manteniendo a la persona
sospechada corporalmente presente; el procedimiento penal debe asegurar
así las consecuencias jurídicas que produce (no puede quedar sujeto a la
voluntad del condenado el sustraerse prematuramente a la consecuencia
penal) (confr.: La Rosa, Mariano R., Exención de prisión y excarcelación,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pág. 105; con cita de Hassemer, Los
presupuestos de la prisión preventiva, en Crítica al derecho penal de hoy, p.
115).

Así se ha dicho que a la institución se le asigna el papel de
cautela instrumental y de carácter específicamente procesal, puesto que lo
pretendido con ella es garantizar la fluidez en el desarrollo de las
actuaciones del proceso. De una parte, manteniendo al imputado a

disposición del juez o, bajo la autoridad de éste, a disposición del órgano
encargado de la investigación, donde la misma corra a cargo del ministerio
público; y, por otra evitando eventuales acciones del imputado orientadas a
la destrucción o contaminación de las fuentes de prueba utilizables (confr.:
Ibáñez, Perfecto Andrés, Presunción de inocencia y prisión sin condena, en
Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 9, n 13,
pág.10).

En atención a su naturaleza cautelar, la prisión preventiva
requiere para su procedencia la acreditación de la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora. Es decir que sólo si se acredita al mismo tiempo
la seriedad de la imputación y el riesgo de frustración de los fines del
proceso resulta procedente la medida cautelar.

El primer término, también llamado fumus boni iuris, se
relaciona con la exigencia de pruebas que sustentan la aparente culpa del
individuo, como presupuesto indispensable para la eventual restricción a su
libertad durante el proceso; de donde surge la obligación de acreditar
satisfactoriamente la verosimilitud -al menos, en grado de apariencia- del
derecho invocado, cuya duda o ausencia a la vista del juez o tribunal torna
improcedente la cautela interesada (confr.: La Rosa, ob. cit., pág. 271, con
cita de Chiara Díaz, Las medidas de coerción en el proceso penal a propósito
de un fallo acertado, L.L. 2001-D-735). La Comisión Interamericana ha
dicho que considera que la presunción de culpabilidad de una persona no
sólo es un elemento importante, sino una condición sine que non para
continuar la medida restrictiva de la libertad (informe 2/97).

Por su parte, el otro requisito, llamado periculum in mora -que
se debe dar simultáneamente con el anterior-, sostiene la necesidad de
imponer la medida en tanto se advierta un riesgo para el derecho que se
quiere proteger -en el caso, la actuación efectiva de la ley penal y la buena
marcha del proceso-, si no se aplica tempestivamente la medida cautelar.

2)Proporcionalidad, la medida cautelar debe ser acorde al
peligro que se quiere evitar. En este sentido, el art. 17 del Proyecto de
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
Penal (Reglas de Mallorca) dispone que en relación con la adopción de las
medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad,
considerando, en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal
que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo
adoptado.

En definitiva, en virtud de este principio, se impone como
necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de
coerción y el fin procesal que se pretende asegurar.

3) excepcionalidad: Carácter que emerge claramente del
derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la
detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de
inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho de
defensa. Así lo afirma la Comisión Interamericana (informe 2/97),
señalando además que este carácter de la detención preventiva como una
medida excepcional, implica que se aplique solamente en los casos en que
haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia,
obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir
evidencia.

Este principio también ha sido consagrado por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en este sentido, se ha dicho que su
jurisprudencia se orienta en el sentido de que la prisión de quien es sólo
sospechoso constituye una seria limitación del derecho fundamental a la
inocencia, por lo que debe acordarse sólo con carácter excepcional y ante
un interés público que justifique el sacrificio de la libertad individual (confr.:
Vázquez Sotelo, José L, De la prisión provisional a la custodia cautelar. Corsi
e ricorsi de la prisión provisional en la moderna legislación procesal penal

española, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 4/2007, Lexis
Nexis, pág. 636).

4) provisionalidad: las medidas coercitivas son de naturaleza
provisional, puesto que deben aplicarse conforme un estricto criterio de
necesidad actual y concreta, atento al grave grado de afectación de los
derechos individuales. Por ello, nunca son definitivas, sino que deben ser
revisadas en cualquier momento del proceso, y solo pueden justificarse
mientras persistan las razones que las han determinado, pues mantienen su
vigencia en tanto subsistan las circunstancias que las engendraron, es decir
mientras continúan existiendo todos sus presupuestos. De tal modo, si
dejan de ser necesarias, deben cesar (confr.: La Rosa, Mariano R., ob. cit.,
pág. 332). Hasta aquí he dejado especificado el marco teórico que ha de
guiar la interpretación que haré de los art. 316 y 317 del C.P.P.N., en tanto
reglamentación de los derechos de raigambre constitucional a los que
venimos haciendo referencia.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 316 DEL C.P.P.N.

No resulta ocioso mencionar en esta oportunidad, que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha establecido una doctrina clara y
constante en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad de una
disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes
dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Carta Fundamental
gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a
ejercer dicha atribución con la sobriedad y prudencia, únicamente cuando la
repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara
e indudable (Fallos: 314:424; 319:178; 266:688; 248:73; 300:241), y de
incompatibilidad inconciliable (Fallos: 322:842; y 322:919); y cuando no
exista la posibilidad de otorgarle una interpretación que se compadezca con
los principios y garantías de la Constitución Nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos
310:500, 310:1799, 315:1958, entre otros). Razones que conllevan a

considerarla como última ratio del orden jurídico (Fallos 312:122;
312:1437; 314:407; y 316:2624), es decir, procedente cuando no existe
otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la
Constitución (Fallos: 316:2624).

Por otra parte, respecto al tema de la interpretación de la ley mi
postura se enrola en la convicción de que un ordenamiento jurídico, dado
que no es un catálogo abstracto de casos contemplados por el legislador,
sino que es una estructura totalizadora de normas que expresan valores,
debe armonizarse con la situación fáctica de cada tiempo histórico y que no
hay lagunas del derecho porque hay jueces que interpretan las leyes
(confr.: Sala II, causa n 7, Ávila, Blanca Noemí, s/recurso de casación e
inconstitucionalidad, reg. n 18, rta.: el 2/7/1993, reg. n 18).

Además, y siguiendo la jurisprudencia que emana de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, es del caso señalar que la inconsecuencia
o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce
como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando
conferirles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo
las unas por las otras y adoptando como verdadero el que la concilie y deje
a todas con valor y efecto (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090
y 1962, entre muchos otros). Así como también que es regla en la
interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador,
computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan
con el resto del ordenamiento jurídico y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional (Fallos: 310:937). En definitiva, la interpretación de
las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y los fines
que las informan, y ello comprende no sólo la armonización de sus
preceptos sino también su conexión con las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico (Fallos: 287:79).

En esta línea de pensamiento, entiendo que la interpretación de

los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N., que expondré es la que se compadece
tanto con los principios constitucionales reseñados en el acápite precedente,
como así también pone en juego las reglas interpretativas reseñadas por
nuestro Tribunal Cimero, dejando a salvo la constitucionalidad de las
normas en cuestión.

Se afirma en doctrina que existen distintos modelos legislativos
para tener por acreditado el riesgo procesal que permite fundar el
encarcelamiento preventivo; y que nuestro código adjetivo adscribe al
legalista, en tanto el riesgo puede ser tasado de alguna manera por el
legislador. (confr.: Solimine, Marcelo A., La excarcelación de Chabán,
Episodio III. El fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal: una fértil
oportunidad para el estudio del instituto, en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, Lexis Nexis, 4/2006, pág. 661 y sgtes.).

Dentro del modelo legalista, los parámetros seleccionados por el
legislador pueden estar definidos como meros indicadores de riesgo-que el
juez puede o no considerar relevantes para la solución del caso-, como
mandato legal y como presunciones legales -de fuga o entorpecimiento de
la investigación-. Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como
presunciones absolutas e incontrovertibles -iure et de iure, asimilables de
hecho al mandato legal-, o como presunciones que pueden caer por prueba
en contrario -iuris tantum- (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 669).

Sentado ello, he de poner de manifiesto, que en alguna
oportunidad sostuve la interpretación según la cual lo dispuesto por la
normativa procesal respecto a la escala penal como parámetro para la
obtención de la excarcelación era un mandato legal.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte, he variado mi criterio,
en favor de una interpretación de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. según la
cual su aplicación no es automática, sino que son pautas establecidas por el
legislador que operan como presunción iuris tantum.

El cambio de criterio se afirmó en reconocer la necesidad de
fijar condiciones aptas para el otorgamiento de los beneficios liberatorios en
aquellos casos en los que la prisión preventiva -ordenada tan sólo en
función de las escalas penales conminadas en abstracto- se tornaba írrita, si
tomábamos para el análisis de la procedencia del beneficio, además, las
pautas establecidas en el art. 319 del C.P.P.N..

En este entendimiento, en la Sala II de esta Cámara hemos
sostenido en numerosos precedentes que el monto de pena amenazada en
abstracto lo consideramos un parámetro que no es inflexible, y que cabe
distinguir, además si la gravedad se da en el caso concreto (confr.: Sala II
de esta Cámara Nacional de Casación Penal in re:Ruiz, Néstor Fabián s/
recurso de casación, causa n 6999, reg. 9226, rta. el 9 de noviembre de
2006; Reis, Carlos Alberto s/recurso de casación, causa n 6358, reg. 8872,
rta. el 19/07/06; entre muchos otros). Así como también hicimos análisis de
la presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N., examinada de
manera armónica con las pautas del art. 319 del mismo cuerpo legal y de
numerosas condiciones que reforzaban o desvirtuaban el peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigación establecido en virtud de la presunción
legal.

De lo expuesto, se colige que concuerdo con Solimine, quien
afirma que el art. 316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de
presunciones legales que opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la
escala penal aplicable en abstracto no supera los ocho años de pena
privativa de libertad el legislador ha presumido la no fuga del imputado. En
cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que fugará. Al resultar
ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en
contrario: para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a
indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto (fundado en
la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el segundo caso (más de ocho
años), arrimando a través de indicadores de no fuga y de no

entorpecimiento de la investigación elementos valorativos concretos que
permitan tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor
poder de convicción cuanto mayor sea la gravedad de la pena en
expectativa- (confr.: Solimine ob. cit., pág. 671).

Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza
de convicción respecto a la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la
investigación que arrastra la escala penal prevista para el delito endilgado
no es menor, ni tampoco irrazonable.

Nuestro máximo tribunal ha señalado que el legislador nacional
en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 75, inc. 30 de la C.N.
estableció un régimen general que regula la libertad durante el proceso y
que, en lo que aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación
aquellos en los que pudiere corresponderle al imputado un máximo no
superior a los 8 (ocho) años de pena privativa de la libertad y también en
los que, no obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá
condena de ejecución condicional (art. 317, inc. 1 del C.P.P.N.). La
restricción de la libertad se funda en ambos casos en la posibilidad de que el
imputado eluda la acción de la justicia en las primeras etapas de la
investigación (confr.:causa N.284 XXXII Nápoli, Erika Elizabeth y otros
s/infracción art. 139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de
1998,considerando 8).

En efecto, y como bien afirma Solimine para que la presunción
carezca de virtualidad, deberá resultar indefectiblemente cuestionada, con
éxito; pues si no se la controvierte -y desvirtúa por prueba en contrario-, la
presunción operará plenamente. Así, sólo en el supuesto de que se pretenda
desvirtuar la presunción legal, habrá que decidir si ella continúa rigiendo o
si, por el contrario, ha perdido virtualidad y deja habilitada la libertad
(confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).

Como afirmara arriba, a la presunción iuris tantum del art. 316

del C.P.P.N. -parámetro de la pena conminada en abstracto-, corresponde
analizarlo, además, en conjunto con la magnitud de la pena en expectativa
-verificar si la gravedad de la pena está dada en el caso concreto-.
Estableciendo así, una presunción de fuga en virtud de la severidad de la
pena en expectativa para el caso concreto, que se relaciona con la
presunción del art. 316 del C.P.P.N.. De este modo, para la pretendida
destrucción de la presunción legal, deberán arrimarse mayor cantidad de
elementos descalificantes de ella, cuanto más alto sea el monto de la pena
que se espera en definitiva (confr.: Solimine, ob. cit., pág. 670).

En el mismo sentido se ha pronunciado Solimine bajo el título
Posibilidad de ponderar otros indicadores de riesgo procesal no enunciados,
afirmando que la magnitud de la pena en expectativa se encuentra
expresamente contemplada en el inc. 1 del art. 148 del Código de la
Provincia de Buenos Aires (ley 11.922) y resulta una pauta lógica para
pronosticar la actitud que podría asumir el procesado, que es admitida
doctrinariamente por Cafferata Nores y rechazada por Maier, Cevasco y
Pastor; y poniendo de resalto que así la ha consagrado el párrafo 2, punto
c) de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, aludiendo a la índole y
gravedad del presunto delito, así como a la pena que cabría aplicar;
obteniendo legitimación esta pauta desde los órganos internacionales de
derechos humanos (confr.: Solimine, Marcelo A., Tratado sobre las causales
de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la
Nación. Editorial Ad-Hoc, S.R.L., pág. 93 y siguientes).

Ahora bien, según nuestro criterio, no resulta posible realizar
esta ponderación acerca de la pena en expectativa, sin tener en cuenta la
naturaleza del hecho incriminado. Por lo tanto, el análisis de esta cuestión
aduna un fundamento válido para inferir la eventual existencia de riesgo
procesal.

Expresamente lo dispone el art. 319 del digesto adjetivo, al
enunciar la provisional valoración de las características del hecho, como
parámetro fundante para la presunción de elusión de la acción de la justicia
o de entorpecimiento de las investigaciones.

También lo ha sostenido la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, afirmando en la Conclusión 8 b, La naturaleza de las
infracciones, de la Resolución N 17/89

-Informe Caso 10.037, Argentina, del 13 de abril de 1989-, que la Comisión
estima que las características de los hechos (punibles) que forman la cabeza
de esos procesos y las penas que podrían corresponder al acusado hacen
presunción fundada de que es necesario cautelar que la justicia no sea
evadida siendo, por tanto la excarcelación improcedente.

Asimismo, en los informes 12/96 y 2/97 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos se afirma que la seriedad del delito y
la eventual severidad de la pena son factores a tenerse en cuenta para
evaluar el intento de elusión de la acción de la justicia, aunque afirmando
que no resultan suficientes luego de transcurrido cierto plazo, para justificar
la continuación de la prisión preventiva. En este sentido, remarca la
Comisión que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que
aumenta la duración de la detención, ya que este plazo será computado a
efectos del cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia (informe
2/97); invitando a analizar la procedencia o no de una excarcelación a la luz
de un análisis de razonabilidad de la duración de la detención preventiva
(informe 12/96).

Es dable poner de manifiesto, que las pautas establecidas por
nuestro legislador en los incisos 2, 3, 4 y 5 del art. 317 del C.P.P.N., dan
cuenta de esta necesidad de revisar la denegatoria de la excarcelación, en
función del paso del tiempo; funcionando, a mi entender, como excepciones
a aquella presunción iuris tantum establecida en el art. 316 del C.P.P.N..

No resulta sobreabundante poner de resalto que todo
pronunciamiento acerca de la procedencia de alguno de los institutos
liberatorios, debe tener en cuenta de manera conglobante, la razonabilidad
de la duración de la prisión preventiva. Ello así, puesto que el derecho a la
presunción de inocencia requiere que la duración de la prisión preventiva no
exceda el plazo razonable mencionado en el art. 7.5 del Pacto de San José
de Costa Rica, de lo contrario, dicha prisión adquiere el carácter de una
pena anticipada y constituye una violación del art. 8.2 de la Convención
(confr.: Castex, Francisco y Fernández Blanco, Carolina, Los plazos de
duración de la prisión preventiva bajo la óptica de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Bs. As., Ed. Ad Hoc, Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 3, n 7, pág. 963).

Entonces, a los efectos de estimar acerca de la razonabilidad del
tiempo transcurrido en detención no constituyen formas genéricas las que
toman en consideración la complejidad del caso, la conducta del inculpado y
la diligencia de la autoridad competente y por lo tanto pueden aplicarse
para mensurar el plazo razonable de detención. Debe señalarse que en
muchas ocasiones la complejidad del caso puede estar relacionada con la
gravedad del delito imputado en cuyo caso este elemento también debe
tenerse en cuenta para aplicar la garantía (confr.: Gelli, María Angélica,
Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Segunda
Edición ampliada y actualizada. Editorial La Ley, pág. 166).

Aunque desde otra vereda doctrinaria, resulta acertado lo
afirmado por Navarro y Daray respecto a que en tal sentido además de
considerarse las otras hipótesis habilitantes de la soltura previstas en el art.
317, que sirven de complemento al sistema es del caso señalar que éste se
nutre también de las disposiciones de la ley 24.390 (reformada por la ley
25.430), por lo que el límite punitivo en abstracto o las razones subjetivas
que impidan la excarcelación del imputado en razón del cumplimiento
efectivo que se avizora de la pena encontrarán un valladar en dichas

normas para justificar la prolongación de la prisión, como forma razonable
de conciliar el derecho a la libertad de la persona con el interés del Estado
en asegurar su poder penal (confr. Navarro, Guillermo Rafael y Daray
Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y
jurisprudencial. T. II, Hammurabi, José Luis Depalma Editor. Pág. 933).

Otra cuestión que debe ser analizada a los efectos de descartar
la presunción legal del art. 316 del C.P.P.N., es la solidez de la imputación.
En este sentido, y como bien afirma Alejandro Carrió, a los fines de meritar
cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se
llevará en su contra, el peso de la prueba reunida es un factor que debería
ser tomado en cuenta (confr: Excarcelaciones, presunción de inocencia,
peligro de fuga y peligrosidad, no es hora de mezclar y dar de nuevo?, en
Revista de Derecho Procesal Penal Excarcelación, Santa Fé, 2005, pág. 69 y
sigtes.).

También debe ser analizado, a los efectos de evaluar el real
riesgo de fuga del imputado, el momento procesal en que se le concede la
libertad anticipada, puesto que no es lo mismo tener que pronunciarse al
comienzo de una investigación, por ejemplo, en el marco de una exención
de prisión, que hacerlo con el sumario más avanzado, donde es posible que
existan ya datos para calibrar las reales circunstancias del hecho, la
conducta observada por el imputado, las defensas o pruebas que puede
haber hecho valer, etcétera (confr.: Carrió, ob. cit., pág. 79).

Por su parte, la Comisión también plantea como parámetro para
tener en cuenta a los efectos de otorgar o denegar una excarcelación el
riesgo de comisión de nuevos delitos, indicando que cuando las autoridades
judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por
parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin
embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe
ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de

la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta
especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado
ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza
como en gravedad (informe 2/97).

Por último, estimo acertada la observación de la Comisión
Interamericana que reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la
gravedad especial de un crimen y la reacción del público ante el mismo
pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período, por la amenaza
de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría
ocasionar.

Atento a los recaudos establecidos por la misma Comisión, se
puede afirmar que en verdad utilizar este fundamento para legitimar la
prisión preventiva, constituye un hecho en verdad excepcional. En efecto, la
Comisión enfatiza que para que constituya una justificación legítima, dicha
amenaza debe seguir siendo efectiva mientras dure la medida de restricción
de la libertad del procesado y al obligar a que en todos los casos en que se
invoque la preservación del orden público para mantener a una persona en
prisión preventiva, el Estado tiene la obligación de probar en forma objetiva
y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa
causal (informe 2/97).

En suma, tratando de desvirtuar la presunción legal del art. 316
del C.P.P.N. se debe acudir a las pautas establecidas por el legislador en el
art. 319 del C.P.P.N.

-características del hecho, posibilidad de la declaración de reincidencia,
condiciones personales del imputado, o si éste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores-. Además, Solimine, en el Tratado... ya citado,
realiza un estudio pormenorizado de otros indicadores de riesgo que se
adunan a los establecidos por el legislador en el art. 319 del C.P.P.N., entre
los que menciona las condenas anteriores, las causas paralelas, la violación

de la libertad condicional, la declaración de rebeldía, la necesidad de
extraditar al justiciable, la actitud del imputado frente al daño causado, la
actitud del imputado ante la marcha de la investigación.

Con esta enumeración, que desde ya es meramente
enunciativa, vemos que son muchos los factores de riesgo procesal que a mi
entender deben ser analizados en forma armónica para verificar si la
presunción legal establecida en el art. 316 del C.P.P.N. resulta desvirtuada.

En suma, si bien es conocida la existencia de una posición
doctrinaria más radical, que pretende que el riesgo procesal sea acreditado
en el caso concreto, sin que operen las presunciones legales de fuga -lo que
en razón de coherencia acarrearía la declaración de inconstitucionalidad del
art. 316 del C.P.P.N.-; yo adhiero a una interpretación más moderada, en
donde el riesgo procesal es presumido por la ley, aunque esa presunción
admite ser desvirtuada por prueba en contrario.

Entiendo que la postura que aquí defiendo permite interpretar el
universo jurídico de modo que sus normas no resultan contradictorias entre
sí, ni superpuestas las unas con las otras.

A su vez, permiten que el derecho a la libertad durante el
proceso no se torne ilusorio, permitiendo que la rígida pauta establecida en
el art. 316 del C.P.P.N. pueda ser desvirtuada.

Es que el libre desarrollo de la personalidad presupone que la
actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no
conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro
del marco jurídico de la Constitución (confr.: Bacigalupo, Enrique, Principios
constitucionales de derecho penal, Bs. As. Hammurabi, 1999, pág. 57).

En definitiva, como ha afirmado la Comisión Interamericana, el
prudente arbitrio del juez en la apreciación de las condiciones señaladas por

la ley, que pueden servir de pautas para la denegación o concesión de una
excarcelación es una muestra de la independencia del poder judicial a la
cual la Comisión se ha referido positivamente en varias oportunidades como
requisito indispensable para una buena administración de justicia
(Resolución 17/89, considerando 5, párrafo 4).

En consecuencia, en virtud de las razones precedentemente
expuestas, voto por la negativa al interrogante plasmado en la
convocatoria, en el sentido de que No basta en materia de
excarcelación o eximición de prisión para su denegación la
imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que
pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad
superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben
valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los
establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal.

Atento a todo lo expuesto, propicio mantener en todos sus
términos la resolución atacada.

En este sentido, es del caso señalar que en los fundamentos del
registro de esta Sala n 8839 -a la que remite la resolución aquí en estudio-
se sostuvo que el máximo de la sanción prevista para los delitos imputados
supera el monto establecido en el art. 316 del C.P.P.N.; además la
pluralidad y gravedad de los hechos impide razonablemente inferir que en
caso de recaer condena, ésta pudiese ser de condena condicional; y que a
ello se agregó como pauta a tener en cuenta, la objetiva y provisional
valoración de las características del hecho (art. 319 del C.P.P.N.), en una
interpretación armónica con los anteriores artículos citados, concluyendo
entonces que, atento la naturaleza y gravedad de los hechos concretos del
proceso, se presenta como posible que el imputado, una vez excarcelado,
intente evadir la acción de la justicia; ante el pronóstico de una futura pena

grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos válidos para la
denegación del beneficio liberatorio.

Es claro para mí que, entendimos en aquella oportunidad que la
presunción establecida por los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. no resultaba
desvirtuada, y que si hubiéramos sostenido una postura iure et de iure en
dicho pronunciamiento, no deberíamos haber acudido, para completar
nuestro razonamiento, a las pautas del 319 del C.P.P.N., como en definitiva
hicimos.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:

Al interpretar las normas procesales que gobiernan la soltura
provisoria del imputado durante el trámite de la causa he sostenido en esta
Sala II, los siguientes extremos;

a) Que esas normas no son inconstitucionales toda vez que los
derechos que emanan de las garantías establecidas por nuestra Carta
Magna quedan subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio. Los
requisitos que así se establezcan, obviamente, no deben contradecir el
espíritu de la Constitución ni hacer ilusorios los derechos otorgados por ella.
Y en tal sentido, la exigencia de una prueba semiplena, suficiente y
necesaria para el dictado de la prisión preventiva y la gravedad objet
iva del
hecho o los hechos acriminados revelada por la pena con que se los fulmina
-superior a 8 años de prisión y que impide la condenación condicional- da
razonabilidad al art. 316 del Código Procesal penal de la Nación con las
limitaciones que establece el art. 317 idem.

b) Que el art. 316 es la norma general y el 319 no amplía su
aplicación sino que, al contrario, la restringe.

En efecto, adviértase que sobre el último obra el título

Restricciones, o sea, limita aún más las posibilidades excarcelatorias
establecidas en el art. 316; por lo demás que sentido tendría éste, con los
topes legales que establece, si la negativa a la soltura provisoria, en
definitiva, estuviese sujeta al peligro de fuga o la obstaculización de la
justicia?.

c) Pero aún dentro de esta interpretación, he admitido que las
penalidades referidas en el art. 316 del C.P.P.N. no podrían tomarse como
una regla inflexible, sino como parámetros reveladores de la gravedad
objetiva de los hechos atribuidos, que por su naturaleza y modalidades
causaren una verdadera alarma social e hicieran imprudente la concesión
del beneficio postulado.

Por estas breves consideraciones, propicio mantener en todos
sus términos la resolución atacada.

El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:

Para fundar mi opinión respecto del tema que se plantea en esta
convocatoria he de tener presente lo señalado por nuestro más Alto Tribunal
en el sentido de que la libertad provisoria, por vía de los institutos de la
excarcelación o de la exención de prisión es la respuesta procesal al derecho
constitucional de permanecer en libertad durante el debido proceso previo,
lo que no puede ser visto como un beneficio o concesión de la ley de forma
sino como un derecho derivado del principio de inocencia (C.S. causa
Guerra Percowicz, MF 20/12/94, G.688 XXVIII, entre otros, y Fallos
310:1835, citados por Guillermo Rafael Navarro en Código Procesal Penal de
la Nación, tomo I, Buenos Aires, 1996, pág. 656).

Por otro lado, señaló también el Alto Tribunal que la ley procesal
regula otro aspecto vinculado con el expuesto, cual es el de asegurar el
cumplimiento efectivo de la pena, fijando por ello límites a aquella libertad,
conciliando así el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el

interés general de no facilitar la impunidad del delincuente, sea prohibiendo
directa e en unos casos su otorgamiento, sea condicionándolo en otros a la
concurrencia de determinadas circunstancias. (Navarro, ob, cit. pág. 656 y
Fallos 280/297).

En este orden de ideas, recuerda Maier la exigencia en punto a que el
juicio -la sentencia- ...sea el resultado de un procedimiento imparcial-fair
trial- que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa
para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las
limitaciones que la propia Constitución impone al ejercicio de la persecución
penal.... (confr. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Fundamentos, 2 edición, 1996, pág. 479).

De otra parte, he de señalar que la interpretación que propicia el
distinguido colega que lidera la votación ha sido receptada en mis votos
emitidos como integrante de esta Sala en los fallos Brusa, Víctor Hermes
s/recurso de casación, causa n 6121, reg. n 8256 rta. el 16/12/05;
Solohaga, Sergio Alejandro s/recurso de casación, causa n 6075, reg. n
8244, rta. el 16/12/05 y Castaño Penoff, Claudio Orosman s/recurso de
casación, causa n 7220, reg. N 9205 rta. el 9/11/06; entre otros).

En tales precedentes evalué la procedencia del beneficio
excarcelatorio a la luz de las pautas proporcionadas en el informe 2/97 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos -analizado medulosamente
por Alejandro Carrió en su trabajo Excarcelaciones, presunción de inocencia,
peligro de fuga y peligrosidad, no es hora de mezclar y dar de nuevo?,
artículo publicado en Revista de Derecho Procesal Penal, Excarcelación,
Santa Fe, año 2005.

En el sentido apuntado, en aquellos precedentes tuve en
consideración la historia personal del imputado -particularmente las
condenas anteriores que registraba por ofensas similares tanto en calidad
como en gravedad así como las rebeldías decretadas a su respecto-, la

naturaleza violenta del crimen investigado y la solidez de la imputación en
función del peso de la prueba reunida en el legajo.

En la misma línea de pensamiento, he ponderado como pauta
indicativa la etapa procesal por la cual transitan las actuaciones,
considerando a tal fin que la proximidad del debate oral resulta parámetro a
tomar en cuenta a los efectos de analizar la procedencia de la soltura
anticipada. (cfr. in re: Albarracín, Marcelo G. s/recurso de casación, causa n
2783, reg. n 3561, rta. el 26/9/00, y Saiegg, Herminio José s/recurso de
casación , causa n 6125, reg. n 8238, rta. el 16/12/05).

Por lo demás, y en lo que concierne puntualmente a la
naturaleza del crimen investigado como pauta indicativa de la viabilidad del
beneficio, no puedo dejar de mencionar que -en el caso que diera origen a
la presente convocatoria plenaria- los hechos que se le atribuyen al
encausado se encuentran comprendidos en la categoría de los denominados
delitos de lesa humanidad, razón por la cual adquiere vocación aplicativa la
doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re Nicolaides, Cristino
s/incidente de excarcelación -CSJN N XXXVIII, rta. el 16/03/04 (Fallos
327:496)-, donde se señaló que la desaparición forzada de personas -y los
hechos colaterales- eran considerados ya para la época de su comisión,
tanto en el derecho interno como en el internacional, delitos de lesa
humanidad, no resultando pues arbitraria la presunción de los tribunales
inferiores de que quien está imputado de estos delitos gravísimos, en caso
de ser puesto en libertad atentará contra los fines del proceso, conjetura
que encuentra su debido fundamento -tal como lo exige el artículo 319 del
C.P.P.N.-, en el indicio que si se buscó al cometerse los hechos una
modalidad que asegurara la impunidad futura, este mismo afán de
sustraerse al juzgamiento podría tener una posterior secuela al otorgarse la
libertad al procesado.

Agregó la Corte en dicho precedente -con cita de la doctrina sentado

en los casos Firmenich, Arana y Bramajo-, que el plazo fijo del cual habla la
ley 24.390 debe interpretarse en conjunción con el plazo razonable del que
habla la Convención Americana de Derechos Humanos según la inteligencia
asignada por los tribunales internacionales, a cuyo fin deberá atenderse al
examen de las condiciones personales del procesado, la gravedad de los
hechos que se le imputan y la complejidad del caso, caracterización que
también recepta la Corte Europea en la exégesis del artículo 6.1 de la
Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades

Fundamentales.

Más recientemente, y en la misma línea jurisprudencial, la especial
naturaleza del delito investigado -graves transgresiones a los derechos
humanos- fue contemplada por el Alto Tribunal -entre otras cuestiones-
para rechazar el beneficio liberatorio solicitado por la defensa en la causa
Carlos Alberto Mulhall s/ excarcelación -causa n 350/06-, rta. el 18/12/07
(ver dictamen del Procurador General de la Nación).

Con estas breves consideraciones voto en el sentido de que la
presunción legal establecida por el artículo 316 del catálogo instrumental
puede resultar desvirtuada por prueba en contrario.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Raúl R. Madueño dijo:

Sobre el tema que convoca a este plenario tengo opinión
comprometida.

En efecto he señalado que tal como surge del código
procedimental actualmente vigente, la escala penal a la que hace referencia
el artículo 316 se debe tomar en abstracto, esto es, si la pena máxima
resultante de la calificación por el juez de los hechos imputados (obtenida
de acuerdo con las pautas de los arts. 54 y 55 del C.P.) fuera superior a los

ocho años de pena privativa de la libertad no corresponde, en principio, la
concesión de la exención de prisión (conf. causa 4335, Fernández, Diego
Martín s/recurso de casación reg. n 5552, de la Sala II, rta. el 1 de abril de
2003; y causa n 6804, Charo, Jorge Rodolfo s/recurso de casación, registro
n 8733, de la Sala I de esta Cámara; entre muchas otras).

Por su parte, el artículo 319 del Código Procesal Penal de la
Nación contiene las pautas que permitirán denegar la concesión de la
excarcelación o la exención de prisión cuando las particulares circunstancias
del caso hicieran presumir que el inculpado podrá intentar eludir la acción
de la justicia o entorpecer el curso de las investigaciones. Ello según el caso
deber ser valorado atendiendo a la naturaleza del delito reprochado, las
circunstancias personales del encartado (individuales, morales, medios de
vida, antecedentes penales, entre otros) así como la posibilidad de que
obstaculice la investigación, la conducta observada luego del delito, su
voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás
criterios que pudieren racionalmente ser de utilidad a los fines del
otorgamiento del beneficio intentado.

En consecuencia si de la calificación de los hechos atribuidos al
imputado se supera la escala penal a la que se refiere la norma aludida; o si
por esta calificación, en caso de recaer condena -y sin que ello implique
prejuzgamiento-, el mínimo legal supera el máximo de pena que puede ser
dejada en suspenso, en tales condiciones no corresponde acceder a la
excarcelación o la eximición de prisión.

Por lo que desde mi particular punto de vista, voto por la
negativa a la cuestión planteada, y en cuanto a la resolución en crisis, por lo
que llevo expuesto, debe confirmarse.

La señora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:

Sobre la base de sustentación constitucional, en la que incluyo
la de los tratados internacionales efectuada en el voto que abre esta
convocatoria, y a los que me remito en mérito a la brevedad, he de abordar
el tema de esta convocatoria.

La respuesta de esta reunión plena debe contestar el
interrogante referente a si en materia de excarcelación o eximición de
prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena
privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.);
o si, pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de
riesgo procesal: peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación (art.
319 del C.P.P.N.).

Se trata de inteligir y de armonizar el texto de los artículos 316,
segundo párrafo, 317, inc. 1, y 319 del código instrumental.

A tal fin, nada mejor que recurrir a Sebastián Soler en su obra
Interpretación de la ley (Barcelona, Edic. Ariel, pág. 112 y ss.), quien
recordó que lo primero que le ocurre a una ley en el momento de ser
sancionada consiste en que, por la sanción, queda incorporada a un sistema
preexistente de derecho, con el cual deberá funcionar sin contradicción. La
exigencia de no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del
derecho semejante al principio lógico, que en el plano de la teoría pura ...
asume, naturalmente, una forma particular. Dentro de un sistema jurídico,
esa exigencia se manifiesta como un efecto del principio de vigencia.

De esos principios emerge el presupuesto de que las
normas deben estar en armonía y no entrañar oposición, criterio asaz
repetido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos: 256:24; 261:36; 303:1007, 1118 y 1403; 307:843; 310:933; y
328:1108, entre otros).

Al leer los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal
fácilmente se advierte que responden a un criterio concesivo de los
regímenes de la exención o eximición de prisión y de la excarcelación. Se
desprende del empleo de la expresión podrá eximir de prisión al imputado y
al decir que no obstante ello, también podrá hacerlo ..., según rezan los
apartados 1 y 2 del segundo párrafo del art. 316, referente al primero de los
institutos liberatorios.

El primer supuesto para otorgar este instituto está
condicionado a que la calificación del delito de que se trate no supere los
ocho años de pena privativa de libertad en el máximo de la escala.

El segundo contempla el caso de que aun cuando el límite
superior de la escala supere ese tope pudiera corresponder al enjuiciado una
pena de cumplimiento condicional (art. 26 del Código Penal).

El segundo instituto, previsto en el artículo 317 del código
instrumental, corresponde a la excarcelación y establece que ésta podrá
concederse: 1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión
....

No existe ninguna otra norma permisiva. Por el contrario,
la otra disposición en juego, contenida en el art. 319 de ese cuerpo de
leyes, obsta a la concesión de esos institutos. Ello surge de sus palabras, a
saber: Podrá denegarse la exención o excarcelación ... cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la
declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si
éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir,
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones.

Ha de recordarse en este punto que el derecho es un
sistema y que, como dice Soler (opus cit., pág. 110 y ss.), la exigencia de

no contradicción constituye, en realidad, un principio formal del derecho
semejante al principio lógico; ... en un sistema jurídico, esa exigencia se
manifiesta como un efecto del principio de vigencia. Una ley no puede, al
mismo tiempo, ser vigente y no serlo, lo cual equivale a decir que la ley no
puede al mismo tiempo definir un acto como debido y como indebido .... El
concepto de función es una consecuencia natural de la idea de sistema.

Ahora bien, existen dos soluciones posibles como
respuesta al tema que nos convoca. Entender: a) que es suficiente para
denegar el beneficio que el delito atribuido al enjuiciado supere el máximo
de ocho años de prisión como tope máximo de la escala, o que, aun sin
superarlo, no pudiera proceder una condena condicional; ó b) que pese a
que la infracción penal supere esa escala y no procediere la ejecución
condicional de esa pena pudieran otorgarse esos beneficios siempre y
cuando se compruebe la inexistencia de riesgo procesal, sea peligro de fuga
o entorpecimiento de la investigación.

Con claridad y con apoyo en la lógica jurídica se
advierte que en el supuesto b) los artículos 316 y 317 resultarían
superfluos.

Planteado el problema de esa manera se produciría la
prescindencia de dos normas jurídicas por vía de interpretación, defecto
reiteradamente sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
Fallos: 300:558; 301:108, 595 y 865; 304:289; 306:1462; 307:1054; y
308:2013, 2132 y 2664, entre muchos otros, también señalado por Soler en
su obra ya citada (págs. 168 y ss.) al decir que en virtud de este principio
(el de vigencia), el juez no puede negar aplicación a un precepto. Cuando la
ley ha dicho algo, debe entenderse que ha querido algo y que, por regla
general, ha querido precisamente lo que dice .... Por eso, entre dos
interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da valor
al contenido dispositivo de las palabras de la ley que la que se ve forzada a

negárselo. Principio que encuentra su desarrollo en el de unidad sistemática
referente a que si un precepto no puede al mismo tiempo ser vigente y no
serlo (principio de no contradicción) la aplicación de cualquier precepto está
condicionada al reconocimiento de la validez potencial de los demás ...; la
necesidad del reconocimiento de la validez simultánea de todos los
preceptos hace necesario el examen de su interacción recíproca, de manera
que por la combinación misma de sus propios preceptos un sistema jurídico
esté como provisto de un mecanismo de autocorrección.

Como lógica conclusión, el art. 319 del Código Procesal
Penal, a mi juicio, funciona como impediente de la exención de prisión o de
la excarcelación cuando éstas hubieran podido concederse de conformidad
con lo dispuesto en los arts. 316 y 317 del código tantas veces citado.

En términos análogos se ha expedido la Sala I de la
Cámara Federal de San Martín in re: Orellano, Daniel Horacio s/
excarcelación, c. n 7449, reg. n 6569, rta. el 6 de octubre de 2005, al decir
que es liminarmente la calificación legal la que determina la posibilidad de
soltura y no las pautas del artículo 319 del CPPN. En efecto, si al margen del
encuadramiento típico del hecho imputado, lo excluyente fuera únicamente
la posibilidad de que el procesado intente eludir la acción de la justicia o
entorpecer las investigaciones, es indudable que así lo hubiera establecido
expresamente el legislador sin ninguna necesidad de formular previamente
los artículos 316 y 317, que carecerían por completo de sentido y
resultarían absolutamente innecesarios e inútiles para el sistema, pues éste
sólo giraría alrededor de las previsiones del artículo 319. Esta norma se
refiere a otro supuesto de excepción a la regla de la libertad durante el
proceso, en los casos en que, pese a satisfacer las pautas del artículo 316
para permanecer sin cautela, se considere que igualmente corresponde la
restricción por cuanto resulta probable que el imputado intente eludir la
acción de la justicia o entorpecer las investigaciones si permaneciera en
libertad. En consecuencia, es claro que el artículo 319 del CPPN configura

una hipótesis de excepción para los casos en que resulte objetivamente
procedente la excarcelación o exención de prisión, y no, como postula la
interpretación propuesta ..., en el sentido de que constituye la regla
determinante del beneficio por imponerse al texto de los artículos 316 y
317, cuyo contenido está obviamente referido a otros supuestos distintos y
de verificación previa a la aplicabilidad del artículo 319. Es que si se
aceptara esa postura, los artículos 316 y 317 no tendrían ningún sentido y
carecerían en absoluto de operatividad, ya que la única regla válida sería la
del artículo 319. En tal razonamiento, entonces, el sistema estaría
holgadamente cubierto con las normas de los artículos 280 y 319, sin
encontrar sentido la incorporación al código de los artículos 316 y 317, lo
que resulta francamente inadmisible ya que la falta de previsión o la
inconsecuencia no pueden presumirse en el legislador (Fallos: 310:195,
1689; 312:1614, 1849; 313:132, 1149; 314:458; 315:727; 316: 1319;
317:1820; 319:1131; 320:270; 321:2021; 322:2189; 324: 1481;
325:1731; entre otros). ... En definitiva, la presunción iuris et de iure
establecida por el legislador para determinar los casos en que procede la
prisión preventiva durante el proceso

-plasmada en los artículos 316 y 317 del CPPN-, ha sido adoptada dentro de
las facultades naturales del Congreso y se ajusta a las normas
constitucionales y a los parámetros trazados por los instrumentos
internacionales de los derechos humanos y la doctrina emanada de sus
órganos de aplicación. La doctrina que intenta la prevalencia de las reglas
del artículo 319 por sobre toda otra, tornando inútiles e inaplicables los
artículos 316 y 317, cuando claramente ellos se refieren a situaciones
distintas de la prevista en aquella norma, no resulta ... ajustada a una
adecuada hermenéutica jurídica, ni es exigida por el respeto de principios
constitucionales. En razón de lo dicho y de lo anotado en los fallos de esta
Sala Scola, Francisco Luis s/ rec. de casación, c. n 4698, reg. n 5999, rta. el
23/6/03; Walpert, Gastón Maximiliano s/ rec. de casación, c. n 5355, reg. n
6713, rta. 13/05/2004; Acevedo, Martiniana Esther s/ rec. de casación, c. n

6058, reg. n 7664, rta. el 16/5/2005; Centurión, Néstor Damián s/ rec. de
casación e inconstitucionalidad, c. n 6200, reg. n 7745, rta. el 17/6/05;
Tarditi, Matías Esteban s/ rec. de casación, c. n 6253, reg. n 7780, rta. el
24/6/05; Florentín, Lelis Santiago s/ rec. de casación, c. n 6339, reg. n
7848, rta. el 25/7/05; Baudino, Claudio Fernando s/ rec. de queja, c. n
6185, reg. n 7853, rta. el 26/7/05; Rodríguez Céspedes, Evelyn A. s/ rec.
de casación, c. n 6509, reg. n 8075, rta. el 16/9/05, Nieto, Mario Enrique s/
rec. de casación, c. n 7401, reg. n 9187, rta. el 18/7/06; y Guerra, Luis
Ariel s/ rec. de casación, c. n 8069, reg. n 10.001, rta. el 28 de diciembre
de 2006, entre muchas otras, que doy por reproducidos en mérito a la
brevedad, concluyo en que en materia de excarcelación o de exención de
prisión basta para su denegación la imposibilidad de futura condena de
ejecución condicional o que pudiere corresponder al imputado una pena
privativa de libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.).

En punto a la conclusión sobre el resultado del fallo recurrido,
considero que atento al temario de este plenario debe mantenerse su
solución y rechazarse el recurso de inaplicabilidad de ley.

Así voto.

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

1.- La cuestión a resolver en la presente convocatoria a plenario
se circunscribe a establecer si en materia de excarcelación o eximición de
prisión basta, para su denegación, la imposibilidad de futura condena
condicional o que pudiera corresponderle al imputado una pena privativa de
la libertad superior a ocho (8) años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.); o si,
pese a ello, pueden otorgarse ante la comprobada inexistencia de riesgo
procesal: peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación (art. 319
del C.P.P.N.).

Una de las respuestas posibles a tal interrogante sostiene en lo
esencial que en aquellos casos en los que la pena con la que en abstracto se
conmina el delito imputado supere los 8 años de encierro no corresponde
acordar la libertad provisoria, salvo que se estime prima facie que podría
aplicarse una pena de ejecución condicional. Para esta posición, basta el
corroborar los extremos enunciados para mantener al imputado encarcelado
preventivamente, pues la ley presume sin admitir prueba en contrario -iuris
et de iure- que en tales casos el justiciable habrá de intentar eludir la acción
de la justicia. Para así concluir, se argumenta en lo sustancial que la
interpretación que propone la otra corriente -que luego comentaremos-
supondría dejar al artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación vacío
de contenido, extremo que confrontaría directamente con elementales
reglas de hermenéutica jurídica.

Otra respuesta posible a la pregunta que preside esta
convocatoria a Plenario, indica que el artículo 316 del rito penal establece
tan sólo una presunción iuris tantum, según la cual cuando la pena con la
que se conmina el delito supere los topes previstos en la mencionada norma
procesal, se presume que el imputado podría intentar eludir la acción de la
justicia, no obstante lo cual (y en atención al propio carácter de la
presunción de que se trata) resulta posible apartarse de ella cuando las
circunstancias del caso evidencien su desacierto. Es en esta corriente en la
cual nos enrolamos nosotros.

Antes de ingresar de lleno en el desarrollo de los motivos que
nos persuaden del acierto de la postura de la que participamos, conviene
tener presente y recordar que ella nació como una posición francamente
minoritaria, habiendo ganado terreno a paso lento pero firme. Tan es así,
que por nuestra parte antes defendíamos la tesis opuesta, al igual que lo
hacían otros magistrados (incluso de esta Cámara Nacional de Casación
Penal), que como nosotros han advertido la necesidad de ajustar la
interpretación de la ley a los nuevos requisitos constitucionales derivados de

la reforma de la Ley Suprema, ocurrida en el año 1994.

En efecto, el criterio que consideraba que no resulta posible
conceder la excarcelación a personas imputadas por delitos cuya pena
máxima supere los 8 años de prisión, o que la eventual pena a recaer no
pueda ser dejada en suspenso, resultaba de aplicación prácticamente
unánime y pacífica en la jurisprudencia, siendo esta también la posición
tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia (conf.
Fallos 280:297; 290:393; 300:643 y 311:652).

No obstante, esta doctrina fue parcialmente cuestionada por la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pronunciamiento
recaído in re Estevez, del 3/10/97 (Fallos 320:2105), oportunidad en la cual
sostuvo que La sola referencia a la pena establecida para el delito por el
que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que precise
cuáles son las circunstancias concretas de la causa que permitieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la
justicia, no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que
sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio. Debe, sin embargo,
aclararse, que en ese caso el Superior tuvo también en consideración el
tiempo de detención que registraba el acusado, el que excedía las
previsiones de la ley 24.390, en su redacción originaria, por lo que tampoco
resultaba clara la extensión que los referidos conceptos podrían tener en
orden a la interpretación que amerita el artículo 316 del rito penal.

Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal pareció afianzarse a
partir de lo resuelto en la causa Napoli, Erika, del 22/12/98 (Fallos
321:3630), coyuntura en la que señaló que la potestad legislativa para, con
amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos
de la legislación (Fallos: 238:60; 251:53, entre otros) y establecer así
regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en
tanto esté orientada a que la prisión preventiva como medida de

corrección procesal conserve su fundamento de evitar que se frustre la
justicia (Fallos: 8:291; dictamen del Procurador General en 21:121;
mutatis mutandi 102:219), esto es, que el imputado eluda su acción o
entorpezca las investigaciones (el resaltado nos pertenece); y que en
este contexto, el legislador nacional, en ejercicio de las facultades
conferidas por el art. 75, inc. 30 de la Constitución Nacional, estableció un
régimen general que regula la libertad durante el proceso y que, en lo que
aquí concierne, contempla como supuestos de excarcelación aquellos en los
que pudiere corresponderle al imputado un máximo no superior a los 8
(ocho) años de pena privativa de la libertad y también en los que, no
obstante ello, el juez estimare prima facie que procederá condena de
ejecución condicional (art. 317, inc. 1 Código Procesal Penal de la Nación).
La restricción de la libertad se funda en ambos casos en la
posibilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia en las
primeras etapas de la investigación. (el resaltado nos pertenece). En
este caso, y si bien la materia recursiva se ceñía a determinar la validez
constitucional de excluir a determinados delitos del régimen general de la
excarcelación -cuestión que nuevamente introducía matices que dificultaban
extender el precedente a supuestos que no presentasen estas
particularidades- la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteró que la
prisión preventiva se legitima sólo ante la posible fuga del imputado, o de
su intención de entorpecer la acción de la justicia.

Sin embargo, en la causa Domínguez, del 19/8/99 (Fallos
322:1605), el Superior sostuvo -frente a un recurso extraordinario deducido
contra una decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico que
denegó la excarcelación del acusado teniendo en cuenta la pena prevista
para el delito, y que la cantidad de hechos atribuidos hacían presumir que
no se le impondría una sanción de carácter condicional- que el referido fallo
se limitó a la aplicación de las normas de derecho sustancial y procesal que
rigen el caso. Añadió el Alto Tribunal que no resulta de aplicación al caso el
art. 319 del ordenamiento adjetivo, el cual tolera la denegación de la

excarcelación en los casos en que es procedente mas no excluye la
estimación de posibilidad de condena de ejecución condicional que para los
casos de delitos reprimidos con pena privativa de libertad de máximo
superior a ocho años de prisión prescribe el art. 316. Es decir, en este
supuesto la Corte Suprema convalidó el criterio que considera que en los
casos que no se presenten los requisitos del artículo 316 del Código Procesal
Penal de la Nación no puede concederse la excarcelación, esto es, le acordó
a dicha norma el carácter de una presunción iuris et de iure (que no admite
prueba en contrario).

Tal era el estado de cosas, cuando como juez de la Cámara
Nacional de Casación Penal, e interpretando -luego de producida la reforma
constitucional del año 1994- las normas que rigen el instituto de la libertad
provisional durante el proceso, nos pronunciamos sobre el particular en la
causa n 2113, caratulada Llanos, Luis Alberto y otra s/ recurso de casación
(rta. 9/12/99). En esa ocasión, se aplicó al caso el criterio que podríamos
llamar restrictivo, es decir, el que considera que la regla del artículo 316 de
la ley procesal impide en todos los casos de delitos graves, la concesión de
la exención de prisión o la excarcelación. Esa misma conceptualización, fue
aplicada posteriormente en otros casos, tales como Santander Bustamante
o Corbalán.

No obstante que luego del caso Domínguez la jurisprudencia del
Alto Tribunal parecía encontrarse afianzada en el sentido antes comentado,
con fecha 12/11/03 se dictó sentencia en la causa T. 513. XXXIX. Recurso
de hecho Trusso, Francisco Javier s/ incidente de excarcelación, ocasión en
la que con remisión al dictamen del Procurador General, se actualizó el
precedente Estevez, pues el dictamen del titular del Ministerio Público Fiscal
que la Corte Suprema hizo propio, señalaba que conviene recordar la
jurisprudencia del Tribunal respecto de este supuesto de excarcelación
previsto en la ley 24390, sobre el que ha dicho, por ejemplo, que la sola
referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la

condena anterior que registra, sin que precise cuáles son las circunstancias
concretas de la causa que permitieran presumir fundadamente, que el
mismo intentará burlar la acción de la justicia, no constituye fundamento
válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de
denegar el beneficio solicitado (caso Estévez, publicado en Fallos
320:2105).

A ello se sumó -pocos meses después- la sentencia recaída en
la causa M. 960. XXXVII. Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de
excarcelación (del 15/4/04), en cuyo marco el Superior aseveró que la
extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso,
o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la
naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley
procesal en materia de motivación de las decisiones judiciales, a riesgo de
poner en tela de juicio la seriedad de la administración de justicia,
justamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la
responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico internacional.

2.- Sin embargo, y como ya adelantáramos, las corrientes que
sustentaron un criterio amplio fueron abriéndose paulatino camino en
nuestra jurisprudencia. Así, la Sala I de este Cuerpo, en la causa n 2749
Vicario, Antonio s/ recurso de casación (14/4/00), sostuvo que si bien debe
recordarse (...) que uno de los motivos más poderosos entre los que
pueden inducir al imputado a intentar eludir la acción de la justicia, es la
gravedad de la amenaza de privación de libertad que se cierne sobre él, en
virtud de la pena conminada para el delito que se atribuye; y que la
existencia de esa grave amenaza hará indispensable el encarcelamiento
preventivo, porque éste será el único modo de neutralizar el peligro de que
aquél intente burlar los fines del proceso (...), estas conclusiones, que
importan presunciones en el sentido de que el beneficiario intentará
sustraerse a la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones, deben
ser razonables y tener sustento bastante (...) pues de lo contrario se

transformarían en hipótesis irrefragables iuris et de iure aun en los casos
-muy excepcionales, seguramente- en que por sus especiales circunstancias
sea posible invocar y demostrar que es posible descartar aquel riesgo
procesal sin cuya presencia carece de legitimidad la privación de libertad
con fines cautelares.

Este precedente fue quizás el hito inicial en el camino evolutivo
que venimos comentando, y fue seguido, tiempo después, por otros
inspirados en similares criterios -aunque aplicándolos con un sentido más
general (esto es, no vinculados a las muy excepcionales circunstancias del
caso)-. En ese orden, merece especial mención el pronunciamiento dictado
por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad, en la causa n 21.143 Barbará, Rodrigo Ruy
(10/11/03), precedente en el que se aplicó la tesis amplia en cuanto a la
interpretación de las reglas de la excarcelación, y que tuvo una amplia
repercusión en ámbitos académicos y judiciales. Allí, se sostuvo que no hay
posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver
sólo con las escalas penales, tal como el codificador lo ha expresado de
manera terminante en el artículo 316 del CPPN, expresión sin duda del
origen de este Código Procesal. Si se quiere entender este código de
manera armónica con las convenciones de derechos humanos, debe
aceptarse que este artículo es inconstitucional cuando sea interpretado iuris
et de iure y por ende, sólo rige el artículo 319 del CPPN, en cuanto el
tiempo de detención sea racional. En esa dirección fue interpretado por el
señor juez de grado el artículo 316 del CPPN, por lo cual deviene
inconstitucional su aplicación al caso concreto, toda vez que impuso la
prisión preventiva del imputado sustentando su decisión exclusivamente en
la calificación de los hechos que fueran atribuidos al nombrado, los que a su
criterio, impiden que el imputado transite el proceso en libertad.

Posteriormente, otras Salas de la referida Cámara del Crimen
siguieron la misma línea. Así, la Sala IV, en la causa n 22.918 Merola,

Cayetano (13/11/03), en la que se afirmó que si el imputado fue procesado
en orden al delito de miembro de una asociación ilícita, permaneció privado
de su libertad por más de dos años, registra muy buena conducta y
concepto bueno, de mantener el criterio en cuanto a que la pena a imponer
superaría los tres años de prisión, se presentaría un estado de
incertidumbre acerca del tiempo que debe permanecer detenido para
acceder a la excarcelación, lo que conllevaría a aplicar una condena
anticipada y podría generar un perjuicio irremediable. Con ello, y toda vez
que objetivamente no se presumen los peligros procesales previstos en el
artículo 280 del CPPN, corresponde revocar el auto que denegó la
excarcelación al imputado y concederla bajo caución real.

Para esa misma época, la Sala III de este Tribunal -que
integramos junto a la doctora Angela E. Ledesma y Guillermo J. Tragant-
emitió su también recordado fallo recaído en la causa n 5474 caratulada
Macchieraldo, Susana Raquel s/ recurso de casación (reg. n 838/04, del
22/12/04).

Por su parte, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional -en otro proceso que también tuvo una amplia
repercusión pública (causa Chabán, Omar s/ excarcelación, del 13/5/05)-
indicó que la prisión preventiva en los términos de los artículos 280 y 319
del CPPN se torna infundada y, por ende inconstitucional, si no se avizora
peligro alguno de fuga del imputado ni entorpecimiento de la investigación,
pues se estaría interpretando en forma automática o iuris et de iure el
artículo 316 del citado ordenamiento ritual, lo que contraría la Constitución
Nacional -artículo 18 y tratados internacionales en materia de derechos
humanos incorporados al artículo 75, inciso 22-, debiendo dictarse dicha
medida como último recurso para asegurar la realización del juicio. Esa
conceptualización jurídica que surge de ese fallo fue confirmada por el
pronunciamiento de la Sala III de esta Cámara Nacional de Casación Penal,
cuya mayoría en la ocasión integramos junto al doctor Guillermo J. Tragant,

aunque también concordamos en la necesidad de revocar el beneficio por
coincidir en que las pruebas del caso indicaban la intención del acusado de
eludir la acción de la justicia (conf. causa n 5996 caratulada Chabán, Omar
Emir s/ rec. de casación, reg. 1047/05, del 24/11/05, a la que luego nos
referiremos más extensamente).

Otros tribunales que han seguido esta línea son la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A (ver causas
Eurmekian, Eduardo s/ ley 24.769, del 22/7/03, y Alonso de Bernstein,
María s/ incidente de excarcelación, del 13/7/03).

Por su parte, también otras Salas de esta Cámara Nacional de
Casación Penal adhirieron a este criterio que considera que la presunción del
artículo 316 del Código Procesal Penal de la Nación admite prueba en
contrario (conf. Sala II, causas n 6624 caratulada Suárez Maldonado, Miguel
Angel s/ recurso de casación, reg. 8684, del 2/6/06, y n 6689 caratulada
Berrozpe, Ricardo A. s/ recurso de casación, reg. 8826, del 10/7/06; y Sala
IV, causa n 5199 Pietro Cajamarca, Guido s/ recurso de casación, del
20/4/05); al igual que lo hizo la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad (ver causa
n 37.964 caratulada Renduelles, Fabiana Andrea s/ excarcelación, del
8/7/05; y causa n 37.486 caratulada Olivera Róvere, Jorge Luis s/
excarcelación del 3/5/05).

3.- El panorama descripto en punto a la multiplicidad de
tribunales que paulatinamente han variado su criterio sobre la materia, nos
conduce a afirmar que nos encontramos en presencia de un verdadero
cambio de paradigma en la interpretación de las normas jurídicas que rigen
el instituto de libertad durante el proceso. En ese orden, no hesitamos en
afirmar que no existe duda alguna que ello ha obedecido a la receptación
jurídica de la reforma constitucional realizada en nuestro país en el año
1994, mediante la cual se acordó jerarquía constitucional -por imperio del

artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema- a un importante catálogo de
instrumentos internacionales de derecho humanos que abordan la cuestión,
entre los que se cuenta y destaca la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.

Cabe recordar, que conforme lo ha establecido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ...la 'jerarquía constitucional' de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por
voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art.
75, inc. 22, párr. 2) esto es, tal como la convención citada efectivamente
rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana, art. 2 de la ley 23.054. (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI
Bramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación, sentencia del
12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legítimo
ejercicio de su jurisdicción emita la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos deben ser tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de
necesaria consideración al momento de resolver cuestiones que se
encuentren comprendidas dentro de las disposiciones de la citada
Convención.

Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella,

lo que les obliga a velar porque los efectos de la disposiciones de la
Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana. (caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, sentencia del 26/9/06).

Frente a la sustancial variación del cuerpo normativo producido
como consecuencia de la referida reforma constitucional, podría plantearse
el interrogante relativo a por qué motivos no fue sino recién algunos años
después de producida dicha reforma que comenzaron a dictarse
pronunciamientos jurisdiccionales que se apartaron de los criterios
tradicionales.

Para comprender ello, es preciso traer a colación aquí la
explicación que algunos doctrinarios han esbozado tanto en relación al modo
en que funcionan los sistemas jurídicos, como a los problemas que estos
suelen enfrentar debido a las deficiencias del lenguaje que vehicula el
programa normativo del legislador, el cual termina concretándose en la
sentencia judicial. Mediante la debida comprensión de tales cuestiones,
puede brindarse una respuesta cabal al proceso de maduración que, en
ocasiones, requiere la introducción de un cambio normativo para integrarse
realmente en el sistema jurídico.

Puede suceder que una reforma constitucional como la
producida en nuestro país y su consecuente reformulación conceptual de tan
amplio calado no tenga una aplicación inmediata en la práctica. En efecto,
los sistemas jurídicos no funcionan como si fueran computadoras a las

cuales una vez que se les incorpora una modificación, si ella fue
correctamente introducida, fluye de modo inmediato por el sistema para
traducirse en el resultado lógico esperado, el cual no admite, naturalmente,
otra derivación divergente. Es obvio, que en principio el sistema jurídico
carece, lamentablemente, de esa lógica operacional inmediata. En primer
lugar, no se encuentra integrado por máquinas autómatas, sino por seres
humanos: jueces, abogados, académicos y demás auxiliares que colaboran
en la función judicial. En segundo lugar, resulta evidente que si los sistemas
jurídicos funcionaran como si fueran verdaderas máquinas no se explicaría
el porqué de la existencia de las disidencias en las sentencias judiciales, de
las distintas teorías relativas al concepto de dolo, en las diferentes
posiciones en torno a la teoría de la interpretación, etcétera. En efecto, si de
A más B debiera necesariamente resultar C, todos los fallos judiciales
deberían concluir en C siendo, en consecuencia, impensable la consideración
de una tercera, cuarta o quinta posibilidad (D, E y F). En tercer lugar, si los
jueces funcionaran como máquinas no sería necesaria la existencia de
tribunales superiores que revisaran las resoluciones de los inferiores, pues
sólo reinaría la homogeneidad que se deriva del chip que contiene el
programa informático incorporado al sistema operativo. La realidad es
evidentemente otra. En cuarto lugar, pretender que el desarrollo
jurisprudencial pueda ser determinado automáticamente por la ley supone
desconocer el lado interno de la independencia judicial que debe someter el
contenido de las disposiciones al estricto control de su constitucionalidad.
Esta última cuestión, necesita en muchos casos, debido a la ambigüedad del
legislador, de un intenso debate hasta que pueda llegar a obtenerse un
consenso racional al respecto. Al igual que Roma no fue construida en un
solo día, el Derecho no es algo estático, sino dinámico, pues es el fruto de
un esfuerzo racional de todos los operadores jurídicos que se encuentra en
continuo desarrollo.

El sistema jurídico que procesa la información de todo su
sistema normativo conforme a sus propios códigos, los cuales le permiten

calificar a los casos que somete a su estudio entre legales o ilegales (o si se
prefiere entre justos o injustos), frente al nuevo cambio normativo
producido por el legislador necesita, en algunos casos, de la oportunidad
procesal indicada en los respectivos Códigos rituales para incorporar en su
lógica binaria los nuevos datos que fueron suministrados al sistema. En
efecto, en algunas ocasiones la modificación normativa no entrará
propiamente en el sistema hasta que aquella no cobre una realidad palpable
que se traduzca en un caso concreto, el cual permita a los operadores
jurídicos tratar específicamente la cuestión. Por ejemplo, piénsese a título
hipotético que el día de mañana el legislador incorporara -en abuso de su
poder- al Código Penal un delito que se encuentre amenazado con pena de
muerte (algo que sería manifiestamente inconstitucional), hasta que no se
produzca la existencia de un caso justiciable en el cual un tribunal pueda
pronunciarse sobre el particular, el sistema jurídico no habrá podido todavía
procesar esa información como ilegal (en nuestro sistema jurídico, a
diferencia del de España o Alemania por ejemplo, no existe un recurso de
inconstitucionalidad que permita cuestionar una ley en abstracto
directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin la
existencia de un caso concreto). O, incluso, piénsese en el caso de que un
querellante denunciara a un sujeto por este mismo delito, el cual incluso
fuera dependiente de instancia privada, pero, careciendo de legitimación
activa porque no ha aportado los poderes especiales para constituirse en
querellante. En tal supuesto, seguramente, el juez rechazará la querella por
motivos formales, sin poder pronunciarse sobre el fondo de la cuestión
consistente en la ilegitimidad de aquel delito en atención a la flagrante
inconstitucionalidad de la pena con la que se encuentra amenazado. En
consecuencia, el sistema jurídico seguiría contando con un latente cuerpo
extraño a la espera de que se produzca un caso para poder procesarlo
conforme a sus códigos y expulsarlo.

Pero además, en otras coyunturas, puede ocurrir que una
reforma normativa necesite de un proceso de asimilación hasta llegar a

plasmarse en la realidad del sistema normativo. Es decir, puede que el
sistema jurídico necesite de un proceso de maduración o asimilación del
cambio normativo hasta que éste pueda llegar a digerirse de manera
adecuada, en el sentido de que aquél pueda llegar a procesar correctamente
la legalidad o ilegalidad del caso concreto. Las razones de ello obedecen a
que con frecuencia el mensaje del legislador no suele expresarse con la
claridad pretendida dando pie a situaciones ambiguas de difícil solución. A
ello debe añadírsele, la dificultad consistente en poder desentrañar el
genuino fin por él tenido en mente, cuestión que dificulta inexorablemente,
aún más, que el sistema pueda considerar correctamente la legalidad o
ilegalidad del caso presentado a pesar de su real existencia. En efecto, las
leyes no son formuladas mediante lenguajes formales -como el de la lógica
o el de las matemáticas-, sino a través de lenguajes naturales en nuestro
caso en Español-, los cuales si bien permiten que se produzca una
comunicación medianamente aceptable, ella tiene lugar a costa de un
considerable grado de indeterminación (es bien sabido por todos que las
palabras padecen de vaguedad, ambigüedad y porosidad). Esta realidad
lingüística, fue la que ha demostrado el fracaso del pensamiento filosófico
promovido por el positivismo legalista, que pretendía considerar a los jueces
como meros autómatas dedicados a la subsunción de las normas a los casos
concretos; es decir, que consideraba a los jueces la boca que pronunciaba
las palabras de la ley.

Piénsese en el caso en el cual el legislador incorpora ciertas
normas que poseen jerarquía constitucional, pero, no obstante, omite
depurar el antiguo sistema legal, esto es, tras incorporar el nuevo material
normativo no deroga aquellas leyes que presuntamente podrían entrar en
colisión con aquél, cuestión que tampoco es abiertamente advertida por la
comunidad jurídica. Una situación como la referida, generará
indefectiblemente un caso de difícil solución. En primer lugar, porque si se
piensa en la idea del legislador racional, la falta de derogación de aquellas
normas posibilitaría pensar que siguen siendo constitucionales y que

también lo es, en consecuencia, la consolidada interpretación jurisprudencial
que de ellas se venía efectuando, la cual ofrece una clara seguridad jurídica
de cara a los ciudadanos en atención a la vinculación fáctica que tienen los
jueces con sus precedentes. En segundo lugar, porque la declaración de
inconstitucionalidad de una norma es siempre el último recurso en un
sistema jurídico (conforme el principio de conservación de la norma). De
esta manera, la doctrina explica por qué el poder judicial siempre ha sido
caracterizado como un organismo conservador que va detrás de la
academia, ya que su resistencia al cambio, frente a la duda, lo mueve a
aferrarse al precedente.

Si bien es cierto que el legislador podría haber resuelto la
cuestión derogando o reformulando aquellas normas acordándoles
adecuación constitucional, no menos cierto resulta que al no haberlo hecho
favorece la confusión, máxime si se parte de conceptuar que el legislador es
un ente racional. En efecto, un cambio que no es categórico puede generar
esa duda que, ante la indefinición del legislador, pierde frente a la inercia de
la lógica de los precedentes que se venía imponiendo. Naturalmente, el
manto de dudas dejado por el legislador acerca de la constitucionalidad de
esas normas deberá ser sometido a debate, entrando en juego, a partir de
allí, no la interpretación de reglas, sino de ciertos principios abstractos, los
cuales, normalmente, suelen entrar en colisión con muchos otros principios
garantizados por la constitución, y que deben ponderarse, y a cuyo respecto
no puede derivarse una única interpretación razonable, sino una propuesta,
en todo caso aproximativa. En el fondo, la indefinición del legislador
termina, a través de una especie de delegación indirecta, desplazando una
competencia propia a manos del poder judicial.

Es cierto que todo sería mucho más fácil si el legislador, ni bien
introdujera una reforma normativa, se encargara de depurar el sistema
jurídico derogando o ajustando la redacción de aquellas normas
inconstitucionales, pues de esa manera facilitaría la inmediata asunción del

nuevo programa normativo que ha incorporado. Caso contrario, daría lugar
-reiteramos- a la existencia de casos de difícil resolución, porque al no ser
su programa normativo diáfano y maduro, termina dejando su aporte
normativo a modo de embrión que merece ser debatido. En este debate, al
entrar en juego la ponderación de principios, las soluciones que se arrojen
como reconoce Alexy no vienen impuestas como definitivas. En estos casos,
es importantísima la labor que se despliegue en todos los foros jurídicos
(academia, cursos de formación judicial, los abogados en sus alegaciones,
etc.), en el sentido de empezar a plantear y debatir la cuestión de manera
que pueda desarrollarse e incorporarse en el proceso definitivo de
determinación normativa. Ello deriva de que doctrinariamente también se
suele señalar que aunque haya una reforma normativa, ella no implica,
necesariamente, que la comunidad jurídica -en la cual se pretende que
aquélla sea operativa- se encuentre receptiva a dicho cambio, siendo
importante el debate doctrinal que permita preparar el camino para
otorgarle a la cuestión el tratamiento que se merece. Aquí no debe
desconocerse el rol fundamental que le cabe a la doctrina en este proceso
que le aporta a la ley esa racionalidad, tendiendo un puente entre los
principios y la ley que le permite al aplicador del derecho, concretamente, al
juez, cuya función es administrar justicia, alcanzar el objeto de ésta, a
saber: el derecho. De hecho, Schünemann califica a la dogmática como
cuarto poder del Estado, toda vez que permite controlar de modo científico-
jurídico a la judicatura. En ese sentido, será decisivo determinar el alcance
de la reforma y lograr producir aquél programa que no ha sido finalmente
concretado por el legislador. Normalmente, en la tarea se dividirán las
aguas y luego de un intenso y arduo debate pueda quizás lograrse un
consenso sobre el particular. Ello facilitará la aplicación real del programa
normativo que de embrión legislativo, podrá llegar a dar a luz en el mismo
sistema que lo mantenía incubado.

Ahora bien, lo referido en absoluto desacredita a la anterior
interpretación que pudo haberse venido haciendo antes de lograr el

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