Por Brenda Paulina García García
Costumbre jurídica
La expresión jurídica tiene muchas acepciones, ya sea como hábito, práctica, moda, como en el mundo jurídico significa tanto norma o pauta de comportamiento, como acontecimientos o conductas repetidas. Esto hace referencia a la ambigüedad que radica en la palabra desde su terminología.
Según Bártolo, el significado de consuetudo tiene tres significados:
Consuetudo como hechos, aludiendo un hábito individual profundamente arraigado y al hábifo de varias personas al cual denominamos usos o costumbres; mientras que.el tercer significado hace referencia a la consuetudo como derecho: la costumbre es el derechi instituido por la conducta reiterada, la cual se tiene por detecho, según el autor. Con ello se puede decir que existe una norma consuetudinaria que prescribe algo.
Procedimiento consuetudinario
Por costumbre jurídica, como antes lo hemos mencionado, es el resultado del procedimiento consuetudinario de creación, siendo aquel mediante el cual la descripción de un acto repetido se convierte en el contenido de una norma jurídica.
Este procedimiento es utilizado de manera particular cuando es necesario determinar los efectos jurídicos de ciertos casos. Es útil para cuestiones de insuficiencia de legislación y existe la controversia para determinar la ley próxima a aplicar, es ahí donde el órgano aplicador, ante tales insuficiencias, buscan dentro de las conductas repetidas, crear derecho aplicable al caso concreto.
Elementos del procedimiento consuetudinario
- Comportamiento repetido, usus
Para hacer alusión al aspecto de repetición, entenderemos los actos humanos repetidos, producidos de manera continua y frecuente; tomando a la repetición como un criterio que permite establecer a los actos frecuentes como «pautas de comportamiento» que entrañan propiedades similares, permitiendo al órgano aplicador hacer que la pauta de conducta se convierta obligatoria.
Dentro de este elemento, encontramos distintas condiciones para saber que hablamos de este elemento:
- a) La conducta se lleva a cabo por la generalidad de los individuos que se encuentran
en la situación regulada (generalidad).
- b) La conducta se lleva a cabo sin excepciones (uniformidad).
- c) La conducta se lleva a cabo sin interrupciones (continuidad).
- d) La conducta se repite con pequeños intervalos entre una y otra (frecuencia).
- e) La conducta no se lleva cabo secretamente (publicidad).
- Sentido normativo adscrito al comportamiento repetido
También conocido como opinio iuris siue necessitatis contiene en sí dos sentidos:
El primero consiste en tener como jurídicamente válido aquella pauta de comportamiento, que en sí misma declarará qué hacer y por tanto será considerada como norma jurídica; será una norma jurídica creada consuetudinariamente; mientras que en el segundo sentido, se adscribe la modalidad específica que contiene la norma, 
como el carácter de facultad, prohibición u obligación, esto es, el operador deóntico inmerso en la norma. Este proceso puede resultar complicado dependiendo el número de personas involucradas en él.
La legislación y su eficacia
Generalmente, la legislación se ve afectada por la eficacia de la misma. Considerando que la eficacia es la conformidad del comportamiento con lo dispuesto en una norma, comprendemos que la legislación sólo será eficaz si los actos de los destinatarios se conforman con lo dispuesto por el texto legislativo.
Por otro lado, la ineficacia de la ley será visible cuando por un largo periodo de tiempo, ésta no es observada u obedecida, perdiendo de tal manera su carácter normativo, y cuando desaparece una norma, necesariamente deberá existir otra que la supla y con ello, el estatus normativo debe hacer su modificación o adaptación. El problema que aquí radica es qué normatividad será la oportuna para suplir la norma ineficaz anterior. La respuesta a ello, en estos casos, siempre tendrá relación directa con el derecho consuetudinario, puesto que toda norma es creada principalmente por la costumbre y difícilmente una sociedad creará normas que no vayan de acuerdo con sus vivencias ni pautas de comportamiento, dado que no hacerlo podría traer consigo repercusiones más graves e incluso desobediencia general de la norma impuesta.
La ineficacia y sus consecuencias
- Ineficacia directa: Como antes he mencionado, por lo general, una legislación existe porque pertenece a un orden jurídico; una legislación se valida siempre que tenga un precedente histórico y ésta sea observada, porque de lo contrario, esta legislación, por muy válida y positiva que sea, si no es conferida por una legislación preexistente, simplemente será un escrito más inobservado, y por tanto, su función normativa será nula y por ende con el tiempo desaparecerá.
- Ineficacia indirecta: La pérdida de eficacia puede hacer referencia sólo a ciertas partes de las disposiciones normativas y no de manera general. Esta pérdida de eficacia puede a su vez representarse de dos maneras; a) cuando no hay acto al que sea posible aplicar la normativa o que se encuentro en el supuesto normativo, en la cual se estima una ineficacia de origen, y b) cuando esta pérdida se produce posterior a que la disposición ha sido observada y aplicada durante un tiempo, cuestión a la que se le conoce como ineficacia superveniente.
El derecho consuetudinario entraña en sí la facultad para aplicarse y proceder en tanto que una normatividad es ineficaz, por cualquiera de los motivos antes señalados, siendo este procedimiento consuetudinario el único capaz de crear derecho en ausencia de ésta, dada su naturaleza jurídica como fuente del derecho principal y más observada, puesto que no se crearían normas con base en este procedimiento si no se tratara de pautas de comportamiento que no sólo la sociedad sigue de manera frecuente y repetitiva, sino que por lo general, la colectividad o sociedad misma la observan y siguen dada la particular característica de que la consideran buena o apta para su rol de vida como grupo social, incluso pueden llegar a considerarse como simples preceptos de moral positiva, que a su vez se convierten en norma en tanto que el juez lo determina como obligatorio al crear derecho con base en esta moral practicada, dando como resultado un derecho de producción judicial entendido desde la costumbre jurídica.
Para algunos autores clásicos, la costumbre no es más que un procedimiento enmascarado para aquellos órganos aplicadores del derecho, a quienes se les otorga la facultad de crear derecho en tanto existe ineficacia de leyes y se hayan derogado por la misma razón, pero lo importante en este caso, es posibilitar al creador de normar jurídicas (poder legislativo) de estudiar y observar de manera constante a su comunidad y la legislación atienda a las necesidades de ésta, con la oportuna intención de crearla de modo que pueda ser observada por la mayoría y no sólo para casos específicos.
Bibliografía
Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción analítica al estudio del derecho, 2da. Ed. Themis, México, 2013.
Mesografía
Grado Cero Prensa 