Derecho Comercial y Empresario
1.- Comercio. Concepto económico y jurídico.
Elementos caracterizantes.
Comercio concepto económico:
“El comercio es una actividad humana que se traduce en la mediación entre la oferta y
la demanda, con el fin de promover, facilitar o realizar cambios y con el propósito de
obtener un lucro específico”.
Concepto jurídico: No coincide con el económico. En algo se equiparan pero el
derecho comercial va más allá del concepto económico. Hay actos que no son de
comercio pero que la ley le da calidad de derecho comercial.
Elementos caracterizantes:
• Actividad humana: solo el hombre individual o socialmente considerado es
capaz de realizar esa serie de actos progresivos y concatenados en que
consiste el comercio.
• Intermediación: porque une o acerca a dos partes. •Oferta y demanda: la
mediación se da entre quien tiene la mercadería y quien la necesita.
• Promoción de los cambios: se realiza por medio de la propaganda y la
publicidad.
• Facilitación de los cambios: por medio de los bancos, los transportistas, los
aseguradores.
• Realización de los cambios: directamente, el comerciante que compra y
vende, indirectamente aquellas personas que acercan la oferta y la demanda.
• Lucro específico: es el elemento subjetivo que consiste en una ganancia
calculada sobre la diferencia de los valores de cambio.
Concepción subjetiva y objetiva: En una primera etapa, el derecho comercial es
eminentemente subjetivo, luego pasamos a una concepción objetivista, para
introducirnos nuevamente en una etapa subjetiva.
Caracteres del derecho comercial:
El derecho comercial surge como una rama autónoma del derecho, como una
categoría histórica; cuando las soluciones no estaban previstas en el derecho común,
que no daba respuestas a las nuevas situaciones, sujetos, hechos que se venían
presentándose en la realidad económica.; entonces cuando las normas del derecho
común no fueron suficientes, surge otro tipo de normas derecho comercial, con
carácter autónomo, es decir, distinto del otro. Ahora vamos a ver qué características
tiene ese derecho comercial. Por un lado, podemos decir que es autónomo, este es un
carácter que siempre denotó al derecho comercial, puesto que si éste nace para cubrir
un hueco de la realidad, desde ese mismo momento es autónomo; surgió con sus
normas y principios propios para regular otra faceta de la realidad económica. Por otro
lado podemos decir, que el derecho comercial siempre fue consuetudinario; vemos su
origen en la costumbre. Es también un derecho progresivo, porque es cambiante, se
va modificando día a día y se va acomodando a los cambios de la realidad, ya que
este derecho regula al comercio que está en constante cambio y como el comercio
cambia, el derecho trata de seguir esos cambios, nunca se adelanta sino que va tras
de él. La ley comercial nunca va a estar por delante del comercio; en la historia, son
rarísimos los casos y la mayoría de las veces no han dado resultados, porque los
comerciantes siguen haciendo lo que siempre hicieron por más que la ley diga otra
cosa. Entonces, el derecho comercial siempre está detrás de los cambios que el
comercio en sí produce.
Otro carácter del derecho comercial es su universalidad, ya que se tiende a su
uniformidad en todo el mundo, ya que el comercio, es un fenómeno que se da en
todos los países y de una manera similar y el intercambio puede producirse tanto en
un mismo país como entre un sujeto de un país y otro sujeto de otro país
trascendiendo las barreras del derecho nacional. El comercio se realiza en todo el
mundo, más o menos, de la misma manera; entonces el derecho comercial deberá
tener similares rasgos en todas partes del mundo; por esto es que tiende a la
internacionalización.
Esta universalización se logra a través de varios medios: Por un lado, tenemos los
procesos de integración económica, estos no pretenden la unificación, sino que se
busca la armonización de las normas y de las economías de los diversos países
integrantes del bloque a modo de facilitar el cambio y la circulación de personas,
mercaderías y capitales. Por otro lado, encontramos acuerdos especiales sobre
materias determinadas. En tercer lugar, tenemos tratados y convenciones
internacionales. En todas estas formas interviene siempre el Estado para uniformar el
derecho, ya sea haciendo un tratado con el otro país (bilateral), o receptando la
convención internacional como ley interna de un país; o firmando un tratado de
integración. Pero existe otra forma de uniformar las normas de derecho comercial, en
que el Estado ya no interviene, sino que se da entre los particulares. En primer lugar,
se celebran contratos entre personas privadas de diferentes Estados y esos contratos
tienen sus propias reglas; en segundo lugar, este tipo de contratos se van haciendo
similares en todo el mundo y se transforman en costumbre; pero para uniformar
esa costumbre existen asociaciones internacionales de comerciantes; asociaciones
completamente privadas, (Ej.: la cámara de comercio internacional) que compilan esas
costumbres y sacan reglas, que si bien no son formalmente obligatorias, si lo son de
manera material, porque estas normas facilitan el comercio, lo hacen más ágil; son
verdaderas normas, porque son costumbres compiladas y a esas costumbres se
refieren las partes contratantes en cada uno de sus contratos. Ej. : si realizamos un
contrato entre una empresa de Venezuela y una Argentina, no va a ser aplicable ni la
ley venezolana ni la argentina, sino los usos y costumbres internacionales, al
confeccionar el contrato vamos a observar cuál es el modo de actuar para ese tipo de
contratos a nivel internacional. (Es lo mismo celebrar un contrato que contenga la
cláusula F.O.B. aquí o en otro país).Nuestro derecho comercial es elástico, más
flexible que otras disciplinas jurídicas, porque siempre se necesitaron soluciones
más ágiles, más dinámicas que solucionen dando satisfacción a los conflictos de
ambas partes, es que se buscó este tipo de normas. Es también de pocas
solemnidades, en ciertos casos es muy informal y en otros es demasiado formal; va a
ser demasiado formal cuando se usa la forma por razones de rapidez y de seguridad
del tráfico, por ejemplo, el caso de los papeles de comercio; el pagaré tiene que
constar necesariamente con una serie de palabras, porque sino no se trata de un
pagaré, por lo tanto no se le aplica la ley correspondiente al pagaré. En esos casos
tenemos la formalidad, pero es formal porque se prefiere la forma para solucionar una
cantidad de otros inconvenientes. Pero en la gran mayoría de los casos, el derecho
comercial es esencialmente informal. El derecho comercial es, además, una rama del
derecho privado, porque regla las relaciones entre particulares. Otro carácter del
derecho comercial es la dispersión o disgregación, porque engendra ciertas
instituciones que tienden a separarse de este para formar una rama autónoma dentro
del derecho, para formar un nuevo sub - sistema jurídico, adquiriendo principios
propios. Esto no sucede por ejemplo, en el derecho civil, porque todas sus
instituciones derivan y responden a los mismos principios generales del derecho civil;
en cambio, en el derecho comercial, es tan variado el campo de acción que existen
ciertas instituciones que adquieren tal importancia que adquieren independencia de
esta rama madre. (Esto es de observar en la metodología del C. Com. donde se notan
una gran cantidad de capítulos que están derogados; como lo que sucede con los
asalariados y dependientes del comercio, porque hoy en día existe un derecho laboral
que es autónomo y no forma más parte del derecho comercial y, sin embargo,
conformaba un capítulo dentro de uno de los libros del C. Com.; lo mismo ocurre con
el derecho de la navegación y hoy en día se habla de ramas que tienden a
independizarse del derecho comercial como por ej. el derecho bancario, el derecho de
seguro, el derecho societario, porque ya cuentan con principios propios que es lo
que caracteriza a la autonomía.) Otro carácter es la comercialización del derecho civil,
muchas instituciones del derecho comercial van pasando al derecho civil. Hay leyes
comerciales que se encuentran en el C.C. pero no forman parte del derecho civil, sino
que siguen siendo parte del derecho comercial, pero sirven de herramientas para el
derecho civil. Lo que ocurre es que en la vida diaria, cada vez más, los sujetos que no
son comerciantes recurren a instituciones del derecho comercial; utilizan, cada vez
más, mecanismos, instituciones y figuras jurídicas que ofrece el derecho comercial
más que el derecho civil para personas que no son comerciantes. Ej. : cheques,
pagarés, tarjetas de créditos. Y de tanto que en la práctica se vienen utilizando las
soluciones comerciales, las partes en un contrato expresan que quieren ajustarse a las
disposiciones del C. Com. aun cuando ellas no sean comerciantes ni realicen un acto
de comercio y por la regularidad de estas conductas, el derecho civil se ha ido
modificando y ha ido tomando esas soluciones del derecho comercial y ha elevado
algunas a la categoría de normas del derecho civil. Ejemplo: El C.C. hasta la reforma
de la ley 17.711, que introdujo una serie de modificaciones, sobre todo en materia de
obligaciones y contratos, no tenía pacto comisorio (condición resolutoria implícita), o
sea no había posibilidad de resolver implícitamente un contrato ante el incumplimiento
de alguna de las partes; para que ese efecto se produjera, había que pactarlo en el
contrato y si no se había pactado había que recurrir a la jurisdicción, esto decía el art.
1204 del C.C. antes de la reforma de la 17.711; esta ley reforma el art. 1204
consagrando el mismo texto legal que el art. 216 del C. Com. y esto sucedió porque la
realidad del tráfico exigía que se agilizaran los trámites y que se pudiera realizar la
condición resolutoria en los actos civiles. La solución ahora se encuentra uniformada,
porque en el C.C. y en el C. Com. encontramos la misma norma. Mediante esta
comercialización del derecho civil queremos exponer que el derecho comercial tiñe
cada vez más al derecho civil con sus propias normas y principios.
Unificación Civil y Comercial:
Unificación del derecho privado: se intenta unificar en un código único el derecho
privado, por supuesto que no se trata de uniformar los contenidos del derecho civil y el
derecho comercial, porque si bien se trata de dos ramas del derecho privado pero lo
que regulan sus normas es distinto. Ej.: en el derecho civil nos encontramos con dos
sujetos individuales realizando un contrato, o un sujeto individual en sus relaciones de
familia o sucesorios, o un sujeto individual y los derechos reales, es decir la relación
con sus cosas. En el derecho comercial hablamos de cosas distintas, se habla de
empresa, se habla de un sujeto que trabaja en el comercio no es un sujeto aislado ni
de un acto aislado sino que nos referimos a una actividad que es completamente
distinta a la del derecho civil. Pero existe una base común a ambos derecho que son
las obligaciones y los contratos y es aquí donde es más notoria la comercialización del
derecho civil y esto es lo que se pretende unificar.
Unificación civil y comercial: Al intentar unificar el derecho privado en un código único,
no se trata de uniformar los contenidos del derecho civil y el derecho comercial,
porque si bien se trata de dos ramas del derecho privado pero lo que regulan sus
normas es distinto. (Por ejemplo en el derecho civil nos encontramos con dos sujetos
individuales realizando un contrato, o un sujeto individual en sus relaciones de familia
o sucesorios. En el derecho comercial hablamos de cosas distintas, se habla de
empresa, se habla de sujeto que trabaja en el comercio, no es un sujeto aislado ni de
un acto aislado, sino que nos referimos a una actividad que es completamente al
derecho civil).Pero existe una base común a ambos derechos, que son las
obligaciones y los contratos, y es aquí donde es más notoria la comercialización del
derecho civil, y esto es lo que se pretende unificar. En Europa, en el Siglo XX, se ha
desatado un movimiento de unificación de los Códigos y a modo de ejemplo podemos
citar: a) El Código Único de las Obligaciones suizo del año 1936 que unifica la materia
obligacional y contractual, más allá de que existen ciertas disposiciones aplicables
únicamente a los comerciantes b) El Código Civil Italiano de 1942 que no solamente
unifica la materia obligacional y contractual sino que unifica toda la materia gobernada
antes por el Código Civil y gran parte del derecho comercial y del derecho agrario Sin
embargo, en Latinoamérica y específicamente en nuestro país, no ha prosperado la
tendencia hacia la unificación legislativa. En nuestro país existieron diversos proyectos
que propugnaban la unificación de los Códigos civil y comercial pero ninguno ha
prosperado. (Existió una ley de unificación del derecho privado, que luego fue vetada y
su método consistía en condensar todo lo que es común en el CC, y derogar el CCo,
dejar la materia comercial en leyes especiales o aun dentro del CC.) (En la reforma del
año 87 y demás, se deroga la parte general del CCo y se dejan vigentes las normas
del CC y dejando en el CCo normas aisladas y leyes especiales. El día que se
unifique, la técnica va a ser la inversa: va a quedar el CC con las normas de derecho
común más las instituciones propias del derecho civil, más algunas instituciones del
derecho comercial como ser, la capacidad para ejercer el comercio, el registro público
de comercio, etc. Y desaparecerá la duplicidad en materia de contratos, adoptando las
soluciones del CCo. Y aunque el derecho comercial se quede sin código, como cuerpo
orgánico de normas, la materia comercial va a seguir siendo materia comercial distinta
a lo que represente el derecho civil y van a quedar aparte las leyes especiales que
aunque no estén incorporadas a un Código van a tener principios propios, por la
autonomía que tiene el derecho comercial y si se va avanzando en la disgregación de
materias, el derecho societario va a tener su ley propia con sus principios propios, así
como el derecho bancario, el de seguros, etc). En los últimos años tres proyectos de
reforma han propuesto llevar adelante en Argentina la unificación de la legislación civil
y comercial, a partir del proyecto de unificación del al legislación civil y comercial,
proveniente de la cámara de diputados de la Nación, año 1987, que fue preparado por
una comisión honoraria integrada entre otros por: Atilio Aníbal Alterini, Héctor Alegría,
y demás; el senado nacional sometió el trabajo al análisis de una comisión técnica
jurídica. La denominada comisión federal de la cámara de diputados de la nación
elaboró a su vez, otro proyecto de unificación sancionada el 3 de noviembre de 1993,
y pasó en revisión al senado. Un tercer proyecto con idéntica finalidad prepara a
instancias del poder ejecutivo nacional creada por decreto del poder ejecutivo nacional
468/92, cuyo texto fue remitido al senado de la nación y publicado. A su vez el decreto
del poder ejecutivo nacional 685/95 encargó a una comisión el estudio de las reformas
que considere necesarias a fin de dar conclusión a un texto homogéneo en todo lo
referido al cuerpo legal. Basándose en los proyectos anteriores y en la corriente
doctrinaria de derecho internacional los principios de UNIDROIT (instituto internacional
para la unificación del derecho privado) y la convención sobre la compraventa de
mercadería UNCITRAL .
El cometido de esta comisión es:
1. Proyectar la unificación del derecho privado, su reforma y actualización de
manera integral, en consonancia con los dos proyectos del año 93`.
2. Incorporar las instituciones que se consideren convenientes para acompañar el
proceso de modernización que ha emprendido el país.
3. Atender a la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y a los tratados con
jerarquía constitucional, en cuanto contienen disposiciones relativas a materias de
derecho civil y comercial. Se han tenido en cuenta numerosos antecedentes para
el ya mencionado el fenómeno de unificación del derecho civil y comercial. Lo cual
no significa, en definitiva, ni la absorción de aquel por este, ni la absorción de este
por aquel, sino tan solo la unificación sustancial de ambos exigida por la vida
negocial moderna, esa unificación no significa ni la desaparición del derecho civil
ni la del derecho comercial como disciplinas típicas sino tan solo la eliminación de
distingos generalmente artificiosos que, por afectar la certeza que es a su vez
componente básico de la seguridad jurídica; advienen claramente ineficientes.
Fuentes del derecho comercial:
Formales:
La ley: Es decir, la Constitución, el CCo en sí, las leyes complementarias del CCo ,
también otras normas comerciales que vengan de disposiciones reglamentarias (ej.
toda la normativa del BCRA o de la superintendencia de seguros o de la comisión
nacional de valores en materia de mercado de valores), la ley extranjera va a regir
solamente cuando las partes en sus contratos particulares expresen que ese contrato
se va a regir por las leyes del país extranjero, siempre que la cosa vaya de un país a
otro o que una de las partes se encuentren en el país extranjero.
La jurisprudencia: Sólo es fuente cuando se aplica al caso concreto.
Material:
La costumbre: Son conductas repetidas de los particulares, con conciencia de su
obligatoriedad. La importancia de la costumbre como fuente del derecho comercial
radica en que este es eminentemente consuetudinario y además porque es importante
el rol que juega ante una laguna del derecho. Entonces, ante una laguna, ¿a qué
vamos a acudir? Ej. : Se nos plantea un problema de laguna de derecho en materia
de prenda comercial.
1) En primer lugar acudiremos al CCo., en el ejemplo, a los artículos del Código que
tratan de prenda comercial; pero ocurre que la solución puede no estar allí,
entonces recurriremos a:
2) Acudiremos a los principios generales de la institución: En el ejemplo serían
principios generales de la prenda comercial. Pero si no puedo solucionar ni por las
leyes ni por los principios generales de la institución, debemos investigar en:
3) Leyes comerciales análogas, es un procedimiento mediante el cual se aplica una
norma establecida para un caso a otro no previsto, en razón de la igualdad o
semejanza esencial que existe entre ambos. Es decir, cuando una cuestión de
hecho no se halla prevista por la ley mercantil que se refiere a una materia o
institución determinada; se recurre a otra ley mercantil regulatoria de casos
semejantes o vinculados a una idea o principio superior y común a ambos. En el
caso podría ser por ejemplo, la ley de prenda con registro. Pero, si la ley comercial
no soluciona el caso, ni tampoco previamente lo hicieron el CCo y sus leyes
complementarias ni los principios generales de la institución, acudiremos a:
4) Los principios generales del derecho comercial: El derecho comercial tiene
principios generales distintos del derecho civil, por esto es autónomo; porque
tenemos principios generales propios que hacen a una materia específica, que es
la materia comercial.
Ejemplos: La presunción de onerosidad de los actos que realizan los comerciantes: en
un acto civil, hay que ver si iba a haber o no contraprestación entre las partes, es
decir, si el contrato era o no oneroso, se puede dudar acerca de la onerosidad del
acto; en el comercial no se puede dudar porque si el contrato fue complejo y ni la ley
puede solucionar el problema y las partes son comerciantes, sabemos que comercian
con una finalidad, la de obtener una ganancia económica, porque el comerciante
realiza el acto de comercio como medio de vida. Las operaciones se realizan con
cosas muebles: porque estamos trasladando de un lugar a otro, intermediando. La
entrega simbólica. La informalidad: tiene que ver con el valor para el comercio la
palabra empeñada, la buena fe distinta que la del derecho civil. La abreviación de los
plazos de prescripción: porque el comercio tiene el carácter de la prontitud o celeridad,
es decir, es ágil y dinámico y por eso necesitamos plazos más breves en los que se
nos solucionen los problemas.
Si por estos principios no se puede solucionar el problema de la laguna legislativa,
debemos acudir a:
5) Los usos y costumbres. Así solucionaría el problema de la laguna el que piensa al
derecho comercial como una rama autónoma, porque tenemos un art. I Título
Preliminar dentro del CCo y el art. 217 del CCo que derivan a la aplicación
supletoria del derecho civil; y si los leemos aisladamente no hay para qué
molestarse en tratar de autónomo al derecho comercial; pero no es así la realidad
y es para eso que tenemos dos normativas diferentes.
El Derecho Comercial Argentino: Evolución.
Antes de la revolución de mayo nos regíamos por la legislación de España, después
de la revolución nos seguíamos rigiendo por la legislación hispana siempre y cuando
no colisionara con algunas normas que fueron modificadas por la junta de gobierno,
que era la nueva organización que se estaba formando en nuestro país el Código de
Comercio español fue adoptado por algunas provincias argentinas. El uso de esa ley
revela la necesidad de contar con un ordenamiento propio. La CN originaria
diferenciaba el código civil y el comercial. impone al Congreso la facultad – deber, de
redactar y sancionar el Código de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) y
reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las
provincias entre sí. Con la separación de Bs. As del resto del país, este dicta su propio
código de comercio hacia 1857, realizado por Vélez Sarsfield y Acevedo es
sancionado en 1859 y el congreso nacional lo declara código nacional en 1862, rige
para todo el país con normas de derecho privado comunes a todos los derechos
privados. Como ambos códigos tenían la misma regulación se dijo para reformar el
código de comercio. Luego de algunas reformas, prosperó la formulada por Escalante,
Cevallos, Basualdo y Colombres en 1889 y que entro en rigor en 1890, y que es más
o menos lo que nos rige actualmente. Tiene la particularidad de contener una gran
cantidad de leyes complementarias que se fueron incorporando con el devenir de los
tiempos.
La Empresa.
Debemos partir de la noción económica de empresa, para poder llegar a la noción
jurídica, si es que la hay. La noción económica de empresa funciona como
presupuesto de la jurídica. Y podemos decir que la empresa, desde el punto de
vista económico, es la organización técnico - económica de los factores de
producción (capital, trabajo, recursos naturales y la tecnología) destinada a la
producción y el intercambio de bienes y servicios en el mercado. Es una organización
técnico – económica, porque el empresario asume tanto riesgos económicos como
técnicos. Riesgos técnicos, tiene que ver exclusivamente con el 0producto; ej.: si por
una falla maquinaria, el producto sale defectuoso. Riesgos económicos: son aquellos
que se vinculan al mercado, como por ej. que no tenga aceptación el producto o que
se haya producido de manera exitosa, pero no se haya fijado un precio, pudiendo ser
desventajosa su aparición en el mercado. Ambas clases de riesgo forman parte de la
empresa, porque al organizar y producir, no se saben los resultados que puede
deparar la empresa al empresario. Cuando hablamos de mercado, nos estamos
refiriendo a la producción en masa, en serie, para ser destinada a sujetos
indeterminados, excluyendo de esta forma a los pedidos por encargo. Entonces, no
sería empresa aquél que se organiza para realizar bienes o servicios, pero por
encargo, ni aquél que lo hace a menor escala. La finalidad de la empresa no es el fin
de lucro, sino producir bienes y servicios para destinarlos al mercado. Pero detrás de
toda esta organización empresarial, encontramos siempre a la figura del empresario
que es quien organiza, produce y destina esto al mercado y es éste quien tiene la
finalidad de lucro.Noción Jurídica de Empresa: No existe una noción jurídica unívoca
de empresa. Por ej. en la ley de contratos de trabajo existe una noción de empresa,
pero desde el punto de vista del trabajador; algunos autores dicen que hay una noción
de empresa en el art. 1° de la ley de sociedades “Habrá sociedad comercial cuando
dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en
esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio
de bienes y servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”La
sociedad comercial no es una empresa, sino que es una forma de organizarse que
tiene el empresario y a eso se refiere la ley de sociedades; y la sociedad es un sujeto
de derecho.
Ejemplo: Si queremos organizarnos en una empresa, teniendo los factores de
producción, para destinarlos al mercado; esta organización se refiere a la parte
económica de la empresa. Ahora, cómo se organizan los vínculos entre las distintas
personas de la empresa de lo que se va a aportar, de cómo se va a lograr la
ganancia, de cómo soportar las pérdidas y de la forma de relacionarse con terceros
hace a la organización del empresario (no de la empresa) que puede optar por una
organización societaria de las tipificadas en la ley 19.550. Entonces, la ley de
sociedades regula al empresario, no a la empresa, por supuesto que la idea de
organización se encuentra latente en la de sociedad comercial, porque se supone que
como ésta última nació para apoyar a las actividades productivas y demás, entonces
la sociedad se utiliza para organizar una empresa y además el art. 1° dice “...para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios...”.Cuando hablamos de
empresa no nos referimos a una sociedad, porque la sociedad es el sujeto que puede
ser individual o colectivo (empresario) y es en éste último caso que para su
organización puede optar por alguna forma societaria para tener una empresa.
También tenemos una noción de empresa en la ley de quiebras y también en el art. 8,
inc. 5° C. Com., que toma a la empresa como acto de comercio que hace a la materia
comercial. En conclusión, la empresa, en el mundo jurídico, está tratada en forma
dispersa, por eso no tenemos un concepto jurídico de empresa que surja de una ley.
Fondo de Comercio:
Es aquello de lo que se vale el empresario para desarrollar la actividad.
Concepto de Gómez Leo: “El fondo de comercio es un conjunto de fuerzas
productivas, derechos y cosas, que tanto interior como exteriormente se presenta
como un organismo, con perfecta unidad por los fines a que tiende, que no son otros
que la obtención de beneficios en el orden comercial e industrial”
El fondo de comercio no está legislado, a lo que se refiere la ley N° 11.867 es a la
transferencia. Elementos: El fondo de comercio tiene elementos estáticos y dinámicos;
los estáticos se dividen a su vez en corporales e incorporales. Los corporales son:
• Las instalaciones: Que son todos los inmuebles y los muebles adheridos a
éste que sirven parala realización del comercio. (Fontanarrosa: enseres e
instrumentos que se colocan en el establecimiento con carácter de relativa
permanencia, destinados al servicio y explotación de la hacienda; v. gr.
Vidrieras, estanterías, tubería para la ventilación, etc.).
• Las maquinarias: Son artefactos que son indispensables para la producción.
La diferencia que existe entre estos dos elementos es que las instalaciones
son inmuebles o muebles adheridos a él, en tanto que las maquinarias son
muebles, o sea que se las puede trasladar. (Fontanarrosa: son aparatos o
artefactos dedicados a la transformación o fabricación, embalaje o cualquier
otro proceso que hayan de sufrir las materias primas o las mercaderías).
• Muebles y útiles:(Fontanarrosa: son también pertenencias del fondo de
comercio unidos a éste por su contenido económico más que por una
adhesión física o material, por ejemplo, mostradores, recipientes, vehículos,
herramientas, ventiladores, etc.).
• Mercaderías: Puede ser la materia prima con la que se va a hacer el
producto que es la mercadería propiamente dicha. Estos productos van a ser
el principal objeto de la actividad comercial de la empresa, para lograr esto la
empresa va a necesitar las instalaciones, la maquinaria, los muebles y útiles.
(Fontanarrosa: las mercaderías son cosas cuya venta o comercialización
constituye el objeto de explotación del establecimiento. Las materias primas
son sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las
mercaderías. Las mercaderías y las materias primas no son cosas afectadas
de modo más o menos estable al servicio del establecimiento, sino que su
destino es servir al mercado mediante su venta u otro medio de utilización por
los terceros; pero no obstante ello, la ley las considera elementos del fondo de
comercio, porque cuando la naturaleza de la actividad desarrollada por el
establecimiento exige que ellas existan, constituyen la base de la explotación).
Los elementos incorporales son:
• El nombre: Es el nombre del establecimiento o fondo comercial; a éste hay que
diferenciarlo del nombre del empresario, por más de que pueda llegar a
coincidir; el nombre de la persona, como derecho personalísimo, tiene todas
las características que le impone el CC; ej.: nadie puede vender su nombre, en
cambio el nombre comercial es transferible. No debe ser necesariamente un
nombre de fantasía. También es menester distinguir al nombre de la sociedad
que puede ser distinto del nombre del establecimiento; la sociedad es el sujeto
de derecho y esta tiene su nombre. Ej.: Impulso es el nombre del titular del
fondo de comercio; pero el nombre de la sociedad es Dacunda hermanos S.A.
aquí lo que se puede vender es el nombre del comercio, del establecimiento.
(Fontanarrosa: El nombre comercial debe ser distinguido cuidadosamente del
nombre civil de las personas. El nombre civil es un atributo de la personalidad,
es un bien jurídico de carácter personalísimo, no patrimonial, y como atributo
de la persona humana es necesario, irrenunciable, inalienable e
imprescriptible. El nombre comercial es el nombre bajo el cual el comerciante
actúa en el mundo del tráfico mercantil y goza de crédito, y con lo cual
adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a su empresa.
Puede ocurrir que un comerciante decida emplear como nombre comercial su
nombre civil, dicho nombre pierde, a los efectos del tráfico mercantil, su
calidad de naturaleza patrimonial y, por ende, es renunciable, transferible y
prescriptible y está sometido a la legislación mercantil).
• La enseña: Esta puede ser el mismo nombre comercial, nada más que cuando
hablamos de enseña nos estamos refiriendo al signo distintivo(al cartel que
está afuera) que identifica al establecimiento; se forma por lo general con
palabras o con figuras o con ambas a la vez; y esa misma forma de expresar
la enseña aparece en los membretes del negocio. (Fontanarrosa)
Se suelen exigir 4 requisitos para el uso de la enseña:
1) Esta debe ser veraz: o sea que no debe contener enunciaciones o
indicaciones capaces de engañar al público.
2) Debe ser lícita: no podrá contener expresiones ni dibujos inmorales o
contrarios a las buenas costumbres.
3) Debe ser original: no debe contener palabras que por su generalidad o
imprecisión no cumplan con su función de identificar el producto.
4) Debe ser novedosa: no debe repetir expresiones, dibujos o
denominaciones ya empleadas en otro establecimiento del mismo ramo.
• Modelos y dibujos industriales: Todo esto se registra, porque todo esto está
protegido por la ley de marcas, no solamente a la marca del producto, sino
también todo lo que identifica al comercio; incluso se registran los colores con
los que están identificados los fondos de comercio. Ej.: No puede instalarse
otra estación de servicio que utilice los colores rojos y amarillos o que tenga
una ostra marina en su logo, aunque en vez de tener la ostra sola, la tenga con
una perla en el medio y sea otro tipo de ostra, porque estos caracteres ya
están registrados por Shell. (Fontanarrosa)
Se consideran dibujos y modelos industriales aquellos aptos para dar a los
productos industriales una fisonomía o individualidad particular, ya sea por
la forma, sea por su especial combinación de líneas, de colores o de
otros elementos. Ellos caracterizan e individualizan los productos, no
atendiendo a patrones o finalidades técnicas, sino respondiendo a criterios
estéticos.(Gómez Leo) Se puede definir al dibujo como toda combinación de
líneas, colores y formas, con individualidad propia que aumenta su encanto, sin
cambiar su destino ni acrecentar su utilidad; y al modelo, como toda
combinación de la misma naturaleza, pero no sobre una figura plana, sino con
cavidades y relieves, que ocupan un lugar en el espacio.
• Marca: Estamos hablando aquí no ya del establecimiento, sino del producto.
Identifica al producto con su fabricante. Ej.: El establecimiento “Las
Marías”fabrica yerba y la marca sería “Taragüí” y, además tiene otras dos
marcas registradas. Entonces no debemos confundir la marca con la enseña ni
con el nombre comercial. Existe una ley de marcas que protege al titular de la
marca, a todo aquél que inscriba un nombre, una marca, en el Registro
Nacional de Marcas. Así como le da protección a la marca, referida al producto,
también le da protección al nombre comercial y se puede registrar también el
nombre comercial e impedir que otro lo use, por lo menos, dentro del mismo
ramo. Ej.: Impulso puede registrar su nombre y desde allí no puede haber otro
supermercado que se llame impulso en Corrientes, puede haber un kiosco, una
tintorería, etc. que se llame impulso, pero no un supermercado. La ley (22.362)
protege al titular de la marca. El que tiene registrada una marca a su nombre,
tiene un derecho de oposición a que otro utilice esa marca durante ese
período. Se puede explotar una marca sin necesidad de inscribir, pero si se
desea conservar la marca y que nadie más la utilice, hay que registrarla,
porque el Registro, da la posibilidad de oponerse al uso de esa marca y el
titular pasa a tener el derecho exclusivo. El Registro de Marcas es nacional y
es una diferencia con la registración de sociedades comerciales o del mismo
comerciante, porque éstos deben inscribirse en cada jurisdicción, porque el
registro es local. (Gómez Leo) La marca es el signo que permite distinguir el
origen de la mercadería, del producto o del servicio que el establecimiento
ofrezca o preste. Para el comerciante o el industrial, la marca es un colector de
clientela y, por lo tanto, fuente de riqueza; para el consumidor, una garantía de
proveniencia y, por ende, de la calidad del producto, las mercaderías o
servicios. La protección del derecho de marca beneficia a su titular y al público
en general y constituye un medio para estimular el desarrollo de las actividades
económicas. La marca hace que un producto tenga una determinada calidad y
eso tiene un valor económico. Ej.: no es lo mismo comprar galletitas bagley que
LIA, el precio es distinto pero también es distinta la calidad, si las galletitas LIA
pudieran poner marca bagley, no podríamos saber qué es lo que estamos
comprando y, es para eso que se crea el registro.
• Patentes: Para poder tener derecho a la explotación de alguna invención, para
poder vender el “saber hacer” la cosa es necesario patentar, y por un tiempo
determinado se va a tener la exclusividad para explotar la fabricación del
producto. Un invento es una novedad en un momento y después ya no es más
novedad. (Gómez Leo) Se reconoce un derecho exclusivo de propiedad, pero
limitado en un tiempo. Esta limitación constituye el arbitrio práctico con que la
CN ha resuelto la colisión del interés privado del inventor o descubridor y el
interés público en la libre utilización de los descubrimientos y de los inventos.
(Fontanarrosa) El art. 3° de la ley 111 considera como “descubrimiento o
invenciones nuevas: los nuevos productos industriales, los nuevos medios y la
nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de
un producto industrial”. El derecho reconocido a la explotación exclusiva, que
puede ser concedido por 5, 10 o 15 años, según el mérito del invento y la
voluntad del solicitante se justifica por títulos denominados “patentes de
invención”, expedidas por la Oficina de Patentes, de acuerdo con el
procedimiento establecido por la ley mencionada.
Las patentes son personales (se otorgan a favor del inventor) pero asimismo,
son transferibles mediante el cumplimiento de las formalidades legales.
• Distinciones honoríficas: Son premios, medallas, diplomas u otras
recompensas, otorgadas al establecimiento; no son transmisibles con el fondo
de comercio las recompensas y distinciones meramente individuales otorgadas
al comerciante personalmente y no al establecimiento por sus productos o
mercaderías. Ej.: la cinta azul de la popularidad.
• El derecho al local: Hemos dicho que todo lo referido al inmueble no es materia
comercial, pero un fondo de comercio debe estar situado en algún lugar en el
espacio; entonces forma parte del fondo de comercio el derecho al local, no el
inmueble en sí. Si la misma persona que decide transferir el fondo de comercio
es el titular del inmueble y quiere hacer un contrato de locación al adquirente y
que éste permanezca en ese lugar, no existe problema. El problema se plantea
cuando hay un contrato de locación del local en el que funciona el fondo de
comercio y el que está alquilando tiene el contrato vigente y transfiere el fondo
de comercio; en ese caso, el adquirente tiene derecho a un local, entonces el
vendedor que es inquilino y no puede subarrendar a favor del adquirente,
tendrá que conseguirle otro local o tendrá que bajar el precio de la venta.
Porque el que adquiere tiene el derecho de colocar su fondo de comercio en
algún local y además el adquirente compra el fondo de comercio con una
ubicación y esa ubicación implica la clientela y otras cosas importantes que
hacen al fondo de comercio. Entonces, lo que forma parte del fondo de
comercio es el derecho al local, no el inmueble, si se compra un fondo de
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