Hasta principios del siglo xx, el Derecho Internacional era considerado por la mayoría de los Estados como lex non scripta, el contenido de las leyes se determinaba por inducción y razonamiento, pues solo había ciertos conceptos que si sostenían algún tipo de regulación legal.  Aunado a esto, Hugo Grocio considera que predominan dos elementos sustanciales que regulaban las relaciones entre los Estados; el ser universales y estar basados en una correcta razón y previa.​

Concepto

Dentro del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), específicamente en su artículo 38, se mencionan las fuentes del derecho internacional. Siendo una de ellas la costumbre internacional, también llamada norma consuetudinaria, esta se puede definir como la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

De esta definición se pueden sacar los dos elementos constitutivos de esta: precedente y opinio juris sive necessitatis. Es necesario el precedente pues no es suficiente que sólo en una ocasión los Estados se hayan comportado o actuado de cierta manera, también se necesita que dicha conducta tenga cierta estabilidad que se manifiesta por la repetición de ciertos actos que de otra forma carecerían de valor. Por otro lado, si se habla de opinio juris sive necessitatis, o simplemente opinio juris, se habla de que los Estados deben tener conciencia de que lo que hacen es con arreglo a una norma de Derecho.​

Los actos en cuestión tienen que contar con una práctica constante y al mismo tiempo poseer tal carácter o lleve a cabo de una forma específica y de esa manera es claro que dicha práctica es forzosamente obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. De lo que se trata es de inferir la opinio juris de manera indirecta del comportamiento realizado por los Estados, para determinar si éste revela o no el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de la supuesta obligación jurídica. También hay necesidad de existencia de una conciencia mutua por parte de los Estados, entre los cuales se realiza la práctica, referida a la perpetración de hechos o reconocimiento de actitudes responsables que determinan el surgimiento de la costumbre.​

Las pruebas que rigen la costumbre internacional varían dependiendo a la situación. En algún tiempo atrás se solía asumir que la costumbre se formaba a través del tiempo, en algunas ocasiones hace siglos, aunque por otro lado recientemente existen materias que son relativamente nuevas, así como: derecho aéreo, derecho espacial, derecho al medio ambiente etc) en las que se ha conformado una serie de costumbres en el transcurso de unos años, esto se llama “costumbre repentina”.

Los estados rigen por la costumbre internacional en el modo de su comportamiento y su actuación por en un determinado sentido. De la misma manera es necesario que tengan conciencia de que actúan en cuanto al derecho. Ya que estas son relaciones entre los sujetos de derecho internacional se rigen por normas de naturaleza y contenido consuetudinarios.

Aunque conscientemente contamos que esto es un modo no institucionalizado y repentino de una formación de derecho que es notorio adaptarse al medio en que es manifestado, que es una sociedad internacional universal y heterogénea, esta corresponde con la evolución que experimenta la sociedad.

Sólo aquellos Estados que han prestado su consentimiento a la formación de la norma consuetudinaria quedarían vinculados por esta, con lo que no sería oponible a aquellos que no participaron en su formación.

Además de los elementos material y espiritual, existen una serie de condiciones que la jurisprudencia internacional exige, en mayor o menor medida, para que determinada práctica pase a ser calificada como costumbre:​

1. Aceptación general, una aceptación que no sea dudosa, la medida en cuestión debe ser conocida y aceptada, aunque sea de forma tácita. Para determinarse una práctica como costumbre, es necesario que la mayoría de los Estados participen en la producción de la misma.​
2. Duración, el lapso para determinar una costumbre no está determinado, es decir, que no hay un tiempo establecido durante el cual se deba de cumplir una práctica para que sea considerada como costumbre. Sin embargo, se reconoce que la práctica debe reiterarse por un lapso adecuado de tiempo, descartando la posibilidad de un evento único sea considerado costumbre. La duración de la práctica debe ser considerable, aunque esta práctica ha cambiado mucho desde la antigüedad, por ejemplo Hugo Grocio hablaba de 100 años, sin embargo, la corte internacional de justicia, en su sentencia del 20 de febrero de 1969 afirma que «el hecho de que no haya transcurrido más que un breve lapso de tiempo no constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho consuetudinario»
3. Convicción jurídica aparte de la práctica estatal, debe existir una conciencia por parte de los Estados, de estar obligados a una cierta conducta legal. Una reiteración de una conducta con amabilidad, la costumbre o la comodidad, no basta.