MEMORIAS DEL TERCER ENCUENTRO IBEROAMERICANO
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TERCER ENCUENTRO IBEROAMERICANO DE DERECHO ADUANERO “Los Nuevos Paradigmas del Derecho Aduanero” Barcelona, España 7 y 8 de junio de 2007 Organizado por: Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas AC (IIFA) PORT DE BARCELONA Con el patrocinio de: Associasó de Transitaris Internacionales de Barcelona (ATEIA) Centros Logísticos Aeroportuarios Colegio Oficial de Agentes y Comisionistas de Aduanas de Tarragona Federación Española de Transitarios (FETEIA) Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas AC (IIFA) Port de Tarragona Spain-Tir Cambra de Comerc de Barcelona Col Legi D’agentes de Duanes de Barcelona El consorci Barcelona Zona Franca Il Lustre ol Legi D’avocats de Barcelona Port de Barcelona Ports de la Genralitat de Catalunya Torres Comité Organizador: Presidencia
Alejandro Ramos Gil Antonio de la Ossa
Coordinación Logística
Jorge Rivera Vásquez Joan Carbonell Edmundo Victoria Viajes Iberia
Secretario Técnico Agencia Oficial
Coordinador General: Mtro. Andrés Rohde Ponce
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INDICE La simplificación de los regímenes aduaneros. Prof. Rogelio Perilla Gutiérrez (Colombia).
04
La supresión del depósito en la Aduana y la Modernización del Sector Portuario. Prof. Juan José Pérez-Cotapos Contreras (Chile).
44
Las Premisas y las consecuencias de los Territorios Aduaneros Integrados. Prof. Pablo González Bianchi (Uruguay).
53
Análisis comparativo de las reglas de origen el Acuerdo TLCAN (y otros acuerdos similares) y en los acuerdos preferenciales firmados por la Comunidad Europea (por ejemplo con México y Chile). Prof. Francisco Pelechá Zozaya (España).
103
La Autonomía de la Aduana. Prof. Edwin A. Vidovich Docters (Paraguay).
131
Externalidades aduaneras: el principio de delegación de funciones al sector privado. Prof. Fernando Cosio Jara (Perú).
148
La posición de la Aduana en la protección de la Propiedad Intelectual. Prof. Arturo Marcos Sánchez (España).
164
La Aduana: Concepto y funciones esenciales. Prof. Ricardo Xavier Basaldúa (Argentina).
181
Diferencias entre la Obligación Jurídica Tributaria y la Obligación Jurídica Aduanera. Prof. Enrique C. Barreira (Argentina).
205
La calidad dolosa o formal de la infracción y el delito aduaneros. Prof. Joe Henry Thompson Argüello (Nicaragua).
224
La Responsabilidad por Deuda Ajena en materia aduanera. Prof. Germán Pardo Carrero (Colombia).
260
El Valor en Aduana y otras valoraciones fiscales. Prof. Santiago Ibáñez Marsilla (España).
290
Precios de Transferencia y Valor en Aduana. Convergencia entre las normas de valoración en materia impositiva y aduanera en caso de transacciones entre empresas vinculadas. Prof. Juan Martín Jovanovich (Argentina).
318
Los Medios de Solución de las Controversias Aduaneras. Prof. Enrique Guardiola Sacarrera (España).
346
Coste y Eficacia de los medios de solución de Controversias Aduaneras. Prof. Fco. Javier González Gragera (España).
356
La Responsabilidad Patrimonial del Estado, derivada de las facultades de comprobación en materia aduanera. Prof. Daniel Amezquita Díaz (México). 376 La necesidad de unificar las normas penales y procesales aduaneras en Latinoamérica. Prof. Alfredo Ernesto Abarca (Argentina) 385
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La simplificación de los regímenes aduaneros. Rogelio Perilla Gutiérrez INTRODUCCIÓN Son varios los aspectos que inciden para el ágil desarrollo del Comercio Exterior de los diferentes países, entre los cuales tenemos, en primer plano, los procesos preliminares para el ingreso de mercancías, bien sea a través de permisos previos, vistos buenos, obstáculos técnicos al comercio exterior y medidas sanitarias; el segundo aspecto es el relacionado con los Regímenes Aduaneros por cierto tratados por múltiples conceptos, tanto a nivel de organismos internacionales, como a nivel de acuerdos regionales y en forma individual con algunos países que tratan de acomodar estos regímenes a su situación particular; el tercer aspecto es el relacionado con el modernismo de los Sistemas Informáticos Aduaneros que hoy en día han superado las expectativas del control del Comercio Exterior lo cual ha hecho que los regímenes, en cierta forma, puedan estructurarse de cualquier manera, pues el control informático es tan avanzado que permite detectar el ingreso y salida de mercancías sin límite. Estos tres aspectos, lo que buscan es de una parte proteger al país importador en aspectos sanitarios y técnicos, de otra parte con los regímenes se busca optimizar el recaudo de los impuestos aduaneros, bien sea en la s importaciones definitivas o en los regímenes suspensivos. Para una mejor comprensión esbozare a continuación los tres aspectos tratados anteriormente haciendo énfasis en el tema central de este ensayo, cual es lo relativo a los Regímenes Aduaneros.
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CONTENIDO
TITULO I. CLASIFICACION DE LAS IMPORTACIONES PARA SU INGRESO AL PAIS
1. Mercancías en Libre Importación. 1.1. 1.2.
Importaciones sin autorización. Importaciones con autorización. 1.2.1. Cumplimiento de un reglamento técnico. 1.2.2. Permisos sanitarios. 1.2.3. Con cupo por salvaguardias cuantitativas. 1.2.4. Contingentes. 1.2.5. Con controles ambientales.
2. Importación de mercancías con Licencia Previa. 3. Prohibida Importación de mercancías.
TITULO II. CLASIFICACION DE LAS EXPORTACIONES PARA SU SALIDA DEL PAIS
1.
Libre Exportación.
2.
Exportaciones sujetas a Vistos Buenos.
3.
Prohibida Exportación.
TITULO III. LOS REGIMENES ADUANEROS EN EL MUNDO
CAPITULO I. Estructura Regímenes Aduaneros según el Convenio de Kyoto CAPITULO II. Estructura Regímenes Aduaneros según la Comunidad Económica Europea CAPITULO III. Estructura Regímenes Aduaneros según el Código Aduanero Modernizado de la Comunidad Europea
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CAPITULO IV. Estructura Regímenes Aduaneros según Código Aduanero Unificado Centroamericano - CAUCA CAPITULO V. Estructura Regímenes Aduaneros según MERCOSUR CAPITULO VI. Estructura Regímenes Aduaneros según México CAPITULO VII. Estructura Regímenes Aduaneros según el Proyecto del Código Aduanero Andino
TITULO IV. PONENCIA SOBRE LOS REGIMENES ADUANEROS
1. Régimen de Importaciones. 2. Régimen de Exportaciones. 3. Regímenes de Transito Aduanero. 4. Régimen de Almacenamiento.
CAPÍTULO I. RÉGIMEN DE IMPORTACIONES
1. IMPORTACIONES DEFINITIVAS O DE LIBRE PRÁCTICA 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.
Importación para el consumo. Reimportación en el mismo estado. Reimportación por Perfeccionamiento Pasivo. Importaciones con Resolución previa. Muestras sin valor comercial.
2. IMPORTACIONES EXENTAS O PRIVILEGIADAS DE IMPUESTOS 2.1.
2.2.
Importaciones exentas. 2.1.1. Por el origen. 2.1.2. Por el destino. 2.1.3. Por la calidad de la persona que importa. 2.1.4. Por uso o tipo de producto. Reposición.
3. IMPORTACIONES TEMPORALES 3.1. 3.2.
Importación temporal para reexportación en el mismo estado. Importación para Perfeccionamiento Activo.
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3.3. 3.4.
Transformación bajo Control Aduanero Importación temporal de vehículos de turistas.
4. IMPORTACIONES ESPECIALES 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5.
Equipaje de viajeros. Menajes domésticos. Tráfico postal. Envíos urgentes. Provisiones. 4.5.1. Provisiones para consumo: 4.5.2. Provisiones para llevar.
CAPÍTULO II. RÉGIMEN DE EXPORTACIONES
1. EXPORTACIONES DEFINITIVAS 1.1. 1.2. 1.3.
Definitivas. Reexportación. Muestras sin valor comercial.
2. EXPORTACIONES TEMPORALES 2.1. 2.2.
Exportación temporal para reimportación en el mismo estado. Exportación temporal por perfeccionamiento pasivo.
3. EXPORTACIONES ESPECIALES 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.
Equipaje de Viajeros. Menajes Domésticos. Tráfico postal. Envíos urgentes. Reembarque.
CAPÍTULO III. RÉGIMEN DE TRANSITO ADUANERO
1. TRANSITO INTERNO 2. TRANSITO EXTERNO 3. TRANSBORDO 4. CABOTAJE
CAPÍTULO IV. REGÍMENES DE ALMACENAMIENTO
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1. ZONA FRANCA 2. DEPOSITO ADUANERO 3. ALMACEN LIBRE DE IMPUESTOS
TITULO V. IMPLEMENTACION ELECTRONICA DE LOS DOCUMENTOS DE COMERCIO EXTERIOR Y EL CONTROL INFORMATICO GUBERNAMENTAL CONCLUSIONES
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LA SIMPLIFICACIÓN DE LOS REGIMENES ADUANEROS
TITULO I. CLASIFICACION DE LAS IMPORTACIONES PARA SU INGRESO AL PAIS Referente al primer punto, un filtro inicial fijado por algunos países del mundo, es el de regular el ingreso de las mercancías mediante una clasificación muy general, enmarcada usualmente bajo tres (3) conceptos así: Mercancías de Libre Ingreso, Mercancías con Permiso de Importación y Mercancías de Licencia Previa. Aunque a nivel Internacional esta medida se considera un obstáculo técnico1 al Comercio Exterior, se establece una clasificación atendiendo a una política interna, que en ocasiones es más frecuente oír hablar de listas de importación que de clases de importación o regímenes de importación, confundiendo este último término con los regímenes aduaneros, tema que trataremos en la segunda parte de este escrito. 1.
Mercancías en Libre Importación.
Dentro de este grupo se encuentran incluidas las importaciones que pueden ingresar a un determinado país sin prohibición alguna, pero dado un control sanitario o técnico debe expedirse una autorización anticipada para su nacionalización y aquellas que no requieran ningún visto bueno estarán exentas de dicha autorización. 1.1. Importaciones sin autorización. Dentro de este grupo se encuentran aquellas mercancías que se pueden importar a un país libremente con el pago de los tributos aduaneros y que no requieren ningún permiso para su ingreso, es decir, basta simplemente presentar el documento aduanero y pagar los respectivos impuestos a la importación para lograr su libre disposición en el país destinatario. 1.2. Importaciones con autorización. Existen mercancías que por su calidad, cantidad, composición o naturaleza, requieren una autorización previa al despacho de la misma. Estas autorizaciones por lo general tienden a proteger la vida de las personas, los animales o el medio ambiente, dentro de los cuales se encuentran las siguientes: 1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.2.4. 1.2.5.
Cumplimiento de un reglamento técnico. Permisos sanitarios. Con cupo por salvaguardias cuantitativas. Contingentes. Con controles ambientales.
2. Importación de mercancías con Licencia Previa. Por su parte, la Licencia Previa es un permiso que se debe obtener antes de realizar la importación de productos que por su naturaleza deben ser controlados por las autoridades aduaneras. Estos productos por lo general son los siguientes: armas, municiones, explosivos, productos químicos para el tratamiento de narcóticos, bienes usados,
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imperfectos, saldos, las importaciones no reembolsables, aquellos en donde se solicite exención de derechos de aduana. El Dr. Guillermo Chahín Lizcano2, señala “Que la licencia de importación se refiere exclusivamente a las importaciones de bienes que corresponden al Régimen de Licencia Previa, o a las que siendo prohibida se autorizan de manera excepcional...” tiene el carácter de acto administrativo generador de un derecho particular y concreto a realizar una importación, que pone fin a una actuación administrativa. 3. Prohibida Importación de mercancías. La prohibida importación es la imposibilidad que se establece para la importación de determinados bienes, los cuales representan un peligro para la seguridad de la Nación, bien sea por su difícil manejo o para protección de la vida de las personas, los animales o el medio ambiente. Entre estos bienes se encuentran las armas químicas, biológicas y nucleares, residuos nucleares y desechos tóxicos, entre otros.
TITULO II. CLASIFICACION DE LAS EXPORTACIONES PARA SU SALIDA DEL PAIS En cuanto al proceso de exportación, también puede decirse que estos están divididos en tres (3) grupos así: Libre Exportación, Exportaciones sujetas a Vistos Buenos y Prohibida Exportación.
1.
Libre Exportación. La libre exportación supone la eliminación de la mayor cantidad posible de requisitos y condiciones de tipo administrativo, con el fin de facilitar al máximo la salida de bienes del país.
2.
Exportaciones sujetas a Vistos Buenos. En este grupo se enmarcan las exportaciones que deben obtener un visto bueno previo o condición, bien sea por protección a la industria nacional o por el control de medidas, por lo general de tipo sanitario. Usualmente, los productos más controlados para su exportación son los siguientes: Cosméticos, carga peligrosa, productos agropecuarios, productos mineros y sus derivados, textiles y confecciones, drogas, medicamentos, materias primas y precursores de control especial, armas, cigarrillos, sustancias agotadoras de la capa de ozono y especies en vía de extinción.
3.
Prohibida Exportación. Aquí se agrupan las mercancías que no se pueden exportar por diferentes razones, con las cuales se pretende evitar el desabastecimiento de un producto interno por ser importante para la economía de un país o para proteger el patrimonio histórico y arqueológico de la nación u otras razones de carácter muy particular.
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TITULO III. LOS REGIMENES ADUANEROS EN EL MUNDO La legislación universal define, en términos generales, los Regímenes Aduaneros, como “El tratamiento aplicable a las mercancías de importación y exportación sometidas al control y vigilancia de la Autoridad Aduanera mediante el cual se les asigna un destino aduanero específico de acuerdo con las normas vigentes de cada país”. Muchas son las divisiones de los Regímenes Aduaneros que se han planteado a través de la historia del mundo comercial, para tratar de agrupar o darle una lógica a su estructura, sin embargo, no hay un consenso sobre cuales son los parámetros que deben tenerse en cuenta para una apropiada división, razón por la cual antes de plantear, cual sería, según mi criterio, una estructura adecuada, me veo obligado a hacer un resumen de los principales regímenes aduaneros que se utilizan en el mundo contemporáneo y en algunos casos, proyectos muy avanzados que pretenden modernizar la estructura aduanera actual. Dentro de las diferentes estructuras que esbozare a continuación se encuentran las recomendaciones del Convenio de Kyoto; el Código Aduanero Comunitario de la Comunidad Europea; así como el proyecto de reforma a este último, llamado Código Aduanero Modernizado; el Código Aduanero Unificado Centroamericano actualizado a la versión RECAUCA III; el Código Aduanero de MERCOSUR CAM; el Código Aduanero Mexicano y el proyecto del Código Aduanero Andino para los países de la Comunidad Andina. Para una mejor comprensión se presentará un diagrama de cada una de estas estructuras.
CAPITULO I. Estructura Regímenes Aduaneros según el Convenio de Kyoto El Convenio de Kyoto3 en su última versión recomienda agrupar el movimiento de las mercancías en siete (7) regímenes aduaneros así:
En el primer régimen, señala las importaciones dentro del cual incluye las importaciones para el consumo, la reimportación en el mismo estado y las importaciones con franquicia.
En el segundo régimen trata el tema de las exportaciones definitivas.
En el tercer régimen habla de los depósitos aduaneros y Zonas Francas.
En el cuarto régimen habla de transito dividido en tránsito aduanero, transbordo y cabotaje.
En el quinto régimen, agrupa el perfeccionamiento en perfeccionamiento activo, perfeccionamiento pasivo, el Drawback y la transformación de mercancía para consumo.
En el sexto régimen, agrupa la admisión temporal y como dato curioso interrumpe la continuidad de los regímenes aduaneros para incluir a reglón seguido el listado de las infracciones aduaneras, para posteriormente retomar los regímenes.
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Finalmente, en el séptimo régimen, trata lo relacionado con los Regímenes Especiales, citando el régimen de viajeros, tráfico postal, medios de transporte con fines comerciales, provisiones y envíos de socorro.
En esta división considero que el Drawback no debe incluirse como régimen de exportación o importación toda vez que lo que se pretende con este mecanismo es lograr una devolución de impuestos y no una importación exenta como tal, lo cual si se logra con la reposición de mercancías.
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CAPITULO I. Estructura Regímenes Aduaneros según el Convenio de Kyoto
Importación para el consumo 1. Importación
Reimportación en el mismo estado Exoneración de derechos e impuestos a la exportación
2. Exportación
3. Depósitos Aduaneros y Zona Franca
Exportación a título definitivo
Depósitos Aduaneros
Zonas Francas
Tránsito Aduanero 4. Tránsito
Transbordo Transporte de mercancías por cabotaje
Perfeccionamiento Activo Perfeccionamiento Pasivo 5. Perfeccionamiento Drawback Transformación de mercancías para consumo
6. Admisión Temporal
Admisión temporal
Perfeccionamiento Activo Perfeccionamiento Pasivo 7. Regímenes Especiales
Drawback Transformación de mercancías para consumo Admisión temporal
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CAPITULO II. Estructura Regímenes Aduaneros según la Comunidad Económica Europea La Comunidad Económica Europea4 recomienda agrupar el movimiento de las mercancías en seis (6) regímenes así:
En el primer régimen, señala las importaciones definitivas a los países de la Comunidad, también llamadas “despacho a libre práctica”.
En el segundo régimen habla del Régimen de Suspensión y de los Regímenes Aduaneros Económicos en donde se trata el tránsito fuera de los países de la Comunidad, los depósitos aduaneros, los diferentes regímenes de perfeccionamiento, incluyendo la transformación y por último trata las importaciones temporales.
En el tercer régimen trata el tema de las exportaciones definitivas.
En el cuarto régimen habla de transito entre los países de la Comunidad.
En el quinto régimen, agrupa el las zonas francas, los depósitos francos, la reexportación, la destrucción y el abandono de las mercancías.
Finalmente, en el sexto régimen, trata las operaciones privilegiadas como las franquicias, los mercados de retorno y los productos de la pesca marítima y otros extraídos del mar. Estos dos últimos regímenes son muy especializados para la Comunidad Económica Europea.
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CAPITULO II. Estructura Regímenes Aduaneros según la Comunidad Económica Europea
1. Despacho
Despacho a libre práctica
Tránsito externo Depósito aduanero 2. Régimen de suspensión y Regímenes aduaneros económicos
Perfeccionamiento activo Transformación bajo control aduanero Importación temporal Perfeccionamiento pasivo
3. Exportación
4. Tránsito Interno
Exportación definitiva
Tránsito interno
Zonas Francas y Depósitos Francos 5. Demás destinos aduaneros Reexportación, destrucción y abandono
Franquicias 6. Operaciones privilegiadas
Mercados de retorno Productos de la pesca marítima y otros extraídos del mar
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CAPITULO III. Estructura Regímenes Aduaneros según el Código Aduanero Modernizado de la Comunidad Europea La Comunidad Económica Europea pretende modernizar su Estructura Aduanera mediante el Código Aduanero Modernizado5, el cual de ser aprobado, entraría en vigencia a partir de 2010. Este nuevo código recomienda agrupar en tres (3) regímenes el movimiento de mercancías así:
En el primer régimen, señala las importaciones definitivas y las importaciones con exención de los derechos de importación. Las importaciones definitivas siguen siendo llamadas “despacho a libre práctica” al igual que el código actual.
El segundo régimen, agrupa las importaciones especiales entre las cuales se encuentran el tránsito interno, externo y comunitario; el almacenamiento en depósitos y en zonas francas; los destinos especiales y el régimen de transformación, el cual incluye lo relacionado con el perfeccionamiento.
En el tercer régimen trata todo lo relacionado con la salida de mercancías del territorio aduanero de la Comunidad, las exportaciones y la exención de derechos.
Esta estructura es la más simplificada de las aquí comparadas, sin embargo tiende en su esquema a mezclar las importaciones con las exportaciones en un mismo capítulo, pero es la más avanzada en cuanto a la estructura informática y manejo de documentos electrónicos.
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CAPITULO III. Estructura Regímenes Aduaneros según el Código Aduanero Modernizado de la Comunidad Europea
1. Despacho a libre a práctica y exención de los derechos de importación
Despacho a libre práctica Exención de los derechos de importación
Tránsito (Interno, Externo y Comunitario) Almacenamiento (Depósitos y Zonas Francas) 2. Regímenes Especiales
Destinos Especiales Transformación (Perfeccionamiento Activo y Pasivo)
Mercancías salientes del territorio aduanero 3. Salida de las mercancías del territorio aduanero de la comunidad
Exportaciones Exención de derechos
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CAPITULO IV. Estructura Regímenes Aduaneros según Código Aduanero Unificado Centroamericano - CAUCA
El Código Aduanero Unificado Centroamericano - CAUCA en su última versión RECAUCA III6, recomienda agrupar en once (11) regímenes así:
En el primer régimen trata el tema de las importaciones definitivas.
En el segundo régimen trata el tema de las exportaciones definitivas.
En el tercer régimen habla del tránsito aduanero tanto interno como internacional.
El cuarto régimen habla de la importación temporal para reexportación en el mismo estado.
El quinto régimen habla de la admisión temporal para perfeccionamiento activo.
El sexto régimen habla de los depósitos aduaneros.
El séptimo régimen trata todo lo relacionado con las zonas francas.
El octavo régimen agrupa las exportaciones temporales tanto para reimportación en el mismo estado como para perfeccionamiento pasivo.
El noveno régimen habla de la reimportación.
El decimo régimen habla de la reexportación.
Finalmente, en el decimo primer régimen, se agrupan las importaciones y exportaciones definitivas especiales en donde se trata lo relacionado con los envíos postales, los envíos urgentes, el equipaje, el menaje de casa y los pequeños envíos sin carácter comercial.
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CAPITULO IV. Estructura Regímenes Aduaneros según Código Aduanero Unificado Centroamericano - CAUCA
1. Importación Definitiva
Importación Definitiva
2. Exportación Definitiva
Exportación Definitiva
Tránsito aduanero interno 3. Tránsito aduanero Tránsito aduanero internacional
4. Importación temporal
Con reexportación en el mismo estado
5. Admisión temporal
Para perfeccionamiento activo
6. Depósito aduanero
Depósito aduanero
7. Zona Franca
Zona Franca
Con reimportación en el mismo estado 8. Exportación temporal Para perfeccionamiento pasivo
9. Reimportación
Reimportación
10. Reexportación
Reexportación
Envíos postales y envíos urgentes 11. Regímenes Especiales de importación y exportación definitivas
Equipaje Menaje de casa Pequeños envíos sin carácter comercial
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CAPITULO V. Estructura Regímenes Aduaneros según MERCOSUR El Código Aduanero de MERCOSUR7 recomienda agrupar en siete (7) regímenes así:
En el primer régimen, señala las importaciones dentro del cual incluye las importaciones para el consumo y la reimportación.
En el segundo régimen, agrupan los Regímenes Suspensivos de Importación en donde se tratan los temas del tránsito aduanero, el depósito aduanero, la admisión temporal normal y para perfeccionamiento activo y la transformación bajo control aduanero.
En el tercer régimen habla de la exportación definitiva.
En el cuarto régimen, agrupan los Regímenes Suspensivos de Exportación en donde se tratan los temas del tránsito aduanero, el depósito aduanero, la exportación temporal normal y para perfeccionamiento pasivo.
En el quinto régimen, se habla de la prohibición o restricción de importación de mercancías.
En el sexto régimen, se tratan otros regímenes como son la reexportación, la destrucción, el abandono y la sustitución de mercancías.
Finalmente, en el séptimo régimen, trata lo relacionado con los tratamientos Especiales, citando el régimen de Remesas expresas, muestras, remesas postales, equipaje, unidades de carga, provisiones de a bordo, comercio fronterizo y medios de transporte militares y policía, almacén franco, zonas francas y áreas aduaneras especiales.
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CAPITULO V. Estructura Regímenes Aduaneros según MERCOSUR Despacho para consumo 1. Importación Reimportación Tránsito aduanero Depósito aduanero 2. Regímenes suspensivos de importación
Admisión temporal Admisión temporal para perfeccionamiento activo Transformación bajo control aduanero
3. Exportación
Exportación definitiva
Tránsito Aduanero Depósito aduanero 4. Regímenes suspensivos de exportación
Exportación temporal Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo
5. Prohibición o restricción
6. Otros regímenes
Mercancías con prohibición o restricción
Reexportación, destrucción, abandono y sustitución de mercancías
Remesas expresas, muestras, remesas postales, equipaje, unidades de carga y provisiones de a bordo
7. Tratamientos Especiales
Comercio fronterizo y Medios de transporte militares y policía
Almacén franco, Zonas francas y áreas aduaneras especiales
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CAPITULO VI. Estructura Regímenes Aduaneros según México El Código Aduanero Mexicano8 recomienda agrupar en ocho (8) regímenes así:
En el primer régimen, señala los regímenes definitivos dentro de los cuales están las importaciones, las importaciones especiales, las exportaciones y las exportaciones especiales.
En segundo instancia trata los regímenes temporales los cuales son la importación temporal para retornar al extranjero en el mismo estado y para elaboración, transformación o reparación, las exportaciones temporales y las exportaciones temporales especiales.
En el tercer régimen habla de los depósitos fiscales.
En el cuarto lugar habla de los regímenes especiales de elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado.
En el quinto lugar habla de los regímenes de transición en la franja o en la región fronteriza.
En el sexto régimen trata la internación temporal de vehículos de residentes y de extranjeros, maquiladoras y PITEX.
En el séptimo régimen, se agrupan lo retornos así: Retorno sin régimen aduanero, por desistimiento de régimen, retornos de regímenes definitivos, de despacho condicional o regímenes de franquicia y retornos por infracción.
Finalmente, en el octavo régimen, trata lo relacionado con la reexpedición y las transferencias.
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CAPITULO VI. Estructura Regímenes Aduaneros según México Importación definitiva Importaciones definitivas especiales 1. Regímenes definitivos
Exportación definitiva Exportaciones definitivas especiales Importación temporal para retornar al extranjero en el mismo estado
2. Regímenes temporales
Importación temporal para elaboración, transformación o reparación Exportación temporal Exportaciones temporales especiales
3. Depósito Fiscal
4. Regímenes especiales
5. Regímenes de transición
Depósito Fiscal
Elaboración, transformación o reparación en recinto fiscalizado
En la franja o en la región fronteriza
Vehículos de residentes y de extranjeros 6. Internación temporal
Maquiladoras y PITEX
Retorno sin régimen aduanero Retorno por desistimiento de régimen 7. Retornos
Retornos de regímenes definitivos De despacho condicional o regímenes de franquicia Retornos por infracción
8. Reexpedición y transferencias
Reexpedición y transferencias
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CAPITULO VII. Estructura Regímenes Aduaneros según el Proyecto del Código Aduanero Andino El Proyecto del Código Aduanero Andino9 recomienda agrupar en siete (7) regímenes, el movimiento de las mercancías así:
En el primer lugar, señala los regímenes de importación dentro de los cuales incluye la importación definitiva, la reimportación en el mismo estado y la admisión temporal.
En el segundo régimen trata el tema del perfeccionamiento activo, incluyendo la reposición con franquicia, el drawback y la transformación bajo control aduanero.
En tercera instancia habla de los regímenes de exportación tratando las exportaciones definitivas, la exportación temporal para reimportación en el mismo estado y para perfeccionamiento pasivo.
En el cuarto régimen habla de transito dividido en tránsito aduanero comunitario, reembarque, transbordo y cabotaje.
En el quinto régimen, habla del depósito aduanero.
En el sexto régimen, agrupa los demás regímenes aduaneros o de excepción los cuales son muestras sin valor comercial, mensajería acelerada o Courier, tráfico postal, equipaje, menaje de casa, provisiones, tráfico fronterizo, almacén libre de impuestos y vehículos de uso del turista.
Finalmente, en el séptimo régimen, trata lo relacionado con los destinos aduaneros citando las zonas francas y el abandono y destrucción de las mercancías.
Aunque los países andinos son miembros de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), aún no han adoptado el Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros (Protocolo de Enmienda del Convenio de Kyoto), han decidido tomar como plataforma para estructurar sus regímenes aduaneros, dicho Convenio.
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CAPITULO VII. Estructura Regímenes Aduaneros según el Proyecto del Código Aduanero Andino Importación definitiva 1. Regímenes de Importación
Reimportación en el mismo estado Régimen de admisión temporal Admisión temporal para perfeccionamiento activo
2. Regímenes de perfeccionamiento activo
Reposición de mercancías con franquicia arancelaria Restitución de derechos de aduana (Drawback) Transformación bajo control aduanero Exportación definitiva
3. Regímenes de Exportación
Exportación temporal para reimportación en el mismo estado Exportación temporal para perfeccionamiento pasivo Tránsito aduanero comunitario Reembarque
4. Tránsito Transbordo Cabotaje 5. Depósito aduanero
6. Otros regímenes aduaneros o de excepción
Depósito aduanero
Muestras sin valor comercial, mensajería acelerada o Courier, tráfico postal, equipaje, menaje de casa, provisiones, tráfico fronterizo, almacén libre de impuestos y vehículos de uso del turista. Zonas Francas
7. Destinos aduaneros
Abandono de las mercancías Destrucción de las mercancías
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TITULO IV. PONENCIA SOBRE LOS REGIMENES ADUANEROS
Basado en el análisis de las diferentes estructuras de los Regímenes de Importación y Exportación, anteriormente tratadas y de acuerdo a la experiencia tanto académica, práctica y empresarial, me lleva a pensar que la mejor comprensión de estos regímenes es tener un enfoque por flujo de las mercancías tratando, en primera instancia, todo lo relacionado con el ingreso de las mercancías al país, es decir, bien sea procedentes del exterior o de una zona franca, cualquiera sea su régimen; en segunda instancia todo lo relacionado con la salida de mercancías hacia otro país o a una zona franca; como tercer lugar, lo relacionado con los tránsitos aduaneros y finalizar con un cuarto esquema cual es el referente al almacenamiento de mercancías, llámese un depósito aduanero, una zona franca o un almacén libre de impuestos. En cuanto a los regímenes especiales que la mayoría de las legislaciones tratan al final, considero deben incluirse separadamente en el Régimen de Importación o Exportación, según corresponda. Con la anterior estructura, no debe perderse de vista el control a los regímenes conexos entre importación y exportación como son el perfeccionamiento activo, el perfeccionamiento pasivo y la transformación, los cuales insisto deben ser tratarlos separadamente dentro del régimen de importación y el régimen de exportación, teniendo en cuenta que deberá establecerse un documento de enlace, entre estas dos operaciones, que reporta el consumo de materias primas e insumos por unidad de producción exportada para el caso de la transformación. Los cuatro regímenes considerados serán tratados en cuatro grupos estructurados de la siguiente manera: 1. Régimen de Importaciones. En este primer grupo se pretende incluir el ingreso de mercancías en forma definitiva, bien sea con pago de tributos o mediante franquicias totales o parciales de estos, incluida la reposición por cuanto esta implica un ingreso de mercancías sin pago de tributos; las importaciones temporales, las importaciones temporales por perfeccionamiento activo, incluyendo el régimen de transformación y los regímenes especiales de importación. 2. Régimen de Exportaciones. Este grupo contiene las exportaciones definitivas, las exportaciones temporales, incluidas las de perfeccionamiento pasivo y los regímenes especiales de exportación, incluyendo el reembarque y la reexportación, y este último grupo contiene los productos fabricados como transformación que salgan fuera del país. 3. Regímenes de Transito Aduanero.
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En este régimen se contempla el movimiento de mercancías bajo control aduanero por el territorio nacional, agrupada en tránsito interno, tránsito externo, transbordo y cabotaje. 4. Régimen de Almacenamiento. Aquí se contempla el tratamiento de las mercancías cuando tienen como destino un depósito aduanero, una zona franca o un almacén libre de impuestos.
CAPÍTULO I. RÉGIMEN DE IMPORTACIONES
1. IMPORTACIONES DEFINITIVAS O DE LIBRE PRÁCTICA 1.1.
Importación para el consumo.
Es el ingreso de mercancías procedentes del exterior o de una zona franca para su libre disposición en territorio aduanero, con el pago de impuestos a que hubiere lugar. Comentario Las mercancías importadas bajo este régimen deberán cumplir las medidas de política comercial exigidos en cada país, los trámites previstos para la importación y la aplicación de los derechos legalmente devengados. 1.2.
Reimportación en el mismo estado.
Es el régimen que permite el ingreso al territorio aduanero, de mercancías nacionales o nacionalizadas, que se exportaron definitiva o temporalmente y que regresan en el mismo estado, con liberación de derechos de impuestos. Comentario Se recomienda establecer un control con el cual se identifique plenamente que la mercancía que se reimporta es la misma que se exportó, con el fin de verificar que estas no hayan sido sometidas a ninguna transformación, elaboración o reparación en el extranjero. Así mismo, se deberá verificar que la mercancía reimportada se encuentre a paz y salvo en los pagos referentes a un reembolso o una devolución, a una exoneración o una suspensión de derechos e impuestos o de toda subvención u otro monto concedido en el momento de la exportación. Estas también podrán ser mercancías que se encontraban en libre circulación o que constituían productos compensadores. 1.3.
Reimportación por Perfeccionamiento Pasivo.
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El régimen aduanero según el cual las mercancías que se encuentran en libre circulación en un territorio aduanero, pueden ser exportadas temporalmente a los efectos de su manufactura, proceso o reparación en el exterior y que son luego reimportadas con exención total o parcial de impuestos y derechos de importación. Comentario Se causarán impuestos aduaneros solamente sobre el valor agregado en el exterior, incluidos los gastos complementarios a dichas operaciones, aplicando las tarifas correspondientes a la subpartida arancelaria del producto terminado que se importa. Dentro de este mismo grupo podría contemplarse la reimportación de mercancías en cumplimiento de garantía del fabricante o proveedor, que se haya reparado en el exterior o reemplace a otra que haya resultado averiada, defectuosa o impropia para el fin que fue importada. 1.4.
Importaciones con Resolución previa.
Es el régimen aduanero que permite el ingreso de las mercancías sin control aduanero y que cuenta con un acto administrativo de la autoridad aduanera, previo a la importación, el cual determinará la subpartida arancelaria, la aceptación del valor en aduanas declarado y el origen de las mercancías. Comentario Esta figura garantiza al importador un trámite muy rápido ante las autoridades aduaneras, por cuanto los tres aspectos de control por parte de dichas autoridades son el valor en aduanas, la clasificación arancelaria y el origen, están precedidos de un acto administrativo que avala esta información previamente. 1.5.
Muestras sin valor comercial.
Son aquellas mercancías consideradas por la autoridad aduanera como de escaso valor y que son utilizadas únicamente para efectuar órdenes de compra de las mercancías de la clase que representan. Comentario En las muestras sin valor comercial se recomienda que cada país fije el valor tope de la muestra, el número de embarques al año y la tarifa de derechos de aduana. 2. IMPORTACIONES EXENTAS O PRIVILEGIADAS DE IMPUESTOS Se refiere a aquellas importaciones que, en virtud de tratado, convenio o ley, gozan de exención total o parcial de tributos aduaneros y con base en la cual la mercancía queda en disposición restringida, salvo lo dispuesto en la norma que consagra el beneficio. La autoridad aduanera podrá autorizar la enajenación de la mercancía importada con franquicia a personas que tengan derecho a gozar de la misma exención, sin pago de tributos aduaneros, continuando la mercancía con disposición restringida, salvo las exentas por origen y por reposición.
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Comentario Las exenciones o franquicias como se determina en algunos países, se pueden generar por los siguientes aspectos: 2.1.
Importaciones exentas. 2.1.1. Por el origen. En algunas legislaciones el origen se trata en un capítulo separado dada su importancia, sin embargo, finalmente lo que se pretende es buscar una disminución en el pago de los impuestos y es por eso que se trata en este capítulo de mercancías exentas. Es claro que este tipo de importaciones deberán estar siempre soportadas con un Certificado de Origen, el cual puede obedecer a uno de los siguientes criterios: a) Que el producto sea 100% nacional, esto es, que sea extraído, cosechado o totalmente manufacturado con materia prima nacional. b) Si el producto ha sido elaborado con materias primas, insumos, partes o componentes nacionales o importados, o de origen desconocido, debe observarse:
Que los insumos o materias primas sufran una transformación sustancial, de manera que generen un nuevo producto, conocido comúnmente como salto de posición arancelaria, salto NAB. Que de la relación entre los insumos importados y el valor del producto terminado, sea de un criterio conocido como de porcentaje o valor agregado.
c) Que los productos originarios sean transportados directamente desde Colombia al país otorgante de la preferencia arancelaria. Sin embargo, se permite el tránsito por el territorio de terceros países, únicamente para operaciones de cargue, descargue, fraccionamiento de los embalajes, reembalajes, simple almacenamiento o cualquier operación necesaria para mantenerlos en buenas condiciones. Es de anotar que este tipo de importaciones no tienen ninguna restricción para su comercio, pues su exención se obtiene con la demostración del origen, razón por la cual quedan en libre disposición. 2.1.2. Por el destino. Dentro de este régimen pueden darse franquicias atendiendo al destino de las mercancías, bien sea para subsanar aspectos de índole social, económico o desastres naturales. 2.1.3. Por la calidad de la persona que importa. Las franquicias pueden también ocuparse para exonerar del pago de impuestos algunas personas que por su calidad el estado debe darles un tratamiento
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preferencial, dentro de los cuales se encuentra el cuerpo diplomático, algunas autoridades eclesiásticas, gubernamentales o deportivas. 2.1.4. Por uso o tipo de producto. Por último las franquicias también están determinas por su uso o tipo de producto, así por ejemplo, se contempla para aquellos bienes que descontaminen el medio ambiente, medicamentos esenciales o para la aplicación en un sector determinado. 2.2.
Reposición.
Este régimen aduanero permite importar, con exoneración de los tributos aduaneros y recargos aplicables, mercancías idénticas o similares por su especie, calidad y sus características técnicas, a las que estando en libre circulación, hayan sido utilizadas para obtener las mercancías exportadas previamente con carácter definitivo. Este régimen con franquicia, puede estar condicionado a que la importación de las materias primas ingresadas con pago de derechos de aduana y la exportación del producto elaborado se haya hecho con una antelación determinada a la solicitud de la reposición. Estas importaciones no tienen ninguna restricción para su comercio, pues su exención se obtiene con la autorización de la reposición, razón por la cual quedan en libre disposición. El convenio de Kioto recomienda el tema del Drawback, pero en razón a que este mecanismo no implica directamente un ingreso o salida de mercancías, sino la posibilidad de obtener una devolución de impuestos causados con motivo de una vinculación de una mercancía importada a un producto posteriormente exportado, considero no debe estar en una Legislación Aduanera, sino en la reglamentación de impuestos internos de cada país. 3. IMPORTACIONES TEMPORALES El régimen aduanero que permite recibir en un territorio aduanero con suspensión total o parcial de los derechos y los impuestos a la importación, ciertas mercancías importadas para un propósito específico y con intenciones de ser reexportadas dentro de un plazo determinado. 3.1.
Importación temporal para reexportación en el mismo estado.
Es el régimen que permite ingresar al territorio aduanero por un plazo determinado, con suspensión de derechos e impuestos a la importación, mercancías con un fin específico, las que serán reexportadas dentro de ese plazo, sin haber sufrido otra modificación que la normal depreciación como consecuencia de su uso. Comentario
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En algunos países las importaciones temporales para reexportación en el mismo estado suelen agruparse en importaciones temporales de corto plazo y en importaciones temporales de largo plazo, por lo que tiene que ver en el pago de impuestos de aduana, pues estos por lo general solo se liquidan en las importaciones temporales de largo plazo. Las importaciones temporales de corto plazo son aquellas que se realizan para atender una finalidad específica que determine su corta permanencia en el país. Estas mercancías no estarán sometidas a medidas de política comercial y debe fijarse un plazo corto para la reexportación, es decir que en lo posible no supere un (1) año. Igualmente se recomienda la constitución de una garantía para responder ante el Estado por la reexportación de la misma o su nacionalización definitiva, cuyo monto puede estar cuantificado por el valor de los impuestos. Las importaciones temporales de largo plazo permiten el ingreso de bienes de capital, incluyendo las piezas y accesorios necesarios para su normal funcionamiento, al territorio aduanero por un plazo determinado, con pago proporcional de derechos e impuestos a la importación, dependiendo del término que permanezca en el país. Es aconsejable que se establezca únicamente para bienes de capital que lleguen en un mismo embarque y su plazo máximo puede estar fijado entre tres (3) y cinco (5) años, los derechos de aduana deberán pagarse por cuotas divididas entre el tiempo máximo que se fije para la importación temporal de largo plazo. Si esta mercancía decide reexportarse antes del plazo fijado, deberá pagarse los impuestos proporcionales al tiempo de permanencia en el país. La cuota podrá ser pagada mensual, trimestral o semestralmente. Algunos países utilizan la figura de la renta o alquiler para los bienes de capital con opción o sin opción de compra. Se recomienda cobrar los derechos de aduana como se planteó aquí para las importaciones de largo plazo, sin condicionar los contratos de alquiler o renta al término de pago de impuestos. 3.2.
Importación para Perfeccionamiento Activo.
Es el régimen aduanero que permite recibir en un territorio aduanero, con suspensión de los derechos y los impuestos a la importación, ciertas mercancías destinadas a ser reexportadas en un plazo determinado, luego de haber sido sometidas a una operación de perfeccionamiento como transformación, elaboración o reparación, o de haber participado en la producción de otros bienes como productos compensadores. Comentario Estas mercancías deben estar condicionadas a la permanecía de un tiempo determinado, no pueden ser comercializadas mientras estén bajo este régimen y su ubicación en el territorio aduanero debe ser fácil para las autoridades aduaneras. También se recomiendo una garantía cuantificada alrededor de los impuestos aduaneros que hubiese pagado en una importación definitiva. 3.3.
Transformación bajo Control Aduanero
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El régimen aduanero según el cual las mercancías importadas puedan sufrir una transformación o una elaboración, bajo el control de la Aduana y antes de su importación para el consumo, de tal modo que el monto de los derechos y los impuestos a la importación aplicables al producto obtenido sea inferior al que sería aplicable a esa mercancía importada. Comentario Este régimen de importación se establece para algunos sectores industriales, en razón a que los productos transformados tienen un arancel preferencial. Es importante establecer el aporte en la transformación para gozar del beneficio y de otra parte, dependiendo del proceso deberá fijarse un término para desarrollo del mismo. Los derechos de aduana se cancelaran solamente sobre la parte extranjera incorporada para lo cual se tomará la subpartida arancelaria de la unidad producida. Este beneficio puede también estar condicionado a cumplir un agregado nacional en el proceso de producción. 3.4.
Importación temporal de vehículos de turistas.
Este régimen permite el ingreso de vehículos de turistas, utilizados como medios de transporte de uso privado, por un periodo determinado. Comentario Se recomienda fijar un término hasta de un (1) año y puede, en algunos casos, condicionarse al término de la visa de turista otorgado por el gobierno nacional.
4. IMPORTACIONES ESPECIALES 4.1.
Equipaje de viajeros.
Es el Régimen mediante el cual se regula el equipaje, los efectos personales nuevos o usados que el viajero pueda necesitar razonablemente, para su uso personal o ejercicio de su profesión u oficio en el transcurso de su viaje. Comentario Para efectos del presente régimen es importante definir al viajero como persona residente en el país que sale temporalmente al exterior y regresa al territorio nacional, así como la persona no residente que llega al país para una permanencia temporal o definitiva. La cantidad o valor de las mercancías importadas, no podrán exceder los límites admitidos exonerados de los derechos y los impuestos a la importación, que no sean objeto de prohibiciones o restricciones a la importación o no se presuma que esta tiene fines comerciales. 4.2.
Menajes domésticos.
El Menaje es el conjunto de muebles, aparatos y demás accesorios de utilización normal en una vivienda, nuevos o usados, de propiedad del viajero o de la unidad familiar que se importe con motivo de cambio de domicilio permanente, siempre que por su cantidad no se considere destinada al comercio.
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Comentario La forma y condiciones de ingreso o salida del menaje de casa al territorio aduanero se efectuarán de acuerdo con lo establecido en la legislación nacional de cada País, igualmente puede considerarse la posibilidad de cobrarse una tasa única de impuesto a su ingreso. 4.3.
Tráfico postal.
Envíos postales de carácter comercial. Se entenderá por envíos postales, los de correspondencia y paquetes postales designados como tales en el Convenio de la Unión Postal Universal y sus actas. Envíos postales no comerciales. Se consideran envíos postales no comerciales, las mercancías que son remitidas para uso o consumo personal o familiar del destinatario y que no serán destinadas a actividades lucrativas. Comentario Los envíos de correspondencia y los paquetes postales se podrán importar bajo este régimen siempre y cuando cumplan con las características de valor y tamaño específicos de cada país. La mercancía importada bajo este régimen puede o no estar gravada con un impuesto aduanero, que en algunos países es un impuesto único. El control aduanero será ejercido directamente sobre los envíos postales internacionales, cualquiera sea el destinatario o remitente, de acuerdo con la legislación de cada País. 4.4.
Envíos urgentes.
Se entenderá por envíos urgentes, las mercancías que en razón de su naturaleza o por responder a una necesidad debidamente justificada, deben ser despachadas rápida y preferentemente. Comentario La Administración de Aduanas de cada país, podrá autorizar sin trámite previo alguno, la entrega directa al usuario, de determinadas mercancías que así lo requieran bien sea porque ingresen como auxilio para damnificados de catástrofes o siniestros, por su especial naturaleza o porque respondan a la satisfacción de una necesidad apremiante. La autoridad aduanera determinará la forma de pago de impuestos y la obligación de una presentación posterior de documentos. 4.5.
Provisiones.
Este régimen se refiere a las mercancías utilizadas por las aerolíneas, cruceros o trenes que utilizan provisiones para el consumo de sus pasajeros o para llevar por estos. Comentario 4.5.1. Provisiones para consumo:
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a)
Mercancías destinadas para el consumo de los pasajeros y la tripulación a bordo de embarcaciones, aeronaves o trenes, hayan sido o no vendidas.
b)
Mercancías necesarias para la operación y mantenimiento de embarcaciones, aeronaves o trenes, incluyendo combustible y lubricantes, con excepción de piezas de repuestos y equipos.
c)
Mercancías que se encuentren a bordo al momento de llegada o son llevadas a bordo durante la permanencia en el territorio aduanero comunitario de embarcaciones, aeronaves o trenes utilizados, o destinados para ser utilizados, en el tráfico internacional para el transporte remunerado de personas o para el transporte industrial o comercial de mercancías, sea o no remunerado.
4.5.2.
Provisiones para llevar. Se entiende por provisiones para llevar, las mercancías para vender a los pasajeros y a la tripulación de embarcaciones y aeronaves con el propósito de desembarcarlas, que se encuentran a bordo al momento de llegada o son llevadas a bordo durante la permanencia en el territorio aduanero de embarcaciones, aeronaves o trenes utilizados, o destinados para ser utilizados, en el tráfico internacional para el transporte remunerado de personas o para el transporte industrial o comercial de mercancías, sea o no remunerado.
CAPÍTULO II. RÉGIMEN DE EXPORTACIONES
1. EXPORTACIONES DEFINITIVAS 1.1.
Definitivas.
Es la salida del territorio aduanero de mercancías nacionales o nacionalizadas para su uso o consumo definitivo en el exterior o en una Zona Franca. Comentario La exportación implicará la aplicación de los trámites previstos para dicha salida, incluidas las medidas de política comercial y, si ha lugar, de los derechos de exportación. Algunos legislaciones consideran que el ingreso a zona franca no es una exportación, sin embrago, en razón al principio de extraterritorialidad aduanera de estos recintos, he considerado incluir la salida de mercancía hacia estos lugares, como una exportación. 1.2.
Reexportación.
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Es el régimen que permite la salida del territorio aduanero, de mercancías extranjeras llegadas al país y no importadas definitivamente. Comentario Pueden ser mercancías que estuvieron sometidas a un régimen de importación temporal o a un régimen de transformación o ensamble. No se permitirá la reexportación de mercancías caídas en abandono o que se haya configurado con respecto de ellas, presunción fundada de falta o infracción aduanera penal. 1.3.
Muestras sin valor comercial.
Se consideran pequeños envíos de carácter comercial, las mercancías remitidas al exterior y son utilizadas únicamente para efectuar órdenes de compra de las mercancías de la clase que representan. Comentario Las autoridades aduaneras podrán admitir con exoneración de tributos aduaneros las mercancías calificadas como muestra sin valor comercial.
2. EXPORTACIONES TEMPORALES Es el régimen aduanero que permite la salida temporal de mercancías del territorio aduanero, en un plazo determinado durante el cual deberán ser reimportadas. 2.1.
Exportación temporal para reimportación en el mismo estado.
Es la régimen de exportación que regula la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas del territorio aduanero nacional, en un plazo determinado durante el cual deberán ser reimportadas sin haber experimentado modificación alguna, con excepción del deterioro normal originado en el uso que de ellas se haga, en cuyo caso, serán admitidas con liberación total de derechos e impuestos a la importación. Comentario Estas mercancías deben atender una finalidad específica en el exterior, para posteriormente ser reimportadas en el mismo estado, dentro de un plazo determinado para estar exento de derechos de aduana. 2.2.
Exportación temporal por perfeccionamiento pasivo.
Es el régimen que regula la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas del territorio aduanero, para ser sometidas a transformación, elaboración o reparación fuera del país, debiendo ser reimportadas dentro del plazo que la Autoridad Aduanera determine. Comentario
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Pueden ser reimportarlas como productos compensadores con la exención total o parcial de los tributos aduaneros y recargos correspondientes. 3. EXPORTACIONES ESPECIALES 3.1.
Equipaje de Viajeros.
Serán objeto de este régimen de exportación las mercancías nacionales o nacionalizadas que lleven consigo los viajeros que salgan del país y que deseen reimportarlas a su regreso en el mismo estado, sin pago de tributos. Comentario El anterior régimen puede condicionarse a un cupo de importación determinado, igualmente con mercancías previamente señaladas. 3.2.
Menajes Domésticos.
Serán objeto de este régimen de exportación los menajes de los residentes en el país que salen del territorio aduanero para fijar su residencia en el exterior. Comentario Para tal efecto, deberán presentarse ante la aduana las mercancías acompañadas de una relación en que se señale su cantidad y descripción. Los residentes en un país que salen y deseen regresar, deberán estar determinado tiempo fuera del país para poder obtener los beneficios de este régimen. 3.3.
Tráfico postal.
Dentro de este régimen se encuentra la exportación de cartas postales, paquetes descritos en las Leyes de la Unión Postal Universal, actualmente vigente, cuando sean transportados por o para servicios postales. Comentario Los envíos de correspondencia y los paquetes postales se podrán exportar bajo este régimen siempre y cuando cumplan con las características de valor y tamaño específicos del país de destino. 3.4.
Envíos urgentes.
Se entenderá por envíos urgentes, las mercancías que en razón de su naturaleza o por responder a una necesidad debidamente justificada, deben ser despachadas rápida y preferentemente. Comentario Estos pueden ser: Envíos de Socorro y mercancías ingresadas bajo entrega rápida o Courier. 3.5.
Reembarque.
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Es el régimen de exportación que regula la salida del territorio aduanero de mercancías procedentes del exterior que se encuentren en depósito aduanero y respecto de las cuales no haya operado el abandono ni hayan sido sometidas a ningún régimen aduanero. Comentario En razón a que algunas legislaciones establecen un plazo para nacionalizar las mercancías, es necesario tener en cuenta que el reembarque debe realizarse dentro de ese periodo y siempre y cuando la mercancía no tenga ninguna restricción legal o administrativa.
CAPÍTULO III. RÉGIMEN DE TRANSITO ADUANERO
1. TRANSITO INTERNO Es el régimen mediante el cual las mercancías sujetas a control aduanero son transportadas de una aduana a otra dentro del mismo país por cualquier vía, con suspensión total de los derechos e impuestos respectivos. Comentario La recomendación es que en lo posible, las mercancías deban ser nacionalizadas en el sitio de ingreso al país y evitar los movimientos internos, es decir, dejarlos solamente para los casos estrictamente necesarios. 2. TRANSITO EXTERNO Es el régimen que regula la circulación de mercancías, cuyo tránsito inicia y termina en el exterior y se realiza a través del territorio aduanero de un país sin pago de derechos de aduana. 3. TRANSBORDO Es el régimen de tránsito que regula el traslado de mercancías del medio de transporte utilizado para la llegada al territorio aduanero nacional, a otro que efectúa la salida a país extranjero, dentro de una misma Aduana y bajo su control sin que se causen tributos aduaneros. Comentario La oficina aduanera se constituye, a la vez, en la oficina de entrada y la oficina de salida. 4. CABOTAJE Es el régimen aduanero bajo el cual las mercancías que no hayan sido nacionalizadas, son cargadas en un medio de transporte distinto del inicial, en un
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lugar del territorio aduanero y transportadas a otro lugar dentro del mismo territorio aduanero donde serán descargadas. Comentario Las autoridades aduaneras preverán en su legislación que el cabotaje se pueda realizar en otros medios o modos de transporte, distinto al marítimo. En este régimen la mercancía puede quedarse en el país o seguir al extranjero. CAPÍTULO IV. REGÍMENES DE ALMACENAMIENTO
1. ZONA FRANCA Las Zonas francas son partes del territorio nacional de un País, debidamente delimitadas, en las que la entrada, permanencia y salida de las mercancías estarán sometidas al control de la autoridad aduanera y se considerarán como fuera del territorio aduanero con respecto a los derechos de aduana y recargos a que hubiere lugar. Comentario Las zonas tienen un régimen especial en materia aduanera, cambiaria, tributaria o fiscal, de inversión de capital y de comercio exterior. Las zonas francas podrán ser entre otras, comerciales, industriales, de servicios, transitorias o mixtas.
2. DEPOSITO ADUANERO Régimen aduanero según el cual las mercancías importadas son almacenadas por un periodo determinado bajo el control de la aduana en un lugar habilitado y reconocido para esta finalidad, sin el pago de derechos o impuestos aduaneros. 3. ALMACEN LIBRE DE IMPUESTOS Es el destino aduanero especial que permite, en los locales autorizados ubicados en los puertos o aeropuertos internacionales, almacenar y vender mercancías nacionales o extranjeras, exentas del pago de tributos que las gravan, a los pasajeros que entran o salen del país o se encuentren en tránsito. La autoridad aduanera de cada País Miembro determinarán la clase de mercancías que pueden ser introducidas a estos depósitos. Comentario Las autoridades aduaneras podrán controlar las mercancías que entren, permanezcan o salgan de un almacén libre de impuestos.
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TITULO IV. PONENCIA SOBRE LOS REGÍMENES ADUANEROS
Importaciones definitivas o de libre práctica
Importaciones exentas o privilegiadas de impuestos 1. Régimen de Importaciones
2. Régimen de Exportaciones
Importaciones temporales
Reexportación en el mismo estado. Perfeccionamiento activo. Transformación bajo control aduanero. Importación temporal de vehículos de turistas.
Importaciones especiales
Equipaje de viajeros. Menaje doméstico. Tráfico postal. Envíos urgentes. Provisiones.
Exportaciones definitivas
Definitivas. Reexportación.
Exportaciones temporales
Reimportación en el mismo estado. Perfeccionamiento pasivo.
Exportaciones especiales
Tránsito interno Tránsito externo 3. Régimen de tránsito aduanero
Trasbordo Cabotaje
Zonas francas 4. Regímenes de almacenamiento
Importación para el consumo. Reimportación en el mismo estado. Reimportación por Perfeccionamiento Pasivo. Importaciones con Resolución previa. Muestras sin valor comercial. Importaciones exentas. Reposición.
Depósito aduanero Almacén libre de impuestos
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Equipaje de viajeros. Menaje doméstico. Tráfico postal. Envíos urgentes. Muestras sin valor comercial. Reembarque.
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TITULO V. IMPLEMENTACION ELECTRONICA DE LOS DOCUMENTOS DE COMERCIO EXTERIOR Y EL CONTROL INFORMATICO GUBERNAMENTAL
Los regímenes numerados anteriormente o cualquiera que sea su división, ameritan en el mundo moderno una cuantiosa inversión en los Sistemas de Automatización Aduanera, a través del cual se pretende, no solamente tener un estricto control del Comercio Exterior, sino también, armar bases estadísticas en múltiples aspectos como son las entradas y salidas de mercancía por producto, el origen de las mercancías, el destino de las mismas y el impacto fiscal de cada país entre otros. Es por eso que las diferentes organizaciones a nivel mundial, como el Banco Mundial10, El Fondo Monetario Internacional11 y las Naciones Unidas12, Entre otros, han realizado innumerables esfuerzos tendientes a implantar tecnología para que, de una parte se cambien los documentos físicos o en papel por documentos electrónicos con firmas digitales, permitiendo así una agilización sin precedentes en los procesos aduaneros y de otra parte implementar un software con una estructura tal que controle, no solamente el comercio exterior, sino también el pago de impuestos nacionales, cruzando esta información y detectar fácilmente y de una manera integral la evasión de todo tipo de impuestos. Para las operaciones de comercio exterior se ha logrado en algunos países un Documento Único Aduanero o Manifiesto Electrónico, como lo llaman otros, a través del cual se tramitan ante las autoridades competentes, tanto los Regímenes de Importación, de Exportación y de Tránsito Aduanero, reemplazando con este documento, los tres que se venían operando individualmente para cada Régimen. Esta información podría ser manejada a través de portales informáticos que no solamente pueden ser alimentados y consultados por todas las autoridades de un país determinado, sino también por las autoridades de los países integrantes de un convenio. La OMC13 ha propuesto en varias oportunidades, la posibilidad de automatizar los procedimientos aduaneros, por cuanto constituyen una importante herramienta para facilitar el Comercio Internacional y además vincula en una cadena a todos los intervinientes en los procesos aduaneros, entre los que se encuentran los organismos oficiales, importadores, exportadores, agentes aduanales, transportistas, operadores portuarios, bancos, agentes de transporte marítimo. Como consecuencia de los procesos de automatización, se obtendrá una mayor transparencia en la evaluación y recaudación de los derechos u otros impuestos al Comercio Exterior, reducción en los plazos del despacho aduanero y otras ventajas que indudablemente redundan en ahorros directos para los comerciantes y un mayor y efectivo control por parte de las entidades del estado. Los sistemas que mejor resultado ha arrojado a nivel internacional es el sistema SIDUNEA14, recomendado por la UNCTAD, y EDIFACT cuyos mecanismos han permitido rebajar en varios días los procesos de desaduanamiento. En países como España, Estados Unidos y Colombia, entre otros se han establecido sistemas de automatización que vinculan la operación de Comercio Exterior con el Régimen Tributario Interno arrojando excelentes resultados ya que al Estado, bajo este
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concepto, le permite controlar, no solamente los ingresos por conceptos aduaneros sino enlazar la operaciones de compra y venta de productos estableciendo la renta real de las diferentes empresas, generando así, un considerable aumento en el recaudo de los impuestos en general. Un ejemplo importante de esta gestión, es el establecido en Colombia llamado Modelo Único de Ingresos Servicios y Control Automatizado MUISCA15, integrando las diferentes actividades comerciales de las empresas controladas por el Estado con el Comercio Exterior, lo cual ha hecho que el Banco Mundial lo tome como un modelo de desarrollo programado y ejemplar para los demás países del mundo.
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CONCLUSION
Como corolario del estudio realizado se puede concluir que el mundo esta avanzando a pasos agigantados para facilitar su comercio y las legislaciones no pueden quedarse atrás. Es por eso que se hace un llamado a todas las naciones del mundo y a los diferentes estamentos que regulan a nivel mundial las políticas de comercio para propender por la expedición de una estructura aduanera concertada por lo menos en su base y que sus principios tengan un mismo patrón lo cual, indudablemente, facilitará el ingreso y salida de mercancías sin mayores dificultades. La estructura propuesta apunta a una mejor comprensión del manejo aduanero de los regímenes más utilizados en el comercio mundial, sin pretender que sea el traslado de una sapiencia, sino como lo mencione al comienzo de este ensayo, es la experiencia académica y empresarial de más de treinta (30) años visto desde todos los ángulos del comercio exterior y la que a nivel de docencia a mostrado los mejores resultados para su fácil entendimiento y que de otra parte se logren los objetivos propuestos para el manejo aduanero, cuales son su simplificación, una adecuada administración y un recaudo justo de los impuestos aduaneros.
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1
Obstáculo técnico Una norma, una regulación técnica, o un procedimiento para evaluar la conformidad, se convierten en un obstáculo técnico al comercio si se emplean en forma que dificulten el comercio internacional, en lugar de alcanzar objetivos legítimos.
2
Chahín Lizcano, Guillermo. Comercio Exterior. Ediciones Librería del Profesional. 2ª edición. Bogotá D.C., 1998.
3
www.wcoomd.org y www.aladi.org/NSFALADI/SITIO.NSF/VSITIOWEB/KYOTO
4
http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/l11010b.htm
5
www.cde.ua.es/dsi/ds/tr/ue_dap/2005/11/
6
www.dga.gob.ni/codigos.cfm
7
www.sice.oas.org/trade/mrcsrs/decisions/indice2.asp
8
Rohde Ponce, Andrés. Derecho Aduanero Mexicano. Fundamentos y regulaciones de la actividad aduanera. Ediciones Fiscales ISEF. Tomos 1 y 2. México D.F., 2002.
9
www.comunidadandina.org/atrc/codigo_aduanero_1.html
10
www.wordlbank.org
11
www.imf.org
12
www.unece.org/cefact/recommendations/rec_index.htm
13
www.otc.org
14
www.asycuda.org
15
www.actualicese.com/editorial/recopilaciones/Muisca/resumenmuisca.pdf
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LA SUPRESIÓN DEL DEPÓSITO EN LA ADUANA Y LA MODERNIZACIÓN DEL SECTOR PORTUARIO Juan José Pérez-Cotapos Contreras
A. B. C.
A.
El depósito aduanero. Breve precisión de conceptos. Análisis de las causas de la sustitución del depósito en la aduana Conclusiones
El depósito aduanero. Breve precisión de conceptos.
1. Según Kyoto, “régimen de depósito aduanero” es el régimen aduanero según el cual las mercancías importadas son almacenadas bajo el control de la Aduana en un lugar habilitado para esta finalidad (depósito aduanero) sin pagar derechos o impuestos a la importación (Anexo Específico D, Capítulo 1). Otra definición nos indica que “son depósitos aduaneros todos los lugares autorizados por la autoridad aduanera, en los que bajo su control pueden ser almacenadas las mercancías en las condiciones que se indican”. (1) También pueden ser definidos como “el lugar habilitado por la ley o por la Aduana donde se almacenan mercancías bajo su potestad hasta el momento del retiro para su importación, exportación u otra destinación aduanera, con exclusión de los almacenes particulares” (2).
2. Lo anterior, supone que se trata de espacios cercados, cerrados o abiertos (ramblas), lanchas y pontones (depósitos flotantes y tanques).
3. Los depósitos aduaneros pueden ser públicos y privados. Según Kyoto, “La legislación nacional establecerá disposiciones relativas a los depósitos aduaneros abiertos a toda persona que tenga derecho a disponer de las mercancías (depósitos aduaneros públicos)”. Agrega Kyoto que “La legislación nacional establecerá disposiciones relativas a los depósitos aduaneros reservados al uso exclusivo de determinadas personas (depósitos aduaneros privados) cuando las necesidades particulares del comercio o de la industria lo justifiquen”.
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4. Los agentes económicos que participan en la ejecución de este régimen son: (3)
a) El depositario, que es el encargado del depósito aduanero autorizado, privado o público, emite el “certificado de depósito” que acredita el almacenamiento de las mercancías, que puede ser objeto de endoso antes del vencimiento de plazo del depósito. Son responsables de la recepción, permanencia, conservación, custodia, pérdida y salda de las mercancías, así como de los tributos que graven su importación, mientras la Aduana no autorice la extracción de su establecimiento, luego de la regularización del régimen, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que corresponda. b) El depositante, que es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, consignatario de las mercancías.
5. Sea el depósito público o privado, en ambos casos, ese depósito supone la manifestación de voluntad del dueño o consignatario en el sentido de dar a las mercancías un destino, que en este caso será la destinación aduanera de almacenaje, régimen por esencia suspensivo de los derechos de aduanas.
6. No hay que dejar de recordar que el depósito de las mercancías, ya sea público o privado, tiene como causa ineludible el cumplimiento de la obligación aduanera de presentación.
7. El caso que nos ocupa es precisamente el fenómeno que se ha ido produciendo en cuanto al depósito aduanero público, en recintos de la Aduana, el cual, paulatinamente ha sido sustituido por el privado, bajo las distintas modalidades en que este último puede presentarse.
B.
La sustitución del depósito en la Aduana. Sus causas.
8. Al respecto, se deben hacer dos precisiones relevantes para nuestro análisis La primera, dice relación que con la expresión depósito aduanero público, la cual no necesariamente nos debe lleva a pensar que el depósito debe ser en recintos de la Aduana. Es posible que este depósito aduanero público sea ante un ente de naturaleza jurídica pública distinto a la Aduana. Así lo será, por ejemplo, con el caso de las empresas portuarias cuya personalidad jurídica es de derecho público. Corresponde a lo que se denomina actividad empresarial del Estado.
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La segunda, dice relación con la constatación de una realidad cual es que siempre y en todo momento, al menos un momento si quiera, existirá depósito en la Aduana. Ello ocurre precisamente cuando se cumple por parte del usuario con la obligación de presentación. En efecto, al momento de presentarse las mercancías a la Aduana, estas automáticamente quedan bajo su potestad, a fin de que ésta cumpla su rol esencial que es la fiscalización, es decir, controlar valor y clasificación y, en su caso, origen. Acto seguido, se manifiesta por parte del consignatario o dueño su intención de dar el destino aduanero deseado a las mercancías. Se dice al respecto que “Producida la presentación y entrega de las mercancías a la Aduana, nace ipso jure la obligación de depósito que afecta en forma exclusiva a las mercancías”. (4).
9. Realizadas las precisiones anteriores, estimamos que las causas que han provocado la supresión del depósito en la Aduana son las siguientes: a) b) c) d)
Modernización de los Puertos Modernización de las Aduanas Régimen de garantías. Naturaleza de las mercancías objeto de depósito
10. Modernización de los puertos.
La experiencia ha demostrado que Latinoamérica vive un proceso clave de modernización portuaria.
11. Según la CEPAL, la modernización portuaria tiene algunos elementos claves a considerar: (5) a) Cambios estructurales evidentes: consiste en un análisis de los cambios estructurales registrados en los mercados, los servicios, las tecnologías y el marco jurídico que están afectando el comercio y las actividades portuarias. Los productos que pasan por los puertos tienen que competir en la economía globalizada y los servicios deben reflejar los niveles internacionales de productividad y costo. En ese sentido, las operaciones portuarias deben optimizarse y ejecutarse de forma integrada para que resulten en un sistema. El cambio hacia la "optimización de los sistemas" brinda una visión global, no fragmentaria, de las actividades portuarias en la cadena logística y de distribución física. b) Participación privada: en general, la iniciativa para la participación privada en los puertos estatales responde a uno o más de los factores siguientes: la competencia de otros puertos o la que se desencadena entre los clientes, las plataformas políticas de los gobiernos, el cuestionamiento de los altos costos portuarios, la baja productividad, los robos y la falta de acceso a las
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mercancías. Todos aquellos que ofrecen infraestructura y servicios portuarios deberían operar en un entorno comercial regido por los mecanismos del mercado. En ese sentido, los gobiernos deben adoptar un régimen jurídico que integre la desregulación, la descentralización, las leyes antimonopolio y la legislación específica sobre la participación de los intereses privados. c) Reforma laboral portuaria orientada hacia el mercado: los objetivos principales de la reforma son exponer al sector laboral a los mecanismos del mercado con el propósito de aumentar la celeridad con que los trabajadores responden a las señales del mercado en su propio beneficio así como en el de los clientes y los operadores privados de las terminales marítimas. Para lograr esta meta, los gobiernos deben desregular y descentralizar el entorno comercial de los puertos y las negociaciones colectivas, asegurar que la participación gubernamental en las actividades portuarias se limite a implantar un régimen regulador y establecer sistemas de solución de conflictos, adoptar leyes antimonopólicas con el fin de evitar abusos por parte de los operadores privados de las terminales marítimas y los sindicatos, y redefinir el concepto de equidad social a fin de garantizar a los trabajadores compensaciones por los derechos adquiridos, jubilaciones anticipadas y capacitación.
12. Las consecuencias de los cambios estructurales, la participación privada y la reforma laboral serán: a) Operacionales, porque atraerán nuevas inversiones, fomentarán la especialización, y mejorarán la productividad y la competitividad en los puertos y entre ellos; b) Económicas, porque contar con puertos eficientes favorece el incremento de los intercambios comerciales y, directa o indirectamente, la creación de empleos; c) Políticas, porque se reducirán las actividades comerciales de los gobiernos en los puertos y la posibilidad de que los grupos de presión puedan abusar de los poderes gubernamentales, y d) Sociales, porque facilitarán la cooperación entre trabajadores portuarios y operadores privados de las terminales marítimas, con lo cual se asegurará el mejor cumplimiento de las metas comerciales y sociales.
13. Ahora bien, la realidad portuaria Latinoamericana nos muestra que uno de los servicios inherentes a esta actividad es la de almacenaje, el cual, antes del proceso de modernización, era prestado en los recintos portuarios por lo almacenes a cargo de la Aduana. Sin embargo, el proceso de licitación a privados de los puertos o la creación de empresas públicas que han asumido la administración de los puertos, con la posibilidad de entregar vía concesiones a particulares todos o parte de los servicios inherentes a un puerto, a permitido que la Aduana deje de prestar tal servicio y sea traspasado a los nuevos puertos.
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Se entiende que el proceso que se describe, esta ligado estrechamente al proceso de modernización de las Aduanas.
14. Modernización de las Aduanas.
Al respecto, es un hecho público y notorio que algunas Aduanas Latinoamericanas han sufrido profundos cambios en la forma de gestionar la función fiscalizadora.
15. Como institución pública, Aduanas cumple funciones claves para el desarrollo del país, ya que tiene un rol preponderante en materia de comercio exterior, especialmente, en la facilitación y agilización de las operaciones de importación y exportación, a través de la simplificación de trámites y procesos. Asimismo, debe resguardar los intereses del Estado, fiscalizando dichas operaciones, de manera oportuna y exacta, y recaudar los derechos e impuestos vinculados a éstas. Además, le corresponde generar las estadísticas del intercambio comercial y realizar otras tareas que le encomienda la ley.
16. La experiencia en la materia, permite determinar que los ejes centrales de la función pública aduanera son los siguientes: a) Facilitación del comercio exterior, en un contexto de globalización. b) Fiscalización aduanera, exacta y oportuna. c) Modernización del Servicio, en el marco de la modernización del Estado. Las Aduanas se han fijado el objetivo de prestar una mejor atención y servicio a sus usuarios, proporcionando medios de información de fácil acceso; desarrollando procedimientos modernos, más eficientes y tramitaciones más ágiles, acordes con la inserción internacional del país respectivo y sus acuerdos de libre comercio. En su interacción con el sector privado, las Aduanas tienen como principios rectores la buena fe y la probidad. En este contexto, la coordinación y el trabajo conjunto entre -sector público y sector privado- constituye uno de los pilares básicos de la actividad aduanera.
17. Esta modernización de las Aduanas Latinoamericanas tiene como consecuencia ciertas tareas específicas a cumplir: a)
Mejorar la calidad del servicio para facilitar el comercio internacional;
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b) Responder ágilmente a las exigencias del mundo globalizado, y en especial, a los requerimientos de implementación y administración de los Tratados de Libre Comercio (acceso a mercados, origen, etc.) c) Mejorar la exactitud y efectividad de la fiscalización, mediante la aplicación del sistema de gestión de riesgos. d) Combatir la evasión tributaria, el contrabando de mercancías, el tráfico de drogas y las infracciones a la propiedad intelectual. f)
Incrementar la capacidad de procesamiento inteligente de la información.
g) Consolidar la innovación tecnológica y la modernización de los procesos de tramitación, implementando sistemas informatizados que faciliten y agilicen las operaciones aduaneras. h) Asegurar la transparencia de la gestión y el ejercicio de la participación ciudadana, facilitando el acceso a una información de calidad, clara y oportuna. i) Fortalecer los vínculos con el sector público y privado, avanzando en la concreción de alianzas para mejorar la calidad de la gestión y la cooperación con las Aduanas a nivel internacional.
18. El sistema automatizado de datos aduaneros (SIDUNEA) es una manifestación concreta de este proceso modernización de las Aduanas, el cual ha sido desarrollado bajo el amparo de la UNCTAD, quien presta asistencia para la modernización técnica de las aduanas, incluida la automatización y el despacho de la mercancía. El objetivo es facilitar el comercio acelerando el proceso de despacho mediante la utilización de tecnología de la información y la reducción y simplificación de la documentación y de los procedimientos aduaneros. Ello tiene también por objeto i) aumentar los ingresos gracias a la informatización de los aranceles aduaneros y ii) obtener estadísticas fiscales y comerciales fidedignas y oportunas. A este respecto, la UNCTAD ha elaborado un sistema informatizado de gestión de aduanas, el sistema automatizado de datos aduaneros (SIDUNEA), que se ha instalado en más de 70 países. El proyecto comprende un módulo de formación completo que permite transferir los conocimientos técnicos y la formación especializada del SIDUNEA al personal nacional. La página principal del SIDUNEA en la Web ofrece una panorámica general del programa ASYCUDA++ y de las funciones y las ventajas que se pueden obtener gracias a él y los países usuarios tienen acceso a un espacio protegido que contiene información técnica y funcional, así como a grupos de discusión.
19. Por lo tanto, esta modernización incide directamente en los procesos aduaneros. De allí entonces que dentro de un contexto de facilitación, las Aduanas han decidido dejar de lado el almacenaje, entregando esta función a
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los propios particulares (almacenaje particular, es decir, el propio interesado), o bien a terceros (almacenamiento extraportuario, es decir, empresas que se dedican a este negocio). Esta facilitación se ve complementada el principio de la revisión ex post, es decir, revisión después del despacho, lo que lleva a que la Aduna se concentre en lo que por esencia le corresponde, es decir, su función fiscalizadora. Estos dos principios, a mi juicio, son claves al momento de entender la supresión del depósito en la Aduana como consecuencia de la modernización.
20. Régimen de garantías.
Un aspecto importante a considerar al momento de entender este proceso de supresión del depósito aduanero, es el sistema de garantías que permiten asegurar el pago de los derechos de aduanas respecto de las mercancías que están en régimen de almacenaje. En esta materia, cobra relevancia el contrato de seguro o la boleta de garantía. En efecto, siendo el almacenaje un régimen suspensivo del pago de los derechos de aduanas, resulta fundamental asegurar ese pago al Fisco. Una modalidad de reciente uso, lo constituyen las pólizas de seguros cuyo objeto es cubrir el riesgo de no pago de los derechos de aduanas mientras éstos estén suspensos. La garantía se hará efectiva cuando la Aduana detecte que las mercancías amparadas por una Declaración de Almacén Particular, ya sea dentro o fuera de su plazo de vigencia, han sido vendidas o cedidas a cualquier título, consumidas o utilizadas en forma industrial o comercial, sin haber cubierto previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravámenes que las afecten. Para estos efectos, las Aduanas generalmente exigen al Despachador que suscribió el documento aduanero de almacenaje, la presentación de la póliza de seguro. Lo anterior, se entiende que es sin perjuicio del inicio de la causa por presunto delito de contrabando, cuando proceda. Lo mismo vale respecto de la boleta de galanía bancaria.
21. Por lo tanto, la creación reciente de estas garantías, a permitido que el almacenamiento en la aduana deje de tener importancia, quedando reservado sólo para determinadas mercancías (por ejemplo, las incautadas), dando paso a un régimen de almacenamiento público o privado, tal cual se explicó, pero no en la Aduana. Por lo tanto, es posible señalar que la modernización de las Aduanas y de los puertos, ha permitido que la Aduana deje de lado su función de almacenista, concentrándose exclusivamente en la facilitación y revisión posterior. Asimismo,
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esto ha permito que se vayan creando nuevas modalidades almacenamiento, conforme a lo requerimientos de los usuarios.
de
22. Naturaleza de las mercancías objeto de depósito.
Es importante considerar, además, que la naturaleza de las mercancías objeto de almacenaje es diversa, situación que necesariamente lleva a contar con las dependencias y tecnología para ello. Pues bien, esto ha permitido que surjan empresas especializadas en almacenar distintos tipos de mercancías, disponiendo para los usuarios de todos los elementos necesarios para ello. Lo anterior, evidentemente, de seguir el almacenamiento en la Aduana, lleva a que la función propia de la Aduana se desvíe a otros ámbitos, que no son los que en esencia le corresponden. Lo anterior constituye una manifestación clara de la modernización. Ahora bien, es claro que el depósito público (que no sea aquel ante la Aduana) o privado, al ser prestado por empresas públicas o privadas, ofrece mayores garantías en relación con la mercancía de que se trate, pues seguramente se dispondrá de todos los medios a fin conservarla y así evitar deterioros.
C.
Conclusiones.
Conforme a lo dicho, es posible concluir lo siguiente: a) El depósito en la Aduana es un operación que está desapareciendo, quedando sólo reservado para ciertos casos específicos (ej. mercancías incautadas). b) Hoy en día, las Aduanas, guiadas por el principio de facilitación y revisión a posteriori, han entregado la función de almacenaje a empresas públicas privadas, incluyendo el almacenaje individual de particulares c) El proceso de modernización de los puertos, ligado estrechamente a la modernización de las Aduanas, ha permitido que el almacenaje en la Aduana sea sustituido por almacenistas públicos o privados, quienes, especialistas en su función, prestan con mayor efectividad este servicio inherente a la actividad portuaria. d) Razones de garantía y calidad del servicio prestado respecto de las mercancías almacenadas, llevan a pensar que lo óptimo es un almacenaje por parte de empresas públicas o privadas, y no en la aduana.
D.
Bibliografía.
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(1) “Derecho Aduanero”, Luis Almajano G. y José Javier Almajano P., Ediciones Internacionales Universitarias, Barcelona, España, 1992. (2) Resolución 1300/2006, Dirección Nacional de Aduanas de Chile. (3) “Los Delitos Aduaneros”, Juvenal Gallardo Miraval, Editoial Rodhas, Lima, Perú, 2006. (4) “De lo contencioso administrativo aduanero”, Ricardo Cifuentes Iturra, Santiago, Chile, 1988. (5) Boletín FAL, CEPAL, N° 165, mayo 2000.
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Las Premisas y las consecuencias de los Territorios Aduaneros Integrados Pablo González Bianchi SUMARIO I- El territorio aduanero. Concepto II- Frontera aduanera. Importación (y exportación) III- Particularidades en la delimitación del territorio aduanero IV- Integración de territorios V- El concepto “histórico” de territorio aduanero VI- El GATT de 1947 y la Cláusula de la Nación más favorecida. El principio de no discriminación VII- Los territorios integrados como excepciones al principio de no discriminación VIII- Los Acuerdos Comerciales Regionales (como forma de “territorios integrados”). La situación de los países en desarrollo. IX- El art. XXIV del GATT 1.- Generalidades. 2.- Historia y fundamentos de la integración económica territorial. 3.- Formas de integración regional permitidas por el artículo XXIV del GATT. 4.- Condiciones generales requeridas para una zona de libre comercio o una unión aduanera. 5.- Condiciones particulares de licitud de las integraciones económicas. 5.1- Condiciones de forma. 5.2. Notificación y examen. 5.3. Plazo. 6.- Condiciones de fondo. 6.1.- Lo “esencial de los intercambios comerciales”. 6.2. Neutralidad del arancel externo común en el caso de las uniones aduaneras (“Creación de comercio” y no “Desviación de comercio”). 7.- La renegociación de compensaciones en caso de constitución de una unión aduanera (por aumento del tipo consolidado de un derecho). X- El “waiver” o dispensa (también denominado “exención”) 10.1. Concepto. 10.2. Alcance y procedimiento de solicitud del “waiver”. 10.3. La utilización del “waiver” en materia de integración territorial. XI- El Sistema Generalizado de Preferencias (SGP). XII- Trato diferenciado y más favorable para los países en desarrollo. La “Cláusula de Habilitación” XIII- Los nuevos temas de la integración regional XIV- Situación actual. Los Acuerdos Comerciales Regionales en la nueva Ronda de Negociaciones de Doha. 14.1.- ¿Multilateralismo o regionalismo? 14.2. Argumentos a favor y en contra de los ACR. 14.3. Algunos esbozos de solución XV- El nuevo mecanismo de transparencia establecido para las integraciones territoriales -IEl territorio aduanero. Concepto
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Conforme al “Glosario de Términos Aduaneros internacionales” de la Organización Mundial de Aduanas, el territorio aduanero es definido como “Territorio en el cual son plenamente aplicables las disposiciones de la legislación aduanera de un Estado” (el destacado no está en el original). Definición que es seguida por el Código Aduanero uruguayo que indica en su artículo 5º: “Por territorio aduanero o área aduanera nacional se entiende el ámbito geográfico dentro del cual, las disposiciones aduaneras de la República son aplicables”. Vemos entonces, que el territorio aduanero se caracteriza por ser un ámbito espacial en el cual se aplica la legislación aduanera. Claro está que debe resolverse qué se entiende por legislación aduanera. BASALDÚA dice al respecto que: “El territorio aduanero configura un ámbito caracterizado por la existencia de una normativa dictada para regular ciertos movimientos de las mercaderías, es decir los relativos a la extracción y a la introducción de la mercadería con relación a ese ámbito”i. Profundizando el análisis, deberíamos indicar más concretamente en qué consiste esa normativa mediante la cual se regula la introducción y extracción de mercaderías. Así, puede observarse que el Código Aduanero argentino es más preciso que el uruguayo al definir en el art. 2.2. el “Territorio aduanero general” como “aquel en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones” (el destacado no está en el original). Y luego define el “Territorio aduanero especial” como aquel en el cual es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones”. En el citado “Glosario” de la OMA, la legislación aduanera se define como: “Conjunto de prescripciones legislativas y reglamentarias concernientes a la importación y a la exportación de las mercaderías que la aduana está expresamente encargada de aplicar y las reglamentaciones eventualmente dictadas por la aduana en virtud de los poderes que le han sido atribuidos por ley”. Con más precisión, entonces, el territorio aduanero (o territorio aduanero “general”) se caracteriza por ser un ámbito espacial en el cual se aplica la legislación aduanera “general o de principio”. No formarán parte del territorio aduanero, a contrario sensu, aquellos sectores del territorio político en los cuales no sean plenamente aplicables (o no se apliquen) las disposiciones aduaneras generales, que se refieren básicamente al sistema general arancelario o a las prohibiciones de carácter económico a las importaciones y exportaciones (siguiendo el modelo argentino). O dicho en forma más genérica, el territorio aduanero está caracterizado por el hecho de ser la parte del territorio político de un país en el cual se aplica el sistema general de restricciones arancelarias y no arancelarias a las importaciones y exportaciones. Otros sectores del territorio político en los cuales dicho sistema no se aplica o se aplica un sistema especial, no forman parte del territorio aduanero. Es decir que, frente al territorio aduanero pueden existir sectores del territorio político, en los cuales no se aplique ninguna de las disposiciones aduaneras (arancelarias o referentes a restricciones no arancelarias), como sucede en Uruguay en los casos indicados en el artículo 5º. in fine del CAU: “No integran el territorio aduanero nacional, las zonas francas, puertos francos y otros exclaves aduaneros establecidos o a establecerse en el territorio nacional”. Existe pues una separación clara entre territorio aduanero y territorio no aduanero.
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En cambio, en otras legislaciones como la argentina, la separación no es tan radical, ya que existe un territorio aduanero general (en el cual se aplica el sistema general) y un territorio especial (en el cual se aplica un sistema arancelario especial). En la República Argentina, los territorios de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, conforman un área aduanera especial en la que no se aplican las disposiciones arancelarias generales (art. 2.3 del Código Aduanero argentino). Y finalmente, el Código Aduanero argentino indica que “no constituye territorio aduanero ni general ni especial: a) el mar territorial argentino y los ríos internacionales; b) las áreas francas; c) los exclaves; d) los espacios aéreos correspondientes a los ámbitos a que se refieren los incisos precedentes; e) el lecho y subsuelo submarinos nacionales. Y agrega: “En estos ámbitos se aplican los regímenes aduaneros que para cada acaso se contemplan en este Código” (art. 3 del CAA). -IIFrontera aduanera. Importación (y exportación) Obviamente, dos territorio aduaneros están separados por una frontera aduanera, y el pasaje por la misma determina el cambio en la aplicación de una legislación aduanera general por otra legislación aduanera general diferente. Esto es importante porque los conceptos de importación y exportación, están ligados al concepto de territorio aduanero. En efecto, el artículo 49 del Código Aduanero uruguayo indica que la importación consiste en la introducción a plaza para el consumo de mercaderías procedentes del exterior del territorio aduanero nacional, sujetas al pago de tributos o al amparo de las franquicias correspondientes”. Por lo contrario, la admisión temporaria sería una operación en la que la mercadería ingresa al territorio aduanero “con un fin determinado ajeno al consumo” (art. 50 del C.A.U.)ii. Esta referencia al “ánimo de consumo”, que está presente también en la definición de las operaciones de “exportación” (art. 52 del C.A.U.), de “salida temporal” (art. 54 del C.A.U.), así como en el artículo 85 (Régimen impositivo a la importación) ha sido criticada por FERRERE, quien indica que existen productos importados que no son “consumidos” (por ejemplo un bien de capital) y productos ingresados en admisión temporaria (v.g. insumos) que son “consumidos”; por lo que concluye que el carácter temporal de la admisión temporaria, y la ausencia de límites temporales a la vinculación de la mercadería con el territorio que produce la importación, constituyen, por lo contrario, criterios diferenciales necesarios y suficientes para separar ambas nocionesiii. Universalmente, la destinación para consumo se equipara con la posibilidad de la permanencia definitiva en el territorio aduanero, de bienes procedentes del exterioriv. En el Anexo Específico “B”, Capítulo 1 (“Importación para el consumo”) del Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros (celebrado en Kyoto el 18 de mayo de 1973 y revisado en Bruselas el 26 de junio de 1999 conforme al Protocolo de Enmienda aprobado en ese lugar y fecha), se define a la “importación para consumo” como: “el régimen aduanero por el cual las mercancías importadas pueden entrar en libre circulación dentro del territorio aduanero, previo pago de los derechos e impuestos a la importación exigibles y cumplimiento de todas las
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formalidades aduaneras necesarias”; y a la vez, por “Mercancías en libre circulación”, se entiende las “mercancías de las que se puede disponer sin restricciones aduaneras”. Similar concepto surge del Glosario de términos aduaneros de la OMA (término No. 69). El primer proyecto de Código Aduanero del Mercosur, aprobado por la Decisión No. 25/94 del Consejo Mercado Común siguió la misma línea al definir en el artículo 68 el “despacho para consumo” como: “el régimen aduanero de importación definitiva que confiere el carácter de mercadería comunitaria a una mercadería no comunitaria e implica el cumplimiento de las formalidades aduaneras y de otra naturaleza, así como el pago de los gravámenes correspondientes”. Asimismo, estas normas de fuente internacional tienden a considerar que existe “importación” toda vez que la mercadería ingresa a territorio aduanero; luego, dentro del género importación, existen varias especies: la importación “para consumo”, será lo que en la legislación uruguaya es la importación propiamente dicha, en tanto la finalidad declarada (para “consumo”) implica que el declarante tiene la voluntad de que la mercadería permanezca en forma definitiva en el territorio aduanero nacionalv. BARREIRAvi resume con acierto estos conceptos al indicar que “La destinación definitiva de importación, denominada importación para consumo, es aquella por la cual la mercadería se incorpora al circuito económico del territorio aduanero sin reconocer trabas a su libre circulación interna, salvo las restricciones propias de las obligaciones a cuyo cumplimiento se condicionaren ciertos beneficios otorgados en materia de prohibiciones relativas o en materia de exención de tributos. La importación de dicha mercadería tiene vocación de permanencia indefinida en el territorio aduanero y es por ello que los artículos 233 y 636 ponen el acento en que ella puede permanecer en él por tiempo indeterminado. Esta clase de destinación tiene la característica de constituir el hecho gravado por los derechos de importación (art. 635) y de hacer aplicables las prohibiciones de carácter económico (art. 613)”. -IIIParticularidades en la delimitación del territorio aduanero Es cierto también que, en base a las particularidades de ciertas legislaciones, el concepto de importación es aplicable en ciertos casos en que la mercadería no proviene de otro país, sino de una zona del territorio político del país, en el cual no se aplica la legislación aduanera de principio y que en consecuencia conforma una zona de extraterritorialidad aduanera, de tal forma que el pasaje de una mercadería hacia el territorio aduanero configura una operación de importación. Esto resulta claramente de la ley de zonas francas del Uruguay (No. 15.921 de 17.12.87): “Cuando fueren introducidos desde las zonas francas al territorio nacional no franco, bienes, servicios, mercancías y materias primas existentes en ellas o elaborados en las mismas se considerarán importaciones a todos sus efectos” (art. 22 segundo inciso). También de las disposiciones sobre depósitos aduaneros. Así el art. 102 del Código Aduanero uruguayo indica: “Cuando las mercaderías de procedencia extranjera internadas en los depósitos aduaneros fiscales o particulares habilitados al efecto, fueren introducidas a plaza abonarán los tributos correspondientes a las mismas como si procedieran directamente del exterior del territorio aduanero nacional”vii.
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Este panorama legislativo es completado por el art. 3º. de la ley No. 16.246 de 8 de abril de 1992 (ley de puertos) que establece primeramente el carácter de recinto de extraterritorialidad aduanera del Puerto de Montevideo al indicar que: “Durante su permanencia en el recinto aduanero portuario, las mercaderías estarán exentas de todos los tributos y recargos aplicables a la importación o en ocasión de la misma”. Luego, en forma coherente con lo anterior, establece que: “Cuando fueran introducidas desde el Puerto de Montevideo al territorio aduanero nacional, se considerarán importaciones o despachos de entrada procedentes del exterior a todos los efectos y deberán cumplir los trámites y pagos que correspondan”. Va de suyo que el ingreso definitivo de mercaderías (o por tiempo indefinido) desde el territorio aduanero hacia una zona franca, puerto de Montevideo (u otros “puertos libres” del país) o depósito fiscal, se consideran “exportaciones”. Estas particularidades no existen en otros sistemas normativos. Así, el nuevo anteproyecto de Código Aduanero del MERCOSUR, no diferencia al territorio como concepto jurídicopolítico del territorio aduanero como concepto jurídico-económico. El artículo 2 establece para el “territorio aduanero”, una extensión similar a la del territorio jurídico-político. Incluso comprende, sin ulteriores precisiones, al mar territorial y al espacio aéreo como territorio aduanero, sin contemplar las especialidades que en muchas legislaciones revisten estos ámbitosviii. También el concepto de “exclave” (art. 2.4.) revela esa tendencia de unificar ambos territorios: sólo es exclave la parte del territorio del MERCOSUR en cuyo ámbito geográfico se permite la aplicación de la legislación aduanera de terceros estados. En el Código Aduanero uruguayo, por ejemplo, exclave es también “la parte del territorio del país en cuyo ámbito geográfico las disposiciones aduaneras no son aplicables” (art. 6). En las disposiciones sobre Zona Franca del ACAM (Título VIII, arts. 199 y s.s.) se define a ésta como la “parte del territorio de un Estado Parte delimitada físicamente, en la que la introducción de mercadería no comunitaria y la salida de ésta con destino a terceros países no está sujeta al pago de tributos, siempre que sea utilizada, almacenada o consumida en las condiciones establecidas en las normas comunitarias”. Resulta evidente la existencia de la no aplicación del régimen arancelario general cuando la mercadería ingresa a zona franca o sale de ella, por lo que podría seguirse de ello una definición de zona franca como un ámbito que no integra el territorio aduanero del MERCOSUR. Sin embargo, la lectura del numeral 2 del art. 199 indica que el ACAM implícitamente sigue considerando a las zonas francas como territorio aduanero, ya que allí se prevé que la entrada de mercadería no comunitaria, proveniente de zona franca en el resto del territorio aduanero, estará sujeta al pago de los tributos que correspondan....”. Con lo que, a contrario sensu, el ACAM considera a la zona franca como formando parte del territorio aduanero. El mismo concepto se reitera en el art. 199.3. Con esto queremos simplemente marcar que, más allá de un concepto general sobre lo que constituye territorio aduanero, el derecho comparado ofrece muchas particularidades en relación a zonas del territorio político en las cuales no se aplica la legislación aduanera o se aplica en forma “atenuada”; y su inclusión o no dentro del concepto de territorio aduanero es objeto de soluciones y variantes jurídicas diferentes. -IVIntegración de territorios
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Los conceptos expresados en párrafos anteriores permiten llegar fácilmente a una conclusión: dos o más territorios se considerarán “integrados” (por lo menos en un primer estadio de integración o “integración aduanera”), si los Estados nacionales a los cuales pertenecen dichos territorios, acuerdan la aplicación de una misma (y única) legislación aduanera. Si se pone en práctica tal decisión, dos o más Estados nacionales constituirán un solo territorio aduanero. Como consecuencia, también, no existirá frontera aduanera entre ellos, ni los desplazamientos de mercaderías por sobre las antigüas fronteras podrán constituir operaciones de importación o exportación. Sólo existirá una única frontera aduanera en relación a los terceros Estados cuyos territorios no formen parte de la nueva integración. Y la importación o exportación sólo se producirá cuando las mercancías atraviesen la frontera aduanera del territorio así integrado, en el cual las mercaderías originarias de ese territorio o que hayan sido importadas, circularán sin restricciones de tipo alguno. Claro está que en el actual escenario de la regulación jurídica del comercio internacional, tales integraciones deben cumplir ciertos requisitos para estar dotadas de legitimidad. La integración de territorios aduaneros debe pues cumplir ciertos presupuestos establecidos por el sistema GATT/OMC para que se le confiera validez, o al menos cierta aceptación o tolerancia. En cuanto a las consecuencias de tal integración, en forma muy simplificada puede decirse que consisten justamente en haber eliminado los obstáculos aduaneros al comercio recíproco y así lograr una mayor integración económica; aunque veremos que a veces las consecuencias buscadas van más allá de las finalidades económicas. Para desarrollar las anteriores –y breves- reflexiones, es necesario ingresar al estudio más detenido de ciertas normas que forman parte de la regulación jurídica del comercio mundial. La actual regulación tuvo su origen en las normas que antes formaban el GATT de 1947, y hoy en día están estructuradas en el sistema de la Organización Mundial de Comercio (el GATT, denominado ahora “GATT de 1994”, englobado en la OMC, queda reducido a un instrumento jurídico puro, sin el aditamento de ninguna infraestructura burocrática o administrativa)ix, resultante de la Ronda Uruguay de negociaciones, cuyos acuerdos están contenidos en el “Acta final” suscrita en Marrakech el 15 de abril de 1994. -VEl concepto “histórico” de territorio aduanero En el sentido anotado al final del párrafo anterior, y remontándonos hacia el pasado es dable apreciar que el concepto de territorio aduanero aparece en los albores de la moderna regulación del comercio internacional: el Acuerdo General Sobre Aranceles y Comercio de 1947, más conocido por su sigla: GATT. Así el artículo XXIV del GATT de 1947 y ahora también la misma disposición del GATT de 1994 (rotulado: “Aplicación territorial – Tráfico fronterizo --- Uniones aduaneras y zonas de libre comercio”) establece en su párrafo 2: “A los efectos del presente Acuerdo, se entenderá por territorio aduanero todo territorio que aplique un arancel distinto u otras reglamentaciones comerciales distintas a una parte substancial de su comercio con los demás territorios” (el destacado no está en el original). Se define al territorio aduanero
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como un ámbito espacial caracterizado por la aplicación de una determinada legislación arancelaria o de otras restricciones al comercio exterior. Seguramente ya en 1947, esta definición no constituía una novedad, y mutatis mutandi es la que aparece en los sistemas jurídicos posteriores que hemos visto y analizado brevemente. Pero, en tanto el concepto de territorio aduanero analizado en los párrafos precedentes fue analizado con un alcance limitado a los Estados nacionales y en especial a la regulación por parte de éstos de lo que podía constituir una importación o una exportación, el análisis del concepto contenido en el art. XXIV del GATT tiene una finalidad mucho más vasta y que está en directa relación con la normativa que esta Institución pretendió dar a los intercambios comerciales internacionales. Pero antes de entrar en este tema, cabe hacer dos precisiones: (i)
el GATT de 1994 forma parte del derecho positivo de todos los países que integran la OMC; en el caso de Uruguay, por medio de la ley No. 16.671 de 13 de diciembre de 1994 que aprobó en bloque los Acuerdos resultantes de la Ronda Uruguay del GATT, contenidos en el Acta Final suscrita en la ciudad de Marrakech, el 15 de abril de 1994;
(ii)
es importante recordar que el Artículo XII (Adhesión) del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, indica en su párrafo 1: “Todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores y en las demás cuestiones tratadas en el presente Acuerdo y en los Acuerdos Comerciales Multilaterales podrá adherirse al presente Acuerdo en condiciones que habrá de convenir con la OMC” (el destacado no está en el original). Como puede apreciarse, existe en la OMC una evidente distinción entre el ámbito jurídico-político (del Estado Nacional) y el territorio aduanero. La aplicación de una legislación aduanera de principio, en un territorio aduanero que no constituya un Estado nacional, o que comprenda varios Estados nacionales es tomada en consideración por la OMC para la adhesión al Acuerdo.
¿cuál es la razón por la cual el GATT regula el concepto de territorio aduanero en relación a las zonas de libre comercio y a las uniones aduaneras? En el GATT, el concepto de “territorio aduanero” aparece ligado a una excepción a la aplicación de la Cláusula de la Nación más favorecida. Lo veremos seguidamente. -VIEl GATT de 1947 y la Cláusula de la Nación más favorecida. El principio de no discriminación
Desde fines de la segunda guerra mundial, se ha intentado establecer un orden internacional económico basado en el principio de no discriminación, que constituye la piedra angular del GATT. Según este principio, un Estado debe discernir el mismo tratamiento a todos los Estados con los cuales efectúa transacciones comerciales o sea tratamiento igualitario y uniforme, sea cual sea el país con el cual son realizadas las transaccionesx. Este principio, en el marco del GATT, se manifiesta primero en un rechazo del proteccionismo: es el aspecto negativo del principio. Es luego una tentativa destinada a
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promover la expansión de los intercambios internacionales: es el aspecto positivo del principioxi. En su aspecto negativo, el GATT condena toda discriminación comercial a través de la cláusula de la nación más favorecida (art. I) y de la cláusula del “trato nacional” (art. III); condena también las restricciones cuantitativas al comercio internacional, reglamenta y controla las políticas comerciales de exportación que pueden significar una práctica desleal (dumping y subsidios). En su aspecto positivo, el principio de no discriminación pretende favorecer los intercambios comerciales mediante el principio de la negociación tarifaria, la consolidación de las mismas y los mecanismos de consulta y de solución de controversias. El rechazo del proteccionismo se manifiesta de varias maneras en el GATT. En primer lugar, como vimos precedentemente, mediante el establecimiento de la cláusula de la nación más favorecidaxii, establecida en los artículos I y II. En su sentido más general, esta cláusula designa una estipulación convencional por la cual las dos partes contratantes A y B convienen que si, ulteriormente, una de ellas concluye con un tercer Estado C un trato comercial mediante el cual le acuerda a C ventajas comerciales particulares, estas ventajas serán acordadas ipso facto al otro contratante inicial. Esta es la expresión de la cláusula en su modalidad incondicional, esto es cuando juega en forma automática, y así ha sido establecida en el GATT. La cláusula dispone en efecto que todas las ventajas, favores, privilegios o inmunidades acordadas a un producto originario de un Miembro de la OMC, deben ser extendidos en forma inmediata y sin condiciones a todos los productos similares originarios de los otros Miembros de la OMC. Este artículo prohíbe entonces toda discriminación de productos importados en función de su origenxiii. Otros autores han expresado que por CNMF “incondicional” se entiende en derecho internacional económico una norma jurídica por la cual un Estado se obliga a conceder a otro todas las ventajas que concedió o concederá a un tercero, sin que sea necesario un nuevo tratado entre los dos primeros. Su aplicación, inmediata y sin condiciones, hace innecesario un nuevo tratadoxiv. Ya apreciamos que la formulación de la cláusula en el GATT lo es en su modalidad incondicional, esto es que la extensión de las preferencias no está vinculada a oferta o concesión alguna de reciprocidad; el Estado que la invoca no necesita ofrecer por su parte ninguna concesión equivalente para ampararse en las prescripciones de la cláusula. La multilateralización se efectúa entonces en forma automática e inmediataxv. La cláusula también puede establecerse en forma condicional, y en este caso se aplicará solamente si, en forma recíproca, el país beneficiario acepta a su vez otorgar la misma concesiónxvi. La cláusula ha evolucionado en el nuevo sistema GATT/OMC, ya que se aplica ahora no sólo a los productos sino también a las personas, por virtud de los Acuerdos sobre el Comercio de Servicios y sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio aprobados en ocasión de la Ronda Uruguayxvii. En segundo lugar, el principio de no discriminación bajo su aspecto de rechazo del proteccionismo se manifiesta en la llamada cláusula del “Trato Nacional”, contenida en el art. III del GATT. Bajo esta cláusula, no debe dispensarse a los productos importados, un trato en materia de impuestos, reglamentos internos, etc., en forma diferente a los productos nacionales. También esta cláusula ha sufrido cambios en el nuevo sistema
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GATT/OMC, extendiendo su alcance a las personas (proveedores de servicios y derechos de la propiedad intelectual)xviii. En tercer lugar, el rechazo del proteccionismo se manifiesta en la prohibición de las restricciones cuantitativas a la importación (artículo XI del GATT), manifestadas ya sea mediante contingentes, licencias de importación o de exportación o por medio de otras medidas. El único procedimiento lícito de protección de los mercados nacionales, es la utilización de los derechos de aduana, licitud que se encuentra expresada en forma negativa en el art. XI del GATT, que como se ha expresado prohíbe imponer restricciones, etc, aparte de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas. Las razones de esta legalización reposan sobre un análisis económico: es comúnmente admitido que la tarifa aduanera constituye el obstáculo menos perjudicial al comercio internacional, ya que está fundado exclusivamente sobre una consideración de preciosxix. Claro está que el tema tarifario forma parte del aspecto positivo del principio de no discriminación enunciado más arriba: la expansión de los intercambios internacionales supone no sólo la eliminación de las discriminaciones, sino la rebaja progresiva de los aranceles aduaneros mediante el método de la negociación tarifaria, y la posterior consolidación de las concesionesxx. No obstante, este principio de no discriminación –sobre el cual está construído el Acuerdo General- habría revelado en la práctica una rigidez muy intensa, si no hubiera sido atenuado por excepciones, que comportan derogaciones a los principios generales, que son de carácter específico y de carácter generalxxi. -VIILos territorios integrados como excepciones al principio de no discriminación La aplicación general de la CNMF en su forma incondicional podría generar –como vimosuna multilateralización automática de las concesiones entre los diversos Estados Nacionalesxxii. En este mismo sentido, la eliminación progresiva de las barreras arancelarias y no arancelarias conduciría a una legislación aduanera única y universal, a la consiguiente desaparición de las fronteras aduaneras y a un único territorio aduanero mundial. Se trata obviamente de un escenario ideal, ya que el sistema GATT contiene una gran cantidad de excepciones a sus principios generales. Ello no ha impedido una progresión real de la regla de derecho desde la fundación del sistema; estas excepciones persiguen a través de su carácter heteróclito una finalidad común que es dotar de una cierta flexibilidad al funcionamiento del sistema comercial multilateral. Estas excepciones son de diversa índole, como se ha dicho y persiguen determinadas finalidades. En el presente trabajo sólo vamos a examinar aquellas excepciones a los principios generales del GATT que tienen directa incidencia sobre la formación de acuerdos regionales, esto es, que son susceptibles de determinar la integración de territorios aduaneros. No forma parte de este trabajo, en consecuencia, el examen de: (i) las excepciones relacionadas con el tráfico fronterizo (art. XXIV.3 del GATT); (ii) las excepciones al principio de la interdicción de las restricciones cuantitativas a la importación o a la exportación previstas en el art. XI del GATT (excedentes agrícolas, penuria agrícola, productos de base) establecidas en general en el art. XI del GATTxxiii; (iii) las excepciones generales relacionadas con la protección de
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intereses no comerciales como la moral pública, la salud y la vida de personas y animales, la preservación de las especies vegetales, la conservación de los recursos naturales no renovables (artículo XX del GATT); (iv) las excepciones específicas de orden financiero por las cuales un país con desequilibrio en su balanza de pagos o una crisis de cambios, puede recurrir a restricciones cuantitativas para remediar esta situación pasajera (esta práctica prohibida por el art. XI del GATT, fue tolerada por el organismo en esas circunstancias excepcionales, aunque en una forma muy restrictiva; fue posteriormente avalada en los acuerdos de la Ronda Uruguay bajo la forma de un “Memorando de Acuerdo sobre las disposiciones del Acuerdo General sobre las aranceles aduaneros y el comercio de 1994 relativo a la balance de pagos”, en el cual tal práctica está sometida a condiciones de forma y de fondo); (v) las excepciones específicas concernientes a la seguridad (art. XXI del GATT) que retoman bajo una forma moderna la disposición tradicional de los tratados bilaterales del pasado que contemplaban siempre una excepción al régimen jurídico convenido, cuando los “intereses vitales” de una parte contratante estaban en juego; esta excepción puede ser considerada como de naturaleza consuetudinaria, y el art. XXI del GATT no hace sino dar una versión moderna y actualizadaxxiv; (vi) las excepciones relacionadas con la situación de las partes contratantes “cuya economía sólo puede ofrecer a la población un bajo nivel de vida y que se halla en las primeras fases de su desarrollo” (art. XVIII del GATT); así, se permite a un país, a los efectos de su desarrollo general, “mantener en la estructura de sus aranceles aduaneros una flexibilidad suficiente para que pueda conceder la protección arancelaria que requiera la creación de una determinada rama de producción” (es decir reajustar o ajustar sus aranceles) y sobre todo “establecer restricciones cuantitativas” por motivos de balanza de pagos de una manera más flexible que el régimen de derecho común prevista en el artículo XII; (vii) las excepciones resultantes del principio de no-reciprocidad según la parte IV del GATT, “Comercio y Desarrollo” (artículos XXXVI a XXXVIII) agregada al Acuerdo en 1966. Así, en el artículo XXXVI.8 se indica que: “Las partes contratantes desarrolladas no esperan reciprocidad por los compromisos contraídos por ellas en negociaciones comerciales de reducir o suprimir los derechos de aduana y otros obstáculos al comercio de las partes contratantes poco desarrolladas”xxv. Merecerán sí nuestra atención otras excepciones contempladas en el GATT como las que emanan de los artículos XXIV y XXV; así como otras excepciones a la CNMF que emanan de Decisiones de las PARTES CONTRATANTES, como la que aprueba el “Sistema Generalizado de Preferencias” y en especial la que aprueba la denominada “Cláusula de Habilitación”. Estas excepciones pueden dar lugar a la integración de territorios. Pero como lo destacan algunos autores, sería exagerado decir que la integración territorial es meramente una excepción al principio de no discriminación establecido en la CNMF; desde este punto de vista, la aproximación al concepto de integración de territorios sería puramente negativa, esto es como una excepción a la regla. El estudio de estas “excepciones” demostrará que con el paso del tiempo, la aproximación en el marco del GATT al concepto de “territorios integrados” (con especial referencia a los territorios de los países en desarrollo) tiene un sentido positivo, esto es se trata de dotar a los sistemas de integración de un verdadero estatuto que trasciende su lejano origen como excepción. También es importante destacar que si bien al amparo de las excepciones que examinaremos en párrafos siguientes -cuyos fundamentos jurídicos son diferentes- ha florecido la integración territorial, ello no es la regla. Así, la concesión de preferencias entre dos o más países (no extensiva a terceros países) no determina necesariamente la existencia de un territorio integrado. La doctrina indica que uno o varios Estados, a través
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de acuerdos preferenciales (cuyo sustento jurídico está generalmente en la denominada “Cláusula de Habilitación”) pueden otorgarse unilateralmente o concederse recíprocamente preferencias económicas. A su vez, en el marco de los acuerdos por los que esas preferencias se conceden, puede o no acordarse la constitución de una zona (territorio integrado) preferencial. Los acuerdos preferenciales pueden o no involucrar el concepto de reciprocidad; en contraposición a una zona preferencial, normalmente estos acuerdos no presentan rasgos de institucionalización, aún cuando puedan –como cualquier otro acuerdo internacional- establecer órganos para la aplicación de sus disposiciones. La zona preferencial está integrada por un grupo de Estados que se conceden mutualmente preferencias en su intercambio de mercancías, estableciendo a la vez una estructura institucional. A la vez, la zona preferencial creada por estos acuerdos puede ser regional o subregional. El fenómeno subregional implica la pertenencia simultánea de dos o más Estados a dos o más zonas de preferencias económicas, vinculadas entre sí en un modo que el ordenamiento jurídico de una de ellas (la regional), compuesta a su vez por otros Estados, regula, prevé y contiene a las demás, propiciando su convergencia final en un mismo grado de integración y la consiguiente formación de un espacio económico comúnxxvi. A la vez también debe destacarse que la concesión de preferencias puede ser unilateral (de uno o más países desarrollados a uno o más países en vías de desarrollo), lo cual aún menos determina la existencia de un territorio integrado. -VIIILos Acuerdos Comerciales Regionales (como forma de “territorios integrados”). La situación de los países en desarrollo. La realidad actual está marcada por la existencia de numerosos territorios integrados, bajo la forma de Acuerdos Comerciales Regionales. La primera explicación de estos fenómenos de “acuerdos preferenciales” o “zonas preferenciales”, debe verse en las propias disposiciones del GATT, que mediante el establecimiento de determinadas excepciones a la CNMF, permiten el desarrollo de zonas de libre comercio, uniones aduaneras o aún formas más intensas de integración económica. Ya hemos efectuado al respecto la mención a los artículos XXIV y XXV del GATT. Pero también mencionábamos la existencia de “Decisiones” de las PARTES CONTRATANTES, que crearon un verdadero estatuto jurídico paralelo al GATT. Estas “Decisiones” tienen su origen en los reclamos históricos de los países en vías de desarrollo; estos entendían que el sistema de comercio internacional instituido por el GATT operaba de una forma que inhibía el desarrollo económico de sociedades con una débil situación económica internacional. En la visión de estos países, debían instituirse ciertas “preferencias” no recíprocas para compensar los resultados negativos del funcionamiento del GATT, y en forma más general por razones caritativas de asistencia a las naciones pobres, para que éstas pudieran desarrollarse más rápidamentexxvii. En este escenario, la aplicación de la CNMF y del principio de no discriminación, significaba tratar de manera idéntica a países desiguales y hacer triunfar la forma sobre el fondo. La evolución del derecho del comercio internacional conlleva entonces un rol compensador, protegiendo a los países más débiles merced a ventajas particulares, financiadas por los países desarrollados. De ahí que, mediante la pertenencia a ciertas categorías (bastante imprecisas) ciertos países miembros de la OMC parecen beneficiarse de un régimen de favor consistente en la dispensa provisoria del respeto de ciertas reglas comercialesxxviii.
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Según CARREAU y JUILLARD la aproximación para el tratamiento de la categoría genérica de “países en vías de desarrollo” pasó por dos fases sucesivas. Inicialmente, el régimen jurídico del comercio con los países del “tercer mundo” (Norte-Sur) fue considerada de un punto de vista puramente negativo (excepciones contenidas en el GATT de 1947: art. XVIII enumerado entre las “excepciones” a los principios generales del GATT en el Capítulo VII anterior). Luego, en ocasión de la Ronda Tokio, se elaboró una concepción más constructiva mediante la puesta en funcionamiento de un verdadero estatuto comercial internacional fundado sobre el concepto de preferencias comerciales. Esta aproximación fue prolongada por las negociaciones de la Ronda Uruguay y de la OMCxxix. Examinaremos en consecuencia los instrumentos jurídicos que forman parte del GATT y que habilitan la existencia de “territorios integrados”. Y posteriormente aquellos instrumentos que, como señalan CARREAU y JUILLARD, se fueron conformando en ocasión de la Ronda Tokio para determinar un verdadero “estatuto” a favor de los países en desarrollo, que en muchas oportunidades, pero no siempre, también ha desembocado en la existencia de dichos “territorios integrados”. -IXEl art. XXIV del GATT 1.- Generalidades. La excepción más “significativa”xxx o más “notable”xxxi a la aplicación de la CNMF está contenida en el artículo XXIV del GATT, que permite la creación de ciertas formas de bloques comerciales preferenciales, si ciertos criterios son alcanzados. Una aplicación universal del tratamiento de la nación más favorecida prohibiría teóricamente a los Miembros de la OMC la situación de ser partes en Acuerdos Regionales Económicos. Toda integración económica regional implica en efecto necesariamente la institución de ciertos lazos preferenciales entre los miembros que forman parte del acuerdo. De ahí que la noción misma de preferencia regional es incompatible con las disposiciones del artículo I del GATT de 1994xxxii. Esta excepción a la CNMF está basada en parte en los precedentes históricos de los regímenes de tráfico fronterizo entre países limítrofes y parte en la idea que la riqueza y el desarrollo económico mundial pueden aumentar por la vía de regímenes de comercio que eliminen totalmente las restricciones al comercio entre varios países; por ello se toleran ciertas desventajas de estos acuerdos preferenciales, a cambio de una liberación sustancial del comercio entre varias nacionesxxxiii. La meta política que el GATT persigue en estos casos es permitir acuerdos preferenciales de comercio si los mismos constituyen un genuino intento para el desarrollo del libre comercio dentro del bloque económico a crearse. Esta noción está expresada con el criterio de que estos bloques deben eliminar los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión aduanera o de la zona de libre comercioxxxiv. Incluso el parágrafo 4 del artículo XXIV estimula el desarrollo del citado regionalismo: “Las partes contratantes reconocen la conveniencia de aumentar la libertad del comercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente concertados, una integración mayor de las economías de los países que participen en tales acuerdos”. En la misma óptica, el Preámbulo del “Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994” –adoptado en la Ronda
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Uruguay del GATT- reconoce “la contribución que una integración más estrecha de las economías de las partes en tales acuerdos puede aportar a la expansión del comercio mundial”xxxv. 2.- Historia y fundamentos de la integración económica territorial. Las fronteras aparecen muchas veces como artificiales en el plano económico. La prueba de ello son las denominadas zonas fronterizas: la unidad económica de una región con la institución de un régimen de intercambio particular, conlleva el “apartamiento” de la frontera en el sentido político y jurídico del término. El GATT reconoce la existencia de ese “tráfico fronterizo” y procura que sus disposiciones no obstaculicen el mismo (artículo XXIV (3) a)). Aunque hay más que este fenómeno local. Desde hace ya mucho tiempo los Estados han reconocido el carácter artificial de sus fronteras en beneficio de los intercambios económicos. El ejemplo del zolverein constituído por varios principados y reinos alemanes en el siglo XIX es célebre. En nuestros días, el fenómeno continúa, ya que muchos Estados son muy pequeños para constituir ellos solos un mercado suficiente; así, la unificación de sus territorios etáticos en términos de mercado conduce a la construcción de economías de escala requeridas para la producción en masa o las prestaciones de servicios. La Comunidad Europea se ha desarrollado progresivamente en un mercado único caracterizado por la abolición, entre los Estados Miembros de los obstáculos a la libre circulación de mercaderías, personas, servicios y capitales (artículo 3 c) del Tratado de la Unión). Sin ir más lejos, la casi totalidad de los Estados miembros de la OMC, forma parte de integraciones económicas regionales más o menos “puras”, o al menos de simples acuerdos preferencialesxxxvi. Al lado de este argumento económico a favor del reagrupamiento de Estados con base en su proximidad geográfica o regional, existen consideraciones políticas fundamentales que militan en el mismo sentido: ¿la integración de las economías nacionales no constituye acaso el factor de paz más seguro entre ellas? ¿Declarar la guerra a su mejor cliente o proveedor tiene todavía un sentido? Dicho de otra manera, la integración económica desemboca siempre sobre una cierta forma de integración política y aparece así como el mejor garante de las relaciones pacíficas. Se ha dicho que aunque la integración económica en algunos bloques no haya sido plenamente satisfactoria en el logro de objetivos económicos, al menos existe un fuerte objetivo político que motiva la integración económica. En Europa, este objetivo fue visto con motivo de la creación de las instituciones europeas de integración económica (la Comunidad del Carbón y del Acero en 1952 y el Tratado de Roma en 1957) inspiradas por el objetivo mayor de prevenir un nuevo conflicto entre Francia y Alemania. En ese sentido, la paz por la integración económica fue toda la filosofía de Jean Monnet y la base de la reconstrucción europea posterior a la guerra. El GATT de 1947 implícitamente reflejó esta preocupación al favorecer la creación de integraciones económicas regionalesxxxvii. La aproximación al “regionalismo” del GATT de 1947 sigue siendo la del GATT de 1994, que no ha hecho sino agregar algunas precisiones útiles en el “Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994”. Bajo estas disposiciones, (a) se permiten solamente ciertas formas de integración económica regional; (b) las que para ser lícitas deben respetar ciertas condiciones y (c) no vulnerar los derechos de los terceros Estados; (d) finalmente, si bien constituyen un régimen preferencial de intercambios, estas integraciones y sus miembros
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no se encuentran por ello desligados del respeto debido a las reglas comunes que gobiernan el comercio multilateralxxxviii. 3.- Formas de integración regional permitidas por el artículo XXIV del GATT. La excepción del artículo XXIV permite tres tipos de acuerdos: uniones aduaneras, zonas de libre comercio y un “acuerdo provisional necesario para el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio”xxxix. Esta última categoría es una disposición pragmática del GATT que reconoce que una unión aduanera o una zona de libre comercio no puede surgir de la noche a la mañana. Requiere un período de ajuste y transición. De ahí que se prevea en el lenguaje del GATT que dicho “acuerdo provisional” debe comprender “un plan y un programa para el establecimiento, en un plazo razonable, de la unión aduanera o de la zona de libre comercio” (párrafo 5 c) del artículo XXIV). Una vez más, el lenguaje del Acuerdo no era claro, particularmente en la cuestión de de determinar qué era un “plazo razonable”xl. Como consecuencia de ello, en ocasión de la Ronda Uruguay del GATT, el punto No. 3 del denominado “Entendimiento relativo a la interpretación del art. XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de 1994” (que forma parte del Anexo 1 A –“Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías”- del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio), aclaró el concepto al expresar: “El plazo razonable al que se refiere el párrafo 5 c) del artículo XXIV no deberá ser superior a 10 años salvo en casos excepcionales. Cuando los Miembros que sean parte en un acuerdo provisional consideren que 10 años serían un plazo insuficiente, darán al Consejo del Comercio de Mercancías una explicación completa de la necesidad de un plazo mayor”. Estos acuerdos son de “integración económica”, y no simple acuerdos de cooperación, ya que libremente concluídos –como lo requiere el GATT, son obligatorios para sus miembros, en el sentido que exigen el desmantelamiento de obstáculos a los intercambios o la institución de políticas comunes de sus miembros. En principio, el GATT se refiere a las zonas de libre comercio y a las uniones aduaneras (y como vimos, según algunos autores, a los “acuerdos provisionales” tendientes al establecimiento de las mismas). Aunque el GATT no lo haya precisado, nada impide el establecimiento de formas más intensas o elevadas de integración económica (como los mercados comunes o las uniones económicas y monetarias)xli. La unión aduanera es definida en el párrafo 8 a) del art. XXIV (y a los efectos del Acuerdo General) como “la substitución de dos o más territorios aduaneros”, a condición de que los derechos de aduana y demás reglamentaciones comerciales restrictivas “sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión, o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios”. La segunda condición es que los miembros de la unión apliquen, frente a terceros países, un arancel aduanero y demás reglamentaciones del comercio, que, en substancia, sean idénticos (lo que se conoce más comúnmente como arancel externo único). Por otra parte, la zona de libre comercio es definida en el párrafo 8 b) del art. XXIV (y a los efectos del Acuerdo General) como “un grupo de dos o más territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas......con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio”.
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Entonces, las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio tienen un elemento común: la eliminación de las barreras tarifarias y no tarifarias sobre lo “esencial” de sus intercambios comerciales. La diferencia radica en que en la zona de libre comercio no se establece un arancel externo único, y de ahí que la liberación de los intercambios sólo podrá alcanzar a los productos originarios de la zona, que sólo podrán ser identificados como tales, mediante la instauración de reglas de origen. En cambio, en la unión aduanera, el traspaso de la frontera aduanera de la unión hacia adentro del territorio integrado, supondrá la necesidad de aceptar la libre circulación de la mercadería en el mismo, cualquiera sea su origen, en igualdad de condiciones con las mercaderías originarias del territorio de la unión. Asimismo, la unión aduanera, en tanto es un territorio aduanero distinto que disfruta de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores, tiene derecho a solicitar su adhesión a la OMC, conforme al artículo XII del Tratado por el que se instituye dicha organización (y tal es el caso de la Unión Europea). 4.- Condiciones generales requeridas para una zona de libre comercio o una unión aduanera. Estos tipos de integración regional, deben cumplir ciertas condiciones. En particular, -y en esto el GATT se inspira en los análisis muy conocidos en la época del economista norteamericano Jacob Viner- las integraciones económicas que son deseables en el comercio internacional son aquellas que crean corrientes de intercambio (trade creating); y en cambio, convendría proscribir aquellas que desvían corrientes de comercio preexistentes (trade diverting). Esta división, intelectualmente seductora, no es siempre fácil de discernir. Como ejemplo, los EE.UU siempre sostuvieron que la política agrícola común (P.A.C.) de la Unión Europea era desviadora de comercio y la prueba de ello estaba en la pérdida de mercados de dicho país en beneficio de la concurrencia de los países de la comunidad. La Comunidad, sostuvo por su parte que la P.A.C. había contribuído a aumentar las exportaciones agrícolas norteamericanas en el mercado comunitario. Según que uno se coloque en una en una posición absoluta o relativa, en una economía estática o dinámica, las conclusiones pueden variar totalmentexlii. En realidad, una unión económica, al determinar la eliminación de aranceles y otras restricciones entre dos o más países, tiene siempre el efecto de ser “creadora de comercio” (entre los países que forman parte de la unión económica); lo que el GATT indica es que no deben ser desviadoras de comercio, esto es que su creación no debe derivar en un aumento de los derechos y las reglamentaciones al intercambio comercial, frente a terceros países, en comparación con los niveles que existían en los territorios constitutivos de la unión o de la zona, antes de su creaciónxliii. El GATT establece estos principios en los párrafos 4 y 5 del art. XXIV. Este punto será objeto de un análisis más profundo en oportunidad de estudiar las condiciones de forma y de fondo de las integraciones económicas. 5.- Condiciones particulares de licitud de las integraciones económicas. 5.1- Condiciones de forma. Existen condiciones de forma o de procedimiento consistentes básicamente en que estos tipos de integración deben: (a) notificar a la OMC su creación; (b) la cual comenzará a examinar el proyecto; (c) y posteriormente controlará su puesta en funcionamiento. La
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notificación debe realizarse “sin demora” al Consejo del Comercio de Mercancías que establecerá un grupo de trabajo (artículo XXIV (7) y párrafo 7 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; en adelante “el Entendimiento”). 5.2. Notificación y examen. En cuanto al examen de las uniones aduaneras y zonas de libre comercio, el párrafo 7 del Entendimiento indica que las mismas serán examinadas por un grupo de trabajo a la luz de las disposiciones pertinentes del GATT de 1994 y del párrafo 1 del Entendimiento. En el párrafo 11 del Entendimiento se prevé que dichas integraciones económicas “informarán periódicamente al Consejo del Comercio de Mercancías, según lo previsto por las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 en sus instrucciones al Consejo del GATT de 1947 con respecto a los informes sobre acuerdos regionales (IBDD18S/42), sobre el funcionamiento del acuerdo correspondiente. Deberán comunicarse, en el momento en que se produzcan, todas las modificaciones y/o acontecimientos importantes que afecten a los acuerdos”. La etapa de examen no tiene un plazo establecido. Las notificaciones serán examinadas por un grupo de trabajo que presenta un informe al Consejo del Comercio de Mercancías; éste podrá dirigir a los miembros “las recomendaciones que estime apropiadas” (artículo XXIV (7) y párrafos 7 a 10 del Entendimiento). Estas recomendaciones, a pesar de su nombre, son obligatorias ya que los miembros deben modificar en consecuencia los acuerdos concluídos o abstenerse de mantenerlos o de ponerlos en vigor (artículo XXIV (7) b) in fine). A pesar de ello, es interesante hacer notar que lenguaje del GATT –indica JACKSON- no requiere una aprobación posterior en el tiempo de las PARTES CONTRATANTES (luego de 1994, el Consejo de Comercio de Mercancías), luego de efectuadas las recomendaciones. En lugar de ello coloca la iniciativa en las PARTES CONTRATANTES para hacer recomendaciones. Esto significa que técnicamente, una vez que el acuerdo ha sido notificado al GATT, a menos que las PARTES CONTRATANTES puedan arribar a un conjunto acordado de recomendaciones, el lenguaje del GATT permite que las partes en el acuerdo sigan adelante con la puesta en funcionamiento del mismo. Esta presunción entonces es en favor de los acuerdos preferenciales. Este conjunto acordado de recomendaciones no ha sido en general tomado, por lo que muchos acuerdos han entrado en funcionamiento, sin cumplir enteramente con los objetivos y la intención y espíritu del artículo XXIV del GATT. De tal forma, éste nunca funcionó de manera satisfactoria; en la época del GATT de 1947 fueron contadas las ocasiones en las cuales las PARTES CONTRATANTES pudieron arribar a una conclusión unánime o a una aprobación expresa mencionando un pleno y total respeto de las prescripciones del art. XXIV. Sólo en cinco (5) de los ciento seis (106) acuerdos notificados al GATT entre 1948 y 1994 las PARTES CONTRATANTES efectuaron una recomendación positiva. Inclusive en el caso del Tratado que instituyó la Comunidad Económica Europea (examinado en el duodécimo y decimotercer período de sesiones de las PARTES CONTRATANTES) no pudieron formularse conclusiones definitivas. Lo mismo sucedió en el caso de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y otras integraciones económicas en las cuales se decidió que no era oportuno formular ninguna recomendación con arreglo al párrafo 7 b) del artículo XXIV. Es claro que tanto las PARTES CONTRATANTES antes de 1994, como el Consejo del Comercio de Mercancías hoy (previsto en el artículo IV.5. –“Estructura de la OMC”- del
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Acuerdo sobre la OMC) no han bloqueado ningún acuerdo comercial regional, esto es no se pudieron establecer conclusiones unánimes en cuanto a la compatibilidad de los acuerdos con el artículo XXIV, ni tampoco ha existido ninguna reprobación explícita; sobre esto los autores difieren ya que algunos sostienen que en estos casos los acuerdos se benefician de una presunción de validez (JACKSON, CARREAU y JUILLARD), y en cambio otros no aceptan esta conclusión, indicando que se requeriría una norma expresa que zanjara la cuestión, y que en todo caso la falta de pronunciamiento expreso se debió a que el acuerdo examinado mereció objeciones, todo lo cual no puede jamás determinar tal presunción (en cuyo caso entonces, la cuestión permanece abierta). Esta controversia también se dio entre algunas PARTES CONTRATANTES que sostuvieron se debía presumir que los acuerdos en estas condiciones están en armonía con el Acuerdo General hasta que las PARTES CONTRATANTES no hayan hecho una recomendación al respecto; por otro lado, el Informe de 1985 del Grupo Especial que se ocupó del asunto: “CE – Trato arancelario concedido a las importaciones de productos cítricos procedente de algunos países de la región del Mediterráneo”, concluyó, entre otras cosas, “que la cuestión de la conformidad de los acuerdos con las prescripciones del artículo XXIV y su condición jurídica permanecía abierta”, en los casos en que no existieran conclusiones definitivas. Finalmente, es de destacar que el párrafo 12 del Entendimiento indica que: “Podrá recurrirse a las disposiciones de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1994, desarrolladas y aplicadas en virtud del Entendimiento sobre Solución de Diferencias, con respecto a cualesquiera cuestiones derivadas de la aplicación de las disposiciones del artículo XXIV referentes a uniones aduaneras, zonas de libre comercio o acuerdos provisionales......”. Existe entonces una evidente asimetría, puesto que si bien se sabe claramente que en caso de no existir objeciones por parte de los Grupos de Trabajo, las PARTES CONTRATANTES se expedirán favorablemente, no se sabe en cambio con claridad qué ocurrirá cuando se presenten objeciones. Cuando estas objeciones se presentaron, los instrumentos jurídicos se revelaron insuficientes (o las PARTES CONTRATANTES no quisieron aplicarlos hasta las últimas consecuencias) para canalizarlas, lo que determinó la imposibilidad de pronunciamientos concretos. La práctica seguida por las PARTES fue entonces inconsistente y ambigüa. Una explicación puede radicar en la gran cantidad de acuerdos que fueron sometidos a examen y la gran heterogeneidad asumida por ellos (las partes en dichos acuerdos no invocaron solamente el artículo XXIV del GATT, sino también la denominada “Cláusula de Habilitación”xliv, o se inmunizaron como “integraciones SurSur” por un waiver según el art. XXV del GATT y se subordinaron luego a la “Cláusula de Habilitación”). También contribuyó a esta situación la profusión de normas (no sólo el artículo XXIV sino el “waiver” del artículo XXV, el “Sistema Generalizado de Preferencias” y la “Cláusula de Habilitación”), y en muchos casos evidentes razones políticas que determinaron la aplicación de un waiver de las Partes contratantes a integraciones económicas imperfectas o parciales: tal fue el caso en 1952 para la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (C.E.C.A.) y en 1965 para los Estados Unidos a propósito de la conclusión con Canadá de una zona de libre comercio sobre ciertos productos de la industria automotriz. En otros casos, no existió acuerdo entre las Partes contratantes respecto de la compatibilidad de los acuerdos examinados con las normas del GATT y al no contarse con los instrumentos jurídicos adecuados para canalizar las objeciones formuladas, se resolvió evitar un pronunciamiento argumentándose que había un número importante de cuestiones respecto de las cuales no existía al momento de realizarse los exámenes, la información suficiente, pero que de todos modos se veía con agrado la buena predisposición de las partes signatarias para aportar información a medida que la
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zona se pusiera en funcionamiento. Así sucedió por ejemplo con el Tratado de Roma estableciendo la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) y el Tratado de Montevideo de 1960 estableciendo la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC); en otros casos la cuestión se zanjó por un waiver como hemos vistoxlv. 5.3. Plazo. Otra condición de forma está establecida en el art. XXIV.5 c) que exige para el acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una zona de libre comercio o una unión aduanera, un plazo razonable. El párrafo 3 del Entendimiento indica que el “plazo razonable” “no deberá ser superior a 10 años, salvo en casos excepcionales”. Agrega: “Cuando los Miembros que sean partes en un acuerdo provisional consideren que 10 años serían un plazo insuficiente, darán al Consejo del Comercio de Mercancías una explicación completa de la necesidad de un plazo mayor”. Un plazo de esta duración puede ser breve: debe recordarse que el “período transitorio” previsto por el Tratado de Roma para realizar la Unión Aduanera era más largo y había sido fijado en doce (12) añosxlvi. 6.- Condiciones de fondo. En cuanto a las condiciones de fondo de las uniones económicas, son dos: (i) la obligación de liberar los derechos de aduana y demás reglamentaciones comerciales restrictivas “con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unión o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de dichos territorios”; (ii) la neutralidad del impacto del arancel externo común establecido en el caso de las uniones aduaneras. 6.1.- Lo “esencial de los intercambios comerciales”. El artículo XXIV del GATT no indicó qué debía entenderse por “lo esencial de los intercambios comerciales”xlvii. Para determinar lo “esencial de los intercambios comerciales”, se han esbozado criterios cuantitativos y criterios cualitativos. Los criterios cuantitativos se refieren a determinados porcentajes para apreciar si se libera o no lo “esencial” del comercio recíproco. Así, en su momento, la Comunidad Europea propuso que debía considerarse realizado lo esencial para una zona de libre comercio cuando el volumen del comercio liberado alcance el 80 por ciento del volumen total. Muchos miembros del Subgrupo de la Comisión que se encargó del estudio de la Comunidad Económica Europea declararon que no convenía fijar, como norma general, un criterio cuantitativo, en el sentido de que ello iría contra la disposición del art. XXIV.8 del Acuerdo. Lo que importa –expresó el Subgrupo- es saber si las disposiciones que instituyan una zona de libre comercio tienden a reforzar o a reducir gradualmente las barreras entre las partes constituyentes. El informe del Grupo de Trabajo que se ocupó de los Acuerdos de las Comunidades Europeas con Portugal reproduce la opinión de la CEE en el sentido de que “no había ninguna definición exacta de esa expresión (lo esencial de los intercambios comerciales) y que de un caso a otro las cifras concretas variaban en fundón de diferentes factores. De todos modos, se fijaban porcentajes como indicación general de los intercambios abarcados por el Acuerdo y no debían considerarse como un factor determinante”xlviii. En cuanto a los criterios cualitativos, el tema predominante fue el de determinar si, independientemente del porcentaje de comercio liberado (o aunque se llegara a un
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porcentaje importante), la condición de lo “esencial” se cumplía si se excluían determinados sectores, principalmente el sector agrícola. Así, en el informe del Grupo de Trabajo que se ocupó del asunto “Asociación Europea de Libre Comercio – Examen del Convenio de Estocolmo”, se consideró que si la supresión de obstáculos al comercio no comprendía a la de los productos agrícolas, no se podía pretender que se eliminaban los derechos de aduana y otros reglamentaciones de carácter restrictivo con relación a “lo esencial de los intercambios comerciales”. Se consideró que el porcentaje de los intercambios al que se aplique el régimen de la zona incluso fijado en el 90 por ciento, no era el único factor que había de tenerse en cuenta. Se dijo en el informe: “Conviene hacer observar que el artículo XXIV habla de lo esencial de los intercambios comerciales [prácticamente todo el comercio] y no de los intercambios para lo esencial de los productos [el comercio de prácticamente todos los productos]”. No obstante, en este caso concreto no se llegó a una unanimidad de criterio acerca de la interpretación que había que dar a la disposición pertinente del artículo XXIV. Otros Informes de otros Grupos de Trabajo también contienen declaraciones en el sentido de que nunca se había definido en el Acuerdo General la expresión “lo esencial de los intercambios comerciales”. Aunque se insistió en que el apartado b) del párrafo 8 del artículo XXIV debía interpretarse en el sentido del libre comercio de todos los productos sin excepción de sectores; la exclusión de todo un sector cualquiera que fuese el porcentaje que actualmente representase, era contrario tanto al espíritu del artículo XXIV como al del propio Acuerdo Generalxlix. En definitiva, por lo menos hasta 1994, los Grupos de Trabajo, sin resolver en forma definitiva el tema, establecieron la tendencia a hacer prevalecer una interpretación más cualitativa que cuantitativa del concepto de liberación de lo “esencial” de los intercambios, estimando en la mayoría de los casos que era necesario que los sectores más importantes de la vida económica de los países fueran incluídos en el programa de liberalización previsto por el acuerdo regionall. Esta interpretación de los Grupos de Trabajo es confirmada implícitamente en el Preámbulo del Entendimiento donde se reconoce “la contribución a la expansión del comercio mundial que puede hacerse mediante una integración mayor de las economías de los países que participan en tales acuerdos [zonas de libre comercio y uniones aduaneras] y que esa contribución es mayor si la eliminación de los derechos de aduana y las demás reglamentaciones comerciales restrictivas entre los territorios constitutivos se extiende a todo el comercio, y menor si queda excluído de ella alguno de sus sectores importantes”. Esta expresión entonces, si bien no da una interpretación rígida y vinculante del concepto liberación de lo “esencial del comercio”, expresa la aspiración de que no debería haber exclusiones sectoriales, sin que por ello las uniones aduaneras o zonas de libre comercio que las establezcan puedan ser tildadas como ilícitasli. El Comité de acuerdos comerciales regionales, instituído en 1996 como órgano de control único en lugar de los grupos “ad hoc”, parece haber retomado la misma interpretación, aún si todavía no se ha pronunciado en forma claralii. 6.2. Neutralidad del arancel externo común en el caso de las uniones aduaneras (“Creación de comercio” y no “Desviación de comercio”). Otra condición de fondo, en el caso de las uniones aduaneras, es la neutralidad del impacto del arancel externo común establecido como consecuencia de la constitución de la unión. Se trata de una consecuencia de la obligación general de las integraciones económicas de no crear o reforzar los obstáculos al comercio con los terceros países [artículo XXIV (4) y (5) a) y b)]. Este punto ya se había adelantado en ocasión de analizar
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el concepto general de que las integraciones económicas debían ser creadoras de comercio (“trade creating”) y no desviadoras de comercio (“trade diverting”). En el párrafo 4 del artículo XXIV, “Las partes contratantes reconocen la conveniencia de aumentar la libertad del comercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente concertados, una integración mayor de las economías de los países que participen en tales acuerdos. Reconocen también que el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre comercio debe tener por objeto facilitar el comercio entre los territorios constitutivos y no erigir obstáculos al de otras partes con estos territorios”. Es decir que debe existir un cierto equilibrio: las uniones económicas deben facilitar el comercio dentro de ellas, pero no deben hacerlo en forma que erija obstáculos al comercio con los terceros países. En el Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV se reafirma esa finalidad y se estipula que los miembros constitutivos deben.....evitar, en toda la medida posible que su establecimiento o ampliación tenga efectos desfavorables en el comercio de los otros miembros. El texto del párrafo 4 es teleológico y no dispositivo. No establece una obligación concreta, sino que más bien expone la finalidad global y prioritaria del artículo XXIV que se manifiesta en forma dispositiva en las obligaciones específicas que figuran en otras partes del mismo artículo. Por tanto, la finalidad expuesta en el párrafo 4 fundamenta los otros párrafos pertinentes del artículo XXIV, incluído el encabezamiento del párrafo 5. El encabezamiento del párrafo 5 y las condiciones en él establecidas deben interpretarse a la luz de la finalidad de las uniones aduaneras expuesta en el párrafo 4. El encabezamiento no puede interpretarse correctamente sin referencia constante a esa finalidadliii. En el caso de las uniones aduaneras (o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de tal unión) , el párrafo 5 a) pone como condición que “los derechos de aduana que se apliquen en el momento en que se establezca dicha unión o en que se concierte el acuerdo provisional no sean en conjunto, con respecto al comercio con las partes contratantes que no forman parte de tal unión o acuerdo, de una incidencia general más elevada, ni las demás reglamentaciones comerciales resulten más rigurosas que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la unión antes del establecimiento de ésta o de la celebración de acuerdo provisional, según sea el caso”. En el caso de las zonas de libre comercio (o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de la zona), el párrafo 5 b) pone como condición que “los derechos de aduana mantenidos en cada territorio constitutivo y aplicables al comercio de las partes contratantes que no formen parte de tal territorio o acuerdo, en el momento en que se establezca la zona o en que se concierte el acuerdo provisional, no sean más elevados, ni las demás reglamentaciones comerciales más rigurosas que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la zona antes del establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo provisional, según sea el caso”. Como puede apreciarse, la exigencia de que no exista “desviación de comercio” es diferente según sea el tipo de integración económica. En el caso de las zonas de libre comercio, como los países que la integran mantienen un arancel diferentes frente a terceros países que no forman parte de la zona, el establecimiento de ésta no tiene que tener como consecuencia que dicho arancel (u otras reglamentaciones) sean más rigurosas que antes.
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En el caso de las uniones aduaneras, como suponen la integración de varios territorios en un solo territorio aduanero, y por consiguiente, el establecimiento de un arancel externo común, la exigencia es que los derechos de aduana que se apliquen frente a terceros países (y demás reglamentaciones comerciales) no sean en conjunto, de una incidencia general más elevada, o más rigurosa que los derechos y reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la unión antes del establecimiento de ésta. La expresión “en su conjunto” no impone que el derecho de aduana aplicable a cada producto sea el promedio aritmético de aquellos percibidos en cada territorio antes de su participación en la unión aduanera, sino que hace solamente referencia al nivel general del arancel aduanero común que no debe ser superior al nivel medio general del arancel aduanero en vigor en cada territorio en ocasión de su ingreso en la unión; si bien, no pudo nunca arribarse a un acuerdo para establecer una metodología precisaliv. En cuanto a la expresión “de una incidencia”, la expresión proyectada para el GATT de 1947 era “el promedio”. Pero fue sustituída por “incidencia general” [de los derechos] a efectos de que no se exigiera el promedio matemático de los derechos de aduana sino que se diera una mayor flexibilidad que permitiera tomar en cuenta el volumen del comerciolv. Se argumentó por las partes interesadas, que el artículo XXIV del GATT no excluía ningún método de cálculo. El informe del Grupo de Trabajo que en 1988 se ocupó de la adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas, refleja la opinión de la CE en el sentido de que se debía realizar un examen con el criterio más amplio posible, y era necesario efectuar una apreciación en conjunto, de tal forma que aún cuando algunos derechos hubiesen sido aumentados o reemplazados por gravámenes variables, era necesario tener en cuenta si estos efectos no habían sido compensados por los efectos de otras modificaciones introducidas en el sector arancelario considerado como un todo; era necesario evitar la realización de un análisis excesivamente estático y tener en cuenta los efectos creadores de comercio que tendría el establecimiento o la ampliación de una unión aduaneralvi. En lo referente a la expresión “derechos vigentes”, existió durante muchos años una intensa discusión sobre si esta expresión se refería a “derechos consolidados” o “derechos efectivamente aplicados”. El tema era trascendente, ya que muchos países aplicaban derechos inferiores a los consolidados. En caso de tomar los “derechos consolidados” para promediar el nuevo arancel externo común, se corría el riesgo de que la incidencia de dicho arancel fuera más rigurosa en relación a los derechos vigentes frente a terceros países de las partes de la unión, antes del establecimiento de éstalvii. El párrafo 2 del Entendimiento arrojó luz sobre estos puntos. Reza en efecto: La evaluación en el marco del párrafo 5 a) del artículo XXIV de la incidencia general de los derechos de aduana y demás reglamentaciones comerciales vigentes antes y después del establecimiento de una unión aduanera se basará, en lo que respecta a los derechos y cargos, en el cálculo global del promedio ponderado de los tipos arancelarios y los derechos de aduana percibidos. Este cálculo se basará a su vez en las estadísticas de importación de un período representativo anterior que facilitará la unión aduanera, expresadas a nivel de línea arancelaria y en valor y volumen, y desglosadas por países de origen miembros de la OMC. La Secretaría calculará los promedios ponderados de los tipos arancelarios y los derechos de aduana percibidos siguiendo la metodología utilizada para la evaluación de las ofertas arancelarias en la Ronda Uruguay de Negociaciones
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Comerciales Multilaterales. Para ello, los derechos y cargas que se tomarán en consideración serán los tipos aplicados. Se reconoce que, a efectos de la evaluación global de la incidencia de las demás reglamentaciones comerciales, cuya cuantificación y agregación son difíciles, quizá sea preciso el examen de las distintas medidas, reglamentaciones, productos abarcados y corrientes comerciales afectadas (el destacado no está en el original). En el mismo sentido, con relación a los “derechos de aduana” resultantes, ha dicho el Órgano de Apelación de la OMC: “En el párrafo 2 del Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV se estipula que la evaluación en el marco del párrafo 5 a) del artículo XXIV de la incidencia general de los derechos de aduana vigentes antes y después del establecimiento de una unión aduanera se basará...en el cálculo global del promedio ponderado de los tipos arancelarios y los derechos de aduana percibidos. Antes de llegar a un acuerdo sobre este Entendimiento, las Partes Contratantes del GATT tenían opiniones diferentes sobre si al aplicar la prueba del apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV se debían tener en cuenta los tipos consolidados o los tipos aplicados. El párrafo 2 del Entendimiento....resuelve esta cuestión al estipular claramente que se deben utilizar los tipos aplicados”. Con relación a “las demás reglamentaciones comerciales”, el Órgano de Apelación indicó que: “...el apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV requiere que las aplicadas por los miembros constitutivos después del establecimiento de la unión aduanera no “resulten más rigurosas” que las.....vigentes antes del establecimiento de la unión. En el párrafo 2 del Entendimiento... se reconoce expresamente que la cuantificación y agregación de las demás reglamentaciones comerciales puede ser difícil, por lo que se establece que a efectos de la evaluación global de la incidencia de las demás reglamentaciones comerciales, cuya cuantificación y agregación son difíciles, quizá sea preciso el examen de las distintas medidas, reglamentaciones, productos abarcados y corrientes comerciales afectadas”. Finaliza el Órgano de Apelación diciendo: “Convenimos con el Grupo Especial que el texto del apartado a) del párrafo 5 del artículo XXIV, desarrollado y aclarado por el párrafo 2 del Entendimiento...requiere: .....que los efectos de las medidas y políticas resultantes del nuevo acuerdo regional no sean, globalmente, mas restrictivos que los de las anteriores políticas comerciales de los países constitutivos”lviii. En la práctica, el cumplimiento de estas condiciones es de difícil apreciación y el punto es laudado en forma frecuente durante las negociaciones iniciadas en ocasión del procedimiento de aceptación de estos acuerdoslix, que hemos examinado anteriormente. 7.- La renegociación de compensaciones en caso de constitución de una unión aduanera (por aumento del tipo consolidado de un derecho). En la práctica, el establecimiento de un arancel externo común resultante de una unión aduanera implica necesariamente para los Estados miembros de la unión o bien rebajas o bien aumentos de los derechos que aplicaban antes. Ahora bien, el aumento de un derecho es contrario al principio de la consolidación de las concesiones tarifarias (conforme el artículo II del GATT, dichas concesiones, una vez negociadas al finalizar una conferencia comercial multilateral e integradas en las listas anexas al GATT de 1994, quedan “consolidadas”, lo que significa que un Miembro de la OMC no las puede modificar
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unilateralmente) y puede perjudicar los intereses de los terceros países que son Miembros de la OMC. Es por esta razón que el artículo XXIV.6 del GATT de 1994 prevé un procedimiento de renegociación en cuyos términos, el aumento de los derechos de aduana efectuado como consecuencia de la creación o de la extensión de una unión aduanera pueden ser objeto de nuevas negociaciones entre la unión aduanera en cuestión y los países terceros Miembros de la OMC que tendrían un interés y serían demandantes por el perjuicio sufrido. El objeto de las negociaciones del artículo XXIV.6 es llegar a un acuerdo sobre las compensaciones comerciales que deberá otorgar la unión aduanera a los países terceros perjudicadoslx. Así, el citado párrafo 6 del artículo XXIV establece: “Si, al cumplir las condiciones estipuladas en el apartado a) del párrafo 5, una parte contratante tiene el propósito de aumentar un derecho de manera incompatible con las disposiciones del artículo II, será aplicable el procedimiento establecido en el artículo XXVIII. Al determinar el ajuste compensatorio, se tendrá debidamente en cuenta la compensación que resulte ya de las reducciones efectuadas en el derecho correspondiente de los demás territorios constitutivos de la unión”. Como sucede habitualmente, el lenguaje empleado por el GATT causó algunas dudas de interpretación. Por ejemplo, en el informe de 1988 del Grupo de Trabajo que se ocupó de la adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas se indica que un miembro del Grupo de Trabajo “entendía que las compensaciones [los ajustes compensatorios] del párrafo 6 del artículo XXIV implicaban que la reducción arancelaria aplicable a una partida en algunos territorios constitutivos de la unión aduanera se debía tener en cuenta al calcular el monto de la compensación por el aumento del arancel aplicable a la misma partida en otros territorios constitutivos de la unión aduanera. Por ello se oponía a la opinión de que las compensaciones suponían que la cuantía de la compensación debía calcularse sobre la base de los cambios globales de los niveles aplicables a todas las partidas, incluso las que no eran objeto de concesión”lxi. En otros casos se sostuvo por algunos países la aplicación del concepto del ajuste compensatorio inverso, lo que generó resistencias en los Grupos de Trabajo. Así, el ya citado informe de 1988 del Grupo de Trabajo que se ocupó de la adhesión de España y Portugal a las Comunidades Europeas señala que un miembro de dicho Grupo “rechazaba el punto de vista expuesto por las Comunidades como corolario del concepto de compensaciones [ajustes compensatorios] de que la unión aduanera podía exigir una contracompensación a otras partes contratantes por la reducción de la incidencia general de los derechos de aduana resultante de la formación de la unión aduanera, porque este concepto carecía de fundamentos en el Acuerdo General”lxii. Los párrafos 4, 5 y 6 del Entendimiento establecieron algunas pautas interpretativas. En primer lugar, en el párrafo 4 se reafirma que el procedimiento establecido en el artículo XXVIII, desarrollado en las directrices adoptadas el 10 de noviembre de 1980 (IBDD 27S/27-28) y en el Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXVIII del GATT de 1994, debe iniciarse antes de que se modifiquen o retiren concesiones arancelarias a raíz del establecimiento de una unión aduanera o de la conclusión de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una unión aduanera. El artículo XXVIII del GATT (objeto también de un “Entendimiento” en ocasión de los Acuerdos de la Ronda Uruguay) prevé en el párrafo 1 el momento y la forma (negociación
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y acuerdo), para aquellos casos en que cualquier parte contratante (“la parte contratante demandante”) pretenda modificar o retirar una concesión incluída en la lista correspondiente anexa al Acuerdo, a cuyos efectos deberá previamente intentar una negociación y un acuerdo con toda otra parte contratante con la que haya negociado originalmente dicha concesión (la parte que tiene un derecho de “primer negociador”), así como con cualquier otra parte contratante cuyo interés como “abastecedor principal” sea reconocida por las PARTES CONTRATANTESlxiii (estas dos categorías de partes contratantes, lo mismo que la demandante, son denominadas en el artículo XXVIII “partes contratantes principalmente interesadas”), y a reserva de que haya entablado consultas con cualquier otra parte contratante cuyo “interés substancial” en la concesión de referencia sea reconocido por las PARTES CONTRATANTES. En los siguientes párrafos, el artículo XXVIII prevé el contenido que pueden tener tales negociaciones: (i) ajustes compensatorios sobre otros productos; (ii) el intento de mantener un nivel general de concesiones recíprocas y mutuamente ventajosas no menos favorables para el comercio que el que resultaba del Acuerdo del GATT antes de las negociaciones; (iii) la posibilidad de no llegar a un acuerdo en cuyo caso el negociador original, el abastecedor principal o aquella parte que tenga un interés substancial (conforme a los conceptos indicados anteriormente) tendrán la facultad de retirar concesiones substancialmente equivalentes que hayan sido negociadas originalmente con la parte contratante demandante; (iv) la posibilidad de que la cuestión sea sometida a las PARTES CONTRATANTES. El párrafo 5 del Entendimiento reafirma estos principios en forma resumida y da ulteriores pautas de interpretación: (i) las negociaciones se deben entablar de buena fe con miras a conseguir un ajuste compensatorio mutualmente satisfactorio; (ii) se tendrán debidamente en cuenta las reducciones de derechos realizadas en la misma línea arancelaria por otros constituyentes de la unión aduanera al establecerse ésta y si no fueran suficientes, la unión aduanera ofrecerá una compensación que podrá consistir en reducciones de derechos aplicables a otras líneas arancelarias; (iii) en caso de que el ajuste compensatorio siga resultando inaceptable deberán proseguir las negociaciones y si a pesar de ello no puede alcanzarse un acuerdo sobre el ajuste compensatorio de conformidad con el artículo XXVIII y su correspondiente Entendimiento en un plazo razonable desde la fecha de iniciación de aquéllas, la unión aduanera podrá a pesar de ello, modificar o retirar las concesiones, y los Miembros afectados podrán retirar concesiones sustancialmente equivalentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo XXVIII. Finalmente, en el párrafo 6 del Entendimiento, siguiendo la opinión expresada en algunos Grupos de Trabajo que hemos examinado más arriba, se expresa: “El GATT de 1994 no impone a los Miembros que se beneficien de una reducción de derechos resultante del establecimiento de una unión aduanera, o de la conclusión de una acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una unión aduanera, obligación alguna de otorgar un ajuste compensatorio a sus constituyentes”. Esto es, se sigue la opinión expresada con anterioridad a 1994 por algunos Grupos de Trabajo (y que se ha examinado más arriba) de que no existe obligación de efectuar un ajuste compensatorio inverso. -XEl “waiver” o dispensa (también denominado “exención”).
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10.1. Concepto. El artículo XXV del GATT (“Acción colectiva de las partes contratantes”) contiene en su párrafo 5 una disposición que históricamente ha sido utilizada para legitimar ciertas integraciones territoriales que podríamos denominar “incompletas”; aunque ese resultado no es por cierto la única consecuencia de la aplicación de la referida disposición. Quizás la consecuencia más importante del art. XXV.5 del GATT en materia de integración territorial consiste en que ha sido utilizado como “paraguas jurídico” para legitimar determinados estatutos que se apartan del principio de reciprocidad (y que pueden dar lugar a integraciones territoriales “más completas”): básicamente el Sistema Generalizado de Preferencias y la denominada “Claúsula de Habilitación”. Todo ello será examinado en los párrafos siguientes. La disposición del artículo XXV.5 del GATT se conoce comúnmente como “waiver” o “dispensa”; también se le denomina “exención”. La disposición en estudio reza: “En circunstancias excepcionales distintas de las previstas en otros artículos del presente Acuerdo, las PARTES CONTRATANTES podrán eximir a una parte contratante de alguna de las obligaciones impuestas por el presente Acuerdo, pero a condición de que sancione esta decisión una mayoría compuesta de los dos tercios de los votos emitidos y de que esta mayoría represente más de la mitad de las partes contratantes”. 10.2. Alcance y procedimiento de solicitud del “waiver”. En cuanto al alcance de la facultad de conceder excepciones, en los Informes generales y de los Grupos de Trabajo, se fueron estableciendo determinadas conclusiones, a saber: (a) que la facultad de conceder exenciones abarcaba no solamente a las obligaciones relativas a la política comercial (como se había propuesto inicialmente en el Proyecto de Carta de la Organización Internacional de Comercio –OIC-), sino a todas las obligaciones previstas en el Acuerdo; en particular, alcanzaba a las obligaciones dimanantes de la Parte I (artículos I [“Trato general de la nación más favorecida”] y II [“Listas de concesiones”]), ya que si los redactores hubieran deseado limitar esta facultad a las Partes II y III del Acuerdo, les hubiera resultado muy fácil hacer esa precisión, pero no la hicieron. La frase contenida en el párrafo 1 del artículo XXX (“Enmiendas”): “Salvo en los casos en que se prevén otras disposiciones para efectuar modificaciones...” permite claramente exceptuar las actuaciones basadas en el artículo XXV.5, puesto que (i) si se considera que la exención del cumplimiento de una obligación prevista en la Parte I no constituye una “modificación”, mal puede decirse que requiera la aplicación de procedimiento de enmienda; y (ii) si se considera que tal exención constituye un “modificación”, esa frase prevé una excepción explícita de la norma de la unanimidad fijada para las enmiendas de la Parte I; (b) que el objetivo del “waiver” era el de ser un “último recurso” en los casos no previstos en otras disposiciones; esto es en casos excepcionales que supusieran una dificultad especial para determinado miembro y que no estuvieran previstos en otras cláusulas liberatorias específicas. A modo de resumen: (a) las PARTES CONTRATANTES establecieron deliberadamente en el Acuerdo una distinción entre una modificación y una exención concedida en
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circunstancias excepcionales; (b) quisieron evitar la posibilidad de contradicción entre el artículo XXX (“Enmiendas”) y otros artículos incluyendo una salvedad en el artículo XXX; (c) decidieron expresamente que las disposiciones del artículo XXV.5 podían aplicarse a cualquier obligación dimanante del Acuerdo; (d) en muchos casos han concedido exenciones del cumplimiento de obligaciones dimanantes de la Parte I sin que hubiera unanimidad en la votaciónlxiv. El problema que subsistía era que si la concesión de un “waiver” no tenía límites, podía ser usado para producir un efecto substancialmente idéntico a una modificación o enmienda, lo que sucedió en algunas oportunidades. En otras oportunidades, en cambio, se limitaron los efectos del “waiver” señalando un límite temporal a su aplicación. El procedimiento para solicitar la exención, en particular, fue objeto de reglamentación en el undécimo período de sesiones del GATT, celebrado el 1º. de noviembre de 1956, en el cual las PARTES CONTRATANTES adoptaron una Decisión titulada “Artículo XXV – Normas para el examen por las PARTES CONTRATANTES de las peticiones de exención al cumplimiento de las disposiciones de las Parte I del Acuerdo General o de otras obligaciones importantes derivadas del citado Acuerdo”; las líneas directrices de esa Decisión tienen la finalidad, en parte, de evitar una situación de “enmienda” del Acuerdo por la vía del “waiver” lxv. Los procedimientos de solicitud de exención, la calificación de si existen “circunstancias excepcionales” y el efecto de las exenciones (particularmente si pueden poner en juego el artículo XXIII –“Anulación o menoscabo”-) han sido objeto de estudio y aplicación por numerosos Grupos de Trabajo.lxvi. Actualmente, luego de la Ronda Uruguay, el Acuerdo por el que se instituye la OMC establece en su artículo IX (“Adopción de decisiones”), párrafo 3, un nuevo mecanismo para el “waiver”. Así: “En circunstancias excepcionales, la Conferencia Ministerial podrá decidir eximir a un Miembro de una obligación impuesta por el presente Acuerdo o por cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, a condición de que tal decisión sea adoptada por tres cuartos de los Miembros, salvo que se disponga lo contrario en el presente párrafo”. En cuanto al procedimiento para solicitar tal exención en relación a las obligaciones que emanan del GATT de 1994 (párrafo 3.b del referido artículo IX del Acuerdo de la OMC): (i) se presentarán inicialmente al Consejo del Comercio de Mercancías; (ii) para que las examine dentro de un plazo que no excederá de 90 días; (iii) al final de dicho plazo, el Consejo presentará un informe a la Conferencia Ministerial. El parrafo 4 del artículo IX indica: “En toda decisión de la Conferencia Ministerial por la que se otorgue una exención se indicarán las circunstancias excepcionales que justifiquen la decisión, los términos y condiciones que rijan la aplicación de la exención y la fecha de expiración de ésta. Toda exención otorgada por un período de más de un año será objeto de examen por la Conferencia Ministerial a más de tardar un año después de concedida, y posteriormente una vez al año hasta que quede sin efecto. En cada examen, la Conferencia Ministerial comprobará si subsisten las circunstancias excepcionales que justificaron la exención y si se han cumplido los términos y condiciones a que está sujeta. Sobre la base del examen anual, la Conferencia Ministerial podrá prorrogar, modificar o dejar sin efecto la exención”. El mecanismo de la “exención” o “waiver” ha sido objeto de un Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. En el párrafo 1 de dicho Entendimiento se indica que en las solicitudes
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de exención o prórroga de una exención vigente se expondrán las medidas que el Miembro se propone adoptar, los objetivos concretos de política que el Miembro trata de perseguir y las razones que impiden al Miembro alcanzar sus objetivos de política utilizando medidas compatibles con las obligaciones contraídas en virtud del GATT de 1994. En el párrafo 2 se establece la caducidad de toda exención vigente en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, “a menos que se prorrogue de conformidad con el procedimiento indicado supra y el previsto en el artículo IX de dicho Acuerdo, en la fecha de su expiración o dos años después de la fecha de entrada en vigor del acuerdo sobre la OMC, si este plazo venciera antes”. En relación a la derogación solicitada por la Comunidad Europea referente a la IVa. Convención de Lomé, el Órgano de Apelación de la OMC, en su relatorio sobre el asunto: “Comunidades europeas – Régimen aplicable a la importación, a la venta y a la distribución de bananas” evocó la interpretación de las derogaciones en el sistema GATT: “A pesar de que el Acuerdo sobre la OMC no contiene reglas específicas concernientes a la interpretación de las derogaciones, el artículo IX del Acuerdo sobre la OMC y el Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 que prevén prescripciones concernientes a la concesión y reconducción de derogaciones, subrayan el carácter excepcional de las derogaciones y las someten a una disciplina estricta. Las derogaciones deben por consiguiente ser interpretadas con mucha precaución”. El Órgano de Apelación reafirmó entonces la teoría clásica según la cual las derogaciones deben ser interpretadas de manera restrictivalxvii. Se advierte por consiguiente un cambio cualitativo en el Acuerdo de la OMC, consistente en limitar aún más el carácter –de por sí excepcional- del “waiver” o dispensa. JACKSON ha indicado que en el Acuerdo sobre la OMC se ha instituído un sistema rígido con la finalidad de limitar las decisiones de la Organización que pudieran ser muy “intrusivas” en relación a la soberanía de los Miembros. Aunque no es ese el único sentido de la modificación, como se verá seguidamente. Así las cláusulas relacionadas con la “Adopción de decisiones” (artículo IX del Acuerdo) y con las “Enmiendas” (artículo X del Acuerdo) establecen una serie de limitaciones sobre lo que los Miembros pueden hacer. Los procedimientos de enmienda son al menos tan difíciles como lo eran en el GATT, lo que determinó, por ejemplo, en ocasión de la Ronda Tokio (ante la imposibilidad virtual de modificación del Acuerdo) el desarrollo de los “side agreements”. La teoría de la OMC es evitar el “GATT à la carte” que se dio en ese momento, buscando el “acuerdo único” (“single agreement approach”). Además de las cláusulas sobre enmiendas, la rigidez se observa también en las cláusulas sobre adopción de Decisiones, “waivers” e interpretaciones del Acuerdo. En el caso particular de los “waivers”, éstos habían sido usados como medios para innovar y realizar un “ajuste” a nuevas circunstanciaslxviii, pero el proceso cayó en descrédito y determinó que los negociadores de la Ronda Uruguay desarrollaran un texto que constriñó severamente el uso de los “waivers”, particularmente en lo relacionado con las mayorías necesarias para su votación –tres cuartos de votos en lugar de dos tercios- su duración y la sujeción de los mismos a la explícita revocación de las autoridadeslxix -Conferencia Ministerial-, tal como vimos en párrafos anteriores. 10.3. La utilización del “waiver” en materia de integración territorial. El “waiver” fue utilizado en 1952 para permitir a varios países de Europa occidental la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero” (CECA); esta integración, al
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referirse solamente a ciertos productos y no a lo esencial del intercambio comercial de los signatarios no podía legitimarse al amparo del art. XXIV del Acuerdo, por lo que se encontró la solución –bastante forzada- de otorgar un “waiver” al amparo del artículo XXVlxx. Otras exenciones concedidas fueron: la obtenida por los Estados Unidos mediante la Decisión de LAS PARTES CONTRATANTES de 5 de marzo de 1955, por la cual se les dispensaba de la aplicación de las disposiciones del artículo XI y también del artículo II, en relación con el artículo 22 (f) del “Agricultural Adjustement Act”, por el cual se prohibía –no contentándose con restringir- lo esencial de las importaciones agrícolaslxxi; la Decisión de 15 de febrero de 1985 concedió a Estados Unidos una exención en relación a la aplicación de la Ley de Recuperación Económica de la Cuenca del Caribe. Otro ejemplo fue la Decisión que en 1965 autorizó el acuerdo automotriz entre Estados Unidos y Canadá (que permitió una zona de libre comercio para productos automotores)lxxii. Para el 1º. de enero de 1995, las PARTES CONTRATANTES habían adoptado 115 Decisiones con respecto a exenciones, así como muchas otras decisiones por las que se prorrogaban o enmendaban exenciones otorgadas anteriormente. También existieron dos casos en los cuales se solicitó una exención y no fue concedida por las PARTES CONTRATANTESlxxiii. Resulta entonces que la concesión de una exención no lleva necesariamente a la creación de una integración económica, como es el caso del waiver concedido a Estados Unidos en relación con la “Ley de Ordenación Agraria”. En otros casos, como la CECA o la zona de libre comercio automotriz entre EE.UU y Canadá, la integración es muy parcial, puesto que se refiere solamente a determinados tipos de productos y no a lo esencial del comercio. Pero si bien el “waiver” por sí mismo tiene una importancia relativa para la creación de una integración territorial, se ha convertido en un instrumento para la legitimación de determinados estatutos jurídicos con vida propia, los cuales –por medio de algunas de sus aplicaciones- sí pueden determinar la existencia de una integración territorial más intensa. Así, el “waiver” o “dispensa” ha tenido un rol fundamental en la creación del denominado “Sistema Generalizado de Preferencias”, que a su vez desemboca en la denominada “Cláusula de Habilitación” (“enabling clause”), sobre lo que nos referiremos a continuación. -XIEl Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) Este Sistema, como más tarde la “Cláusula de Habilitación”, nacen como consecuencia de los reclamos de los países menos desarrollados. En el marco del GATT de 1947, como vimos anteriormente, los tratamientos preferenciales, al menos en teoría, estaban excluídos. La aproximación a la situación de los países en desarrollo en el GATT de 1947 se había efectuado en forma negativa, esto es como excepción, a través del artículo XVIII. Este artículo (“Ayuda del Estado para favorecer el desarrollo económico”) es en su primera parte programático y refiere a que la consecución de los objetivos del Acuerdo “será facilitada por el desarrollo progresivo de sus economías respectivas, especialmente en el caso de las partes contratantes cuyo economía sólo puede ofrecer a la población un bajo nivel de vida y que se halla en las primeras fases de su desarrollo”. Luego, en las secciones A y B del artículo se establecen “facilidades suplementarias” para permitir a las partes hacer frente a las necesidades de su desarrollo económico. Muy sintéticamente, estas “facilidades” consisten en la posibilidad de una parte de modificar o retirar una
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concesión arancelaria “con el fin de favorecer la creación de una determinada rama de producción o para elevar el nivel de vida general de su población” o “regular el nivel general de sus importaciones” para salvaguardar su situación financiera exterior y obtener un nivel de reservas suficiente para la ejecución de su programa de desarrollo. Pero esta disposición se reveló insuficiente y en la práctica casi no tuvo aplicación. Muy temprano entonces, resultó un hecho de la realidad que las disparidades de estructura y de potencial comercial entre países industrializados y países en vías de desarrollo exigían el reconocimiento del concepto de preferencia a favor de estos últimos. Así, los países en vías de desarrollo no cesaron de reivindicar, en el marco del GATT de 1947, un tratamiento diferenciado y más favorablelxxiv. Posteriormente, con la revisión del GATT en 1966 y el agregado de la parte IV (“Comercio y desarrollo”) si bien la aproximación negativa se mantenía, no era menos cierto que se reconocía el principio de no reciprocidad en las negociaciones comerciales entre países desarrollados y países en desarrollo (artículo XXXVI.8). Recién en la Ronda Tokio del GATT, a partir de 1971, comienza a emerger un estatuto comercial para los países en vías de desarrollo con (i) el principio de las preferencias comerciales a favor de los mismos – cuyo origen es aún anterior al comienzo de la Ronda en cuestión-; (ii) la adopción, al finalizar la Ronda, en el año 1979, de la denominada “Cláusula de Habilitación”. El principio de las preferencias comerciales –primera aproximación positiva a la situación de los países en desarrollo-, provino de Decisiones de las PARTES CONTRATANTES que reflejaron las recomendaciones efectuadas por la UNCTAD II de Nueva Delhi (1968) sobre preferencias a los países del tercer mundolxxv. Las Decisiones en cuestión fueron tomadas con fechas 25 de junio (sobre el Sistema Generalizado de Preferencias) y 26 de noviembre (sobre Negociaciones comerciales entre países en desarrollo) de 1971. Mediante la primera Decisión se concedió una exención del cumplimiento de las disposiciones del artículo I por un período de diez años. Aunque en ella no se hacía referencia al párrafo 5 del artículo XXV, esta Decisión fue tomada sobre la base de una comunicación de las partes contratantes que se proponían conceder las preferencias (C/W/178*) y que habían solicitado una exención de conformidad con el artículo XXV.5. Durante el debate en el Consejo sobre esta Decisión se señaló lo siguiente: (i) la exención hacía posible la aplicación de un sistema de preferencias generalizadas no recíprocas y no discriminatorias según lo convenido en la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (1968); (ii) en la exención no se precisaba la determinación de los países beneficiarios y se enunciaban las directrices generales al respecto presentadas por los países otorgantes de las preferencias en la UNCTAD “según las cuales....[los países donantes] las basarían en general en el principio de la autodesignación (por ejemplo, en 1972 Dinamarca exoneró del recargo temporal a la importación a los productos comprendidos en el Sistema y que procediesen del “Grupo de los 77”, con lo cual algunos miembros del Grupo de Trabajo manifestaron su preocupación por el hecho de que la exención no abarcase a todos los países en desarrollolxxvi); (iii) la exención sería sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artículo del Acuerdo General excepto el primero; se mantendrían en toda su integridad los derechos dimanantes del artículo XXIII;
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No llegó a plantearse la prórroga de la exención de 1971 porque el 28 de noviembre de 1979 se adoptó la Decisión sobre “Trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo” (Decisión conocida como “Cláusula de Habilitación”) que autoriza el “trato arancelario preferencial concedido por partes contratantes desarrolladas a productos originarios de países en desarrollo de conformidad con el Sistema Generalizado de Preferencias”lxxvii. En definitiva, los SGP consisten en un trato más favorable acordado por los países industrializados a los países en vías de desarrollo. Tienen como objetivo favorecer las exportaciones de estos últimos en vista de estimular su crecimiento económico. Prevén generalmente una reducción importante, cuando no la eliminación, de los derechos de aduana para un número importante de productos que interesan a esos países, así como una aplicación más favorable de las medidas no tarifarias en el territorio de los países industrializados. Establecen en muchas oportunidades un mecanismo de reducción progresiva de las preferencias en función del crecimiento de la competitividad de los productos originarios de los países en vías de desarrollo. Contrariamente a los otros principios de derecho comercial internacional, no están fundados en la reciprocidad de las ventajas para las partes que las concedenlxxviii. Mediante la Decisión de 26 de noviembre de 1971 se eximió a cada una de las partes contratantes que participaron en los acuerdos consignados en el Protocolo relativo a las Negociaciones Comerciales entre Países en Desarrollo del cumplimiento de las disposiciones del párrafo 1 del artículo I en la medida necesaria para que pudiera aplicar a los productos originarios de otras partes en el Protocolo el régimen preferencial establecido en dicho instrumento. Si bien la Decisión no contiene ninguna referencia al párrafo 5 del artículo XXV, el Presidente de las PARTES CONTRATANTES observó que no había habido una petición formal de votación y concluyó por consiguiente que se habían satisfecho las condiciones para el otorgamiento de una exención con arreglo al párrafo 5 del artículo XXV y que se había adoptado la decisión de conformidad con lo estipulado en ese párrafolxxix. Los países occidentales accedieron a ciertas demandas de los países en desarrollo. La Comunidad Europea introdujo ya desde 1971 el SGP a favor del “Grupo de los 77”, así como a territorios o países dependientes de Estados miembros de países terceros, como Hong Kong y Macado y a los demás países en desarrollo que solicitaran la aplicación del sistema; así primero Rumania (1972) y después China (1980) se beneficiaron del esquema comunitario. Es de hacer notar que el SGP se aplicó en ese momento a los productos agrícolas; para los productos manufacturados o semi-manufacturados, sensibles al comercio comunitario, se estableció un límite bajo la forma de contingentes o de “techos” revisados cada año. Los Estados Unidos y el Japón lo introdujeron más tardíamente. Si bien los EE.UU. aceptaron el principio ya en 1967, no lo aplicaron sino a finales de 1974. Esa aplicación excluyó los productos sensibles. En adición, los EE.UU acompañaron el sistema preferencial de una cláusula relativa al desarrollo, teniendo en cuenta los logros comerciales del país, producto por producto. Más tarde, en 1984, sometieron la utilización del SGP a la política que el país beneficiario siguiera en materia de propiedad intelectual, preparando así la posición que defenderían en la Ronda Uruguaylxxx. Durante la Ronda Tokio, los negociadores llegaron a concluir acuerdos específicos sobre las barreras más perjudiciales para el comercio internacional. Se aprobaron entonces “Códigos” sobre subvenciones y derechos compensatorios, valor en aduana, mercados
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públicos, obstáculos técnicos al comercio y procedimientos en materia de licencias de exportación. Estos Código se situaban por fuera del sistema GATT, al mismo tiempo que profundizaban sus reglas. Se presentaron como Tratados multilaterales sometidos a la aprobación o ratificación de las partes, es decir, de adhesión opcional. Las obligaciones dimanantes de los mismos alcanzaban a los miembros adherentes, aunque los no adherentes se beneficiaban automáticamente y sin reciprocidad por efecto de la CNMF, con lo cual el fenómeno del “free ride” tuvo aplicación plena. El GATT era así, al finalizar la Ronda Tokio, un “rompecabezas” o un “puzzle” en el cual además del Acuerdo General existían decenas de instrumentos bilaterales o multilaterales. El Acta final Marrakech del 15 de abril de 1994, que oficializó la terminación de la Ronda Uruguay, pondría el orden necesariolxxxi. -XIITrato diferenciado y más favorable para los países en desarrollo. La “Cláusula de Habilitación”. Pero quizás la consecuencia más importante de la Ronda Tokio, en lo que refiere a la posibilidad de constituir territorios integrados, radica en la denominada “Claúsula de Habilitación“ (“enabling clause”). Es ésta la forma resumida para hacer referencia a la Decisión de las PARTES CONTRATANTES de fecha 28 de noviembre de 1979, adoptada por consenso en su 35º. Período de Sesiones, celebrado en noviembre de 1979 denominada: “Decisión relativa al trato diferenciado y más favorable y a la reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo”. Esta Decisión dotó a los países en vía de desarrollo de un verdadero estatuto (en lugar de solucionar su situación por la vía de principios negativos como la no reciprocidad o el otorgamiento de derogaciones (SGP). En virtud de esta cláusula las partes contratantes desarrolladas están habilitadas, en el marco de un verdadero estatuto, a acordar ventajas preferenciales (tarifarias o no) a los países en desarrollo en general. Esta cláusula es de naturaleza evolutiva, ya que los países que están en vías de industrialización tienen también la obligación de acordar preferencias a los países de menor desarrollo; también las medidas de salvaguardia a los fines del desarrollo fueron aligeradas, lo mismo que las condiciones de participación en integraciones regionales “impuras” que revisten la forma simple de acuerdos de comercio preferenciallxxxii. Bajo esta Decisión queda plenamente validado el Sistema General de Preferencias (ver párrafo 2 a) y nota 3 de la Decisión en examen). En lo que interesa más a efectos de este trabajo, cabe reproducir los párrafos 1 y 2 c) de la Decisión de 28 de noviembre de 1979. 1. No obstante las disposiciones del artículo primero del Acuerdo General, las partes contratantes podrán conceder un trato diferenciado y más favorable a los países en desarrollo, sin conceder dicho trato a las otras partes contratantes. 2. Las disposiciones del párrafo 1 se aplicarán: ..................................................................... c) a los acuerdos regionales o generales concluídos entre partes contratantes en desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente los aranceles y, de conformidad con los criterios o condiciones que puedan fijar las PARTES CONTRATANTES, las medidas no arancelarias aplicables a los productos importados en el marco de su comercio mutuo;
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De esta disposición resulta que los países en desarrollo pueden celebrar acuerdos regionales o generales cuyo objeto es reducir o eliminar los aranceles y las medidas no arancelarias en su comercio mutuo, sin extender las ventajas concedidas a los terceros países que no sean miembros del acuerdo; y que dichos acuerdos deberán ser sometidos al examen de las demás partes contratantes, las que podrán aceptar esa situación de no reciprocidad, “no obstante las disposiciones del artículo primero del Acuerdo General”. El párrafo 5 de la Decisión reitera en forma detallada la aplicación del principio de no reciprocidad: los países desarrollados “no esperan reciprocidad” por los compromisos unilaterales de reducción de derechos de aduana y otros obstáculos al comercio, concedidos a los países en desarrollo; no tratarán de obtener concesiones que sean incompatibles con las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de las partes contratantes en desarrollo ni estas últimas tendrán que hacer tales concesiones. Ha dicho el Órgano de Apelación de la OMC “....que el texto del párrafo 1 de la Cláusula de Habilitación asegura que......la Cláusula de Habilitación, por ser la norma más específica, prevalece sobe el párrafo 1 del artículo I. Sin embargo, para determinar si surge o no ese conflicto, un grupo especial encargado de solucionar una diferencia debe, como primer paso, examinar la compatibilidad de una medida impugnada con el párrafo 1 del artículo I, que es la norma general. Si en esta etapa se considera que la medida es incompatible con el párrafo 1 del artículo I, el grupo debe examinar luego, como segundo paso, si la medida de todos modos está justificada por la Cláusula de Habilitación. Solamente en esta última etapa es posible hacer la determinación final de la compatibilidad con la Cláusula de Habilitación o de la incompatibilidad con el párrafo 1 del artículo I. En otras palabras, la Cláusula de Habilitación no excluye la aplicabilidad del párrafo 1 del artículo I en el sentido de que, como cuestión de procedimiento (o del orden de examen como dijo el Grupo Especial), la medida impugnada es sometida sucesivamente a la prueba de la compatibilidad con las dos disposiciones. Sin embargo, en lo que se refiere a la determinación final –o a la aplicación en lugar de la aplicabilidad- es evidente que sólo una disposición se aplica en un momento determinado...lxxxiii. Hagamos notar que si bien la “Cláusula de Habilitación” puede dar lugar a acuerdos regionales por los cuales las partes en dichos acuerdos se concedan ventajas no extensivas a los demás países, no rige el principio de la liberación de lo “sustancial” del comercio intrazonal, pues estamos en un escenario diferente al del art. XXIV del GATT. Por consiguiente, existe la posibilidad de discriminar a un miembro frente a otro. Si se quiere evitar que un miembro otorgue preferencias más favorables a otro miembro del acuerdo preferencial que las resultantes del propio acuerdo, será menester estipular una cláusula de la nación más favorecida que se aplique “hacia adentro”, es decir, entre los Estados miembros del acuerdo. De tal manera con este “nuevo tipo” de CNMFlxxxiv se podrá evitar una discriminación arancelaria dentro de la zona preferenciallxxxv. Estos acuerdos deben respetar ciertos principios establecidos en el párrafo 3 de la Decisión. Así deben estar concebidos “para facilitar y fomentar el comercio” entre las partes y “no a poner obstáculos o a crear dificultades indebidas al comercio de otras partes contratantes [de los otros Miembros de la OMC]”. Tampoco pueden constituir “un impedimento para la reducción o eliminación de los aranceles y otras restricciones del comercio con arreglo al principio de la nación más favorecida” [párrafo 3 a) y b)]. Esto significa que los acuerdos no pueden imponer al comercio entre las partes del mismo, prescripciones más rigurosas que aquellas que son acordadas por dichas partes a otros Miembros de la OMClxxxvi.
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En los párrafos 3 c) y 7 de la Decisión, se establece la naturaleza evolutiva o gradual de la misma. El primer párrafo señalado indica que el trato diferenciado “deberá....estar concebido y, si es necesario, ser modificado de modo que responda positivamente a las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo”. A su vez, en el párrafo 7 se dispone que las partes contratantes en desarrollo “esperan” que su capacidad de hacer contribuciones, concesiones negociadas u otras medidas convenidas de conformidad con el Acuerdo General “aumenten con el desarrollo progresivo de su economía y el mejoramiento de su situación comercial y esperan en consecuencia participar más plenamente en el marco de derechos y obligaciones del Acuerdo General”. El dinamismo, evolución o graduación de la cláusula de habilitación fue destacado en el seno del GATT en 1981-82 en el Comité de Comercio y Desarrollo y en el Consejo. Se dijo en esa oportunidad que si bien la Cláusula de Habilitación era un mecanismo útil en determinadas circunstancias, y que había causado un daño mínimo a la integridad del Acuerdo General, éste seguiría siendo el caso si se suprimía gradualmente el empleo del trato preferencial. En particular era importante el párrafo 3 c) de la cláusula que indicaba que el trato especial y diferenciado debía concederse sobre una base dinámica, teniendo en cuenta los cambios en los niveles de desarrollo y las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo. El párrafo 7 exigía una diferenciación entre países en desarrollo que iba más allá de la prevista para los países menos adelantados. A la luz del progreso económico logrado por algunos países, se precisaba un mayor grado de diferenciación entre países en desarrollo en cuanto al acceso al trato preferencial y en cuanto al grado de reciprocidad requerido en las negociaciones. En lo referente a las disposiciones del párrafo 7 de la Cláusula de Habilitación, algunos representantes dijeron que no había en ese párrafo la base para una discriminación entre países en desarrollo. Otro representante señaló que la decisión de participar más plenamente en el sistema de obligaciones del GATT era una “decisión autónoma” que había de adoptarse en función del propio juicio de cada país acerca de sus necesidades de desarrollo, financieras y comercialeslxxxvii. CARREAU y JUILLARD señalan que la formulación del párrafo 7 es “críptica y carente de un criterio preciso” y apuntaba a la situación de los países en desarrollo más adelantados (calificados también como “Nuevos países industrializados” o N.P.I.) que podrían verse privados de los beneficios de un trato diferencial, en tanto que ellos mismos deberían conceder dicho trato a los países menos adelantados que ellos mismos. En este punto, las categorías se hacen difíciles de precisar. Incluso, el párrafo 8 de la Decisión en estudio hace referencia a los “países menos adelantados”, una subcategoría de los países en desarrollo, que ha sido objeto de una Decisión específica en los Acuerdos de la Ronda Uruguay (incluída dentro del Capítulo “Decisiones y Declaraciones Ministeriales” y denominada concretamente: “Decisión relativa a las medidas a favor de los países menos adelantados”). El sistema OMC no da reglas precisas sobre esta categoría de países, salvo en el “Acuerdo Multilateral sobre Subvenciones” que establece determinados criterios como el producto bruto anual y una remisión a las listas de P.M.A. establecidas por la ONUlxxxviii. La denominada “Cláusula de Habilitación” ha sido mantenida en el “GATT de 1994”, ya que en el “Acta Final” de Marrakech que contiene los acuerdos resultantes de la Ronda Uruguay, se establece que: “1. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (“GATT de 1994”) comprenderá: .....b) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados a continuación que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de
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1994 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC....iii) decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947 aún vigentes en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC; iv) las demás decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947” Esta disposición cubre evidentemente la “Cláusula de Habilitación”. En cuanto al procedimiento para presentar un acuerdo ante la OMC, debe recurrirse a la disposición del párrafo 4 de la Cláusula de Habilitación, debidamente ajustada en su redacción como consecuencia del Acuerdo sobre la OMC. En efecto, la notificación –con toda la información sobre las medidas adoptadas- debía ser realizada a las PARTES CONTRATANTES. Esta función recae en el “Comité de Comercio y Desarrollo” previsto en el artículo IV.7 del Acuerdo sobre la OMClxxxix. Dicho Comité “examinará periódicamente, como parte de sus funciones, las disposiciones especiales a favor de los países menos adelantados Miembros contenidas en los Acuerdos Comerciales Multilaterales y presentará informe al Consejo General para la adopción de disposiciones apropiadas”xc. El procedimiento, conforme al párrafo 4 b) de la Cláusula de Habilitación continúa con la “pronta celebración de consultas, a petición de cualquier parte contratante interesada”. En el caso de que la parte contratante interesada lo solicite, el Comité “celebrará consultas sobre el asunto con todas las partes contratantes interesadas, con objeto de alcanzar soluciones satisfactorias para todas esas partes contratantes”. El Comité puede confiar al Comité de acuerdos comerciales regionalesxci la tarea de examinar la compatibilidad de los acuerdos notificados con las disposiciones de la Cláusula de Habilitación. Este procedimiento puede eventualmente desembocar en una Decisión del Comité de Comercio y Desarrollo prescribiendo criterios y condiciones adicionales de conformidad con el párrafo 2 c) de la “Claúsula”. Al año 2004 los acuerdos preferenciales más conocidos entre países en vías de desarrollo eranxcii: En América Latina: La ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración), el MERCOSUR (Mercado Común del Sur integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela)xciii y la CANxciv (Comunidad Andina de Naciones a partir de marzo de 1996, antes “Pacto Andino”, integrado por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela). En Asia: El Consejo de cooperación del Golfo Pérsico, los acuerdos de la OCE (tarifas preferenciales constituídas entre Pakistán, la República Islámica de Irán y Turquía), el SAPTA (Acuerdo de Comercio preferencial de Asia del Sur integrado por Bangladesh, Bouthan, India, las islas Maldives y Nepal), el Acuerdo de Bangkok (Bangladesh, India, Filipinas, República de Corea, Republica democrática Popular Lao, Sri Lanka y Tailandia) y el ANASE (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático). En África: El COMESA (Mercado Común de África del Este y África Austral), el UEMOA (Unión Económica y Monetaria del Oeste Africano); y el CAE (Comunidad del África del Este). En Oceanía: El SPARTECA (Acuerdo de Cooperación Comercial y Económica para la Región del Pacífico Sur) y el Grupo de Melanesia (Islas Salomón, Papua-Nueva Guinea y Vanuatu).
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A ello debe agregarse el sistema global de preferencias comerciales que fue establecido entre los países Miembros del Grupo 77 en el marco de la UNCTAD y aprobado por el Consejo del GATT en 1989. En virtud de este sistema los países en desarrollo Miembros del Grupo 77 se conceden mutuamente ventajas comerciales. En adición, más de 200 acuerdos regionales preferenciales, derogatorios del artículo I.1 del GATT, de los cuales son parte la mayoría de los países del globo han sido notificados al GATT o al Comité de acuerdos regionales de la OMC bajo el artículo XXIV del GATT o de la Cláusula de Habilitación. Más de 170 de estos acuerdos estaban en vigor en el año 2004. -XIIILos nuevos temas de la integración regional Existen razones para celebrar ACR que van más allá de las consideraciones de los redactores del GATT de 1947. Desde esa fecha, los estadistas y políticos comprendieron que existía un número importante de cuestiones que afectaban las relaciones comerciales y que no estaban planteadas –o estaban apenas esbozadas- en el GATT. Un ejemplo es el comercio de servicios y en derechos de la propiedad intelectual. El foco fue puesto en general en las barreras tarifarias y no tarifarias, pero la realidad demostró que las relaciones comerciales requerían la consideración de otras materias referentes a la soberanía nacional y materias que estaban profundamente arraigadas en las estructuras sociales y las culturas. De ahí que, cuando un pequeño grupo de naciones decide formar un ACR, existe la posibilidad de que esos grupos desarrollen preferencias que no están mencionadas en el artículo XXIV del GATT o aún ni siquiera en ninguna parte del Acuerdo. Estas preferencias pueden incluir un número de diferentes clases de regulaciones concernientes al medio ambiente, a los servicios financieros, estándares laborales o derechos humanos. En tal sentido, por ejemplo, las reglas relacionadas con la protección del medio ambiente pueden dar ventajas a los miembros del ACR y por consiguiente se convierten en una traba para el comercio con terceros países no miembros. Esto puede suceder para otros temas. Estos temas pueden tener un efecto económico o no económico. En este último caso, por ejemplo, la protección de los derechos humanos. Inclusive, esta protección puede ser una condición para la entrada de nuevos miembros. Asimismo los efectos no económicos pueden referirse a democratización, desmilitarización, temas de inmigración, etc. Estos objetivos están ligados a otros objetivos más explícitos de los acuerdos regionales preferenciales, como el aumento de la riqueza, la economía de escala, las ventajas comparativas, el aumento de las inversiones, la protección del derecho de propiedad, etc.xcv. En este mismo sentido, uno de los mayores logros de la Ronda Uruguay, fue el de integrar dentro del sistema de reglas del GATT una serie de nuevos temas. Cuatro aspectos fueron en particular priorizados, los tres primeros pudiendo ser calificados como “nuevos” y mientras que el cuarto había resultado insoluble para el sistema GATT a pesar de que técnicamente estaba sujeto a las reglas del Acuerdo. Estos cuatro temas fueron: el comercio de servicios, el comercio relacionado con las medidas sobre propiedad intelectual, el comercio relacionado con las Inversiones, y el comercio sobre bienes agrícolas. La Ronda Uruguay tuvo por cierto otros muchos temas; pero estos cuatro, tradicionalmente fuera de las reglas comerciales multilaterales, fueron particularmente considerados en esta oportunidad para la creación de reglas sobre los aspectos comerciales que tuvieranxcvi. Pero no se trataba de lograr una extensión de las
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competencias del GATT a estos nuevos temas en general. Estos temas se integraban dentro de la regulación GATT/OMC en la medida que las medidas restrictivasxcvii en tela de juicio estuvieran ligadas al comercio. La terminología no deja lugar a dudas: los “Acuerdos” celebrados sobre los tres primeros temas (los que siempre habían sido ajenos al GATT), fueron “sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio”, “sobre el Comercio de Servicios” (AGCS) y “sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (ADPIC)xcviii. El comercio de servicios tiene en particular una gran importancia, ya que su valor representa un altísimo porcentaje del comercio mundial. En términos generales, en la elaboración del AGCS se han adoptado los medios clásicos de liberalización del comercio de mercancías, adaptados de manera útil a tales efectos. Estos instrumentos incluyen la cláusula de la nación más favorecida, la obligación de trato nacional, la obligación de acceso a mercados, la consideración de los acuerdos de integración regional, los procedimientos compensatorios a subvenciones. El ejercicio de aplicación de estas categorías tradicionales a la provisión internacional de servicios desembocó en el texto legal recogido en el AGCS, tras un largo período negociador en el marco de la Ronda Uruguayxcix. En lo que refiere a este trabajo, tiene especial importancia la mención del comercio de servicios, ya que el artículo V del “Acuerdo” respectivo, denominado “Integración económica” prevé la existencia de acuerdos por los cuales “se liberalice el comercio de servicios”; y faculta la realización de tales acuerdos si se dan determinadas condiciones. De tal forma, existe un “estatuto especial” para los ACR que se refieran a la concesión de preferencias recíprocas –y no extensivas a terceros países- en materia de servicios. Estos acuerdos deberán ser notificados con arreglo al artículo V del AGCS y su consideración estará a cargo del Consejo del Comercio de Servicios (Acuerdo de la OMC, artículo IV.5). A la vez, el Consejo referido puede encargar –se trata de una facultad, no un deber- el examen del ACR en cuestión al Comité de Acuerdos Comerciales Regionales. -XIVSituación actual. Los Acuerdos Comerciales Regionales en la nueva Ronda de Negociaciones de Doha.
14.1.- ¿Multilateralismo o regionalismo?. La realidad actual muestra que prácticamente la totalidad de los Miembros de la OMC son parte en uno o más acuerdos comerciales regionales (a mediados del año 2005 sólo había un Miembro de la OMC que no era parte en ningún acuerdo comercial regional). El incremento en el número de acuerdos comerciales regionales ha continuado sin cesar desde principios de la década de los 90. Hasta diciembre de 2002 se habían notificado al GATT/OMC aproximadamente 250 acuerdos comerciales regionales, de los cuales 130 se notificaron después de 1995. En el año 2005 se habían notificado a la OMC un total de 330 ACR. Los cálculos son difíciles, puesto que se cree que hay varios otros ACR en funcionamiento a pesar de no haber sido notificados todavía. Este escenario podría conducir a una pérdida de importancia del aspecto multilateral, o como se ha dicho “una amenaza para la OMC”. Las ventajas y desventajas del
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regionalismo frente al multilateralismo fueron analizadas en el Foro Público de la OMC (“¿Qué OMC queremos para el siglo XXI?”)c, Capítulo V.A (“Cuestiones Específicas” – Los acuerdos comerciales regionales como peligro u oportunidad para la OMC. Sesión organizada por la Federación Alemana de la Industria [BDI]); también fueron objeto de la alocución pronunciada por el Director General de la OMC, Pascal LAMY, en la alocución dirigida a la Confederación de Industrias Indias en Bangalore el 17 de enero de 2007ci. En el “Foro”, los participantes expresaron una opinión más bien pesimista –en cuanto a los beneficios de los ACR para la economía mundial-, aunque sin condenarlos con carácter general; a esta posición se contrapone en alguna medida el discurso del Director General, moderadamente optimista, aunque reivindicando el multilateralismo, en el sentido de que los ACR no pueden sustituir a las normas multilaterales. Intentaremos resumir algunos de los argumentos a favor y en contra de la proliferación de ACR. 14.2. Argumentos a favor y en contra de los ACR. A favor: 1. Si bien el mejor instrumento para los mercados abiertos es el sistema multilateral, los ACR podrían desempeñar un papel importante como instrumento complementario de la liberalización comercial. El nuevo mecanismo de transparencia de la OMC (que dispone una mejor obtención de informaciones) una vez puesto en práctica contribuiría a la comprensión de los efectos de los múltiples ALC y ACR que se negocian. 2. El argumento referente al tiempo favorece los ACR, puesto que en general la concertación de un acuerdo bilateral o regional se alcanza con mayor rapidez que la de un acuerdo multilateral gracias al menor número de partes implicadas, lo que en general resulta muy atractivo tanto para los políticos como para los círculos empresariales que buscan resultados rápidos. 3. La armonización normativa es más fácil de lograr en el plano bilateral o regional que en el multilateral. 4. Los ACR podrían generar una presión a favor del multilateralismo. 5. Los ACR pueden adentrarse en nuevos campos. Merced a una coincidencia de intereses y, a menudo a valores más comunes o compartidos , los acuerdos comerciales bilaterales pueden abarcar otras esferas tales como la inversión, la competencia, las normas laborales o las disposiciones sobre el medio ambiente, en las que no existe un consenso entre los Miembros de la OMC. 6. En muchos de los acuerdos de libre comercio existen consideraciones de orden político o geopolítico. Por lo general, los países en desarrollo que realizan negociaciones con países desarrollados más poderosos esperan obtener beneficios preferenciales exclusivos, así como asistencia para el desarrollo y otras ventajas no comerciales. Tales negociaciones también se consideran instrumentos para hacer méritos y obtener ventajas sobre otros Miembros de la OMC.
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7. Los ACR también enseñan a los participantes a negociar, contribuyendo de ese modo a reforzar las instituciones comerciales de los países. Muchos acuerdos han servido de base para asegurar la paz y una mayor estabilidad política. 8. Los ACR se utilizan con frecuencia como instrumentos para realizar reformas internas en ámbitos en los que los sistemas multilaterales son menos eficaces. En contra: 1. El principal argumento en contra es que crean una desviación de comercio y desplazan las importaciones de los proveedores mundiales más eficientes. 2. La circunstancia de que los ACR se consideren cada vez más como una alternativa frente al retraso de la liberalización multilateral, constituye un importante obstáculo para las negociaciones de Doha. La vasta red de los ACR (el “colador de tallarines”) acrecienta enormemente los costos de transacción y equivale a poner trabas en la marcha de la globalización. 3. Desde el punto de vista de la “teoría de los juegos” se ha puesto en marcha una “carrera por los mercados” que se autopropulsa. Por ejemplo, tuvieran o no los Estados Unidos un ACR con la India, por ejemplo, lo mejor para la UE sería concertar un acuerdo: ya sea haciéndolo primero y ganando ventajas competitivas frente a los Estados Unidos o, si éstos lo hicieran antes, siguiendo su ejemplo para volver a equilibrar las condiciones. Aunque ese laissez faire fuera racional para cada país considerado individualmente, crea el peligro de pérdidas en el bienestar mundial y persistentes perjuicios para la OMC. 4. Los ACR, el discriminar contra los países excluídos causan efectos externos, y las medidas descentralizadas de los interlocutores comerciales conducen a una especie de “falla del mercado” que exige la intervención de una organización supranacional para frenar el bilateralismo. 5. Aunque sobre la base del bilateralismo o del regionalismo pudieran satisfacerse determinados intereses comerciales, ni las pequeñas y medianas empresas (PYME) ni las empresas transnacionales se beneficiarían automáticamente de un regionalismo cada vez más intenso. Ello se debe a que las PYME, por razones financieras, no serán capaces de utilizar el “colador de tallarines” con sus múltiples y variados costos, y derechos y obligaciones comerciales de carácter bilateral. También las empresas transnacionales se perjudicarían ya que dependen en gran medida de la flexibilidad, que puede perderse con la acentuación del regionalismo. 6. La conclusión de ACR puede generar más discriminación, lo que en último término perjudicará a todos los interlocutores comerciales. Los países que no son parte en un acuerdo y que no quisieran verse excluídos del mismo, tratarán de concluir acuerdos con alguno de los países que sí son parte en él. A esto se denomina como “efecto acumulativo” o “efecto dominó”. En otras palabras, la consecuencia es que las preferencias obtenidas suelen ser efímeras. Cuanto mayor sea el número de acuerdos, menos significativas serán las preferencias.
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7. Los ACR no pueden resolver cuestiones sistémicas, como las normas de origen, las medidas antidumping o las subvenciones a la agricultura y a la pesca. Estas cuestiones no pueden abordarse a nivel bilateral. 8. La proliferación de ACR regionales puede complicar considerablemente el entorno comercial con la creación de una red de normas incoherentes. En el caso de las normas de origen, un número cada vez mayor de Miembros de la OMC son parte en 10 o más acuerdos comerciales regionales, la mayoría de los cuales contienen para un determinado Miembro, normas de origen específicas. Esta situación complica el proceso de producción de las empresas que se ven obligadas a adaptar sus productos a diferentes mercados preferenciales a fin de satisfacer las normas de origen; también complica la tarea de los funcionarios de aduana lo que pone en peligro la transparencia del régimen comercial. 9. Para muchos países pequeños y débiles, la concertación de un acuerdo bilateral con un país grande y poderoso significa tener menor peso y una posición de negociación más débil que en el marco de unas negociaciones multilaterales.
14.3. Algunos esbozos de solución
Para evitar perjuicios los ACR sólo deberían concertarse y negociarse cuando pudieran tener determinada utilidad que el Programa de Doha para el Desarrollo no pudiera ofrecer. Deberían ser de gran calidad y estar bien redactados, y formulados en conformidad con las normas de la OMC para garantizar su compatibilidad con ese régimen. Sería necesario un alto nivel de transparencia para reducir los costos de transacción. Sólo la OMC podría colmar la brecha entre los ACR y el régimen propio de la OMC.
El Director General LAMY, al finalizar su alocución, indicaba que dado que los ACR son una realidad insoslayable y teniendo en cuenta que la OMC no excluye estos acuerdos en determinadas condiciones, el reto es el de garantizar que contribuyan al buen funcionamiento del sistema mundial de comercio, reduciendo al mínimo el riesgo de que disminuyan el bienestar global y limiten las economías de escala. Un primer gran paso fue la adopción en diciembre de 2006 de un mecanismo para mejorar la transparencia de los ACR concluídos por Miembros de la OMC. Según LAMY, la respuesta es un sistema sólido y moderno de comercio multilateral conjugado con unos acuerdos comerciales que amplifiquen sus beneficios en lugar de sustituirlos. Esto es, un sistema multilateral de comercio que se vea complementado y no sustituído por una nueva generación de acuerdos comerciales regionales. -XVEl nuevo mecanismo de transparencia establecido para las integraciones territoriales
La interpretación de las normas de la OMC sobre ACR se convirtió, luego de la Ronda Uruguay, en una cuestión polémica; como consecuencia de ello, en el año 2001, el Comité
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de Acuerdos Comerciales regionales no había podido concluir sus exámenes de la conformidad de los distintos acuerdos comerciales con las disposiciones de la OMC. Es así que en la Declaración de la Cuarta Conferencia Ministerial celebrada en Doha (Qatar) en noviembre de 2001, se estableció el mandato de trabajo para las negociaciones sobre una serie de cuestiones, entre ellas las relativas a la aplicación de los acuerdos. Una de las 21 Cuestiones enumeradas fue la de las “Normas de la OMC” y el párrafo 29 de la Declaración establece concretamente: “Convenimos también en celebrar negociaciones encaminadas a aclarar y mejorar las disciplinas y procedimientos previstos en las disposiciones vigentes de la OMC aplicables a los acuerdos comerciales regionales relativos al desarrollo”. Las negociaciones correspondientes se celebraron en el Grupo de Negociación sobre las Normas, órgano subsidiario del Comité de Negociaciones Comerciales. Un primer resultado del trabajo de dicho Grupo fue el documento: “Compendio de Cuestiones relacionadas con los Acuerdos Comerciales Regionales”cii, de gran interés técnico y científico. Posteriormente, en la reunión de 10 de julio de 2006, el Grupo de Negociación sobre las Normas aprobó un proyecto de texto sobre “MECANISMO DE TRANSPARENCIA PARA LOS ACUERDOS COMERCIALES REGIONALES” para someterlo a la consideración del Comité de Negociaciones Comercialesciii. Finalmente, el 14 de diciembre de 2006, el Consejo General estableció con carácter provisional la aplicación del referido “Mecanismo de Transparencia”. El “Mecanismo” prevé en primer lugar (párrafo “A”) una obligación de “Pronto anuncio”, esto es que sin perjuicio de la notificación requerida a la OMC (en virtud del artículo XXIV del GATT, del artículo V del AGCS o de la “Cláusula de Habilitación”), la puesta en conocimiento de la OMC debe ser desde que se inician las negociaciones para un ACR; inmediatamente de firmado las Partes (las “Partes” son los Estados parte del ACR) lo comunicarán a la Secretaría de la OMC con una información básica. En el párrafo “B” se prevé la “Notificación”, que “se efectuará lo antes posible”, especificando la disposición o disposiciones de los Acuerdos de la OMC con arreglo a los cuales se notifica. Las Partes proporcionarán asimismo un texto completo del ACR. El párrafo “C” se refiere a “Procedimientos para aumentar la transparencia”. Se prevé un examen por los Miembros –sin afectar los derechos y obligaciones de éstos en el marco de los Acuerdos de la OMC- que “se concluirá normalmente dentro de un plazo no superior a un año a partir de la fecha de la notificación”. Se prevén procedimientos para ayudar a los Miembros en dicho examen (establecimiento de un formato tipo para suministro de datos por las Partes) y la elaboración de una presentación fáctica del ACR por la Secretaría de la OMC, “bajo su propia responsabilidad y en plena consulta con las Partes”. Se establecen plazos para la presentación de los datos, así como los criterios que debe emplear la Secretaría de la OMC para la “presentación fáctica” (informaciones de las Partes o también “datos disponibles de otras fuentes, teniendo en cuenta las opiniones de las Partes en pro de la exactitud fáctica”). Se prevé una sola reunión formal para examinar cada ACR, debiendo los demás intercambios de información realizarse por escrito. La presentación fáctica y toda la restante información adicional presentada por las Partes se distribuirá en no menos de ocho semanas antes de la reunión dedicada al examen del ACR.
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El párrafo “D” del “Mecanismo” se rotula: “Ulteriores notificaciones y presentación de informes”. Se prevé en el mismo la pronta notificación de los cambios que afecten a la aplicación de un ACR o al funcionamiento de éste. Al final del período de aplicación del ACR, las Partes deben presentar un informe sobre el cumplimiento de los compromisos de liberalización. En el párrafo “E” (“Órganos encargados de la aplicación del Mecanismo”) se encomienda al Comité de Acuerdos Comerciales Regionales (“CACR”) y al Comité de Comercio y Desarrollo (“CCD”) la aplicación del “Mecanismo”. El CACR lo hará respecto de los ACR comprendidos en el artículo XXIV del GATT de 1994 y el artículo V del AGCS, y el CCD lo hará respecto de los ACR comprendidos en el apartado c) del párrafo 2 de la Cláusula de Habilitación. Otras párrafos prevén: “F. Apoyo técnico a los países en desarrollo”; “G. Otras disposiciones”; “H. Aplicación provisional del Mecanismo de Transparencia”; “I. Reevaluación del Mecanismo”. El futuro dirá si este “Mecanismo” es eficaz para evitar la proliferación de ACR con contenidos negativos, y garantizar la calidad y correcta adecuación con las normas de la OMC.
Montevideo, junio de 2007
BASALDUA, Ricardo Xavier: “Introducción al Derecho Aduanero (Concepto y contenido)”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pag. 169. ii Para profundizar el concepto de “importación” puede verse: FERRERE, Daniel: “La regulación del comercio exterior por el Estado (parte general)”, Amalio Fernández (Montevideo, sin fecha), pags. 42 a 48; BARREIRA, Enrique C.: “Código Aduanero (Comentarios – Antecedentes – Concordancias)”, Tomo II-A, (arts. 130 a 249), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pags. 196 y ss.; “La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de importación”, en Revista de Estudios Aduaneros (Instituto Argentino de Estudios Aduaneros), Año VIII, primero y segundo semestres de 1998, No. 12, pags. 87 y sgts. (este artículo ha sido reproducido en la “Revista de Comercio Exterior y Aduana” No. 6/2000, F.C.U., Montevideo, pags. 9 a 44; SORTHEIX, Juan José: “La estructura del hecho gravado por los derechos de importación”, Revista Derecho Aduanero, Tomos V-A, páginas 289 y 385 (año 1972) y Tomo V-B página 680 (año 1973), Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires; MAZZ, Addy: “Gravámenes al comercio exterior”, 2ª. Edición, Montevideo, pags. 49 a 57. Es de destacar que en los trabajos de BARREIRA, SORTHEIX y MAZZ, se examina el aspecto material u objetivo del hecho generador de los tributos de importación, lo que los lleva por consiguiente a delimitar el concepto de “importación”. i
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iii
Op. cit. pags. 43 y ss. WHITELAW, James A., en la exposición efectuada en las “Jornadas de Derecho Tributario Aduanero”, Revista Tributaria, T. XVII, número 96, Mayo-Junio de 1990, Montevideo, pag. 221. v En este criterio se inspira el Código Aduanero argentino que dentro de la las “destinaciones de importación” distingue la destinación de importación para consumo”, definida en el artículo 233 que la “destinación de importación para consumo es aquella en virtud de la cual la mercadería importada puede permanecer por tiempo indeterminado dentro del territorio aduanero”; y que la importación es “para consumo” “cuando la mercadería se introduce al territorio aduanero por tiempo indeterminado” (art. 636); luego, la “destinación de importación temporaria” (que equivale a nuestra admisión temporaria” (art. 250); y la destinación suspensiva de depósito de almacenamiento (arts. 285 y 286) y la destinación suspensiva de tránsito de importación (art. 296), que equivale a la operación de tránsito en el CAU. Si bien el Código Aduanero uruguayo, como hemos visto, no emplea el concepto de importación en el sentido genérico indicado, el criterio internacional se ha deslizado en ocasión de la regulación de la admisión temporaria para insumos industriales (régimen del Laboratorio Tecnológico del Uruguay). Así, en el artículo 1 del decreto No. 380/2004 de 26 de octubre de 2004 se indica: “Las importaciones en admisión temporaria de los bienes indicados en el artículo 2º. del presente decreto, con excepción de los contenedores se cursarán libremente de acuerdo con el régimen general de importación vigente y según las normas que se indican a continuación”. En Uruguay, el decreto-ley No. 14.629 de 5 de enero de 1977, que crea el Impuesto Aduanero Unico a la Importación (IMADUNI), adopta una definición de importación que se adapta a los criterios más modernos al decir que dicho impuesto “gravará la introducción al país, en forma definitiva, para consumo o uso propio, o de terceros, de toda mercadería procedente del exterior”. vi “Código Aduanero argentino (Comentarios – Antecedentes – Concordancias)”, cit., pags. 197-198. vii La reseñada es la solución de la legislación uruguaya. Por ello, vale la pena recordar, como lo hace la doctrina, que en cada país la solución dependerá del estatuto legal del depósito, esto es si se le considera como una zona de extraterritorialidad aduanera o solamente como un instrumento o procedimiento para posponer el despacho aduanero y el pago de los tributos consiguientes (SHERMAN y GLASHOFF, “Customs Valuation – Commentary on the GATT Customs Valuation Code”, Kluwer 1988, párrafos 190-191, pags. 101-102). viii En Uruguay el mar territorial, como vimos, forma parte del territorio aduanero, en una definición puramente formal, que luego la realidad (y otras normas de otras fuentes) se encarga de desmentir: el titular de una mercadería que ingresa al mar territorial no tiene que gestionar ninguna operación aduanera, ni de importación ni de tránsito. El Código Aduanero argentino resulta mucho más preciso –según se vió- al establecer en éste y otros casos, un régimen aduanero especial (art. 3 del CAA). iv
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Pablo GONZÁLEZ BIANCHI: “Aspectos jurídicos de la Organización Mundial del Comercio y el GATT con referencia a nuestro derecho positivo”, Revista de Comercio Exterior y Aduana, No. 3/1997, F.C.U. Montevideo, pág.34) x John H. JACKSON dice que se ha argumentado que las normas internacionales consuetudinarias imponen una obligación de no discriminar a las naciones en su conducta referida a las relaciones comerciales internacionales. Pero el escenario más probable no resulta ser ése, y por tanto si esa obligación existe, es solamente por virtud de los tratados o acuerdos. Por centurias, varios tratados (especialmente los de “Amistad, Comercio y Navegación”) han establecido una variedad de cláusulas de no discriminación, pero después de la Segunda Guerra Mundial las principales normas de “no discriminación” son aquellas que están incluídas en el GATT (“The jurisprudence of GATT & the WTO – Insights on Treaty Law and Economic Relations”, Cambridge Univesity Press, 2000, pág 57). xi Thiébaut FLORY: “Le G.A.T.T. – Droit International et commerce mondial”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1968, pags. 9-11. xii Esta cláusula constituye, según David LUFF el “esqueleto” o andamiaje de sustentación (“charpente”) de todo el sistema comercial multilateral (“Le Droit de l´Organisation Mondiale du Commerce – Analyse critique”, Bruselas-Paris, 2000, pág. 42. xiii LUFF, op. cit., págs. 41-42; ver el ulterior desarrollo de estos conceptos en la obra de este autor, págs. 42-52. Hagamos notar que en la formulación de la CNMF están comprendidos los “derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones” (destacado nuestro); y que la obligación es extender en relación a esos derechos y cargas, cualquier ventaja, favor, privilegio, etc. concedido a un producto originario de otro país o destinado a él (destacado nuestro); ver al respecto: FLORY, “Le G.A.T.T.....”, cit., págs. 14-16. xiv HUMMER, Waldemar y PRAGER, Dietmar: “GATT, ALADI y NAFTA – Pertenencia simultánea a diferentes sistemas de integración”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires 1998, págs. 39-40. xv HUMMER y PRAGER, op. cit., págs. 41-44. xvi La CNMF en su formulación condicional da lugar a prácticas inconvenientes como el free ride (elección gratuita) o el free lunch (comida gratuita) por las cuales un Estado que se beneficie automáticamente de todas las concesiones comerciales negociadas en una organización de la que forma parte, podrá estar tentado de presentar por su parte solamente ofertas limitadas; esta falta de generosidad o de apertura podría generar un bloqueo de las negociaciones comerciales, ya que los demás miembros a su vez podrían retirar sus ofertas en virtud de la ausencia de reciprocidad o ventajas mutuas; el otro riesgo es que las ofertas de liberalización se alineen sobre la base más baja, por lo que la liberalización comercial se encontraría reducida al más pequeño común denominador. Finalmente, si el Estado que no ofrece reciprocidad es poco importante en el comercio internacional, las negociaciones podrían continuar y llegarían a un nivel elevado de liberalización del cual se beneficiaría injustamente este Estado poco dispuesta a abrir sus fronteras (Dominique CARREAU y Patrick JUILLARD, “Droit International Économique”, Paris, 4e. Ed. 1998, párrafo 244, págs. 102-103; John H. JACKSON, “The World ix
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Trade System – Law and Policy of International Economic Relations”, Second Edition, 1997, págs. 160-162). xvii FLORY, “Le G.A.T.T…...”, cit. pags. 13-20; CARREAU y JUILLARD, op. cit. párrafos 572 a 592, pags. 228-235. xviii CARREAU y JUILLARD, op. cit. pags. 236 a 241, Nums. 595 a 610. xix CARREAU y JUILLARD, op. cit. pag. 215-216 Nums. 530-532. xx FLORY, ”Le G.A.T.T…. “, cit. págs. 59-60; CARREAU y JUILLARD, op.cit., párrafos 528-546, págs. 214-219. xxi FLORY, “Le G.A.T.T....”, cit., pág. 79. xxii JACKSON entiende no obstante que deben distinguirse el concepto de “multilateralismo” del concepto de la CNMF. Según este autor, el multilateralismo es una aproximación al comercio internacional y otras relaciones que reconoce y valora la interacción de un número –generalmente un número importante- de Estados nacionales. Reconoce los peligros de organizar las relaciones entre Estados mediante etapas bilaterales, negociando cada etapa una por una. Del otro lado, la CNMF es un “standard” de tratamiento igualitario entre naciones extranjeras. No obstante, reconoce que muchas políticas que favorecen la aplicación de la CNMF, también favorecen el multilateralismo (“The World Trading System”, cit., pág. 158) xxiii Thiébaut FLORY, “L´Organisation Mondiale du Commerce - Droit Institutionel et Substantiel”, Bruylant, Bruxelles 1999, Nos. 88-95, págs. 42-45. xxiv LUFF, págs. 52-64; CARREAU y JUILLARD, Nos. 770 a 829, págs. 292-310. xxv CARREAU y JUILLARD, op. cit., Nos. 713-717, págs. 274-275 (sobre las dos últimas excepciones mencionadas). xxvi HUMMER y PRAGER, op. cit., págs. 45-46. xxvii JACKSON, “The World Trade System”, cit., pág. 159. xxviii CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafos 709-711, págs. 272-273 xxix Op. cit., párrafo 712, págs. 273-274 xxx JACKSON, “The jurisprudence off GATT & the WTO”, cit., pág. 101. xxxi LUFF, op. cit., pág. 52. xxxii FLORY, “L´organisation mondiale du commerce”, cit., No. 99, pág. 47. xxxiii JACKSON, “The World Trading System”, cit., págs 165-166. xxxiv JACKSON, “The jurisprudence....”, cit., págs. 101-102. xxxv FLORY, “L´organisation mondiale du commerce”, cit., Nos. 99-100, pág. 47 ; JACKSON, ”The jurisprudence…“ cit., pág. 64. xxxvi CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafos 739-741, págs. 282-283. xxxvii CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafos. 741-742; JACKSON, “The jurisprudence...”, cit., pág. 100; Pascal FONTAINE: “Una nueva idea para Europa – La declaración Schumann (1950-1990)”, publicación de la CEE, Luxemburgo 1990. xxxviii CARREAU y JUILLARD, op. cit., No. 743, págs. 283-284. xxxix Esta tercera categoría es puesta de relieve por JACKSON (“The jurisprudence of GATT...”, cit., págs. 103-104. xl JACKSON, “The jurisprudence...”, cit., pág. 104 xli CARREAU y JUILLARD, op. cit., No. 746, pág.284. xlii CARREAU y JUILLARD, op. cit., No. 749, págs. 285-286
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Thiébaut FLORY: “Le GATT. Droit Internacional et commerce mondial”, Paris 1968, págs. 86 y ss. xliv Esta “Cláusula” será examinada más adelante. xlv En este párrafo y los anteriores, se han seguido las opiniones y comentarios contenidos en: HUMMER y PRAGER, op. cit., págs. 47-59; CARREAU y JUILLARD, op. cit., Nos. 753-755, págs. 287-288; JACKSON, “The World Trade System”, cit., pág. 166; “Guía de las Normas y Usos del GATT”, Índice analítico, Volumen 2, págs. 907-910, OMC, Ginebra, 1995. xlvi CARREAU y JUILLARD, op. cit., No. 756, pág. 288. xlvii Thiébaut FLORY: “L´Organisation Mondiale du Commerce – Droit institutionel et substantiel”, Bruselas 1999, párrafo 107, pág. 50 xlviii “Guía de las Normas y Usos del GATT”, cit., volumen 2, págs. 915-916 xlix “Guía de las Normas y Usos del GATT”, cit., volumen 2, págs. 916-917 l FLORY, “L´Organisation Mondiale du Commerce”, cit., párrafo 107, pág.50. li CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafo 761, pág. 289; FLORY, “L´Organisation Mondiale du Commerce”, cit., párrafo 107, pág. 50. lii FLORY, “L´Organisation Mondiale du Commerce”, cit., párrafos 107 y 115, págs. 50 y 53 ; la afirmación de este autor hay que situarla en la fecha de publicación de su obra, esto es en 1999. liii Fallo del Órgano de Apelación de la OMC, publicado como documento WT/DS34/AB/R. liv CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafo 764, pág.290. “Guía de las Normas y Usos del GATT”, cit., pág. 892. lv “Guía de las Normas y Usos del GATT”, cit., págs. 892-893. lvi “Guía de las Normas y Usos del GATT”, cit., págs. 893-894. lvii “Guía de las Normas y Usos del GATT”, cit., págs. 894-896. lviii Documento WT/DS34/AB/R. lix LUFF, op. cit. pág. 54. lx FLORY, “L´Organisation Mondiale du Commerce”, cit., párrafos 84-85, págs. 4041 y párrafo 112, págs. 51-52. lxi “Guía....” cit., pág. 902. lxii “Guía...” cit., pág. 903. lxiii Hacemos notar que en el Anexo 1A del “Acuerdo de la OMC”, al tratarse el denominado “GATT de 1994”, se indica que las referencias que en las disposiciones del GATT de 1994 se hacen a una “parte contratante” se entenderán hechos a un “Miembro”; en cuanto a las referencias a las PARTES CONTRATANTES actuando colectivamente indicadas en los párrafos 1, 2 y 8 del artículo XV, artículo XXXVIII y en las notas a los artículo XII y XVIII así como en las disposiciones sobre acuerdos especiales de cambio de los párrafos 2, 3, 6, 7 y 9 del artículo XV del GATTT de 1994 se entenderán hechas a la OMC. Las demás funciones que en las disposiciones del GATT de 1994 se atribuyen a las PARTES CONTRATANTES actuando colectivamente serán asignadas por la Conferencia Ministerial de la OMC. lxiv “Guía de las normas y usos del GATT”, cit., pág. 979. lxv JACKSON, “The jurisprudence of GATT & WTO”, cit., pág. 29. xliii
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“Guía de las normas y usos del GATT”, cit., págs. 980-984. FLORY:” L´Organisation Mondiale du Commerce..” cit., párrafos 135-138, págs. 59-61. lxviii Se ha sostenido: “Todos los autores mantienen que la derogación general del artículo XXV.5 constituye, así, un caso de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que permite tener en cuenta los cambios imprevistos en el comercio internacional (ÁVILA, CASTILLO URRUTIA y DÍAZ MIER: “Regulación del Comercio Internacional tras la Ronda Uruguay”, Madrid 1994, pág. 59. En el mismo sentido, la aproximación de la Escuela de pensamiento norteamericana denominada “Law and Economics” que habría tenido cierta influencia en la creación de la OMC. Para esta Escuela, la fuente de toda relación jurídica se encuentra en el contrato, porque este instrumento es el que permite formalizar las relaciones entre los distintos agentes económicos. Pero la exigencia de racionalidad va de la mano con la idea de que el contrato permita a los agentes económicos el mayor beneficio posible: de ahí que el derecho sanciona la inmutabilidad del contrato, porque ella podría exponer a los agentes económicos a pérdidas contrarias a la racionalidad económica. De ahí la teoría del “efficient breach”: el contratante tiene el derecho, cuando no el deber, de romper unilateralmente el contrato, si su ejecución se revela para él muy onerosa. Ello no significa que deba contratarse de mala fe, sino que el contrato no es una institución destinada a favorecer las pérdidas económicas. Si el Estado es el representante de los agente económicos que poseen su nacionalidad, tendría el derecho, o aún más el deber, de denunciar todo Tratado o Acuerdo cuya ejecución se revelara muy onerosa para las empresas multinacionales constituídas en ese Estado. Esta idea, que se complementa con un imperativo de abrir a las empresas exportadoras nacionales el acceso a los mercados de los países importadores, lleva a la negación del principio de primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, a la sustracción unilateral de un Estado de sus compromisos internacionales, y al rechazo de todo mecanismo de regulación de diferendos. Esta hipótesis podría ser confirmada por el proceso de adopción por los EE.UU de los Acuerdos de la Ronda Uruguay: el Presidente Clinton tuvo que aceptar la “enmienda Dole” (nombre del jefe de la mayoría republicana en el Senado) por la cual una comisión de “expertos” (cinco jueces federales en situación de retiro) estaría encargada de examinar las “decisiones” adoptadas por el mecanismo de solución de diferencias de la OMC en relación con Estados Unidos que podrían ser tildadas como “arbitrarias” o “caprichosas”: si tres decisiones de ese tipo aparecen en el plazo de cinco años, el Congreso podría entonces solicitar al Presidente que procediera al retiro de la OMC (este nuevo procedimiento es generalmente denominado como: “Three strikes and you are out”).Dicho de otra forma, la defensa de sus intereses comerciales en detrimento de las obligaciones contraídas en la OMC sería hábil para generar un retiro del organismo por parte de los Estados Unidos, que aparecería entonces como económicamente justificado; la violación de los compromisos emana entonces de una sana política económica (efficient breach). Sobre este punto: CARREAU y JUILLARD, “Droit Internacional Economique”, cit.,. párrafos 301 a 305, págs. 124126. Ver también, sobre el unilateralismo predicado por los EE.UU en relación con lxvi
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la célebre Sección 301 de la “Trade Act” de 1974 completada por la Ley sobre el comercio exterior y la concurrencia de 1988, y las consideraciones de esa actitud en relación a los procedimientos de reglamentación de los diferendos comunitarios, la obra de Virgile PACE, “L´Organisation Mondiale du Commerce et le renforçement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux”, Ed. Hartmann, 2000, especialmente págs. 131-137. lxix JACKSON, “The jurisprudence of GATT & WTO”, cit., págs. 185-186. lxx FLORY, “Le GATT. Droit International et commerce mondial”, cit., págs. 83-84 y 91. lxxi “Guía de las normas y usos del GATT”, cit., Volumen 2, página 984, llamada No.80; CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafo 341,pág. 144; estos autores, en su obra citada de 1998 (4ª. edición) indicaban que esta derogación acordada sin límite de duración estaba aún en vigor luego de la desaparición del GATT al final de 1994, a pesar de las críticas renovadas de los socios comerciales de Estados Unidos, comenzando por la Comunidad Europea. lxxii JACKSON,”The World Trade System”, cit., pág. 164. lxxiii “Guía....”. cit., pág. 984. lxxiv PACE, op. cit., pág. 341. lxxv CARREAU y JUILLARD, párrafos 714-719, págs. 274-276. lxxvi Estas críticas se completaron con la visión de que a veces las Preferencias se otorgaban por razones políticas, en violación del espíritu del artículo I del GATT y de los objetivos del propio Sistema. Por esta razón en la Conferencia Ministerial de DOHA, los ministros reafirmaron claramente que las preferencias concedidas en virtud de la “cláusula de habilitación” (que dio carta de ciudadanía definitiva al SGP) debían ser generalizadas, no recíprocas y no discriminatorias (LUFF, op. cit., págs. 57-58). Sobre la dificultad de delimitar si había o no “discriminación” en la concesión de preferencias, ver el fallo del Órgano de Apelación publicado como documento WT/DS246/AB/R, en el cual se hace referencia a las posiciones contrapuestas de la India (estaría prohibido cualquier trato diferenciado de beneficiarios del SGP porque ese trato establecería necesariamente una distinción entre los beneficiarios) y de la CE (el trato diferenciado de beneficiarios no estaría prohibido per se sino que sólo estarían prohibidas las distinciones cuando la base de esas distinciones fuera inadecuada). El Órgano de Apelación concluye que las acepciones corrientes de “discriminar” convergen en un aspecto importante: el establecimiento de distinciones entre beneficiarios que se hallan en una situación similar es discriminatorio. lxxvii JACKSON indica que luego de adoptado el SGP por la Decisión de las PARTES CONTRATANTES, más tarde se presumió autorizado por la “Cláusula de Habilitación” (“Later it was presumed to be authorized by the Tokio Round understanding, called the enabling clause”); “The World Trade System”, cit., pág. 164. lxxviii LUFF, op. cit., págs. 57-58. lxxixSobre ambas Decisiones: “Guía...cit., págs. 54-57. lxxx Alice LANDAU: “L´Uruguay Round – Conflit et coopération dans las relations économiques internationales”, Paris 1996, págs. 39-40. Ver también sobre le
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evolución posterior de las concesiones otorgadas en el marco del SGP: LUFF, op. cit., págs. 57-58 lxxxi CARREAU y JUILLARD, op. cit., párafos 265-266, págs. 11.112; más ampliamente: JACKSON, “The jurisprudence of GATT & WTO”, cit., capítulo 3 (“The birth of he GATT-MTN system: a constitutional appraisal”, págs. 34-48 y capítulo 4 (“GATT machinery and the Tokyo Round agreements”), págs. 49-54 lxxxii CARREAU y FLORY, op. cit., párrafo 268, págs. 112-113; párrafos 722-724, págs. 276-277 lxxxiii Documento WT/DS246/AB/R. lxxxiv Expresión utilizada por JACKSON, “The jurisprudence of GATT...” cit., pág. 105. Un ejemplo de este tipo de CNMF podría ser la establecida en el artículo 44 del Tratado de ALADI, aunque esta cláusula contiene a su vez excepciones: las ventajas, favores, etc., se extienden en forma inmediata e incondicional, salvo que dichas ventajas, etc. provengan: (i) de decisiones o acuerdos previstos en el propio Tratado (con lo cual, por ejemplo, el MERCOSUR, mediante su inscripción en ALADI como “Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica No. 18” -Acuerdo previsto en el art. 7 del Tratado de ALADI-, logra que los beneficios que se conceden recíprocamente sus miembros [Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y recientemente Venezuela] no se extiendan a los demás países integrantes de ALADI); (ii) de decisiones o acuerdos previstos en el “Acuerdo de Cartagena”. lxxxv HUMMER y PRAGER, op. cit., párafo 6.1.3., pág. 100. Un “nuevo tipo” lxxxvi LUFF, op. cit., págs. 58-59. lxxxvii “Guía de los usos y prácticas del GATT”, cit., págs. 64-65. lxxxviii CARREAU y JUILLARD, op. cit., párrafos 722-736, págs. 276-281 lxxxix La existencia -y competencia- de este Comité se remonta en el tiempo al “Programa de Trabajo” del GATT adoptado por las PARTES CONTRATANTES para el plazo posterior a la Ronda de Tokio. El Comité para el Comercio y Desarrollo tenía ya, desde 1964, competencia par proteger los intereses que afectaran a los países en desarrollo, y debía en consecuencia supervisar la aplicación de las disposiciones contenidas en el Cap. IV del GATT sobre “Comercio y Desarrollo”. Luego de la aprobación de la “Cláusula de Habilitación el 28 de noviembre de 1979, el Comité resolvió en marzo de 1980 ejecutar, a partir de allí, la aplicación de la “Cláusula de Habilitación” conjuntamente con la de las disposiciones del Cap. IV del GATT (HUMMER y PRAGER, op. cit., párrafo 3.3, págs. 57-58). xc A pesar de que la referencia es a “países menos adelantados” y no a países en desarrollo, la competencia fue asignada por el Consejo General (ver artículo IV párrafos 2, 3 y 4 del Acuerdo sobre la OMC) de 31 de enero de 1995 (Conforme: LUFF, op. cit., pág. 59 y llamada No. 101). xci Este Comité fue creado por la Decisión del Consejo general de 6 de febrero de 1996. Reemplaza los grupos de trabajo ad hoc establecidos en el marco del GATT de 1947. Está encargado de supervisar el funcionamiento de las disposiciones del GATT relativas a las uniones aduaneras y zonas de libre comercio, así como, si ello le es requerido, las disposiciones de la Cláusula de Habilitación a favor de los países en vías de desarrollo (ver LUFF, op. cit.,págs. 1033-1034).
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xcii
Los datos referidos a continuación sobre acuerdos preferenciales han sido tomados de la obra de LUFF cit., págs. 59-60, editada en 2004. Para una reseña sistemática (año 1998) de las zonas preferenciales regionales y subregionales en ambas Américas y el Caribe (que abarcan tanto las notificadas bajo el artículo XXIV del GATT, bajo la “Cláusula de Habilitación” o bajo un “waiver”), ver HUMMER y PRAGER, op. cit., págs. 151-160. xciii Con la notificación del MERCOSUR no se había alcanzado hasta julio de 1992 un consenso respecto de la forma de examen; el Presidente del “Comité para el Comercio y Desarrollo” hizo circular, bajo su responsabilidad, un non-paper en consultas informales en aras de lograr ese consenso. El punto 3 de este non paper establecía que el examen del MERCOSUR, notificado bajo la “Cláusula de Habilitación”, sería realizado tanto tomando en cuenta las disposiciones de la Cláusula como, a la vez, las del Art. XXIV GATT (HUMMER y PRAGER, op. cit., pag. 59). Efectivamente, conforme al documento L/7373 de 18 de enero de 1994, el “Mandato” del Grupo de Trabajo del MERCOSUR era: “Examinar el Acuerdo del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) a la luz de las disposiciones pertinentes de la Cláusula de Habilitación y del Acuerdo General, incluído el artículo XXIV, y remitir un informe y recomendaciones al Comité, para su presentación a las PARTES CONTRATANTES, remitiendo asimismo copia del informe al Consejo. El examen del Grupo de Trabajo se basará en una notificación completa y en preguntas y respuestas formuladas por escrito”. xciv Sobre los procesos de integración Latinoamericana la bibliografía es muy numerosa. Ver entre otros: Jorge PÉREZ OTERMIN: “El MERCADO COMÚN DEL SUR –Desde Asunción a Ouro Preto- Aspectos Jurídico-Institucionales”, Segunda Edición Actualizada, F.C.U. Montevideo, ; Sergio ABREU BONILLA: “Mercosur e Integración”, F.C.U., 2ª. Ed., Montevideo 1991; Jorge E. FERNÁNDEZ REYES: “Curso de Derecho de la Integración – Los procesos de integración – El MERCOSUR”, Universidad de Montevideo, Montevideo 2006; Ricardo Xavier BASALDÚA: “MERCOSUR y Derecho de la Integración”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1999. xcv JACKSON, “The jurisprudence of GATT & the WTO”, cit., págs. 106-108 xcvi JACKSON, “The World Trading Sytem”, cit. pág. 305. xcvii En materia de servicios se afirma: “Si se adopta como hipótesis de partida que el comercio internacional de servicios abarca tanto la prestación transfronteriza de servicios como la prestación de servicios en la que intervienen desplazamientos de consumidor o prestador, el concepto de barrera al comercio internacional de servicios habrá de referirse a cualquier medida que afecte negativamente la capacidad del prestador del servicio para relacionarse e interactuar con el consumidor al nivel que sea necesario. La identificación de las barreras así definidas se convierte en un ejercicio de observación de la acción gubernamental y el modo en que ésta pueda afectar al comercio (Ricardo GARCÍA LÓPEZ: “La liberalización del comercio de servicios en la OMC” , Valencia, 2000, pág. 46). xcviii CARREAU y JUILLARD”, op. cit., párrafo 281, pág. 117.
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Ricardo GARCÍA LÓPEZ: “La liberalización del comercio de servicios en la OMC”, Valencia, 2000, págs.27-28; JACKSON: “The World Trade System”, cit. págs. 306-308 c Ver el documento en la página Web de la OMC: www.wto.org. ci En esta alocución, LAMY dijo que los acuerdos regionales eran la “pimienta” en el “curry” multilateral (publicada en WTO NOTICIAS -página Web de la OMC). cii Documento TN/RL/W/8/Rev.1 de 1º. de agosto de 2002 ciii Documento TN/RL/18 de 13 de julio de 2006. El texto se negoció en virtud del párrafo 29 de la Declaración Ministerial de Doha (WT/MIN(01)/DEC/1) y de conformidad con lo encomendado en el párrafo II.2 del Anexo D de la Declaración Ministerial adoptada el 18 de diciembre de 2005 (WT/MIN(05)/DEC). xcix
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Análisis comparativo de las reglas de origen el Acuerdo TLCAN (y otros acuerdos similares) y en los acuerdos preferenciales firmados por la Comunidad Europea (por ejemplo con México y Chile) Francisco Pelechá Zozaya
Consideraciones generales y precisiones terminológicas. El objeto de la presente ponencia es llevar a cabo un estudio comparativo de lo que podríamos llamar reglas de origen “europeas” y reglas de origen “americanas”. Hay que reconocer, de entrada, que hablar de reglas de origen “europeas” y reglas de origen “americanas” es simplificar la cuestión excesivamente. Ello sin embargo, es evidente que las reglas de origen que aplica la Comunidad Europea en los acuerdos preferenciales que tiene firmados con distintos países o grupos de países son en algunos aspectos –en ocasiones muy importantes- sensiblemente distintas de las reglas de origen que se aplican en el marco de los tratados de libre comercio que desde los años noventa del pasado siglo han ido proliferando de forma impresionante por todo el continente americano. Decíamos antes que hablar de reglas de origen “europeas” y reglas de origen “americanas” es simplificar en exceso, toda vez que esa reglas de origen “europeas” se aplican también en aquellos países americanos como México y Chile –y que en un futuro no muy lejano bien pudieran ser bastantes más- que tienen firmados acuerdos preferenciales con la Comunidad Europea, y, en la medida en que eso es así, tales reglas de origen también son americanas, puesto que constituyen Derecho positivo en México y en Chile. Cuando digo reglas de origen “europeas” me estoy refiriendo a la forma de tratar la problemática del origen de las mercancías que fue desarrollando la Comunidad Europea desde que en los años setenta del pasado siglo –e incluso antes- la entonces llamada Comunidad Económica Europea empezó a firmar acuerdos preferenciales con numerosos países de Europa, África y Asia. Y cuando digo reglas de origen “americanas” me refiero, como antes se ha apuntado, a la forma de tratar la problemática del origen de las mercancías que se desarrolló en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y que, con pocas o ninguna variación, se ha extendido por la tupida red de tratados de libre comercio que han proliferado por todo el continente americano. Es cierto que, en ocasiones, tales tratos de libre comercio han sido firmados entre un país del continente americano y un país del continente asiático (China, Taiwán etc.), por lo que tales reglas de origen también podrían ser consideradas asiáticas, en la medida en que constituyen Derecho positivo en algunos países del continente asiático. Creo, de todas formas, que el lector, incluso el que no esté muy informado en materia de origen de mercancías, ya habrá entendido a qué me refiero cuando hablo de reglas de origen europeas y a qué me refiero cuando hablo de reglas de origen americanas. Escaparía por completo de los límites de esta ponencia el hacer un análisis, aunque fuese limitado, de lo que en materia de origen de mercancías establece el Convenio de Kyoto (en su versión de 1999, que, tras laboriosas negociaciones, entró en vigor a principios del año pasado, es decir, del año 2006): invito, sin embargo, al lector especialmente interesado en la
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materia, a que lea lo que establece el Convenio de Kyoto sobre la problemática del origen de las mercancías, al objeto de que deduzca qué reglas de origen – las “europeas” o las “americanas”- se ajustan más al espíritu y a la letra del Convenio de Kyoto: yo, por mi parte, ya he sacado mis conclusiones (obviamente subjetivas) que, por lo demás, son irrelevantes por lo que respecta al objeto de esta ponencia y, en consecuencia, carece de sentido exponer aquí. Hemos sacado a relucir, en las líneas anteriores, expresiones tales como “tratados de libre comercio” y “acuerdos preferenciales”: realmente se trata prácticamente de lo mismo; se trata de procesos de integración económica –basados fundamentalmente en la liberalización del movimiento de mercancías- entre dos o más países. A tales procesos en el continente americano se les suele llamar “tratados de libre comercio”(incluso determinados procesos de integración que se dan en el continente americano y que, en principio, son más ambiciosos y reciben otras denominaciones, no pasan, en la práctica, de ser meros tratados de libre comercio), en tanto que la Comunidad Europea suele utilizar la expresión “acuerdo preferencial” (u otras similares y menos frecuentes) para designar los procesos de integración que mantiene con distintos países de Europa (ahora ya pocos, en la medida en que la mayor parte de esos países han pasado a ser Estados miembros de la Comunidad Europea), África, Asia y América: cuestiones semánticas a parte, los “tratados de libre comercio” y los “acuerdos preferenciales” son, desde un punto de vista económico, prácticamente lo mismo. El análisis comparativo entre las reglas de origen “europeas” y “americanas” lo vamos a basar, en la presente ponencia, en el estudio comparado de las reglas de origen aplicables en el marco del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (el famoso NAFTA, según sus siglas en inglés), que están contenidas en los capítulos cuarto y quinto del mismo, y de las reglas de origen aplicables en el marco del acuerdo ente México y la Comunidad Europea, contenidas en el anexo III del mismo. Ni que decir tiene -y esto hay que aclararlo desde un principio pensando en aquellos lectores que no estén especialmente informados en materia de origen de mercancíasque el que un producto pueda ser considerado originario de México (o de Estados Unidos o de Canadá) a fin de poder ser exportado a cualquiera de los otros dos países e importados en los mismos bajo el régimen preferencial correspondiente, se derivará de lo que al respecto digan los antes mencionados capítulos cuarto y quinto, y que el que un producto pueda ser considerado originario de México (o de la Comunidad Europea) a fin de poder ser exportado a la otra parte e importarse en ésta bajo régimen preferencial dependerá de lo que diga el antes mencionado anexo III. Quiere ello decir, por ejemplo, que un determinado producto puede ser considerado originario de México a la hora de exportarse a la Comunidad Europea, y, en cambio, puede no ser considerado originario de México a la hora de exportarse a Canadá o a Estados Unidos -o a la inversa-: todo dependerá de lo que respecto de tal producto establezcan el antes mencionado anexo III y los antes mencionados capítulos cuarto y quinto. Aunque, como hemos dicho, vamos a basar el desarrollo de esta ponencia en el estudio comparativo de las normas de origen contenidas en el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea y en los capítulos cuarto y quinto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, haremos puntualmente referencia a otras reglas de origen, ya sean “europeas” o “americanas”, cuando se susciten cuestiones cuyo tratamiento no es
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uniforme ni en el contexto de lo que podemos llamar -con todas las limitaciones apuntadas- reglas de origen “europeas” o “americanas”. Una cuestión importante, y que a más de uno y a más de dos le puede ocasionar serios quebraderos de cabeza –al autor de estas líneas se los ha ocasionado- es la de donde encontrar toda la normativa de origen: obviamente, para que entre en vigor debe ser publicada en el diario oficial, boletín, gaceta etc. etc. del país de que se trate, pero un seguimiento continuado de esas publicaciones oficiales resulta agotador y, en la práctica, es de hecho imposible. Yo he recurrido al Sistema de Información sobre Comercio Exterior, de la Organización de Estados Americanos, donde se puede encontrar la normativa en materia de origen correspondiente a todas las uniones aduaneras, tratados de libre comercio, acuerdos preferenciales etc. etc. de los que sea parte un Estado miembro de la Organización de Estados Americanos (www.sice.oas.org/agreements_s.asp): tiene el inconveniente de que no se menciona la publicación oficial a través de la que tal normativa entró en vigor, pero hecha esta salvedad, resulta una fuente de información valiosa; por lo general bastante más valiosa que recurrir a las páginas web de muchos países, en los que la normativa en materia de origen de mercancías –y otros aspectos de la normativa aduanera en particular y tributaria en general- se publica (cuando se publica) y se mantiene al día (cuando se mantiene) de forma deficiente. Por supuesto no sucede así en todos los países pero sí en bastantes. En relación con el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea, sencillamente, he utilizado la publicación del mismo tal y como aparece en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (desde el año 2003 Diario Oficial de la Unión Europea) correspondiente al 29 de septiembre del año 2000. Ya que estamos, entre otras cosas, precisando la utilización de términos, quizás a más de un lector le haya llamado la atención el hecho de que continuamente esté utilizando la expresión “Comunidad Europea” en lugar de la expresión -hoy más en boga- “Unión Europea”: ambas expresiones son correctas. La Unión Europea engloba -sin suprimirla- a la Comunidad Europea. Sin embargo el fundamento jurídico de todos los actos normativos o no, aunque, naturalmente, a nosotros nos van a interesar fundamentalmente los primeros- que las instituciones comunitarias (fundamentalmente el Consejo y la Comisión) adoptan en el ámbito aduanero está en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no en el Tratado constitutivo de la Unión Europea : de ahí que utilice preferentemente la expresión “Comunidad Europea”, aunque, como ya he dicho, utilizar la expresión “Unión Europea” no sea incorrecto. Ni que decir tiene –creo que a estas alturas de la ponencia estará bastante claro- que vamos a hablar de normas de origen (ya sean “europeas” o “americanas”) aplicables únicamente en el marco de relaciones comerciales preferenciales: es decir, de normas que nos van a permitir determinar si un producto es originario –o no- de México o de la Comunidad Europea en las relaciones comerciales preferenciales entre ambas partes, o si un producto es –o no- originario de México, de Canadá o de Estados Unidos en las relaciones comerciales preferenciales entre las tres partes, o si un producto es originario –o no- de Guatemala, en las relaciones comerciales preferenciales entre este país y los otros cuatro miembros del Mercado Común Centroamericano etc. etc. Aquí no vamos a hablar de normas de origen aplicables en operaciones de Derecho Común o no preferenciales. No estará de más el señalar, ya que tocamos la cuestión, que muchos
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países del continente americano carecen de normativa de origen aplicable al comercio con países con los que no tienen ningún tipo de tratado o acuerdo preferencial, lo cual es de lamentar, aunque a primera vista pueda no parecerlo: efectivamente, podemos pensar que si el país A no tiene ningún tipo de régimen preferencial en su comercio con los países X, Y, y Z sobran las normas de origen para determinar si un producto que se importa en el país A es originario del país X, del país Y o del país Z ya que, en cualquier caso, pagará los mismos derechos de importación. Sin embargo la cosa no es tan simple, ya que la aplicación de determinadas medidas sanitarias, veterinarias, fitosanitarias, de régimen comercial etc. etc. por parte del país A puede resultar inviable si no podemos determinar si las mercancías que se presentan a despacho de importación en el país A son originarias del país X, del país, Y o del país Z. Y no digamos si se trata de aplicar un derecho antidumping o un derecho anti subvención: si el país A establece un determinado derecho antidumping a la importación de un determinado producto del país X, no hace falta resaltar que sin una normativa que nos permita determinar si el producto que se presenta a despacho de importación en el país A es originario del país X, del país Y o del país Z será prácticamente imposible aplicar de forma efectiva el derecho antidumping considerado....pero, como dijo Rudyard Kipling (por supuesto no en relación con los derechos antidumping)...¡¡eso ya es otra historia!!. Dicho lo anterior vamos a pasar ya a ver de qué forma se contesta en los capítulos cuarto y quinto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y en el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea a las tres preguntas que encierran, en resumidas cuentas, toda la problemática del origen de las mercancías y que no son otras que las siguientes. - ¿Qué se entiende por producto originario de un país? - ¿Cómo se acredita documentalmente –en su caso- que un producto es originario de un determinado país? - ¿Cómo se controla, verifica o inspecciona que el origen declarado de una mercancía – y, en su caso, acreditado documentalmente- es correcto (y nos referimos tanto al origen como al documento que acredita tal origen)?
Concepto de producto enteramente obtenido. Obviamente, si un producto ha sido enteramente obtenido en un país, el país de origen del producto en cuestión es el país considerado: en este caso en el país de que se trate no se ha obtenido un producto a partir de mercancías no originarias y, en consecuencia, no hace falta determinar si esas mercancías no originarias (materias primas, productos intermedios, insumos en general) han sido objeto de una transformación suficiente. La normativa reguladora de cada acuerdo preferencial o de cada tratado de libre comercio da una lista de qué se entiende por producto enteramente obtenido. El artículo 415 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte considera como bienes obtenidos en su totalidad o producidos enteramente en el territorio de una o más partes: a) minerales extraídos en territorio de una o más partes; b) productos vegetales, tal como se definen esos productos en el Sistema Armonizado, cosechados en territorio de una o más de las Partes;
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c) animales vivos, nacidos y criados en el territorio de una o más de las Partes; d) bienes obtenidos de la caza o pesca en territorio de una o más de las Partes; e) bienes (peces, crustáceos y otras especies marinas obtenidos del mar por barcos registrados o matriculados por una de las Partes y que lleven su bandera; f) bienes producidos a bordo de barcos fábrica a partir de los bienes identificados en el inciso e), siempre que tales barcos fábrica estén registrados o matriculados por alguna de las partes y lleven su bandera; g) bienes obtenidos por una de las Partes o una persona de una de las Partes del lecho o del subsuelo marino fuera de las aguas territoriales, siempre que una de las partes tenga derechos para explotar dicho lecho o subsuelo marino; h) bienes obtenidos en el espacio extraterrestre, siempre que sean obtenidos por una de las Partes o una persona de una de las Partes, y que no sean procesados en un país que no sea Parte; y i) desechos y desperdicios derivados de: i. producción en territorio de una o más de las Partes; o ii. bienes usados, recolectados en territorio de una o más de las Partes, siempre que dichos sean adecuados sólo para la recuperación de materias primas; y j) bienes producidos en territorio de una o más de las Partes exclusivamente a partir de los bienes mencionados en los incisos a) a i) o de sus derivados, en cualquier etapa de la producción;
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El artículo 4 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea da una lista sensiblemente parecida de lo que se entiende por productos totalmente obtenidos, siendo, sin embargo, dignas de mención tres diferencias: la primera es que no se hace ninguna referencia a los bienes obtenidos del espacio extraterrestre; la segunda es que en relación a los productos de la pesca o a los bienes obtenidos en buques factoría se regula muy minuciosamente qué se entiende por barcos de algunas de las Partes: no basta que el buque esté matriculado en una de las Partes y lleven su bandera para que los productos capturados o producidos en tales buques sean originarios de esa Parte: para ello es preciso, además de que estén registrados o matriculados en una de las Partes, y además de que lleven su bandera, que un determinado porcentaje de la propiedad de la empresa explotadora corresponda a nacionales de las Partes, que el gerente y el presidente del Consejo de Administración sean nacionales de alguna de las Partes, así como la mayoría de los miembros del consejo de administración o del consejo de vigilancia, que el capitán y oficiales sean nacionales de alguna de las Partes así como, al menos, el 75 % de la tripulación. Como vemos, en este ámbito la normativa contenida en el anexo III del Acuerdo México- Comunidad Europea es mucho más estricta que la contenida en el capítulo cuarto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, tratando de evitar el mal uso -al menos a efectos de determinar el origen de las mercancías- de los pabellones de conveniencia; la tercera, y quizá más importante, es que además de considerar como productos totalmente obtenidos en una de las Partes los animales vivos nacidos y criados en
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ellos (inciso c del artículo 4) también se considera como productos totalmente obtenidos “los productos procedentes de animales vivos criados -aunque no nacidosen ellos” (inciso d). Quiere ello decir, por ejemplo, que la lana obtenida en México de ovejas importadas de Estados Unidos se considerará de origen mexicano con ocasión de su exportación a la Comunidad Europea, aunque las ovejas en cuestión no sean originarias de México, en tanto que la lana obtenida en México a partir de ovejas importadas de la Comunidad Europea (o de cualquier país) no se considera de origen mexicano con ocasión de su exportación a Estados Unidos o Canadá. La verdad es que para alguien acostumbrado a las reglas de origen “europeas” se hace muy extraño el no considerar originarias de un país -por ejemplo México- los productos (lana, leche etc.) obtenidos en México aunque sea a partir de animales que no han nacido en México y que, en consecuencia, no se consideran de origen mexicano. Pero así es en otras normas de origen del tipo “americano”, como las aplicables en el marco del comercio entre los países integrantes del Mercado Común Centroamericano, las aplicables en el Tratado de Libre Comercio entre México, Guatemala, Honduras y el Salvador, las aplicables en el Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica etc. etc.. Para acabar de complicar las cosas, en algunas reglas de origen “amricanas” sí se consideran originarios del país de que se trate los productos obtenidos de animales criados -aunque no nacidos- en el país considerado: tal es el caso del inciso e) del artículo 401 del Tratado de Libre Comercio entre Guatemala y Taiwán, en el que se consideran como productos enteramente obtenidos en Guatemala o en Taiwán las “mercancías obtenidas de animales vivos –no nacidos- en el territorio de esa Parte”. Lo mismo podemos decir de las normas de origen aplicables en el marco del Tratado de Libre Comercio entre los países centroamericanos, la República Dominicana y Estados Unidos.... Ciertamente y, sobre todo, a la vista de lo que el Convenio de Kyoto señala al respecto, yo abrigo mis dudas al respecto: no se si cuando en el artículo cuarto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte no se consideran como productos enteramente obtenidos en una de las Partes los productos de animales criados pero no nacidos en el mismo es porque así se quiso regular la cuestión o si se trató en su momento de un “lapsus” del legislador que luego, por mimetismo, ha reaparecido en otras reglas de origen de las llamadas “americanas”. La transformación sustancial o suficiente. Muchos –sin duda la mayoría- de los productos objeto de comercio internacional son obtenidos en países a partir de materias primas, bienes intermedios, insumos etc. etc. que no son originarios del país en que se obtiene el producto final, pero que se consideran originarios del mismo por entender que en el país donde el producto final es obtenido las materias primas o insumos no originarios son objeto de una transformación sustancial o suficiente. El qué se entiende en cada caso por transformación sustancial o suficiente debe señalarlo la normativa de origen aplicable en cada caso. Los criterios que da el Convenio de Kyoto son fundamentalmente dos :el cambio de clasificación arancelaria y los porcentajes de valor añadido (o valor de contenido regional). En base al primer criterio, consideraremos que el producto obtenido en un país a partir de insumos
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no originarios es originario si la clasificación arancelaria del producto final obtenido es distinta de la correspondiente a los insumos no originarios a partir de los cuales se obtiene. En base al segundo criterio, consideraremos que el producto obtenido en un país a partir de insumos no originarios es originario si el valor de los insumos no originarios no supera un determinado porcentaje del valor del producto final obtenido. Como veremos a continuación, en este ámbito existen sensibles diferencias entre las reglas de origen del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y las reglas de origen del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea. Y no por lo que se refiere a la cuestión de los cambios de clasificación arancelaria como por lo que respecta a la forma de calcular el valor añadido a materias primas, productos intermedios e insumos en general no originarios en los países que nos ocupan (Canadá, Estados Unidos, México y la Comunidad Europea). Así, por ejemplo, si nos fijamos en el apéndice II del anexo III del acuerdo entre México y la Comunidad Europea, que es donde se señala para cada producto en concreto qué se entiende por transformación sustancial o suficiente y nos centramos concretamente –a título de ejemplo- en los microscopios ópticos, incluso para cinefotomicrografía o microproyección (partida arancelaria 9011) vemos que la transformación sustancial o suficiente puede ser o bien la fabricación (obviamente en la Comunidad Europea o en México) en la que - todos los materiales (hay que entender, claro está, no originarios, es decir, ni comunitarios ni mexicanos) utilizados se clasifican en una partida diferente a la del producto (es decir, diferente de la 9011, según hemos señalado); - el valor de todos los materiales (hay que entender, no originarios, es decir, ni comunitarios ni mexicanos) no exceda del 40% del precio franco fábrica del producto obtenido; - el valor de los materiales no originarios utilizados no exceda del valor de los materiales originarios utilizados o bien, alternativamente, aquella fabricación en la que el valor de todos los materiales no originarios utilizados no exceda del 30% del precio franco fábrica del producto obtenido. Como vemos, en la primera opción, para determinar si el microscopio que se fabrica en la Comunidad Europea o en México puede ser considerado, respectivamente, comunitario o mexicano, se tiene en cuenta tanto la clasificación arancelaria de los materiales no originarios utilizados durante la fabricación como el valor de los mismos respecto del precio franco fábrica del producto –en este caso un microscopio- obtenido; en la segunda opción sólo se tiene en cuenta el valor de los materiales no originarios utilizados en la fabricación del microscopio respecto del precio franco fábrica del mismo. Si nos fijamos en el anexo del artículo 401 del Tratado de Libre Comercio de américa del Norte, donde figuran las reglas específicas de origen para cada producto y tomamos, por ejemplo, los remolques y semiremolques para cualquier vehículo (partida 8716) veremos que, por lo que a los bienes correspondientes a las subpartidas 8716.10 a 8716.80, también se nos dan dos posibles alternativas de lo que se considera transformación sustancial o suficiente. - un cambio a la subpartida 8716.10 a 8716.80 desde cualquier otra subpartida;o - un cambio a la subpartida 8716.10 a 8716.80 desde la subpartida 8716.90, habiendo o no cambios de cualquier otra partida, cumpliendo con un contenido regional (valor generado en el país de producción) no menor a:
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(a) 60 por ciento, cuando se utilice el método del valor de transacción,o (b) 50 por ciento, cuando se utilice el el método del costo neto. Vemos, por tanto, que el concepto de transformación sustancial del producto obtenido en México (o en Canadá o en Estados Unidos) –en este caso remolques o semiremolques- se puede basar en un cambio de clasificación arancelaria (es decir, que los productos no originarios utilizados en la fabricación del producto que consideramos tengan una clasificación diferente a la que corresponde a este último, o bien en un cambio de clasificación arancelaria y, además, en que el valor de las mercancías no originarias utilizadas en el proceso de fabricación no supere un determinado porcentaje del precio del producto obtenido. El problema estriba en que, como el lector ya habrá intuido, en las reglas de origen “europeas” ese porcentaje sólo se puede calcular de una manera y en las reglas de origen “americanas” se puede calcular de dos maneras. Efectivamente, en el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea (como sucede con todas las reglas de origen preferenciales de la Comunidad Europea) el valor generado en el país de producción lo calcularemos poniendo en relación el valor en aduana de las mercancías no originarias utilizadas en el proceso de producción -en México o en la Comunidad Europea- del producto que consideremos con el precio franco fábrica del mismo, es decir el precio pagado al fabricante mexicano o comunitario. En cambio, en el capítulo cuarto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, concretamente en el artículo 401 ese valor agregado o añadido en el país de producción –lo que en ese artículo (como en todas las reglas de origen “americanas”) se denomina valor de contenido regional- se puede calcular de dos maneras: poniendo en relación el valor LAB (es decir, el valor FOB) del producto obtenido en Canadá, Estados Unidos o México con el valor de los materiales no originarios utilizados en la producción del bien que consideremos, o bien poniendo en relación el valor de esos materiales no originarios con el costo neto del bien, calculado según la contabilidad de costes –o de costos, como se suele decir en América Latina- que lleve el productor o fabricante del bien cuyo origen pretendemos determinar, según las conocidas formulas VCR=VT-VMN/VT X100 o bien VCR=CN-VMN/CN X100, donde: -VCR es el valor de contenido regional expresado como porcentaje -VT es el valor de transacción del bien, ajustado sobre la base LAB (es decir, FOB) -VMN es el valor de los materiales no originarios utilizados por el productor en la producción del bien -CN es el costo neto del bien En resumidas cuentas, en las reglas de origen “europeas” lo que vale el producto cuyo origen queremos determinar es su precio franco fábrica, y en las reglas de origen “americanas” puede ser, o bien su valor de transacción en términos FOB, o bien lo que se deduzca de la contabilidad de costes del fabricante. Y, como hemos visto en el ejemplo antes puesto, el valor agregado en el país de producción –o valor de contenido regionalque se va a exigir para que el producto obtenido pueda ser considerado originario variará con frecuencia según que se opte por el valor de transacción del bien, o por el costo neto del mismo. Esta es, a mi juicio, una de las principales diferencias entre las reglas de origen “europeas” (como pueda ser el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea) y las “americanas”(como pueda ser el capítulo cuarto del Tratado de Libre
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Comercio de América del Norte): en las últimas, lo que vale el producto cuyo origen queremos determinar lo podemos establecer según su valor de transacción, es decir, según su valor FOB, o según lo que se deduzca de la contabilidad de costes -o costosque lleve el fabricante: no hace falta señalar que, con mucha frecuencia, la contabilidad dice lo que quiere que diga el contable. Así, nos podemos encontrar ante la situación de que un producto fabricado en Estados Unidos, por ejemplo, a partir de materias primas no originarias (por ejemplo de China) se considerará originario de Estados Unidos, a los efectos de exportarlo al amparo del régimen preferencial a Canadá o a México, si el valor de contenido regional es de un 60 %, por ejemplo, es decir, que respecto del valor del producto obtenido en Estados Unidos las materias primas chinas utilizadas no superan el 40 % ; pues bien, imaginemos que el valor de las materias primas chinas es de 500 dólares, y el valor de transacción del producto obtenido en Estados Unidos a partir de las mismas es de 800 dólares: obviamente no se alcanza el 60 % de valor de contenido regional, y, en consecuencia el producto final obtenido en Estados Unidos no podría considerarse originario de Estados Unidos, al menos a los efectos de ser exportado a Canadá o México beneficiándose del tratamiento preferencial. Pero como el capítulo cuarto nos da dos opciones, el fabricante de Estados Unidos puede decir que aunque el valor de transacción del producto que ha fabricado es de 800 dólares, según su contabilidad de costes el costo neto del producto es de 1.600 dólares, con lo que el valor de las mercancías no originarias (es decir, de las materias primas chinas) no alcanza ni mucho menos el 40 % del valor del producto y, en consecuencia, el valor de contenido regional requerido –el 60 %- se alcanza sobradamente. Por supuesto que el que el valor de contenido regional se pueda calcular de dos formas alternativas puede tener –y, sin duda, tiene- su lógica económica: es posible, siguiendo el ejemplo antes apuntado, que el valor del bien obtenido en Estados Unidos sea, efectivamente, de 1.600 dólares según se deduce de la contabilidad de costes del fabricante, pero éste lo vende por 800 dólares (valor de transacción) porque quiere implantarse en el mercado canadiense o mexicano y para ello está dispuesto a vender sus productos -al menos durante una temporada- a un precio inferior al del coste real del producto. Dicho esto, también resulta obvio que, según la contabilidad de costes -o costos- el costo neto del producto obtenido será -o, al menos, podrá ser- el que le de la gana al fabricante, con lo que las puertas al fraude están abiertas (el concepto de costo neto aparece recogido en el artículo 415 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte). En las reglas de origen “europeas” la forma de determinar el valor de contenido regional (aunque en ellas no se utiliza esta expresión) es más transparente: se pone en relación el valor en aduana en México, por ejemplo, de los materiales no originarios (por ejemplo chinos), con el precio franco fábrica del producto obtenido en México a partir de las materias primas chinas, y así se determina si el producto obtenido en México puede ser considerado de origen mexicano a la hora de exportarlo a la Comunidad Europea bajo régimen preferencial. Así de sencillo, sin que la manipulación –digamos la interpretación subjetiva (el recurrir a eufemismos no siempre es un defecto)- de la contabilidad de costes pueda influir en que el producto obtenido sea considerado de origen mexicano o comunitario, según los casos. Aunque, también es verdad, las reglas de origen “europeas” no contemplan (al menos a la hora de determinar el origen de un producto) la
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posibilidad de que el fabricante venda -por razones que, en ocasiones, pueden ser perfectamente razonables- a un precio inferior al del coste de producción de la mercancía. En las reglas de origen “americanas”, y teniendo en cuenta, como hemos visto, que el que un producto califique –o no- como originario de un país puede depender del costo neto del mismo, resulta obligado el observar determinadas reglas para el manejo de materiales intercambiables, es decir para aquellos casos en que en la fábrica que se considere existan stocks de determinadas piezas que habrán de incorporarse al bien finalmente producido –y cuyo origen queremos determinar- siendo unas originarias y otras no (hay que suponer que el precio de unas varía respecto del de las otras, ya que si no carecería de sentido lo que viene a continuación); pues bien en tales reglas de origen se exige siempre que se observen unos criterios que nos permitan saber si las piezas incorporadas al producto que se está fabricando son originarias o no. Tales criterios son el de primeras entradas primeras salidas (PEPS), el de últimas entradas primeras salidas (UEPS) o el de promedios. Lo curioso del caso -antes hablábamos del “mimetismo” de las reglas de origen “americanas”, que no es sino copiar casi textualmente lo que establecen los capítulos cuarto y quinto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte- es que cuando en una regla de origen “americana”, por ejemplo el Reglamento Centroamericano de Origen de Mercancías, no se contempla la posibilidad de que el valor de contenido regional pueda determinarse según el costo neto del producto, sino sólo a partir del valor de transacción del mismo, en dos artículos -el cuarto y el duodécimo- se gaste mucho espacio y mucha tinta hablando de los principios de contabilidad generalmente aceptados, del sistema PEPS, del sistema UEPS etc. etc. cuando no son de ningún interés en ese caso ya que, como hemos dicho, en tal regla de origen el valor de contenido regional sólo se puede determinar según el valor de transacción del producto cuyo origen queramos establecer, no según el costo neto del mismo. La verdad es que el Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías tiene disposiciones realmente curiosas: cuando en su parte II establece reglas de origen específicas para determinados productos, al referirse al capítulo 1 del arancel (partidas 0101 a 0106) que, como sabemos, se refiere a animales vivos, en lugar de decir que serán originarios los productos enteramente obtenidos (es decir, los animales nacidos y criados en un país del Mercado Común Centroamericano) dice “un cambio a la partida 01.01 a 01.06 desde cualquier otro capítulo”. Por mucha imaginación que uno tenga, y por mucho que esté avanzando la genética, es difícil imaginar qué transformación se puede operar sobre las mercancías correspondientes a cualquier capítulo del arancel –distinto del primero- para que obtengamos una vaca viva, un cerdo vivo etc. etc. En fin, aunque la cuestión no tenga una trascendencia enorme, no estará de más el señalar que, a la hora de determinar el valor de contenido regional vemos que se pone en relación el valor de los materiales no originarios con el valor franco fábrica –según las reglas “europeas”- del producto obtenido, o con el valor de transacción del mismo –según las reglas “americanas”, y siempre, claro está, que no se opte por el método del costo neto-; pues bien, el concepto de valor de transacción que nos da el artículo 402 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte –y de forma similar (mejor dicho, exacta) las demás reglas de origen “americanas”- es el valor FOB (en la versión española se
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utilizan las siglas correspondientes españolas: LAB), en tanto que los intercambios preferenciales entre Canadá, Estados Unidos y México, o ente México y Guatemala, El Salvador y Honduras, o entre los países integrantes del Mercado Común Centroamericano, no siempre se llevan a cabo por vía marítima (es más, lo más normal es que no se lleven a cabo por vía marítima) , en tanto que la Cámara de Comercio Internacional reserva la utilización del INCOTERM FOB sólo para el comercio marítimo, lacustre o fluvial (otra cosa es lo que hagan los interesados en la práctica y lo que toleren las autoridades aduaneras) ; al respecto dice la Cámara de Comercio Internalcioal “this term [free on board]can be used only for sea or inland waterways transport. If the parties do not intend to deliver the goods across the ship´s rail, the FCA term should be used”.
La acreditación documental del origen.
Decíamos al inicio de la ponencia que si la determinación de qué se entiende por producto originario de un país (ya sea por se totalmente obtenido en ese país, ya sea por ser obtenido en ese país a partir de materias primas, bienes intermedios y, en general, insumos no originarios pero que, en el país de que se trate, son objeto de transformación sustancial o suficiente) era la primera cuestión que debía regular cualquier norma de origen, la segunda cuestión que tal norma debe regular es la referida a cómo se acredita documentalmente el origen declarado para una mercancía que se presenta a despacho de importación El origen de una mercancía que se presenta a despacho de importación en un país debe ser, obviamente, declarado. Pero si, además, en función precisamente de ese origen va a gozar de un tratamiento arancelario preferencial en el país de importación, casi todos los ordenamientos jurídicos del mundo exigen que el origen declarado sea acreditado documentalmente. En este ámbito -es decir, en el de la acreditación documental del origen- también varían sensiblemente las reglas de origen “europeas” respecto de las reglas de origen “americanas”. La diferencia fundamental estriba en que en las reglas de origen “americanas” ( nosotros nos vamos a fijar,fundamentalmente, en el capítulo quinto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, si bien las demás reglas de origen “americanas” están redactadas en términos prácticamente idénticos, salvo lo que más adelante diremos del Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela –el G 3-) son los propios interesados, concretamente el exportador y/o productor los que acreditan documentalmente el origen declarado, en tanto que en las reglas de origen “europeas” (nosotros nos vamos a fijar, fundamentalmente, en el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea) son las autoridades -aduaneras o no- del país de exportación las competentes para emitir los documentos que acrediten el origen declarado, sin perjuicio de las excepciones a las que más adelante nos referiremos. Establece el número 3 del artículo 501 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que cada una de las partes (es decir, Canadá Estados Unidos y México”
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“a. exigirá al exportador en su territorio, que llene y firme un certificado de origen respecto de la exportación de un bien para el cual el importador pudiera solicitar trato arancelario preferencial en el momento de introducirlo en territorio de otra Parte;y b. dispondrá que, en caso de que no sea el productor del bien el exportador, en su territorio se pueda llenar y firmar el certificado de origen con fundamento en: i su conocimiento respecto de si el bien califica como originario; ii la confianza razonable en la declaración escrita del productor de que el bien califica como originario; o iii un certificado que ampare el bien, llenado y firmado por el productor y proporcionado voluntariamente al exportador.” Antes de seguir adelante con el análisis del número 3 del artículo 501 no estará de más llamar la atención sobre el hecho -que, seguramente, no habrá pasado desapercibido al lector- de que se utiliza la palabra “certificado” incorrectamente. Efectivamente, un particular no puede certificar nada -y menos aún, como es lógico, respecto de algo que afecte a sus intereses-: un particular puede declarar, jurar, testificar y otras cosas similares, pero no certificar. Sólo una autoridad pública puede certificar: aunque la primera acepción del Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, vigésima primera edición, 1992) es la de “Asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa”, la tercera acepción –que es la que se refiere al mundo del Derecho- es la de “Hacer cierta una cosa por medio de instrumento público” y, ni que decir tiene, un particular, en tanto que tal particular carente de autoridad pública, no puede emitir ningún certificado. Dicho esto vemos que el mecanismo contemplado en el artículo 501 es el siguiente. El importador, por ejemplo en México, pretende acogerse al régimen preferencial por considerar que la mercancía que importa de Canadá puede considerarse de origen canadiense a tenor de lo establecido en el capítulo cuarto. Para ello, en la declaración de importación deberá mencionar que la mercancía que importa es de origen canadiense, y tal declaración deberá estar documentalmente acreditada por un “certificado” de origen emitido por el exportador. Si ese exportador -canadiense, en el ejmplo que ponemos- no es el productor de la mercancía exportada (a México en el ejemplo que ponemos) tal certificado lo emitirá sobre la base de una declaración (aquí sí se utiliza correctamente la palabra) de origen expedida por el productor del bien en cuestión o sobre la base de un “certificado” expedido por el productor. La verdad es que la diferencia entre la declaración de origen del productor y el “certificado” de origen del productor no aparece muy clara : de lo que dicen los números 3 y 4 del artículo 501 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte parece deducirse que el productor de un bien está obligado a proporcionar la declaración de origen al exportador, en tanto que el “certificado” sólo será voluntariamente expedido por el productor y entregado al exportador. Por lo demás, como hemos visto antes, el número 3 del mencionado artículo 501 contempla la posibilidad de que el exportador que no sea productor de la mercancía que se exporta también pueda emitir el certificado de origen, en ausencia de declaración o certificado emitidos por el productor, sobre la base de su conocimiento respecto de si el bien califica como originario. Este sistema de certificación es el habitual en las reglas de origen “americanas”: cabe señalar, como excepciones, lo establecido en el número 3 del artículo 602 del Tratado de Libre Comercio entre Bolivia y México, en el que se establecía que durante un plazo de cuatro años a partir de la entrada en vigor del tratado, el certificado
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de origen emitido por el exportador debía estar validado por la autoridad competente del país de exportación, así como lo establecido en el número 2 del artículo 702 del Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela en el que contempla –en principio por plazo indefinido – que los certificados de origen emitidos por los exportadores deben ir validados por autoridad competente del país de exportación. En las reglas de origen “europeas” las cosas funcionan de otra forma. En principio, con las excepciones de las que luego hablaremos, los certificados de origen son emitidos por las autoridades competentes del país de exportación (que, en el caso de la Comunidad Europea, son las autoridades aduaneras).Efectivamente, el artículo 15 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea que “1. Los productos originarios de la Comunidad, para su importación en México y los productos originarios de México para su importación en la Comunidad, se beneficiarán de esta Decisión [es decir, del régimen preferencial ] previa presentación de: a) un certificado de circulación EUR 1,cuyo modelo figura en el apéndice III ....”. No estará de más el señalar que ese “certificado de circulación” es, a pesar de su denominación, lisa y llanamente un certificado de origen, a cuya presentación por parte del importador –o del declarante, en su caso- se condiciona la aplicación del régimen preferencial. El número 4 del artículo 16 establece que “El certificado de circulación EUR 1 será expedido por las autoridades aduaneras o por la autoridad gubernamental competente cuando los productos de que se trate puedan ser considerados productos originarios de la Comunidad o de México y cumplan los demás requisitos del presente anexo”. El certificado de origen es solicitado por el exportador, que debe ofrecer toda la información precisa –y de la cuál él es responsable- para que la autoridad competente del país de exportación emita el certificado en cuestión una vez se haya cercionado de que la mercancía que va a ser exportada puede ser considerada como originaria -de México o de la Comunidad- a tenor de lo establecido en el propio anexo III. Hasta ahí, al menos, la teoría ya que, en la práctica, cuando un exportador solicita la expedición del correspondiente certificado EUR 1 por parte de la autoridad competente, ésta suele emitirlo sin hacer muchas averiguaciones -normalmente ninguna- ya que de otra forma los despachos de exportación se verían seriamente obstaculizados toda vez que, en muchas ocasiones -suponemos que, a estas alturas de la ponencia, el lector ya lo habrá deducido- el poder determinar con seguridad si un producto puede ser considerado originario -o no- de México o de la Comunidad a tenor de lo establecido en el anexo III del acuerdo que liga a ambas partes puede llevar días, semanas o meses de intenso trabajo. Al menos en la práctica, juega una especie de presunción de certeza a favor del exportador: si éste declara que la mercancía que va a exportar es originaria de México o de la Comunidad y la autoridad competente para emitir el correspondiente certificado EUR 1 no tiene motivos para dudar de lo declarado por el exportador, se expide sin más, el citado EUR 1, lo cual no quiere decir, como veremos más adelante que no puedan llevarse a cabo actuaciones de inspección, verificación o control, pero “a posteriori”. Lo dicho hasta ahora, que pone claramente de relieve la veracidad del aserto con el que iniciábamos este apartado (es decir, que en las reglas de origen “europeas”los certificados de origen los emite una autoridad pública, y no un particular interesado en el asunto como es el exportador) no quiere decir que las normas de origen de la Comunidad, es decir, y para entendernos con la terminología un tanto simplista –pero
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quizá efectiva- que estamos utilizando- las reglas de origen “europeas” no contemplen casos de “autocertificación”, es decir, casos en que es el propio exportador el que emite el documento que acredita el origen declarado para la mercancía cuya exportación se considera. Efectivamente, el artículo 20 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea contempla la posibilidad de que sea el propio exportador el que acredite documentalmente el origen -mexicano o comunitario- de las mercancías que exporta por medio de una declaración -aquí se utiliza correctamente la palabra “declaración” puesto que el exportador, en tanto que particular desprovisto del carácter de autoridad pública, no puede “certificar”- en la factura, nota de entrega o cualquier otro documento comercial que describa los productos de que se trate con suficiente detalle como para que puedan ser identificados, siempre y cuando el valor de tales productos no supere los 6.000 euros. Además, el artículo 21 contempla la figura del “exportador autorizado” –figura relativamente reciente en el Derecho comunitario, puesto que no aparece hasta 1988que es el exportador que, realizando frecuentes operaciones de exportación, y previa solicitud ante la autoridad nacional competente, es autorizado a acreditar documentalmente el origen -mexicano o comunitario- de las mercancías que exporta por medio de una declaración en factura (el artículo 21 sólo habla de “factura” omitiendo cualquier referencia a las “notas de entrega” u “otro documento comercial”) aunque el valor de tales mercancías supere los 6.000 euros. El carácter de exportador autorizado, como hemos dicho, lo solicita el interesado -es decir, el exportador- a la autoridad nacional competente del país de exportación, y ésta concede o deniega de forma discrecional tal carácter de exportador autorizado al solicitante. Igualmente, la autoridad nacional competente del país de exportación puede retirar la condición de exportador autorizado al exportador al que previamente se haya concedido tal carácter si aquella autoridad considera que el exportador en cuestión está haciendo un uso indebido de sus facultades. Por lo demás, y tanto en las reglas de origen “europeas” como en las reglas de origen “americanas” se contempla la posibilidad de que no sea preciso acreditar documentalmente el origen de las mercancías –ni por medio de declaraciones o “certificados” de los interesados, ni por medio de certificados emitidos por las autoridades competentes del país de exportación- cuando tales mercancías, por su valor se presume que no van a ser destinadas a ninguna actividad empresarial. Es el caso contemplado en el artículo 503 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y 25 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea: en el primero la cantidad que se toma en consideración para no tener que acreditar documentalmente el origen declarado para las mercancías de que se trate es de 1.000 dólares, en el segundo 500 euros (o hasta 1.200 si se trata de mercancías que forman parte del equipaje personal de viajeros.
La verificación de los documentos acreditativos del origen de las mercancías.
Decíamos al principio de la ponencia que la primera cuestión que debe regular cualquier norma de origen es el qué se entiende por producto originario. La segunda es el
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cómo se acredita documentalmente el origen declarado. La tercera, que es la que a continuación pasamos a desarrollar, es el cómo se verifica, controla o inspecciona la autenticidad y regularidad de las pruebas documentales de origen. Para que unas mercancías se importen bajo régimen preferencial en un país en función del país de origen declarado es preciso que tal origen declarado se vea documentalmente apoyado por un certificado de origen, o por una declaración de origen. Ahora bien, la existencia de tales documentos no supone más que una presunción “iuris tantum” –no “iuris et de iure”de que el origen declarado es cierto, y por tanto se puede (y se debe) en ocasiones verificar si el origen declarado para las mercancías de que se trate es el correcto o no. Podemos adelantar, ya de entrada, que es aquí donde mayores diferencias hay entre las reglas de origen “europeas” y las reglas de origen “americanas”. Efectivamente, como veremos en seguida, en las reglas de origen “americanas” son las autoridades del país de importación las que por medio de cuestionarios o inspecciones físicas o documentales en el país de exportación determinan si el “certificado “ o declaración de que se trate ha sido emitido por quien es competente para ello –en este caso el exportador y el productor del bien de que se trate respectivamente- y si, en definitiva, el producto a que se refiera tal “certificado” o declaración puede ser considerado originario del país del que se dice ser originario a tenor de la normativa que resulte de aplicación .En cambio, en las reglas de origen “europeas” son las autoridades competentes del país de exportación las que, a petición de las autoridades competentes del país de importación –o, incluso, por propia iniciativa- se encargan de llevar a cabo esas actuaciones de verificación, control o inspección en el país de exportación. Efectivamente, señala el artículo 506 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que “para determinar si un bien que se importe a su territorio proveniente del territorio de otra Parte califica como originario, una Parte podrá, por conducto de su autoridad aduanera, verificar el origen...”, es decir, que como apuntábamos antes en las reglas de origen “americanas “es la autoridad aduanera del país de importación la que se encarga de llevar a cabo, en el país de exportación, las actuaciones de verificación, control o inspección. Para ello el único requisito es que la autoridad aduanera del país de importación notifique su intención de llevar a cabo la verificación a - el exportador o productor cuyas instalaciones vayan a ser verificadas; - la autoridad aduanera de la Parte en cuyo territorio se llevará a cabo la visita; - si lo solicita la Parte en cuyo territorio vaya a realizarse la visita, a la embajada de esta Parte en el territorio de la Parte que pretende realizarla Efectuadas esas notificaciones -cuyo contenido aparece descrito en el número 3 del citado artículo 506- y obtenido el consentimiento por escrito del exportador o del productor cuyas instalaciones vayan a ser verificadas, el proceso de verificación del origen declarado respecto de las mercancías que han sido importadas es ya una cuestión entre el exportador y/o productor de las mercancías en cuestión y las autoridades aduaneras del país de importación. En cambio -¡¡y vaya cambio, porque la Filosofía de la verificación es radicalmente distinta!!- señala el artículo 31 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea que “1. La verificación de las pruebas de origen se efectuará al azar o cuando las autoridades aduaneras del país de importación tengan dudas razonables de la autenticidad de dichos
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documentos, del carácter originario de los productos de que se trate o de la observancia de los demás requisitos del presente anexo. 2. A efectos de la aplicación de las disposiciones del párrafo 1, las autoridades aduaneras del país de importación, devolverán el certificado de circulación EUR 1 y la factura, si se ha presentado, la declaración en factura, o una copia de esos documentos a las autoridades aduaneras o a la autoridad gubernamental competente del país de exportación, e indicarán, en su caso, los motivos que justifican una investigación. Todos los documentos y la información obtenida que sugieran que los datos recogidos en la prueba de origen son incorrectos acompañarán la solicitud de verificación. 3. Las autoridades aduaneras o la autoridad gubernamental competente del país de exportación serán las encargadas de llevar a cabo la verificación. A tal efecto, estarán facultadas para exigir cualquier tipo de prueba e inspeccionar la contabilidad del exportador o llevar a cabo cualquier otra comprobación que se considere necesaria. ....” A mi juicio –obviamente se trata de una apreciación subjetiva- el sistema de verificación del origen contenido en las reglas de origen “europeas” es más operativo que el contenido en las reglas de origen “americanas”, y ello por varias razones: - La primera es la cantidad de dinero que se ahorra (boletos o billetes, viáticos o dietas etc. etc.), cuestión ésta nada despreciable, especialmente cuando el país de importación sufre limitaciones presupuestarias de cierta importancia. - La segunda es que al ser la misma autoridad la que expidió el certificado de origen que la que verifica la autenticidad y regularidad del mismo, actúa con mayor conocimiento de causa. - La tercera es que los funcionarios encargados de llevar a cabo la verificación (obviamente en el país de exportación) tienen el carácter de autoridades públicas –y el derecho a ejercitar las competencias que eso conlleva- en el país de exportación ante el exportador y/o productor. - La cuarta es que, en la mayor parte de los países, las actuaciones de verificación están regladas, es decir, se han de llevar a cabo respetando una normativa que, los propios funcionarios del país de exportación conocen –o, al menos, debieran conocercosa que, obviamente, no sucede con los funcionarios del país de importación que, por otra parte y como antes se ha señalado, en el país de exportación no tienen el carácter de autoridad y no podrán obtener más información que la que graciosamente quieran proporcionarle el exportador y/o productor. - La quinta es que los funcionarios del país de exportación conocen –o, al menos, debieran conocer- la legislación tributaria, mercantil y contable con arreglo a las cuales han actuado –o deberían haber actuado- el exportador y/o productor de las mercancías consideradas. - La sexta es que los funcionarios del país de exportación conocen, obviamente, la lengua de ese país. No siempre los funcionarios del país de importación utilizan la misma lengua que el exportador y/o productor, ni dominan, necesariamente, una tercera lengua con la que fácilmente se puedan entender con el exportador y/o productor. El asunto, por supuesto, carece de relevancia en el marco del Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica, por ejemplo, pero si puede tenerla –y
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mucha- en el marco, por ejemplo, del Tratado de Libre Comercio entre Guatemala y Taiwán. Creo que las razones apuntadas, además de otras muchas que podrían aducirse -pero tampoco se trata de cansar al lector- justifican esta personal y subjetiva apreciación mía en el sentido de considerar que los métodos de verificación del origen declarado para las mercancías en las reglas de origen “europeas” son más operativos que los métodos de verificación del origen declarado de las mercancías en las reglas de origen “americanas”. Desconozco si existe algún estudio sobre el número de verificaciones de origen -ni del resultado de las mismas- en los Tratados de Libre Comercio de tipo “americano”. Desde luego estudios de ese tipo –que por otra parte sólo serán viables con la colaboración de las administraciones implicadas- serían del mayor interés al objeto de cuantificar, aunque no sea más que aproximadamente, el volumen de fraude, en su caso, que eventualmente pueda acompañar -como indeseable compañero de viaje- a la aplicación de los mencionados tratados de libre comercio. Según información oral recibida por el autor de esta ponencia –información ni contrastada ni de carácter oficial- entre 1995 y 1998 en seis ocasiones funcionarios mexicanos se desplazaron a Costa Rica para verificar el auténtico origen de mercancías importadas en México como originarias de Costa Rica; en el mismo periodo en ninguna ocasión se desplazaron a México, con el mismo objeto, funcionarios costarricenses. Por supuesto que las autoridades aduaneras del país de importación podrán solicitar la información que quieran al exportador y/o productor en el país de exportación suponiendo que los mismos, como antes se ha dicho, den su consentimiento a que se lleve a cabo el procedimiento de verificación de origen (cosa impensable en las reglas de origen “europeas”: en estas el proceso de verificación del origen, cuando las autoridades competentes deciden iniciarlo, se lleva a cabo con independencia de que el exportador y/o productor estén de acuerdo o no) pero tales operadores económicos darán la información que quieran. Es cierto que, en el sistema “americano”, si exportador y/o productor no dan la información que se les pide, o la dan tarde, o la dan sólo parcial y sesgadamente -y no digamos si se oponen a que se lleve a cabo el procedimiento de verificación del origen- las autoridades aduaneras del país de importación, que, como sabemos, son las competentes para llevar a cabo las averiguaciones pertinentes en el país de exportación, podrán denegar el régimen preferencial a las mercancías importadas cuyo auténtico origen se investiga. Pero, posiblemente, ahí influya bastante el peso político y económico tanto del país de importación como del país de exportación, lo cual no es lo más deseable para la correcta aplicación de un tratado de libre comercio entre ambos.
Régimen de perfeccionamiento activo y zonas francas.
Nada establece el Tratado de Libre Comercio de América del Norte en materia de régimen de perfeccionamiento activo ni en materia de zonas francas. De ello se deduce que el hecho de que un producto haya sido obtenido, por ejemplo, en una zona franca de México no va a impedir el que tal producto pueda ser exportado a Canadá o a Estados
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Unidos beneficiándose del régimen preferencial, siempre y claro, por supuesto, que el producto pueda considerarse originario de México a tenor de lo establecido en el capítulo cuarto del citado Tratado. Tampoco se hace ninguna referencia en el mismo al régimen de perfeccionamiento activo, por lo que si un producto se obtiene en cualquiera de las partes (Canadá , Estados Unidos o México) al amparo de una operación de régimen de perfeccionamiento activo (es decir, utilizando materias primas, productos intermedios e insumos en general que no son originarios, pero que no han sido gravados por el arancel de importación que cada parte aplica a los países terceros, o que han sido gravados pero luego se devuelve al importador tales derechos –draw-back-) podrá ser exportado al territorio de las otras partes como producto originario, siempre y cuando, claro está, cumpla con lo establecido en el capítulo cuarto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. La situación es completamente diversa en el Acuerdo entre México y la Comunidad Europea. Efectivamente, el número uno del artículo 14 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea establece que “Los materiales no originarios utilizados en la fabricación de productos originarios de la Comunidad o de México en el sentido del presente anexo, para los cuales se haya expedido o elaborado una prueba de origen de conformidad con lo dispuesto en el título V, no se beneficiarán en la Comunidad o en México de la devolución o la exención de los aranceles de importación”. El número tres del mismo artículo es aún más explícito, ya que señala que “La prohibición del párrafo 1 se aplica a todas las disposiciones relativas a la devolución, condonación o falta de pago parcial o total de los aranceles aplicables en la Comunidad o México a los materiales utilizados en la fabricación, si esta devolución, condonación o falta de pago se aplica, expresa o efectivamente, cuando los productos obtenidos a partir de esos materiales sean exportados y no cuando sean destinados al consumo nacional”. El número cuatro del mismo artículo 14 remacha definitivamente la cuestión al señalar que “El exportador de productos amparados por una prueba de origen deberá estar preparado para presentar en cualquier momento, a petición de las autoridades aduaneras, todos los documentos apropiados que demuestren que no se ha obtenido ninguna devolución o reintegro respecto de los materiales no originarios utilizados en la fabricación de los productos de que se trate, y que se han pagado efectivamente todos los aranceles de importación aplicables a estos materiales”. En resumidas cuentas, lo señalado en el artículo 14 supone que si, por ejemplo, en la Comunidad Europea se obtiene un producto a partir de materias primas rusas, para que ese producto pueda ser exportado a México bajo régimen preferencial, y en México importarse acogiéndose a los beneficios del Acuerdo es preciso no sólo que en la Comunidad Europea las materias primas rusas hayan sido objeto de transformación sustancial o suficiente en el sentido del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea, sino que, además, es preciso que las materias primas rusas, con ocasión de su importación en la Comunidad Europea hayan pagado el arancel comunitario (el llamado Arancel Aduanero Común) y tales cantidades no se devuelvan al exportador con ocasión de la exportación del producto compensador a México. Ello quiere decir, lisa y llanamente, que cualquier operación de régimen de perfeccionamiento activo -en cualquiera de sus formas- está prohibida en el comercio preferencial entre México y la Comunidad Europea, lo cual no deja de sorprender ya que ello no es habitual
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en las reglas de origen aplicables en los acuerdos preferenciales firmados por la Comunidad Europea, aunque tampoco se puede decir que sea algo absolutamente excepcional, ya que una situación similar se da en las reglas de origen aplicables a los acuerdos preferenciales firmados por la Comunidad Europea con Suiza y con Israel. Por lo que a la cuestión de las zonas francas respecta, el artículo 35 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea regula la cuestión de forma un tanto ambigua: en su número uno señala que “México y la Comunidad tomarán todas las medidas necesarias para asegurarse de que los productos con los que se comercie al amparo de una prueba de origen y que permanezcan durante su transporte en una zona franca situada en su territorio no sean sustituidos por otras mercancías ni sean objeto de más manipulaciones que las operaciones normales encaminadas a prevenir su deterioro”. En todo caso, de lo señalado en el número dos del mismo artículo se deduce que si un producto se obtiene en una zona franca de México o de la Comunidad Europea, no por ello dejará de poder exportarse a la otra parte, e importarse en esta última beneficiándose del régimen preferencial, siempre y cuando, claro está, en la zona franca de que se trate el producto se haya obtenido respetando lo establecido, con carácter general en el anexo III del Acuerdo México Comunidad Europea. Efectivamente, señala el citado número dos que “Mediante una exención de las disposiciones del párrafo 1, cuando productos originarios de México o de la Comunidad importados en una zona franca al amparo de una prueba de origen sean objeto de tratamiento o transformación, las autoridades correspondientes expedirán un nuevo certificado EUR 1 a petición del exportador, si el tratamiento o la transformación de que se trate está en conformidad con las disposiciones del presente anexo [es decir, el III]. En este caso, el régimen aplicable a los productos obtenidos en zonas francas es más tolerante que el que ha existido en otras reglas de origen comunitarias: por ejemplo, en el Acuerdo preferencial que ligaba a la Comunidad Europea y Polonia -antes de que este país pasase a ser Estado miembro de la Comunidad Europea- el hecho de que un producto se obtuviese en una zona franca de la Comunidad Europea o de Polonia impedía automáticamente que tal producto pudiese ser exportado a la otra parte como producto originario a efectos preferenciales.
Régimen sancionador.
Como hemos visto en las páginas anteriores, el exportador o el productor que, en las reglas de origen de tipo “americano”, emite el “certificado” o la declaración de origen, pueda emitir incorrectamente tales documentos ya sea de forma consciente, ya sea de forma inconsciente, debido a la incorrecta información que le han proporcionado otras personas. En las reglas de origen de tipo “europeo” hemos visto que, salvo excepciones muy concretas, es una autoridad pública del país de exportación quien emite el certificado de origen, pero, claro está, siempre a partir de la información que le suministra quien solicita la expedición de tal certificado (el exportador, sea o no productor de la mercancía de que se trate) de modo que tanto en un caso como en el otro -es decir, tanto en el sistema “americano” como en el “europeo” las informaciones falsas o incompletas suministradas por los interesados (normalmente el exportador y/o productor de la
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mercancía de que se trate) pueden conducir a una incorrecta aplicación del tratado de libre comercio o del acuerdo preferencial de que se trate. Y, curiosamente, tales comportamientos resultan, en la práctica, impunes, en la medida en que ninguna ley los castiga en la práctica. El artículo 508 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte se limita a decir que “ 1. Cada una de las partes mantendrá medidas que impongan sanciones penales, civiles o administrativas por infracciones a sus leyes y reglamentaciones relacionadas con las disposiciones de este capítulo...” lo cual, en la práctica, equivale a no decir nada, ya que el que el exportador y/o productor suministren informaciones falsas o incompletas, o emitan “certificados” o declaraciones de origen indebidamente es algo que provocará un fraude –normalmente tributario- en el país de importación, pero no en el país de exportación, donde tales comportamientos no vulneran, al menos en principio y de forma clara, ninguna norma tributaria. En las demás reglas de origen “americanas” aparecen artículos muy parecidos -o, normalmente, iguales- al mencionado artículo 508 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte: el artículo 609 del Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica, el artículo 609 del Tratado de Libre Comercio entre México y Bolivia, el artículo 709 del Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela, el 509 del Tratado de Libre Comercio entre Guatemala y Taiwán, el artículo 31 del Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías etc. etc. En las reglas de origen “europeas” la situación es, incluso, peor: así, por ejemplo, en el artículo 34 del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea se dice, simplemente, que “Se impondrán sanciones a toda persona que redacte o haga redactar un documento que contenga información incorrecta con objeto de conseguir que los productos se beneficien de un trato arancelario preferencial”, lo cual, desde el punto de vista del Derecho penal – cuyos principios, en prácticamente todos los países del mundo, informan los procedimientos sancionadores- es un disparate, puesto que no basta con decir que un determinado comportamiento (activo o pasivo, es decir, cualquier acción u omisión ) debe ser sancionado, sino que la norma deberá decir cómo debe ser sancionado. Por otra parte, en el país de importación -que es donde realmente tiene lugar el fraude tributario- difícilmente se podrá sancionar nada: si como consecuencia de un procedimiento de verificación del origen se demuestra que las mercancías importadas bajo régimen preferencial en el país A por ser originarias del país B, no son realmente originarias del país B, por aplicación de las reglas de origen que regulen el comercio preferencial entre A y B, al importador –o al declarante que actuó en representación suyase le podrá exigir el pago de los derechos de importación que en su momento no pagó, más los intereses de demora o compensatorios correspondientes, pero sanciones no se le podrán imponer ya que su comportamiento no ha sido doloso ni negligente: si declaró que las mercancías eran originarias del país B (siguiendo con el ejemplo que hemos puesto) lo hizo poque tenía en su poder un certificado de origen o una declaración de origen expedidas por las autoridades del país de exportación o por la persona competente del país de exportación (salvo, claro está, que se pueda demostrar –lo cual será muy dificil- que concocía que las pruebas documentales del origen no fueron expedidas por la autoridad o persona competente, o que, aun siendo expedidas por quién era competente para ello, las mercancías en cuestión no podían considerarse originarias de B a tenor de lo establecido en la normativa de origen que resulte de aplicación).
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Realmente, y por las razones expuestas, en materia de origen prácticamente no se aplican sanciones, a pesar del elevado volumen de fraude que acompaña la aplicación de acuerdos preferenciales y tratados de libre comercio: en algún país de la Comunidad Europea se ha pretendido sancionar a quien consiguió la expedición de un certificado EUR 1 suministrando informes incorrectos a la autoridad aduanera competente para la emisión de tal certificado (que, efectivamente, fue emitido) por falsedad en documento mercantil (ya sabemos que no se le podría sancionar por cometer una infracción tributaria, o un delito tributario o contra la Hacienda Pública, ya que el fraude tuvo lugar, lógicamente, en el país de importación): las autoridades de tal país comunitario optaron por no sancionar de ninguna manera el comportamiento antes mencionado.
Consecuencias de la incorrecta declaración del origen.
En el apartado anterior hemos visto cómo, en la práctica, resulta casi imposible sancionar las irregularidades en el ámbito de la normativa de origen. Si un producto se importa en un determinado país bajo régimen preferencial por ser originario de otro determinado país, y más tarde, como consecuencia de un procedimiento de verificación del origen resulta que tal producto no podía considerarse originario del país declarado, al importador –o al declarante que actúe en su nombre- se le exigirá el pago de los derechos que en su momento no pagó así como los correspondientes intereses de demora o intereses compensatorios, con independencia de que, por las razones antes apuntadas, no se le impongan sanciones. Ahora bien, aun no imponiéndosele sanciones, el importador puede resultar seriamente perjudicado: posiblemente, de haber sabido que iba a tener que pagar los derechos de importación, no habría llevado a cabo la importación considerada, por ser en esas condiciones una operación económicamente no rentable. En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas –ignoro la de otros países en esta materia- ha sido tajante: el importador o su representante deberán pagar los derechos de importación no pagados en su momento, además de los correspondientes intereses, a pesar de haber actuado de buena fé y disponiendo del certificado de origen expedido por la autoridad competente para ello, y a pesar de los perjuicios que ello ocasione al importador (en este sentido es muy ilustrativa la sentencia de 17 de julio de 1997 –asunto C97/95-, cuyo fallo aparece en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas número C 295 de 27 de septiembre de 1997). Ni en las reglas de origen “europeas” ni en las reglas de origen “americanas” se hace ninguna referencia a la situación de indefensión en que queda el importador de buena fé provisto de la correspondiente prueba documental de origen, expedida por la persona o autoridad competente para ello, si luego resulta que tal prueba documental de origen es incorrecta. Y el tema, salta a la vista, es importante; desde luego lo suficientemente importante como para que en tales normas se hubiera hecho una referencia a la cuestión. Imaginemos que un importador mexicano importa un determinado producto beneficiándose del tratamiento preferencial por ser el producto en cuestión originario de Canadá, origen acreditado documentalmente por un “certificado “ de origen expedido por la persona competente para ello, es decir, el exportador canadiense. Si luego, tras
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llevarse a cabo el correspondiente procedimiento de verificación del origen, se llega a la conclusión de que el producto en cuestión no podía ser considerado de origen canadiense, en aplicación de lo que al respecto establezca el capítulo cuarto del Tratado de libre Comercio de América del Norte, el que resultará perjudicado será el importador mexicano, que actuó correctamente, y no el exportador canadiense, que actuó de forma dolosa o, al menos negligente. Personalmente creo que, con todas las dificultades inherentes al desarrollo de un proceso judicial en el extranjero, el importador mexicano siguiendo con el ejemplo que hemos puesto- tendría posibilidades de que los tribunales canadienses obligasen al exportador canadiense a resarcir al importador mexicano por los perjuicios sufridos: existe un perjuicio económico cuantificado o cuantificable, e individualizado en la persona del importador mexicano, y existe una persona -el exportador canadiense- que por actuar dolosa o negligentemente ha ocasionado el perjuicio: no creo que fuese difícil llegar a la conclusión de que el exportador canadiense ha incurrido en responsabilidad extracontractual frente al importador mexicano (o, incluso, en responsabilidad contractual, si es que en el contrato se había comprometido a entregar al importador mexicano mercancías de origen canadiense). En el caso de las reglas de origen “europeas” la cosa me parece, incluso, más clara, toda vez que, como antes hemos comentado, el certificado de origen EUR 1 es expedido por una autoridad pública del país de exportación. El número 3 del artículo 16 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea señala que “El certificado de circulación EUR 1 será expedido por las autoridades aduaneras o por la autoridad gubernamental cuando los productos de que se trate puedan ser considerados productos originarios de la Comunidad o de México, y cumplan los demás requisitos del presente anexo”. Imaginemos el caso del importador mexicano que importa bajo régimen preferencial un producto originario de la Comunidad Europea, disponiendo del correspondiente certificado EUR 1 que acredita documentalmente ese origen, expedido por la autoridad aduanera comunitaria competente. Si luego resulta que el producto no era de origen comunitario, no creo que al importador mexicano le resultase difícil que los tribunales competentes del país comunitario de que se trate condenasen a la Administración (directamente como tal o como responsable del funcionario que hubiese actuado negligentemente) a indemnizar al importador mexicano por los perjuicios que ha sufrido, precisamente, por la incorrecta actuación de la Administración aduanera del país comunitario de que se trate. La regla “de minimis” y las transformaciones insuficientes.
Como hemos visto en apartados anteriores, un producto -tanto en el ámbito del Tratado de Libre Comercio de América del Norte como en el ámbito del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea- se considera originario de una de las partes ya sea porque ha sido totalmente obtenido en esa parte, ya sea porque ha sido obtenido en esa parte a partir de materias primas, productos intermedios o insumos en general que han
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sido objeto en esa parte de transformación sustancial o suficiente, con arreglo a la normativa de origen que resulte de aplicación. Sin embargo determinadas transformaciones que cumplan unos requisitos mínimos son ya directamente consideradas como sustanciales o suficientes –con independencia de lo que diga la norma de origen aplicable al caso- y, en cambio, otras transformaciones son consideradas, por definición, como insuficientes con independencia de que pudiesen reunir las características precisas para ser consideradas como transformaciones sustanciales o suficientes. Efectivamente, señala el articulo 405 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que cuando se obtiene un producto en una de las partes y el valor de los materiales no originarios utilizados en la fabricación de ese producto no superan el 7 % del valor del mismo, el producto en cuestión se considerará originario con independencia de lo que establezcan el resto de los artículos del capítulo cuarto. Esa es la llamada regla “de mínimis”, que, por lo demás, tiene su lógica, ya que si en un país se ha obtenido un producto y el valor de los materiales no originarios no supera el 7 % del valor de ese producto, qué duda cabe de que la transformación operada sobre los materiales no originarios ha sido, desde el punto de vista económico, muy importante. Por lo demás, la regla “de minimis” es esencialmente práctica: en ocasiones determinar si un producto es originario -o no- de una de las partes del Tratado de Libre Comercio de América del Norte por aplicación de las reglas gen erales o específicas contenidas en el capítulo cuarto puede resultar difícil o, al menos, llevar bastante tiempo. En cambio, si quien tiene que emitir el “certificado” de origen o la declaración de origen –como sabemos, el exportador o el productor- puede acreditar que el valor de los materiales no originarios utilizados en la obtención del bien que se va a exportar no superan el 7 % del valor del mismo, puede ya considerarlo como originario sin tener que llevar a cabo mayores averiguaciones. La regla “de minimis” aparece en las normas de origen de todos los tratados de libre comercio hechos a imagen y semejanza del Tratado de Libre Comercio de América del Norte o inspirados en el mismo: así, en el artículo 506 del Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica, en el artículo 11 del Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías (aunque en este caso el porcentaje es del 10 %) etc. etc. En cambio, no existe una norma semejante en el anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea, ni, en general, en las normas de origen de tipo “europeo” lo que no deja de ser tan lamentable como sorprendente. Decíamos antes que, a la inversa, existen una serie de transformaciones que llevadas a cabo sobre materiales no originarios nunca confieren al producto fruto de tales transformaciones el origen del país en que se llevan a cabo, con independencia del valor añadido o agregado que hayan supuesto (es decir, con independencia del valor de contenido regional que hayan supuesto) y con independencia de si han comportado o no cambio de partida arancelaria (salto arancelario), es decir, con independencia de si el producto obtenido como fruto de la transformación de los materiales no originarios se clasifica en una partida arancelaria distinta de la correspondiente -o correspondientes- a aquéllos. En este sentido, establece el artículo 6 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea que se consideran operaciones de elaboración o transformación insuficiente:
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a) las manipulaciones destinadas a garantizar la conservación de los productos en buen estado durante su transporte y almacenamiento (ventilación, tendido, secado, refrigeración, congelación, inmersión en agua salada, sulfurosa o en otras soluciones acuosas, separación de las partes deterioradas y operaciones similares); b) la dilución en agua o en otra sustancia que no altere materialmente las características del producto; c) las operaciones simples de desempolvado, cribado, selección, clasificación, preparación de surtidos (incluso la formación de juegos o artículos), lavado, pintura, descascaramiento, desgrane o cortado; d) i) los cambios de envase y las divisiones o agrupaciones de bultos ii)el simple envasado en botellas, frascos, bolsas, estuches y cajas o la colocación sobre cartulinas o tableros etc. y cualquier otra operación sencilla de envasado e) la colocación de marcas, etiquetas y otros signos distintivos similares en los productos o en sus envases; f) la limpieza, inclusive la remoción de óxido, grasa y pintura u otros recubrimientos; g) la simple mezcla de productos, sean o no de diferentes clases donde uno o más componentes de las mezclas no reúnen las condiciones establecidas en el apéndice II para considerarlos como originarios de la Comunidad o de México; h) el simple ensamblaje de partes para formar un producto completo; i) la combinación de dos o más de las operaciones especificadas en los incisos a) a h), y j) el sacrificio de animales. Como se ve, se trata de operaciones o transformaciones muy simples, que por aplicación de las normas generales contenidas en el anexo III difícilmente podrían considerarse como transformaciones sustanciales o suficientes, ya que el valor que añaden o agregan a los materiales no originarios es, normalmente, mínimo, si bien es cierto alguna de estas transformaciones –la última, es decir, el sacrificio de animalescomporta cambio de partida arancelaria o salto arancelario (como más comúnmente se dice en América Latina). El capítulo cuarto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte tiene una norma parecida, aunque menos desarrollada y que puede generar en los interesados una mayor inseguridad jurídica. Efectivamente el artículo 412 bajo la denominación de “Operaciones que no califican” establece que “Un bien no se considerará como originario únicamente por: (a) la simple dilución en agua o en otra sustancia que no altere materialmente las características del bien;o (b) cualquier producción o práctica de fijación de precio respecto a los cuales se pueda demostrar a partir de pruebas suficientes, que su objetivo es evadir este capítulo”. La verdad es que la cuestión está tratada de forma mucho más censurable en el capítulo cuarto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte que en el artículo 6 del anexo III del acuerdo entre México y la Comunidad Europea. Efectivamente, en este último se da una lista larga -como hemos visto- de lo que son transformaciones o elaboraciones insuficientes, pero cerrada, es decir, que fuera de las transformaciones relacionadas en esa lista todas las demás serán suficientes -o no- según lo que se deduzca del resto de disposiciones del anexo III. En cambio el artículo 412 del Tratado de
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Libre Comercio de América del Norte permite considerar transformación insuficiente a cualquier transformación –ni siquiera transformaciones: simplemente fijación de preciosque se entienda que pretenden vulnerar lo establecido en el capítulo cuarto. Desde un punto de vista jurídico aduanero tal artículo no es precisamente una maravilla: junta lo que es una transformación insuficiente (la descrita en el letra (a)) con lo que serían operaciones efectuadas en lo que normalmente se llama fraude de ley (las mencionadas en la letra (b)). En las normas de origen de los demás tratados de libre comercio firmados por países americanos entre sí o con países asiáticos aparecen normas similares con denominaciones parecidas pero que, afortunadamente, no reproducen el esquema del artículo 412 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, sino que dan una lista de transformaciones parecida a la que aparece en el artículo 6 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea. Así sucede con el artículo 516 del Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica (bajo la denominación de “Operaciones y prácticas que no confieren origen”), aunque en el punto 2 del mismo hay una referencia similar a la contenida en la letra (b) del mencionado artículo 412; en el artículo 7 del Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías aparece una lista -bajo la denominación de “Operaciones o procesos mínimos”- muy similar a la del artículo 6 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea, y, además, sin mención alguna parecida a la de la letra (b) del artículo 412 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; en el artículo 404 del Tratado de Libre Comercio entre Guatemala y Taiwán (redactado también bajo la denominación de “Operaciones o procesos mínimos” aparece una lista muy parecida a la del artículo 7 del Reglamento Centroamericano sobre el Origen de las Mercancías, etc. etc.
La acreditación documental del transporte directo.
En todas las reglas de origen se establece que para que una mercancía pueda ser importada en un país acogiéndose a un régimen preferencial por ser originaria de otro país (con el que el primero tiene firmado un tratado de libre comercio o un acuerdo preferencial) es preciso que tal mercancía haya sido transportada directamente del país de exportación al país de importación, además, como es lógico, de cumplir con los requisitos precisos para ser considerada originaria del país de exportación según la normativa de origen que resulte aplicable. Este principio aparece recogido en el artículo 411 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte bajo la denominación de “Transbordo” de forma un tanto confusa al señalarse que “Un bien no se considerará como originario por haber sido producido de conformidad con los requisitos del artículo 401 cuando, con posterioridad a esa producción, fuera de los territorios de las Partes el bien sufra un procesamiento ulterior o sea objeto de cualquier otra operación, excepto la descarga, recarga o cualquier otro movimiento necesario para mantenerlo en buena condición o transportarlo a territorio de una de las Partes”. En términos parecidos –normalmente más claros- se expresan otras normas de origen “americanas” tales como el artículo 414 del Tratado de Libre Comercio
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entre Guatemala y Taiwán (bajo la denominación de “Tránsito y transbordo”), el artículo 517 del Trato de Libre Comercio entre México y Costa Rica (bajo la denominación de “Transbordo y expedición directa”) etc. etc. El artículo 13 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea señala, por su parte, y bajo la denominación de "Transporte directo" que “El trato preferencial dispuesto en esta Decisión se aplicará exclusivamente a los productos que satisfagan los requisitos del presente anexo y que sean transportados directamente entre el territorio de la Comunidad y el de México [debería haberse añadido a continuación “o viceversa”]. No obstante, los productos que constituyan un único envío podrán ser transportados en tránsito por otros territorios con transbordo o depósito temporal en ellos si fuera necesario, siempre que los productos hayan permanecido bajo la vigilancia de las autoridades aduaneras del país de tránsito o de depósito y que no hayan sido sometidos a operaciones distintas de la descarga, carga o cualquier otra destinada a mantenerlos en buen estado”. Resulta evidente que el principio de transporte directo no se puede aplicar de forma absolutamente rotunda: en ocasiones la situación geográfica del país de exportación y del país de importación imponen, necesariamente, que las mercancías de que se trate –al menos si se transportan por tierra- atraviesen el territorio de un país tercero. En otras ocasiones son las propias líneas de comunicación las que obligan a ese paso por el territorio de un país tercero. Por ejemplo, si un producto guatemalteco se exporta a Estados Unidos para importarse en este país acogiéndose a los beneficios derivados del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, los países integrantes del Mercado Común Centroamericano y la República Dominicana, el tránsito por México es obligado. También a título de ejemplo puede señalarse que un producto mexicano que se exporte a la Comunidad Europea para ser importado aquí acogiéndose a los beneficios derivados del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea, posiblemente tendrá que tocar puerto de un tercer país, ya sea porque en el momento en que se lleva a cabo la exportación no haya ningún buque que vaya directamente de un puerto mexicano a un puerto comunitario, o, sencillamente, porque resulte más económico embarcar la mercancía en un puerto mexicano, descargarla en un puerto de Estados Unidos y, desde allí, embarcarla en otro buque con destino a la Comunidad Europea. El tránsito por un tercer país puede comportar, además, descarga de la mercancía y depósito en ese país de tránsito. Lo que es necesario para que se cumpla con el principio del transporte directo es que las mercancías, si son descargadas y depositadas en el país de tránsito: - estén siempre bajo el control de las autoridades aduaneras del país de transito (si no no se podría asegurar que las mercancías que al final se envían al país de importación son las mismas que salieron del país de exportación) - no sean objeto de ninguna manipulación distinta de las precisas para asegurar su estado de conservación Siendo ésta una cuestión tan importante, pues, como hemos visto, el transporte directo es una premisa, una “conditio sine qua non”, para que se pueda aplicar el régimen preferencial, resulta extraño que ni en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte ,ni en ninguna de las reglas de origen “americanas”, se regule la forma en que se debe acreditar documentalmente que, efectivamente, se ha producido el transporte directo en el caso de que las mercancías consideradas hayan transitado por un país tercero sin -o con- descarga y depósito.
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Por el contrario, la cuestión sí está regulada –aunque de forma no demasiado afortunada a nuestro juicio- en el párrafo segundo del artículo 13 del anexo III del Acuerdo entre México y la Comunidad Europea, en el que se establece que “El cumplimiento de las condiciones contempladas en el párrafo 1 [es decir, la existencia de transporte directo] se podrá acreditar mediante la presentación a las autoridades aduaneras del país de importación de: a) un documento único de transporte al amparo del cual se haya efectuado el transporte desde el país de exportación a través del país de tránsito, o b) un certificado expedido por las autoridades aduaneras del país de tránsito que contenga: i) una descripción exacta de los productos, ii) la fecha de descarga y carga de las mercancías y, cuando corresponda, los nombres de los barcos u otros medios de transporte utilizados, y iii) la certificación de las condiciones en las que permanecieron las mercancías en el país de tránsito, o c) en ausencia de ello, cualesquier documentos de prueba” Decíamos antes que, a nuestro juicio, la redacción del mencionado párrafo segundo no era muy afortunada , y ello debido, fundamentalmente, al inciso c), que da demasiada libertad, tanto a los operadores económicos como a las autoridades aduaneras, para determinar cuando ha habido –o no- transporte directo de las mercancías. Claro que peor está la cuestión en las normas de origen “americanas” donde, como hemos señalado, no se regula de ninguna forma la acreditación documental del transporte directo, de modo que la cuestión deberán apreciarla discrecionalmente tanto los operadores económicos como las autoridades aduaneras como, en fin, llegado el caso, las autoridades judiciales.
Consideraciones finales.
Lo visto hasta ahora es, a nuestro juicio, suficiente como para apreciar las grandes diferencias que existen en materia de origen entre las reglas inspiradas en los capítulos cuarto y quinto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y las inspiradas en los acuerdos preferenciales que a partir de los años setenta del siglo pasado fue firmando la entonces Comunidad Económica Europea con distintos países o grupos de países. Las ventajas e inconvenientes de unas y otras las valorará el lector, pero, de lo que no cabe duda, es de que sería deseable que, o bien en el marco de la Organización Mundial de Aduanas o bien en el marco de la Organización Mundial de Comercio, se estableciesen unos criterios sobre lo que debe entenderse por producto originario, sobre cómo debe acreditarse documentalmente el origen de un producto, y , en fin, sobre cómo debe llevarse a cabo la verificación del origen declarado respecto de un producto a los que debieran ajustarse las normas de origen de los países miembros de esos organismos.
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La Autonomía de la Aduana Edwin A. Vidovich Docters
INTRODUCCIÓN Las Aduanas como una institución eminentemente del Estado, fuere cual fuere la concepción que se tiene del Estado, tienen una historia que se pierde en el tiempo. Incluso, indagando en ese pasado histórico, nos podemos trasladar a mas de 3000 años antes de Cristo, y llegar a Sumer, en la Mesopotamia, donde se dice que comienza la historia de la humanidad, pasar por el imperio egipcio, el griego, el romano y de tantas otras civilizaciones antiguas hasta el presente, en pleno Siglo XXI. Si se sumaran los 3000 años antes de Cristo a los 2007 años después de Cristo tenemos que la historia de las Aduanas tiene como mínimo 5007 años. En todo ese tiempo, la función esencial de las Aduanas fue la de controlar el ingreso y el egreso de mercancías desde y a partir de los territorios de los antiguos imperios hasta llegar a la edad moderna en que los pueblos se constituyeron Estados, delimitaron sus territorios y establecieron sus respectivas soberanías. En este contexto, una de las primeras instituciones que aparecen como defensores de esta soberanía es la Aduana. Es decir, que en los 5007 años la función de las Aduanas sigue siendo la misma; la defensa de la soberanía nacional a través del control del ingreso y egreso de mercancías, con el cobro de los tributos que corresponden a estas operaciones comercial, la cual fue adecuándose a las circunstancias históricas, económicas, políticas y sociales de cada momento histórico. Al mismo tiempo, este dinamismo de la historia de la humanidad fue generando en la institución aduanera la necesidad de ser una organización, resultado de la innovación, la comunicación y el movimiento de las poblaciones y de los bienes de esas poblaciones. Esta breve síntesis histórica de las Aduanas en el mundo es al sólo efecto de ilustrar la gran importancia y relevancia que posee esta institución en la existencia y fundamentación de los Estados libres y soberanos del mundo. De ahí, mi pleno convencimiento de que la Aduana debe ser autónoma, entendiéndose esta autonomía, libre de las influencias perniciosas de poderes fácticos, tanto políticos como económicos, o de cualquier otro sector social, a fin de cumplir a cabalidad su esencial función; ser el custodio de la soberanía del Estado en la cual esté instalada. En el devenir de la presente ponencia, la Autonomía Aduanera será el punto sobre el cual pondré énfasis, e iré señalando porqué considero que las Aduanas del mundo deben ser autónomas, para el cumplimiento cabal de sus funciones, las cuales no deben reducirse simplemente en la percepción de los tributos correspondientes a la importación y/o exportación de mercancías. DESARROLLO
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El Estado como organización política, económica y social de un país y responsable de la búsqueda del bien común de la sociedad, implementa una serie de servicios esenciales para el cumplimiento de sus postulados. A fin de concretar estos objetivos descentraliza sus funciones en instituciones creadas a tal efecto. Así tenemos dentro del Poder Administrador los diferentes ministerios y secretarías, y cada cual cumple una función específica en representación del Estado, para beneficio de sus súbditos. Dentro de este contexto, la Aduana pasa a constituirse en una importante institución en la cual el poder Estatal deriva importantes funciones: el control del ingreso y egreso de mercaderías a territorio aduanero, y la recaudación de tributos correspondientes a dichas operaciones. Esto nos lleva a afirmar con toda certeza que las funciones de la institución aduanera son fundamentales, no sólo para la existencia misma del Estado, sino también para que éste cumpla con las que les son inherentes a él. Para la eficaz y efectiva realización de esta misión estatal, conforme a sus fines políticos, económicos y sociales, a través de la ley, se ha otorgado suficiente autonomía a determinadas Administraciones, entre ellas se pueden citar el Banco Central, y en el caso específico de nuestro país, el Paraguay, a la Administración Nacional de Electricidad (ANDE), Universidad Nacional de Asunción, y recientemente, a la Dirección Nacional de Aduanas, que partir de la vigencia de la Ley N° 2422/04, Código Aduanero, se convierte en una institución que goza de autonomía propia, investida de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio. ¿Porqué el Estado determina la descentralización y la autonomía de determinadas Administraciones? Esto se podrá explicar de la siguiente manera: Si se diera la centralización absoluta de la Administración de las Instituciones por parte del Poder Central, en este caso, el Poder Ejecutivo en el Paraguay, pudiera ocurrir que por la extensión y la complejidad propia de la Administración del Estado se constituyera no sólo en inconveniente para un Gobierno eficaz y eficiente, sino impracticable. De ahí, que en ciertos servicios y funciones del Estado, por razones técnicas y ejecutivas se requiere que la acción central llegue a la periferia en el menor tiempo y la máxima autenticidad, por lo que no es preciso que el poder central tenga una intervención directa permanente en los servicios, hecho éste que en el ámbito aduanero tiene una gran incidencia negativa en el comercio internacional, por la dinámica que ha adquirido éste en las últimas décadas y que, por lo tanto, requiere de un servicio aduanero ágil, eficiente y eficaz. Permítaseme aquí hacer una breve referencia sobre la función aduanera, tal como lo concibiera en mi libro “Legislación Aduanera”. Etimológicamente, Etimológicamente, la palabra Aduana, proviene del Árabe “adayuan”, y el significado literal de la misma es, la de Registro o Libro de Cuentas en Francés (douana), derecho del italiano “Duxana” o derechos del “DUX”.
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Tiene dos sentidos: la primera, el de Oficina del Estado o cuerpo de funcionarios, y segundo; el de recaudador del tributo aduanero (Rentas de Aduanas), desde cuyo punto de vista es uno de los ingresos mas importantes para el Estado, y como medida de protección para las industrias nacionales, además del impuesto fiscal, se puede imponer un tributo extra (Protector), a los productos de las industrias extranjeras. Para abundar un poco mas, podríamos definir a la Aduana, como: “Repartición, con competencia asignada, para ejercer principalmente la función de percibir y fiscalizar la renta pública que emanare de los derechos y tributos que graven las operaciones de importación o exportación, y el control del tráfico internacional de mercaderías. La misión de la Aduana es la de administrar los servicios en forma ágil y con transparencia, a los efectos de facilitar los trámites y el control de las gestiones aduaneras dentro del ámbito del comercio exterior, y actualmente tiene su base a través de procedimientos integrados e informatizados, que garantiza la eficiencia y el servicio realizado en beneficio de los usuarios. Las rentas o la percepción de tributos es un principio constitucional que surge de los Art. 179 al 181 de la Constitución Nacional de la República del Paraguay. Se puede manifestar también que la aplicación de tributos tiene una función complementaria, que es la de establecer restricciones y prohibiciones de carácter económico y no económico, para las importaciones y exportaciones de conformidad a lo que dictamine la autoridad competente y la existencia de la misma depende de la disposición de la autoridad superior que la crea. Nuestra Aduana, propiamente dicha, está organizada y distribuida en Administraciones de Aduanas, teniendo su base en la ciudad capital, denominada Dirección Nacional de Aduanas, la mayoría de las Administraciones de Aduanas se encuentran en ciudades fronterizas, tales como, Ciudad del Este, Encarnación, Pedro Juan Caballero, Saltos del Guairá, Colonia Falcón, Pilar, entre otras, por citar las aduanas en zonas de frontera; y las aduanas internas, como las de Caacupemí, Aeropuerto Silvio Pettirossi, los puertos privados con Administraciones dependientes de la Aduana Central, como PAKSA, TERPORT, ALGESA, GLOBAL, etc., por citar algunos. Conforme al Código Aduanero, la Dirección Nacional de Aduanas tiene la facultad y competencia exclusiva en la conformación de los cuadros respectivos de servicios para las distintas administraciones de aduana del paísciii. Sin embargo, aun cuando la Dirección Nacional de Aduanas de Paraguay tiene esta autonomía otorgada por su Ley de creación, la N° 2422/04, en la práctica carece todavía de una efectiva autonomía, la cual deriva de los vaivenes políticos y
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económicos que en los últimos años estamos viviendo en la República, como consecuencia de un largo período de Gobierno autocrático, cuyos fines y objetivos eran resultado de la voluntad de una sola persona, y no respondía a una política de Estado. Además, tampoco puede desprenderse, definitivamente, de su propia historia en el Paraguay, porque desde la independencia de nuestro país, en mayo de 1811, la Aduana estuvo bajo la administración del Supremo Dictador de la República, el Dr. José Gaspar Rodríguez de Francia, quien fue el creador de la institución, en los primeros años de vida independiente del Paraguay. También este débil autonomía de la Aduana paraguaya está directamente relacionada al contexto regional dentro del cual se está involucrado el Paraguay, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) integrado por Argentina, Brasil, Venezuela y Uruguay, como miembros plenos del bloque y Bolivia y Chile, como países observadores, cuyas Administraciones aduaneras no tienen la suficiente autonomía de acción y dependen, en gran medida, de la voluntad del Poder Central de esos respectivos países. Esta situación impide, en mas de las veces, que propuestas o programas de acción conjunta no pudieran ser impulsados en forma efectiva, porque la decisión final recae en el Poder Ejecutivo, o lo que es aún peor, en alguna estructura intermedia de la Administración Pública, en algunos casos en el titular del Ministerio de Hacienda o sus similares, secretaría del Estado de la cual dependen las aduanas, por la personalísima forma de administrar la política financiera y tributaria. La dependencia de la Institución aduanera de organismos estatales intermedios frena su expansión y consolidación como ente de vigilancia y control de entra y salida de mercancías y medios de transporte por las fronteras y aguas territoriales o espacio aéreo; determinar y recaudar las obligaciones tributarias causadas por el punto anterior; la resolución de los reclamos, recursos, peticiones y consultas de los importadores y exportadores; impedir las importaciones y exportaciones ilícitas, y la prevención, persecución y sanción de las infracciones aduaneras. Esta misma situación jurídica ha vivido la Aduana paraguaya hasta enero de 2005, año en que entra en vigencia el nuevo Código Aduanero, el que otorga una autonomía a la Institución, y gracias a la cual, aun con las debilidades propias de un recién nacido y en etapa de crecimiento, ha impulsado una serie de acciones para posesionarse como la importante Institución que es dentro de la estructura del Estado; a fin de cumplir con su misión, libre de la intromisión de intereses fácticos extraños que sólo buscan medrar a costa del Estado. Tal vez la Aduana de Paraguay, en forma aislada, no logre consolidar su autonomía y fortaleza institucional, si es que los países de la región no adoptan la misma determinación de otorgar la autonomía a sus respectivas aduanas. Se torna imperiosa que las Aduanas, no solamente del MERCOSUR, sino las de todo el mundo puedan adquirir su propia autonomía, esto es, por las funciones esenciales que cumplen ellas dentro de las que competen propiamente al Estado, y porque el
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accionar de ellas no puede estar supeditado a temporales voluntades de hombres que están en función de gobierno, sino que debe responder a toda una política de Estado intemporal y proyectada al futuro. No atado a los vaivenes propios de la política partidaria, como ocurre generalmente en los países latinoamericanos, y que frenan el desarrollo y la consolidación de instituciones importantes como las Aduanas. Por ello, es que en este internacional, donde eminencias del Derecho Aduanero Iberoamericano, anualmente, se reúnen bajo el auspicio del Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas (IIFA), a los efectos de analizar los avances no sólo en materia del Derecho Aduanero, sino también de las Instituciones Aduaneras en nuestros respectivos países, propongo impulsar una acción conjunta desde los diferentes foros de discusión y análisis, el establecimiento de la autonomía de las Aduanas. AUTONOMÍA DE LA ADUANA PARAGUAYA La autonomía definida por algunos estudiosos del tema en el ámbito del Derecho Político, se entiende como la potestad que dentro de un Estado tienen determinadas organizaciones estatales, como ser los municipios, provincias, departamentos, regiones u otras entidades, conforme a la concepción del Estado que se tienen en esos países, para regirse mediante normas y órganos de gobierno propios (a casi 200 años de vida independiente de la República del Paraguay, por Ley N° 2422/04, Código Aduanero, por primera vez en toda su historia la Aduana paraguaya adquiere una nueva denominación, Dirección Nacional de Aduanas, con su correspondiente certificado de persona jurídica, de derecho público, y con autonomía suficiente para la realización de sus facultades y atribuciones en el ámbito de su competencia. Por lo que establece el mencionado Código Aduanero, la Dirección Nacional de Aduanas se constituye en una entidad estatal descentralizada, autónoma, con personalidad jurídica, de derecho público y patrimonio propio, con competencia y jurisdicción en todo el territorio nacional, para ejercer con exclusividad las funciones de control en el egreso e ingreso de mercancías a territorio aduanero, con facultades para percibir los tributos que corresponden a estas operaciones y contenidas en la legislación, y de prevenir, perseguir y sancionar los hechos que configuren faltas o infracciones aduanerasciii. Conforme lo dispone la Ley, la Institución goza de autonomía funcional, económica, financiera, técnica y administrativa y cuenta con personalidad jurídica, patrimonio y recursos propios. Administra el sistema aduanero de la República, y ejerce las funciones de control de naturaleza paratributaria o no arancelaria, vinculadas con el régimen aduanero. Todo lo expuesto, es conforme lo establece el Código Aduanero. Sin embargo, como lo decía precedentemente, en 200 años de vida independiente, es la primera vez que se le otorga tantas facultades y atribuciones a la Aduana del
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Paraguay que, si bien las autoridades aduaneras han tomado real conciencia de la nueva figura jurídica y política de la cual ha sido investida la Institución, muchas autoridades de otras Administraciones y de otros poderes del Estado no dimensionan esta nueva estructura, y continúan con viejas prácticas de casi dos siglos que han desvirtuado las funciones propias de la Aduana y la han convertido en un cuasi centro de corrupción para beneficio de políticos y económicos que detentan el poder. Paulatinamente, con un esfuerzo supremo de las actuales autoridades aduaneras paraguayas y de muchos de sus funcionarios, quienes han aceptado el desafío de construir una nueva, dinámica y transparente Aduana paraguaya, en poco menos de dos años han sentado las bases de la nueva Institución aduanera sobre su nuevo status jurídico, la Autonomía, y ha implementado una política, primero de fortalecimiento interno de sus recursos humanos, quienes desde un primer momento han participado de una serie de charlas, talleres y cursos de capacitación sobre la nueva legislación aduanera. Transversalmente, se ha impulsado una fuerte campaña de concienciación sobre la necesidad de que el servicio aduanero se constituya en uno de los mejores no solamente del Paraguay sino del MERCOSUR, con la utilización de prácticas transparentes, honestas y ajustadas a la Ley y al Derecho. Se ha avanzado sustancialmente en esta tarea dentro de la Institución. Pero aun falta mucho por hacer en el espectro estatal, donde muchas instituciones no aceptan esta autonomía y continúan con la intención de constituirse en las que dictan las normas a las cuales debe ajustar su accionar la Aduana paraguaya. Esta breve referencia de cuál es la situación de la Aduana paraguaya, a partir de su autonomía, es la que me lleva a insistir en la necesidad de que todas las aduanas sean investidas de igual autonomía, porque no hay que olvidar que las funciones de la Institución son específicas y técnicamente diferentes a cualquier otro órgano de control o percepción tributaria del Estado. Esta especificidad técnica es la que no permite (por lo menos no debería permitir) que otros entes estatales intervengan en el control del tráfico de las mercancías en el marco del comercio internacional, porque esa intervención desvirtuaría las funciones y facultades aduaneras, como ocurre por ejemplo en el Paraguay, cuando una autoridad judicial considera que su investidura le otorga el poder de constituirse en valorador de las mercancías que ingresan al país, como consecuencia de una alguna acción judicial interpuesta por importadores que no se avienen a ajustar su actividad a las disposiciones de la legislación aduanera en cuanto a la forma de tributar que corresponde a la importación. Y al ejercer arbitrariamente esta función de valorador utiliza no los valores que se manejan dentro de la técnica aduanera, sino los valores comerciales de mercado de tal o cual mercancía, hecho que no es correcto. Con este tipo de intervenciones se produce un grave daño no solamente a la autonomía aduanera, sino a las funciones propias del Estado, porque se coartan las funciones y facultades de la Institución aduanera de aplicar los controles y los tributos conforme a la Ley, y lo que es peor, se admite la
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introducción de mercancías a territorio aduanero evadiendo impuestos al amparo de una autoridad judicial. También se dan estas intromisiones exógenas de otros entes del Estado en el quehacer aduanero, como consecuencia de la no cabal interpretación de su autonomía y del reflejo de la actuación de entes similares de los países de la región, como por ejemplo, Agentes del Ministerio Público ordenan su directa participación en la verificación y valoración de mercancías, supuestamente, denuncias por infringir leyes relacionadas a la protección de derechos de propiedad intelectual. Estas intervenciones, a las cuales hasta el momento, la Dirección Nacional de Aduanas no se puede sustraer del todo, a pesar de su autonomía declarada por Ley, Tal vez, esta situación se debiera a la poca clara redacción de los contenidos de la legislación. En Paraguay se dala dualidad de que el contrabando, al mismo tiempo de ser considerado una infracción a las funciones administrativas del Estado, y que se sanciona como tal en el ámbito de la Administración aduanera con la aplicación de multas, también es considerado como un delito de acción penal pública sancionada por el Código Penal y que conlleva una sanción corporal, es decir, tiene sanción penitenciaria de hasta cinco años, conforme a la gravedad del hecho. Esta dualidad es aprovechada por el poder jurisdiccional y por el Ministerio Público, para intervenir directamente en hechos que son propios del ámbito aduanero, y que por la autonomía que tiene el servicio aduanero, deben ser resueltos en esa instancia, y no en otra. Pero ni el poder jurisdiccional en sus niveles inferiores ni el Ministerio Público aceptan la prejudicialidad establecida en el Código Aduanero, en su Art. 378, que dice que “mientras duren los procedimientos del sumario administrativo, no correrá el término para el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de que la autoridad aduanera informe al Ministerio Público, el inicio de los procedimientos instaurados por supuesta infracción fiscal aduanera”ciii. Sin embargo, existen dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia donde acepta el principio de la prejudicialidad en el ámbito Administrativo Tributario, que en este caso específico se puede trasladar la jurisprudencia al ámbito aduanero. Eventualmente, si la controversia no es solucionada en la Administración aduanera, se pasa la discusión en el ámbito jurisdiccional de lo contencioso-administrativo. Una vez finiquitado el tema en esos ámbitos es cuando debe ser derivado el caso a la jurisdicción penal para la sanción que corresponda al infractor. Este hecho no es aceptado por el poder jurisdiccional y hace que por las leyes que le rigen intervenga directamente en las controversias aduaneras y, en mas de las veces, como los hechos son juzgados no desde la óptica aduanera sino de la penal o civil y comercial, los resultados son desastrosos para la Aduana. SUSTENTOS DE LA AUTONOMÍA ADUANERA EN PARAGUAY En Paraguay, la autonomía de la Dirección Nacional de Aduanas está sustentada en tres principios básicos: Autonomía Jurídica, Autonomía Financiera y Autonomía Administrativa. La autonomía jurídica esta sustentada en lo que
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establece el Art. 2° del Código Aduanero que dice: “...La Dirección Nacional de Aduanas es un órgano del Estado, de carácter autónomo e investido de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, que se relaciona con el Poder Ejecutivo a través de la máxima autoridad del Ministerio de Hacienda. El patrimonio de la Aduana estará formado por los bienes muebles e inmuebles asignados por el Estado para su funcionamiento, los aportes que disponga anualmente la Ley de Presupuesto y los recursos que perciba por el cobro de tasas por servicios prestados, asignación en concepto de multas y remates según se establece en la presente Ley y otras fuentes que establezca la legislación vigente”ciii. Tiene autonomía financiera conforme lo dispone el Art. 385, numerales 12 y 13, del Código Aduanero, que señala que a la Dirección Nacional de Aduanas: “De conformidad a las disposiciones de este Código, sus normas reglamentarias y complementarias le compete: 12. Intervenir en la elaboración y determinación del Presupuesto de Gastos para el financiamiento de la gestión institucional. 13. Participar en la elaboración y fijación del presupuesto de recaudación para la institución”ciii. Y autonomía administrativa desde el momento en que el Código Aduanero, a través del Art. 385, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10. 11, 14, 15 y 16, establece una serie de funciones administrativas que son propias de la Dirección Nacional de Aduanas, y no de otra institución estatal. Es decir, que tiene sus propios métodos administrativos para la aplicación de las técnicas de clasificación, valoración, etc., de las mercancías. PROBLEMAS QUE GENERA LA FALTA DE AUTONOMÍA Ahora, a fuer de ser un tanto reiterativo en esta cuestión, desearía referirme a los problemas que generan a las Aduanas la falta de autonomía. En ese sentido, puedo afirmar categóricamente, y mucho de ustedes seguramente lo han vivido en carne propia, que los diversos problemas que se han suscitado por causa de la falta de autonomía del servicio aduanero, han sido consecuencia de la falta de claridad de las legislaciones y del no aggiornamiento de las autoridades gubernamentales (al mencionar a las autoridades gubernamentales me refiero a las de los tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial) a las nuevas tendencias que existen hoy en día en el ámbito aduanero. Por un lado, las legislaciones aduaneras han otorgado Potestad Aduanera alas Administraciones Aduaneras, y tal ejercicio y sujeción a la potestad aduanera de los administrados han sido menoscabados o no ejercidos plenamente por el simple hecho de que las atribuciones y facultades conferidas a las Administraciones Aduaneras no fueron comprendidas en su real y efectiva magnitud. El Código Aduanero de Paraguay, en su Art. 5° establece: “La potestad aduanera es el conjunto de atribuciones y deberes de la Dirección Nacional de Aduanas y de las
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autoridades dependientes de la misma, investida de competencia para la aplicación de la legislación aduanera para fiscalizar la entrada y salida de mercaderías del país, autorizar su despacho, ejercer los privilegios fiscales, determinar los gravámenes aplicables, imponer sanciones y ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional”ciii. En este mismo sentido, el Art. 6° de la misma norma legal establece: “La sujeción a la potestad aduanera implica el cumplimiento de todas las formalidades y requisitos que regulan la entrada y salida de las mercaderías; el pago de los tributos con que se hallan gravadas, así como de aquellos requisitos exigidos que, aunque correspondan a diferentes instituciones tributarias dependientes de la Administración Central por mandato legal o reglamentario, debe controlar o recaudar la Aduana”ciii. Sin embargo, esta potestad casi no siempre es ejercida tal como establece la Ley, por los factores fácticos exógenos a los cuales me he referido precedentemente. Con acento en la demostración de lo afirmado en párrafos anteriores, podemos mencionar que para evitar el pleno ejercicio de la potestad aduanera en Paraguay, a iniciativas de autoridades de otros sectores de la Administración Central o departamentarios que no quieren ajustarse a las disposiciones legales, se ha “instalado” por parte del Gobierno “ciertas Comisiones Interinstitucionales” encargadas de prevenir y luchar contra el Contrabando con la incorporación de instituciones totalmente ajenas al servicio aduanero, desnaturalizando y desligitimando la potestad aduanera y el servicio aduanero en sí. Esta situación, como dijera antes, es también consecuencia de la no autonomía de las Aduanas de los países de la región, los cuales en la generalidad de los casos, son los que proponen también, la instalación y funcionamiento de estas “Comisiones Institucionales”, que en mas de las veces se constituyen en “Comisiones bilaterales o multilaterales”, las cuales dificultan la efectiva aplicación de la potestad aduanera. De todo ello, podemos deducir que al no esta la Administración Aduanera, en principio, la latinoamericana, suficientemente potenciada y respaldada con una autonomía administrativa, financiera y funcional que posibilite y garantice la sujeción de los administrados a la potestad aduanera, ella no podrá ejercer sus atribuciones de institución rectora del comercio internacional y de órgano exclusivo, encargado de aplicar la legislación aduanera, y verá escindir, desmembrar y ceder cada vez mas sus amplias facultades, otorgándose pseudas prerrogativas a Comisiones Institucionales compuestas por otros órganos de la Administración Públicaciii. Por todas estas apreciaciones, es que, vuelvo a insistir, la solitaria autonomía que tiene la Dirección Nacional de Aduanas del Paraguay no se verá fortalecida si es que en la región del MERCOSUR y en toda Iberoamérica no se establece política y legalmente la Autonomía Aduanera, para de esta forma, conjuntamente, todas las Aduanas de la región pudieran trabajar coordinadamente y hacer que efectivamente se constituya en una realidad esa autonomía, para bien de los Estados y del comercio internacional. BENEFICIOS DE UNA AUTONOMÍA BIEN ENTENDIDA
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Entender, comprender y aplicar convenientemente la autonomía aduanera conlleva a una serie de beneficios para el Estado y, consecuentemente, para los súbditos de ese Estado. En Paraguay, como ya lo manifestara precedentemente, las autoridades y los propios funcionarios aduaneros están en ese proceso. Tanto es así que en la actualidad se ha creado, vía Decreto N° 7.980/06 del Poder Ejecutivo y como una reestructuración del organigrama de la Dirección Nacional de Aduanas, la Coordinación General de Investigación Aduanera (CGIA), a fin de cumplir con los compromisos y objetivos del Plan Umbral relativo al combate de la impunidad e informalidad y desarrollo de acciones que fortalezcan el Estado de Derecho, la libertad económica y la inversión en la ciudadanía, con el fin de acceder a la cuenta principal del desafío del milenio. Este decreto es complementario del Decreto n° 7468/06, por el cual se implementa en el Plan País del Programa Umbral para la Cuenta del Milenio, cuyo objetivo fundamental es el desarrollo de acciones que fortalezcan el Estado de Derecho, la libertad económica y la inversión en la ciudadanía. Estas medidas administrativas del Gobierno Central tienden a dar mayor fortaleza a las facultades y atribuciones de la Aduana paraguaya. Sin embargo, nuevamente, como se podrá observar en un análisis minucioso de dichos actos administrativos, se involucran en el quehacer propiamente aduanero a Instituciones que no tienen como funciones propias las de la Aduana. Por ejemplo, en lo que al Componente 7 se refiere, para la lucha contra el contrabando se integran a los funcionarios de Aduanas, efectivos de la Policía Nacional y de la Armada Nacional. Estas dos instituciones, por Ley, tienen funciones y facultades totalmente diferentes a las de la Aduana, y en el transcurso de las operaciones que le competen a la Coordinación General de Investigación Aduanera, pudiera ocurrir controversias de competencias, hechos que si no echaran a perder un operativo, podrían dificultarlo sustancialmente. Esto porque los efectivos tanto de la Policía Nacional como de la Armada Nacional provienen de instituciones verticalistas, y antes que someterse a mandatos de una autoridad civil como Aduanas, siempre tenderán a obedecer los mandatos de sus autoridades naturales, las cuales por intereses espúreos emitan órdenes que obstruyan el cumplimiento positivo de un determinado operativo anticontrabando. En mi postura personal, esta tarea que se le encomienda a la Coordinación General de Investigación Aduanera debería estar, exclusivamente, a cargo de funcionarios aduaneros. Y no sería nada irracional ni antijurídico proponer que las Aduanas, no solamente de Paraguay, sino las de todos los países, dispongan de una fuerza operativa especial armada, para la lucha contra los delitos aduaneros, integrar a otras instituciones que tienen otra forma de operar y de administrarse y que no siempre coincidirá con los principios jurídicos y técnicos básicos de las aduanas, sólo dificultaría la plena vigencia de la autonomía aduanera y del efectivo ejercicio de las funciones u facultades ejercicio de las funciones y facultades que le compete.
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Si en 1992, en San José de Costa Rica, donde se realizó el primer Congreso Internacional de Derecho Aduanero, con el objetivo de buscar la autonomía del Derecho Aduanero como una rama científica y como objetivo del mismo se preparase un Código Aduanero como una rama científica y como objetivo del mismo se preparase un Código Aduanero Marco para nuestra América Latina ciii. Si en todos estos foros de discusión y análisis buscamos el reconocimiento de la autonomía del Derecho Aduanero, me pregunto; ¿Por qué no podemos luchar también por la imposición y el reconocimiento legal y legítimo de la autonomía de la Institución Aduanera?, como consecuencia directa y efectiva de la autonomía del Derecho Aduanero. Otro de los beneficios que también posibilitaría la autonomía aduanera es la selección y dotación del servicio aduanero con recursos humanos calificados, puesto que la designación de los funcionarios públicos aduaneros lo podrá realizar en forma directa el propio titular de la Administración Aduanera sin necesidad de intervención del titular de la Administración Central, y con ello, la Institución Aduanera no se verá obligada a incorporar en su plantel de funcionarios a hombres que no cuentan con la debida especialización en la técnica aduanera o que sólo buscan medrar en el ejercicio de la función aduanera. En Paraguay, con la vigencia de la Ley N° 2422/04, Código Aduanero, que ha reemplazado a la Ley N° 1173/85 que en muchos aspectos ya se encontraba obsoleta a los efectos de satisfacer las exigencias actuales que tiene el servicio aduanero paraguayo con relación al comercio internacional, la autonomía de la cual está investida la Dirección Nacional de Aduanas, confiere plenas atribuciones y facultades al Director Nacional de Aduanas en cuanto a nombramiento y designación de todo el plantel de recursos humanos que compone la Institución. Esto ha permitido a la Administración Aduanera Paraguaya mejorar en forma sustancial sus servicios para sus administrados y los operadores del comercio internacional. Estas facultades y atribuciones de la máxima autoridad de la institución aduanera están establecidas en los Artículos 386 y 387 del Código Aduanerociii. Debemos comprender los que estamos inmersos dentro de las tareas propias del servicio aduanero y dentro de la estructura del ámbito de aduanas, y los que luchamos por la autonomía del Derecho Aduanero y por la independencia de gestión de las Aduanas, que éstas son entidades de facilitación del comercio internacional, no solamente encargadas ya de velar por la buena aplicación y recaudación de los tributos aduaneros, sino también de la propia soberanía de nuestros respectivos Estados, para que ella no sea sometida a los intereses de mafias organizadas que desean establecer sus propias reglas en materia de tráfico de mercancías. Por ello, se hace necesario, que éstas, las Aduanas, puedan disponer de autonomía funcional y financiera para impulsar su proceso de modernización y estar acorde con las exigencias que se le plantean a mediano y
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largo plazo, como resultados propios de los procesos de integración de los países en bloques comerciales o mercados regionales. Y que ante los cambios que se producen en el comercio exterior, producto de los procesos de apertura e integracionantes mencionados son previsibles las variaciones en la actuación del servicio aduanero. Para el efecto, es comprensible que se requerirá desarrollar en las Aduanas un proceso de cambios estructurales, tecnológicos, y una mayor calificación de sus recursos humanos, ante los nuevos roles que le imponen la globalización y la administración de los acuerdos comerciales. Por tanto, nuevamente, por lo todo lo manifestado precedentemente, propongo que desde este foro surja una fuerza intelectual, con claros proyectos legales, para impulsar la total y definitiva autonomía aduanera en todos los países de Iberoamérica, por las consideraciones ya señaladas precedentemente.
Antecediendo la amplitud de los distintos conceptos vertidos podemos señalar en el amplio sentido genérico, que autoridad es “la potestad que ejerce una persona sobre otra u otras”, y a modo de ejemplo entonces señalamos que se habla de la “autoridad” del jefe del Estado, del padre de familia, del marido, del maestro, del patrono, del sacerdote, cada uno de ellos dentro de sus atribuciones legalmente establecidas. En el sentido más restringido y más corriente, la potestad que tiene una persona o institución pública para dictar sus propias resoluciones, la forma de aplicarlas o ejecutarlas, imponiéndola a los demás dentro de su ámbito de aplicación. La Dirección Nacional de Aduanas es una autoridad del Estado, y en tal sentido, sus resoluciones, decisiones, determinaciones y fijaciones tributarias, siempre deben estar ajustadas al marco de la legislación aduanera y en uso de la Potestad Aduanera que le son conferidas a través de la ley, y que deben ser observadas y cumplidas por todos los habitantes del territorio nacional. Esta Institución como órgano del Estado, posee autonomía y autarquía propias, y posee como función principal la aplicación de las leyes de naturaleza aduanera, sean ellas de carácter nacional o internacional, entiéndase con esto las normativas comunitarias que son dictadas dentro del ámbito del MERCOSUR, la Organización Mundial de Comercio, el ALCA, la ALADI, entre otras. Se tiene en cuenta también que la Dirección Nacional de Aduanas, además, de poseer la facultad para la correcta aplicación de las normativas aduaneras, posee también, la facultad de aplicar disposiciones no aduaneras emanadas de otras instituciones, pero cuyo cumplimiento deban ser obligatoriamente efectuadas dentro de la jurisdicción aduanera. También se encuentra facultada para la aplicación de todas las normas establecidas en Convenios y Tratados Internacionales que hayan sido
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ratificadas e internalizadas formalmente en el país, y que fueran incorporadas al Derecho Positivo Nacional. La Potestad Aduanera es una de las herramientas legales con que cuenta la Dirección Nacional de Aduanas y que le otorga la facultad exclusiva como órgano de aplicación de la legislación aduanera, por lo que con esta facultad se posibilita la manifestación del ejercicio de la autoridad, como órgano de control y fiscalización de las operaciones dentro del ámbito del comercio exterior. A través de la Potestad Aduanera, se pueden determinar las acciones y los procedimientos a las cuales puede recurrir la Dirección Nacional de Aduanas para buscar el correcto cumplimiento y el buen ejercicio de la mencionada potestad que le confiere el Código Aduanero. La Potestad Aduanera es el conjunto de atribuciones y deberes de la Dirección Nacional de Aduanas y de las “autoridades” dependientes de la misma, y por medio de la cual se halla investida de competencia para la aplicación de la legislación aduanera, para fiscalizar la entrada y salida de mercaderías del país, determinar los gravámenes aplicables, imponer sanciones y ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional. Observamos que el ejercicio de la autoridad deviene de la Potestad Aduanera que se otorga por Ley, -en este caso para nuestro país rige la Ley N° 2422/04 Código Aduanero-, a la Dirección Nacional de Aduanas y a las autoridades integrantes de la misma, encontrándose inmiscuido dentro de la potestad aduanera una de sus funciones principales, la tarea de fiscalizar la entrada y salida de productos del país. Tal control tiene su fundamento constitucional como se verá mas adelante. También es de relevancia destacar las importantes funciones que han sido otorgadas por el Decreto Nº 7980/06 a la Coordinación General de Investigación Aduanera y a las reparticiones dependientes de ella, específicamente al DETAVE (Departamento Técnico Aduanero de Vigilancia Especial), a los efectos de posibilitar el cumplimiento de los compromisos y objetivos del Programa Umbral relativo al combate al delito de contrabando, y de cuyas acciones se espera obtener un ascenso continuo en la percepción fiscal. DICTAMIENTO DE NORMAS DE COMERCIO EXTERIOR Se destaca dentro de la reglamentación de la Ley N° 2422/04, que otros organismos públicos distintos de la Autoridad Aduanera se hallan sometidos a ella, porque a los efectos de lograr y tener plena coherencia con los principios de legalidad, buena fe y transparencia, se hallan impedidos de dictar normas referentes a la actividad aduanera, sin la participación de la Dirección Nacional de Aduanas, conforme lo previene acertadamente el Art. 2º del Reglamento del
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Código Aduanero al disponer la “Participación Aduanera en Normas de Comercio Exterior”. Observamos, también que en el Art. 1° de la Ley 2422/04, se pone de manifiesto que la Dirección Nacional de Aduanas es la INSTITUCIÓN encargada de aplicar la legislación aduanera, mal podrían otras instituciones u organismos públicos que no tengan directa relación con la Administración Aduanera pretender la aplicación de las normativas que regulan el quehacer del servicio aduanero. 5.- ÁMBITO DE EXCLUSIVA COMPETENCIA DE LA POTESTAD ADUANERA El ejercicio de la Potestad Aduanera corresponde en forma exclusiva a las autoridades y personal del servicio público aduanero especializado. Es justamente, por la especialización del agente aduanero que el legislador entendió que la potestad aduanera corresponde a los técnicos de la Dirección Nacional de Aduanas. 6.- SOMETIMIENTO DE OTROS ÓRGANOS PÚBLICOS A LA AUTORIDAD ADUANERA El Art. 6 del Reglamento del Código Aduanero, prescribe que: “Ningún otro organismo ni funcionario ajeno a la Dirección Nacional de Aduanas podrá ordenar o impedir la entrega, embarque o desembarque de mercaderías, sin perjuicio de que ejerzan las funciones que la ley les otorga, previa coordinación con los funcionarios competentes del servicio aduanero”. Es por lo ello, que ningún funcionario no perteneciente al cuadro de la Dirección Nacional de Aduanas podrá ordenar o impedir la entrega, embarque o desembarque de mercaderías. Esta situación anómala, por cierto, conllevará para el funcionario interviniente (ajeno a la institución aduanera) de las responsabilidades administrativas, civiles u penales que correspondan. Es importante mencionar, que cualquier organismo que requiera desempeñar sus funciones en Zona Primaria deberá solicitar y contar con la autorización previa de la Dirección Nacional de Aduanas, ya que éste ejerce sus atribuciones con exclusiva competencia las funciones relativas al control aduanero en la Zona Primaria y con absoluta preeminencia en toda gestión sobre los demás órganos de la Administración Pública. De ello, se deduce que la labor que otros organismos públicos tengan que realizar conforme a las normativas especiales de regulación de su actividad, debe previamente estar autorizada por la autoridad aduanera, y dicha labor no puede obstaculizar la función del servicio aduanero realizado por la Dirección Nacional de Aduanas, que en caso de suceder sobrevendrá a los funcionarios de los otros
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organismos del Estado las responsabilidades emergentes de su actuación, tanto de índole civil, penal y administrativo. 7.- AUXILIO INMEDIATO A LA AUTORIDAD ADUANERA Las fuerzas de seguridad deberán prestar auxilio inmediato a la autoridad aduanera, en caso de ser solicitado por la misma, a fin de evitar la fuga de los indiciados del delito de contrabando o para contener la huida de los mismos con las mercaderías introducidas buscando con esta acción, eludir el control aduanero correspondiente. También observamos en la legislación aduanera que en caso resistencia en un procedimiento de “control a posteriori” ejecutado por funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas o notándose un carácter renuente de las personas encargadas del local a ser fiscalizado, se podrá recabar orden de allanamiento, y en caso de existir una inconducta de las personas fiscalizadas que imposibilite la correcta fiscalización se podrá recurrir al auxilio de la fuerza pública para asegurar y garantizar el normal proceso y conclusión de la misma. 8.- NECESIDAD DE IDENTIFICACIÓN Es importante destacar que en todos los procedimientos, los funcionarios aduaneros intervinientes deben estar debidamente acreditados en su condición de tales, portando los respectivos carné identificatorios expedidos por la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Nacional de Aduanas, ya que con ello, se brindará a la persona examinada en ella misma o en las mercaderías transportadas por su intervención, seguridad y transparencia de la intervención aduanera. Asimismo, las actas labradas como consecuencia de la intervención deberá estar clara y debidamente individualizada el nombre y datos del personal aduanero interviniente, tendentes a evitar la promoción de incidentes dentro del proceso sumarial que fuere abierto como consecuencia del procedimiento de manera a no obstaculizar la normal conclusión del mismo, y lograr con ello, la pronta sanción a los responsables de la comisión del delito de contrabando, en caso de corresponder en derecho. Los funcionarios aduaneros que estén afectados a Unidades Móviles Anticontrabando deberán del mismo modo estar munidos de sus respectivos sellos personales de manera a poder individualizar a los intervinientes, cuyo procedimiento puede derivar en consecuencias jurídicas positivas para el mismo. CONCLUSIÓN De todo lo señalado precedentemente, me permito arribar a las siguientes conclusiones:
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1) Que la historia de las Aduanas avala la importancia de esta institución como custodio de la soberanía de nuestros Estados, para evitar el avasallamiento de ellos por parte de fuerzas extrañas y antijurídicas. 2) Que esta misma historia de más de 5007 años exige la autonomía de las Aduanas, para el ejercicio pleno de sus facultades y atribuciones. 3) Que los mercados regionales y áreas de libre comercio antes que eliminar a las Aduanas, lo que demuestran es que cada vez mas se debe hacer mas presente esta Institución en este nuevo contexto de tráfico de mercaderías que vive el mundo. 4) Que, como consecuencia de esa autonomía, las Aduanas deben también sufrir procesos de transformación estructural para responder con eficiencia y eficacia a los desafíos que imponen los continuos cambios que se producen en el comercio internacional. En ese sentido, vuelvo a reiterar la eventualidad de una fuerza operativa armada dependiente de la Aduana para la lucha eficaz contra los ilícitos aduaneros. 5) Y, finalmente, que desde este foro de intelectuales dedicados al estudio, análisis y estructuración del Derecho Aduanero, se impulse para que en todos los países de Iberoamérica se establezca la autonomía de las Aduanas, para el cumplimiento de su cometido. Si se llegará a lograr ese objetivo, la Autonomía de la cual ahora está investida la Aduana Paraguaya se verá fortalecida y será capaz de coadyuvar en las acciones aduaneras de la región.
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Externalidades aduaneras: el principio de delegación de funciones al sector privado Fernando Cosio Jara
1. Los principios del Derecho Aduanero Los Principios del Derecho Aduanero, como señalamos en el I Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero de Guadalajara (2005) son aquellas líneas directrices o postulados que orientan a las normas aduaneras. Como indica el jurista peruano Morón Urbina los principios tienen dos características inherentes que les son inmodificables: a) preeminencia sobre el resto del ordenamiento jurídico al cual se refiere; y, b) poseer un dinamismo potencial, sobre las bases de las cualidades de elasticidad, expansión y proyección, que le hacen aplicable a cualquier realidad presente o futura para la cual el legislador no ha previsto una regla expresa”ciii. Dichos Principios, como señala De Castro, cumplen una triple misión: Informadora inspiran al legislador sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico -, Normativa - actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de ley, como medio de integrar el derecho - e Interpretadora - operan como criterio orientador del intérprete.ciii Esta triple función de los principios les da un carácter de prevalencia en la legislación peruana y ello motiva que figuren en el Título Primero de muchas leyes generales de aduanas modernas. En el caso peruano la función interpretadora de los principios está consagrada legalmente en el Código Tributario, norma supletoria en materia aduanera por mandato legal y que en su Norma IX señala que en lo no previsto por este código se aplicarán supletoriamente los principios del Derecho Tributario o en su defecto los principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho. Sobre la preeminencia debemos señalar que siendo el derecho aduanero una disciplina nueva en constante evolución, los principios "constituyen la armazón fundamental de la disciplina que se mantiene firme y sólida pese a la variación, fugacidad y profusión de las normas"ciii. Debe tenerse en cuenta que los principios no son verdades absolutas o eternas sino que responden a una opción política, y en materia aduanera la política aduanera es dependiente de la política de comercio exterior.
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Es así que, cuando la política aduanera responde a una política de comercio exterior controlista los principios inspiradores de las normas no serán los mismos que cuando estamos ante una política liberal. 2.- Los principios aduaneros a la luz del Nuevo Orden Internacional. El triunfo del liberalismo sobre el proteccionismo estatal estuvo marcado por dos momentos culminantes: el triunfo aliado en la Segunda Guerra Mundial (1945) y la caída del Muro de Berlín (1990) precisamente a posteriori de dichos acontecimientos históricos nacen: el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT y la Organización Mundial de Comercio- OMCciii –entes supranacionales que recogiendo las ideologías de las potencias vencedoras establecen las directrices del comercio internacional y que apuntan al desmantelamiento del sistema controlista. Así, las normas que emanan de la OMC giran en torno a los lineamientos o principios de Base Estable para el Comercio, Comercio sin Discriminación y Eliminación o Reducción de medidas arancelarias y para-arancelarias, los mismos que ya se encontraban recogidos por el GATT de 1947 (Acuerdo General de Comercio y Aranceles). Debe tomarse en consideración que “las principales tendencias de la economía mundial después de la Segunda Guerra Mundial son la internacionalización de los negocios, el surgimiento de la empresa multinacional y el esfuerzo de los países del tercer mundo por desarrollar sus exportaciones”ciii y son esas precisamente las razones que motivaron la adhesión a los Acuerdos del GATT y luego a la Organización Mundial de Comercio por parte de la mayoría de los países del orbe. Bajo esta realidad, el sistema mundial de comercio se creó mediante una serie de negociaciones, o rondas, celebradas en el marco del GATT. Las primeras rondas se centraron principalmente en las reducciones arancelarias, si bien posteriormente las negociaciones pasaron a incluir otras cuestiones como las medidas antidumping y no arancelarias. La última ronda - la Ronda Uruguay, que se desarrolló entre 1986 y 1994- dio lugar a la creación de la OMCciii. El marco normativo en el cual desarrolla la OMC es la respuesta a un contexto de Globalización de la economía en el cual "las relaciones económicas se han transnacionalizado con la organización de la producción, los servicios y las investigaciones según las ventajas comparativas, así como en el uso masivo de la tecnología, las fuentes de información y un comercio internacional en franco dinamismo”ciii. Así, nos encontramos ante un esquema mundial donde lo que se persigue es que todos respeten un marco regulador en beneficio de una gran mayoría "ese marco implica la liberalización de los mercados y liberalizar los mercados quiere decir (...)
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levantar los obstáculos que permiten el mayor flujo de bienes, servicios" ciii . En materia aduanera, esos obstáculos, para algunos, no son otros que las barreras arancelarias y para-arancelarias. Esto no es otra cosa que la aplicación de la llamada Filosofía de los economistas partidarios del suministro para los cuales "el objetivo principal del Gobierno es asegurar la eficiente asignación de los recursos de la economía a través de la iniciativa y empresa privada y consideran que a todos los otros papeles del Estado, siempre que estén en conflicto con lo anterior, deben dárseles menos prioridad. Su trabajo se basa en la firme convicción que los mercados libres con pocas excepciones, asignan recursos más eficientemente (...). La neutralidad en la asignación es el objetivo mas deseable de la tributación" ciii. Dentro de esta nueva concepción "el Estado asume un rol subsidiario en que es responsable de crear las condiciones económicas y legales que permitan el desarrollo y crecimiento de la actividad privada (..) Le corresponde al Estado funciones fiscalizadoras y reguladoras de la actividad económica, corrigiendo cualquier situación que atente contra la libre competencia"ciii. Así, a partir del surgimiento de los Regímenes Económicos, empieza a manejarse también el otro concepto que luego se haría principio de las administraciones aduaneras: la facilitación, los expertos reunidos en 1992 en Montego Bay afirmaban que "la tributación debe ser un instrumento propicio para facilitar el comercio internacional al tiempo de continuar siendo, como siempre, un proveedor de recursos financieros genuinos para que los Gobiernos puedan prestar mejor los servicios esenciales a su cargo"ciii. Esta función del Estado como ente regulador de la actividad económica y como facilitador, implica la toma de decisiones en materia aduanera que pueden determinar la reducción o eliminación de barreras arancelarias e inclusive la limitación al aforo físico de las mercancías, en países donde anteriormente la caja fiscal tenía como fuente principal el tributo aduanero y donde el control aduanero estaba basado en el aforo total de las mercancías, ello con el propósito de atraer la inversión de los capitales foráneos, tomando en cuenta que las empresas extranjeras "al considerar los factores bajo control gubernamental que afectan la decisión sobre si exportar o invertir en el exterior para fabricar artículos para la exportación, la Administración de Aduanas y Puertos generalmente domina por completo la mayoría de otros ahorros tributarios" y "un elemento clave en los ahorros en costos de las reformas de la Administración Comercial es la velocidad del despacho aduanal portuario"ciii. En virtud de este nuevo entorno la Aduana persigue brindar al usuario las condiciones necesarias para un despacho simple y eficaz con mínimas o nulas barreras arancelarias y para-arancelarias. Dentro de este contexto, si bien no puede hablarse de un divorcio entre “lo aduanero” y “lo arancelario”, ambos dejan de ser sinónimos y “comienzan a verse
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desde nuevas perspectivas”ciii:si bien los Aranceles siguen siendo fuente de recursos públicos, su importancia está en relación de subsidiariedad con el papel del servicio aduanero como elemento facilitador del Comercio Internacional. Así bajo el nuevo contexto internacional los principios que guían el accionar de las aduanas no son otros que el de Buena Fé o Bona Fides que tiene como indicador la reducción del número de despachos aforados, en virtud del cual se reducen los tiempos de despacho y sólo se reconocen físicamente las mercancías seleccionadas inteligentemente bajo un sistema que apunta a menos despachos controlados pero mayores incidencias detectadas “de acuerdo a planes que mediante la utilización de técnicas de análisis de riesgos permitan determinar los documentos, operaciones y sectores en los que las comprobaciones han de centrarse especialmente seleccionando dentro de cada uno de ellos los contribuyentes o documentos a fiscalizar”ciii, el de Facilitación que tiene como indicador la reducción de los tiempos del despacho y los trámites aduaneros y finalmente el de Delegación de Funciones, cuyo indicador apunta a reducir la mayor cantidad de funciones atribuidas a las Administraciones Aduaneras, delegándoselas al sector privado.
3.- Las Funciones Aduaneras. Durante mucho tiempo, las Aduanas fueron concebidas como órganos exclusivamente recaudadores y –conforme se han desarrollado los ciclos económicos- la apreciación de su importancia no ha sido siempre la misma. En los tiempos en que la recomendación o tendencia económica era la de las barreras arancelarias, las Aduanas resultaban vitales para proveer de ingresos a los Estados y ejercer además un estricto control sobre las operaciones de comercio exterior pero siempre con una finalidad económica. Es en ese periodo de la historia que la Aduana empezó a verse como sinónimo de arancel y por ende la función aduanera primigeniaciii y la razón de ser de su existencia era la recaudación arancelaria. Sin embargo, la evolución del mundo, trajo más adelante la aplicación de criterios muy contrapuestos al enfoque que existía sobre el Comercio Internacional. A mediados del siglo pasado la CEPAL introdujo en los países latinoamericanos la idea que debían de ser obligatoriamente naciones autosuficientes; esto es, capaces de producir todo aquello que necesitaba y de proteger, por la vía de los aranceles, esta producción nacional. No obstante estas ideas, la sinonimia Aduana aranceles se mantenía aunque estos ya no desde la perspectiva de medio para obtener recursos que financien el gasto público sino como protección a la industria local. Sin embargo “nuevos conceptos comenzaron a perfilarse a finales del siglo pasado y adquirieron una enorme dinámica en los primeros años del nuevo milenio,
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ventajas competitivas, eficiencia, eficacia y para esos efectos, los aranceles tenían que ineludiblemente reducirse o desaparecer. La tendencia que hemos visto no solo en este continente sino también fuera de él, es que los países deben procurar que sus ingresos provengan de todo aquello que son capaces de producir y sobre lo cual se poseen ventajas para venderlos en el exterior” ciii, estas ideas germinan bajo el amparo de los Principios del GATT recogidos por la Organización Mundial de Comercio. Así, “bajo esa nueva visión, la Aduana parecía carecer de justificación y la función aduanera debía adecuarse a la necesidad de máxima fluidez que reclamaba el flujo del Comercio Internacional. La labor pública de la Aduana pareció en esos instantes desdibujada, e incluso hubo criterios que sostenían que esta institución si no pasaba a formar parte de la cadena logística del Comercio Exterior, se constituía en un obstáculo y –en consecuencia- quedaba obsoleta”ciii. Es bajo ese contexto que comienza a hablarse de la necesidad de privatizar las labores aduaneras y el trampolín para ello es el principio de Delegación de Funciones que pasamos a analizar en el siguiente acápite. Antes de ello debemos señalar que fruto de estos cambios ha existido una evolución en el concepto de Aduana, que en la actualidad no se asocia al concepto de cobro de derechos o tributos, sino que va mas allá, por un lado como servicio facilitador del comercio exterior, del cual el cobro de derechos es solo un elemento y también la visión de la Aduana, como un órgano a través del cual el estado ejerce soberanía, no obstante los tratados de Libre Comercio, y el multilateralismo de los acuerdos de liberación, por cuanto mientras estos tienen como eje central la desgravación, la función aduanera, como expresión de soberanía, sigue protegiendo intereses del Estado, aunque no exista un elemento económico como la recaudación de aranceles, ocupándose de temas tales como la Seguridad, la Sanidad Animal o Vegetal, la Protección de la Flora y Fauna en peligro de extinción, los Bienes Culturales, los Derechos de Autor y de Patente y el propio control de los tributos internos como el IVA a las Importaciones. Correspondiendo la aplicación de todos estos controles a las Aduanas, tomando en cuenta que si bien el sesgo protector arancelario está en retroceso, las propuestas que van a dominar y condicionar la liberalización multilateral tienen como estandarte la frase: comercio justo antes de libre comerciociii. Así, actualmente la Organización Mundial de Aduanas pone énfasis en el control a la comercialización de Patrimonios Culturales de la Humanidad y de especies de la flora y fauna silvestre en peligro de extinción (Convención de WashingtonCITESciii). 4. Delegación de Funciones Aduaneras
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Delegación es el acto jurídico mediante el cual una persona otorga parte de sus facultades a otra. En el plano de un organismo estatal, de acuerdo a la normativa nacional ciii las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia conferida a sus órganos en otras entidades cuando existan circunstancias de índole técnica, económica, social o territorial que lo hagan conveniente, esta norma aplicable al derecho administrativo general cobra mayor relevancia en el marco del derecho aduanero por cuanto esta delegación no se agota en el concepto restringido de entidad, entendida como dependencia del sector público, sino que alcanza a entes privados. Por lo cual este Principio de Delegación de Funciones, surgido en los años ochenta, debe entenderse como una primera ruptura dentro de los conceptos cristalizados en la primera mitad del siglo XX en que el Estado aparece como titular exclusivo de aquellas actividades que se calificaban como servicios públicos gestionando no sólo ellas sino también otras que, si bien le eran conexas, resultaban ajenas a estaciii (en el caso de la operativa de comercio exterior no sólo efectuaba el servicio aduanero sino asumía funciones de almacén, banco, puerto, archivo e incluso transportista). Esta situación cambia con el desarrollo en Chicago(Estados Unidos) de la Escuela Liberal de Pensamiento Económico que “arraiga el consenso de que la gestión pública o semipública...había suprimido la innovación, cobijado la ineficiencia, fomentado una creciente espiral de precios/salarios promovido un severo desajuste de recursos, al romper el vínculo entre precios y costes marginales, fomentando una competencia improductiva e inflacionaria de costes, denegando al público la variedad de precios y opciones de calidad que hubiera ofrecido el mercado competitivo” ciii Sin embargo, si bien la Delegación de funciones públicas alcanza su punto de ebullición a fines del siglo pasado con los postulados de la Escuela de Chicago, no podemos afirmar que se produce en ese momento su partida de nacimiento, históricamente podríamos hallar un origen cierto en los publicanos romanos quienes adquirieron por subasta pública el derecho a cobrar los impuestos aduaneros (telonium), sin embargo esta primera privatización de las aduanas fracasó por cuanto "el lucro que los publicanos impusieron a la percepción del tributo y la dureza que ejercían en su cobro trajeron como consecuencia un sentimiento de repulsa generalizado en contra del sistema aduanero, esto trajo como consecuencia que en la época de la República se aboliera el sistema. La frase de Cicerón refleja este malestar cuando afirma: Non portori onus, sed portitorum injuriae. No por el sistema mismo sino por los abusos que la recaudación producía"ciii (En periodo similar los fariseos cobraban los tributos para los reyes judíos). Por ello, siendo que la delegación no era un tema extraño en materia tributaria o aduanera, cuando en el mundo entero entra en cuestionamiento la eficiencia del Estado brindando servicios, se empieza a desarrollar nuevamente la necesidad de asignarle al sector privado aquellas funciones de la Administración Tributaria que
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puedan ser mejor desarrolladas por ese sector siempre y cuando las limitaciones legales del país en cuestión si lo permitanciii. Su aplicación así responde al denominado “principio de subsidiariedad de la Administración Tributaria”, se delegan aquellas funciones de la administración sobre las cuales no hay impedimento legal para que la ejerza un particular. Así, de conformidad con el Derecho Administrativo sólo por Ley se puede privatizar una competencia de la administración, así en materia aduanera en el Perú, el Artículo 2 de la Ley General de Aduanas, señala que " el Estado promueve la participación de los agentes económicos en la prestación de los servicios aduaneros, mediante la delegación de funciones al sector privado” Esta delegación no es absoluta, tiene sus límites que son los propios de toda delegación, así, de acuerdo a la propia Ley 27444 son indelegables las atribuciones esenciales del órgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir normas generales, para resolver recursos administrativos en los órganos que hayan dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas en delegación. En armonía con ello el artículo 4 del Reglamento de la Ley General de Aduanas señala que “ninguna otra autoridad, organismo ni institución del Estado podrá ejercer funciones de determinación de la deuda tributaria, recaudación y fiscalización que conforme a la Ley son privativas de SUNAT” poniendo un límite no sólo a la labor de otras entidades públicas sino también a este proceso de delegación. De forma tal que la delegación es de aquello que la doctrina del derecho administrativo llama “actividades técnicas de la administración”, es decir, no se delegan las funciones propias de un organismo con poder, como son el ejercicio de la potestad aduanera y de las facultades sancionatorias o de cobranza coactiva, sino que se delegan actividades periféricas como la de recepcionar el pago de tributos o almacenar mercancías (en otros países la delegación va mas allá como en el caso de los aforos a cargo de empresas privadas). Para entender este campo de delegación debe tenerse en claro que la administración, como todos los sujetos de derecho no sólo realiza actos jurídicos sino también actividad técnica que no implica ninguna modificación de situaciones jurídicas o la producción de efectos jurídicos específicos ligados a su sola emanación”ciii. Quienes ejercen funciones aduaneras “técnicas” por delegación son los Agentes Económicos definidos por el Glosario como “los Importadores, exportadores, beneficiarios de regímenes, operaciones y destinos aduaneros, entidades financieras, operadores de comercio y demás personas que intervienen en las operaciones de Comercio Exterior”. Sin embargo si bien la delegación es, en principio de la actividad técnica tiene una vocación in-crescendo por cuanto el segundo párrafo del artículo 2 señala que “por
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Decreto Supremo refrendado por el Titular de Economía y Finanzas, previa coordinación con ADUANAS, se dictarán las normas necesarias para que, progresivamente se permita a través de delegación de funciones, la participación del sector privado en la prestación de los diversos servicios aduaneros en toda la República bajo la permanente supervisión de ADUANAS". En la normativa peruana, la delegación de funciones aduaneras al sector privado es un proceso iniciado con la vigencia del Decreto Legislativo 722 (1992), que robustece el papel de los operadores de Comercio Exterior, es el caso típico de los Agentes de Aduanas, a quienes el Decreto Legislativo 503 llamaba "asesores de los particulares" y que la ley anterior pasó a denominar "auxiliares de la función pública aduanera" y en la actualidad de acuerdo al propio artículo 6 del Reglamento, forman parte del "servicio aduanero" cuando actúan por delegación (habiéndosele inclusive otorgado la facultad de reconocer físicamente las mercancías importadas por los beneficiarios del Sistema Anticipado Preferente (SAP), de acuerdo al Decreto Supremo 013-2001-EF). Dicha evolución también es apreciada en materia de Terminales de Almacenamiento donde a partir del Decreto Legislativo 722 se elimina la distinción entre Terminales de Almacenamiento y Almacenes Fiscales, eliminándose estos últimos y reduciéndose en los primeros el control aduanero (Circular 46-30-93-EF). 5.- Los operadores como parte del servicio aduanero El Principio de delegación de funciones como lo señala la ley peruana trae como consecuencia que el sector privado, a través de los operadores que actúan por delegación, pase a formar parte del servicio aduanero. El servicio Aduanero es la prestación a cargo de la aduana de facilitar el ingreso o salida de mercancías del territorio nacional velando por el interés fiscal. Basaldúa define el servicio aduanero como el servicio administrativo encargado de aplicar la legislación aduaneraciii, servicio administrativo en el sentido de que forma parte de la Administración Pública y por consiguiente los agentes que la integran son empleados o funcionarios públicos. Esta definición sin embargo ha evolucionado con el transcurrir de los años en que las nuevas corrientes administrativo-aduaneras empiezan a manejar conceptos como el de la delegación de funciones y de la aduana de segundo piso, en virtud de los cuales algunas funciones eminentemente aduaneras como el propio aforo empiezan a ser efectuadas por terceros (por ejemplo el aforo en origen por Empresas privadas a cargo de las denominadas Empresas Supervisoras o Verificadoras que en algunos países inclusive reviste carácter obligatorio como en Ecuador, Bolivia, Paraguay y Argentinaciii y el reconocimiento físico en destino a
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cargo de Agentes de Aduanas en el caso del Sistema Anticipado preferente peruano o el Canal Azul brasileño), desplazándose las funciones de la Administración de Aduanas a la denominada fiscalización posterior, es decir al control de las mercancías una vez culminado el despacho de los mismos fiscalización de segundo piso-. En algunos países, inclusive el servicio aduanero, por mandato legal, deberá tender a alcanzar los niveles establecidos en las normas internacionales sobre sistemas de aseguramiento de la calidad –ISO 9000. De forma tal que podríamos afirmar que en la actualidad el servicio aduanero se presta por: la Aduana y los operadores de Comercio Exterior. Esta evolución está reflejada en la legislación peruana, así, mientras que el Artículo 6 del Reglamento de la ley anterior, Decreto Supremo 058-92-EF, decía que “el servicio aduanero se prestaba a través de: a) la Superintendencia Nacional de Aduanas que actúa como órgano rector y normativo y b) Las Aduanas de la República, bajo la dirección, supervisión, control y responsabilidad de sus Administradores, que actúan como órgano rector”, en cambio, de acuerdo al artículo 6 del Reglamento vigente, Decreto Supremo 011-2005-EF, “el Servicio Aduanero se presta a través de todas las dependencias que conforman la Aduana, así como por los Agentes de Comercio Exterior, cuando actúan por delegación”. Recientemente, la tarea conjunta de Aduanas y Operadores de Comercio Exterior para el mejoramiento continuo del servicio aduanero. tiene como eje central el Consejo Consultivo de Temas Aduaneros creado por la Ley 28777 con el fin de constituir una instancia de diálogo y coordinación entre la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT y los operadores de comercio exteriorciii. . Este proceso evolutivo apunta a la concepción de la Aduana como entidad de segundo piso encargada en términos generales de fiscalizar ex-post (posteriormente) las labores de los operadores y agentes de Comercio Exterior, sin perjuicio de la fiscalización aleatoria durante el despacho para un porcentaje mínimo predeterminado -incluido los casos que se determinen como consecuencia de labores de inteligencia-. lo cual guarda concordancia con el Principio de Privilegio de controles posteriores contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444, artículo IV.1.16), según el cual se privilegian las técnicas de control posterior en vez de las técnicas de control preventivo ciii. En armonía con ello, la Ley precisa que progresivamente a través de la delegación de funciones se va permitir la participación del sector privado en la prestación de los diversos servicios aduaneros, actividad que se va efectuar bajo la supervisión
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aduanera, la misma que es la encargada de aplicar las correspondientes sanciones. En la actualidad, cumplen funciones aduaneras los agentes de aduanas (customs brockers) respecto a los trámites de despacho, los bancos, para la cobranza de adeudos y los almacenes, para la custodia de las mercancías. En algunos países las Empresas Supervisoras aún tienen competencia en el aforo aduaneroInspección Previa al embarque (en el Perú hasta el año 2004 en que se eliminó su participación con la Ley 27973). El hecho de cumplir las funciones aduanales, en esencia públicas, con todos los derechos que ello implica, también demanda a los beneficiarios el cumplimiento de sus correspondientes deberes. En contrapartida al artículo 2 de la ley, el artículo 8 establece que "los agentes operadores de comercio exterior que intervienen en los procedimientos aduaneros son responsables administrativa, tributaria, civil y penalmente del cumplimiento de las obligaciones que se deriven de su participación". Esta norma, alude a la responsabilidad de carácter administrativo-tributario contenida en el Decreto Supremo 013-2005-EF que precisa la tabla de sanciones aplicables a los Transportistas o sus representantes, a los Agentes de Carga internacional, a los declarantes o los despachadores de Aduana, a los exportadores, a los beneficiarios de los regímenes temporales o de perfeccionamiento y a los depósitos aduaneros
6.- La delegación de funciones en el Perú.De acuerdo a la Ley peruana, los Agentes Económicos que pueden ejercer el Servicio Aduanero son: 1. Empresas Supervisoras o Verificadoras 2. Transportista 3. Agente de la Carga Internacional o Transitario 4. Almacenes Aduaneros 5. Agente de Aduanas. 6. Entidades Bancarias Empresas Supervisoras O Verificadoras.- Su labor es efectuar la denominada Inspección previa al embarque contemplada en los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) como mecanismo para impedir los precios ficticios o arbitrarios, en virtud de este sistema empresas privadas autorizadas por el Estado controlan en origen la cantidad y precio de las mercancías que ingresan al territorio aduanero, lucrando con el servicio que brindan (en algunas legislaciones su costo lo asumen los importadores y en otras el Estado).
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En el Perú, tuvieron un rol determinante en el comercio exterior de la década de los noventa, de acuerdo al Decreto Legislativo 659 (14.08.91), la Inspección era obligatoria en el caso de los Regímenes de Importación y Depósito Aduanero, en estas destinaciones aduaneras las empresas supervisoras determinaban el valor de las mercancías en aplicación de las Reglas de Valoración contenidas en la legislación aduanera sobre la materia y emitían, luego de inspeccionar las mercancías antes del embarque, un Informe de Verificación (antes llamado Certificado de inspección), donde consignaban cantidad, calidad y precio de las mercancías objeto de la operación, indicando además la partida arancelaria correspondiente. Si un importador no contaba con Informe de Verificación debía reembarcar las mercancías. El Informe de Verificación era conditio sine quanon en aquellas importaciones de mercancías nuevas con valor FOB superior a los cinco mil dólares (US$ 5 000,00), usadas con valor FOB superior a los dos mil dólares (US$ 2 000,00) o de vehículos automotores cualquiera sea su valorciii. Estas empresas cobran por sus servicios un emolumento equivalente al 0,5% del valor FOB de las mercancías con un mínimo de 250 dólares En la actualidad en el Perú las Empresas Verificadoras sólo intervienen en la importación de vehículos usados, dentro del procedimiento de su nacionalización regular o a través de las Zonas Francas con el propósito que estos cumplan las exigencias técnicas del Reglamento Nacional de Vehículos y la normatividad vigente en materia de límites máximos permisibles de contaminación ciii o de kilometraje. La eliminación de la Supervisión de Importaciones en todos los otros casos se decretó con Ley 27973 (publicada el 28/05/2003). Transportista.- Es la persona que traslada efectivamente las mercancías o que tiene el mando del transporte o la responsabilidad de éste. La intervención del transportista es fundamental por cuanto sin su intervención no podría perfeccionarse el tráfico internacional de mercancías, en la medida que “es la persona natural o jurídica que asume la obligación y la responsabilidad de realizar el transporte (de un territorio aduanero hacia otro) , por ello también se le conoce como transportador o porteador”ciii . Frente a los operadores de comercio no solamente tiene como obligación “llevar las mercancías sanas y salvas al punto de destino previsto”ciii sino que es quien emite los documentos de transporte que acreditan la calidad de dueño, consignatario o consignante de la mercancía (llámese Guía Aéreaciii, Conocimiento de Embarque o Carta Porte según se trate de medio de transporte aéreo, marítimo o terrestre).
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Frente a la Aduana cumple funciones determinantes en la etapa de pre-destinación: Declara la información de las mercancías que conduce en su medio de transporte (Manifiesto) antes de su ingreso a un territorio aduanero, presenta dicha Declaración General de Carga o Manifiesto al momento de la llegada, informa la existencia de bultos sobrantes o faltantes a la descarga, firma el inventario de mercancías en mal estado, rectifica o cancela el manifiesto, etc. Dichas funciones las cumple en su calidad de responsable de las mercancías ingresadas al territorio nacional hasta su entrega a los almacenes o al dueño o consignatario(artículo 32 del Reglamento de la Ley general de Aduanas). Es precisamente en esta última etapa donde se produce propiamente la delegación, en la medida que la Aduana deja de vigilar físicamente el proceso entre la llegada de la nave y la entrega de la mercancía a un almacén quedando cualquier eventual daño o pérdida de la mercancía bajo responsabilidad del transpostista. El Agente Marítimo como representante del transportista es responsable de las multas que le afectan a este ciii.
Agente De La Carga Internacional O Transitorio.- En el Comercio Exterior se dan casos en que el contrato de transporte es celebrado por el importador o exportador con un intermediario: el Agente de carga llamado también “el “freight forwarder” (transitario) que “recibe carga de distintos embarcadores extendiendo a cada uno de ellos un documento de transporte, asumiendo carácter de transportista contractual, pero que a su vez celebra un contrato de transporte con una empresa transportista que es la que efectivamente habrá de realizar el traslado de las mercancías”ciii. Este intermediario permite al importador de mercancías de poca cantidad, peso o volumen reducir sus costos en la medida que reuniéndola con la de otros importadores que se encuentran en similar situación, las agrupa para su transporte en un contenedor u envase similar facilitando su traslado y reduciendo los costos de flete, tomando en consideración que existen tarifas mínimas fijadas por el transportista y que aplicadas a un solo importador podrían resultar gravosas. Si bien las ganancias del Agente de Carga se originan en dinero que dejan de percibir los transportistas, ambos sujetos realizan alianzas estratégicas por cuanto al transportista le interesa lograr un eficiente uso del espacio de las naves y el consolidador le asegura mayor número de clientes y de volumen de carga. El consolidador de carga es el titular del documento de transporte emitido por el transportista y se encuentra autorizado para, a partir del mismo, emitir otros documentos a favor de sus clientes, en este caso los importadores, el acto por el cual desagrega este documento de transporte (que se denomina Conocimiento de Embarque Master o Guía Aérea Madre) en los otros documentos que entregará a cada uno de sus clientes se denomina desconsolidación (aunque en la vía aérea se prefiere emplear el término desglose). El nombre que reciben los documentos que
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emite se denominan Conocimientos de Embarque hijos (en la vía marítima) o Guías-hijas (en el caso de la vía Aérea), estos documentos facultan a su titular a solicitar el desaduanamiento de las mercancías. Frente a la Aduana de la misma manera que el transportista presenta un Manifiesto señalando la relación de documentos de transporte que amparan las mercancías que transporta, para el Agente de Carga el documento de transporte recibido (B/L master o Guía madre) se convierte en un manifiesto que debe presentar a la Aduana indicando la desconsolidación de las mercancías y de su corrección resulta responsable frente al fisco. De acuerdo al Glosario de la Ley de Aduanas peruana el Agente de Carga o transitario es la persona que puede realizar y recibir embarques, consolidar y desconsolidar mercancías, actuar como Operador de Transporte Multimodal sujetándose a las leyes de la materia y emitir documentos propios de su actividad, tales como conocimientos de embarque, guías aéreas, certificados de recepción, certificados de transporte y similares. Los Agentes de Carga internacional son sujetos del Derecho Aduanero que no estaban incluidos en la legislación aduanera peruana anterior al Decreto Legislativo 809 (1996), en virtud del principio de delegación de funciones asumen obligaciones similares a las del transportista pero respecto de la Carga Consolidada o Desconsolidada. Almacenes Aduaneros.- En el procedimiento de despacho aduanero, la regla es que toda mercancía que ingresa al territorio nacional debe encontrarse en un almacén antes de ser solicitada a despacho (o trámite aduanero). Los Almacenes aduaneros son locales abiertos o cerrados destinados a la colocación temporal de las mercancías mientras se solicita su despacho y cuya gestión puede estar a cargo de personas privadas. Antes eran monopolio estatal y se consideraba una función propia de Aduanas, sin embargo en algunos países como México el sector de almacenaje ha sido transferido al sector privado y el personal de aduanas de ese departamento ha sido eliminado. El resultado ha sido una Administración ordenada en el almacenaje de las mercancías, la virtual eliminación de pérdidas, información al día, entre otrosciii. En el caso peruano, a principios de la década de los ochenta el servicio de almacenamiento de carga destinada a ser importada y exportada sólo estaba permitido a las empresas estatales: la Corporación Peruana de Aviación – CORPAC- y la Empresa Nacional de Puertos –ENAPU-, a la primera de ellas se orientaba el comercio internacional de carga aérea y a la segunda el marítimo, registrándose en ambos los mismos vicios que Jenkins señala para el caso mexicano. Sin embargo desde 1982 se produjo una apertura al sector privado, en
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primer lugar a las empresas transportistas se les faculta a constituirse como almacenes (Decreto Supremo 390-82), luego a los Agentes de Carga Aérea (Decreto Supremo 082-90-EF) y finalmente a cualquier Empresa (Decreto Supremo 08-95-EF). La función del almacenista consiste en ser depositario-responsable de las mercancías desde el momento que la reciben del transportista hasta su entrega a la Aduana, en caso de Abandono Legal, o al dueño o consignatario de las mercancías. Cuando la función de almacén lo realiza una persona privada, esta asume funciones aduaneras por delegación, en virtud de ello durante su intervención los almacenes están obligados a comunicar a la autoridad aduanera la conformidad de las mercancías recibidas de acuerdo con los manifiestos, incluidos los bultos sobrantes, dar aviso de las pérdidas o daños, informar el ingreso y salida de las mercancías, facilitar el aforo físico y entregar las mercancías en situación de Abandono Legal. La salida de las mercancías de sus recintos sólo la pueden permitir con la autorización de Levante por la administración. Su comportamiento se halla sometido al control de la Aduana, básicamente a través de sanciones establecidas por mandato legal, las cuales pueden ir desde una multa hasta la cancelación. En el caso peruano corresponde a la Intendencia Nacional de Técnica Aduanera autorizar el funcionamiento y registrar a los Almacenes Aduaneros, verificando el cumplimiento de los requisitos con los que fueron autorizados. En el término Almacenes Aduaneros incluimos a los Terminales de Almacenamiento (que controlan la mercancía previa a la destinación) y a los Depósitos Aduaneros Autorizados (que controlan las mercancías sometidas al Régimen de Depósito). En cuanto a la responsabilidad, está señalada en el artículo 43 de la Ley según el cual los almacenes son responsables por los daños y pérdidas de las mercancías ingresadas a los recintos a su cargo, así como el pago de los derechos y demás tributos correspondientes. Sólo se exime de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor, la causa inherente a las mercancías y los daños causados por la acción atmosférica. Agente De Aduanas .- Los Agentes de Aduana llamados “auxiliares de la función pública aduanera" en el Perú o “ministros de fe" en Chile Basaldúa los define como personas que, profesionalmente y mediando habilitación previa del servicio aduanero, gestionan en nombre y por cuenta de sus clientes el despacho de mercancías ante las aduanas. Realizan una actividad de intermediación en sentido amplio entre los interesados en efectuar una o más operaciones aduaneras y el
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servicio aduanero, lucrando con su profesión ciii. Como bien señala Ares Petit “cualquiera que sea la interpretación que, a la luz de la doctrina se haga de la figura del Agente de Aduanas, a la que se le ha dotado de la condición bien de comerciante, bien de colaborador de la Administración, bien incluso de funcionario público, cuando no de profesional de la mediación, queda en pie la singularidad de su comportamiento como hecho indubitado de su propia realidad que no es otra que la de actuar en nombre y por cuenta de un tercero”ciii. Funciones aduaneras delegadas a su favor van desde la clasificación, valoración y liquidación de derechos, hasta la custodia y autenticación de las declaraciones, además del propio Reconocimiento Físico en el caso del Sistema Anticipado Preferente. Entidades Bancarias.- La Empresa bancaria es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiamiento en conceder créditos en las diversas modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercados. Los cuestionamientos a la integridad de las administraciones aduaneras en el manejo de las cajas fiscales, originaron que muchos países optaran por delegar en las entidades bancarias la función de recaudar el tributo aduanero con la obligación de derivarla a las cuentas del Tesoro Público en el término de la distancia. A dicha razón se agregó la mejor infraestructura de recaudación de dichas entidades con relación a las Aduanas ( redes de sucursales interconectadas en el ámbito nacional) lo cual les permite brindar un mejor servicio al usuario agilizando las cobranzas y de paso intermediando entre el importador y el funcionario estatal encargado de determinar el adeudo. De esta manera los bancos brindan el servicio de cobranza de los tributos aduaneros, lo cual dentro de la perspectiva de “banca múltiple” ciii les permite brindar a sus clientes un nuevo elemento a su oferta de captación: el servicio de los pagos de derechos de importación. Así esta función de cobranza se encuentra delegada en todo o en parte a los Bancos en los principales países de América sin ser conditio sine quanon una retribución del Estado por este servicio. De acuerdo al artículo 55 del Código Tributario a efectos de cumplir su función de recaudación, la SUNAT puede contratar los servicios de las entidades del sistema bancario y financiero para recibir el pago de deudas de tributos administrados por aquella. Los convenios podrán incluir la autorización para recibir y procesar declaraciones y otras comunicaciones dirigidas a la administración (ver supra 1.3) .
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En Aduanas se implementó el Sistema ABA Aduana-Banco-Almacén, que permitÍa comprobar el pago de las deudas aduaneras previa al levante, el cual se ha perfeccionado con la creación de otro sistema denominado ADUANET. 7.- Marco internacional : “Externalización de funciones” La delegación de funciones ha sido reconocido por el CIAT , Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, como “externalización de funciones ”ciii , ligándolo a la nueva modalidad de contratación privada denominada “outsourcing” un contrato que es resultado de los procesos de reingeniería organizacional y en virtud del cual las empresas deben concentrar sus esfuerzos en el objeto de la organización para obtener mayor competitividad, dejando a terceros las tareas periféricas como transporte, almacenaje, procesamiento de datos, etc. para ello debe celebrar con estos acuerdos que se asemejan al contrato civil de locación de obraciii. Además del caso peruano, ya analizado, la privatización de funciones aduaneras es carácterística en las legislaciones latinoamericanas, donde la recaudación en entidades financieras privadas y el almacenamiento en locales privados es nota común, además del control propio efectuado por transportistas y agentes de carga, agregándole en algunos países la Inspección Previa al embarque por empresas supervisoras. Además, en algunas legislaciones iberoamericanas nos encontramos con otras aristas de Delegación de Funciones, así, en otras Aduanas se ha delegado a los particulares incluso la función primigenia de Aduana que es el Aforo, en México existe el Dictaminador Aduanal el cual del total de pedimentos (léase declaraciones aduaneras) sometidos a Reconocimiento Físico por Aduanas reconoce a su vez un 10% (segundo reconocimiento) lo cual se entiende como una garantía para los particulares que cuestionen el accionar de los funcionarios aduaneros de despacho. Una suerte de control de calidad. Estos auditores no solamente tienen la facultad de revisar el trabajo realizado por los Vistas de aduanas sino que “están provistos de la autoridad legal para hacer determinaciones en cuanto a los resultados”ciii En Argentina y Brasil se implementó el denominado Canal Azul, que otorga a los buenos contribuyentes el despacho directo de sus mercancías sin intervención de Aduanas, efectuando ellos mismos el aforo, lo cual les permite inclusive rectificar o complementar sus declaraciones originales, en caso detecten alguna inconsistencia entre la información remitida a la administración y la mercancía aforada por ellos mismos o por sus agentes aduaneros (lo que también denominan aduanas domiciliarias).
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Cerrando el tema de la delegación debe tenerse en cuenta que no obstante los avances que ella tenga, el contenido esencial de la potestad aduanera, como ejercicio de autoridad, no puede ser delegable, sólo se puede delegar la actividad puramente técnica.
8. A modo de conclusión Luego de analizar el despliegue del principio de Delegación de Funciones en la Legislación Aduanera podemos arribar a las siguientes conclusiones. 1. Los Principios del Derecho Aduanero son aquella líneas directrices o postulados que orientan a las normas aduaneras y que cumplen una triple misión: Informadora - inspiran al legislador sirviendo como fundamento del ordenamiento jurídico -, Normativa - actúan como fuente supletoria, en caso de ausencia de ley, como medio de integrar el derecho - e Interpretadora operan como criterio orientador del intérprete. 2. Debe tenerse en cuenta que los principios no son verdades absolutas o eternas sino que responden a una opción política, y en materia aduanera la política aduanera es dependiente de la política de comercio exterior, en la actualidad los principios responden a los lineamientos dictados por la Organización Mundial de Comercio. 3. Bajo el nuevo contexto internacional los principios que guían el accionar de las aduanas no son otros que el de Buena Fé o Bona Fides que tiene como indicador la reducción del número de despachos aforados, , el de Facilitación que tiene como indicador la reducción de los tiempos del despacho y los trámites aduaneros y finalmente el de Delegación de Funciones, cuyo indicador apunta a reducir la mayor cantidad de funciones atribuidas a las Administraciones Aduaneras, delegándoselas al sector privado, por entender que la iniciativa privada puede originar mayor eficiencia en las aduanas. 4. La Delegación de funciones tiene sus origenes en la Roma de Cicerón y en culturas antiguas como la Hebrea, donde publicanos y fariseos se encargaban del cobro de tributos pero desaparecen en el Estado Moderno, sin embargo, cuando en el mundo entero entra en cuestionamiento la eficiencia del Estado brindando servicios, se empieza a desarrollar nuevamente la necesidad de asignarle al sector privado aquellas funciones de la Administración Tributaria que puedan ser mejor desarrolladas por ese sector siempre y cuando las limitaciones legales del país en cuestión si lo permitan. 5. La delegación es de aquello que la doctrina del derecho administrativo llama “actividades técnicas de la administración”, es decir, no se delegan las funciones propias de un organismo con poder, como son el ejercicio de la potestad aduanera y de las facultades sancionatorias o de cobranza coactiva, sino que se delegan actividades periféricas como la de recepcionar
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el pago de tributos o almacenar mercancías (en otros países la delegación va mas allá como en el caso de los aforos a cargo de empresas privadas). 6. El Principio de delegación de funciones como lo señala la ley peruana trae como consecuencia que el sector privado, a través de los operadores que actúan por delegación, pase a formar parte del servicio aduanero. 7. En la actualidad, cumplen funciones aduaneras los agentes de aduanas (customs brockers) respecto a los trámites de despacho, los bancos, para la cobranza de adeudos y los almacenes, para la custodia de las mercancías. En algunos países las Empresas Supervisoras aún tienen competencia en el aforo aduanero-Inspección Previa al embarque.
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La posición de la Aduana en la protección de la Propiedad Intelectual Arturo Marcos Sánchez
I.- LOS CONTROLES ADUANEROS NO FISCALES.
La visión arraigada entre los no especialistas en la materia es que la aduana se ocupa sólo de la gestión y la inspección de los tributos que recaen sobre el comercio exterior cuando resultan exigibles como consecuencia del paso de las mercancías por las fronteras. A algunos se les alcanzan conceptos como sistema arancelario, valor y origen de las mercancías, y tienen nociones sobre la regulación del procedimiento de presentación de las mercancías ante la aduana y de los trámites para su despacho, de los sujetos que intervienen en la relación aduanera, de los distinto regímenes aduaneros en función del destino que cabe dar la las mercancías y de la regulación de la deuda y sus formas de recaudación. En esta actividad se supone que la aduana controla todo lo que pasa por sus manos, y se da por descontado que todo lo declarado es contrastado y verificado por las autoridades aduaneras en el momento del despacho aduanero. Estos paradigmas de actividad fundamentalmente fiscal y de capacidad de control universal, hace tiempo que están cambiando, aunque esto no es apreciado por los no especialistas. La opinión pública, el sector empresarial, incluso los gobiernos y las instituciones públicas continúan con la versión interiorizada de la aduana omnicontroladora, y esto es una mala cosa para la correcta organización de la lucha contra los tráficos ilícitos, como este de las falsificaciones del que vamos ha ocuparnos.
El control fiscal La importancia de la función fiscal de la aduana ha sido y sigue siendo de primer orden. Su vinculación al Ministerio de Hacienda como fuente primordial de rentas, resultantes del gravamen sobre las mercancías que circulan en el comercio internacional, y como instrumento de ajustes fiscales en frontera es proverbial, antigua y conocida por todos. Hoy los derechos de aduana se configuran como uno de los recursos propios tradicionales que alimentan el presupuesto de UE y la Comisión Europea manifiesta su interés en el buen funcionamiento de la actividad fiscal de las aduanas comunitarias dada su afectación a los intereses financieros de la Unión. El IVA a la importación supone una sustanciosa cifra de recaudación para cada Estado miembro de la Comunidad con una fácil gestión y con un nivel de defraudación mucho más bajo que en el IVA interior o en las adquisiciones intracomunitarias; lo misma cabe decir del hecho imponible en la importación de los productos sujetos a II EE. Toda la actividad gestora de la aduana encaminada a la liquidación y recaudación de los tributos devengados en la frontera es, por otra parte, primordial para el control del comercio, para ordenar los flujos del tráfico legitimo y para obtener datos estadísticos, personales, cualitativos y cuantitativos que permiten orientar toda la actividad inspectora e
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investigadora y que servirán tanto para definir las políticas aduaneras como para la represión de la defraudación y de las actividades ilícitas en el comercio. Y en esa actividad gestora ordinaria y tradicional las aduanas modernas han avanzado mucho en las últimas décadas impulsadas por el proceso de globalización de la economía mundial para actuar como agentes facilitadotes y reguladores del comercio.
Los controles no fiscales
Siempre ha existido, sin embargo, una actividad de la aduana dirigida a controles no fiscales con una importancia significativa en otras políticas distintas a la fiscal: la política agrícola, la comercial, la defensa de la competencia, la salud de plantas y animales y de los consumidores, la protección del medio ambiente, la seguridad de los productos, la protección del patrimonio cultural, la elaboración de las estadísticas comerciales y la lucha contra los tráficos prohibidos y contra las redes de delincuencia organizada para lucrarse con el contrabando. En estas actividades se comparten potestades con otras muchas autoridades y siempre se ha puesto de relieve la necesidad de una coordinación y colaboración, que nunca será suficiente, y de una formación de los efectivos de la aduana en las diversas materias no estrictamente de gestión aduanera para facilitar una correcta aplicación de los controles, y de las otras autoridades implicadas en la lucha contra los distintos tráficos fraudulentos para el conocimiento de los sistemas de gestión y de control de la aduana consiguiendo así sumar esfuerzos contra los traficantes y contrabandistas.
La evolución de los controles
La modernización y expansión del comercio internacional hace ya décadas que han obligado a diseñar los controles aduaneros a través de las llamadas técnicas de análisis de riesgos, que permiten mantener el adecuado equilibrio entre la celeridad en el trámite aduanero y el necesario control para evitar el fraude al fisco y a las otras políticas a las que acabamos de referirnos. El uso generalizado de las herramientas informáticas y un adecuado análisis de la información sobre los operadores, las mercancías sensibles, las procedencias y los orígenes y otros muchos parámetros que interactúan entre si permiten seleccionar con rigor un pequeño número de operaciones sobre las que focalizar el control estricto en frontera, liberando la presión sobre la mayoría que supone el comercio legítimo, de tal manera que junto con los procedimientos simplificados y la racionalización e informatización del proceso de despacho se está en la tendencia de conseguir el equilibrio del que hablamos. Este sistema de organizar el control permite focalizar las escasas comprobaciones físicas que se realizan por los aduaneros en unos pocos casos, sobre los que recae una sospecha cualificada de defraudación, concentrando los recursos para el control, siempre limitados, sobre un pequeño porcentaje del total del comercio que ofrece dudas liberando de la carga de la verificación a la mayor parte del comercio legítimo, sin sospechas, de forma que la intervención de la aduana no suponga un coste indirecto en la capacidad de las empresas para poner sus productos en el mercado.
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Esta nueva forma de plantearse el control supone, sin embargo, una ventaja para quienes se dedican de forma organizada y profesional a los distintos tipos de tráficos ilegales: Armas, drogas, personas, especies protegidas, falsificaciones, antigüedades y obras de arte, blanqueo de capitales, que encuentran más facilidad para aprovechase de las redes logísticas y de los procedimientos simplificados y facilitadotes que utiliza de forma generalizada el comercio legítimo, de tal forma que cada vez es más difícil el deslinde entre las formas externas de actuación del comercio lícito y del ilícito. De ahí la importancia de perfeccionar al máximo los mecanismos de análisis de riegos, cruzando todos los datos disponibles, del máximo número de fuentes posible, con una flexibilidad suficiente para la adaptación inmediata a las alertas y con la máxima capacidad de coordinación entre las distinta autoridades nacionales e internacionales implicadas en la protección y el control en los distintos tipos de tráficos ilícitos de los que hemos hablado. Y en este campo queda aún mucho por hacer en todos las aduanas del mundo.
La importancia creciente de las otras políticas
El aspecto fiscal del arancel como instrumento protector está a la baja de una forma evidente desde hace medio siglo. Al crearse el GATT, en 1947, el tipo medio de los aranceles era del 40% y en estos momentos estará en torno a un 3 ó 4%. En esa situación de rebaja arancelaria generalizada resultante de las negociaciones en el seno del GATT, “sucedido” por la OMC a partir de 1995, se ha llegado a hablar de un horizonte sin aranceles en los intercambios, al menos entre los países más desarrollados, en el año 20151.Por el contrario, al menos en el ámbito de UE, hay un refuerzo de las preocupaciones del ciudadano por problemas de seguridad, libertad y justicia, medio ambiente, derechos de los consumidores, sanidad etc. Lo que significa que los controles aduaneros que afectan a estos intereses van adquiriendo cada día más importancia en detrimento del interés sólo fiscal de su actividad, ya que las tendencias negociadoras sobre el comercio internacional en el seno de la OMC van a continuar en la línea del desarme arancelario. De esta forma el proteccionismo administrativo, que es un viejo conocido de las aduanas, vuelve a estar en la primera línea de los controles aduaneros y de nuevo habrá de plantearse la dicotomía de realizar los controles justificados por la aplicación de disposiciones que establezcan prohibiciones o restricciones por razones de orden público, protección de la salud, del patrimonio artístico, del medio ambiente, de la propiedad intelectual e industrial etc, y la actuación facilitadota del comercio evitando actuaciones en las aduanas que lo obstaculicen de forma desproporcionada utilizando estos mecanismos de proteccionismo no arancelario. Regulación específica de este control aduanero no fiscal
La reflexión sobre uno de esos controles no fiscales, la intervención de la autoridad aduanera en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar los derechos de propiedad intelectual es el objeto de esta ponencia. Como es conocido, la norma básica y principal que regula la actividad de la aduana en toda la UE es el Código Aduanero Comunitario y su Reglamento de aplicación, dos normas en las cuales son expertos todos los que se
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dedican profesionalmente a este mundo de los controles sobre el comercio internacional en el ámbito de la U E. En este caso, vamos a hablar de otra disposición, el Reglamento del Consejo 1383/2003, de 22 de julio (DOUE L 196 de 2-08-2003), que es el que regula de forma concreta la posición de la aduana europea en los controles referidos a la propiedad intelectual. Sirva esto como expresión concreta de la especialidad de este control, y como ejemplo de la complejidad del campo de tareas en las que tiene que intervenir la aduana, más allá de su primordial gestión tributaria tradicional.
II.- LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.
Conceptos básicos
Los ordenamientos jurídicos modernos protegen especialmente, además de la vida y la libertad, la propiedad. La propiedad material, de bienes muebles o inmuebles, está protegida por la tipificación del robo, el hurto y la apropiación indebida. Al lado de esta propiedad está la inmaterial, sobre las ideas y las creaciones, que se protege mediante la represión del plagio, la imitación o la usurpación. La propiedad inmaterial está configurada en el ordenamiento jurídico como un monopolio ( un “ius prohibendi” ) que ostenta el titular del derecho para explotar por un tiempo concretado en la norma y en un territorio determinado, la plasmación de su idea o su creación. Este monopolio le permite obtener una remuneración por la explotación de su derecho cobrando ( entre un 5 y un 10%) un canon, royalty, derecho de autor o figura similar por la explotación comercial o industrial de su creación. Este es un campo muy especializado del derecho mercantil con implicaciones en el ámbito internacional, de tal forma que su regulación básica ha de encontrase en convenios internacionales2 y la posibilidad de protección y ejercicio del derecho exclusivo se basa fundamentalmente en el sistema de registros públicos, como con la propiedad material en muchos casos, y en otros medios de prueba que permitan oponer el uso exclusivo frente a terceros, mientras dure esa exclusividad. Toda la regulación sobre los aspectos sustantivos de los tipos de propiedad inmaterial y sobre los procesales de su inscripción y ejercicio, constituye la especialización de los expertos en esta parcela del derecho mercantil. Hay distintas propiedades inmateriales con distintos tiempos de protección y diversos procedimientos de registro, que hay que tener en cuenta a la hora de asesorar sobre esta materia: Patentes, Diseño industrial, copyright, derechos de la personalidad, marcas etc. La distinción entre propiedad industrial e intelectual puede llevar a equívoco. Ambas son propiedades inmateriales. Todo es propiedad intelectual: se trata de la plasmación concreta de una idea, de algo elaborado intelectualmente. La distinción es procesal, en cuanto al título de propiedad que permite el ejercicio del monopolio.
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La Propiedad Industrial se refiere a ideas empresariales, comerciales o industriales, referidas a signos distintivos : marcas, nombres comerciales, emblemas, etc. A la forma de los productos: diseños de dos o tres dimensiones o a las invenciones: patentes y similares. En estos casos, normalmente, el registro es obligatorio en la oficina de registro que corresponda; la de un país ( Registro de la Propiedad Industrial) o la de un conjunto de países, como el registro de la Marca Comunitaria (OAMI)3. Sin el título que se obtiene con el registro, la propiedad industrial no está protegida. La propiedad Intelectual se predica para las ideas artísticas o literarias plasmadas en sus distintos formatos de distribución: libros, CD, películas, cuadros, programas de radio etc. No es obligatorio el registro. Es voluntario, aunque recomendable a efectos de prueba de la propiedad en caso de conflicto. Existen registros de la propiedad intelectual con procedimientos más simples que los de la propiedad industrial.
La cuestión en el ámbito de la regulación del Comercio Internacional: la ronda Uruguay y el acuerdo ADPIC
Como consecuencia del aumento del comercio internacional de mercancía falsificadas desde los años 80 y de la inoperatividad del marco de la regulación de los convenios internacionales sobre la materia para conseguir una penalización generalizada de estas prácticas por los distintos países, la Ronda Uruguay de negociaciones en el seno del GATT decidió adoptar un acuerdo específico para tratar de los problemas y obstáculos al comercio relacionados con la Propiedad Intelectual : el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). La generalización de este tráfico ilegal impedía la correcta protección de los derechos de los titulares si no existía una legislación con un mínimo común de protección en todos lo países que someten sus relaciones comerciales a regulación y discusión en el seno de la OMC. Aunque la discusión sobre esta cuestión fue polémica dado que el mayor número de derechos protegidos de este tipo estaban en empresas y titulares de los países más desarrollados y que los menos desarrollados perderían si introducían sistemas de protección iguales, finalmente se aprobó el acuerdo considerando que a medio y largo plazo beneficiaría también a las economías menos desarrolladas al propiciar transferencias de tecnología y servir como mecanismo para impulsar el estímulo para la investigación y desarrollo de ideas que permitirían desarrollarse tecnológicamente a las economías emergentes de forma autónoma y ser así finalmente más competitivas en el comercio mundial.
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El acuerdo pretendía fundamentalmente la creación de un marco multilateral de normas para potenciar en todos los países un sistema legal similar de protección de la propiedad intelectual que sirviese para paliar las distorsiones que provoca la violación de este tipo de derechos de propiedad en las transacciones internacionales. Se estableció la obligación de incorporación a los ordenamientos nacionales de estas normas protectoras con distintos plazos en función del grado de desarrollo de los países: 1 año para los desarrollados, cinco años para los países en desarrollo, con cinco más para las patentes, y 11 años para los países menos desarrollados. No sólo se trataba de proteger estos derechos sino también de propiciar su uso, con beneficios mutuos para productores y consumidores que, a largo plazo, dinamizasen la innovación tecnológica y favoreciesen el bienestar social y el crecimiento económico. Así pues, con la entrada en vigor de la OMC y del ADPIC, tras la firma del acta de Marrakech el 1 de enero de 1995, en enero de 2006 terminó el plazo de adaptación previsto par los países menos desarrollados, lo que significa que, al menos nominalmente, hay una regulación multilateral común en todos los países miembros de la OMC para la defensa de los derechos de propiedad intelectual. Debe resaltarse que el acuerdo declaraba que debía garantizare que las mediadas de protección de estos derechos no podrían significar un obstáculo al comercio de bienes y servicios. Motivos para su protección No sólo se trata de la protección de los intereses del comercio legítimo. Y no sólo afecta a productos de lujo o a artistas de éxito. La competencia desleal se plantea sobre toda clase de productos, afectando a los intereses legítimos de quien ha conseguido colocar sus productos en los mercados con un elevado coste en innovación y con mejor eficiencia y productividad que otros. Ante la usurpación y piratería masivas estas empresas punteras se desincentivan y dejan de invertir en innovación y diseño, cuando no desaparecen del mercado, en perjuicio de los consumidores y de la economía de los países, que deja de ser productiva afectando a las previsiones de crecimiento económico en beneficio de los fraudulentos que controlan la economía sumergida. Y no sólo se trata de un asunto económico, hay defraudaciones cada vez más frecuentes que afectan a alimentos, medicamentos, juguetes, tabaco, aparatos eléctricos y otro tipo de productos, cuya puesta en el mercado sin los controles que se exigen al comercio legítimo puede suponer, además de un engaño al consumidor, un riesgo para su salud o integridad. Por descontado que afecta también a la defraudación tributaria y a la seguridad social. Los productores, importadores y distribuidores de estos productos con violación de los derechos de propiedad intelectual no pagan IRPF, ni IVA ni IS ni aseguran a sus empleados ni aportan nada a la economía productiva. Roban en su exclusivo beneficio y
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esa actividad de economía sumergida genera enormes corrientes de dinero negro que alimenta la implantación de mafias y redes de delincuencia organizada de carácter trasnacional, con afectación grave a los derechos de los ciudadanos y, en última instancia, de los derechos humanos y del estado de derecho. Ningún producto está a salvo. En muchos casos, suelen proceder de las misma cadenas de montaje de los productos de marca, instaladas fundamentalmente en países asiáticos por la grandes empresas que se aprovechan de la deslocalización de sus centros productores para beneficiarse del ahorro de costes que supone producir en economías con menor regulación del mercado de trabajo y con salarios y otros costes de producción mucho más baratos. Se trata de uno de los grandes conflictos económicos de nuestro tiempo: las empresas titulares de los derechos de propiedad industrial publicitan sus productos generando un ansia de consumo de la que se aprovecha el comercio ilícito de estos productos que los ofrece como una ganga que acelera más la demanda provocando así una enorme expansión del fenómeno y unas ganancias multimillonarias a los ladrones de las ideas ajenas. Desde 1990 el comercio de falsificaciones ha aumentado a un ritmo ocho veces mayor al del comercio legítimo, provocando pérdidas globales por valor de 500.000 millones de dólares, lo que supone entre un 5 y un 10 por ciento del valor total de comercio mundial. La distribución de estos productos es global y emplea lo mismos mecanismos que el comercio legítimo. En Internet se mueven 25.000 millones de dólares en compras on line de productos falsos y piratas. Afecta a toda clase de productos, en algunos casos con consecuencias fatales; en 2001, 192.000 personas murieron en China a causa de medicamentos falsificados. Recientemente hemos visto en la prensa un caso de jarabes infantiles falsificados con anticongelante que provocaron la muerte a niños en Haití. Se han detectado falsificaciones perfectas de piezas de recambio para aviones con una duración útil de 600 horas de vuelo en lugar de las 20.000 de las originales. Y lo peor de todo esto es que las redes de fabricación y distribución son de naturaleza multinacional, se dedican a cualquier producto ilegal y están descentralizadas, lo que las hace mucho más operativas. Su actividad se superpone a otras clases de comercio ilícito tradicionales, como las drogas y las armas, al crimen organizado y a las redes terroristas, que ha encontrado un rentable fuente de financiación el este tipo de tráfico. Debe repetirse que este comercio ilegal supone medio billón de dólares de dinero negro que además de enriquecer a lo ladrones en perjuicio del comercio legítimo, está permitiendo financiar actividades delictivas de toda clase, incluido el terrorismo internacional que tanto preocupa actualmente a todosciii.
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La magnitud de la expansión del fenómeno en lo últimos tiempos ha determinado que se contemple específicamente en el Plan de Prevención del Fraude Fiscal elaborado por el gobierno y se concreten acciones en el Plan de Control Tributario que desarrollan los servicios de la Agencia Tributaria. III.- EL REGLAMENTO CE 1383/2003. No es el Código Ya hemos señalado que es un Reglamento especifico para regular, fuera del Código Aduanero, la posición de la aduana en la protección de la propiedad intelectual. La reflexión es que estamos ante una competencia sobre una materia en principio extra aduanera, que necesita de la capacidad de control de la administración aduanera para permitir un correcto funcionamiento de la política comercial de la UE en evitación de la competencia desleal y para la protección de los consumidores. Fija específicamente los límites de la actuación de la aduana en esta materia y no es posible, en principio, que la aduana vaya más allá de esos límites de actuación. Por otra parte, la capacidad genérica de la aduana para retener mercancías en el momento del despacho cuando estas puedan estar afectadas por medidas de prohibición o restricción, entre otras las derivadas de la protección de la propiedad intelectual, si podemos encontrarla en el artículo 58.2 del Código Aduanero. Equilibrio libre circulación-protección propiedad intelectual El Reglamento se sustenta sobre la intención de mantener la actividad de la aduana en un límite estricto de actuación que permita conciliar el principio de libre circulación de las mercancías y de facilitación del despacho, exigido por el funcionamiento del mercado interior, con la protección de la propiedad industrial e intelectual. De tal forma que facilita la actuación del titular del derecho, permitiendo la retención por la aduana de la expedición sospechosa, comunicándoselo al declarante que pretende asignar a las mercancías un régimen aduanero y al titular del derecho para que ejercite las acciones civiles o penales de que dispone durante un corto periodo de tiempo, tras el cual la mercancía queda disponible para el declarante o poseedor o a disposición de la autoridad judicial, según se haya ejercido o no en plazo la acción del titular.
Evolución del Reglamento El Reglamento actual es una evolución del primero que se dedicó a esta cuestión en el año 86: el 3842/86 que se refería a las medidas dirigidas a prohibir el despacho a libre práctica
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de las mercancías con usurpación de marca. Más adelante se sustituyó por el Reglamento 3295/94 que amplió la posibilidad de actuación de la aduana a los casos de exportación, reexportación y la inclusión en un régimen suspensivo de las mercancías con usurpación de marca y las mercancías piratas. Este reglamento fue modificado por el 241/ 99 que añadió la inclusión en las Zonas Francas y Depósitos Francos entre los supuestos de actividad aduanera de control en los que el Reglamento era aplicable y amplió el elenco de supuestos de propiedad intelectual sobre los que podía actuase, agregando además el concepto de marca comunitaria. El título de este reglamento, de forma significativa, fue sustituido en su artículo 1 por el de “ medidas relativas a la introducción en la Comunidad y a la exportación y reexportación fuera de la Comunidad de mercancías que vulneran determinados derechos de propiedad intelectual”. Finalmente el Reglamento 1383/2003 deroga al anterior y está vigente bajo el título de “ relativo a la intervención de las autoridades aduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual y las medidas que deben tomarse respecto de las mercancías que vulneren estos derechos”. La evolución del Reglamento nos pone de manifiesto la ampliación de los casos a que se aplica y de los supuestos de propiedad intelectual a los que protege, que han ido aumentando con el tiempo. Sin embargo, hay que estar al tanto de su ámbito de aplicación para poder usar el Reglamento como fundamento de la actuación de la aduana y para los casos de propiedad industrial en los que se aplica. No está previsto para todos los casos en los que la aduana tiene capacidad de control, por ejemplo el tránsito interno. Objeto y ámbito de aplicación El artículo 1 se remite al Código Aduanero para definir las situaciones en las que la Aduana puede intervenir; básicamente: sobre las mercancías declaradas a libre práctica, exportación o reexportación; descubiertas en los controles de entrada y salida del territorio; incluidas en los regímenes suspensivos del 84.1.a) del Código: Tránsito externo, Depósito Aduanero, Perfeccionamiento activo con suspensión, Transformación bajo el control aduanero e importación temporal; o colocadas en Zona Franca o Depósito Franco. El artículo 2 señala los casos de vulneración de la propiedad intelectual que contempla el Reglamento: mercancías falsificadas, mercancías piratas, mercancías que vulneren : patente, certificado complementario de protección, título nacional de protección de vegetales, denominaciones de origen, denominaciones geográficas. Se reconoce como titular del derecho tanto al titular como tal directamente, como a cualquier otra persona autorizada a utilizar los derechos protegidos.
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El artículo 3 excluye expresamente a las mercancías con problemas de importaciones paralelas4 y a las desprovistas de carácter comercial dentro de los límites fijados para la concesión de franquicia en el régimen de viajeros. Solicitud de intervención El procedimiento se basa en una solicitud de protección del titular del derecho ante la autoridad aduanera, en nuestro caso ante el Departamento de Aduanas II EE, que se hará en documento oficial, con posibilidad de validez para otros países miembros de la UE. Se prevé la posibilidad de actuación de oficio de la aduana ante un caso que se le aparezca como sospechoso en el que no conste previamente la solicitud de protección del titular comunicándole la sospecha para que en tres días pueda presentar la solicitud. Aceptada la solicitud por el Departamento tendrá una validez máxima de 1 año y se comunicará de forma inmediata a las aduanas nacionales, o a las de otros países miembros, si es el caso, para que sea tenida en cuenta en la planificación de los controles y en la gestión del procedimiento previsto por el Reglamento. Procedimiento de intervención Como hemos apuntado, la intervención de la aduana sólo tiene por objeto la paralización de la expedición para permitir al titular del derecho de propiedad intelectual el ejercicio de la acción ante la autoridad competente para decidir sobre el fondo del asunto. Cuando hay una sospecha de vulneración detectada por la aduana, se suspende el despacho o se retiene la mercancía y se comunica al titular del derecho y al declarante o tenedor de las mercancías. A partir de esas notificaciones se abre un plazo de 10 días laborables, con posible prórroga, para que el interesado, previa toma de datos, inspección de las mercancías e incluso posible extracción de muestras, justifique ante la aduana el inicio de las acciones, civiles o penales, ante el órgano competente para resolver el fondo. El plazo es de tres días para mercancías perecederas. El almacenamiento es sin gastos para la aduana mientras dure la suspensión y la responsabilidad de la misma en cuanto a los daños y perjuicios que pueda causar recae sobre el titular del derecho, que ya debió aportar documento en tal sentido en el trámite de solicitud de intervención de la aduana. Si se presenta la denuncia ante el órgano competente las mercancías sospechosas quedan a disposición de la autoridad judicial, en situación asimilable a depósito aduanero, hasta que se decida sobre las mismas.
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Si no se presenta la denuncia por el titular del derecho en el plazo habilitado procede continuar con el procedimiento aduanero ordinario y conceder el levante aduanero o eliminar la retención sobre las mercancías. La aduana no adquiere responsabilidad ante el titular del derecho por los casos en los que las mercancías que vulneran un derecho de propiedad intelectual no fueran detectadas por los controles y la responsabilidad civil por los daños ocasionados al declarante o tenedor por la aplicación del Reglamento corresponde al titular del derecho que instó la intervención. El control de la aduana se hace mediante análisis de riesgos Debe recordarse lo que se dijo antes sobre las actuaciones de control de las aduanas basadas en técnicas de análisis de riesgo para seleccionar los casos sospechosos y someterlos a control. No es realista pretender que la aduana puede controlar todo el volumen de comercio a la vieja usanza. Aunque los que no conocen el mundo aduanero piensan que tenemos capacidad para verlo todo, como se dijo antes, no podemos verlo todo, salvo que queramos colapsar el comercio exterior y la actividad del comercio legítimo. El mejor análisis de riesgo en este terreno pasa por una colaboración reforzada con los titulares de los derechos y sus entidades de representación y por la colaboración y coordinación con las fuerzas y cuerpos de seguridad encargadas de la persecución de los delitos. Cuantas más y mejores solicitudes de intervención tengamos y cuantos más datos significativos se suministren a nuestro sistema, mejores resultados obtendremos. Hay que desterrar definitivamente la idea de que la aduana es capaz de detectar todas las mercancías que se le presentan para despacho con violación de los derechos de propiedad intelectual. No sólo porque en muchos casos es indetectable la violación, sino porque, como se ha reiterado, la capacidad de verificación física de las mercancías es muy reducida. Del millón de contenedores que aproximadamente pueden moverse en un mes en los puertos españoles sólo en torno a un 2% serán revisados físicamente. Sin un buen análisis de la información que puedan suministrar los titulares de los derechos y una buena coordinación con las policías encargadas de perseguir los delitos contra la propiedad intelectual, con intercambio de información y planificación de actuaciones conjuntas, no será fácil conseguir más casos de intervención de mercancías que violen lo derechos protegidos por la propiedad intelectual en las aduanas. También la colaboración entre administraciones aduaneras puede intensificase en esta materia. La aduana, a través de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) ha desplegado un antigua cultura de colaboración. En materia de lucha contra el fraude se desarrolló la cooperación y la asistencia mutua entre administraciones aduaneras para investigar y reprimir las infracciones aduaneras creando en el año 1977 el llamado Convenio de Nairobi. En 1983 se creó un Comité de Lucha Contra el Fraude que ha permitido elaborar estudios y recomendaciones e intercambiar experiencias y mantener contactos entre aduaneros de distintos países, con la creación de la red RILO de oficinas
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regionales de enlace que recopilan informaciones sobre el tráfico de drogas con rapidez y que pueden estar disponibles en el Sistema de Información Centralizada de la OMA. La ampliación de esta colaboración y asistencia internacional para la represión del comercio ilícito de falsificaciones puede dar buenos resultados si tenemos en cuenta esa multioperatividad de las organizaciones delictivas en los distinto tráficos ilegales que se dan en el comercio internacional. La Investigación y el intercambio de información permitirán crear un sistema eficiente de alertas y de análisis de riesgos que pueda utilizarse para identificar las redes que actúan en los distintos tráficos ilícitos de forma idéntica. El Reglamento de aplicación Cabe una cita somera del Reglamento 1891/2004 de la Comisión de 21 de octubre (DOUE L 328 de 30-10-2004) por el que se adoptan las disposiciones de aplicación del Reglamento 1383/2003. Afecta fundamentalmente a la tramitación de la solicitud del titular del derecho ante la autoridad aduanera para su intervención. En nuestro caso, la tramitación de esta solicitud está centralizada en el Departamento de Aduanas e II EE en su sede en Madrid. Es un Reglamento prolijo y de lectura obligada con el Reglamento base ante los ojos, de interés para los abogados y representantes de los titulares de los derechos para poder tramitar correctamente la solicitud. Contiene como anexos los formularios para la solicitud y las instrucciones para su cumplimentación. Se refiere a la representación, la prueba, los documentos complementarios y el cómputo de los plazos. Un texto procesal para regular la relación de los interesados con el Departamento. IV.- ASPECTOS PROBLEMÁTICOS. La no consideración como mercancías prohibidas De acuerdo con el artículo 16 del Reglamento 1383/03, se prohíbe la despacho, exportación etc. al final del procedimiento de intervención. Pero estas mercancías como prohibidas. Incluso ese término ha desaparecido Reglamento, como hemos visto. Sólo si al final del proceso se confirma la vulneración, se prohíbe su introducción.
introducción, no declara a del título del sospecha de
Normalmente, por tanto, estaremos ante mercancías de lícito comercio que son de plena disponibilidad de su poseedor ( de quien pueda presentarlas a la aduana y darles un destino aduanero) con la limitación temporal de disponibilidad que implica la aplicación del Reglamento.
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Casos de contrabando y concurso de delitos La calificación como mercancía de lícito comercio es importante, como sabemos, a los efectos de aplicar o no a estos casos la legislación represora del contrabando, lo cual sólo será posible en los casos en que concurra en la expedición la cualidad de mercancía prohibida o estancada y la vulneración del derecho de propiedad intelectual, como está ocurriendo últimamente con el tabaco. O en los supuestos en que haya una ocultación cualificada en la presentación de las mercancías al despacho o, en fin, en el descubrimiento en el interior del territorio de expediciones que no puedan justificar su legal importación. En estos casos se da un concurso de delitos y se amplía la capacidad represora y de actuación de la aduana en relación con un ilícito que entra de lleno en las competencias que le son propias. La evolución del código penal: del delito privado al público La Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre ( BOE del 26 ), ha modificado el Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/95, y determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta modificación ha entrado en vigor el 1 de octubre de 2004. Entre otros artículos ha modificado el 270, 271, 273, 274, 276 y 287, contenidos en el Titulo XIII, Capitulo XI del CP dedicado a los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. Además de modificaciones referidas al agravamiento de las penas, de la mejora en la regulación sobre el almacenamiento y destino posterior de las mercancías intervenidas y del reforzamiento para la lucha contra organizaciones mafiosas en este tipo de delitos que la reforma supone, debemos destacar que la nueva redacción del artículo 287. 1 ha dejado fuera de los delitos llamados privados a los que se refieran la propiedad intelectual e industrial. Ahora son un delito público, perseguible de oficio.
La disfunción entre el Reglamento y el CP
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Esta nueva situación ha planteado una falta de concurrencia con la estructura del Reglamento comunitario, que sigue planteado como un instrumento para funcionar a instancia de parte. Lo más que permite a la aduana como actuación de oficio, cuando tiene sospechas en casos en que no hay solicitud previa de intervención, es el aviso al titular para que, en un brevísimo lapso de tiempo solicite, si lo desea, la intervención de la aduana. La configuración como delito público en España está planteando si la aduana, además de aplicar el Reglamento, debe actuar de oficio, sin contar necesariamente con el interesado titular del derecho, cuando en su actividad de control tenga noticia de que se está cometiendo un delito contra la propiedad intelectual o industrial, con fundamento en la obligación para los funcionarios y otros profesionales, derivada del artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de denunciar los hechos delictivos que conozcan en el desempeño de sus funciones, para no incurrir, a su vez, en el delito de omisión del deber de perseguir delitos del 408 del C P, o en prevaricación. Delito ajeno a las funciones específicas de la aduana En cualquier caso, este es un delito ajeno a las funciones específicas de la aduana, salvo, como se ha dicho, en los casos en que concurse con el contrabando. La aduana sólo debe intervenir en los márgenes que le permite el Reglamento 1383/03. No se le puede exigir que haga lo que no puede hacer. Sólo puede actuar en los supuestos que delimita el artículo 1 del Reglamento y sólo para retener la mercancía y facilitar el ejercicio de las acciones al titular del derecho que haya solicitado la intervención de la aduana. En mi opinión, esta posibilidad abierta por la reforma penal de denuncia directamente de un posible delito por parte de la aduana ante el fiscal o los jueces se dará sólo en casos excepcionales. Los tipos penales definidos en los artículos citados del C P son extremadamente complejos y amplios, constituyen casi una norma penal en blanco que remite a las disposiciones reguladoras de los aspectos sustantivos y procesales de la propiedad intelectual. En principio, en el momento en que la aduana interviene sobre la mercancía, es imposible saber, sin contar con el interesado previamente, como ocurre en el Reglamento, si el derecho del titular presuntamente infringido está realmente registrado y con la autorización en vigor. Ni si existe o no autorización de este para la copia, distribución, uso de la patente, de la marca o el nombre etc. Y todo eso forma parte del tipo penal. Así pues, salvo el caso de un delito flagrante en este terreno, que es muy difícil que se de en el momento de la importación, ya que la flagrancia implica la inmediatez y la evidencia de que se está cometiendo el delito y que su autor está delante o alcance del quien lo ve, no procederá nunca que la aduana actué de oficio denunciando ante los tribunales, porque le será imposible determinar si el tipo penal está siendo infringido. Para ello debería conocer el fondo del asunto, como hará luego el juez. Una mera sospecha no sirve para efectuar una denuncia de delito, hacen falta como mínimo indicios relevantes de que el tipo penal se está infringiendo. Sólo en los casos excepcionales de flagrancia que a veces puedan darse en la actividad investigadora sobre el terreno de Vigilancia Aduanera o en la de Intervención o Inspección tributaria en el domicilio de las empresas o en los
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locales autorizados cabría la actuación de oficio, si los funcionarios se topasen, por ejemplo, con un taller u almacén clandestino en pleno funcionamiento. Y aún en estos casos sería más prudente contactar con el titular del derecho para que el ejerza las acciones, tras confirmar que efectivamente su derecho está siendo violado. Considérese, además, que el ofendido puede optar por la acción civil en lugar de por la penal y esta opción se le hurta si se actúa de oficio por la Administración en la vía penal. Como reflexión para el futuro, de cara a la implicación en profundidad de la aduana en la lucha contra este tráfico ilícito cabría plantearse la posible evolución de la legislación sobre contrabando, tipificando como tal este comercio ilegítimo. A fin de cuentas, el bien jurídico protegido por la legislación penal de contrabando no es tanto la defraudación al fisco como la protección del comercio legítimo. Esta ampliación extensiva del contrabando cabría planteársela para toda la actividad de economía sumergida, que tanto distorsiona la competencia y limita la capacidad de supervivencia del comercio cumplidor de las normas. Sin embargo, cualquier actuación en este sentido debería contemplarse con posibilidad de implantación en un ámbito supranacional, al menos al nivel de la U E, para no facilitar la compartimentación de actuaciones de las redes de traficantes en función del distinto nivel de penalidad sobre la misma conducta dependiendo del territorio en que se actúe. Colaboración, coordinación y formación Por lo que se refiere a la colaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad y con los operadores interesados en la persecución de estos delitos, hay que decir que esta es posible con los operadores titulares de los derechos en el seno del Reglamento comunitario como hemos visto y en los términos de cesión parcial de determinada información, posibilidad de inspección de la mercancía y extracción de muestras, pero más allá, o en casos que no tengan amparo en el Reglamento, como las importaciones paralelas, debe contarse con la restricción derivada del artículo 95 de la LGT, que sólo permite ceder información a requerimiento de jueces y fiscales en la persecución de delitos públicos. Aquí si tiene interés la actual condición de delito público de estos de los que hablamos, porque será posible que la Guardia Civil o la Policía, cuando actúen en funciones de policía judicial al servicio de jueces y fiscales, recaben y obtengan información y auxilio de la aduana, y de la AEAT en general, para la persecución de estos delitos, al amparo del citado artículo 95 de la LGT. Para mejorar la actuación de la aduana en la posición que ocupa para la represión de las conductas fraudulentas en este terreno si sería de utilidad contar con su aportación en la elaboración con los sectores interesados y con las fuerzas encargadas de la persecución de delitos de planes globales de actuación que permitan aprovechar los distintos esfuerzos y ganar en eficacia y eficiencia en la erradicación de estos tráficos. La relación con los sectores, y la formación permanente tanto en materia aduanera para los sectores, policías, jueces y fiscales, como en propiedad intelectual para los funcionarios de la aduana es algo potenciado por el plan de actuación comunitario “Aduana 2007” que define las líneas generales de la política aduanera de la U E.
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La administración sólo puede hacer lo que la ley le permite y los particulares pueden hacer todo, salvo lo que la ley prohíbe. Grupos de trabajo conjuntos, con aportación de las capacidades en las que cada uno es experto podrían resultar útiles para plantearse una forma más eficaz de lucha contra este tráfico ilícito. En el ámbito internacional ya hemos hablado del privilegio de contar con lo trabajos previos de colaboración en el seno de la OMA en materia de fraude aduanero. Es un terreno poco conocido y poco usado que seguro que puede aportar también importantes lecciones en materia de colaboración y especialización en la lucha contra el fraude.
Yannick Jadot, economista, Solagral. “Tras el shock de Seattle, la regulación del comercio internacional a debate”. Anuario Económico Político “El estado del Mundo 2001”.Akal ediciones . 1
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El convenio de París de 1883 y sus posteriores modificaciones para la Propiedad Industrial y los Convenios de Berna de 1885 y de Ginebra de 1952 para la propiedad Intelectual. El desarrollo de estos convenios y la complejidad creciente de la materia ha determinado la creación de todo un corpus de derecho internacional sobre la misma. Además, en 1967 se creó la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) para administrar los acuerdos internacionales en la materia. Desde 1974 es una agencia especializada de las Naciones Unidas. 3
Oficina de Armonización del Mercado Interior. Entidad de la UE con sede en Alicante que se encarga de la gestión y registro de la Marca Comunitaria, que permite obtener la protección de la propiedad industrial e intelectual con efectos en todo el territorio de la Unión.
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Las importaciones paralelas contemplan el caso de mercancías en las que se ha puesto la marca o han sido fabricadas con el consentimiento del titular del derecho de propiedad intelectual , pero que sin el consentimiento de este se encuentran en una de las situaciones en que puede intervenir la aduana: despacho a libre práctica, exportación etc. 5
Para estos datos y reflexiones ver : ILÍCITO. Moisés Naím. Editorial Debate. Capítulo 6.
BIBLIOGRAFÍA:
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Manual Práctico de Propiedad Intelectual e Industrial. Pablo Arrabal. Editorial Gestión 2000. 1991. La regulación del comercio internacional: del GATT a la OMC. Montserrat Millet. Colección Estudios Económicos. Servicio de estudios de la Caja de ahorros y pensiones de Barcelona. La Caixa. 2001. ILÍCITO. Como traficantes, contrabandistas y piratas están cambiando el mundo. Moisés Naím. Debate. Random House Mondadori, S.A. Barcelona 2006. La Organización Mundial de Aduanas y sus Convenios. José María Álvarez Gómez-Pallete. Centro de Investigación Aduanera y de Comercio Internacional. México. 2002.
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La Aduana: Concepto y funciones esenciales Ricardo Xavier Basaldúa 1. Antecedentes históricos La Aduana es una antigua institución, cuyo nacimiento en la Historia aparece vinculado con el ejercicio del control del tráfico externo y de la potestad tributaria respecto de las mercaderías que atraviesan las fronteras de la jurisdicción de que se trate (ciudad estado, reino, imperio). En un trabajo anterior (1) pudimos comprobar la existencia de aduanas en el Egipto de los faraones, en la antigua Grecia, en la Roma de los reyes, en el imperio bizantino, así como en las pujantes ciudades-estado de Venecia y Génova. 2. Etimología. A la palabra “aduana” se le atribuye un origen persa o árabe. Si bien a nosotros ha llegado a través de la lengua árabe (“diwán”, “adayuán”, “al dyuán”, “addiwána”), es probable que tenga su origen en la lengua persa. Tanto en una como en la otra, se designaba con ella al lugar en el que se reunían aquellos que llevaban los registros o libros de cuentas relativos a las mercaderías que ingresaban o egresaban y donde se abonaban los tributos correspondientes (2). 3. Concepto y funciones. De tal modo, la Aduana considerada institucionalmente aparece desde sus orígenes como una oficina donde se efectuaban esos registros y se percibían los tributos que gravaban la entrada y la salida de las mercaderías. Eso explica que bajo el vocablo “aduanas” se haga referencia en la doctrina tanto a los organismos de registro y recaudación como a los propios derechos que debían abonarse allí. Lo cierto es que las aduanas se manifiestan como los únicos lugares habilitados por la autoridad para cruzar las fronteras del Estado de que se trate y adonde deben dirigirse imperativamente todos los que pretenden atravesarlas conduciendo mercaderías (3). Ubicadas en los puertos y en los caminos de tráfico comercial, constituyen verdaderas “puertas” de entrada y salida de las mercaderías. La consideración de las aduanas como “puertas” ineludibles para cruzar con mercaderías las fronteras de los Estados tenía en la Antigüedad una muy especial significación, dado el carácter sagrado de los “límites” del ámbito espacial donde estaban asentadas las ciudades (4). En efecto, la consagración de ellos a los dioses protectores de la ciudad determinaba que los extranjeros y sus mercaderías sólo podían ingresar a tales ámbitos mediante una autorización formal y por los lugares previstos a ese fin. La idea de puerta o puerto como lugar de entrada y salida, así como de pago de los tributos, está presente en la propia denominación que se les daba a muchos de esos gravámenes: “portorium”, “portus”, “portoria” (5), “portazgo” (6) y “puertos”. En esa época muchas mercaderías se hallaban excluidas del comercio por razones religiosas, de seguridad o de abastecimiento. Así, en la Antigüedad proliferaron las prohibiciones de exportación, por lo que ya desde sus orígenes las aduanas no se limitaron a percibir tributos. Por otra parte, es de advertir que el pago de los tributos a la importación y a la exportación no solo significaba allegar recursos para atender necesidades públicas o privadas, sino que, ante todo, ese hecho revestía importancia para la autoridad, pues implicaba un reconocimiento a su derecho de percibirlos, es decir, era reconocer y someterse a la soberanía de un poder constituido (acatar y “rendir tributo”). Y esta era la obligación primera para que el extranjero fuera aceptado (7). 3.1. Acepciones del vocablo “aduana”. Según los antecedentes históricos, la palabra “aduana” tiene, entonces, varias acepciones (8): designa el “lugar” por donde deben pasar las mercaderías, es decir una verdadera puerta de entrada y de salida de las mercaderías; designa el “organismo administrativo” habilitado para intervenir en las
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operaciones de comercio exterior; designa a la “autoridad” que autoriza o deniega el paso de las mercaderías, es decir su despacho, y que cobra los tributos que gravan la importación y la exportación de las mercaderías. Así, también se nos presenta como una persona jurídica, como una expresión del Fisco, como un sector especializado de la administración pública y, en definitiva, como una manifestación del ejercicio de la soberanía del Estado que tiene lugar en las fronteras del territorio nacional (9). En el ámbito internacional, cabe tener presente que en el Glosario de Términos Aduaneros Internacionales de la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.) se define a la “Aduana” (Douane - Customs) del siguiente modo: “Los servicios administrativos responsables de la aplicación de la legislación aduanera y de la percepción de los derechos e impuestos a la importación y a la exportación y que igualmente están encargados de la aplicación de otras leyes y reglamentos vinculados, entre otros, a la importación, al tránsito y a la exportación de mercaderías”. En nota a esta definición se acota: “1. Este término designa igualmente a una parte cualquiera de la administración de las aduanas y especialmente, a un servicio o a una oficina. 2. Empleado como complemento, el término ‘aduana’ se aplica a los agentes del servicio, a los derechos y a los controles a los que se somete a las mercaderías a su entrada y salida, y a cualquier otra cuestión derivada de la competencia de la aduana (agentes de aduanas, derechos de aduana, oficinas de aduanas, declaración de aduana, etc.)”. También se define en el Glosario a la “Oficina de aduana” (Bureau de douane Customs office) como “La unidad administrativa competente para la realización de las formalidades aduaneras así como los locales y otros emplazamientos habilitados a este efecto por las autoridades competentes”. Dado que, como se ha visto en la definición respectiva transcripta, las aduanas deben ante todo aplicar la “legislación aduanera”, resulta conveniente precisar que en dicho Glosario se la define (Législation douanière - Customs law) de la siguiente forma: “Conjunto de disposiciones legislativas y reglamentarias concernientes a la importación y a la exportación de mercaderías cuya aplicación está expresamente encomendada a la aduana y otras normas eventualmente establecidas por ella en virtud de los poderes que le han sido conferidos por la ley. En nota se precisa: La legislación aduanera comprende, en general, disposiciones sobre: ”— la estructura y la organización de las administraciones de aduanas, sus atribuciones, prerrogativas y responsabilidades, así como los derechos y las obligaciones de los usuarios; ”— los diversos regímenes aduaneros, así como las condiciones y formalidades relativas a su aplicación; ”— los elementos relacionados con la aplicación de los derechos e impuestos a la importación y a la exportación; ”— la naturaleza y las consecuencias jurídicas de las infracciones aduaneras; ”— las diversas vías de recurso”. Estas definiciones se encuentran también reproducidas en la Convención para la simplificación y armonización de los regímenes aduaneros, usualmente denominada Convención de Kyoto, (elaborada en 1973 y revisada en 1999), en el Anexo General, Capítulo 2 relativo a las “Definiciones”. 3.2. Ahora bien, si la Aduana es la institución encargada de aplicar la legislación atinente a las importaciones y exportaciones, es necesario tener presente lo que implica cumplir cabalmente con el rol asignado.
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Puede comprobarse que, en las legislaciones que regulan el comercio exterior de los distintos Estados, se contemplan tanto restricciones directas como indirectas a las importaciones y exportaciones. Entre las restricciones directas a las importaciones y exportaciones, se destacan las prohibiciones, absolutas o relativas. Entre las restricciones indirectas, sobresalen las tributarias, especialmente las constituidas por los derechos aduaneros, cuyo conjunto conforma el arancel aduanero. Por consiguiente, las aduanas al aplicar la legislación aduanera deben aplicar restricciones al comercio exterior, fueren estas directas o indirectas. Ha de advertirse que, a través de la Historia, a las aduanas de los distintos países se les ha ido encomendando, además de la vigilancia de las fronteras y de la aplicación de dichas restricciones, numerosas funciones (10). Así, la colección de datos para la confección de las estadísticas relativas al comercio exterior (11), la aplicación de preferencias arancelarias atendiendo al origen de las mercaderías, la aplicación de las denominadas destinaciones aduaneras suspensivas y de los regímenes aduaneros económicos, la percepción de otros tributos no aduaneros (v. gr. IVA, impuestos internos), la devolución de tributos de conformidad a los regímenes de drawback, de reintegros y de reembolsos, el marcado de mercadería en la importación, la aplicación de la normativa para impedir la importación de mercadería falsificada o pirata, el control de destino de mercadería importada con exención de tributos en cumplimiento de un destino determinado, etc. 3.3. Función esencial. Frente a tal cantidad de funciones que le fueron asignadas, a fin de caracterizar con nitidez a la Aduana como institución, resulta necesario precisar cuál es su función esencial. Se trata, entonces, de distinguir, entre las diferentes funciones que usualmente se le atribuyen, aquella que la define como tal a través de los tiempos. En este sentido, consideramos que la función esencial, sin cuyo ejercicio las aduanas no son tales, es el control que deben ejercer sobre las mercaderías que se importan o exportan. Se trata del control que se realiza sobre la mercadería considerada como objeto del tráfico internacional. Resulta pertinente recordar que en el Glosario de Términos Aduaneros Internacionales de la O.M.A. se define al “control de la aduana” (controle de la douane – customs control) como “el conjunto de las medidas adoptadas para asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos que la aduana está encargada de aplicar” (12). Asimismo, conviene aclarar que entendemos por “mercadería” todo objeto susceptible de ser importado o exportado (13). El ejercicio de ese control sobre el tráfico internacional de mercaderías puede comprobarse observando la actividad que desarrollan continuamente todas las aduanas del mundo, tanto pertenezcan a Estados que, en materia de comercio exterior, puedan calificarse como liberales o proteccionistas. Es que ese control que los Estados encomiendan a sus aduanas resulta indispensable e irrenunciable. Si bien puede imaginarse Estados en los que alternativamente se renuncie, total o parcialmente, a la aplicación del arancel aduanero o a las prohibiciones económicas para regular su comercio exterior, en cambio, es inconcebible que un Estado deje de controlar lo que entra o sale de su territorio, pues lo que está en juego es el interés público; se trata de cuestiones vitales o de orden público, como la moral y salud públicas, la seguridad nacional, la sanidad animal y vegetal, la defensa nacional, etc. Es decir, están comprometidos un conjunto de valores esenciales
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que todos los países protegen a través del establecimiento de prohibiciones no económicas a la importación y a la exportación. En este sentido, ha de tenerse presente que es un deber fundamental de los gobernantes preservar el bien común de los pueblos que gobiernan, y la entrada y salida irrestricta (“descontrolada”) de mercaderías afectaría seriamente el bien común nacional. Por consiguiente, ningún Estado puede prescindir de ejercer, en forma permanente, el control del tráfico internacional que le atañe y dicho control está atribuido desde antaño a las instituciones denominadas aduanas. Por tal razón, reiteramos, consideramos que la función esencial de las aduanas es la de ejercer el control sobre las mercaderías que se importan o se exportan, es decir un control que se realiza fundamentalmente en las fronteras nacionales sobre el tráfico internacional de mercaderías (14). 3.4. La vigilancia de las fronteras. Una manifestación especial de ese control, consiste en la vigilancia de las fronteras a los fines de prevenir el ingreso o egreso irregular o no autorizado de mercaderías, la que constituye una importante y tradicional función de las aduanas (15). De ahí que en la doctrina se ha afirmado que la Aduana ejerce una función de policía del comercio exterior (16). Nótese que un sector de los servicios aduaneros se halla incluso autorizado para portar armas, lo que constituye una singular y sorprendente característica para un servicio calificado de administrativo y que no integra las fuerzas de seguridad (17). Se advierte, entonces, que el control a cargo de las aduanas debe ejercerse tanto con relación a las mercaderías que se conducen y presentan a las aduanas, es decir las importaciones y exportaciones regulares, como con respecto a las mercaderías que pretenden introducirse o extraerse a través de las fronteras por lugares no habilitados, en forma clandestina, vale decir las importaciones irregulares, que configuran el ilícito aduanero denominado contrabando ( 18 ). No debe sorprendernos, por consiguiente, que dicho ilícito aduanero por antonomasia tutele el puro ejercicio del control que deben ejercer las aduanas sobre el tráfico internacional de mercaderías. De ahí que el contrabando no ha de ser considerado un mero delito económico, pues con la tipificación de este ilícito también se tutela el control sobre objetos cuya introducción afecta la moral y salud públicas, la defensa nacional, etc. La Aduana, en principio, debe ejercer sus funciones de control en todo el territorio sometido a la soberanía de la Nación, que es el ámbito natural de aplicación de la legislación aduanera nacional. En consecuencia, las fronteras a que aludimos, sobre las cuales ha de ejercer su vigilancia, son tanto las fronteras del territorio nacional como las fronteras del territorio aduanero, es decir, el ámbito donde rige el arancel aduanero nacional. De tal modo, la Aduana ejerce su control tanto en el ingreso y el egreso de los ámbitos arancelarios como de los no arancelarios (v. gr., zonas francas) del territorio nacional. 3.5. Sometimiento de las mercaderías al control de las aduanas. A los fines de ejercer el control a su cargo, la Aduana debe entrar en contacto con las mercaderías, es decir, someterlas a su poder. Por consiguiente, si no le son “presentadas” voluntariamente para su verificación y despacho, debe proceder a detenerlas o aprehenderlas. 3.6. La individualización de las mercaderías. Una vez que las mercaderías se encuentran en su poder, las aduanas deben proceder a su individualización. La tarea primordial de individualizar la mercadería se lleva a cabo por el servicio aduanero con el auxilio de una Nomenclatura, hoy en día de la Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías.
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El Glosario de Términos Aduaneros Internacionales de la O.M.A. define “nomenclatura arancelaria” (nomenclature tarifaire - tariff nomenclature) como “Cualquier sistema de clasificación y de codificación aplicado por una administración nacional o una unión aduanera o económica para designar, a efectos de un arancel aduanero, las mercaderías o grupos de mercaderías asociadas”. 3.7. La clasificación de las mercaderías. La individualización de la mercadería valiéndose de la Nomenclatura lleva a las aduanas a ejercer una función delicada y precisa denominada “clasificación de la mercadería” (19), es decir la ubicación de la mercadería en el marco de ese instrumento internacional (20), que se compone básicamente de Secciones, Capítulos, Partidas y Subpartidas. Solo una vez clasificada la mercadería, la Aduana está realmente en condiciones de determinar cuál es el tratamiento aduanero o legal que le corresponde. Es decir, saber, por ejemplo, si dicha mercadería está alcanzada por prohibiciones –absolutas o relativas- a la importación o a la exportación y si está gravada con tributos, fueren aduaneros o de otra naturaleza. Nótese que solamente entonces le será posible aplicar cabalmente las disposiciones vigentes en materia de comercio exterior, es decir, las referidas a la entrada y a la salida de las mercaderías. 3.8. La valoración de las mercaderías. Otra función de importancia que ejercen todas las aduanas tiene lugar cuando, una vez individualizada y clasificada la mercadería, las aduanas deben proceder a valorarla. En efecto, una vez que se conoce desde el punto de vista aduanero de que mercadería se trata, corresponde determinar su valor en aduana. Es de advertir que las aduanas han de valorar a todas las mercaderías, aun a aquéllas sometidas a destinaciones suspensivas, porque deben prever que no sean reexportadas dentro del plazo acordado, cuyo vencimiento acarrea el hecho gravado con los derechos de importación ad valorem. En el supuesto de importaciones definitivas, sujetas a derechos de importación ad valorem, el valor en aduana constituye la respectiva base imponible. 3.9. La determinación del origen de la mercaderías. Las Aduanas deben también determinar el origen de la mercadería y, en su caso, también su procedencia. Esta función cobra mayor importancia con la proliferación de los acuerdos de integración económica. La determinación del origen de las mercaderías se realiza de conformidad a las pautas fijadas en las denominadas normas o reglas de origen, ya fuere a nivel nacional o internacional, según corresponda. 3.10. Cabe precisar aquí que las mencionadas funciones de clasificar y valorar las mercaderías, así como la determinación de su origen, pueden considerarse distintas facetas de la función esencial del control encomendado a las aduanas, pues, en definitiva, son formas para llevar a cabo o hacer efectivo ese control. Se trata de funciones tradicionales de las aduanas, que también podemos considerar como primordiales. 3.11. Funciones contingentes. Además de la función esencial de control común a todas las aduanas, existen otras funciones que le han sido asignadas y que pueden ser calificadas de contingentes. Éstas, a su vez, también podrán ser consideradas como naturales, primordiales, principales o propias de las aduanas, o como secundarias, complementarias o auxiliares de las aduanas. 3.12. La aplicación del arancel y de las prohibiciones a la importación y exportación como funciones contingentes. Las funciones de percibir los derechos aduaneros y de aplicar las prohibiciones a las importaciones y a las exportaciones, si bien son funciones propias o naturales de las aduanas, se nos revelan como contingentes, pues, aún siendo importantes, no son imprescindibles para que las aduanas existan como tales.
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Como lo hemos venido sosteniendo desde hace tiempo (21), la existencia del Derecho Aduanero como sistema jurídico no depende del establecimiento de un arancel. A nivel teórico, puede concebirse perfectamente un Estado que para regular su comercio exterior prescinda de la aplicación de tributos que graven las importaciones y las exportaciones. La entrada y la salida de bienes puede regularse de otra manera. En este sentido, cabe advertir que puede impedirse la introducción o la salida de la mercadería mediante el establecimiento de prohibiciones absolutas a la importación y a la exportación de mercadería, o, en su caso, simplemente limitarse o regularse esa entrada o salida por el establecimiento de prohibiciones relativas (creación de monopolios a favor del Estado o de otras personas públicas o privadas, fijación de cupos y contingentes, exigencia de licencias para la importación y exportación, etc.). 3.13. Funciones fiscales y extrafiscales de las aduanas. Ya hemos visto que las aduanas, además de percibir tributos, deben aplicar las prohibiciones a las importaciones y a las exportaciones. Nótese, por otra parte, que la función de aplicar los derechos aduaneros puede realizarse persiguiendo diversas finalidades. Así, puede tratarse de allegar recursos al Tesoro o puede tener por objeto proteger la industria nacional. Estas diversas finalidades de los tributos llevaron a la doctrina a distinguir entre tributos aduaneros fiscales y extrafiscales. Asimismo, atendiendo tanto a las prohibiciones a la importación y a la exportación como a los derechos aduaneros extrafiscales, la doctrina también diferencia entre las funciones económicas o extra-fiscales y las funciones fiscales de las aduanas (22). 3.14. La Aduana, como se ha visto, debe aplicar todas las restricciones existentes al comercio exterior, se trate de las directas o indirectas, de las arancelarias o no arancelarias. Al respecto, debe advertirse que en la doctrina moderna es difícil hallar todavía autores que consideren que la función principal de las aduanas sea la aplicación de los derechos aduaneros (23), postura que resulta insostenible frente a la observación de la actividad desplegada actualmente por las aduanas de los países desarrollados. 3.15. La función de aplicar prohibiciones a la importación y a la exportación como función propia de las aduanas. Son muchos autores que sostienen hoy en día que el cobro de los tributos aduaneros es una función primordial de las aduanas, pero que, en cambio, consideran que la aplicación de las diversas prohibiciones a la importación y a la exportación, fueren absolutas o relativas, económicas o no económicas, no es una función propia de las aduanas (24). Corresponde entonces detenerse a analizar estas opiniones bastante generalizadas, pues tienen una indudable importancia en el concepto de la Aduana y en la caracterización de las funciones aduaneras. Desde ya adelantamos nuestra opinión. Entendemos que la función de aplicar prohibiciones a la importación o exportación es tan aduanera como lo es la función de percepción de los derechos aduaneros o arancelarios. Conviene tener presente en esta cuestión en debate que en el G.A.T.T. al definirse tanto al “territorio aduanero” como a la “unión aduanera” no solo se hace referencia al arancel aduanero sino también a las reglamentaciones comerciales restrictivas (Art. XXIV, párrafos 2 y 8). Ambos elementos regulatorios del comercio internacional caracterizan, entonces, a estos conceptos aduaneros básicos. En realidad, consideramos que no existe una razón convincente para darle prioridad a una función sobre la otra. Ambas, como hemos visto, son funciones tradicionales y primordiales de todas las aduanas del mundo.
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Sin embargo, se argumenta que cuando se trata de la aplicación de prohibiciones a la importación por razones de salud pública, de sanidad animal o vegetal, seguridad, defensa, etc., la Aduana se limita a aplicar las disposiciones elaboradas por otro sector de la administración o que corresponden a materias que por su competencia le resultan ajenas. Por lo tanto, la Aduana cumpliría en estos casos tan solo una función de colaboración o asistencia. Razonando de tal forma, parece olvidarse que la Aduana tampoco elabora el arancel que debe aplicar. La Aduana es fundamentalmente un órgano de aplicación de toda la legislación que regula la entrada y la salida de las mercaderías. En esta legislación se contemplan tanto restricciones directas como indirectas, prohibiciones y gravámenes a la importación y a la exportación. La selección de esos instrumentos para regular el comercio exterior depende de la voluntad de la autoridad competente, que atenderá a diversas consideraciones. La Aduana no crea tributos ni establece prohibiciones al comercio exterior. Por una parte, resulta claro que la Aduana no tiene competencia para crear los derechos aduaneros. Nunca fue así. Esta atribución correspondía a los reyes o a los príncipes. Luego, conformados los Estados modernos, y reconocida la soberanía del pueblo ejercida a través de sus representantes, la atribución de crear tributos se reservó a sus representantes reunidos en el Parlamento o, según la denominada doctrina de la división o separación de poderes, al designado como Poder Legislativo. En doctrina, se expresa esta limitación al establecimiento de impuestos con el principio de la legalidad del tributo o de la reserva legal. En consecuencia, la Aduana no crea el arancel aduanero sino que se limita a aplicarlo. Tanto si el tributo se establece con fines fiscales o extra-fiscales, vale decir, por ejemplo, para obtener recursos o para proteger a la industria nacional, la función aduanera es la misma: percibir el tributo, cuya creación fue propiciada probablemente por un sector de la administración pública (v. gr., la Secretaría de Hacienda o la Secretaría de Industria) y establecido por el Poder Legislativo. Por otra parte, en materia de prohibiciones a la importación o a la exportación ocurre lo mismo. Nótese que tales prohibiciones afectan un derecho fundamental de las personas, el de la libertad de comerciar, y este derecho se halla consagrado y garantizado por lo general en las constituciones políticas de los distintos Estados. Siendo así, las restricciones directas al comercio internacional solo pueden imponerse mediante ley formal o, en su defecto, debe mediar una delegación legislativa. Una vez establecidas, la Aduana se limita a aplicarlas. Naturalmente que, por ejemplo, una prohibición establecida por razones de sanidad animal o vegetal habrá sido propiciada posiblemente desde la Secretaría de Ganadería o de Agricultura y, si se trata de la seguridad pública, puede haber sido propiciada por la Secretaría de Defensa. Sin embargo, ni las finalidades que inspiran el establecimiento de las prohibiciones a la importación o a la exportación ni el poder o el sector administrativo que propició su creación modifican las funciones que deben ejercer las aduanas. Por eso, nos parece que no resulta congruente afirmar que la aplicación del arancel aduanero es una función aduanera por excelencia y, en cambio, sostener que la aplicación de las prohibiciones a la importación y a la exportación no constituya una función propiamente aduanera. Ello nos lleva a concluir que ambas son funciones naturales y prioritarias de las aduanas y que, por lo tanto, carece de fundamento la diferenciación o prelación preconizada por un sector de la doctrina.
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3.16. La Aduana y la facilitación del comercio. Los regímenes aduaneros económicos. Hace mucho tiempo que se ha procurado poner a las aduanas al servicio del comercio y de la industria. Así, cabe recordar que ya en el siglo XVIII Adam Smith propuso como medida de facilitación el drawback, régimen aduanero en virtud del cual la Aduana debe restituir, cumplidas ciertas condiciones, los tributos percibidos en oportunidad de la importación, cuando la mercadería en cuestión es reexportada (25). Hoy en día, la doctrina moderna se refiere a los denominados regímenes aduaneros económicos (26). Así, la importación temporaria y la exportación temporaria –tanto en el mismo estado como la que permite la transformación de la mercadería: v. gr., para el perfeccionamiento activo o pasivo-, el tránsito de importación o de exportación y el depósito de almacenamiento, regímenes con los cuales se facilitan las distintas actividades económicas, incluidas las relativas a los transportes internacionales. Por otra parte, ya en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y el Comercio (G.A.T.T.), suscripto en 1947, se pretende evitar que la actividad de las aduanas entorpezca injustificadamente el comercio. Así, en su Artículo VIII se reconoce la necesidad de “reducir al mínimo los efectos y la complejidad de las formalidades de importación y exportación y reducir y simplificar los requisitos relativos a los documentos exigidos para la importación y la exportación”. Ello implica abordar la función de las aduanas desde una nueva perspectiva, la de la facilitación del comercio internacional. Actualmente, en la esfera de la Organización Mundial del Comercio (O.M.C.) se estudian una serie de medidas con el objeto satisfacer esa finalidad. Así, uno de los denominados “temas de Singapur” –por haberse considerado en la Conferencia Ministerial celebrada del 9 al 13 de diciembre de 1996 en Singapur-, es el relativo a la “Facilitación del comercio”. En el marco del Programa de Doha para el Desarrollo, correspondiente a la novena ronda de negociaciones comerciales multilaterales, se creó el Grupo de Negociación de Facilitación del Comercio, que celebró su primera reunión el 15 de noviembre de 2004, elaborándose un plan de trabajo y un calendario de reuniones. En el ámbito de la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.), en las 107/108 sesiones del Consejo de Cooperación Aduanera, celebradas en Bruselas del 29 de junio al 1º de julio de 2006, el Consejo instó a las administraciones aduaneras de los países Miembros a involucrarse más en las negociaciones de la O.M.C. sobre facilitación de los intercambios. Se encomendó, asimismo, a la Secretaría de la O.M.A. que comparara los textos legales de la O.M.C. con las disposiciones pertinentes de la Convención de Kyoto, y que informara a los Miembros el resultado de ese análisis y sus eventuales implicancias. 3.17. La Aduana y la seguridad del comercio. Habida cuenta de la nueva realidad internacional instaurada a partir del atentado perpetrado el 11 de septiembre de 2001 en los EE.UU., las administraciones aduaneras deben encarar un rol crucial en materia de la seguridad del tráfico internacional de mercaderías. En consecuencia, las aduanas se encuentran obligadas a conciliar la seguridad con la facilitación del comercio. Para ello han de utilizar técnicas modernas, como el análisis de riesgos (27) y medios de detección idóneos. Se trata de brindar seguridad a la denominada cadena logística, que abarca desde el productor al consumidor (abastecimiento internacional). Para ello es necesario que las distintas aduanas del mundo trabajen en la forma más coordinada posible y colaboren estrechamente entre sí. En efecto, con el fin de vigilar la cadena logística desde su inicio hasta su conclusión, resulta necesario que las aduanas integren una red de servicios aduaneros que colaboren en el plano operacional en tiempo real. En materia de control, se impone un trato
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diferente para los importadores y los exportadores habituales que hubieran obtenido una certificación derivada de su conducta fiable ante la Aduana y de la evaluación de los riesgos en juego. Asimismo, se requerirá cada vez más el intercambio de informaciones entre la Aduana de partida y la de destino de las mercaderías objeto del comercio internacional. En el ámbito de la O.M.A., en su reunión de junio del 2006, el Consejo adoptó un marco normativo para brindar seguridad y facilitar el comercio mundial (Directriz SAFE). Se trata de un conjunto de normas o directrices internacionales mínimas y uniformes necesarias para reforzar la aplicación, la facilitación y la seguridad de la cadena logística. En las mencionadas sesiones del año 2006, se consideró el informe de la quinta reunión del Grupo Estratégico de Alto Nivel que tuvo lugar en Shanghai, China, en abril de 2006, sobre la seguridad y la facilitación del comercio (28). El Consejo adoptó la resolución para la aplicación de la Directriz para brindar seguridad y facilitar el comercio mundial (SC 0074F1a, Anexo IV). Se destaca en esta normativa que la Aduana del país de importación y la del de exportación, así como el sector privado, ejercen una responsabilidad mutua en materia de seguridad de la cadena logística. Se pone énfasis en la importancia de reforzar las capacidades de los agentes aduaneros. Se reconoce el rol esencial de la O.M.A. en la aplicación de la Directriz SAFE y de la modernización aduanera. En esa Directriz, se contempla la normativa relativa a los Operadores económicos autorizados –“agrées”- (doc. SP 018). Se los define como “...una parte interviniente en el movimiento internacional de mercaderías a cualquier título, que ha sido reconocido por o en nombre de una administración nacional de aduanas como que respetan las normas de la O.M.A. o las normas equivalentes en materia de seguridad de la cadena logística. Los operadores económicos reconocidos pueden, en especial, ser fabricantes, importadores, exportadores, despachantes o agentes en aduana, transportistas, agentes de consolidación, intermediarios, concesionarios de puertos, aeropuertos o de terminales, operadores de transporte integrados, concesionarios de depósitos o distribuidores” (doc. SC00774F1a, Anexo V). La fiabilidad trae aparejada, entonces, un trato aduanero diferenciado (29) 3.18. Las aduanas tienen también por misión controlar y evitar el ingreso o el egreso de mercadería falsificada o pirata. Se trata fundamentalmente de problemas relativos a las marcas y a los derechos de autor. En el ámbito de la O.M.C., el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio prevé en su artículo 51, titulado Suspensión del despacho de aduana por las autoridades aduaneras, que: “Los Miembros, de conformidad con las disposiciones que siguen, adoptarán procedimientos para que el titular de un derecho, que tenga motivos válidos para sospechar que se prepara la importación de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas o mercancías pirata (30) que lesionan el derecho de autor, pueda presentar a las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una demanda por escrito con objeto de que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías para libre circulación. Los Miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancías que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual, siempre que se cumplan las prescripciones de la presente sección. Los Miembros podrán establecer también procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación desde su territorio” (31).
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Debe señalarse que también en la Directriz para brindar seguridad y facilitar el comercio mundial, aprobada en la O.M.A., se contempla la lucha contra la falsificación o piratería en materia de derechos de la propiedad intelectual. 3.19. Resulta, entonces, que, al controlar el tráfico internacional de mercaderías, las Aduanas deben velar hoy en día por diferentes asuntos acuciantes: tráfico de elementos utilizados por el terrorismo (32), tráfico de drogas (33), tráfico de especies de la fauna en riesgo de extinción (34), tráfico ilícito de objetos pertenecientes al patrimonio artístico y cultural, tráfico de mercadería pirata o con marcas falsificadas, tráfico de productos que puedan afectar el medio ambiente, etc. Por consiguiente, al considerar las legítimas inquietudes para facilitar el comercio, no debe perderse de vista que todas las aduanas tienen encomendada una función de policía del comercio exterior y que, dada su ubicación en las fronteras del Estado, son las instituciones llamadas a preservar el bien común que pudiera resultar afectado con la introducción o extracción de ciertas mercaderías. En consecuencia, corresponde mantener un razonable equilibrio entre las necesidades de control del Estado y las conveniencias del comercio internacional. Es obvio que el Estado no puede renunciar a esa función, pues como hemos visto, está en juego un interés superior, el bien común de la Nación. 4. Ubicación de la Aduana en la administración pública La Aduana se nos presenta como un sector de la administración pública, situada en general en la primera línea que constituye la frontera del Estado con los demás países, para custodiar dichas fronteras, controlar todos los objetos que se introducen o extraen de su territorio y aplicar la legislación relativa al comercio exterior. Habida cuenta del conjunto de funciones asignadas a las aduanas que hemos visto, resulta manifiestamente incorrecto considerarlas como meros organismos recaudatorios. Sin embargo, en la legislación comparada se advierte que en algunos países se incluye a la Aduana dentro del sector u organismo de la administración pública que tiene por objeto recaudar los tributos establecidos. De tal forma, se la equipara de hecho con un mero organismo de recaudación. Esta solución nos parece inadecuada. 4.1. Ha de advertirse que las materias impositiva y aduanera presentan diferencias notorias, que han llevado en casi todos los países del mundo a la existencia de legislaciones diferenciadas así de como instituciones separadas para su aplicación. 4.2. En primer lugar, debe señalarse que el Derecho Aduanero no puede subsumirse dentro del Derecho Tributario. Es más, los aspectos tributarios aduaneros en el mundo moderno tienen cada vez menos relevancia frente a las denominadas “restricciones no arancelarias”, que también son aplicadas por las aduanas (prohibiciones de importar y exportar, absolutas y relativas, como los cupos, contingentes, derechos antidumping, derechos compensatorios, salvaguardias, licencias de importación, certificados de origen, obstáculos técnicos al comercio, etc). Por otra parte, las importaciones y exportaciones efectuadas bajo las destinaciones aduaneras suspensivas no se hallan gravadas por los tributos aduaneros. Se trata en muchos casos de los ya mencionados regímenes aduaneros económicos. 4.3. En segundo lugar, el denominado Derecho Tributario aduanero presenta peculiaridades que lo diferencian claramente del Derecho Tributario interno. Así se advierte que los principios preconizados por la doctrina con relación a este último no pueden aplicarse íntegramente al Derecho Tributario aduanero. Basta recordar aquí la inaplicabilidad de los principios de no confiscatoriedad (35), de proporcionalidad (36), así como el de capacidad económica o contributiva (37). Por otra parte, el derecho tributario
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aduanero está regido en muchas legislaciones correspondientes en Estados federales por un principio específico para los derechos aduaneros, el de uniformidad (38). 4.4. Asimismo, la aplicación de los derechos aduaneros implica cuestiones singulares que no se consideran en la tributación interna. En efecto, como hemos visto, con carácter previo a la aplicación de los tributos debe individualizarse la mercadería en la Nomenclatura Arancelaria, lo que determina la necesidad de la “clasificación de la mercadería”. Esta tarea –como se ha destacado- constituye una función propia de la Aduana, que se traduce en una decisión clasificatoria. En consecuencia, los funcionarios aduaneros deben poseer conocimientos específicos relativos a la clasificación de las mercaderías en la Nomenclatura del Sistema Armonizado, la que debe efectuarse de conformidad al Convenio internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías de la Organización Mundial de Aduanas (Bruselas 14-6-83 y Protocolo de Enmienda de 1986, vigente desde 1988), que impone tomar en cuenta las Reglas Generales para la Interpretación del Sistema así como las Notas Explicativas. Una vez clasificada la mercadería de conformidad a la normativa aplicable, es necesario proceder a la determinación de su base imponible. Tratándose de la aplicación de derechos aduaneros ad valorem, que constituyen la gran mayoría, deben aplicarse los derechos de importación sobre el denominado “valor en aduana”, que surge de la aplicación de sistema de valoración establecido por el Acuerdo para la Aplicación del Artículo VII del G.A.T.T. de 1994, aprobado mediante el Acta Final de la Ronda Uruguay. Se trata de un sistema complejo que aplica la Aduana y que permite determinar la base imponible de los derechos aduaneros. La determinación de los derechos aplicables debe efectuarse recurriendo a las normas específicas que regulan el momento imponible de los derechos aduaneros, atendiendo a diversas circunstancias de índole aduanera (v.gr.: registro de la declaración aduanera) y que distinguen entre las importaciones regulares e irregulares (ilícitos aduaneros) de la mercadería (39). La necesidad de atender y aplicar los regímenes preferenciales existentes en materia arancelaria, que surgen los compromisos contraídos por los distintos países en los acuerdos de integración (40), presenta el problema de la determinación del origen de la mercadería, a cuyo fin se han dictado normas en el orden internacional (Acuerdo sobre normas de origen, aprobado en la Ronda Uruguay, y Convención de Kyoto, Anexos D.1, D.2 y D.3, hoy en versión revisada en 1999) y nacional (41). En todas las Aduanas del mundo existen departamentos o sectores especializados en las cuestiones relativas a la “clasificación”, la “valoración” y la determinación del “origen” de las mercaderías. Asimismo, tanto en el plano nacional como en el internacional (recuérdense los convenios internacionales específicos que las rigen en los ámbitos de la O.M.A. y de la O.M.C.), se han considerado en forma separada todas estas cuestiones, en razón de su complejidad, de los problemas específicos que plantean y de los conocimientos que demanda su interpretación y aplicación. 4.5. Si además de lo señalado con relación al aspecto relativo al Derecho Aduanero tributario, tenemos presente que, por lo general, en las legislaciones aduaneras la mayoría de las normas que las integran no regulan materias tributarias (42), sino que contemplan aspectos como los que hacen a la regulación de las destinaciones aduaneras de importación (v. gr., importación para consumo, importación temporaria, tránsito de importación y depósito de almacenamiento) y de exportación, a la aplicación de las prohibiciones de naturaleza económica y no económica a las importaciones y exportaciones (denominadas “restricciones no arancelarias”), a la tipificación de los ilícitos aduaneros -que está estrechamente vinculada con los regímenes y operaciones
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aduaneros-, la regulación de regímenes especiales (v.gr., los relativos a los medios de transporte, los contenedores, el equipaje, las franquicias diplomáticas, el tráfico fronterizo, la reimportación, las muestras, etc.), se advierte que el Derecho Aduanero se integra con muchas normas, la mayoría de las cuales no tiene naturaleza tributaria, y su aplicación requiere conocimientos especiales relativos a la regulación del comercio exterior para su cabal interpretación y aplicación. Debe recordarse que los denominados “regímenes económicos aduaneros” no implican el pago de tributos por tratarse de destinaciones aduaneras suspensivas. 4.6. La expansión del derecho internacional es notoria en el Derecho Aduanero, en razón de la creación de la Organización Mundial del Comercio y de la manifiesta ampliación de la competencia que surgía del G.A.T.T. de 1947. Así, el Derecho Aduanero de cada país ya se halla regido por disciplinas de origen internacional en ciertos sectores (v. gr., valoración, origen, dumping, subsidios, salvaguardias) (43). Otros sectores son competencia en cierto nivel de la Organización Mundial de Aduanas (nomenclatura y clasificación). La potestad tributaria aduanera de los Estados Miembros de la O.M.C. se halla limitada por los compromisos emergentes de las rondas comerciales multilaterales y que se traducen en la consolidación de los aranceles aduaneros en las alícuotas acordadas. Además, cabe recordar que el G.A.T.T. de 1994 dispone en su Artículo X que cada Miembro de la O.M.C. debe aplicar de manera uniforme, imparcial y razonable las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas que se refieran a la clasificación o al aforo aduanero y a las tarifas de derechos de aduanas, restricciones o prohibiciones de importación o exportación, a cuyo fin el párrafo 3.b. prevé que han de mantenerse o instituirse, tan pronto como sea posible, tribunales o procedimientos judiciales o administrativos, los que deben ser independientes de los organismos encargados de aplicar las medidas administrativas. 4.7. Todo lo expuesto permite advertir: 1º) que la asimilación del Derecho Aduanero a un sector del Derecho Tributario no resiste el más mínimo análisis; 2º) que la materia aduanera reviste una complejidad y una amplitud que exigen una notoria especialización. Tal especialización tiene que reflejarse en el organismo específico que es la Aduana, el cual no debe encontrarse subordinado al organismo de recaudación de tributos internos o confundido con el mismo. Las consideraciones precedentes justifican plenamente la diferenciación de las competencias de los organismos dedicados a la tributación interna y al comercio exterior (44). 5. Conclusiones. En virtud de las precedentes consideraciones, entendemos que puede arribarse a las siguientes conclusiones: - La Aduana tiene por función esencial el control del tráfico internacional de mercaderías. - Esa función de control comprende diversas manifestaciones: la vigilancia de las fronteras, la individualización, la clasificación, la valoración y la determinación del origen de las mercaderías. - Dicho control debe ejercerse en forma permanente, tanto en las fronteras de los ámbitos arancelarios como de los no arancelarios del territorio del Estado. - La Aduana debe velar por el bien común y constituye una manifestación de la soberanía de Estado en las fronteras nacionales. - Las funciones de aplicar tributos y prohibiciones a la importación y a la exportación son funciones de naturaleza aduanera y primordiales, en cuanto constituyen instrumentos básicos previstos en la legislación aduanera para su aplicación por la Aduana en las fronteras.
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- La aplicación de tributos aduaneros y de prohibiciones a la importación y a la exportación, si bien constituyen funciones tradicionales e importantes, deben considerarse contingentes, a diferencia de la función de control, que es una función esencial de las aduanas. - El ilícito denominado “contrabando” tutela el adecuado ejercicio del control aduanero sobre las importaciones y las exportaciones. - Son funciones propias de las aduanas: la vigilancia de las fronteras nacionales y de las aduaneras; la individualización, clasificación y valoración de las mercaderías; la determinación de su origen y procedencia; la aplicación de las prohibiciones, económicas y no económicas, a las importaciones y a las exportaciones; la aplicación del arancel; la aplicación de los derechos antidumping, de los derechos compensatorios y de las salvaguardias; la aplicación de las exenciones al pago de los tributos aduaneros; la devolución de tributos en el marco de los regímenes de drawback, reintegros y reembolsos. - La Aduana constituye un organismo administrativo especializado en la aplicación de la legislación relativa al comercio exterior que no debe asimilarse ni confundirse con un organismo de recaudación de tributos. - La seguridad y la facilitación del comercio internacional, así como la preservación de la cadena logística, exigen que las distintas aduanas establezcan relaciones de colaboración en el plano operacional y desarrollen sus funciones de control en la forma más coordinada posible. NOTAS a LA ADUANA ( 1 ) Introducción al Derecho Aduanero, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, págs. 19 a 139. ( 2 ) Nos hemos ocupado de la etimología de la palabra “aduana” en la obra citada en la precedente nota, págs. 19 a 23. ( 3 ) En Francia, bajo el reinado de Luis XIV, se dictan en febrero de 1687 las Ordenanzas aduaneras, pergeñadas bajo la dirección de Jean-Baptiste Colbert, que constituyen virtualmente el primer código aduanero de ese país. En el título II se regula el procedimiento de entrada y salida de las mercaderías, estableciéndose la obligación de dirigirse con la mercadería que se importa a la oficina aduanera más próxima, sin apartarse de la ruta indicada (art. I). Al respecto, puede verse la obra del autor Introducción al Derecho Aduanero, cit., pág. 87. En la generalidad de las legislaciones aduaneras de los distintos países, se mantiene esta obligación elemental para asegurar el adecuado control encomendado a las aduanas (v. gr.: Código Aduanero de Argentina de 1981, art. 116; Estatuto Aduanero de Colombia de 1999, art. 90; Ordenanza de Aduanas de Chile (DFL nº 30 de 2004), art. 9; Ordenanzas de Aduanas de España, art. 307; Código de Aduanas de Francia, art. 75; Texto Único de las Disposiciones Legislativas en materia aduanera de Italia, arts. 11 y 16; Ley Aduanera de México de 1995, art. 10; Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas de Perú (Decreto Supremo nº 129-2004-EF), art. 29; Código Aduanero Comunitario de la Unión Europea, art. 38. En la doctrina, puede verse: Alsina, Mario A., Barreira, Enrique C., Basaldúa, Ricardo Xavier, Cotter Moine, Juan Patricio, y Vidal Albarracín, Héctor G., Código Aduanero. Comentarios - Antecedentes Concordancias, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. I, 1984, págs. 432 a 436; Berr, Claude J., y Trémeau, Henri, Le Droit douanier communautaire et national, Economica, París, 1997, págs. 156 a 158, nros. 260 a 264; Di Lorenzo, Mario, Corso di diritto doganale, Giuffré,
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Milán, 1947, pág. 64; Jacquemart, Claude, La nouvelle douane européenne, Editions Jupiter, París, 1971, págs. 228 a 232, nº 135; Rohde Ponce, Andrés, Derecho Aduanero Mexicano, ISEF, México DF, 2002, pág. 56. ( 4 ) Fustel de Coulanges nos recuerda la fundación de Roma del siguiente modo: “Al depositar en el hoyo un terrón de su antigua patria, creían encerrar también las almas de sus antepasados. Esas almas, allí reunidas, debían recibir culto perpetuo y velar por sus descendientes. Rómulo elevó en este mismo sitio un altar y encendió fuego. Tal fue el hogar de la ciudad. Alrededor de este hogar debe elevarse la urbe, como la casa se eleva alrededor del hogar doméstico. Rómulo traza un surco que indica el recinto. También en esto los menores detalles están prefijados por el ritual. El fundador ha de servirse de una reja de cobre; el arado ha de ser arrastrado por un toro blanco y una vaca blanca. Rómulo, cubierta la cabeza y revestido con el traje sacerdotal, sostiene personalmente la mancera del arado y lo dirige entonando preces. Sus compañeros marchan detrás observando un silencio religioso. A medida que la reja levanta los terrones, se los arroja cuidadosamente al interior del recinto para que ninguna partícula de esta tierra sagrada caiga del lado del extranjero. Ese recinto trazado por la religión es inviolable. Ni el extranjero ni el ciudadano tienen derecho a rebasarlo. Saltar sobre este pequeño surco es un acto de impiedad; la tradición romana decía que el hermano del fundador había cometido ese sacrilegio y que lo había pagado con la vida. Pero, para que se pueda entrar y salir de la ciudad, se interrumpe el surco en varios sitios: por eso Rómulo levantó y cargó la reja; estos intervalos se llaman portae: son las puertas de la ciudad”. Más adelante, agrega “Cada ciudad tenía alrededor de su territorio una línea de términos sagrados. Era el horizonte de su religión nacional y de sus dioses. Allende esos límites reinaban otros dioses y se practicaba otro culto” (La ciudad antigua, Porrúa, México D.F., 1978, págs. 98, 99, 152 y 153); Ortega y Gasset, José, señala que “Todo entrar en algún sitio, todo salir de algún recinto es un poco dramático; a veces lo es mucho –de aquí las supersticiones y los ritos del umbral y del dintel. Los romanos creían en dioses especiales que presidían a esa condensión de enigmático destino que es el salir y es el entrar. Al dios del salir llamaban Abeona y al dios de entrar Adeona“ (En torno a Galileo, Revista de Occidente, Colección El arquero, Madrid, 1959, pág. 3). En la Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, de Espasa Calpe S.A., se expresa: “Abeona: Diosa que en Roma figuraba entre las divinidades subalternas y amparaba a los que emprendían algún viaje. Tenía templo propio. Adeona: Mitología romana. Divinidad subalterna que entre los romanos presidía la llegada de los viajeros y otros pormenores de la vida cotidiana”. ( 5 ) Sobre los “portorium”, “portus” y “portoria”, puede verse: Algoud, Albert, Histoire des droits de douane (de leurs origines romaines a 1939) et de la politique comérciale de la France, S.E.D.E.P., París, 1978, págs. 15 a 39; Antoniadis-Bibicou, Hélène, Recherches sur les douanes à Byzance, Armand Colin, París, 1975; Blacker Ayala, Juan, Historia universal de las aduanas, Contable Chilena Editores, Santiago de Chile, t. I, 1974, págs. 131, 142 y 149 a 152; Cagnat, René, Etude historique sur les impôts indirecs chez les romains jusqu’aux invasions des barbares, d’après les documents literaires et epigraphiques, Imprimerie Nationale, París, 1882; De Laët, Siegfried J., Portorium: étude sur l’ organisation douanière chez les romains, sourtout a l’époque du Haut-Empire, Library of Congress Cataloging in Publicatión Data, Roman history, reprint edition 1975 by Arno Press Inc., U.S.A.; Humbert, Gustave, Les douanes et les octrois chez les romains, Extrait du Recueil de l’ Academie de Legislation, Typographie de Bonnal et Gibrac, Toulouse, 1867; Renoue, Jean-Claude, La douane, Presses Universitaires de France, Vendòme,
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1989, pág. 5; Sáinz de Bujanda, Fernando, Hacienda y Derecho, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, t. I, págs. 156 y 157. ( 6 ) Sobre el “portazgo”, puede verse: García de Valdeavellano, Luis, Curso de historia de las instituciones españolas, Alianza Universidad, Madrid, 1984, págs. 274 y 275; Pirenne, Henri, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, pág. 47; Sánchez; Ildefonso, “Las aduanas: pasado, presente y futuro”, capítulo en la obra colectiva Estudios aduaneros, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1974, págs. 25 a 50. Asimismo, cabe recordar en Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, dentro de la Quinta Partida, el Título VII “De los mercaderes, de las ferias y de los mercados, en que compran y venden y del diezmo y del portazgo que han de dar por razón de ellas”. ( 7 ) Aunque, habida cuenta de las escasas fuentes que nos brinda la Antigüedad al respecto, no caben afirmaciones categóricas o definitivas, nos parece que, en ese entonces, para muchas de las autoridades constituidas, cuando imponían o exigían el pago de un tributo, tenía más importancia el reconocimiento y acatamiento a su poder o potestad por parte del extranjero, que el hecho de obtener recursos de los que traficaban con mercaderías a través de los distintos países. Recuérdese que las fuentes más importantes de recursos eran otras. Así, se debían muchas veces al botín de las guerras de conquista, con la consiguiente toma de prisioneros que eran sometidos a la esclavitud, y al compromiso de los pueblos vencidos de pagar tributos regularmente a los vencedores. No creemos, entonces, que pueda afirmarse, con la generalidad que se advierte, que la finalidad excluyente de los derechos aduaneros fuera en ese tiempo de carácter fiscal, es decir establecida con el sólo objeto de allegar recursos a las arcas de la ciudad o del reino. Por eso, por ejemplo, expresamos nuestras reservas frente a las siguientes afirmaciones de Berr, C. J., y Trémeau, H.: “La percepción de derechos y tributos al tiempo de autorizarse el cruce de una frontera por una mercadería se remonta a la Antigüedad. No tenía entonces y no tuvo durante siglos mas que una justificación fiscal” (ob. cit., pág. 2); y de Renoue, J.-C., “Inicialmente creados con el solo fin de procurar recursos...” (ob. cit., pág. 28). ( 8 ) Rohde Ponce, A, quien señala tres acepciones: como lugar autorizado, como recinto fiscal y como autoridad (ob. cit., págs. 93 y 94). ( 9 ) Sobre la Aduana como un organismo de custodia de la soberanía, puede verse: Dattola, Santo, quien expresa: “La Aduana es el primer instrumento de la defensa de los principios y las leyes del Estado, en los confines de la Patria. Trae la fuerza de su vitalidad y la esencia de su delicada función de la soberanía del Estado que representa. Nacida con ella, sigue el camino, marcando en el tiempo, el derecho y la aspiración de un pueblo” (Istituzioni di dirito e técnica doganale, Giuffré, Milán, 1983, pág. 44); Puaux, Fréderic, quien afirma que “...la percepción de los derechos aduaneros constituyó una de las primeras manifestaciones de la soberanía” (La douane et les organisations internationales, Revue française de Finances publiques, nº 3, “La Douane”, L.G.D.J., París, 1983, cit., págs. 21 a 39); Rohde Ponce, A., ob. cit., t. I, págs. 55 a 57. ( 10 ) Sobre las funciones encomendadas a la Aduana, puede verse: Alsina, M. A., Barreira, E. C., Basaldúa, R. X., Cotter Moine, J. P., y Vidal Albarracín, H. G., ob. cit., t. I, págs. 107 a 160; Basaldúa, Ricardo Xavier, Derecho Aduanero, Abeledo-Perrot, Buenos
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Aires, 1992, págs. 401 a 409; Berr, C. J., y Trémeau, H., ob. cit., págs. 19 a 52; Carvajal Contreras, Máximo, Derecho Aduanero, México DF, 2003, págs. 164 a 180; Cazarré, Alain, L’ organisation de la douane, en la Revue française de Finances publiques, nº 3, “La Douane”, L.G.D.J., París, 1983 págs. 89 a 103; Dattola, S., ob. cit., págs. 44 y 45; Di Lorenzo, M., ob. cit., págs. 98 a 106; Jacquemart, C., ob. cit., págs. 18 a 22, nros. 4 a 6; Loyer, Jacques, La douane et le commerce exterieur, Collection L’Administration Nouvelle, Berger-Levrault, París, 1977, págs. 14 a 29; Moliérac, J., Traité de Législation Douanière, Librairie du Recueil Sirey, París, 1930, págs. 69 a 71; Prahl, Hasso, Douanes et accises, Guide Fiscal Permament, Bruselas, 1999, págs. 49 a 57, nros. 1115 a 1330; Renoue, J.C., ob. cit., págs. 3, 4, 13, 101 y 119; Rohde Ponce, A., ob. cit., t. I, págs. 56, 57, 94 , 178 y 210 a 213; Rosier, Raymond, Manuel pratique de législation douanière, L.G.D.J., París, 1954, pág 103; Sánchez, I., ob. cit., págs. 25 a 50; Zimic Escurra, Fernando, El fin de la Aduana, en las Memorias del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, ISEF, México DF, 2006, págs. 331 a 355.
( 11) Sobre la misión encomendada a las aduanas de colectar ciertos datos indicados en las declaraciones de importación y de exportación a los fines de las estadísticas sobre el comercio exterior, puede verse: Alsina, M. A., Basaldúa, R. X., y Cotter Moine, J. P., ob. cit., t. VI, págs. 53 a 71; Bastid, Jean, y Demumieux, Jean-Pierre, Les douanes, Presses Universitaires de France, Vêndome, 1976, págs. 67 y 68; Berr, C. J., y Trémeau, H., ob. cit., págs. 30, 31 y 36, nros. 45 y 56; Courtils, Henri du, quien señala que “En muchos países, aunque no en todos, la administración de las aduanas es responsable del establecimiento de las estadísticas del comercio exterior”. Acota que en Francia es así desde el siglo XVIII (Las estadísticas del comercio exterior, en Revue française de Finances publiques, nº 3, cit., págs. 127 a 131; Di Lorenzo, M., ob. cit., pág. 102; Gual Villabí, Pedro, Teoría y Técnica de la Política Aduanera y de los Tratados de Comercio, Juventud, Barcelona, 1943, t. I, pág, 217 y sgtes.; Loyer, J., quien da cuenta que “Conforme con una tradición que se remonta al siglo XVIII, es la administración de aduanas la que, en Francia, efectúa la colecta de las informaciones relativas al comercio exterior, elabora las estadísticas y asegura su publicación” (ob. cit., pág. 126); Prahl, H., ob. cit., pág. 44, nº 1270; Renoue, J.-C., ob. cit., págs. 26 a 28.
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( 12 ) En nota se precisa que “Estas medidas pueden tener un carácter general y aplicarse, por ejemplo, a todas las mercaderías que entran en el territorio aduanero, o presentar un carácter especial, en razón, especialmente: a) de una localización geográfica (zona de vigilancia aduanera, etc); b) de la naturaleza de las mercaderías (mercaderías pasibles de derechos elevados, etc.); c) del régimen aduanero aplicado a las mercaderías (tránsito aduanero, etc.)”. ( 13 ) En definitiva, puede convenirse que los objetos que constituyen mercadería a los fines del Derecho Aduanero son todos aquellos comprendidos en la Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías. ( 14 ) En nuestra obra Introducción al Derecho Aduanero sostuvimos: “Consideramos entonces función esencial de la Aduana el ejercicio del control sobre las importaciones y las exportaciones, que implica a su vez la aplicación de la legislación que regula la forma en que deben efectuarse esas importaciones de importación y de exportación y que establece los regímenes aduaneros a los cuales deben o pueden someterse a las mercaderías” (ob. cit., págs. 211 y 212). En el mismo sentido, puede verse: Berr, C. J., y Trémeau, H., quienes afirman “El control de las mercaderías sigue siendo el instrumento fundamental de la aplicación del Derecho Aduanero...” (ob. cit., pág. 14, nº 22); Clinquart, Jean, quien señala que “El fenómeno aduanero puede definirse en una perspectiva histórica, como el ejercicio, con fines diversos, de un control referido sobre todo o parte de las relaciones comerciales que una entidad territorial dada mantiene con el exterior” (Des tonlieux aux montants compensatoires monétaires: l’histoire séculaire de l’ administration des douanes, Revue française de Finances publiques, nº 3, “La Aduana”, L.G.D.J., París, 1983, págs. 65 y 66); Rohde Ponce, A., quien sostiene que “...la actividad aduanera tiene una función principal en cuanto controla, custodia y vigila la integridad de la soberanía del territorio nacional y complementaria en tanto es un medio de vigilancia y control del cumplimiento de las regulaciones establecidas por otras ramas del Derecho, tales como las disposiciones fiscales, sanitarias, comerciales, culturales, etc.” (ob. cit., t. I, pág. 57); Zimic Escurra, F., quien expresa que “Siendo que en el servicio público aduanero se observa una pluralidad de cometidos, es importante resaltar que, entre éstos, el de controlar el tráfico internacional de mercancías sobresale como el cometido esencial, lo cual se sustenta con la misma argumentación utilizada al referirnos a la función u objeto esencial, en tanto que, el control del tráfico internacional de mercancías es, a la vez, objeto y causa inmediata de la Aduana” (ob. cit., pág. 347). ( 15 ) La generalidad de los autores destacan la función de vigilancia de las fronteras encomendadas a las aduanas. Al respecto, entre otros, puede verse: Barducci, Mario, Elementi di diritto e técnica doganale, Pirola Editore, Milán, 1984, pág. 14; Bastid, Jean, y Demumieux, Jean-Pierre, ob. cit., pág. 84; Berr, C. J., y Trémeau, H., quienes afirman que “...bajo el término ‘control’ se encuentran dos significaciones vecinas bien distintas. La primera evoca la vigilancia de movimientos de mercaderías inspiradas por una voluntad de fraude, ya sea que pretenda eludir los derechos debidos, introducir mercaderías ilícitas o exportar bienes en contravención con las reglamentaciones protectoras del patrimonio nacional. El control se ejerce, entonces, según formas que recuerdan aquellas propias de toda actividad de policía (visita de los medios de transporte, abertura de equipajes
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personales, revisión corporal, etc.) (...) La segunda significación del ‘control’ se refiere a las operaciones regulares de comercio. Se trata, entonces, para la administración aduanera, de velar por la correcta aplicación de las normas en vigor por los operadores económicos y de percibir los derechos” (ob. cit., pág. 14, nº 23); Gual Villabí, P., ob. cit., t. I, pág, 23; Moliérac, J., ob. cit., pág. 71, nº 57; Renoue, J.-C., ob. cit., págs. 31, 104 y 105; Rosier, R., ob. cit., págs. 103 y 112. ( 16 ) Conf.: Clinquart, J., ob. cit., págs. 70, 71 y 87; Renoue, J.-C., ob. cit., pág. 31. ( 17 ) Sobre el derecho de portar armas previsto para los agentes del servicio aduanero encargado de la vigilancia, puede verse en la legislación comparada: C.A. de Argentina, art. 35, Ley General de Aduanas de Bélgica, art. 192; Ley Orgánica de Aduanas de Ecuador, art. 148; C.A. de Francia, art. 56; Ley Federal de Aduanas de Suiza, art. 137; Ley Orgánica de Aduanas de Venezuela, art. 152. En la doctrina, puede verse: Alsina, M. A., Barreira, E. C., Basaldúa, R. X., Cotter Moine, J. P., y Vidal Albarracín, H. G., ob. cit., t. I, págs. 175 a 179; Berr, J. C., y Trémeau, H., ob. cit., pág. 51, nº 83; Clinquart, J., ob. cit., pág. 71; Jacquemart, C., ob. cit., pág. 23, nº 7. ( 18 ) En este sentido, Gual Villabí, P., expresa que “...la principal función del servicio de las aduanas es mantener eficaz vigilancia en las fronteras terrestres y en las costas, para impedir el contrabando y prevenir a la Administración pública contra el perjuicio que ocasiona el fraude...” (ob. cit., t. I, pág. 23). Asimismo, puede verse: Berr, C. J., y Trémeau, H., ob. cit., pág. 14, nº 23; Moliérac, J., quien luego de señalar que el servicio aduanero francés comprende dos categorías de agentes, los agentes de oficina (servicio sedentario) y los agentes de brigadas (servicio activo), sostiene que “...el servicio de brigadas tiene por misión vigilar la frontera, impedir el contrabando y asegurar el paso por las oficinas de todas las mercaderías importadas o exportadas” (ob. cit., pág. 69 a 71, nº 57); Rohde Ponce, A., ob. cit., t. I, pág. 57. ( 19 ) En el Glosario de Términos Aduaneros Internacionales se define la “clasificación arancelaria de una mercadería” (Tariff classification of goods – Classement tarifaire d’ une marchandise) como “La determinación de la sub-posición en una nomenclatura arancelaria donde una mercadería determinada debe ser ubicada”. Sobre la clasificación de las mercaderías, puede verse: Berr, C. J., y Trémeau, H., ob. cit., págs. 109 a 113; Dattola, S., ob. cit., pág. 177; Renoue, J.-C., ob. cit., págs. 61 a 63; Rohde Ponce, A., ob. cit., t. II, pág. 272 a 279; Parra Ospina, Hugo, La naturaleza jurídica aduanera de la clasificación de mercancías, en Memorias del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, cit., págs. 187 a 209; Pranteda, Nicolás, Clasificación de mercancías en el comercio internacional, Guía Práctica del Exportador e Importador, Buenos Aires, 1997. ( 20 ) Nótese que esa clasificación se realiza en base a un instrumento internacional, que precisa las pautas a seguir para dicha tarea. La Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercaderías se integra con Reglas Generales para la interpretación del sistema, denominadas usualmente “Reglas interpretativas”, que contienen el método que debe utilizarse para clasificar tanto a nivel de partidas como a nivel de subpartidas. Existen, además, elementos auxiliares destinados a asegurar la interpretación uniforme. En primer lugar, las Notas Explicativas, recopiladas en tres tomos, brindan la interpretación oficial de la O.M.A. sobre el contenido de cada texto de Partida. En consecuencia, el resultado de esa clasificación efectuada en la esfera nacional debe ser
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consistente con las reglas internacionales. Se logra asegurar así un verdadero lenguaje internacional con relación a las mercaderías que son objeto del tráfico internacional. Por tal razón, existe la posibilidad de cuestionar la clasificación efectuada a nivel nacional con relación a los primeros seis dígitos ante la O.M.A., que, a través del Comité de la Nomenclatura, tiene la última palabra en la materia, constituyendo una interpretación obligatoria para los Estados Miembros. ( 21 ) Introducción al Derecho Aduanero, cit., págs. 206 y 207. Asimismo, puede verse: Sortheix, Juan José A., quien luego de afirmar que “...puede haber relaciones aduaneras sin necesidad de un eventual núcleo tributario” y que “...también podría haber relaciones aduaneras sin el eventual núcleo de restricciones”, se pregunta “¿Puede acaso haberlas sin ninguno de estos núcleos? o, lo que es lo mismo, ¿puede existir un Derecho aduanero fundado sólo en el control del tráfico internacional, pues éste sería suficiente para justificarlo? Si es así, habremos hallado la esencia del Derecho aduanero, esencia que fundamentalmente correspondería a una rama especializada del Derecho administrativo” (La estructura del hecho gravado por los derechos de importación, revista Derecho Aduanero, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1973, t. V-A, pág. 291, nota 7). ( 22 ) Sobre la clasificación de las funciones de las aduanas en fiscales y económicas, puede verse: Berr, C. J., y Trémeau, H., quienes afirman que ya nadie cuestiona que la Aduana tiene una doble misión, económica y fiscal (ob. cit., págs. 22 a 32); Carvajal Contreras, M., ob. cit., págs. 6 y 7; Dattola, S., ob. cit., págs. 4 y 13; Di Lorenzo, M., ob. cit., pág. 99; Loyer, J., quien diferencia el rol fiscal del rol proteccionista, pero advierte que “...cada uno de estos roles no constituye sino un aspecto de su tarea más general, que es la de implementar y hacer respetar las disposiciones legislativas y reglamentarias aplicables a la entrada y a la salida del territorio nacional” (ob. cit., págs. 14 a 20); Moliérac, J., ob. cit., págs. 1 a 3, nros. 1 a 3; Prahl, H., ob. cit., pág. 57, nros. 1320 y 1330; Rosier, R., ob. cit., pág. 24. ( 23 ) Pabon, Louis, quien sostenía que “El servicio de aduanas tiene por objeto principal el cobro de los impuestos establecidos sobre las mercaderías importadas o exportadas y la vigilancia del movimiento comercial entre Francia y el extranjero” (Traité-Manuel théorique et pratique du service des douanes, Librairie de la societé du recueil general des lois et des arrêts, L. Larose, París, 1901, pág. 1). ( 24 ) Sobre la consideración de la función de aplicar prohibiciones a la importación y a la exportación tan solo como función auxiliar, secundaria o complementaria, cabe mencionar, a título de ejemplo: Berr, C. J., y Trémeau, H., quienes opinan que “Paralelamente a las actividades fiscales y económicas que constituyen lo esencial de su función, la Aduana ejerce un cierto número de misiones que le han sido progresivamente confiadas en el curso de la Historia en razón de su presencia permanente en la frontera y a la eficacia de sus técnicas de intervención”. Con relación a las misiones particulares nuevas, mencionan, a título de ejemplo la protección de la salud pública, la protección del consumidor, la protección de medio ambiente, la protección de la seguridad pública, protección de la propiedad intelectual y protección del patrimonio nacional (ob. cit., págs. 32 y 33); Cazarré, A., que sostiene que las misiones confiadas a los servicios operacionales de la Aduana “...son de tres órdenes: protección de la economía nacional (tratamiento del comercio exterior y control de cambios); alimentación de las finanzas públicas y asistencia a otras administraciones para asegurar las tareas no aduaneras (salud y seguridad públicas,
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protección del consumidor, del medio ambiente y del patrimonio cultural, reglamentaciones económicas)” (ob. cit., pág. 89); Di Lorenzo, M., quien la considera una actividad complementaria (ob. cit., págs. 101 y 102); Renoue, J.-C., que luego de considerar el rol fiscal de las aduanas, se refiere a “Las otras misiones de la Aduana” y sostiene que “Del hecho de su presencia permanente en las fronteras, los servicios aduaneros se han visto conferir misiones anexas, que ellas ejercen generalmente por cuenta de otras administraciones o servicios y que les confieren una función general de ‘policía del comercio exterior’. La gran diversidad de estas misiones torna dificultosa su clasificación”, y menciona entre los controles referidos a las mercaderías, la de velar en la aplicación de las diversas reglamentaciones prohibiendo o reglamentando la importación de productos susceptibles de amenazar la salud pública (estupefacientes, sustancias venenosas, medicamentos, productos reconocidos tóxicos...) o la seguridad pública (armas, municiones)...” (ob. cit., pág. 31). ( 25 ) Resulta pertinente recordar al otrora ilustre comisionado de la Aduana de Edimburgo, Adam Smith, que en su famosa obra la Investigación de la naturaleza y de las causas de la riqueza de las naciones, publicada en 1776, contempló en uno de sus capítulos (Cap. IV “De los reembolsos de derechos ya pagados”) la conveniencia de utilizar el instituto del drawback para facilitar el comercio internacional. Al respecto, puede verse el trabajo del autor Drawback: naturaleza, características y función, en la revista Derecho Aduanero, Ediciones Contabilidad Moderna S.A.I.C., Buenos Aires, 1969, tomo I-A, págs. 212 a 220; publicación reproducida por la revista “Aduanas” de Madrid, España, del mes de septiembre de 1969, nº 188, págs. 67 a 72. ( 26 ) Sobre los regímenes aduaneros económicos, puede verse: Álvarez Gómez-Pallete, José Mª., La aduana en el Mercado Común, Banco Exterior de España, Madrid, 1985, págs. 95 a 125; Benet, Pierre, Les régimes économiques, en Revue française de Finances publiques, nº 3, cit., págs. 211 a 224; Berr, C. J., y Trémeau, H., ob. cit., págs. 71, 72, 254 a 266 y 273 a 391, nros. 113, 460 a 487 y 496 a 735; Galera Rodrigo, Susana, Derecho Aduanero español y comunitario, Civitas, Madrid, 1995, págs. 359 a 415; Giffoni, Massimo, Élements de droit douanier communautaire, Comisión des Communautés Européenes, Bruselas, 1991, págs. 123 y 124; Loyer, J., ob. cit., págs. 94 a 125; Nassiet, JeanRaymond, La réglementation douanière européenne, págs. 151 a 203, nros. 115 a 181; Prahl, H., ob. cit., págs. 283 y 284, nros. 3280 a 3310; Renoue, J.-C., ob. cit., págs. 80 a 96. Nos hemos ocupado de los regímenes aduaneros económicos en nuestra obra Derecho Aduanero, cit., págs. 204 a 210. ( 27 ) De la Ossa Martínez, Antonio, señala: “Considerando como riesgo la probabilidad de que ocurra un evento, con ciertas consecuencias, la gestión de riesgos es el sistema administrativo eficiente que permite reducir y controlar un acontecimiento irregular. Los objetivos del sistema de análisis de riesgo son los de mejorar la selectividad de las mercancías y contribuyentes objeto de control, mejorar los resultados de las intervenciones aduaneras, asegurar que la Aduana pueda manejar el riego en forma sistemática y coordinada, utilizar de forma eficiente los recursos públicos, resguardar los intereses del Estado y crear un entorno donde todos asuman responsabilidad por administrar el riesgo” (La experiencia española en la integración europea, en Memorias del Primer Encuentro Iberoamericano de Derecho Aduanero, cit., pág. 79).
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( 28 ) El Grupo Estratégico de Altos Estudios volvió a sesionar los días 19 y 20 de octubre de 2006, produciendo un nuevo informe sobre la sexta reunión (Doc. LG 0018F1a, anexo al Doc. SP0 222F1a de la Comisión de Política General). ( 29 ) De la Ossa Martínez, A., da cuenta que “La reforma del Código Aduanero Comunitario para la introducción de un capítulo de seguridad (security amendment) crea la figura del Operador Económico Autorizado, de manera que la legislación comunitaria prevé que las autoridades aduaneras podrán conceder a operadores fiables establecidos en la Unión Europea el estatus de OEA”. Precisa que “Un OEA tendrá dos tipos de ventajas, en función de los requisitos que cumpla: 1. Simplificaciones previstas en las disposiciones aduaneras, como por ejemplo, expedidor autorizado, domiciliación o dispensa de garantía. 2. Facilidades en relación a los controles aduaneros asociados a medidas de seguridad y protección, por ejemplo menor índice de riesgo atribuido a un OEA con relación a un importador normal o reconocimiento mutuo del estatus basado en acuerdos de cooperación aduanera internacional” (ob. cit., págs. 80 y 81). ( 30 ) En la nota 2 al artículo 51 se precisa que: “a) se entenderá por ‘mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas’ cualesquiera mercancías, incluido su embalaje, que lleven apuesta sin autorización una marca de fábrica o de comercio idéntica a la marca válidamente registrada para tales mercancías, o que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales de esa marca, y que de ese modo lesione los derechos que al titular de la marca de que se trate otorga la legislación del país de importación; b) se entenderá por ‘mercancías pirata que lesionan el derecho de autor’ cualesquiera copias hechas sin el consentimiento del titular del derecho o de una persona debidamente autorizada por él en el país de producción y que se realicen directa o indirectamente a partir de un artículo cuando la realización de esa copia habría constituido infracción del derecho de autor o de un derecho conexo en virtud de la legislación del país de importación”. ( 31 ) Sobre los controles aduaneros previstos en el Acuerdo A.D.P.I.C., puede verse: Barreira, Enrique C., Reformas al Código Aduanero introducidas por la ley 25.986, Jurisprudencia Argentina, Fascículo 7, Buenos Aires,18-V-2005, págs. 30 a 32; Carreau, Dominique, y Juillard, Patrick, Droit International Économique, Dalloz, 2ª ed., París, 2005, págs. 326 y 327, nros. 944 a 946; Correa, Carlos, Acuerdo TRIPs, 2da. ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, págs. 202 a 205; Flory, Thiébaut, L’ Organisation Mondiale du Commerce. Droit institutionnel et sustanciel, Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1999, págs. 187 y 188, nº 466; Lipszyc, Delia, Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos, UNESCO/CERLALC/Zavalía, Buenos Aires, 2004, pág. 62; Lowenfeld, Andreas F., International economic law, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 2003, pág. 105; Luff, David, Le droit de l’ Organisation Mondiale du Commerce. Analyse critique, Université Libre de Bruxelles, Collection de la Faculté de Droit, Bruylant, Bruselas, y L.G.D.J., París, 2004, págs. 722 a 724; Messerlin, Patrick, La nouvelle organisation mondiale du commerce, IFRI, Dunod, París, 1995, pág. 267; Monzó, Carlos Luis, Las marcas y su protección en el comercio internacional, Guía Práctica de Comercio Exterior, Buenos Aires, septiembre 2006, nº 63, págs. 5 a 11; Núñez, Javier Fernando, Marcas y medidas en frontera en el Acuerdo TRIPs, Revista de Estudios Aduaneros, I.A.E.A., 1er. y 2º semestre 2000 y 1er. semestre 2001, Buenos Aires, nº 14, págs. 55 a 70; Pace, Virgile, L’ organisation mondiale du commerce et le renforcement de la réglementation juridique des échanges commerciaux internationaux, L’Harmattan, París, 2000, pág. 65; Taxil, Bérangère, L’ OMC et les pays en développement, Montchrestien, París, 1998, pág. 91;
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Zuccherino, Daniel R., y Mitelman, Carlos O., Marcas y Patentes en el GATT, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1997, págs. 59 y 60. ( 32 ) En el Preámbulo de la Convención internacional de asistencia mutua administrativa en materia aduanera, aprobada en Bruselas el 27 de junio de 2003, se tiene en cuenta “la amenaza que representan el crimen internacional organizado y los grupos terroristas dotados de recursos importantes y de la necesidad de combatirlos eficazmente” y se reconocen “las preocupaciones crecientes en materia de seguridad y de la facilitación de la cadena logística internacional así como la Resolución del Consejo de Cooperación Aduanera de junio de 2002 a este fin”. También se reconoce que es necesario “establecer un equilibrio entre la facilitación y el control para asegurar la libre circulación del comercio lícito y satisfacer las necesidades de los gobiernos para la protección de la sociedad y de sus recursos”. ( 33 ) En las 101/102 sesiones del Consejo, celebradas en Bruselas, del 26 al 28 de junio de 2003, se aprobó la “Declaración del Consejo de Cooperación Aduanera concerniente al tráfico ilícito de drogas”, de fecha 26 de junio de 2003, en la cual se reconoce “...que las administraciones aduaneras son responsables del control de los movimientos en las fronteras de las mercaderías, de los medios de transporte y de las personas y que les compete proteger su espacio nacional y preservar la seguridad de su población”, se destaca “...la necesidad de instaurar una cooperación entre las administraciones aduaneras contra ese tráfico ilícito a escala internacional y regional, velando al mismo tiempo por el buen funcionamiento de la economía lícita y por la protección de los intereses económicos legítimos”, y se declara renovar su compromiso a participar activamente en la lucha contra el tráfico ilícito internacional de drogas. ( 34 ) Con relación a la protección de los animales y vegetales, cabe recordar la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES), firmada en Washington el 3 de marzo de 1973, vigente desde el 1º de julio de 1975 y que cuenta con 169 partes contratantes. Esta Convención contempla el establecimiento de prohibiciones de exportación. ( 35 ) Con relación a la inaplicabilidad del principio de no confiscatoriedad, puede verse: Alsina, M. A, Basaldúa, R. X., y Cotter Moine, J. P., ob. cit., tomo IV, 1985, pág. 372; Barreira, Enrique A., La obligación tributaria aduanera y el hecho gravado por los derechos de importación, Revista de Estudios Aduaneros, Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (I.A.E.A.), nº 12, Buenos Aires, 1998, pág. 94 y nota 24; Basaldúa, R. X., Derecho Aduanero, cit., págs. 236 y 237, y Gravámenes al comercio exterior, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Memorias de las XXX Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, 2006, t. I, págs. 81 a 85; Bidart Campos, Germán J., Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1968, tomo II, pág. 384; y Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, EDIAR, Buenos Aires, 2001, tomo I-B, Cap. XX “La tributación y el poder tributario”, pág. 438; Fernández Lalanne, Pedro, quien expresa que “...como es de la competencia del Congreso reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, le está permitido prohibir la introducción de determinadas mercaderías o exigir, en otros casos, el pago de gravámenes elevados, o cuyos montos son prohibitivos en las operaciones de importación. Es obvio que no podrán argüirse de confiscatorias las leyes que establezcan impuestos que alcancen una o varias veces el
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valor de las mercaderías, si éstas se presentan a despacho cuando la disposición legal, que se objeta, estaba ya en vigencia” (Derecho Aduanero, Depalma, Buenos Aires, 1966, tomo I, pág. 309); García Etchegoyen, Marcos F., El principio de capacidad contributiva, Ábaco, Buenos Aires, 2004, págs. 222 y 223; Giuliani Fonrouge, Carlos M., quien sostiene que “Tampoco cabe alegar la confiscatoriedad (...) cuando se trata de tributos que gravan la importación de mercaderías” (Derecho Financiero, 9ª ed. actualizada por Susana C. Navarrine y Rubén O. Asorey, La Ley, Buenos Aires, 2004, tomo I, nº 184, pág. 300). ( 36 ) Con relación a la inaplicabilidad del principio de proporcionalidad, puede verse: Luqui, Juan Carlos, La obligación tributaria, Depalma, 1989, págs. 105 y 106, y Derecho constitucional tributario, Depalma, Buenos Aires, 1993, págs. 53 y 54, nº 22. El autor de esta ponencia también se pronunció por la inaplicabilidad en su obra Derecho Aduanero, cit., pág. 234, y, asimismo, en Gravámenes al comercio exterior, cit., págs. 70 a 75. ( 37 ) Con relación a la inaplicabilidad del principio el de capacidad económica o contributiva con relación a los derechos aduaneros, Alsina, M. A., Basaldúa, R. X., y Cotter Moine, J. P., expresan: “El principio de la capacidad contributiva como principio al cual debe sujetarse el establecimiento de los impuestos, es decir el ejercicio de la potestad tributaria, no sólo es rechazado como principio tributario por parte de la doctrina (con cita de Giuliani) sino que con relación a los impuestos aduaneros pierde significación, ya que, como es sabido, tales tributos no se limitan a una función de recaudación sino que, principalmente, tienen por objeto fines extrafiscales, que permiten hablar de una función político-económica, de un rol de protección de la industria nacional, etc. En consecuencia, el quantum de los tributos aduaneros que gravan la importación o la exportación de las mercaderías no precisa guardar relación con la capacidad contributiva o económica de los contribuyentes (v.gr. importadores y exportadores)” (ob. cit., tomo VI, pág. 119). Al respecto, puede verse: Basaldúa, R. X., Derecho Aduanero, cit., pág. 238, y Gravámenes al comercio exterior, cit., págs. 75 a 81; Lejeune Valcárcel, Ernesto, “El principio de igualdad”, Capítulo VII del Tratado de Derecho Tributario, dirigido por A. Amatucci, Temis, Bogotá, 2001, tomo I, págs. 223 y 225; García Etchegoyen, M. F., El principio de capacidad contributiva, cit., pág. 145; González, Eusebio, Prólogo a la obra de García Etchegoyen, M. F., cit., pág. 13; Plazas Vega, Mauricio Alfredo, “Estudio preliminar. La definición de tributo”, en Historia del Derecho de la hacienda pública y del derecho tributario en Italia, de Amatucci, Andrea, y D’Amati, Nicola, Temis, 2004, pág. 33; Valdés Costa, Ramón, Curso de Derecho Tributario, Depalma – Temis – Marcial Pons, Buenos Aires, Bogotá, Madrid, 1996, pág. 131. ( 38 ) El principio de uniformidad fue consagrado por la Constitución de los EE.UU. y también lo hallamos en el art. 75, inc. 1º, de la Constitución Nacional de Argentina. Sobre el principio de uniformidad de los derechos aduaneros, puede verse: Alais, Horacio, “Los impuestos aduaneros argentinos”, Cap. VI de Impuestos sobre el comercio internacional, coordinada por Victor Uckmar, A. C. Altamirano y H. Taveira Tôrres, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2003, págs. 218 a 220; Alsina, M. A., Basaldúa, R. X., y Cotter Moine, J. P., ob. cit., tomo IV, pág. 372, nota 16; Basaldúa, R. X., Derecho Aduanero, cit., págs. 239 a 243, y Gravámenes al comercio exterior, cit., págs. 86 a 89; Casás, José O., “Cómo se han manifestado los principios comunes del Derecho Constitucional Tributario en la República Argentina”, págs. 133 a 213, de la obra de Victor Uckmar Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Temis, Bogotá, 2002, págs.170 a 172; De Juano, Manuel, Curso de Finanzas y Derecho Tributario, Ediciones Molachino, Rosario, 1969 tomo I, pág. 365;
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González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Buenos Aires, 1983, págs. 407, nº 402, y 432 nº 428; Luqui, Juan Carlos, Derecho constitucional tributario, cit., págs. 70 a 77; Sagües, Néstor P., Tarifas aduaneras uniformes y diferenciales en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, revista La Ley, 1984-C-803 a 809; Santa Cruz, Jorge Andrés, Los derechos aduaneros diferenciales en la Constitución argentina, Buenos Aires, revista La Ley, 1991-C-785 a 794. ( 39 ) Por ejemplo, en el Código Aduanero argentino, los arts. 637 y 638. ( 40 ) Así, en el ámbito de la A.L.A.D.I. (Tratado de Montevideo de 1980), de la Comunidad Andina de Naciones (Acuerdo de Cartagena de 1969, modificado posteriormente), del MERCOSUR (Tratado de Asunción de 1991) y del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (suscripto el 17 de diciembre de 1992) ( 41 ) Por ejemplo, Código Aduanero argentino, art. 14 y ley 19.640. ( 42 ) Así, en el Código Aduanero de la Argentina la mayoría de los 1091 artículos que integran no se ocupan de temas propiamente tributarios. Lo mismo ocurre, entre otras muchas, en las legislaciones aduaneras de Colombia, Chile, México, Paraguay, Perú, Uruguay y de la Unión Europea. ( 43 ) Al respecto, puede verse la obra del autor, La Organización Mundial del Comercio y la regulación del comercio internacional, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. ( 44 ) En Argentina, la Aduana dependía hasta 1997 del Ministerio de Economía, a través de la Secretaría de Hacienda, al igual que la Dirección General Impositiva, ésta con competencia en tributación interna. Al crearse la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), organismo autárquico bajo la superintendencia general del Ministerio de Economía, ambas pasaron a depender de la misma. La sola denominación del nuevo organismo pone de manifiesto que resulta inadecuado para abarcar todas las funciones asignadas a la Dirección General de Aduanas. Por otra parte, desde su creación, sus titulares han sido designados atendiendo a sus conocimientos en materia de tributación interna. Su quehacer se halla presionado por el resultado de la recaudación, que constituye el pan de cada día de los gobiernos de turno. En cambio, las instituciones y los regímenes del comercio exterior deben lograr otros objetivos. Se advierte, así, que los titulares del nuevo organismo se hallan expuestos a una visión sesgada de la realidad abarcada por su amplia competencia.
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Diferencias entre la Obligación Jurídica Tributaria y la Obligación Jurídica Aduanera Enrique C. Barreira Sumario I.- La relación jurídica en la doctrina clásica. II.- La relación jurídica como estructura formal que relaciona conceptos. III.- la fórmula de la estructura jurídica y su desdoblamiento. IV.- La relación jurídica en el derecho público y en los derechos reales. Las relaciones generadas por la creación del derecho. V.- Diferentes acepciones del vocablo “relación jurídica”. VI.- La clasificación de las relaciones jurídicas según los intereses tutelados por las reglas de derecho y la especialidad de las diferentes ramas del derecho. VII.- La relación jurídica tributaria. VIII.- La relación jurídica aduanera y la obligación tributaria aduanera. IX.- Las características esenciales de la relación jurídica aduanera. X.- Conclusiones.
I.- La “relación jurídica” en la doctrina clásica. 1) Los hombres de derecho solemos asociar el concepto de “relación jurídica” con el vínculo relevante para el derecho que existe entre dos o más individuos. Hay muchas maneras en que dos o más seres humanos pueden vincularse, pero no todas ellas son relevantes para el derecho. Sólo lo son aquellas a través de las cuales, alguno o algunos de los miembros de la sociedad crean, adquieren, modifican o pierden algún tipo de facultad o poder en relación con otro u otros. 2) El mayor desarrollo de este instituto se produjo en el ámbito del derecho privado, donde se marcó el rumbo de la teoría general del derecho a través de los estudios relativos al “acto jurídico” y el derecho de los contratos. En este ámbito se consideró que la “relación jurídica” consistía en un vínculo entre personas, en mérito del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que otra está obligada (ciii). 3) Este punto de vista, que denominaremos clásico, considera que el derecho no crea los términos de la relación, sino que los encuentra naturalmente constituidos en la realidad, no haciendo más que determinarlos y disciplinarlos. El derecho reconocería algo preexistente, que es la “relación social”, a la cual hace relevante, elevándola a la categoría de “relación Jurídica” tutelando los intereses éticos, políticos y económicos en juego y fijando los límites de las exigibilidades recíprocas. 4) Esta concepción tiene en cuenta que la “relación” es entre hombres, entre individuos (o, en conceptos jurídicos, entre “personas”), pues el derecho es un producto necesario de la naturaleza humana y surge siempre, allí donde haya intersubjetividad, coexistencia, es decir, sociedad.
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5) El carácter de la relación, así, vendría dado por el derecho, quien reconoce la existencia de esa relación y le da sentido jurídico, generando a partir de ella, derechos y obligaciones entre sus protagonistas. 6) Savigny se ocupó en 1839 de las “relaciones jurídicas” en cuanto se manifestaran en el derecho privado, rama del derecho a la cual consideraba como objeto especial de su obra (ciii). Allí reivindicaba la voluntad del individuo como derecho subjetivo, exaltaba la autonomía de la voluntad como fuente creadora del derecho (ciii) y establecía la relación jurídica como una relación entre personas en donde la voluntad de cada una de ellas era acotada por el derecho objetivo (ciii). 7) Del análisis del pensamiento de este extraordinario jurista destacamos que la “relación jurídica”: a) era estudiada en sus comienzos dentro del exclusivo ámbito del derecho privado; b) es concebida como un vínculo entre personas; c) tiene como su núcleo principal el “derecho subjetivo”, que es concebido como previo e independiente del ordenamiento jurídico vigente, es decir con independencia del derecho objetivo. d) es analizada focalizándose en la creación de normas por los particulares dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad, en donde el contrato era señor indiscutido. El concepto de “relación jurídica” estaba altamente comprometido con el principio de autonomía de la voluntad en la creación de derecho, recelando del derecho objetivo, al que se veía como amenaza potencial a las libertades individuales o, al menos, como restrictivo de la autonomía de la voluntad en materia contractual; e) constituye un concepto que deriva de un análisis “formal” del derecho, pues parte de la estructura abstracta e invariable de la norma jurídica con independencia de los contenidos axiológicos que posea la misma. Esta conclusión si bien no se encuentra explicitada, se halla implícita, pues es válida cualquiera fuera el contenido de la norma; fuere que ésta contemplara los derechos y obligaciones emergentes de un testamento, de un contrato de compraventa, de una venta con reserva de usufructo, de un hijo menor de edad frente al padre o de un esposo frente a su cónyuge. 8) Esta primera concepción de la “relación jurídica”, que llamaremos “tradicional”, se consideró integrada por tres elementos esenciales: sujeto, objeto y causa: a) la relación se produce al menos entre dos sujetos: el sujeto pretensor y el sujeto obligado. El primero tiene la facultad o poder emanado de la ley y el segundo es aquél a quien el primero puede exigir el cumplimiento de determinada conducta; b) el objeto de la relación es la conducta requerida a los sujetos, es decir la prestación de dar, hacer o no hacer, exigible en el caso dado por el sujeto pretensor y debida por el sujeto obligado; y c) la causa de la relación es, dentro de los diversos conceptos aplicables a este equívoco vocablo, la llamada “causa fuente” de la obligación, es decir la ley o el contrato de donde surge la facultad de unos y el deber de sumisión de otros. 9) Esta concepción sostenía que la relación jurídica no sólo se planteaba entre sujetos sino que, en el caso de los derechos reales, como el de propiedad, la relación jurídica se entablaba entre el sujeto y la cosa. Definiendo la relación jurídica como una posición de “poder” de una persona y de un “deber” de otra u otras tendiente a proteger un “interés”, resulta difícil explicar la relación jurídica en que haya un derecho subjetivo de propiedad sin
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que haya un correlativo deber de otras personas. Sin embargo es usual que la doctrina civilista sostenga que en el derecho de propiedad la relación principal se produce en relación con la cosa, sin intermediario alguno, y que la obligación general de abstención y reconocimiento de la propiedad ajena es secundaria, refleja y no correlativa al poder del titular (ciii). 10) Dado que el derecho existe con el fin de regular la coexistencia entre individuos, sólo entre personas puede existir una relación jurídica, por lo que la relación entre un individuo y una cosa sin punto de contacto con los demás individuos escaparía de la esfera del derecho. Sin embargo el derecho de propiedad es considerado como una parte importante del derecho. Sin perjuicio de la intensidad de la relación con los demás individuos, no cabe duda que hay un deber general negativo del resto de los individuos de abstenerse de impedir el ejercicio de aquél poder (ciii); es la llamada obligación pasivamente universal de respeto al derecho del titular (volveremos sobre esta cuestión en los párráfos 31, 32 de este trabajo). 11) Uno de los cuestionamientos a la teoría tradicional fue respecto a si los elementos o términos de la relación jurídica son datos preexistentes que se encuentran en la realidad o, por el contrario, la relación jurídica requiere de un ordenamiento jurídico que los consagre como tal. En otras palabras, ¿es concebible el derecho subjetivo sin la existencia de un derecho objetivo?. 12) Modernamente nadie desconoce que el derecho subjetivo no existe “per se”, con antelación a cualquier sistema u ordenamiento jurídico. Un contrato o un delito no son tales si no hay una ley que califique a estos hechos como tales. Lo que convierte a un suceso de la naturaleza en hecho jurídico, en acto jurídico o en acto antijurídico, no es su ser natural (causalmente determinado), sino el significado objetivo que a ese hecho o acto le otorga la ley. El derecho subjetivo no sería entonces, un interés protegido por las normas jurídicas, sino que su esencia se desprendería de la protección misma provista por esas normas (ciii), pues nadie puede acudir al Estado (en su función judicial) a exigir el cumplimiento de un contrato cuyas cláusulas no fueran aceptadas por el derecho objetivo y sin que el agente posea legitimación procesal como Sujeto Pretensor. II.- La relación jurídica como estructura formal que relaciona conceptos. 13) Como desafío a la concepción tradicional que concibe a la relación jurídica como una relación entre individuos, se sostuvo que la relación jurídica no es un vínculo entre personas sino entre conductas, llegando algunos más allá, al sostener no sin serios fundamentos, que en realidad se trata de una relación entre conceptos que mencionan conductas. 14) Nadie desconoce que siendo el derecho un sistema de motivación social, sólo le importa la conducta de los hombres (ciii), no abarca a las ideas, los sentimientos, el aspecto físico u otras características o accidentes de la personalidad en la medida en que no tengan relación con la conducta humana. Tampoco le importa cualquier conducta humana sino sólo aquella que considera relevante para regular la coexistencia pacífica. El ordenamiento selecciona segmentos de conducta que considera relevantes para resolver posibles conflictos entre los individuos (interferencias intersubjetivas). Esos segmentos de
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conducta son conceptuados en las normas jurídicas. Es decir, las conductas relevantes, en cuanto descriptas en la norma, no son otra cosa que conceptos (ciii). 15) Cuando consultando el repertorio de leyes leemos que “quien vende un objeto a otro y ha percibido su precio debe entregárselo” o que “quien roba debe ser castigado con pena de prisión”, no estamos ante hechos reales que suceden en este momento a cierta distancia nuestra, sino que es una mera hipótesis, una idea del legislador que éste corporizó en una norma. Las normas que leemos están relacionando “conceptos” de hechos o de conductas (ciii), pero no son los hechos y conductas en sí mismas, lo que es más claro si pensamos que podemos estar leyendo repertorios de leyes vigentes siglos atrás en países que ya no existen y cuyas normas ya no rigen. Mas adelante volveremos a este tema. Advirtamos ahora que la “relación jurídica” puede verse, al menos, desde dos distintos puntos de vista: conceptual o real y que en los párrafos precedentes la hemos visualizado desde el primero de ellos. III.- La fórmula de la estructura jurídica y su desdoblamiento 16) Los estudios de la doctrina penal respecto de lo que se dio en llamar el “tipo penal” se transmitieron al resto de las disciplinas jurídicas. Aceptando que nos hallamos ante conceptos, imaginemos por vía de hipótesis el concepto de “comisión de delito de contrabando” (el que, a su vez, estará integrado por varios otros elementos que dan sentido a la palabra “contrabando”) y un concepto de “castigo consistente en la pena de prisión por un juez”, unidos por un “deber ser”. En tal caso la “relación jurídica” no consistiría en los conceptos enlazados, sino, como su nombre lo dice, en el enlace mismo, es decir la relación o nexo entre los conceptos jurídicos, incluyéndolos a estos mismos. La “relación jurídica” consistiría, entonces, en el precepto jurídico completo y total (ciii); es decir, en el antecedente, más el consecuente más la cópula del “deber ser” (“el que comete delito de contrabando debe ser castigado por un juez con pena de prisión”). Ello tiene efectos prácticos, como veremos más adelante. 17) Lo antes mencionado permite evitar la dificultad que se les presenta a algunos hombres de derecho para distinguir la “obligación jurídica” de la “relación jurídica” a las que, a menudo, terminan por considerar sinónimos cuando no lo son, pues la “relación jurídica” no sólo comprende a la “obligación” sino también a la facultad de exigirla por parte del sujeto pretensor. 18) Es usual que la relación jurídica que adopta la estructura formal de una norma jurídica sea enunciada en fórmulas tales como: a) “quien mata debe ser preso”; b) “quien elude el pago de impuestos debe ser castigado con prisión y multa”; o c) “quien declara inexactamente ante la aduana los datos de la mercadería que pretende importar o exportar debe ser objeto de una multa”. 19) Estos ejemplos formulan normas jurídicas que son distintas entre sí y que se inspiran en diferentes valoraciones pero que, sin embargo, reconocen una misma estructura formal. 20) De acuerdo con ellas, ante determinados actos o circunstancias debe aplicarse determinada sanción, vista esta última como un acto coactivo, consistente en la privación
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de un bien, aún contra la voluntad del afectado (ciii), lo que le da su característica a la norma de derecho por diferencia con las normas éticas. La fórmula sería en todos los casos que “Dado un hecho en el tiempo que la sociedad considera reprochable, debe ser la aplicación de una sanción”. Esto es verdad, pero sin embargo, no es toda la verdad. 21) Dicha fórmula peca por defecto pues conceptúa solo una parte del precepto jurídico completo. No tiene en cuenta su función primordial que permanece oculta, que es la de evitar el incumplimiento de un deber (ciii), por lo que la norma completa requiere de la norma que conceptúe ese deber (ciii). Así en los ejemplos anteriores (formulados en el precedente párrafo 18) los antecedentes de esas normas (que no se encuentran explicitados) expresan respectivamente: a) “no se debe matar”; b) “no se debe eludir el pago de los impuestos”; y c) “la declaración a la aduana de los datos de la mercadería que se pretende importar o exportar debe ser veraz”. 22) Por lo tanto, la norma completa requiere desdoblar su estructura normativa, separando la prestación debida por el sujeto obligado frente al sujeto pretensor, de la sanción en caso de no cumplirse con la prestación debida, lo que se puede formular disyuntivamente (ciii) de la forma que se indica en la siguiente fórmula (que llamaremos Fórmula “A”): Fórmula “A” 1) Dado un hecho en el tiempo (Ht) 2) debe ser 3) una prestación (P) 4) por alguien obligado (Ao) 5) frente a un sujeto pretensor (Sp) 6) o 7) en el caso que no se cumpliera con dicha Prestación (No P) 8) debe ser 9) la aplicación de una sanción (S) 10) por un funcionario obligado (Fo) 11) quien responderá frente a la Comunidad Pretensora (Cp). 23) Esta estructura normativa adopta la forma de un juicio disyuntivo, caracterizado por dos alternativas que se excluyen (ciii) para lo cual contempla, por una parte la conducta que la sociedad exige al ciudadano y, por otro lado, la complementa con la conducta que la sociedad exige al juez en caso de que aquella otra fuera desobedecida. 24) Ante la controversia que se da en el mundo real, la tarea del jurista consistirá en “desformalizar” esta fórmula sustituyendo los símbolos de la misma por las circunstancias del caso personalizando las conductas. 25) Los destinatarios del mandato normativo en uno y otro caso son distintos. La primera parte de la norma (elementos 1 a 5 del gráfico “A”) está dirigida al sujeto obligado, a quien se le indica la conducta debida, mientras que la segunda parte (elementos 7 a 11 del referido gráfico) se dirige al funcionario (administrativo o judicial, según el caso) imponiéndole a éste la obligación de aplicar la pena a quien no cumplió con la prestación debida.
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26) En la primera mitad de la norma (ciii) se advierte con claridad en que consiste el derecho subjetivo del sujeto pretensor, mientras que en la segunda mitad (ciii), surge la sanción como compulsión al cumplimiento. Esta fórmula permite visualizar con mayor claridad los elementos que integran la estructura normativa y su funcionamiento, lo que facilita nuestra explicación sobre el fenómeno de la “relación jurídica” que intentamos desarrollar en este trabajo. 27) En este esquema formal, la doctrina tradicional pensaba la relación jurídica clásica de la manera que se formula en la primera parte de la estructura normativa (la endonorma), pues allí es donde puede manifestarse la autonomía de la voluntad, tanto para determinar el supuesto de hecho como la prestación consecuente. Es en esta zona donde el derecho privado (aunque no exclusivamente él) puede desarrollarse. En la segunda parte de la norma (la perinorma) prevalece el derecho público. Allí la voluntad del particular deja de ser protagónica y el funcionario que dicta la norma individual sancionatoria pasa a desempeñar el papel principal. 28) El punto 1) de la fórmula (gráfico “A” en el párrafo 22) es lo que la teoría del derecho privado denomina con los vocablos “hecho jurídico”, “supuesto de hecho”, “presupuesto de hecho” y que en doctrina italiana se denomina “fattispecie” y en la doctrina alemana “Tatbestand”, es decir, la descripción de los hechos, circunstancias y demás elementos cuya realización genera la obligación del Sujeto pasivo de realizar la prestación y el derecho del Sujeto Pretensor de exigirla. En el derecho tributario, este elemento recibe la denominación de “hecho imponible”, “hecho gravado”, “hecho generador” o “hipótesis de incidencia tributaria”. Para evitar confusiones designaremos a continuación este concepto con el vocablo “supuesto de hecho”, salvo cuando nos refiramos específicamente a la materia tributaria en que utilizaremos el vocablo “hecho imponible”. 29) El vínculo de derecho que se desprende de la segunda parte de la norma se plantea, entre otros ejemplos, con mucha nitidez en el tipo penal (que encuadra en el punto 7 del gráfico “A”) cuya realización genera el deber de la autoridad de aplicar la pena al infractor. IV.- La relación jurídica en el derecho público y en los derechos reales. Las relaciones generadas por la creación del derecho. 30) Como hemos visto, la doctrina tradicional concebía la relación jurídica como vinculo entre individuos (ver párrafos 1,2,4 y 7 de este trabajo), de los cuales uno es sujeto pretensor y el otro un sujeto obligado; pero si de relaciones personales en el ámbito jurídico se trata, no cabe descartar que también haya relación entre el individuo facultado para crear o aplicar la norma y quien queda obligado por ella o adquiere un derecho en virtud de ella, o entre el encargado de ejecutar la sanción aplicada por la sentencia y quien debe padecerla (ciii). Se trata de normas que establecen autorizaciones o facultades para dictar reglas generales, como la ley, o reglas individuales, como las sentencias judiciales (ciii). 31) Se ha sostenido que también escaparían a la bilateralidad ciertas normas que crearían sólo derechos potestativos (caso del derecho de rescindir un contrato o de anular un acto jurídico) o absolutos (caso de los derechos reales), en los cuales faltaría el deber jurídico. No obstante, en lugar de él se encuentra la sujeción o el sometimiento, por lo que siempre habría dos términos lógicos de la relación jurídica (ciii).
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32) En todos estos casos el deber jurídico no está ausente. El mismo existe aunque de una manera pasiva, pues no puede desconocerse que la facultad otorgada a un funcionario para el dictado de una norma implica el deber de la población o de la persona indivi dualizada según el caso, de reconocer y tolerar su validez, así como de acatar el contenido de la misma. También existirá (como hemos visto en el precedente párrafo 9) un deber pasivamente universal en el caso del derecho real de propiedad (ciii). Las más de las veces dicha autorización o facultad se encuentra implícita en el supuesto de hecho previsto en la norma. 33) Si bien el concepto de relación jurídica nació, como hemos visto, en el derecho privado, el avance que el concepto ha recibido permitió extender sus características al derecho público. En la doctrina tradicional se veía la diferencia entre el derecho público y el derecho privado en que el primero regularía las relaciones de los hombres en cuanto miembros de una sociedad política, ocupándose del Estado y las materias en que se encontrara comprometido el interés general, mientras que el derecho privado tendría por objeto las relaciones entre los particulares. No obstante dada la imprecisión en que desemboca este criterio, modernamente se sostuvo que el criterio de distinción radicaría en que en el derecho privado habría una relación de coordinación entre sujetos que se vinculan en un ámbito de igualdad, mientras que en el derecho público habría una relación de subordinación del administrado ante el Estado quien posee supremacía sobre aquél. 34) Este modo de plantear la cuestión constituye una metáfora espacial en la que se visualiza al creador de la norma en un lugar superior (de supremacía) al de quien debe acatarla que se encontraría en un lugar inferior (de sumisión o subordinación). Cuando se presenta al Estado como supraordinado al individuo, se quiere significar que los individuos que actúan como órganos del Estado, producen y aplican normas que, a su vez, regulan la conducta de otros individuos, obligándolos a realizar determinadas conductas (ciii). Ello no sucede en el derecho privado cuando entra en escena la autonomía de la voluntad, pues en ese caso, son las partes intervinientes quienes en una situación de igualdad crean de común acuerdo la norma a la cual ellas deberán someterse, en la medida en que el derecho objetivo a través de la regla de la autonomía de la voluntad los consagra legisladores de ellos mismos. No obstante, en el “Estado de derecho”, cuyo sustento es el principio constitucional de la división de los poderes, el Estado crea la norma a través del órgano que ejerce su función legislativa y somete al órgano que desempeña el Poder Ejecutivo al acatamiento de esa ley, colocando en un pie de igualdad jurídica al Estado con el administrado. Esto es lo que sucede tanto en la relación jurídica tributaria como en la relación jurídica aduanera. V.- Precisiones sobre el vocablo “relación jurídica” y sus diversas acepciones. 35) Hemos visto antes (párrafo 15 “in fine”), que cabe distinguir distintos puntos de vista de lo que debe entenderse por “relación jurídica”. Dado que para avanzar en esta materia es necesario no incurrir en confusiones tengamos en cuenta que el vocablo “relación jurídica” puede hacer referencia: a) a la estructura normativa, vacía de contenido (por ejemplo la que describimos en el Gráfico “A” ubicado en la párrafo 22); b) a una regla de derecho con cierto contenido axiológico, independientemente de que la misma tenga o no vigencia y aplicabilidad en el momento en que se la enuncia;
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c) a la vinculación surgida entre dos o más personas como consecuencia de un hecho realmente acaecido en la realidad y que encuadra en una regla de derecho vigente (ciii); d) a determinadas características que individualizan los deberes y potestades imperantes en las diferentes ramas de derecho. Es en este último sentido que se habla de “la” relación jurídica tributaria o de “la” relación jurídica aduanera, tal como se las denomina en el título de este trabajo. 36) La estructura normativa descripta en el Gráfico “A” (acepción a) puede ser llevada a cabo a través de una ley aprobada por las autoridades del país y que, habiendo entrado en vigencia, expresara, por ejemplo, que nadie debe ingresar un bien prohibido al territorio aduanero. Esta última nos brinda un concepto, que contempla una relación jurídica entre la aduana y un importador que se encuentra “en potencia” (acepción que se utiliza en el párrafo 35, punto b). Si un día determinada persona importa efectivamente residuos peligrosos que están prohibidos, incumpliendo así con el precepto e incurre en infracción, la relación jurídica pasaría de la potencia al acto, generando efectos reales e impulsando el deber de actuar de las personas encargadas de hacer cumplir la norma: en este último caso surge una vinculación entre personas (acepción del párrafo 35, punto c). Dado que tanto la regla de derecho (punto b) como la vinculación personal derivada de ella (punto c) se refieren al deber de cumplir y al incumplimiento (respectivamente) de ciertas conductas referidas al control de la importación o exportación de la mercadería, nos encontramos ante una relación jurídica que, por sus características, podemos conceptuar como una relación jurídica aduanera (acepción del párrafo 35 punto d). 37) La palabra “supuesto de hecho” o sus similares denominan tanto a la figura hipotética que describe un hecho y sus circunstancias (punto 1 del Gráfico “A” incluido en el párrafo 22), como también al propio hecho concreto que se produce en el espacio y en el tiempo. No es posible avanzar si no tenemos en claro esta distinción. Es por ello que algunos autores distinguen el supuesto hipotético (“fattispecie” o “Tatbestand”), del hecho que acontece en la realidad (“fattogiuridico” o “factum”) (ciii). VI.- La clasificación de las relaciones jurídicas según los intereses tutelados por las reglas de derecho y la especialidad de las diferentes ramas del derecho. 38) Como hemos dicho antes, la estructura de la norma jurídica que hemos visualizado, es apta para relacionar conceptos con diferentes contenidos. Todas las normas jurídicas, fueren con contenido de derecho civil, derecho comercial, derecho laboral, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho aduanero o derecho tributario son pensadas a través de conceptos dispuestos en la función allí indicada. 39) Si concebimos a la “relación jurídica” en forma abstracta, como el nexo que surge de la mencionada estructura normativa, deberíamos concluir en que no hay una relación jurídica que sea calificable como “aduanera” o como “tributaria”, pues esas cualidades no surgen de la estructura o relación jurídica en sí, sino del contenido de las normas de que se trate. 40) Si yendo al derecho positivo, analizáramos una norma específica podríamos concebir una “relación jurídica” que es posible que pueda nacer con contenido “aduanero” o “tributario” si del contenido de los elementos de la regla de derecho (ciii) existentes en la norma, surgiera que el objeto de la prestación exigible encuadra dentro de una de esas
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especialidades. Cuando nos referimos al contenido de los elementos de la regla de derecho, hacemos alusión no sólo al “supuesto de hecho”, sino también a la “prestación debida”, pues es la relación jurídica en su totalidad (ver párrafo 16, segunda parte de este trabajo) la que nos dará la pauta del interés tutelado por la regla de derecho (ciii). 41) Por su parte, las especialidades serán determinables de acuerdo con los intereses tutelados en cada una de esas ramas del derecho. Pero en este supuesto, la “relación jurídica” aun no habría nacido; seguiría estando en el mundo de las ideas. La misma recién nacerá cuando el “supuesto de hecho” (punto 1 del Gráfico “A”) o “el antecedente de la sanción” (punto 7 del Gráfico “A”), según el caso, dejen de estar meramente pensados para realizarse en el espacio y en el tiempo, momento en el que se habrá generado una relación jurídica entre personas, aunque limitada a los segmentos de conducta relevantes para esa regla de derecho. 42) Vimos que la doctrina clásica de la relación jurídica distinguía en ésta a los sujetos, el objeto y la causa. Esos elementos mantienen vigencia en el desarrollo que hemos descripto antes. El objeto de la relación jurídica no consistirá en la simple y llana conducta compelida (la “prestación”, contemplada en el punto 3 del Gráfico “A”), sino en el “objeto” de esa “prestación” (o “prestaciones”, porque pueden ser más de una o, incluso, entrecruzadas), es decir lo que ha tenido en mira el sujeto creador de la regla de derecho (ciii), y será ese objeto de la prestación el que definirá la finalidad tenida en mira por la relación jurídica. La finalidad buscada determinará, por otra parte, cual es el bien jurídico (el valor) tutelado por la regla de derecho y esto último nos guiará a la rama especializada del derecho en que nos deberemos manejar. 43) No creemos en la “autonomía” del derecho tributario ni tampoco en la autonomía del derecho aduanero. Ninguna de ellas tiene una originalidad propia de tal naturaleza que permita concebirlas como construcciones jurídicas sistemáticas, completas y cerradas que haga innecesaria la recurrencia a otra rama del derecho. Cuando los principios de la rama de derecho en cuestión aparecen como excepciones o especificaciones de los de otra u otras disciplinas a las cuales, además, recurren para aplicarlas supletoriamente a fin de solucionar los casos no previstos, no cabe considerarla como una rama autónoma sino como una rama especializada o específica del derecho (ciii). 44) Esto sucede con el derecho tributario y el derecho aduanero, que aplican supletoriamente las normas del derecho civil y de las obligaciones, del derecho administrativo, del derecho penal y del derecho procesal, según el ámbito de su disciplina de que se trate. No obstante, la aplicación supletoria no será admitida en cuanto los principios y disposiciones de la disciplina troncal fuera incompatibles con los principios de la rama especializada en cuestión y no satisfacieran la finalidad para la cual la regla de derecho se estableció, ya que las particularidades de estas ramas del derecho surgen de las finalidades distintivas que ellas buscan. Es la finalidad buscada la que les da su sentido; es decir, los valores, los bienes jurídicos, que a través de esa regla de derecho, la sociedad pretende tutelar. 45) La especialidad aduanera o tributaria no surgirá, entonces, de la relación en sí misma, sino del contenido que posea la regla jurídica concreta, para lo cual deberá develarse el sentido o finalidad contenida en ella. Esa finalidad que hace al contenido axiológico de la norma, se mueve en un plano distinto al de la lógica normativa que gobierna a la relación
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jurídica “formal”. Por eso, cuando hablamos de una relación jurídica calificándola de civil, comercial, laboral, constitucional, administrativa, aduanera o tributaria debemos pensarla de la manera que indicamos en el párrafo 35 punto d) de este trabajo. VII.- La relación jurídica tributaria. 46) Algunos autores sostuvieron que la relación entre el Estado y los particulares en materia tributaria no era una relación de derecho, sino una relación de poder del Estado respecto de los sujetos sometidos a dicho poder (ciii). Este criterio se compadecía con el entonces imperante en las relaciones del Estado con los particulares. La distinción entre el Estado como órgano creador de la ley que establece el impuesto en función de legislador y como órgano de aplicación de la ley para recaudarlo con facultades limitadas por ella (ver párrafo 33 de este trabajo), permitió la apertura hacia una nueva visión jurídica de la relación entre el Estado y el administrado. 47) En 1926 Profesor suizo Ernst Blumentein sostuvo que el derecho tributario estaba configurado por la “relación jurídica” existente entre los órganos que exigen el pago del impuesto y los sujetos afectados por el mismo, considerando que alrededor de este núcleo era necesario construir la regulación del impuesto, sosteniendo que no era un acto de poder sino una verdadera relación de derecho. Esta posición, también sostenida por Albert Hensel (ciii), fue seguida en Italia por Achille Giannini quien habló en 1926 y luego en 1928 del “rapporto giuridico d´imposta” que se tradujo al idioma español, fundadamente, como “relación jurídica tributaria” (ciii). 48) Al encomendarse a un órgano del Estado el cobro del tributo se ha sostenido que se produce entre él y los administrados una “relación jurídica tributaria” la cual se centraría en el supuesto de hecho (punto 1 del Gráfico “A” incluido en el párrafo 22 de este trabajo) que es denominado “hecho imponible” (ciii), el cual describiría la hipótesis ante cuya realización la ley exige la prestación de dar una suma de dinero que genera la obligación tributaria. 49) Como hemos visto, la especialidad o carácter tributario de la relación jurídica no se manifestaría solamente en el “supuesto de hecho” sino en el sentido que éste le de al “objeto” de la “prestación debida” (ciii). En los elementos que los clásicos atribuyen a la relación jurídica: sujeto, objeto y causa, hemos visto que el “objeto” se encuentra reflejado en el motivo buscado por los sujetos con la prestación exigible. Para determinar el significado de la norma en lo que se refiere al “objeto” de la misma, es necesario analizar todos los elementos de la relación jurídica; es decir, no sólo la “prestación” debida, sino también el “supuesto de hecho” que le da origen. 50) Para que “la” relación jurídica sea calificada de “tributaria” se puede utilizar un criterio formal que tenga en mira las facultades atribuidas al órgano activo (sujeto pretensor) de la relación jurídica. En los casos en que el sujeto pretensor fuera el Estado o un ente del mismo actuando en función de poder público, la validez y eficacia de la actividad del mismo vendría determinada por su competencia, que estaría delimitada por las atribuciones que la ley ha otorgado al órgano para cumplir su misión o cometido (ciii). Este criterio es contingente pues depende del aumento o disminución de las potestades otorgadas al órgano en cuestión. Por ello preferimos utilizar un criterio sustancial, que apunte a la finalidad o bien jurídico tutelado por la regla de derecho, para cuya determinación será definitorio el “objeto” de la prestación exigida por la regla de derecho. El objeto de la
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prestación será tributario o aduanero, según la finalidad que el sujeto pretensor esté buscando cumplir. 51) Refiriéndose a la relación jurídica tributaria Giannini expresó que, del ordenamiento jurídico nace, no sólo la obligación de pagar y el correspondiente derecho a exigir una suma determinada cuando se produzcan los presupuestos de hecho establecidos en aquél, sino además, una serie de obligaciones y derechos de naturaleza y contenido diversos tanto del Ente Público como de la persona sujeta a la potestad estatal (ciii). Para hacer mas seguras, fáciles y expeditivas la liquidación y recaudación del tributo el legislador impone, no sólo al contribuyente sino también a otras personas, múltiples deberes, unos positivos (como la declaración de los elementos de hecho a los que la ley vincula la obligación de satisfacer el impuesto, la participación de actos o el cumplimiento de ciertas formalidades) y otros negativos (como la prohibición de expedir copias de documentos por los que no se hubiera satisfecho el correspondiente impuesto), añadiendo que “el derecho del ente público a exigir el pago del impuesto constituye la parte esencial y fundamental de la relación, así como el fin último al que tiende el instituto jurídico del impuesto” (ciii). 52) Este criterio haría escuela y se generalizaría distinguiéndose la relación jurídica tributaria esencial que es la obligación del pago del tributo (también denominada “sustancial” o “principal”) y las que, no siendo menos tributarias que la primera, son sin embargo accesorias de la principal, también denominadas “formales” o “secundarias”, en cuanto auxilian y posibilitan la realización de ella. 53) Hay, por lo tanto, tantas relaciones jurídicas tributarias como objetos se persigan a través de las diferentes prestaciones debidas. Al objeto “cobro de determinado tributo”, por más principal que el mismo sea, se le sumará el de “obtener determinada declaración comprometida del contribuyente”, el de “obtener datos de los registros de sus operaciones”, etcétera. Teniendo en vista el gráfico “A”, vemos que en cada una de esas relaciones jurídicas tributarias habrá un diferente supuesto de hecho (Ht), una diferente prestación debida (P) y una diferente sanción (S) para el caso en que el sujeto obligado no cumpliera con las prestaciones a que está obligado. 54) No obstante, esta pluralidad de “relaciones jurídicas” tributarias entre el Fisco y los sujetos pasivos del tributo, se engloban en el concepto de “la” relación jurídica tributaria (ver párrafo 35 punto d), caracterizada porque el objeto de la prestación debida consiste en el deber de pagar un tributo o en un deber tendiente a posibilitar o facilitar dicho pago que hace al cometido tributario asignado al Sujeto Pretensor. VIII.- La relación jurídica aduanera y la obligación tributaria aduanera. 55) Tradicionalmente se concibió a la aduana como una oficina estatal cuya finalidad principal consistía en cobrar tributos aplicables a las mercaderías que eran importadas o exportadas. Esta óptica, tendía a ver a la Aduana como un Estado acreedor y al importador o al exportador como un deudor, lo que se traducía incluso en la legislación represiva aduanera (ciii). Este punto de vista sostenía que el derecho aduanero era una disciplina integrante del derecho tributario (ciii). 56) Con el tiempo, sin embargo, se fue afianzando una distinta concepción de las funciones del servicio aduanero. Esta concepción se sustenta en que el cometido principal
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de la aduana radica en el control de la importación y la exportación de las mercaderías como un modo de ejecutar la política establecida por el Estado en lo referente al comercio exterior. Esta concepción ve al arancel como una herramienta más, entre otras, utilizada para alentar o desalentar a determinada actividad económica, sobre todo productiva, pasando la actividad recaudatoria a un segundo plano (ciii) a punto tal que, aun cuando se eliminaran en forma absoluta los derechos de aduana, el país no podría, sin embargo, prescindir del servicio aduanero a fin de hacer cumplir las demás medidas de policía del comercio internacional. Este punto de vista se ha visto reforzado por la conciencia que los países occidentales han tomado del rol primordial que la aduana tiene en la seguridad nacional y en la lucha antiterrorista luego del atentado a las torres gemelas del 11 de septiembre de 2001. 57) La visión tributaria del derecho aduanero sostenía que el fenómeno de los tributos aduaneros y de los tributos interiores devendría de una única raíz y que la obligación de pagar los derechos de aduana constituiría el cometido esencial del organismo estatal de control de las importaciones y exportaciones. No estamos de acuerdo con estas argumentaciones. Si la raíz política y jurídica de una norma radica y se traduce en la finalidad que la inspira, debe puntualizarse que los tributos interiores se establecen con finalidades distintas de las que inspiran las medidas aduaneras y, por ende, las que surgen del derecho tributario aduanero (ciii). 58) Si bien durante parte del siglo XIX los tributos aduaneros tuvieron finalidad primordialmente fiscal, a medida que las técnicas de tributación interior se fueron perfeccionando, los recursos del Estado se comenzaron a captar de esa fuente y no de los derechos de aduana. Estos últimos pasaron, pues, a cumplir una función extrafiscal lo que, hoy en día, la doctrina admite en forma pacífica (ciii). 59) No desconocemos que a partir del siglo veinte, con motivo del llamado “Estado de bienestar” y el intervencionismo del Estado en la economía, hay impuestos interiores con finalidades de bienestar público o de regulación de la economía, es decir extrafiscales, establecidos en ejercicio del poder de policía en esas materias (ciii). Cuando los mismos recaen sobre el consumo, adquieren una estructura similar a la de los derechos de aduana, sobre todo los derechos de importación. Sin embargo, ello no autoriza a sostener que por ello el contenido esencial del derecho tributario y el derecho aduanero sea el mismo. 60) Las facultades que la legislación otorga a los funcionarios aduaneros tienen por finalidad primaria darle al Estado las herramientas necesarias para regular el tráfico de importación y exportación de las mercaderías con diversos objetivos secundarios (ciii): a) unos de carácter económico, tales como la protección de la producción y ocupación nacionales equilibrando diferenciales de costos, el adecuado abastecimiento interno, el mantenimiento de la política monetaria, la política de estabilización de precios, la protección de la propiedad intelectual y la buena fe comercial; y b) otros de carácter no económico, tales como la seguridad pública, la defensa nacional, la protección de la salud pública, la política alimentaria, la sanidad animal y vegetal, las especies animales y vegetales, el medio ambiente, la moral pública, las buenas costumbres y el patrimonio cultural. 61) El órgano aduanero es el brazo ejecutor del Estado para aplicar esas medidas sobre el tráfico internacional de mercaderías. Entre las herramientas que el derecho aduanero
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utiliza para motivar el cumplimiento de las regulaciones inspiradas por la política económica del país, se cuentan los llamados regímenes económicos (importación temporaria, exportación temporaria, tránsito, depósitos aduaneros, zonas francas, draw back, etcétera), las restricciones directas a la importación o a la exportación (prohibiciones absolutas o transitorias, cupos y contingentes) y las restricciones indirectas a la importación y a la exportación, es decir los derechos de importación y de exportación y otros tributos aduaneros, entre los cuales deben incluirse los derechos antidumping y los derechos compensatorios. 62) El criterio de considerar que los tributos aduaneros, por oposición a los interiores, no tienen por finalidad primordial la obtención de recursos para el Tesoro del Estado, sino que constituyen herramientas de carácter extrafiscal tendientes a alentar o desalentar el ingreso o egreso de determinado tipo de mercaderías, ha sido cuestionado en relación con los derechos de exportación a los cuales se les ha atribuido un carácter preponderantemente fiscal. No creemos, sin embargo, que tal afirmación pueda sostenerse de manera categórica. 63) El derecho de exportación, en franca retirada en el mundo moderno, ha sido utilizado y sigue siendo empleado como herramienta fiscal cuando se procura captar parte de los beneficios que el productor obtiene por las ventajas competitivas de su producción, en cuyo caso tienen una función sustitutiva de un impuesto a la renta, usualmente generado por la producción de materias primas. Pero la experiencia indica que se aplica también y en gran medida con fines extrafiscales, tales como el mantenimiento del abastecimiento de la demanda interna, fuere de insumos para la industria local o para abastecimiento de la población, como herramienta en la lucha contra la inflación en los casos de devaluación de la moneda, como corrección del tipo de cambio o como un modo de alentar o desalentar determinadas actividades en el mercado interno (ciii). 64) El objeto de la prestación aduanera principal es el deber que tiene el sujeto obligado (importador o exportador) de solicitar al Estado (aduana), autorización previa para afectar la mercadería importada o exportada a determinada destinación aduanera (ciii) la cual usualmente, aunque no en todos los casos, implicará su libramiento (ciii). Esta autorización está condicionada a ciertos recaudos previos. La solicitud de destinación aduanera debe usualmente acompañarse de una “declaración aduanera” (ciii). Esta declaración que, pese a poseer entidad diferente, suele hacerse en el mismo acto y formulario en que se solicita la destinación aduanera, es la que posibilita el instituto del “despacho en confianza”, que es la base del sistema aduanero (ciii). El control de este pedido permitirá la aplicación de las regulaciones vigentes respecto del tipo de mercadería como del régimen aduanero que para ella se solicita. 65) Si entre esas regulaciones vigentes una de ellas consiste en que el Estado perciba el tributo correspondiente a la introducción o extracción, nos hallaremos, sin duda, ante una relación jurídica aduanera que además es tributaria (ciii). ¿Debemos considerar que los deberes de declarar las mercaderías, ponerlas a disposición de la aduana para su verificación, etcétera, son “accesorios” de la obligación de pago del derecho de aduana, como sucede respecto de la relación tributaria? Si estos son deberes “accesorios”, lo son de otra obligación, que es la de posibilitar a la aduana determinar el tratamiento aduanero que le corresponde a esa mercadería en relación con la destinación aduanera que se solicita.
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66) Teniendo en cuenta que la aduana está encargada de aplicar la legislación referida a las restricciones no tributarias y prohibiciones a la importación y exportación, y que la motivación para el no ingreso no viene dado, en tal caso, por la aplicación de un tributo sino de una sanción usualmente pecuniaria, la pretensión de considerar que el derecho aduanero es parte del derecho tributario por contemplar la aplicación de tributos, tendría tanto asidero como la de sostener que el derecho aduanero es parte del derecho penal por contemplar la aplicación de penas. 67) Si la importación o exportación no estuvieran gravadas con tributos, estos deberes igualmente se mantendrían para permitir que se controle el cumplimiento, tanto de otras restricciones de carácter económico y de carácter no económico, como de los regímenes económicos de aliento al comercio, lo que demuestra que, en todo caso, no son accesorias de la obligación tributaria aduanera, quedando en claro que la relación jurídica “tributaria” aduanera no es el fin primordial buscado por el derecho aduanero. El pago del tributo aduanero, al igual que la aplicación de las otras medidas mencionadas revisten, así, un carácter auxiliar o instrumental de las finalidades buscadas por las políticas fijadas por el Estado en relación con el comercio exterior. IX.- Las características esenciales de la relación jurídica aduanera 68) Ante la necesidad de controlar el cumplimiento de las políticas fijadas por el Estado respecto del comercio con el exterior, la obligación de obtener autorización previa para la destinación aduanera solicitada (generalmente el libramiento aduanero de la mercadería), y facilitar a los funcionarios aduaneros el control para que ello pueda suceder, constituye el deber esencial de los particulares interesados frente al órgano encargado de ese control (la aduana). El interés del particular consistirá en obtener por ese medio la destinación aduanera que más le convenga, mientras que el interés de la aduana será el de asegurarse que, respecto de esas mercaderías y en relación con la destinación solicitada, se cumplan las políticas del Estado en materia de comercio internacional. 69) Si el Estado establece derechos de aduana en cumplimiento de una política de protección efectiva tendiente a equilibrar los costos de la mercadería importada con los de la mercadería autóctona, el permitir que la mercadería arribada al territorio aduanero ingrese sin el previo pago de los tributos implicaría que la comercialización en el mercado interno no estaría impactada por ese diferencial de costos y se perdería el efecto económico buscado. Por ello, gran parte de las legislaciones aduaneras exigen como condición del libramiento el previo pago de los derechos de importación. Iguales razones se presentan con ciertas medidas de defensa comercial, tales como el pago de los derechos antidumping o compensatorios, la verificación de los cupos o contingentes de importación en el caso de salvaguardias u otras medidas fundadas en razones de carácter económico que exigen la intervención aduanera como condición previa al libramiento. 70) Si en vez de la protección de la producción local, lo que se busca es evitar que ingresen a la libre circulación interna productos peligrosos para la salud de la población, para la seguridad nacional, para la protección del medio ambiente o para otros valores que hacen a la preservación de la sociedad, la detención y verificación previas al libramiento también se convierten en cometidos esenciales del servicio aduanero.
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71) Por ello, el ingreso o egreso de la mercadería del territorio aduanero sin cumplir con el deber de obtener la autorización previa para la destinación aduanera correspondiente, y de facilitar a los funcionarios aduaneros el control para que ello pueda suceder, suele ser el elemento sustancial de la figura penal del contrabando, que está generalmente caracterizada como la más grave figura penal en esta materia (ciii). 72) De tal manera, la finalidad tenida en mira, proyecta características en el derecho aduanero que la diferencian de otras ramas del derecho. Las razones mencionadas precedentemente (ver párrafo 69) explican que el cobro de los derechos de aduana no se efectúe después de la realización del hecho imponible, sino antes de que éste se produzca, dando lugar a que la aduana perciba un importe a cuenta del tributo que nacerá mas tarde, con la autorización de la destinación solicitada y consecuente libramiento (ciii). Se diferencian así de los tributos interiores que suelen ser percibidos con posterioridad a la realización del hecho imponible. 73) También se pone de resalto que la detención del despacho y la retención de la mercadería en el ámbito aduanero no siempre obedece a razones de garantía creditoria por los derechos de aduana impagos, sino que constituyen medidas precautorias tendientes a evitar también la violación de restricciones o prohibiciones de carácter no económico. 74) También debe tenerse en cuenta que si bien la principal obligación en la relación jurídica aduanera se encuentra a cargo del importador o exportador que intenta ingresar o extraer la mercadería del territorio aduanero, una vez que éste solicita la destinación aduanera y cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para obtener su libramiento, nace un derecho a su favor y una obligación a cargo del servicio aduanero quien de sujeto pretensor pasa a ser sujeto obligado a conceder la autorización solicitada. 75) Lo expuesto en los párrafos precedentes, pone de manifiesto que en la relación jurídica aduanera cobra singular importancia la “mercadería” que protagoniza el cruce de frontera. El sujeto obligado en esa relación no surge de manera inmediata, sino que es “determinable” en la persona de quien tiene la “disponibilidad jurídica” de ella. Ella no necesariamente es el propietario de la mercadería. En el comercio internacional el transporte de las mercaderías se realiza al amparo de documentos de carga de larga tradición jurídica, tales como los conocimientos de embarque y las cartas de porte aéreo y terrestre. El titular legitimado de estos documentos tiene facultades para exigir la entrega de la mercadería al transportista con la simple exhibición del documento a su nombre, gozando frente a terceros de las facultades del propietario, pese a que en la relación jurídica comercial subyacente (que permanece oculta frente a terceros, incluida la aduana) el titular de dicho documento sea en realidad un comisionista, mandatario, arrendatario, comodatario o simple agente del propietario. 76) La relevancia de la mercadería para el derecho aduanero motivó que en el pasado se sostuviera que la obligación de pagar los derechos de aduana (que en esa época se veía como la función primordial de la aduana) no constituía una obligación, ni siquiera una obligación “ex lege” sino una carga real que recaía sobre el objeto sometido al derecho (ciii). Esta concepción fue duramente criticada sosteniéndose que ésta era una mera apariencia pues, como hemos visto antes, todas las relaciones jurídicas sin excepción son relaciones
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entre hombres (ciii). Tal como tuvimos oportunidad de expresarlo cuando estudiamos este tema (ciii), las críticas no llegaron a comprender la inquietud de esa posición sostenida por el jurista alemán Laband, quien en una corrección posterior, no debidamente comprendida, admitió que había en el derecho de aduana una obligación personal, aunque con fundamento en la propiedad o posesión de determinada mercadería. 77) La facultad del servicio aduanero para detener el despacho, interdictar la mercadería, ejercer el derecho de retención sobre la mercadería que se encuentra en zona primaria aduanera, hacer valer el derecho de preferencia respecto de los demás acreedores sobre la mercadería que se hallare en dicha zona y cuyos derechos de aduana, gastos y tarifas aún no hubieran sido pagados, y en algunas legislaciones, el derecho de ejecutar por sí la mercadería en zona aduanera y de ejercer el derecho de persecución contra quien la poseyera aunque fuera tercero adquirente de buena fe y la hubiera adquirido luego de haber sido ya librada al mercado interno (ciii), pone de manifiesto que la administración toma en consideración la mercadería y que la persona sólo cobra relevancia en cuanto se encuentra individualizada a través de la disponibilidad de aquella (ciii). 78) La disponibilidad jurídica de la mercadería como elemento esencial en la relación jurídica aduanera amplía la tensión de los derecho contrapuestos en juego entre el Estado y el administrado pues éste no sólo deberá defender sus derechos ante eventuales tributos mal liquidados o que excedieran su capacidad contributiva, sino que deberá hacerlo frente a posibles restricciones indebidas a su derecho de propiedad y a la libertad de comercio en el tráfico internacional. 79) La libertad de comercio en el ámbito internacional ha sido una de las preocupaciones que han inspirado las disposiciones del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947, que se constituyera en el documento fundacional del moderno comercio internacional, hoy remozado por el Acuerdo de Marrakech de 1994 que creó la Organización Mundial del Comercio. En la Parte Segunda (artículos III a XXIII) del mismo se contemplaron una serie de disposiciones de contenido principalmente aduanero tendientes a tutelar la libertad de comercio y limitar el agravamiento de las restricciones aduaneras en el flujo del comercio internacional. Esto último motivó que se visualizara al derecho aduanero como una rama del derecho nacional que integra el Derecho Económico Internacional (ciii). 80) Ello se ve acompañado por la tarea desarrollada primero por el Consejo de Cooperación Aduanera, luego denominada Organización Mundial de Aduanas (OMA), sobre todo a través de los estudios sectoriales sobre diversos temas aduaneros que desembocaron en las pautas de la Convención de Kyoto de 1973 (últimamente renovada en su versión del año 2000) a través de las cuales se busca no sólo armonizar las legislaciones aduaneras de todos los países miembros, sino buscar que las disposiciones nacionales respeten cierto equilibrio entre los intereses del comercio y los de las administraciones aduaneras nacionales. 81) Estas pautas inciden en la legislación y se trasluce en una diferente actitud administrativa de los funcionarios aduaneros, diferente cultura administrativa si se me permite, que a diferencia del típico funcionario fiscal, se maneja con parámetros de mayor flexibilidad operativa y, consecuentemente, menor formalidad y mayor compenetración con las finalidades tenidas en cuenta por la ley, privilegiando la agilidad y celeridad del
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comercio por sobre el exceso de seguridad en la recaudación fiscal, todo lo cual se visualiza a través de instituciones tales como la del “despacho en confianza” que permiten canales de selectividad con un porcentaje de despachos de la mercadería sin control documental, ni verificación física; la posibilidad de rectificación de errores deslizados de buena fe; el retiro de la mercadería bajo el régimen de garantía; la impugnación de los actos administrativos que restringen el libramiento de la mercadería con efecto suspensivo, los trámites de despachos simplificados, la habilitación de horas inhábiles para evitar demoras en el libramiento a plaza de las mercaderías, etcétera. X.- Conclusiones. Resumiendo lo expresado precedentemente cabe concluir que: 1°) La concepción tradicional que concebía a la “relación jurídica” como un vínculo entre personas, limitado al ámbito del derecho privado, con núcleo en un derecho subjetivo cuya existencia era previa e independiente del derecho vigente, fue cambiando admitiéndose, en primer lugar, que el derecho subjetivo no existe sino como reflejo del derecho objetivo; en segundo lugar que es aceptable la existencia de la “relación jurídica” en el ámbito del derecho público y, en tercer lugar, que al tratarse de un concepto “formal”, la relación más que entre personas, se produce entre conceptos referidos a segmentos de conducta relacionados por la norma. 2°) La concepción de la estructura normativa, heredada del derecho penal, conforme con la cual dado un hecho reprochable debe ser la aplicación de un sanción, peca por defecto pues conceptúa solo una parte del precepto jurídico completo, y no tiene en cuenta la función primordial de la norma (que permanece oculta), consistente en evitar el incumplimiento del deber. La norma completa requiere que se contemple ese deber, separando la prestación debida por el sujeto obligado frente al sujeto pretensor, de la sanción en caso de no cumplirse con la prestación debida. Ello lleva a una fórmula que adopta la forma de un juicio disyuntivo, caracterizado por contemplar que, ante determinados hechos, la sociedad exige al ciudadano determinada conducta (prestación) y, por la otra, que en caso de desobedecerse la conducta debida (No prestación) la sociedad exige al juez la aplicación de una Sanción. 3°) Las normas que contemplan sólo derechos potestativos o absolutos no carecen de deber jurídico, el cual consiste en reconocer o tolerar la potestad ejercida o el derecho real constituido, existiendo, como en toda relación jurídica, tanto la conducta exigible por el Sujeto Pretensor como la conducta debida por el Sujeto Obligado. 4°) En el “Estado de derecho”, cuyo sustento es el principio constitucional de la división de los poderes, el Estado crea la norma a través del órgano que ejerce su función legislativa y somete al órgano que desempeña el Poder Ejecutivo al acatamiento de esa ley, colocando en un pie de igualdad jurídica al Estado con el administrado. Esto es lo que sucede tanto en la relación jurídica tributaria como en la relación jurídica aduanera. 5°) El vocablo “relación jurídica” puede hacer referencia a una mera estructura normativa, vacía de contenido; a una regla de derecho con contenido axiológico, con independencia de que la misma sea derecho vigente y aplicable; a la vinculación surgida entre dos o más personas como consecuencia de un hecho realmente acaecido en la realidad y que
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encuadra en una regla de derecho vigente o al concepto que se refiere a determinadas características esenciales que individualizan los deberes y potestades imperantes en una específica rama de derecho. Es en este último sentido que se habla de “la” relación jurídica tributaria o de “la” relación jurídica aduanera. 6°) En los elementos que los clásicos atribuyen a la relación jurídica: sujeto, objeto y causa, el “objeto” se encuentra reflejado en el motivo buscado por los sujetos en la prestación exigible. 7°) La especialidad (carácter tributario o aduanero de la relación jurídica) no surge del “supuesto de hecho” de la norma, sino del sentido que éste le dé al “objeto” de la “prestación” debida, aunque para ello sea necesario analizar todos los elementos de la relación jurídica; es decir, no sólo la “prestación” debida, sino también el “supuesto de hecho” que le da origen. 8°) La concepción de la aduana como una oficina estatal cuya finalidad principal consistía en cobrar tributos aplicables a las mercaderías que eran importadas o exportadas, llevó a sostener que el derecho aduanero es una disciplina integrante del derecho tributario. Esta concepción no tiene en cuenta que el cometido principal de la aduana radica en el control de la importación y la exportación de las mercaderías como un modo de ejecutar la política establecida por el Estado en lo referente al comercio exterior y que, en este esquema, el arancel es una herramienta más, entre otras, para alentar o desalentar a determinada actividad económica, pasando la finalidad recaudatoria a un segundo plano. 9°) El objeto de la prestación aduanera principal es el deber que tiene el administrado (sujeto obligado) de solicitar a la Aduana (sujeto pretensor) y obtener de ella autorización previa para la destinación aduanera requerida y facilitar a los funcionarios aduaneros el control para que ello pueda suceder. Dicha autorización está condicionada a ciertos recaudos previos, siendo que, en el caso de las destinaciones definitivas de importación o exportación, uno de ellos es que el Estado perciba el tributo correspondiente con carácter previo a la importación o exportación, según el caso. 10°) No obstante, una vez que el importador o el exportador cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para obtener el libramiento aduanero de la mercadería, nace un derecho a su favor y una obligación a cargo del servicio aduanero quien de sujeto pretensor pasa a ser sujeto obligado a conceder la autorización solicitada. 11º) En materia tributaria la doctrina destaca una relación jurídica tributaria “sustancial” cuya prestación consiste en la obligación de pagar el tributo y relaciones jurídicas “formales”, cuyas prestaciones son instrumentales para posibilitar y facilitar la realización de la principal, por lo que son accesorias de ésta. En cambio en materia aduanera, los deberes de declarar las mercaderías, ponerlas a disposición de la aduana para su verificación, etcétera, no son “accesorios” del deber de pago del derecho de aduana, sino que son deberes necesarios para permitir el libramiento de la mercadería cuya destinación aduanera se solicitó. El pago del tributo aduanero, al igual que la aplicación de las otras medidas mencionadas revisten, así, un carácter auxiliar o instrumental de las finalidades buscadas por las políticas fijadas por el Estado en relación con el comercio exterior.
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12º) Cuando el Estado impone derechos de aduana en cumplimiento de una política de protección efectiva, permitir que la mercadería arribada al territorio aduanero ingrese sin el previo pago de los tributos implicaría que la comercialización en el mercado interno no estuviera impactada por el diferencial de costos pretendido, perdiéndose el efecto económico buscado, por lo que usualmente se exige como condición del libramiento el previo pago de esos tributos, generándose una obligación de pago anterior a la producción del hecho imponible que debería darle nacimiento, a punto tal que, de hallarse prohibida la importación o destruirse la mercadería antes de su libramiento, el anticipo o pago efectuado a cuenta debe considerarse realizado sin causa. De manera similar, cuando lo que se busca es evitar el ingreso a la libre circulación interna de productos peligrosos para valores que hacen a la preservación de la sociedad, la detención y verificación previas al libramiento también se convierten en cometidos esenciales del servicio aduanero. Todo ello pone de resalto que la detención del despacho y la retención de la mercadería en el ámbito aduanero no apunta tanto a razones de garantía creditoria por los derechos de aduana impagos, sino que constituyen medidas precautorias tendientes a evitar la violación de las medidas dictadas de conformidad con la política fijada por el Estado en materia de regulación del comercio internacional. 13°) El sujeto obligado en la relación jurídica aduanera no surge de manera inmediata, sino que es “determinable” en la persona de quien tiene la “disponibilidad jurídica” de ella, pues en la relación jurídica aduanera cobra singular importancia la “mercadería” que cruza la frontera, lo que se pone de manifiesto entre otras, en la facultad de la aduana para detener el despacho, interdictar la mercadería, ejercer el derecho de retención sobre la mercadería en zona aduanera, ejercer el derecho de preferencia de sus créditos frente a los demás acreedores sobre esa mercadería, y en algunas legislaciones, el derecho de ejecutar por sí la mercadería en zona aduanera y de perseguirla contra quien la poseyera aunque fuera tercero adquirente de buena fe y la misma ya hubiera sido retirada de la aduana. 14°) El importador o exportador no sólo deberá defender sus derechos ante eventuales tributos mal liquidados o que excedieran su capacidad contributiva, sino que deberá hacerlo frente a posibles restricciones indebidas a su derecho de propiedad y a la libertad de comercio en el tráfico internacional. Sobre este último aspecto, el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) contempló la razonabilidad de las normas y procedimientos aduaneros como garantías necesarias para tutelar la libertad de comercio en el ámbito internacional, lo que se reflejó en la Parte Segunda de ese tratado que determina una serie de limitaciones a fin de evitar el agravamiento de restricciones aduaneras en el flujo del comercio internacional, lo que motivó que se encuadrara al derecho aduanero como una parte del Derecho Comercial internacional. 15°) Las pautas del comercio internacional inciden en la legislación y en la cultura administrativa de los funcionarios aduaneros que se despegan de un criterio focalizado en la recaudación para manejarse con criterios de mayor flexibilidad y menor formalidad operativa, privilegiando la agilidad y celeridad del comercio por sobre el exceso de seguridad en la recaudación fiscal, lo cual se visualiza a través de las instituciones que rigen en la mayoría de los países adelantados del mundo ( “despacho en confianza”, canales de selectividad, rectificación de errores de buena fe; retiro bajo el régimen de garantía; impugnación de actos aduaneros que restringen el libramiento con efecto suspensivo, despachos simplificados, etcétera).
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La calidad dolosa o formal de la infracción y el delito aduaneros Joe Henry Thompson Argüello
1. INTRODUCCIÓN La norma jurídica siempre es una expresión del grado de desarrollo económico. Este aserto aparentemente simplista, encierra toda una gama de tensiones sociales que son ventiladas mediante los diversos mecanismos políticos que existen en cada estado y cuyo fin no es otro que el logro de la armonía necesaria entre los diferentes estamentos de esa sociedad, para llevar adelante un proyecto económico estatal que genere bienestar en todas las esferas vitales y para cada individuo. El mundo actual se mueve entre dos polos poderosos: Industria y Comercio. La actividad comercial y sobre todo la internacional, posee una amplísima gama de sub actividades y procesos, que no sólo varían de Estado a Estado, sino incluso en lo relativo a tipos de productos o a medios de transporte utilizados en su trasiego. El Comercio en sí mismo ha sido determinante para el desarrollo de la humanidad. Como toda actividad con intereses diversificados, ha surgido la necesidad de regularla. Uno de los primeros mecanismos utilizados fue la ADUANA. Se registra su existencia en todos los pueblos de la antigüedad, según la importancia del comercio de cada ciudad, con la finalidad de controlar la entrada y salida de mercancías, y como forma de recaudar tributos. Las aduanas han evolucionado en sus funciones cobrando desde el simple impuesto por el paso de las mercancías a través de la muralla de las antiguas ciudades o el cobro del portuorium o almojarifazgo,hasta considerárseles como la representación física del Estado Nacional y el punto que separa una frontera nacional de otra. Hasta este punto, las ideas básicas funcionales de la aduana son controlar y fiscalizar el paso y el pago de las mercancías por las fronteras; esto incluye entre otras: recaudar los tributos aduaneros, cuotas compensatorias, prevenir y reprimir las infracciones y delitos aduaneros así como el tráfico de drogas y estupefacientes, registrar los controles sanitarios, fitosanitarios y zoosanitarios, registrar el cumplimiento de las restricciones y regulaciones no arancelarias, verificar los certificados de origen, impedir el tráfico de desperdicios y residuos tóxicos en cumplimiento de las legislaciones ambientales nacionales e internacionales. A esto hay que agregar que el comercio internacional ha experimentado un cambio radical en los últimos 50 años. Los procesos de globalización e interdependencia geográficas han sometido al tradicional Estado Nacional a un proceso de transformaciones que modifican su estructura. La mundialización de las relaciones económicas ha originado la búsqueda de una homogenización en los procedimientos de comercio y a los cuales la Aduana no puede obviar. Esa mundialización está basada sobre todo en el desarrollo de las telecomunicaciones y el despegue de la informática, que ha originado un mayor dinamismo en servicios tales como la banca, seguros, comercio y comunicaciones. A su vez, tal dinamismo hace que las transacciones sean virtuales, acelerando los negocios y el
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comercio mismo, a tal punto que los organismos internacionales rectores impulsen la facilitación del comercio a todos los niveles. Toda esta presión ha hecho saltar el ordenamiento jurídico interno del Estado tradicional. Ningún estado de forma particular puede en el contexto de hoy enfrentar por sí solo estos fenómenos, es necesario readecuar la norma jurídica a las condiciones reales de la actividad que la genera. En otra vía, la complejidad y diversidad de actividades en las que está inmersa la Aduana ha hecho nacer a los Servicios Aduaneros, compuestos por los funcionarios aduaneros y el auxiliar de la función pública aduanera, denominado Agente de Aduana, Corredor de Aduana o Despachante de Aduana, los que están obligados a cumplir y hacer cumplir las normas y requisitos para cada régimen, trámite y operación aduanera. Surgen además los Operadores de Comercio Exterior: a) Agentes Marítimos y Agentes Generales de Líneas Navieras, b) Compañías Aéreas, c) Agentes de Carga Internacional, d) Almacenes Aduaneros, e) Empresas de Servicio de Mensajería Internacional y los exportadores o importadores de mercancías; los que están obligados a cumplir las normas y requisitos para cada régimen, trámite y operación aduanera. La actividad aduanera se enfatiza, en el control sobre el tráfico internacional de mercancías, sea éste de importación, tránsito o exportación. Esta actividad está enmarcada dentro de tres grandes pilares: clasificación, valoración y procedimientos que se materializan a través de diversos trámites y operaciones aduaneras. A su vez estas tres prácticas están destinadas a la consecución de tres objetivos: el cumplimiento de los procedimientos de facilitación, control y regulación de la legislación aduanera; la correcta recaudación de tributos y el pago cuando corresponda a los estímulos a las exportaciones. Entendemos por trámite toda gestión relacionada con operaciones o regímenes aduaneros, realizada ante el Servicio Aduanero, en tanto que la tramitación aduanera comprende los diferentes aspectos relacionados con los trámites a realizar antes y después de los procesos de importación, exportación que deben cumplir los intervinientes en el tráfico internacional de mercancías y en el despacho aduanero mismo y en estricto apego al espíritu y letra de la legislación aduanera. Como operación aduanera entendemos toda operación de embarque, desembarque, entrada, salida, traslado, depósito, trasbordo o tránsito de mercancía objeto de comercio exterior y sujeta a control aduanero. Tal diversidad de actividades disímiles es la raíz de los conflictos comúnmente encontrados en el orden práctico y que tienen su expresión en el plano teórico. Entremezclándose una serie objetivos fiscales, económicos y comerciales, de seguridad pública, etc. Esta amalgama de objetivos se traducen en normas de diferente categoría y ámbito de aplicación. Al no cumplirse esos requisitos, esas normas, esos requerimientos que preceptúa la ley, se cometen infracciones administrativas, tributarias y delitos de índole aduanera, porque no pueden cometerse en otra esfera más que en el campo aduanero. Si bien el derecho es un todo, por cuestiones didácticas, pedagógicas, y también prácticas a la hora de su aplicación se le puede dividir en diferentes ramas, las cuales a su vez tienen vinculación unas con otras. Tal es el caso del Derecho Aduanero, definido éste
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como el conjunto de normas jurídicas que regulan, por medio de un ente administrativo (dirección general de aduana), las actividades o funciones del Estado en relación con el comercio exterior de mercancías que entren o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero, así como los medios y tráficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad y sancionar a todos aquellos que violen las disposiciones jurídicas establecidas para tal regulación. En consecuencia el conjunto de normas jurídicas aduaneras son los mandatos y disposiciones de orden general y abstractos; concretos y singulares, que fijan los límites de la conducta, concilian intereses, evitan conflictos e imponen sanciones a quienes violan las disposiciones, que se relacionan con el Derecho Administrativo Sancionador, y nos da como resultado el DERECHO ADMINISTRATIVO INFRACCIONARIO ADUANERO, definido éste como el Conjunto de Normas de Derecho Administrativo que apoyan al Derecho Aduanero, puesto que no sólo hay conductas que tienen consecuencias por el mero incumplimiento de la norma, sino que también es a través del Derecho Aduanero donde se fijan, establecen y regulan diferentes presupuestos jurídicos que conforman la infracción administrativa aduanera. 2. ORÍGENES DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN En cuanto a sus orígenes, la potestad sancionadora de la Administración es tan antigua como ésta misma. Históricamente, se considera como un elemento esencial del poder de policía. En efecto, se estima que las sanciones administrativas constituyen un capítulo del Derecho de Policía. De tal manera se llega a sostener que donde hay policía aparecen las sanciones. Y es que, debe recordarse que en virtud del poder de policía, la Administración está autorizada para imponer sanciones propiamente tales de signo pecuniario (multas) o de otro contenido restrictivo de derechos o intereses de los administrados, dirigidas a reprochar los ilícitos administrativos así como las medidas de policía, encaminadas a la vigilancia sobre las necesarias y previas autorizaciones administrativas. Así, se sostiene que las sanciones son el pilar sobre el que se asienta la policía, pues sin ellas no podría ser efectiva. A partir del constitucionalismo, cambiaron las concepciones dominantes, puesto que el desprestigio ideológico de la policía arrastró consigo el de la potestad sancionadora. De tal suerte, se traslada a los jueces y tribunales el monopolio estatal de la represión, lo que supuso la adopción del Derecho Penal legalizado y judicializado. Sin embargo, los Estados de la época que se apresuraron a adoptar este nuevo sistema represivo, más racionalizado y objetivo, no abandonaron sus propios poderes sancionatorios. Es decir, el desplazamiento de los viejos poderes de policía de la Administración no llegó a producirse en su totalidad, coexistiendo, de esa manera, dos sistemas represivos. Ahora bien, la potenciación de las facultades administrativas represivas paralelamente a las penales obedece además a una inadecuación del sistema penal por su lentitud, por su rigidez, por su excesivo rigor o contenido socialmente infamante. Así, se va produciendo una despenalización que traslada desde los jueces penales a la Administración la represión de determinados delitos y faltas. Con todo, esta dualidad de sistemas represivos ha pervivido hasta nuestros tiempos y en muchos casos ha sido expresamente reconocido por los textos constitucionales.
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Aceptada la coexistencia de la facultad sancionadora de la Administración con la conferida a jueces y tribunales, se hace necesario precisar la naturaleza jurídica de aquélla. Y es que, como ha quedado perfilado anteriormente, tanto la potestad administrativa sancionadora como la potestad penal conferida a jueces y tribunales constituyen técnicas de intervención social perfectamente habitual y sólidamente asentada. Actualmente, es absolutamente dominante la tesis que entiende que la potestad punitiva de la Administración, junto con la potestad penal de los tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado. En otras palabras, el ius puniendi superior del Estado que es único, se manifiesta de dos formas concretas y distintas: los ilícitos penales o delitos y faltas y los ilícitos administrativos o contravenciones. El ius puniendi del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, no solo se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan tal jurisdicción, sino que también se manifiesta en manos de la Administración Pública. Recapitulando, puede decirse que a la Administración Pública le corresponde el ejercicio de roles de control y seguimiento de la actividad de los administrados, relacionándose con éstos a través de las técnicas permisivas de control y junto a estas, se erige la posibilidad que la misma Administración en una actividad de tutela de los intereses sociales, pueda aplicar ante determinados incumplimientos acciones u omisiones, las denominadas sanciones administrativas. La materialización de la función administrativa desarrollada en aplicación del ius puniendi estatal se conoce como potestad sancionadora. La potestad sancionadora de la Administración es un poder jurídico en virtud del cual la Administración impone correcciones a los ciudadanos o administrados por conductas contrarias al orden jurídico. Es, pues, el poder sancionador de la Administración un poder de signo represivo que se acciona frente a cualquier perturbación que del ordenamiento jurídico se produzca. A partir de lo anterior, fácilmente puede intuirse que su finalidad última es garantizar el mantenimiento del orden general bien el de la sociedad en su conjunto, bien el del interior de la Administración mediante la represión de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Las justificaciones del desarrollo de la potestad sancionadora en manos de los entes administrativos obedecen a razones pragmáticas evidentes, dado que sin ella, se dificultaría el cumplimiento de su compleja labor. Es por ello que se señala que el poder punitivo corresponde a la Administración, no como un privilegio, sino como un instrumento para el cumplimiento de sus fines, inmediato y eficaz, en orden a la satisfacción de los intereses generales. A partir del concepto de poder sancionatorio expuesto, pueden extraerse los elementos esenciales de tal institución:
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A. En primer lugar, el poder de la Administración para sancionar es un auténtico poder que deriva del ordenamiento jurídico encaminado al mejor gobierno de los diversos sectores de la vida social. B. Por otra parte, la potestad sancionadora tiene un efecto aflictivo. El ejercicio por los entes administrativos de su poder sancionador trae como resultado la imposición de una medida de carácter aflictivo para el administrado, que puede consistir, tanto en la privación de un derecho preexistente (sanción interdictiva) como en la imposición de un nuevo deber (sanción pecuniaria). C. Finalmente, el poder punitivo de la Administración tiene una finalidad represora; es decir, castigar una conducta contraria a Derecho y restablecer el orden jurídico previamente quebrantado por la acción del infractor. Establecidos los elementos principales del poder punitivo de la Administración, su finalidad y naturaleza jurídica, es preciso analizar los límites a ésta, contenidos en las Cartas Magnas de los países latinoamericanos. Ciertamente, el ejercicio del ius puniendi estatal en manos de los entes administrativos, no puede quedar a su libre albedrío, sino que se encuentra limitado por la propia Constitución. En ese sentido, toda sanción administrativa para que sea constitucional y legalmente válida debe respetar los principios que la misma Constitución establece. Y siendo necesario para la comprensión de la institución objeto de estudio estos principios, se expondrán, de forma sucinta, las ideas centrales en torno a cada uno de ellos. 1. El principio de legalidad es la expresión del principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Dicha categoría jurídica rige la actividad estatal, siendo que dicho principio no hace referencia sólo a la legalidad secundaria, sino que se extiende al sistema normativo como unidad; es decir, la legalidad supone respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende desde luego la Constitución. Asimismo, se ha señalado que toda ley que faculte privar de un derecho a la persona, debe establecer las causas para hacerlo y los procedimientos a seguir, porque de lo contrario se estaría infringiendo la Constitución, y que el principio de legalidad rige a la Administración Pública. De ahí que, la actuación de todo funcionario o autoridad administrativa ha de presentarse necesariamente como ejercicio de una potestad o competencia atribuida previamente por ley. Consecuentemente, y en concordancia con lo expuesto acerca del principio de legalidad, las sanciones deben sujetarse estrictamente a lo prescrito por el ordenamiento jurídico legal vigente. Dicho en otras palabras, en materia sancionatoria, el principio de legalidad presupone que para el ejercicio de tal potestad es necesaria la existencia de una infracción, la que, a su vez, exige que los hechos imputados se encuentren calificados como ilícitos en la legislación aplicable. 2. Principio de Tipicidad. Como consecuencia del principio de legalidad se encuentra la exigencia de tipicidad del ilícito en las infracciones administrativas. Implica este principio que la imposición de toda sanción supone la existencia de una norma en la que se describa de manera clara, precisa e inequívoca la conducta objeto de sanción.
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Así, para imponer una sanción la conducta realizada debe encajar en la norma de que se trate. La especificidad de la conducta a tipificar viene de una doble exigencia: del principio general de libertad, sobre el que se organiza todo el Estado de Derecho, que impone que las conductas sancionables sean excepción a ese libertad y, por tanto, delimitadas, sin ninguna indeterminación; y, en segundo término, a la correlativa exigencia de la seguridad jurídica, que no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos. No caben, pues, cláusulas generales o indeterminadas de infracción que pudieran permitir al órgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio, y no con la prudente y razonable delimitación que permitiría una especificación normativa. 3. El principio de proporcionalidad supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. A. El principio de proporcionalidad –sostiene la doctrina procesal, exige que en las intervenciones del Estado en la esfera privada defendida por los derechos fundamentales, los medios utilizados se mantengan en proporción adecuada a los fines perseguidos. La proporcionalidad de una regulación o acto ha de establecerse, pues, con referencia al objeto de protección y ordenación intentado en cada supuesto, con referencia al derecho fundamental que resulte o pudiere resultar lesionado. Es de aclarar sobre tal principio –tal como lo advierte la doctrina penal–, que su delimitación no es fácil, en tanto que debe distinguirse previamente entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad. Por una parte, la proporcionalidad es un concepto jurídico indeterminado que no atribuye discrecionalidad al órgano que debe observarla, sino que le obliga a encontrar una única solución justa, aunque al mismo tiempo, en la concreción del concepto según las circunstancias particulares del caso, haya de otorgarse a los órganos un cierto margen de apreciación. Por otro lado, el ejercicio de potestades discrecionales no conduce a una absoluta libertad de actuación, pues en el Estado de Derecho ha ido cobrando fuerza la idea de que la discrecionalidad posee ciertos elementos reglados que restringen la libertad del órgano actuante, entre los que se encuentra la proporcionalidad del medio para la consecución del fin. La discrecionalidad, pues, permite a la Administración escoger entre un determinado número de opciones igualmente válidas y la autoriza para efectuar la elección bajo criterios de conveniencia u oportunidad, los cuales quedan confiados a su juicio. Por el contrario, en los conceptos jurídicos indeterminados no existe libertad de elección alguna, sino que obliga únicamente a efectuar una subsunción de unas circunstancias reales a una categoría legal configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto. Y es que, un concepto jurídico indeterminado presenta tres zonas diferenciadas: la primera, el núcleo del concepto o zona de certeza positiva; la segunda, una zona de incertidumbre, situada entre una zona de certeza positiva y negativa; y tercera, una
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zona de certeza negativa. De estas, sólo las zonas de certeza son seguras en cuanto a la admisión o exclusión del concepto; si su ubicación es en una zona de incertidumbre, está basado en una duda. B. En ese orden de ideas, se ha señalado como elementos del principio de proporcionalidad los siguientes: la idoneidad de los medios empleados, en el sentido que la duración e intensidad de los mismos deben ser los exigidos por la finalidad que se pretende alcanzar; la necesidad de tales medios en el sentido que se debe elegir la medida menos lesiva para los derechos fundamentales, es decir, la que permita alcanzar la finalidad perseguida con el menor sacrificio de los derechos e intereses del afectado; y la ponderación de intereses, a fin de determinar la existencia de una relación razonable o proporcionada de la medida con la importancia del bien jurídico que se persigue proteger. Además, se indica que el principio en comento no se reduce al ámbito de aplicación de la ley lo cual corresponde al Órgano Judicial, sino que parte desde la formulación de la norma, función que en virtud del principio de legalidad le corresponde al Órgano Legislativo o a cualquier ente con competencia normativa. 4. Principio de Culpabilidad. La aplicación al Derecho Administrativo Sancionador del principio de culpabilidad que rige en el ámbito penal, ha erradicado del campo de las infracciones administrativas la aplicación de la responsabilidad objetiva. El principio de culpabilidad en materia administrativa sancionatoria supone dolo o culpa en la acción sancionable. Bajo la perspectiva del principio de culpabilidad, sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas que resulten responsables de las mismas, por tanto, la existencia de un nexo de culpabilidad constituye un requisito sine qua non para la configuración de la conducta sancionable. Es decir, que debe existir un ligamen del autor con su hecho y las consecuencias de éste; ligamen que doctrinariamente recibe el nombre de "imputación objetiva", que se refiere a algo más que a la simple relación causal y que tiene su sede en el injusto típico; y, un nexo de culpabilidad al que se llama "imputación subjetiva del injusto típico objetivo a la voluntad del autor", lo que permite sostener que no puede haber sanción sin la existencia de tales imputaciones. Podemos asegurar entonces, sin ambages, que en materia administrativa sancionatoria es aplicable el principio nulla poena sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o la culpa constituyen un elemento básico de la infracción. Ahora bien, este principio de culpabilidad ha de matizarse a la luz del interés general en aquellas situaciones en que el ejercicio de la potestad sancionadora se encamina a la protección del interés público, pilar fundamental del Derecho Administrativo. En los casos en que la Administración toma medidas para la protección del interés general o de un conglomerado tales como retiro del mercado de productos con marca falsificadas, retención precautorias de mercancías que no cuenten con los permisos sanitarios para su importación por que ponen en peligro la salud, etc., el despliegue de estas acciones, si bien no excluye el imperativo de una cobertura legal, por responder a razones de interés general, opera independientemente de la existencia de dolo o culpa en el destinatario que se verá afectado por las mismas.
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En otras palabras, cuando se trata de una relación jurídica exclusivamente entre el administrado y la autoridad administrativa, para la imposición de sanciones es necesario establecer la culpabilidad antes de determinar responsabilidad. Sin embargo, constituye un ámbito diferente cuando de la acción u omisión resulte un perjuicio a terceras personas, pues en este caso priva la tutela de los intereses colectivos, por lo que la afectación de tales intereses habilita el ejercicio de todas aquellas acciones de protección y resarcimiento necesarias para la preservación de los derechos de los particulares sin que sea necesaria comprobación de la culpabilidad por parte del gobernado afectado por tales medidas. Finalmente, en el orden administrativo sancionador tiene aplicación el instituto de la prescripción de las infracciones para excluir la posibilidad, incoherente con el sistema, de una indefinida persecutoria de las infracciones por parte de la Administración. Así, el Estado ante poderosas razones jurídicas y de utilidad social basadas en los efectos que produce el paso del tiempo que van desde la disminución del interés represivo hasta el desaparecimiento de la adecuación entre el hecho y la sanción como consecuencia de las modificaciones acaecidas por el transcurso del tiempo renuncia a ejercitar el ius puniendi que le corresponde al declarar extinguida la responsabilidad administrativa. Además, la necesidad de la prescripción como causal de extinción de las infracciones administrativas obedece al principio de seguridad jurídica, pues es evidente que el reproche sancionador no puede venir a exigirse siempre. De todo lo anteriormente expresado podemos concluir que, el ius puniendi del Estado se puede manifestar tanto en el ordenamiento penal como en el ordenamiento administrativo, existiendo por consiguiente un solo sistema sancionador o punitivo, en el que deben respetarse todos aquéllos principios fundamentales inspiradores de todo Derecho punitivo, tales como los principios de legalidad y la consiguiente irretroactividad de las leyes, la exigencia de tipicidad de las infracciones y sanciones, la antijuricidad, la imputabilidad dolosa o culpable, la prohibición de la analogía in malam partem, el principio de non bis in ídem, y de culpabilidad. 3. BIEN JURÍDICO TUTELADO El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo curioso en la elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del Derecho penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un carácter “residual” o paradójicamente "fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la sistemática de la Parte General, sólo servirá para interpretar la ratio incriminadora de los tipos de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la Parte General del Derecho Penal sitúa al bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el desarrollo de la teoría analítica del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial. Esto, definitivamente implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna limitarse exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte Especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa incidencia en la función interpretativa y aplicativa.
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Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado abstractamente en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o situación coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en común. En general, los “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.. A ello se agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico" se le confiere una importancia sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino además en el plano de la teoría general del Derecho. Se ha llegado a hablar del “dogma” del bien jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, y de ahí que se diga, con toda razón, que la función del Derecho penal sea la protección de bienes jurídicos; desterrándose de esta manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales, a injustos administrativos o simplemente a cuestiones bagatelares. Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma importancia y jerarquía, habrá que advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulación, y esto puede verse reflejado en el sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra de ello veamos algunos ejemplos. Así en el ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la infracción del supuesto de hecho contenido en normas jurídicas que conciernen a la naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarreará la imposición de una consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo previsto en la Legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador o simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se relacionan con el Derecho Público, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre disposición de los sujetos, pero la característica estará dada por la no aplicación de una pena, sino aquella sanción prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí existe una parcela del ordenamiento jurídico que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque -sea de resultado lesivo o peligroso- a bienes jurídicos, se precise, previamente establecida en la legislación penal, la imposición estatal de una sanción como por ejemplo la pena privativa de libertad, teniendo como finalidad intrínseca la prevención general y especial (resocializadora) –y que no tienen las demás ramas del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente las condiciones mínimas de convivencia social, esto constituye la categoría de bienes penalmente protegidos. La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y otra cosa son los bienes jurídico “penalmente” protegidos; ésta última siempre tiene un ámbito más reducido de dominio de tutela jurídica, que pasa principalmente por una decisión política criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir un tipo penal que no tenga como propósito proteger un bien jurídico determinado. Por eso se ha dicho que el Derecho penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos. La intervención punitiva del Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas: en primer lugar, la de la generalidad: se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia: la intervención penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su prevención.
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Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una protección realizada de manera indirecta o mediata a todas las ramas del ordenamiento jurídico, ya que sería contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería tolerable su extinción. De manera que utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En este orden de pensamiento, las funciones que realmente se considera legítima y adecuada al Derecho penal, es la función instrumental, la misma que se concibe como medio para la protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada conforme a los principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales pues consiste en el efecto disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicación de la ley. Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de momentos críticos económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad “expresiva”: terrorismo, narcotráfico; además priman las funciones “latentes” sobre las “manifiestas”) promocional (que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y transformación de la sociedad y no limitarse a conservar el statu quo) y ético-social (el Derecho penal como fuerza creadora de costumbres y un “poderoso magisterio” de facto) significa una conculcación a los principios de subsidiariedad –ultima ratio- e intervención mínima. Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es doblemente importante, ligados por un aspecto crítico, tanto por los objetivos dogmáticos que de hecho protege el orden penal vigente (lege lata), como por las valoraciones políticos-criminales que se relacionan con aquellos intereses que reclaman protección penal (lege ferenda), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrático de Derecho. El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, jus puniendi), fundamentadora de la existencia de un conglomerado sistemático de normas primarias y secundarias, que al estar en conexión con la realidad social propicia que el bien jurídico asuma una importancia esencial en la reconstrucción del tipo del injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurídico nos hace entender que el concepto de bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de éste, como “ratio legis” del “ius positum” (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico expresa un criterio legitimante de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado –y no meramente interpretativa o sistemática-, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos. Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmáticointerpretativo (que busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección), garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes importantes) y clasificadora (que responde a un criterio de jerarquización de los bienes jurídicos que subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con mayor nitidez la idea de la función crítica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la política criminal, puesto que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal. En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y tampoco la norma que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se construye y re construyen los tipos de injustos. Así las cosas, el legislador al momento de crear infracciones penales, tendrá que establecer determinados criterios político-criminales que
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permitan justificar la incorporación de aquellos bienes jurídicos que necesitan protección desde la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al momento de la aplicación e interpretación teleológica-sistemática de la ley (“según el bien jurídico protegido”), este tipo penal se convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus justos límites la materia prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples fundamentaciones teóricas que existen en torno al bien jurídico, así como al gran contenido criminológico que subyace en él. 4. EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO En el derecho administrativo, la conducta sancionada se relaciona con el interés general previsto en la ley de la materia, o bien con el propósito de la política pública formalizada. A los fines del tema, es necesario tener en cuenta las funciones de la Aduana, y se considera que las mismas son dos: el control del ingreso, tránsito y egreso de mercadería del territorio aduanero y la recaudación de tributos correspondientes a dichas operaciones, los que se realizan a través del Servicio Aduanero, siendo éste el conjunto de agentes de la Dirección General de Aduanas, que integran el cuadro de personal permanente con funciones fiscalizadoras. Todo ese personal, desde el Director General y el resto que de él depende, forma parte del servicio aduanero, a los que han de sumárseles los funcionarios de los ministerios y entes autónomos que por ley están obligados a otorgar permisos, licencias, para poder importar o exportar mercancías y a través de los funcionarios Dirección General de Aduna ejercer los controles en la zona primaria del territorio aduanero. Ahora, ¿qué es lo que hace que una conducta determinada sea delito o infracción? La diferencia básica está en la distinta valoración que tiene para una sociedad el bien jurídico que tutela la norma. Si nosotros tomamos por ejemplo el delito de homicidio, vemos que el bien jurídico tutelado básicamente es la vida humana. La vida humana está protegida por una serie de normas: por ejemplo, nuestras Constituciones han incorporado distintos tratados internacionales que apuntan a proteger los derechos humanos. Uno de ellos es la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948, aprobada en Naciones Unidas, cuyo artículo 3 dice, “toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. Entonces, encontramos una norma, como muchas otras que hay en nuestras legislaciones, que protege la vida. La norma implícita es “no matar”. Y cuando un bien jurídico protegido por el legislador tiene un gran valor para la sociedad, se crea una figura penal que apunta a sancionar, a amenazar la conducta de quienes amenazan, lesionan o suprimen ese bien. Cuando vamos a la figura del contrabando, vemos que hay otro bien jurídico protegido, que en este caso es el “control aduanero”. ¿Por qué le interesa al Estado el control aduanero, a punto tal de crear figuras que sancionan penalmente las conductas que eluden ese control? Las motivaciones del legislador son muchas. Generalmente, uno piensa que lo que trata de proteger esta figura es la renta fiscal. Es decir, la correcta percepción de los derechos de aduana de importación y de exportación. Pero lo cierto es que el Estado no sólo está interesado en la recaudación aduanera, sino en que la Aduana controle la circulación de mercaderías, incluso en aquellos casos en que su importación o exportación no están gravadas, como ocurre con el comercio ilegal de estupefacientes, porque constituyen un peligro para la salud pública, de igual manera ocurre cuando se elude el control de la Aduana
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sobre el comercio de armas o sustancias. Son muy variadas las motivaciones por las cuales se trata de proteger el control del ingreso, tránsito y egreso de mercaderías en el país. La legislación aduanera básicamente regula las distintas formas de importación, exportación y tránsito por el país mercaderías de origen extranjero. Y también establece distintos procedimientos para dar destinaciones aduaneras a las mercaderías de importación o de exportación a través de declaraciones. El tipo penal, obviamente, consiste en eludir el control aduanero de esas operaciones y lo ha tipificado como delito de contrabando en casi la totalidad de las legislaciones aduaneras de Latinoamérica. Se trata de bienes jurídicos protegidos por la legislación con figuras penales que prevén distintos grados de sanciones. Pero también tenemos otros bienes protegidos por la legislación, no mediante la tipificación como delitos de los actos que lesionan esos bienes, sino a través de figuras de menor entidad, llamadas “infracciones”, que sancionan las conductas que indirectamente amenazan el bien principal. Si pensamos en el valor vida que habíamos mencionado al principio, podemos pensar que el hecho de cruzar con un vehículo un semáforo en rojo no daña, no lesiona la vida si el conductor no termina atropellando a ningún peatón, pero su conducta pone en peligro indirectamente el valor vida. Por eso, es que esa conducta está tipificada como infracción de tránsito y recibe una pena. Cuando consideramos a las infracciones aduaneras advertimos que protegen de manera indirecta el control aduanero, sancionando ciertas conductas que podrían lesionar este control de manera indirecta. Las infracciones aduaneras son figuras que protegen bienes jurídicos que, podíamos denominar como bienes satelitales del bien principal que es el control aduanero. Por ejemplo, ustedes ya han visto las declaraciones de importación, pues hay una figura que sanciona como infracción aduanera la declaración inexacta de mercaderías de importación y exportación. Esa figura tutela el principio de veracidad, la defensa de la verdad en las declaraciones aduaneras, porque la aduana no puede materialmente controlar todas las declaraciones de importación. Por lo tanto, da curso a un gran número de esas declaraciones sin inspeccionarlas en detalle porque no puede controlarlas a todas. En ciertos casos controlará la documentación o la declaración, pero no siempre llega a confrontar esa declaración con las mercaderías. Por lo tanto, despacha sustentada en el principio de buena fe las mercaderías y confía en que la declaración presentada por el importador o el exportador a través de su agente aduanal es veraz. Lógicamente cuando esta declaración inexacta se concreta, se consuma, se ha violado el bien jurídico protegido por esta figura, que es la veracidad de la declaración, pero indirectamente se ha puesto en peligro o en amenaza el control aduanero de las mercaderías. En consecuencia, el bien jurídico tutelado será en las infracciones aduaneras los hechos, actos u omisiones previstos en la ley, pero como transgresiones a las disposiciones de la legislación aduanera. “Ésta no es sino una específica técnica de protección o tutela de los correspondientes bienes jurídicos, precisados por la comunidad jurídica, en que se concreta el interés general o público real, a través de la cual se persigue un control represivo de forma inmediata, pero también preventivo de forma indirecta o por disuasiónde la vida social real para la eficacia del orden jurídico y la efectividad, por tanto, de los aludidos bienes jurídicos.”ciii
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¿Cuáles son esas disposiciones de la legislación aduanera? ¿Qué es lo que se entiende por legislación aduanera? Básicamente, las reglas constitucionales, los tratados internacionales y, en esta última materia, vale la pena citar por ejemplo el Acuerdo General de Comercio y Tarifas, también llamado GATT, de 1947 y su última versión de 1994. El GATT tiene un artículo, me refiero al artículo VII, referido al valor en la aduana de las mercaderías importadas y que, a partir de lo aprobado en la Rondas Tokio y Uruguay del GATT; las normas y procedimientos aduaneros (Convenio Internacional de Kyoto de armonización y simplificación de trámites aduaneros) y el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías SA, existe el consenso y acuerdo internacional para su aplicación. En la parte operativa de las leyes o Códigos Aduaneros y en su reglamentación encontramos una serie de disposiciones que nos dicen cómo se debe hacer una importación, cómo se debe hacer una exportación, cómo hay que hacer un tránsito y cómo se deben realizar otra serie de destinaciones y operaciones. Una infracción aduanera será violar esa forma, esa modalidad, prescrita por esa ley o ese código para realizar ciertas destinaciones o ciertas operaciones, cuando con ello se produce una consecuencia disvaliosa para el fisco. 5. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES Las infracciones aduaneras de manera general pueden ser administrativas, tributarias y penales. La mayoría de las clasificaciones están orientadas a encasillar los tipos dentro de grandes tópicos. Dentro de las infracciones no delictuales, con respecto a las violaciones formales o de prohibición se incluye la acción u omisión de los administrados, atentatoria a las leyes aduaneras. Las leyes aduaneras, casuísticas en extremo, señalan obligaciones a cumplirse por parte de los usuarios de las aduanas en general y los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria-aduanera en especial, cuyo incumplimiento sancionan con el único objetivo de asegurar el funcionamiento regular del mecanismo de la administración y conminando al transgresor a no persistir en su conducta contra el sistema. Constituyendo la infracción el incumplimiento de normas administrativo-aduaneras, la sanción, siempre de carácter pecuniario, no tiene un sentido retributivo de castigar al infractor haciéndole pagar una deuda contraída con la sociedad, sino tan sólo disuadirlo de su conducta perniciosa y obstaculizante e instarlo a colaborar con la administración aduanera. Con respecto a este tipo de infracción, la doctrina está acorde en que el incumplimiento de los deberes y obligaciones de carácter formal siempre será sancionado, para ello se requiere que el infractor actué dolosamente. Puesto que no basta la objetividad de la transgresión para que exista infracción punible. Por tanto, las infracciones formales o de prohibición requieren para su perfección que el transgresor haya actuado intencionalmente o negligentemente.
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En cuanto a los actos u omisiones culposas, son todas aquellas que cometidas sin dolo, originan una menor recaudación tributaria-aduanera. La doctrina también llama a estas infracciones de “no presentación de declaraciones” o “presentación de declaraciones incompletas o erradas” Sabido es que la actividad del Estado, necesaria para alcanzar sus objetivos de bienestar común, no podría llevarse a cabo sin el concurso de múltiples prestaciones y actos de parte de los gobernados. En el ámbito aduanero la aplicación y percepción de los ingresos de orden tributario-aduanero no podrían tener lugar con certeza, justicia y facilidad requeridas, si el contribuyente aduanero no estuviera obligado a presentar las declaraciones aduaneras esenciales (arancelarias, de valor, de origen, etc), En este tipo de infracción la voluntad del hecho adquiere relevancia capital. Está catalogada como culposa. Y a veces más que una conducta culposa, es una conducta intencionada dirigida a perjudicar los intereses fiscales cayendo dentro del ámbito delictual. Las legislaciones aduaneras iberoamericanas tipifican mayoritariamente como infracciones de este tipo las siguientes: 1. Romper o violar sellos, cerraduras o marchamos aduaneros, antes de que estos cumplan con su cometido ya sea en bultos, bodegas o vehículos. 2. No presentar a la autoridad aduanera la declaración correspondiente en caso que ésta sea obligatoria. 3. No acompañar a las declaraciones aduaneras los documentos exigidos por las normas o no cumplir en el plazo establecido la presentación de los mismos. 4. Presentar los documentos exigibles para el despacho con errores, tachaduras u omisiones. 5. Oponerse al examen físico de las mercancías en los casos en que la autoridad aduanera lo determine y presentar o manifestar resistencia, excusa u obstrucción a la actividad fiscalizadora y revisora de las autoridades aduaneras. 6. Amarrar, atracar o fondear un buque, o aterrizar una aeronave sin la correspondiente autorización de la aduana, salvo en caso fortuito o fuerza mayor. 7. Desplazar mercancía en los recintos aduaneros en vehículos no autorizados o por personas sin permiso para esta operación. 8. Ingresar y circular en los recintos fiscales sin portar el gafete o carné de identificación exigido por las normas. 9. Usar un gafete o carné de identificación del que no se sea titular o permitir que un tercero utilice el propio. 10. Falsificar o alterar el contenido de algún gafete o carné de identificación,
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11. Presentar la información estadística con datos incompletos, falsos o inexactos. 12. Omitir en la declaración aduanera del viajero, el ingreso o salida de moneda, cheques u otros títulos valores, o una combinación de estos, en cantidad superior a la legalmente establecida. 13. Omitir la distribución entre los pasajeros de los formularios para la declaración de aduanas antes de la llegada al país por los responsables de las compañías que prestan servicio de transporte internacional de pasajeros. 14. Utilizar una clave de identidad de la que no se es titular en el acceso al sistema informático de la aduana. 15. Dañar intencionalmente los edificios, equipos y otros bienes que se utilicen por las autoridades aduaneras sin perjuicio de reparar los daños ocasionados. 16. Los incumplimientos en la utilización de los códigos de identificación de operadores y de acceso a los sistemas de cómputo de la aduana. 17. Transitar fuera de las rutas legales o el incumplimiento de los plazos fijados para el Régimen de Tránsito Aduanero, sin que exista causa justificada susceptible de ser calificada por la autoridad aduanera como fortuito o fuerza mayor. 18. La omisión de la transmisión electrónica anticipada de los manifiestos de carga dentro del plazo establecido en la normativa aduanera. 19. No conservar o mantener la documentación e información relativa a sus gestiones ante la aduana en el período de cuatro años a partir de la fecha de aceptación de la declaración respectiva, 20. La circulación de vehículos con el permiso o certificado de turismo vencido. Como infracciones tributarias las siguientes: 1. Realizar cualquier operación aduanera, empleando documentos en los que se alteren los datos relativos al consignatario o proveedor, así como la calidad, clase, cantidad, peso, valor, procedencia u origen de las mercancías; 2. La falsificación de los documentos exigidos, o declaración de datos falsos o inexactos, incluidos los que se exigen como complementarios de la declaración de despacho, así como otros para justificar la legalidad de la tenencia de las mercancía o petición de consultas; 3. Ocultar, omitir, sustituir o alterar datos o información en los medios electromagnéticos o informáticos en los trámites u operaciones aduaneras con el propósito de obtener ventajas o beneficios; 4. Facilitar o presentar por parte del importador, exportador, consignatario o auxiliar de la función pública aduanera, documentación o información falsa, alterada u
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obtenida ilícitamente, para legalizar la importación, exportación o cualquier régimen u operación aduanera; 5. Obtener la autorización del declaraciones, recibos, sellos sustituidos ilegalmente o sin correspondientes o permitir almacenamiento temporal o formalidades aduaneras;
levante de las mercancías, haciendo uso de o documentos del despacho, alterados, falsos o haber pagado total o parcialmente los tributos la salida de mercancías de las bodegas de de los depósitos, sin el cumplimiento de las
6. Declarar en forma deliberada e indebida la clasificación arancelaria de las mercancías que efectúe el importador, exportador, consignatario o auxiliar de la función aduanera, con el ánimo de obtener ventajas o beneficios; 7. Declarar información falsa acerca del contenido del equipaje por parte del viajero, siempre que ocasione perjuicio fiscal; 8. Simular mediante engaño que se ha cumplido con los requisitos establecidos para someter las mercancías a un régimen u operación aduanera; 9. La sustitución de las mercancías que fueron exportadas o importadas temporalmente para su reimportación o reexportación en el mismo estado, cuando se presenten a la aduana para su reimportación o reexportación, respectivamente; 10. Utilizar, sin autorización previa de la autoridad aduanera, mercancías que fueron importadas con franquicia o reducción de los tributos exigibles en fines distintos de aquellos para los que se concedió la franquicia o bonificación, salvo autorización previa de autoridad competente; 11. Enajenar y disponer por cualquier título de las mercancías importadas temporalmente sin haber cumplido las obligaciones y formalidades precisas para convertir la importación en definitiva; 12. Celebrar contratos de cualquier naturaleza para el traspaso de mercancías que se han importado con exoneración total o parcial de tributos y que se encuentren gravadas a favor del fisco; salvo autorización de la autoridad correspondiente; 13. Obtener de forma ilícita o alegando causas falsas la concesión de permisos, licencias, franquicias y autorizaciones para la importación o exportación de mercancías total o parcialmente exentas de impuestos, para obtener cualquier clase de reintegros o devoluciones o disfrutar de ventajas en el tráfico con mercancías restringidas o prohibidas; 14. Simular la realización de operaciones de comercio exterior en relación con cualquier régimen aduanero con el fin de obtener beneficios fiscales o de cualquier otra índole;
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15. La simulación de actos o negocios con la pretensión de eludir responsabilidades u obligaciones tributarias o de perjudicar el derecho preferencial del fisco o la prenda aduanera; 16. No justificar en los plazos y condiciones previstas en las normas, los sobrantes de mercancías con relación al total manifestado en los documentos de transporte o equivalentes; 17. Vender mercancías exoneradas de tributos en las tiendas o puertos libres a personas que no tienen la calidad de viajeros internacionales; 18. No justificar los faltantes de mercancías detectados mediante fiscalización o reconocimiento efectuado por la autoridad competente en las tiendas libres o depósitos aduaneros; 19. La disminución indebida de las unidades arancelarias, que durante el proceso de aforo efectúen los funcionarios aduaneros o los auxiliares de la función pública aduanera; 20. La disminución indebida del valor o las cantidades de las mercancías objeto del aforo, en virtud de daño, menoscabo, deterioro o desperfecto, de forma ostensiblemente mayor a la que debiera corresponder; 21. La subvaluación o sobrevaloración del valor en aduana de las mercancías objeto de cualquier régimen aduanero con el fin de obtener beneficios fiscales o de cualquier otra índole; 22. Hacer permanecer en el territorio aduanero vehículos o medios de transporte terrestres, marítimos o aéreos, que ingresaron al amparo de un permiso temporal de circulación, después de vencido el plazo autorizado, siempre que no hayan sido reportados o presentados ante la autoridad aduanera; 23. Vender, ceder traspasar o transferir dentro del territorio aduanero, mercancías importadas bajo el régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo o zona franca, sin que previamente se hayan pagado los tributos correspondientes o no haber cumplido los requisitos establecidos en leyes especiales El referente de la regularidad de la sanción administrativa ha sido la sanción penal como la especie de la función estatal punitiva cuyo tratamiento ha sido más desarrollado. El asunto ha estado ligado al proceso histórico de racionalización de la autoridad administrativa. La sanción administrativa, ligada al viejo poder de policía, proveía un fuerte contexto de discrecionalidad y aún de injusticiabilidad de la actuación administrativa. Dice García de Enterría: "…la disposición estructural típica de un proceso administrativo dejaba en pie viejas técnicas del viejo derecho de Policía que habían sido desmontadas desde la Revolución Francesa en el Derecho Penal y en el proceso que lo aplica; presunción de verdad de la decisión administrativa frente a presunción de inocencia del imputado, correlativa carga de probar la inocencia al sancionado, ejecutoriedad inmediata del acto administrativo
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sancionador frente al carácter suspensivo de los recursos procesales contra las sentencias condenatorias. Pero aun antes de estos dispositivos procesales, la potestad sancionatoria administrativa ha utilizado tradicionalmente, y dista aun de una inmunización total frente a las mismas, las arcaicas y groseras técnicas de la responsabilidad objetiva, del versare in re illicita, de supuestos estimativos y no tipificados legalmente de los hechos sancionables y aun de las sanciones mismas disponibles, de las pruebas por presunciones, de los recursos en justicia condicionados a la previa efectividad de la sanción (solve et repete) o de los que puede resultar la sorpresa de una reformatio in pejus, de la imprescriptibilidad de la responsabilidad, de la ilimitación o indeterminación de las sanciones, de la inaplicación de las técnicas correctivas como la del concurso de delitos, o de las penas, o de las causas de exclusión y modificación de la responsabilidad, etc. Con frecuencia la base de la potestad sancionatoria era normalmente reglamentaria incluso de rango ínfimo (Circulares, Ordenanzas) y referida a una total indeterminación o a la "infracción de las normas reguladoras" de una materia, sin otras precisiones" ciii El acuerdo de la doctrina es, en principio, la aceptación de los principios del derecho penal a la sanción administrativa, la jurisprudencia también apunta en tal dirección. No obstante la relación con la sanción penal, la administrativa tiene sus características específicas que llevan a tomar su distancia. Pero, ¿cuáles son las diferencias? La diferencia central tiene que ver con la racionalidad de ambas sanciones y que está relacionada con la función de la materia penal y administrativa. El derecho administrativo, como se ha expresado, encuentra su sentido en el orden o interés público. En términos generales su objeto es orientar conductas, usualmente para conseguir determinados propósitos de seguridad; de promoción industrial; económicos; sanitarios; cambiarios; morales; de protección del medio ambiente, así como de los derechos intelectuales e industriales, del patrimonio arqueológico, histórico y artístico; de prevención del tráfico de drogas peligrosas y de fraudes impositivos; etc. Las sanciones, en tal contexto, son un medio de garantizar el cumplimiento de la ley, de reprimir conductas ilícitas, de garantizar el cumplimiento coactivo, de prevenir conductas ilícitas, etc. El derecho penal organiza el poder coactivo del Estado; su propósito es, directamente, tipificar conductas y asociar sanciones. El derecho penal organiza la coacción; el derecho administrativo organiza la política pública en el que la coacción es uno de sus medios de eficacia. 6. LA SANCIÓN COMO PROTECCIÓN AL INTERÉS GENERAL Y LA SANCIÓN DE AUTOPROTECCIÓN La primera tiene dirige su ámbito material a las conductas de los particulares que merecen reprochabilidad por la ley Aduanera por considerar la afectación del orden público, la ofensa de los “derechos de la sociedad”, en nuestro lenguaje constitucional. Las sanciones de autoprotección, más que a fines sociales generales, es una potestad “con efectos sólo respecto de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento y no contra los ciudadanos en abstracto”ciii. La legitimación de esta sanción deriva de la “necesidad de preservar el orden jurídico institucional (organizativo) para permitirle la realización de su obra, imponiendo a cuantos están en ella integrados o sometidos el
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respeto de una disciplina que la institución aduanera debe garantizar por el uso de un poder de represión que le es inherente, como a toda institución”ciii Dentro de las sanciones de autoprotección están las del derecho disciplinario aplicable a los servidores públicos, las aplicables para la defensa de su patrimonio, las sanciones resarcitorias de actos administrativos o de servicios públicos y las tributarias. 7. DE LOS DELITOS El derecho penal contemporáneo por el efecto de la denominada globalización económica no se limita solamente a criminalizar los denominados delitos “violentos”. Más bien como era de esperarse de la dinámica misma impuesta por la realidad y que tiene que reflejarse en el ordenamiento jurídico, se ha retroalimentado para sancionar acciones dañosas a la vida económica. Es decir, viene a proteger bienes de carácter jurídico “supraindividual”.
Resulta innegable que en un sistema de Economía de Mercado como la imperante en la actualidad se requiere de “instrumentos legales” para la consecución de fines no solo económicos sino políticos.
Ahora bien, el fenómeno de la globalización engloba al libre comercio internacional, al movimiento de capitales a corto plazo, a la inversión extranjera directa, a los fenómenos migratorios, al desarrollo de las tecnologías de la comunicación y a su efecto cultural. Por tal razón los delitos aduaneros de contrabando y fraude son considerados modernamente como “crímenes económicos internacionales”ciii. Por ello debe de tipificarse con claridad y precisión el DELITO ADUANERO. 8. EL DELITO ADUANERO Tal como lo apuntamos en el presente trabajo la actividad aduanera no se limita a la recaudación de tributos. Por el contrario, la actividad principal de la Aduana es ejercer el control que debe tener el Estado sobre el tráfico internacional de mercancías, así como la aplicación de prohibiciones de carácter económico y no económico, como las establecidas por razones de seguridad, protección de la salud pública y preservación del medio ambiente. Al no cumplir esos requisitos, esas normas, esos requerimientos que preceptúa la ley, se comenten infracciones administrativas, tributarias y delitos de índole aduanera, porque no pueden cometerse en otra esfera más que en el campo aduanero. 8.1 Bien jurídico protegido en los delitos de contrabando y fraude aduanero.
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El tema del bien jurídico tutelado en los delitos aduaneros ha sido objeto de numerosos debates y escritos doctrinales. Todo depende de cuál actividad dentro de las que realiza la aduana se considere como primordial y esto aparece reflejado en la diversa formulación de la norma en nuestros países. Podemos distinguir tres posturas: 1. Aquella que tiende a proteger el control aduanero al igual que evitar un perjuicio fiscal. Aquí se sostiene que el elemento intencional y la clandestinidad son indispensables en la configuración del contrabando y en menor medida el perjuicio fiscal. 2. Aquella que amplían el bien jurídico protegido sobre la base de considerar el contrabando como un delito económico. Aquí lo primordial no es la preservación de la integridad de la renta fiscal, sino la preservación de los objetivos de la política económica del Estado en su carácter de órgano rector de la economía nacional. 3. Aquella que establece que el único bien jurídico tutelado es el adecuado ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercancías. Dejando claro que lo tutelado no es la recaudación fiscal, ni la regulación de la política económica del Estado en relación con las operaciones de importación y exportación, sino el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercaderías. El papel principal de la Aduana consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales referentes al tránsito de las fronteras y dichas prohibiciones se fundan en diferentes razones: fiscales, económicas, sociales, salubridad y seguridad común. Estas tres posiciones dificultan sobremanera hacer una generalización sobre el delito en si, y más aún sobre las particularidades en cuanto a su tipificación y consumación. Es decir: se protege el adecuado control del tráfico internacional de mercadería asignado a las aduanas y se hace necesario el control de la aplicación de las prohibiciones de introducir o extraer determinada mercadería de los territorios aduaneros así como la percepción de tributos que pudieran gravar las operaciones de importación y exportación. El control aduanero tiene fines fiscales (tendientes a la percepción de tributos aduaneros y no aduaneros) y no fiscales (de seguridad; de promoción industrial; económicos; sanitarios; cambiarios; morales; de protección del medio ambiente, así como de los derechos intelectuales e industriales, del patrimonio arqueológico, histórico y artístico; de prevención del tráfico de drogas peligrosas y de fraudes impositivos; etc.). En cuanto el control aduanero está previsto por leyes, la incriminación por el delito contrabando no puede limitarse a la protección de normas de política económica. De otro modo, no tendría sentido la tipificación del contrabando de estupefacientes o de armas de guerra. Respecto de los fines fiscales, las funciones de control que las leyes confieren al servicio aduanero sobre las importaciones y exportaciones abarcan no sólo el ámbito de tributos aduaneros, sino también otros que son percibidos por las aduanas (Impuesto al Valor Agregado sobre importaciones definitivas, percepción de IVA y del impuesto a las ganancias, impuestos internos, etc.)
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Con respecto a la segunda posición pone énfasis en el impacto que esta conducta delictiva presenta a corto y mediano plazo sobre la economía nacional.
En primera instancia se debe cautelar EL INTERES FISCAL y la proscripción del no pago de tributos porque esto evita que el Estado tenga los ingresos necesarios para viabilizar infraestructura y atención a programas sociales.
En segundo lugar, para reprimir LA COMPETENCIA DESLEAL, es decir, el comerciante que evade el pago de impuestos no solo perjudica al Estado sino que obtiene ventajas indebidas para competir con los comerciantes e industriales que si cumplen con la ley, haciendo que estas últimas quiebren y con ellas sus trabajadores, que son a su vez los consumidores de los demás sectores industriales. Con respecto a la tercera posición que sostiene que el único bien jurídico tutelado es el adecuado ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercancías, su principal obstáculo es que en la vida real a la aduana se le encomiendan otras funciones no aduaneras, porque operativamente es ésta institución la forma más eficaz de control y cumplimiento. Si aceptáramos que a los fines del contrabando esas otras funciones que no le son propias integren el control aduanero vía operativa, tendríamos un conflicto al momento de la tipificación, pues solamente deberán estar incluidas en el catálogo normativo sólo las que son estrictamente de su competencia específica, esto es, aquellas que cubren la función especial de la aduana. Porque lo relevante es su naturaleza, aquellas que inciden directamente en el tráfico internacional de mercancías, no de que integren un trámite o formen parte de una operación aduanera. Es decir, toda otra función que no guarde relación con el objetivo específico encomendado a la aduana: control del tráfico internacional de mercancías con fines arancelarios y de cumplimiento de prohibiciones, es irrelevante para la configuración de delito alguno. El tema tiene importancia práctica, pues, a diferencia de la ley penal aduanera, en el régimen penal tributario por lo general, el pago de la pretensión penal extingue la acción. La cuestión se agrava además por el hecho que los delitos aduaneros pueden tener conexidad con otros delitos no aduaneros que no tengan ningún contenido económico como aquellas que tienen que ver con la seguridad y salud públicas, el patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico, conservación de especies, etc. Pero el bien jurídico a determinar escapa ya de las consideraciones cerradas de los estados nacionales. El grado de desarrollo del comercio internacional demanda que el bien jurídico tutelado en materia aduanal esté constituido por “las relaciones emanadas de un libre comercio nacional e internacional”. En tal sentido se impulsa determinarlo como un crimen de carácter económico internacional y si nos fijamos en algunas legislaciones, ni siquiera aparece conceptualizado como fraude aduanal, sino como fraude comercial.
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8.2 El contrabando Todo sistema aduanero está dirigido a proteger un territorio de la entrada y salida de bienes cuyo tráfico internacional resulte pernicioso o inoportuno para sus intereses económicos, morales, sociales, de seguridad civil o militar, etc. Para ello, exige como premisa fundamental que la introducción y extracción de mercancías se realice –única y exclusivamente– por determinados lugares legalmente habilitados para tales fines: las aduanas. Con tal objeto, las leyes aduaneras imponen como obligación fundamental que los vehículos que transporten carga lleguen y partan de esos lugares especiales; de no existir tal previsión, los controles no podrían ejercerse y el territorio quedaría desprotegido, abierto a todo género de entrada y salida de mercaderías y expuesto a múltiples vicisitudes y peligros. El contrabando es un delito formal, es decir, no requiere el éxito de la empresa para que se verifique. La formalidad del contrabando se la confiere la redacción del dispositivo legal que lo define cuando utiliza el vocablo «intente», con lo cual hace que la tentativa sea suficiente para la perpetración del delito. El contrabando es un delito de acción, pues la ley exige para su conformación el dolo y actuar en concordancia con el presupuesto jurídico reprochable para que se produzca. El principio rector del contrabando es «eludir», por lo que no hay contrabando sin elusión. 8.3 El fraude aduanero Entendemos por fraude o defraudación aduanera todo acto que mediante simulación, falsedad o cualquier otra forma de engaño ocasiones al hechor o a cualquier tercero un enriquecimiento indebido a costa del perjuicio patrimonial del sujeto activo de la obligación tributaria aduanera. La OMA define el fraude comercial de la siguiente manera: “cualquier infracción o delito contra estatutos o disposiciones regulatorias en que la aduana sea responsable de asegurar su cumplimiento, incluyendo: 1. Evadir o intentar evadir el pago de derechos-aranceles-impuestos al flujo de mercancías. 2. Evadir o intentar evadir cualquier prohibición o restricción a que estén sujetas las mercancías.´ 3. Recibir o intentar recibir cualquier reembolso, subsidio u otro desembolso al cual no se tiene derecho legítimo. 4. Obtener o intentar obtener en forma ilícita algún beneficio que perjudique los principios y las prácticas de competencia leal de negocios”ciii 8.4 Catálogo de los delitos aduaneros Las legislaciones aduaneras iberoamericanas tipifican mayoritariamente defraudación aduanera, la comisión comprobada de cualquiera de los siguientes actos:
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1. Realizar cualquier operación aduanera, empleando documentos en los que se alteren los datos relativos al consignatario o proveedor; así como la calidad, clase, cantidad, peso, valor, procedencia u origen de las mercancías; 2. La falsificación de los documentos exigidos, o declaración de datos falsos o inexactos, incluidos los que se exigen como complementarios de la declaración de despacho, así como otros para justificar la legalidad de la tenencia de las mercancía o petición de consultas; 3. Ocultar, omitir, sustituir o alterar datos o información en los medios electromagnéticos o informáticos en los trámites u operaciones aduaneras con el propósito de obtener ventajas o beneficios; 4. Facilitar o presentar por parte del importador, exportador, consignatario o auxiliar de la función pública aduanera, documentación o información falsa, alterada u obtenida ilícitamente, para legalizar la importación, exportación o cualquier régimen u operación aduanera; 5. Obtener la autorización del levante de las mercancías, haciendo uso de declaraciones, recibos, sellos o documentos del despacho, alterados, falsos o sustituidos ilegalmente o sin haber pagado total o parcialmente los tributos correspondientes o permitir la salida de mercancías de las bodegas de almacenamiento temporal o de los depósitos, sin el cumplimiento de las formalidades aduaneras; 6. Declarar en forma deliberada e indebida la clasificación arancelaria de las mercancías que efectúe el importador, exportador, consignatario o auxiliar de la función aduanera, con el ánimo de obtener ventajas o beneficios; 7. Declarar información falsa del contenido del equipaje por parte del viajero, siempre que ocasione perjuicio fiscal; 8. Simular mediante engaño de que se ha cumplido con los requisitos establecidos para someter las mercancías a un régimen u operación aduanera; 9. La sustitución de las mercancías que fueron exportadas o importadas temporalmente para su reimportación o reexportación en el mismo estado, cuando se presenten a la aduana para su reimportación o reexportación. 10. Utilizar, sin autorización previa de la autoridad aduanera, mercancías que fueron importadas con franquicia o reducción de los tributos exigibles a fines distintos de aquellos para los que se concedió la franquicia o bonificación, salvo autorización previa de autoridad competente; 11. Enajenar y disponer por cualquier título las mercancías importadas temporalmente sin haber cumplido las obligaciones y formalidades precisas para convertir la importación en definitiva;
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12. Celebrar contratos de cualquier naturaleza para el traspaso de mercancías que se han importado con exoneración total o parcial de tributos y que se encuentren gravadas a favor del fisco; salvo autorización de la autoridad correspondiente; 13. Obtener de forma ilícita o alegando causas falsas la concesión de permisos, licencias, franquicias y autorizaciones para la importación o exportación de mercancías total o parcialmente exentas de impuestos, para obtener cualquier clase de reintegro o devoluciones, o de disfrutar de ventajas en el tráfico con mercancías restringidas o prohibidas; 14. Simular la realización de operaciones de comercio exterior en relación con cualquier régimen aduanero con el fin de obtener beneficios fiscales o de cualquier otra índole; 15. La simulación de actos o negocios con la pretensión de eludir responsabilidades u obligaciones tributarias o de perjudicar el derecho preferencial del fisco o la prenda aduanera; 16. No justificar en los plazos y condiciones previstas en las normas los sobrantes de mercancías con relación al total manifestado en los documentos de transporte o equivalentes; 17. Vender mercancías exoneradas de tributos en las tiendas o puertos libres a personas que no tienen la calidad de viajeros internacionales; 18. No justificar los faltantes de mercancías detectados mediante fiscalización o reconocimiento efectuado por la autoridad competente en las tiendas libres o depósitos aduaneros; 19. La disminución indebida de las unidades arancelarias, que durante el proceso de aforo efectúen los funcionarios aduaneros o los auxiliares de la función pública aduanera; 20. La disminución indebida del valor o las cantidades de las mercancías objeto del aforo, en virtud de daño, menoscabo, deterioro o desperfecto, de forma ostensiblemente mayor a la que debiera corresponder; 21. La subvaluación o sobrevaloración del valor en aduana de las mercancías objeto de cualquier régimen aduanero con el fin de obtener beneficios fiscales o de cualquier otra índole; 22. Hacer permanecer en el territorio aduanero vehículos o medios de transporte terrestres, marítimos o aéreos, que ingresaron al amparo de un permiso temporal de circulación después de vencido el plazo autorizado, excepto cuando hayan sido reportados o presentados ante la autoridad aduanera; 23. Vender, ceder traspasar o transferir dentro del territorio aduanero, mercancías importadas bajo el régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo o zona franca, sin que previamente se hayan pagado los tributos correspondientes o no haber cumplido los requisitos establecidos en las leyes especiales;
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Al contrabando la comisión comprobada de cualquiera de los siguientes actos: 1. La introducción al territorio aduanero o la extracción del mismo de mercancías prohibidas, restringidas, o de lícito comercio, sin presentarlas para su despacho ante la aduana en los lugares habilitados; o presentarlas utilizando cualquier clase de ocultación con la pretensión de eludir la vigilancia aduanera y los controles sobre las mismas, tanto los aduaneros como los que correspondan a otras autoridades; 2. El embarque, desembarque o trasbordo de mercancías sin cumplir con las disposiciones aduaneras, eludiendo los controles correspondientes; 3. Transportar o conducir mercancías sujetas a control aduanero eludiendo a la autoridad aduanera o sin la declaración de tránsito o de traslado en los regímenes liberatorios o de perfeccionamiento; 4. Transportar mercancías extranjeras sin manifestar; 5. Cargar, descargar o depositar mercancías en el espacio intermedio entre la frontera terrestre y la oficina aduanera más cercana; 6. Cargar, descargar, transbordar, embarcar, desembarcar, reembarcar, almacenar o depositar mercancías extranjeras en lugares no habilitados; 7. Ingresar al territorio aduanero mercancías procedentes de regímenes aduaneros suspensivos o liberatorios sin haber cumplido con las obligaciones tributarias y aduaneras; 8. Dejar mercancías sujetas a control aduanero en lugares contiguos o cercanos a las fronteras, en el mar territorial, ríos o lagos; salvo caso fortuito o fuerza mayor; 9. Ingresar en el territorio aduanero o extraer del mismo, bienes considerados patrimonio histórico, artístico o arqueológico y especimenes de fauna y flora silvestres amenazadas, sin las autorizaciones correspondientes; 10. Embarcar o desembarcar provisiones, suministros y mercancías en general para el uso o consumo de tripulación o pasajeros, así como repuestos e insumos para los medios de transporte sin el cumplimiento de las obligaciones correspondientes; 11. El transporte fuera de las rutas fijadas por la autoridad aduanera y la no arribada a destino de las mercancías en tránsito o traslado entre establecimientos autorizados, salvo justificación del incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor; 12. La tenencia de mercancías extranjeras en predios o instalaciones de personas que prestan servicios de transporte sin estar amparadas en los documentos aduaneros que legalicen su posesión; 13. La posesión o tenencia de mercancía extranjeras, en cantidades mayores a las amparadas por los respectivos documentos de destinación aduanera o documentación que acredite su legal procedencia;
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14. Omitir dar aviso a la autoridad aduanera más cercana en el plazo establecido cuando por caso fortuito o fuerza mayor se produzca el arribo forzoso a un lugar no habilitado de un medio de transporte con perjuicio para el fisco; 15. Tener mercancías o haberlas vendido en las tiendas o puertos libres sin la documentación que justifique su legitima tenencia o venta, en su caso; 16. Ingresar al territorio aduanero o extraer del mismo, mercancías ocultándolas en doble fondo, compartimientos, en otras mercancías, en el cuerpo o en el equipaje de las personas o bien usando cualquier otro medio que tenga por objeto eludir el control aduanero; 17. Violar o sustituir precintos, marchamos, sellos, marcas, puertas, envases u otros medios de seguridad de mercancías, cuyo trámite aduanero no haya sido concluido o que se encuentren en tránsito hacia otro territorio aduanero, siempre que se establezcan faltantes, sobrantes o sustitución de mercancías, con relación a las consignadas en los documentos de transporte; 18. El ingreso o salida de moneda, cheques u otros títulos valores, o una combinación de estos, en cantidad superior a la establecida por la ley, siempre que sean trasladados de forma oculta o eludiendo los controles y la vigilancia aduanera. 19. Quienes introduzcan o extraigan del territorio aduanero drogas, armas, explosivos o cualquier otra mercancía prohibida o restringida cuya posesión constituya delito o cuando el contrabando se realice a través de una organización. 8.5 Debe de incluirse en el catalogo punitivo de delitos aduaneros: A) La infracción aduanera penal de falsificación de marca, la cual la comete: 1. El que importe mercancía bajo cualquier régimen, reproduciendo imitación del dueño de la marca, utilizando, suprimiendo, fijando o modificando una marca, una marca colectiva o una marca de certificación, en violación de los derechos conferidos por el registro al propietario y las prohibiciones que de ellos se derivan. 2. El que importe, bajo cualquier régimen aduanero, o exporte mercancías presentadas con una marca que no sea el titular o no demuestre la autorización concedida por el titular de la marca. 3. Comete la infracción aduanera penal de mercancías piratas el que introduzca al territorio aduanero mercancías que sean reproducciones, o incluyan copias producidas sin el consentimiento del titular del derecho de autor o de los derechos afines o de un titular de un derecho relativo a un dibujo o modelo registrado o no con arreglo al Derecho de propiedad intelectual, o de una persona debidamente autorizada por el titular en el país de producción, en el caso de que la realización de estas copias lesione dicho derecho.
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B) Usurpación de funciones aduaneras: Comete delito de usurpación de funciones aduaneras, quien ejerza atribuciones de funcionario o empleado público aduanero o de auxiliar de la función pública aduanera, sin estar debidamente autorizado o designado para hacerlo y habilitado mediante los registros correspondientes, causando perjuicio al Estado o a los particulares. C) Sustracción de prenda aduanera: Comete delito de sustracción de prenda aduanera el que mediante cualquier medio sustraiga o se apoderare ilegítimamente de mercancías que constituyen prenda aduanera. D) Falsificación de documentos aduaneros: Comete delito de falsificación de documentos aduaneros, el que falsifique o altere documentos, declaraciones o registros informáticos aduaneros. E) Asociación delictiva aduanera: Cometen delito de asociación delictiva aduanera los funcionarios o servidores públicos aduaneros, los auxiliares de la función pública aduanera, los transportistas internacionales, los concesionarios de depósitos aduaneros o de otras actividades o servicios aduaneros; consignantes, consignatarios o propietarios de mercancías y los operadores de comercio exterior que participen en forma asociada en la comisión de los delitos aduaneros tipificados en la ley. F) Falsedad aduanera: Comete delito de falsedad aduanera el servidor público que posibilite y facilite a terceros la importación o exportación de mercancías que estén prohibidas por ley expresa; o posibilite la exoneración o disminución indebida de tributos aduaneros, así como los que informan o certifican falsamente sobre la persona del importador o exportador o sobre la calidad, cantidad, precio, origen, embarque o destino de las mercancías. G) Cohecho activo aduanero: Se comete delito de cohecho activo aduanero cuando una persona natural o en representación jurídica, oferta o entrega un beneficio a un funcionario aduanero con el fin de que contribuya a la comisión del delito. El cohecho pasivo se produce con la aceptación del funcionario aduanero y el incumplimiento de sus funciones a fin de facilitar la comisión del delito aduanero. H) Tráfico de influencias en la actividad aduanera: Se comete tráfico de influencias en la actividad aduanera cuando autoridades y/o funcionarios de la Aduana valiéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra relación personal o jerárquica con esta o con otro funcionario, consiguen una resolución administrativa, licitación, que pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier otra naturaleza para si o un tercero. I)
Concusión: Comete delito de concusión el funcionario o empleado público aduanero que extralimitándose en sus funciones o abusando de su cargo obliga o induce a alguien a dar o prometer dinero, o cualquier otra utilidad, para sí mismo o para un tercero.
J) Prevaricato: Comete delito de:
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Prevaricato por acción: El funcionario o empleado público aduanero que en ejercicio de sus funciones profiera acto, resolución o concepto manifiestamente contrario a la Ley. Prevaricato por omisión: El funcionario o empleado público aduanero que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. K) Peculado: Comete delito de Peculado el funcionario o empleado público aduanero que en ejercicio de sus funciones se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro(s), los bienes del patrimonio público o privados en custodia, cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, con el propósito de obtener un beneficio económico. Peculado por uso: El funcionario o empleado público aduanero que indebidamente use o permita que otro, use bienes del Estado o de particulares que se les haya confiado en función de su cargo. Peculado culposo: El funcionario o empleado público aduanero que actuando en forma negligente o descuidada o por exceso de confianza, de lugar a que se extravíen, dañen o pierdan bienes o recursos del Estado, o bienes de los particulares que estaba en la obligación de tutelar. L) Resolución arbitraria: Comete delito de Resolución Arbitraria el funcionario o empleado público aduanero que en ejercicio de sus funciones dictare resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución, Leyes Nacionales o no ejecutare las órdenes o resoluciones emitidas por la dirección superior del servicio aduanero o no aplicare las leyes aduaneras y de comercio exterior cuyo cumplimiento le incumbiere. No podríamos terminar esta exposición sobre las infracciones y delitos aduaneros, sin hacer un breve repaso sobre conceptos fundamentales de su carácter formal: La imputabilidad, el dolo y la culpabilidad. 9. LA IMPUTABILIDAD Imputar, es atribuir un hecho a un sujeto, pero aparte de la vinculación material, el derecho requiere con el sujeto una relación vinculatoria total, no con el hombre como cosa, sino como persona, como sujeto de derecho. Imputable, es así, el sujeto que reúne las condiciones que el derecho fija para que una persona deba responder de un hecho, es decir, sufrir una pena. Imputabilidad es el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que deba responder penalmente de su acción De modo que es imputado todo aquel sujeto capaz que se le atribuye, en el plano del proceso punitivo, la realización de la conducta prescrita en la norma penal sustantiva o tipo penal. La conducta subjetiva es un acto voluntario cuando:
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1. Procede de la inteligencia. 2. Es libre. 3. Cuando se den simultáneamente voluntad + inteligencia. Si no se dan estas condiciones, no hay imputabilidad En derecho penal, imputabilidad es sinónimo de responsabilidad y la palabra imputable es utilizada para designar la persona a quien se puede o debe atribuir un acto determinado. Imputar una acción a alguien significa atribuírsela como a su verdadero autor, ponérsela en su cuenta y considerarlo o hacerlo responsable de dicha acción. La noción de imputar implica por tanto una relación básica con la idea de obligación. En sentido inverso, esto significa que partiendo de las obligaciones de reparar o de soportar la pena, consubstanciales a la noción de retribución, debe llegarse al juicio de valor de atribución del hecho a su autor, al agente. Juicio que constituye el núcleo del juicio de imputación, por el que se pone en la cuenta de alguien un hecho reprobable. Responsabilizar a alguien de la comisión de un hecho es, sin embargo, una cuestión convencional y normativa. Lo decisivo es entonces de saber cuáles son los criterios de imputación que deben ser admitidos. Para que un hecho pueda considerarse un delito, no solamente es necesario que el acto sea típicamente antijurídico y culpable, sino que también debe ser imputable a un hombre, vale decir, que al análisis típicamente antijurídico del hecho debe seguir el de la relación que éste tenga con su autor. El hecho ilícito producido por un hombre es digno de pena sólo en abstracto, el problema que siempre hay que resolver es, cuándo es digno de pena en concreto el autor de un hecho, que es quien realmente debe sufrirla. Por ello, por una parte debe hacerse en abstracto el análisis de los elementos constitutivos de la figura delictiva válidas para todos los casos, por otra es necesario considerar el posible sujeto del delito con independencia de la comisión de un acto delictuoso, para llegar, en último extremo, a determinar la relación subjetiva y jurídica entre el delito y el autor. De modo que aunque el hecho puede ofrecer todas las características formales externas de la figura, podrá no obstante no constituir verdadero delito por ausencia del nexo necesario y querido por la ley para que a su autor pueda considerárselo culpable. Finalmente, el juicio de comprobación del hecho delictivo y de su culpabilidad, realizado por la sociedad a través de sus órganos jurisdiccionales genera la responsabilidad que es la consecuencia, esto es, la obligación de sufrir la pena por el culpable. 10. EL DOLO. Dolo es el propósito deliberado de perjudicar a otros. Es, por lo tanto, todo empleo de ardides o enredos con intención de engañar o de mantener en error a la persona o personas con las que trata, con el fin de obtener un beneficio propio en perjuicio del otro; es decir, toda simulación intencionalmente malvada o disimulación de la realidad de los hechos. El Dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y el curso
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esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio del mundo exterior, y con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere. (Jiménez Asúa) Existe dolo cuando una persona realiza (por ejemplo introduce mercancías al territorio aduanero de un país por lugares no habilitados, para hacerlo, por donde no hay aduanas ha sabiendas que la ley expresamente lo prohíbe) o se abstiene de hacer una acción (no tramitar los permisos, ni contar con la autorización escrita de las autoridades correspondientes para a la hora de realizar la importaciones o exportaciones de bienes considerados patrimonio histórico, artístico, arqueológico; fauna o flora silvestre amenazada o en peligro de extinción), previendo como resultado necesario intencional una lesión a otra parte. Tiene que haber voluntad de perjudicar a la otra parte. El acto antijurídico del dolo se puede configurar mediante la acción culposa intencional (culpa in faciendo) o absteniéndose intencionalmente de hacer algo que debía hacer (culpa in non faciendo) violentando un derecho de la otra parte. El que realiza un acto doloso manifiesta en su conducta una voluntad con conocimiento concreto de conseguir un resultado contrario a ley. 10.1 Elementos del Dolo. Elementos Formales: 1. Los elementos descriptivos: señalan situaciones o acciones. Ej.: 2. Los elementos normativos: son síntesis de niveles de conocimiento como expresiones culturales. 3. Los elementos esenciales: son aquellos sin cuya concurrencia no se daría el tipo. Para que al sujeto se le pueda imputar esa situación, el sujeto la debe conocer. 4. Los elementos accidentales son de dos tipos: a. accidentales del tipo: son todos aquellos recogidos en el tipo. b. Extra típico o generales: que no están recogidos en el tipo y son los agravantes y las atenuantes.
Elementos psicológicos: Los principales elementos del Dolo desde la óptica de la voluntariedad son los elementos volitivos, intelectuales y emocionales. 1) Elemento volitivo: Tiene que actuar la voluntad. El individuo tiene que querer hacer. 2) Los elementos Intelectuales: El sujeto debe saber lo que hace. Se exige el conocimiento de los hechos actuales, aquellos hechos de tipo legal que existen ya en el momento en que el acto de voluntad se realiza y que por lo tanto son independientes de la voluntad del autor. 3) Elementos emocionales: El sujeto debe esperar un resultado.
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11. LA CULPABILIDAD La palabra culpa viene del latín primitivo com. De esa misma raíz deriva la palabra conciencia: com culpa, sciere saber. Es decir estar consciente de culpa. Esta definición primaria nos hace ver que para los antiguos romanos, el rasgo más importante de la culpa era haber cometido una acción a sabiendas de que era mala, y que ese proceder voluntario produce un pesar, una acusación interna. Con la evolución propia de una lengua de tal importancia para la humanidad, sometida a largos procesos tanto de diferenciación como de homogenización, ya para el final de la República, la palabra culpa adquirió su propia importancia y pasó a ser un componente innegable del argot legal romano, con una diferencia: la culpae, había dejado de ser un sentimiento. Si echamos un vistazo al campo léxicográfico completo de culpae, encontramos el verbo culpo culpare, culpatum; el adjetivo culpábilis, que en realidad significa "el que es digno de ser culpado"; el sustantivo derivado de éste, culpabílitas, que significa por tanto la condición por la que uno puede ser culpado; culpatio, que es la acción de culpar; culpator, que es el que se cuida de ejercer esta acción; culpatus, que es en quien recae la acción del culpator; culpándus (part. pas. de fut.), que es aquel contra quien tiene que ir el culpator. Como podemos observar, falta la forma deponente, que es la que hoy más abunda, es decir aquella en que el sujeto se implica en la acción. Es evidentísimo por tanto que para los romanos del final de la República, la culpa no era un sentimiento, es decir que no procedía del sujeto, sino de fuera de él; esto es, que el núcleo semántico de la culpa está en el verbo culpare y por tanto en su agente el culpator, de manera que sin éste no es posible la existencia ni del culpábilis ni del culpatus; por consiguiente sólo hay culpa en tanto en cuanto hay un culpador externo al culpado (inculpador e inculpado se les llama hoy). En este contexto culpa es la falta de diligencia en el cumplimiento de lo que es exigible a cada uno. Para comprender la verdadera esencia de lo que es la culpa se debe considerar que en la vida social se presentan situaciones en las cuales, dada una actividad orientada hacia un determinado fin, pueden derivarse consecuencias dañosas para tercerosciii. La experiencia común o técnica, afirma determinadas precauciones para evitar que se perjudiquen intereses ajenos. Así surgen las reglas de conducta que pueden ser simples usos sociales o reglas que son impuestas por el Estado u otra autoridad pública o privada, para disciplinar determinadas actividades más o menos peligrosas, en orden a prevenir en lo posible las consecuencias nocivas que pueda derivarse para terceros. El delito culposo surge siempre y solamente por la inobservancia de tales normas y la infracción justificada un reproche de ligereza para el agente. La esencia de la culpa está en la inobservancia de normas sancionadas por los usos o expresamente previstas por las autoridades a fin de prevenir resultados dañosos. A estas reglas de conducta que derivan de los usos se les conceptualiza como negligencia, imprudencia o impericia.
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Ahora bien la fuente de la norma puede ser diversa, pero el contenido de la culpa siempre es el mismo, ya que en todo caso, también en la inobservancia de las normas impuestas por la autoridad, se verifica una imprudencia o una negligencia, ya que no solo es imprudente o negligente, el que descuida las cautelas impuestas por los usos de la vida ordinaria, sino también el que descuida las cautelas prescritas expresamente por las autoridades. La nota conceptual de la culpa esta dada por la imprudencia o la negligencia. Su carácter esencial consiste en otros términos, en la inobservancia de las debidas precauciones. La esencia de la culpa está precisamente en la voluntaria inobservancia de todas aquellas normas de conducta expresas o derivadas de la práctica común, que imponen al hombre que vive en sociedad obrar con prudencia y diligencia, en forma tal de evitar determinados resultados de daño o de peligro para los intereses jurídicos protegidos.
CONCLUSIÓN La política aduanera de un país constituye, política de seguridad de Estado y de política económica que incide en el desarrollo de la industria, el comercio, los sectores sociales, la salud pública, el abastecimiento, el régimen de comercio internacional, la seguridad, la defensa nacional, etc.; de allí que al verse vulnerado alguno de estos sectores se puede generar serias distorsiones que pueden afectar no sólo internamente al país, sino también sus políticas de comercio exterior.
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Hoy se considera que el delito es conceptual y sustancialmente acción. La antijuricidad, la culpabilidad y la tipicidad se presentan como características de la acción. Por otra parte el fenómeno de la globalización y el dinámico desarrollo del comercio internacional, hace que los delitos de índole aduanera sean considerados como crímenes económicos internacionales. Esto añade una dificultad más al de por si tenso universo de la normativa aduanera por sus múltiples funciones, porque los implica necesariamente en el ámbito de los delitos económicos, donde el objetivo supremo de protección es el orden económico, y la supervivencia misma del Estado de Derecho en última instancia. En este contexto normativo-jurídico transicional globalizador, caracterizado por su tendencia armonizadora con el fin de disminuir los obstáculos al comercio, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual recae en la problemática de los bienes jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Estos otros bienes jurídicos obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del funcionamiento institucional público y actividades derivadas en el orden económico internacional y que se reflejan a su vez en el orden económico nacional, agravados por el hecho de la evolución constante y veloz de los medios y métodos tecnológicos de transferencia de información. Todo ello aumenta la exigencia de delimitar con precisión y claridad las figuras delictivas, por ser estas un presupuesto necesario de la interpretación. En consecuencia, el legislador debe elaborar la ley penal usando solamente los términos indispensables para dar la noción completa de cada acción humana punible, y no emplear expresiones, técnicas, en cuya acepción puedan considerarse comprendidas acciones distintas; sino que habrá, de redactarse de manera llana mencionando todas las circunstancias necesarias que constituyen el delito. En tal sentido debe de considerarse a los bienes jurídicos como bienes vitales, fundamentales para la existencia en común, abarcando aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y de su funcionamiento de mismo y en ese sentido el Derecho debe asumir la tutela de ellos y ofrecer una "concreción material" y no ideal o abstracta de dichos bienes. A la Administración Pública le corresponde el ejercicio de roles de control y seguimiento de la actividad de los administrados, relacionándose con éstos a través de las técnicas permisivas de control y junto a estas, se erige la posibilidad que la misma Administración en una actividad de tutela de los intereses sociales, pueda aplicar ante determinados incumplimientos acciones u omisiones, las denominadas sanciones administrativas. La materialización de la función administrativa desarrollada en aplicación del ius puniendi estatal se conoce como potestad sancionadora. La discusión doctrinal acerca de los diferentes ámbitos del ius puniendi del Estado ha sido prácticamente superada. Existe un consenso en considerar que el ius puniendi es uno solo, pudiéndose manifestar este tanto en el ordenamiento penal como en el ordenamiento administrativo, existiendo por consiguiente un solo sistema sancionador o punitivo, en el
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que deben respetarse todos aquéllos principios fundamentales inspiradores de todo Derecho punitivo. En tal sentido, la potestad sancionadora de la Administración es un poder jurídico en virtud del cual la Administración impone correcciones a los ciudadanos o administrados por conductas contrarias al orden jurídico. Es, pues, el poder sancionador de la Administración un poder de signo represivo que se acciona frente a cualquier perturbación que del ordenamiento jurídico se produzca. A partir de lo anterior, fácilmente puede intuirse que su finalidad última es garantizar el mantenimiento del orden general bien el de la sociedad en su conjunto, bien el del interior de la Administración mediante la represión de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Todo el Estado de Derecho, impone que las conductas sancionables sean excepción a la libertad del administrado y, por tanto, delimitadas, sin ninguna indeterminación; y, en segundo término, a la correlativa exigencia de la seguridad jurídica, que no se cumpliría si la descripción de lo sancionable no permitiese un grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos. No caben, pues, cláusulas generales o indeterminadas de infracción, que pudieran permitir al órgano sancionador actuar con un excesivo arbitrio y no con el prudente y razonable ejercicio de la administración publica en estricto apego al ordenamiento jurídico legal vigente que permitiría una especificación normativa. Las sanciones deben sujetarse estrictamente a lo prescrito por el ordenamiento jurídico legal vigente. Dicho en otras palabras, en materia sancionatoria, el principio de legalidad presupone que para el ejercicio de tal potestad es necesaria la existencia de una infracción, la que, a su vez, exige que los hechos imputados se encuentren calificados como ilícitos en la legislación aplicable. Con respecto a la imputabilidad, hablamos del sujeto activo como presupuesto, y las calidades que debe reunir siempre referida al sujeto del derecho, que debe ser en primer lugar un hombre, que debe ser además capaz de imputación y por ello se ha dicho que para determinar si un sujeto es imputable o inimputable, sólo podrá hacerse con un criterio criminológico mediante la directa observación del individuo, tomando como referencia la ley penal, pero con total independencia del caso concreto de la comisión del delito. La opinión doctrinaria mayoritaria aún sostiene que las sanciones punibles deben afectar sólo a las personas naturales, queda claro que sólo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena y de ninguna manera se puede culpar o atribuir responsabilidad penal a personas físicas por el hecho de otro. La doctrina, está de acuerdo en que el sujeto solo es responsable por sus conductas, nunca lo será por conductas llevadas a cabo por terceros. Todos estos elementos deben ser tomados en cuenta por el legislador al momento de la elaboración de la norma y que dichas normas deben presentar las características específicas, propias y particulares del régimen legal a que pertenecen, que es el derecho aduanero. Normas que a su vez deberán reposar en los principios de legalidad y del taxatavidad
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El principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. De esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal. Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y nuestras constituciones los incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. El principio de taxatavidad penal implica no sólo que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente sino que las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas, esto es, tiene que ser claro cuál es la pena aplicable, lo cual implica que la ley debe señalar la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos, así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo. Todo delito aduanero (en especial el contrabando) debe de ser concebido como algo más que el mero supuesto de la defraudación fiscal, pues lo determinante para la punición es que se tiende a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales del Servicio Aduanero, sin olvidar que la incriminación de todo delito de esta índole tiene un fundamento económico y que persigue, esencialmente, la protección de normas establecidas por razones de orden público que algunas son incluso de rango constitucional. Por ello hay que definir el delito aduanero como una acción típicamente antijurídica y culpable. Al definirla como acción nos referimos a toda acción humana, ya que solo el ser humano puede cometer un delito. La acción debe ser típica, es decir encuadrarse en algún tipo penal. La tipicidad debe darse en toda la figura delictiva en cuanto a la intención, acción y resultado, su consecuencia, los medios empleados, su resultado, al bien jurídico tutelado, y así sucesivamente todas las características de este tipo de delitos debidamente encuadrados en la figura penal. Por ultimo debe ser típicamente culpable, refiriéndose ello a como tipifica la figura penal la voluntad del acto para cometer el delito. Por lo tanto es recomendable contar con una norma jurídica actualizada que prevea las nuevas realidades emergentes del desarrollo tecnológico y que ha permitido el refinamiento en las características de las actividades delictivas actuales. En el plano meramente penal es recomendable el aumento de la penalidad, adecuación de los tipos penales a la realidad que les corresponde normar, mayor severidad de las sanciones, revisión de lo que se considera autoría del delito aduanero y participación de terceros, atenuantes y agravantes. A la vez esta mejora en la normativa debe ir seguida de una mejora en la infraestructura necesaria: tribunales, depósitos de mercancías decomisadas o retenidas, capacitación constante de funcionarios, campañas publicitarias para desalentar a los infractores, etc.
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La Responsabilidad por Deuda Ajena en materia aduanera Germán Pardo Carrero
Sumario: INTRODUCCIÓN. 1. Las obligaciones en materia aduanera 2. Las obligaciones aduaneras y aduanero-tributarias y la responsabilidad por el pago son de carácter legal 3. Las operaciones de comercio exterior son de carácter complejo y en ellas participan varios sujetos. 4. Los sujetos pasivos y demás elementos de los derechos aduaneros deben ser establecidos por ley. 5. Las fuentes de las obligaciones aduaneras y las fuentes y límites de las obligaciones tributarias. 6. Las deudas tributarias aduaneras. 7. Elemento subjetivo de la obligación tributaria aduanera – aspectos generales. 8. Elemento subjetivo de la obligación tributaria aduanera – aspectos particulares. 9. La extensión de la responsabilidad. 10. El derecho comparado. 11. Diversidad de tratamiento legislativo. 12. Naturaleza de la obligación aduanera. 13. Los declarantes e intermediarios. 14. La responsabilidad directa del intermediario aduanero en el caso colombiano. 15. La responsabilidad por hecho ajeno por el pago de tributos aduaneros. 16. La responsabilidad en materia tributaria debe regirse por los parámetros tributarios. 17. Las obligaciones aduaneras deben reconocer los límites y garantías constitucionales. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. INTRODUCCIÓN Conviene precisar para efectos de este escrito lo que se entiende por deuda ajena, concepto que no es acogido o receptado por todas las legislaciones lo que hace más complejo el entendimiento del fenómeno. Al hablar de deuda ajena surge inmediatamente el concepto de “deuda propia”, es decir la obligación que asume un deudor para con su acreedor en virtud de la operatividad de alguna de las fuentes de las obligaciones. Para el caso aduanero y tributario, es la ley la fuente que las puede hacer surgir. Ejemplo de estas obligaciones, las que adquiere el importador o consignatario por efecto de la importación de mercancías y entre ellas la del pago del tributo. Existen obligaciones que también surgen de la ley y en virtud de las cuales un tercero, es decir, una persona diferente al importador, exportador, consignatario o persona en nombre de quien se realiza la operación de comercio exterior (importación o exportación) debe asumir. Este tipo de obligaciones se presentan v gr., cuando un tercero propietario de una mercancía importada debe pagar los tributos aduaneros por dicha mercancía, entendiéndose que los tributos aduaneros, responden a una obligación de carácter personal, como quiera que tienen – en sentido técnico – un carácter tributario. En otras palabras, un tributo, como regla general, solo se puede exigir de aquella persona deudora del mismo por virtud de realizar el hecho generador. Al margen de estos fenómenos, la ley ha querido que determinados sujetos le colaboren para efectos del cumplimiento de todo tipo de obligaciones y entre ellos, con especial énfasis, los que se refieren al aspecto tributario en materia aduanera. Estos terceros, al cumplir con los deberes de carácter legal, usualmente no tienen otra responsabilidad adicional; pero sin incumplen, surgirán, como consecuencia, las sanciones derivadas del
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incumplimiento. En este caso, en opinión de quien escribe, tampoco se estará hablando de deuda ajena. Por otro lado, existen una serie de situaciones de derecho general, en las cuales la ley dispone que una persona diferente responda por las obligaciones de otra. Es el caso de la responsabilidad de un padre por los actos de su hijo menor de edad, o la responsabilidad de los socios por las obligaciones de la sociedad de personas o la responsabilidad de la sociedad por el actuar de alguno de sus dependientes, etc. Este tipo de situaciones, se insiste, son de común ocurrencia en el derecho civil, societario, comercial, etc., razón por la cual aquí no pretende el análisis exhaustivo de los mencionados fenómenos. El trabajo entonces, tiende básicamente a establecer el tratamiento de la responsabilidad por deuda ajena en materia de tributos aduaneros, como quiera que este aspecto, de gran calado en casi todas las legislaciones, reviste de la mayor importancia, sin que se presenten soluciones uniformemente acogidas por los diferentes ordenamientos jurídicos. 1. Las obligaciones en materia aduanera. El tráfico de mercancías de ingreso o salida respecto de un territorio aduanero da origen a la actividad de la autoridad aduanera, cuyo objetivo principal sin lugar a dudas es el control de ese tráfico internacional. La aduana como entidad se explica por esa función de control que tiene como finalidad el proteger una serie de bienes esenciales al país o territorio aduanero a punto que incluso sin que por la importación o exportación de mercancía se generen tributos aduaneros, ésta se justifica. De hecho, la infracción por antonomasia en materia aduanera la constituye el contrabando, el cual precisamente se estructura por toda acción u omisión en la entrada o salida de mercancías que eludiendo la intervención de los funcionarios aduaneros o induciéndolos a error, viole las leyes establecidas por razones de carácter público y económico, aun cuando no concurra perjuicio de carácter fiscal, como se reconoce incluso desde la óptica del derecho tributario por los corredactores del Modelo de Código Tributario para América Latinaciii. Además, dado que el ingreso o salida de mercancías en relación con un territorio aduanero está sometido a la normatividad superior que regula estas operaciones, surgen diversos vínculos de carácter obligacional entre el Estado soberano que actúa generalmente a través de la institución aduanera y los importadores, exportadores, consignatarios y otras personas que por sus funciones participan en estos procesos y están obligadas a colaborar con la aduana para hacer efectiva dicha normatividad. Todo esto para entender que se presentan obligaciones típicamente aduaneras y otras cuyo contenido es tributario por lo que se hablará de obligaciones aduaneras tributarias o tributarias aduaneras, dependiendo del matiz que se quiera resaltar. Las obligaciones son vínculos personales entre dos sujetos, el acreedor y el deudor. Las obligaciones, sus fuentes y modalidades constituyen tema nuclear en el campo jurídico y son el resultado de una larga elaboración histórica, partiendo del derecho romano. Así, los conceptos que se utilizan en el derecho aduanero y en el tributario son tomados de la teoría general de las obligaciones, matizándolos si se llega el caso.
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La doctrina tributaria distingue entre la obligación tributaria sustancial, material, o principal – cuyo objeto es el pago del tributo – por el cual debe responder quien realiza o respecto de quien se realiza el supuesto legal* y los deberes formales u obligaciones de hacer que la ley impone a terceros, quienes en razón de sus funciones relacionadas con el hecho generador de la obligación sustancial, están obligados a colaborar con la Administración, en sus labores de control, fiscalización y percepción del tributo. Estos terceros pueden resultar obligados conjunta o solidariamente con el importador por el tributo y adicionalmente sancionados por el incumplimiento de sus propios deberes. Es éste el caso típico de los de los agentes de aduana, entre otros responsables que pueden ser llamados a responder por una deuda ajena – la del importador –. Como se sabe, uno de los elementos más complejos de establecer en materia aduanera tributaria es la definición del hecho generador de la obligación tributaria sustancial, como quiera que el simple ingreso o salida de mercancías no necesariamente implica el nacimiento de la mencionada obligación. A este momento, tesis como la defendida con vehemencia por el maestro Italiano Achille Donato Giannini, en virtud de la cual el cruce de la línea de frontera origina la necesidad de pago de los tributos aduaneros, ya ha sido superada, puesto que resulta incontrovertible que el simple paso de la línea fronteriza no origina el nacimiento de la obligación tributariaciii*. Ahora, que en muchos sistemas jurídicos modernos la autoridad aduanera y la autoridad tributaria coincidan en una sola autoridad y que incluso sea la autoridad aduanera la encargada de cobrar los tributos aduaneros** no ocasiona que diferentes relaciones aduaneras se fundan en una sola. Ello seguramente servirá para demostrar la relación tan grande que puede existir entre estos dos ámbitos, pero definitivamente no da para que se fusionen las diferentes relaciones jurídicas y las consecuentes obligaciones que surgen en una sola obligación. Suma de lo anterior, una es la relación jurídico aduanera que surge entre el Estado y el operador de comercio exterior por el traspaso de la línea de frontera y otra diferente la obligación tributaria sustancial. Si la cosa es así, cada una de estas relaciones y las consecuentes obligaciones deberían estudiarse por separado, y las consecuencias de la una no se pueden confundir con los efectos de la otra a punto de conferir a una obligación aduanera el carácter de obligación tributaria, ni tampoco en sentido contrario.
2. Las obligaciones aduaneras y aduanero-tributarias y la responsabilidad por el pago son de carácter legal. Por virtud de la ley y por efecto del ingreso o salida de mercancías respecto del territorio aduanero, surgen facultades y deberes administrativos y relaciones jurídicas entre la aduana y los particulares, todas de carácter público, precisando que la Aduana no crea tales obligaciones o deberes, pues estos se encuentran previamente establecidos en la ley. Las obligaciones típicamente aduaneras surgen por el simple traspaso de la línea de frontera; y las aduanero tributarias, por la ocurrencia del hecho generador *, en virtud del cual nace la obligación de pago de tributos aduaneros, es decir, el vínculo jurídico por el cual el sujeto pasivo** debe cumplir para con el sujeto activo*** la obligación de pagar el tributo. Además de esta obligación de pago, surgen también otra serie de obligaciones para el mismo agente que realiza la operación y para otros que intervienen en el proceso,
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los cuales son responsables por sus propias obligaciones y pueden convertirse en responsables por las obligaciones del importador y específicamente por la obligación de pago del tributo. El esquema anterior y que responde a la realidad de lo que ocurre por efecto de las operaciones de comercio exterior en cuanto a facultades, relaciones y obligaciones que surgen a favor del Estado y a cargo del responsable, deudor o sujeto obligado, se explica específicamente desde una óptica legal, es decir, tiene como fuente directa para todos los casos la ley. Se habla, entonces, de potestades, relaciones u obligaciones ex lege. Tradicionalmente se han clasificado las obligaciones de diversas maneras, y entre ellas, en obligaciones de dar, hacer o no hacer; principales y accesorias; materiales y formales; singulares, solidarias o mancomunadas; divisibles e indivisibles, etc. Con independencia del tipo o ámbito de obligación del cual se trate, es indiscutible que ésta se impone a un sujeto pasivo o deudor en razón de una posición o de una función específica que realiza o debe realizar, situación que es tomada por la ley para generar consecuencias reflejadas en prestaciones que se exigen a este deudor. Esto ocurre tanto para las obligaciones de derecho privado como de derecho público que emanan de la fuente legal. Así, la obligación usualmente está ligada a la actuación o falta de actuación de uno de los denominados “deudores”, que, normalmente, sólo deben responder por su actuación u omisión, por lo que un deudor nunca debería responder por una obligación que no le sea propia, a no ser que la ley se lo haya impuesto. De esta suerte, cualquier extensión en la obligación debe ser dispuesta por la misma ley. Cuando se habla de obligación ex lege no solamente se hace referencia a que la fuente en sí misma sea normativa, es decir, ley en sentido material, sino que, dependiendo de cada sistema legislativo, debe cumplir con las condiciones para ser ley en sentido formal, como regla general. En otros términos, se deben consultar las competencias que la constitución política de cada país o el acuerdo fundamental del órgano de integración (si es que tiene competencia para ello) haya otorgado a los respectivos entes. Para estos casos, no se debe olvidar que usualmente es al legislativo con representación popular, es decir, asamblea, congreso o parlamento, al que corresponde la creación o establecimiento de obligaciones de carácter legal.
3. Las operaciones de comercio exterior son de carácter complejo y en ellas participan varios sujetos. La operación de tráfico internacional de mercancías da origen a las obligaciones aduaneras cuyo sujeto activo es el Estado representado por el servicio aduanero. En cuanto a la sujeción pasiva, ésta se atribuye por ley a varios sujetos, en la medida en que son muchos los que intervienen para el ingreso o salida de una mercancía o posesión de la misma. Así, además del importador o del exportador, de las personas que tienen la responsabilidad jurídica de la operación o de aquellas en cuyo nombre se realiza, se encuentran otros sujetos que intervienen en este proceso de carácter complejo de importar o de exportar o que adquieren por cualquier razón la posesión o tenencia de la mercancía. En efecto, a pesar de que se dice que la importación es el ingreso de una mercancía a un territorio y que la exportación es la salida de la mercancía de ese territorio, estos procesos
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tienen naturaleza jurídica compleja, compuesta por varios eventos. En la importación, por ejemplo, destaca la entrada física de la mercancía al territorio aduanero; la presentación de una declaración solicitando la importación; el reconocimiento de la mercancía por parte de la administración de aduanas; la liquidación y pago efectivo de los tributos aduaneros; y, finalmente, el levante o entrada definitiva de la mercancía al territorio aduanerociii. A su turno, cada una de estas etapas puede suponer una serie de actos como lo son v. gr. en el caso de la entrada física de la mercancía al territorio: el aviso de llegada, la transmisión electrónica de documentos soporte de la carga a la aduana, la llegada física del medio de transporte, la entrega de los documentos soporte, el descargue, la verificación entre la carga y los documentos, la información de inconsistencias y, finalmente, la planilla de envío para que la mercancía sea objeto de una declaración o ingrese a almacenamiento a un depósito en zona primaria o a una zona o área franca, etc.; otros eventos surgirán con el almacenamiento o depósito y otros con el reconocimiento y declaración de la mercancía. En fin, en cada caso se deberán determinar los pasos que este proceso conlleva. Por su lado, la exportación también supone varias etapas en las que se encuentran involucrados no solamente el exportador, sino otros sujetos que cumplen dentro de este proceso algunas funciones como el depósito o almacén, el transporte, etc. Es, entonces, por razón de lo anterior, por lo que en materia aduanera son varios los sujetos que actúan además del importador, exportador o consignatario, y entre ellos, el transportador, agente de carga internacional, depositario, intermediario aduanero, declarante, etc. Además, con posterioridad al levante surgen otros sujetos que adquieren a cualquier título la mercancía y por esta razón también las legislaciones suelen imponerles ciertas cargas o responsabilidades relacionadas con las obligaciones aduaneras y más específicamente con las aduanero tributarias. 4. Los sujetos pasivos y demás elementos de los derechos aduaneros deben ser establecidos por ley. En cuanto al sujeto pasivo* en los impuestos aduaneros, éste será necesariamente el que por una ley, tanto en sentido material como en sentido formal, se determine, de la manera en que la misma norma lo establezca, sobre todo si se tiene en cuenta que siendo los impuestos aduaneros “tributos”, estos se encuentran cobijados en su creación, hecho generador, sujeción y elementos cuantificadores, al principio de reserva de ley. Como lo dirían los profesores González y Lejeuneciii, la reserva de ley en materia tributaria como mínimo tiene que abarcar los elementos cualificadores del tributo, es decir, aquellos que lo determinan o le dan su esencia y entre ellos, el hecho imponible y la sujeción activa y pasiva. En cuanto a sus elementos cuantificadores (base gravable o magnitud, tipo o tarifa) los debe establecer la ley en un sistema de reserva absoluta o como mínimo ésta se debe encargar de fijar los parámetros para que el ejecutivo actúe con fundamento en ellos, en un sistema de reserva relativo, que, entre otras cosas, no es el propio de la mayor parte de los sistemas latinoamericanos, como bien lo recuerda el profesor Valdés Costaciii. De esta forma, al establecerse una obligación de carácter legal, la ley no sólo se encarga de fijar el hecho o acto que la produce sino que, de manera connatural, dispone a cargo de
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quién se presenta la mencionada obligación, es decir, utilizando un término genérico, el “deudor” de la misma. Además, tratándose, importación y exportación, de hechos complejos y que abarcan varias etapas sucesivas, la definición legal debe comprender también el momento en que se perfecciona y por lo tanto se da nacimiento a la obligación y aquel en el cual el crédito tributario se hace exigible. Son dos momentos distintos: el del nacimiento de la obligación por la ocurrencia del hecho generador o hecho imponible de la misma y el de exigibilidad del crédito, lo cual requiere el establecimiento de la base gravable y la aplicación de la tarifa correspondiente ya sea por el mismo obligado en su declaración o por el responsable de presentarla.
5. Las fuentes de las obligaciones aduaneras y las fuentes y límites de las obligaciones tributarias. En materia aduanera se ha sostenido que las obligaciones típicamente aduaneras* derivan del poder de imperio del Estado – iiure imperium – en tanto que en lo tributario se han decantado importantes teorías en el sentido que las obligaciones, y específicamente la sustancial, está sometida al principio de reserva de ley, supeditado a su vez al principio de equidad, del cual emana el de capacidad contributiva**. Contera, las obligaciones que surgen de la operación de comercio exterior de carácter aduanero y las de orden tributario emanan de la misma fuente que es la ley, si bien los principios que las soportan no necesariamente son los mismos o por lo menos, la doctrina aduanera no ha avanzado en este sentido. 6. Las deudas tributarias aduaneras. Previamente a la determinación de las deudas tributarias aduaneras, resulta importante tener presente el concepto básico de deuda u obligación, en el sentido de que constituye el vínculo que ata al acreedor con el deudor y cuya prestación es de dar, hacer o no hacer; por ende, en materia tributaria aduanera la deuda será de dar: pagar el tributo (obligación tributaria sustancial); o de hacer: cumplir obligaciones formales. De esta forma, los conceptos específicos de deuda en materia tributaria, en relación con la obligación tributaria sustancial, están dados por: i) el monto del tributo y ii) sus intereses de mora, en caso de incumplimiento; y, entratándose de obligaciones formales, el concepto de deuda tributaria estará dado por: i) la obligación de hacer respectiva, v. gr. presentar la declaración, atender requerimiento oficiales, etc. y ii) la obligación de dar originada por el incumplimiento de las mismas (sanción). Como se aprecia, mientras el tributo se origina por la realización del supuesto legal, las sanciones tienen su origen en la infracción de la ley y de esta forma, si bien todas estas obligaciones tienen su fuente en la ley, se originan en hechos diferentes. 7. Elemento subjetivo de la obligación tributaria aduanera – aspectos generales. Tema de capital importancia en el derecho obligacional es el de la determinación del deudor, claramente identificado en el derecho civil como aquel que debe cumplir la obligación o vínculo que lo ata con el acreedor, aspecto que resulta de mayor complejidad
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en el derecho tributario, en el que se conocen expresiones como las de obligado, deudor, contribuyente, responsable, sujeto pasivo, sustituto, responsable, responsable directo, responsable solidario y responsable subsidiario. La complejidad mencionada se incrementa por las diversas acepciones de estos vocablos en las legislaciones iberoamericanas y en la misma doctrina. A título de ejemplo, de acuerdo con MCTAL, seguido por la mayoría de legislaciones latinoamericanas, el sujeto pasivo comprende tanto al contribuyente como al responsable bien a título de representación, sucesión y por vinculación con el hecho imponible, pero bajo la precisión que el “deudor” es únicamente el contribuyente, es decir, el titular de la capacidad contributiva* y el responsable directo, por deuda propia, en cuanto realiza el supuesto previsto en la ley para dar nacimiento a la obligación sustancial o material de pago del tributo: Por su lado, el obligado o responsable por deuda ajena es aquella persona que sin tener el carácter de contribuyente debe, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éste, independientemente de si soporta o no la carga económica. De esta forma, el MCTAL introduce la clasificación, no pocas veces criticada, entre otras cuestiones, por limitarse a la obligación tributaria sustancial, entre obligado por deuda propia, aplicable al contribuyente, y obligado por deuda ajena, propia de los responsables. Es, entonces, la atribución del hecho generador a un sujeto lo que determina que la deuda sea propia y debe responder directamente por ella quien realiza el presupuesto legal. El responsable por deuda ajena, en cambio, no es respecto de quien se realiza el hecho generador sino quien, por expresa disposición legal, puede ser obligado a responder por el pago del tributo. Por su parte, la Ley General Tributaria de España establece que son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Es sujeto pasivo el obligado tributario que según la ley debe cumplir con la obligación tributaria principal así como con las obligaciones formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto de éste. Es sustituto el sujeto pasivo que, por imposición de la ley y en lugar del contribuyente, está obligado a cumplir la obligación tributaria principal así como las obligaciones formales inherentes a la misma. De manera independiente se contemplan los responsables, bien a título subsidiario, bien a título solidario. A más de lo anterior, ilustra la complejidad del tema las diferentes posiciones doctrinales en torno al solo concepto de “sujetos pasivos”, puesto que adicional a las concepciones del MCTAL y de la ley española citadas, existen otras posturas dentro de las que se destacan la de Giannini, para quien sólo tiene la condición de sujeto pasivo el contribuyente, puesto que éste es el único comprendido en el presupuesto del tributo; la de Berlini, para quien el sujeto pasivo es el obligado a entregar el objeto de la obligación; esto es, ingresar los recursos al fisco; la de Albert Hensel, que sostiene que el obligado al impuesto es toda aquella persona que según las leyes tributarias debe cumplir una obligación tributaria de cualquier tipo y que por deudor del impuesto debe entenderse al que responde con su patrimonio por la exacción.
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Ante este panorama, la definición del responsable por deuda ajena dependerá de la postura que se adopte: resulta claro bajo el MCTAL que el responsable por deuda ajena será siempre quien deba asumir la obligación ante el acreedor, en tanto no sea el contribuyente; mientras que este concepto de “deuda ajena” no se contempla en legislaciones como la española, la que como se vio, establece simplemente como obligados tributarios a quienes deban cumplir obligaciones de este orden, independientemente de su condición de sujetos pasivos (contribuyentes o sustitutos) o de responsables (subsidiarios o solidarios). Para quien escribe, la denominación de responsabilidad por deuda propia y por deuda ajena debe desecharse; simplemente, el responsable, vocablo que debe entenderse como sinónimo de deudor y de obligado, es quien, por ley, debe cumplir obligaciones de orden tributario independientemente de que se trate de un hecho imponible atribuido a si mismo o a un tercero.* De esta forma, la indebida denominada “responsabilidad por deuda propia”, y que se insiste, debería precisarse como responsabilidad por hecho imponible atribuido a un tercero, e inclusive, por obligación formal a cargo de un tercero, debe analizarse teniendo en consideración a las fuentes que la generan, lo que lleva a estudiar los conceptos de responsabilidad solidaria y responsabilidad subsidiaria y su cubrimiento, dado en esencia, por la obligación de pago del tributo, sus intereses, las obligaciones formales y las sanciones. 8. Elemento subjetivo de la obligación tributaria aduanera – aspectos particulares. Usualmente la responsabilidad por deuda ajena o debidamente denominada responsabilidad por hecho imponible atribuido a un tercero o por obligación formal a cargo de un tercero, hace referencia a la parte tributaria aduanera, aunque puede referirse también a las obligaciones aduaneras extrafiscales. Por esta razón, este estudio contempla, ante todo, la responsabilidad que surge en materia de los derechos o impuestos que se originan básicamente por efecto de las importaciones. Lo indicado en el aparte anterior en materia tributaria resulta perfectamente aplicable a las relaciones jurídica-aduanera – aduanera propiamente dicha y aduanera tributaria – y respecto de ciertas obligaciones que, siendo propias del que algunos denominan como sujeto pasivo directo – importador, exportador, consignatario de la mercancía, etc., según esté definido en cada legislación – se trasladan o imponen a otros sujetos que actúan dentro del proceso tales como el transportador, agente de carga internacional, depositario, intermediario aduanero, declarante, apoderado especial, etc. En materia aduanera, como ya se ha visto, se trata también del establecimiento de relaciones de derecho público, donde su fuente no puede ser otra diferente a la misma ley, único instrumento dentro del Estado que se puede utilizar para imponer obligaciones que per sé serían ajenas al tercer obligado, pero que por ese deber de solidaridad y colaboración de todos con el Estado pueden ser impuestas, dentro de los parámetros o límites ya señalados de solidaridad, justicia y equidad. Así, con independencia de las disposiciones específicas de cada normatividad y del alcance de la responsabilidad para un tercero en cada caso, es característica común y esencial el origen legal, al igual que el respeto de los límites y garantías que se proponen en las diversas cartas fundamentales.
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De esta suerte, un “sujeto directo”, es decir, quien realiza una operación de comercio exterior o en cuyo nombre se realiza, no requiere, incluso, que su nominación esté expresamente establecida por la ley, puesto que lo que le confiere la calidad de obligado o responsable es su vinculación con el hecho jurídico que causa la relación aduanera o con el hecho jurídico imponible que da origen a la relación jurídico-aduanera-tributaria. En cambio, de acuerdo con el principio de legalidad, el llamado “responsable por deuda ajena” debe ser indicado expresamente por la ley o, como mínimo, ésta debe fijar claramente las condiciones dentro de las cuales el poder ejecutivo podría designarlo, tratándose de la aplicación de la ley.
9. La extensión de la responsabilidad. 9.1. Si varias personas se subsumen en el mismo hecho jurídico establecido por la ley y cuya realización los obliga o pone a todos en la misma situación de cumplimiento, se dice que son solidariamente responsables porque respecto de todas ellas se ha verificado el hecho jurídico, el cual en materia tributaria responde a la terminología de “hecho generador” o “hecho imponible”. La verdadera extensión de la responsabilidad a otros sujetos puede presentarse por diversas razones. En estos casos la solidaridad debe estar expresamente establecida por la ley, que debe encargarse de su fijación y de cuáles son sus efectos. A título ilustrativo y siguiendo para este propósito el Modelo de Código Tributario para América Latinaciii, los efectos de la solidaridad pueden ser: (i) Que la obligación pueda ser exigida total o parcialmente a cualquiera de los deudores, a elección del sujeto activo.* (ii) Que el pago efectuado por alguno de los deudores libere a los demás. (iii) Que el cumplimiento de un deber formal por parte de uno de los obligados no libere a los demás, cuando sea de utilidad para el sujeto activo que los otros obligados cumplan. (iv) Que la exención o remisión de una obligación libere a todos los deudores, salvo que el beneficio haya sido concedido a un determinado deudor. En este caso el sujeto activo podrá exigir el cumplimiento a los demás con deducción de la parte proporcional del beneficiado. (v) Que cualquier interrupción de la prescripción o de la caducidad, a favor o en contra de uno de los deudores, favorezca o perjudique a los demás; y, (vi) Que en las relaciones privadas entre contribuyentes y responsables, la obligación se divida entre ellos y que quien efectúe el pago pueda reclamar de los demás el total o una parte proporcional, según corresponda. Si alguno fuere insolvente, su porción se distribuirá a prorrata entre los otros. De lo anterior se colige que la solidaridad no solamente debe estar fijada por la ley en aquellos casos en que la misma no deviene de su fuente natural, es decir, la ejecución por
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varios sujetos del mismo hecho jurídico, sino que adicionalmente se requiere que la ley fije en cada caso sus efectos. 9.2. Ahora, a veces el legislador considera necesario que otras personas diferentes de las que realizan el hecho jurídico – y en materia tributaria el hecho imponible – sean las que deban responder al Estado por los efectos de una operación. Esto, como ya se ha insinuado, ocurre con sujetos que de alguna manera tienen que ver con el hecho jurídico. En la importación ello podría ocurrir, por ejemplo, con el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, el intermediario aduanero, apoderado especial, etc. Para lo que se viene diciendo, es importante volver a considerar lo que es la verdadera responsabilidad por hecho imponible u obligación tributaria ajena, para diferenciarla de la responsabilidad por el propio actuar, en virtud de la función que adquiere un sujeto dentro del proceso de importación. Así, una cosa es que auxiliadores como el transportador, el depositario o el agente aduanero deban responder por obligaciones del importador y otra que deban hacerlo por las obligaciones que se derivan de su actuación o por la falencia en su cumplimiento. Cualquiera de los intervinientes en la operación tiene un rol que le impone per sé el cumplimiento de obligaciones, de manera que quien cumple con todos los deberes inherentes a su encargo no debe (o por lo menos no debería) ser objeto de ningún tipo de responsabilidad adicional y mucho menos de sanción alguna, puesto que su actuar se ha ceñido a la ley. A contrario sensu, cualquier persona que intervenga dentro del proceso cumpliendo específicas funciones y que presente fallas en su cumplimiento puede ser objeto de sanción por la infracción que ha cometido. Contera, todos los intervinientes en la operación tienen su propio rol y deben cumplir con las obligaciones que se derivan de su intervención y no por ello se puede hablar de responsabilidad por hechos de terceros ni de extensión de la responsabilidad en estricto sentido. En opinión de quien escribe, uno de los casos que más controversia suscita, es el que se refiere a los agentes o intermediarios aduaneros, denominados de diversas maneras en el derecho positivo, en la medida en que en las más de las legislaciones, se les confieren grandes responsabilidades. Si una normativa en específico le impone a un agente aduanero cierto tipo de deberes como declarar la mercancía y previo a ello verificarla en depósito, clasificarla dentro de la subpartida correspondiente, liquidar los tributos aduaneros, etc., conviene verificar su actuación, al igual que las obligaciones específicamente impuestas, porque en casi todos estos casos se les hace responsables solidarios o incluso directos – como en el caso colombiano – por los tributos aduaneros no liquidados y pagados. Si un tercero debe pagar los tributos de otro responde por hecho ajeno, aun cuando conviene constatar si esta responsabilidad se adquiere por el cumplimiento imperfecto o incumplimiento de sus obligaciones o simplemente porque la ley así lo dispone. Nótese que el agente no es más que un intermediario que, salvo la responsabilidad inherente a su labor profesional, actúa conforme a las instrucciones del importador y que en muchos casos no le es fácil verificar, por ejemplo, la determinación exacta de la mercancía para fijar la subpartida arancelaria pues para ello requeriría de complejos análisis químicos o de la ayuda de laboratorios o expertos. 9.3. Resulta de especial importancia destacar otro tipo de casos en los cuales a terceros completamente ajenos a la operación de comercio exterior se les imponen obligaciones
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aduaneras tales como el pago de los derechos aduaneros y otros impuestos que se pueden causar por la importación, por el simple hecho de ser propietarios, poseedores o tenedores de las mercancías. Varios ordenamientos jurídicos le endilgan a estas personas una responsabilidad que resulta completamente extraña a su actuar, en la medida que a diferencia de lo que ocurre con el transportador, depositario u otro relacionado con la importación, el propietario diferente al importador no tiene ninguna vinculación con éste en cuanto a la relación de comercio exterior se trata. ¿Sería esta entonces, una verdadera responsabilidad por deuda ajena? Frente a esta cuestión, y por lo menos bajo la teoría de la imposición directa por la ley de las obligaciones, lo que las hace obligaciones propias y no ajenas, debería contestarse en sentido negativo, lo cual no impide criticar de manera vehemente este tipo de circunstancia, que convierte la obligación tributaria aduanera en una obligación de carácter real y no de tipo personal, en abierta contradicción con la definición misma de la obligación tributaria. Conviene aclarar que aquí, cuando se alude al tercero ajeno, se refiere al caso de una persona que definitivamente nada tuvo que ver con la importación, que no participó en la operación, ni razonablemente debía tener un conocimiento especial sobre la misma, porque de no ser cierto lo anterior, se estaría ante un tercero aparente que encubrió una situación o que se prestó para tratar de sanear ciertas falencias y evitar que el Estado pueda cobrar sus derechos. En este último evento, ese tercero no es tal, es decir, no es un tercero o no es verdaderamente ajeno a la operación de importación o exportación y tiene o debe tener su propia responsabilidad por su actuar o su omisión, doloso o negligente. Entonces, cuando se trata de un verdadero tercero de buena fe ajeno a la operación de importación, que tiene que pagar por los derechos aduaneros de la mercancía importada, se está ante un “verdadero tercero que responde por hecho ajeno”, y es aún más importante identificar el justificante normativo para la mencionada responsabilidad, razón que puede provenir de la misma naturaleza de la obligación tributaria aduanera en una legislación en específico o de que un Estado se reserve un derecho real sobre la mercancía importada o de la simple obligación directa que se le impone a un tercero en razón de la mercancía. Sin embargo, se reitera, la obligación tributaria es de carácter personal; y ello no se debería desconocer por la norma aduanera tratándose de obligaciones tributarias. 9.4. En casos como los mencionados debe observarse lo establecido en las constituciones políticas como límites al legislador, con miras a que a un sujeto no se le impongan responsabilidades por encima de su actuación, sus capacidades o facultades, o a las cuales es completamente ajeno, o que desconocen su deber de contribuir con las cargas del Estado, pues si se sobrepasan, sin razón aceptable para la sociedad, los límites de justicia y equidad, se estarán desconociendo los principios fundamentales del Estado, sus bases o soportes, dentro de los que la “confianza en el Estado” tiene mayor entidad que el “preservamiento de su política económica”. Atrás quedaron los siglos de la monarquía absoluta, el despotismo ilustrado, las tiranías, los Estados totalitarios, las dictaduras, etc., fenómenos que se han cambiando por el reconocimiento del pueblo como ente soberano y que justifica el Estado únicamente si éste cumple con sus funciones, dentro de las cuales es básica, para la mayor parte de las constituciones, la confianza en el Estado y la defensa de la propiedad privada adquirida conforme a la ley.
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10. El derecho comparado. Precisado lo anterior, la llamada “responsabilidad por deuda de terceros” o mejor, “por hechos de terceros” como ya se ha demostrado, requiere de fijación legal en cuanto al sujeto al que se le impone y al alcance de la misma, por lo que habrá que revisar cada legislación para establecer qué es lo entiende comprendido dentro de este concepto. Para este análisis, que incluye algunas legislaciones iberoamericanas*, debe observarse que si bien se entiende que en materia aduanera existen obligaciones típicamente aduaneras y otras con expreso carácter tributario**, no todos los sistemas diferencian la obligación desde la óptica normativa, lo cual puede dificultar el alcance específico de unas y otras***. No obstante, se considera prudente verificar el derecho positivo aduanero en materia de responsabilidad con el objeto de encontrar elementos comunes, si es que efectivamente éstos existen. (a) La Ley Aduanera de México dispone que deben cumplir con sus disposiciones quienes introducen o extraen mercancías respecto del territorio nacional, ya sean sus propietarios, poseedores, destinatarios, remitentes, apoderados, agentes aduanales o cualesquiera persona que tengan intervención en la introducción, extracción, custodia, almacenaje, manejo y tenencia de las mercancías (artículo 1). Se presume que la entrada al territorio nacional o la salida del mismo de mercancías se realizan por su propietario o poseedor, remitente (en exportación) o destinatario o por el mandante. Quien introduce o extrae está obligado al pago de los impuestos al comercio exterior (artículo 52). Son responsables solidarios del pago de los impuestos mencionados y demás contribuciones, cuotas compensatorias, etc. (a) los mandatarios, por los actos que personalmente realicen conforme al mandato; (b) los agentes aduanales y sus mandatarios autorizados, por los que se originen con motivo de las importaciones o exportaciones en cuyo despacho aduanero intervengan****; (c) los propietarios y empresarios de medios de transportes, pilotos y conductores, por las mercancías que transporten, cuando no se cumpla la ley aduanera y las leyes de impuestos a las importaciones y exportaciones; (d) los remitentes de mercancías de la franca o región fronteriza al resto del país, por las diferencias de contribuciones que se deban pagar por ese motivo; (e) los que enajenen las mercancías materia de comercio exterior en los casos de subrogación, por los causados por las citadas mercancías*; (f) los almacenes generales de depósito o el titular del local destinado a exposiciones internacionales por las mercancías no arribadas o por las mercancías sobrantes o faltantes, cuando no se presenten los avisos que se deben dar en este caso; y, (h) las personas que hayan obtenido permiso o concesión para prestar los servicios de manejo y custodia de mercancías de comercio exterior cuando incumplan las disposiciones de la ley de aduanas. “La responsabilidad solidaria comprenderá los accesorios, con excepción de las multas” (artículo 53). Según la ley aduanera mexicana, las mercancías están afectas directa y preferentemente al cumplimiento de las obligaciones y créditos fiscales generados por su entrada o salida del territorio nacional. Los medios de transporte quedan afectos al pago de todo tipo de contribuciones por la entrada o salida del territorio nacional de las mercancías que transporten si sus propietarios, empresarios y conductores no dan cumplimiento a la ley aduanera (artículo 60).
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La tenencia, transporte o manejo de mercancías de procedencia extranjera, con excepción de la de uso personal, debe amparase en todo tiempo con la documentación aduanera que acredite su legal importación**. Como se ve, la legislación mexicana impone severas responsabilidades a personas diferentes al importador, inclusive de carácter solidario, como ocurre con los mandatarios, y dispone que la mercancía queda afecta al cumplimiento de obligaciones tributarias. Se destaca la justicia de la norma en cuanto libera al agente aduanal de responsabilidades cuando la mercancía para su clasificación requiere de análisis químicos o de laboratorio, al igual que impone una obligación que debe cumplir toda persona referente a mantener los soportes por la mercancía importada adquirida diferente a la de uso personal. (b) El Código Aduanero Comunitario de la Comunidad Europea, en su Título VII, dispone sobre la deuda aduanera. Del artículo 201 al 211 contempla los hechos que dan origen a una deuda aduanera, de importación (201 a 208) y de exportación (209 a 211). El artículo 213 expresamente establece que cuando existan varios deudores para una misma deuda aduanera, estarán obligados al pago de dicha deuda con carácter solidario. La deuda aduanera tiene diferentes orígenes y entre ellos, el despacho a libre práctica de una mercancía sujeta a importación o la inclusión de la misma en el régimen de importación temporal con exención parcial de derechos de importación. En los casos señalados, la deuda aduanera se origina en el momento de la declaración en aduana y el deudor será el declarante. En el caso de representación indirecta, será también deudora la persona por cuya cuenta se haga la declaración*. También podrán ser considerados deudores quienes hayan proporcionado los elementos necesarios para la elaboración de la declaración, teniendo o debiendo tener razonable conocimiento de que dichos elementos eran falsos (artículo 201). Da origen a la deuda aduanera, (a) la introducción irregular en el territorio aduanero de una mercancía sujeta a derechos de importación, o (b) que estando en zona franca o depósito franco se introduzca irregularmente**. Los deudores serán: (i) quien haya procedido a la introducción irregular; (ii) quienes hayan participado en dicha introducción sabiendo o debiendo saber razonablemente que se trataba de una introducción irregular; (iii) quienes adquieran o tengan en su poder mercancía sabiendo o debiendo saber razonablemente en el momento de la recepción o adquisición de dicha mercancía que se trataba de una mercancía introducida irregularmente (artículo 202). También da origen a la deuda aduanera la sustracción a la vigilancia aduanera de la mercancía sujeta a derechos de importación, en cuyo caso el deudor será: (i) quien sustrajo la mercancía de la vigilancia aduanera; (ii) quienes hayan participado en dicha sustracción sabiendo o debiendo saber razonablemente que se trata de mercancías sustraídas a la vigilancia aduanera; (iii) quienes adquieran o tengan en su poder una mercancía sabiendo o debiendo saber en el momento de la adquisición o recepción que se trata de mercancías sustraídas a la vigilancia aduanera; y, (iv) el responsable del depósito temporal de la mercancía o de la utilización del régimen en que se encuentre la mercancía (artículo 203). Da origen a la deuda aduanera, (a) el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a que está sujeta una mercancía sometida a derechos de importación como consecuencia de
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su estancia en depósito temporal o de la utilización del régimen aduanero en que se encuentre, o (b) la inobservancia de cualquiera de las condiciones señaladas para la concesión de tal régimen o para la concesión de un derecho de importación reducido o nulo por la utilización de mercancía para fines especiales. El deudor será la persona que, según el caso, deba cumplir las obligaciones que entrañe la estancia en depósito temporal de una mercancía sujeta a derechos de importación o la utilización del régimen aduanero en el que se encuentre dicha mercancía, o que deba respetar las condiciones fijadas para la inclusión de la mercancía en este régimen (artículo 204). Da origen a deuda aduanera de importación, el consumo o utilización en zona franca o depósito franco de una mercancía sujeta a derechos de importación en condiciones diferentes a las establecidas. El deudor será la persona que haya consumido o utilizado la mercancía, así como quienes hayan participado en dicho consumo o utilización, sabiendo o debiendo saber razonablemente que dicho consumo o utilización se efectúa en condiciones distintas a las prevista en la normativa vigente; si la mercancía desaparece, responderá el último en poseer las mercancías por la deuda aduanera (artículo 205). Da origen a deuda aduanera de exportación (i) la declaración en aduana de una mercancía sujeta a derechos de exportación y el deudor será el declarante; en caso de representación indirecta, será también deudora la persona por cuya cuenta se presenta la declaración (artículo 209); (ii) la salida del territorio aduanero de una mercancía sujeta a derechos de exportación sin declaración en aduana; el deudor será quien haya procedido a la salida al igual que los partícipes que sabían o debían tener razonable conocimiento de esta situación (artículo 210); el incumplimiento de las condiciones que hayan permitido la salida de la mercancía fuera del territorio aduanero con exención total o parcial de derechos de exportación, caso en el cual el deudor será el declarante, y en caso de representación indirecta también lo será la persona por cuya cuenta se presente la declaración (artículo 212). Se destaca de la legislación comunitaria que cobija perfectamente el fenómeno de la representación o actuación en nombre de otro, al igual que la responsabilidad de los terceros en el entendido que solo responden cuando incumplen sus propias obligaciones o cuando sabían o razonablemente debía saber sobre ciertas circunstancias que hacen irregular la importación o la exportación (c) La Ordenanza de Aduanas de Chile indica que las mercancías responderán directa y preferentemente al Fisco por los derechos, impuestos, tasas, gastos y multas a que hubiere lugar y que las aduanas podrán retener las mercancías si están en su poder, y en caso contrario, perseguirlas y secuestrarlas, sin perjuicio de que la responsabilidad proveniente de los hechos punibles pueda hacerse efectiva, además, sobre el patrimonio de los infractores. Establece, adicionalmente, que los agentes de aduana son civil y administrativamente responsables por toda acción u omisión dolosa o culposa que lesione o pueda lesionar los intereses del fisco o que fuere contraria al mejor servicio del Estado o al que deben prestar a sus comitentes. También que los agentes de aduana responden por acciones u omisiones imputables a socios, apoderados o auxiliares (artículos 25, 99 y 200). Se destaca en el caso chileno que se considera a la mercancía como si fuera un sujeto, al decirse que ésta responde directa y preferentemente por lo impuestos y demás erogaciones.
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(d) El CAUCA, a su turno, dispone que los auxiliares (agentes aduaneros, depositarios aduaneros, transportistas aduaneros y otros establecidos en las legislaciones nacionales) son responsables solidarios ante el fisco por las consecuencias tributarias derivadas de los actos, omisiones, infracciones y delitos en que incurran sus empleados acreditados ante el servicio aduanero. El agente aduanero será solidariamente responsable con el declarante ante el fisco por el pago de las obligaciones tributarias-aduaneras derivadas de los trámites, regímenes u operaciones en que intervenga y por el pago de diferencias, intereses, multas, recargos y ajustes correspondientes (artículos 12, 13 y 17). El transportista será responsable directo por el traslado o transporte de la mercancía (artículo 18). Asimismo, indica que las personas naturales o jurídicas que a cualquier título reciban, manipulen, procesen, transporten o tengan en custodia las mercancías serán responsables por las consecuencias tributarias producto por daño, pérdida o sustracción, salvo caso fortuito o fuerza mayor y demás eximentes de responsabilidad legalmente establecidos (artículo 21). Con las mercancías se responderá directa y preferentemente al fisco, con privilegio de la prenda aduanera a favor de éste, por los derechos e impuestos, multas y demás cargos que causen y que no hayan sido cubiertos por el sujeto pasivo, como resultado de su actuación dolosa, culposa o de mala fe (artículo 33). Resalta la responsabilidad solidaria por los impuestos, lo que se explica claramente en caso de falta propia, como el establecimiento de la mercancía como prenda de las importaciones. (e) En el caso colombiano son responsables de las obligaciones aduaneras el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; y lo son de las que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, el intermediario y el declarante (artículo 3º). Al determinar la naturaleza de la obligación aduanera, se señala que ésta es de carácter personal sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella (artículo 4º). Las sociedades de intermediación aduanera (que usualmente actúan como declarantes) son responsables directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de sus actuaciones como declarantes autorizados (artículo 22). Los depósitos habilitados serán responsables ante la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – por el pago de los tributos aduaneros de las mercancías sustraídas o perdidas de sus recintos (artículo 73). Para resaltar la responsabilidad directa de los intermediarios aduaneros por los tributos aduaneros. Ello quiere decir que la Aduana persigue directamente al agente y no al importador. (f) En el caso de Paraguay, la Ley 2422 de 2004 establece, además de las responsabilidades de los diferentes sujetos, presunciones de derecho* para el depositario, que originan la responsabilidad por el pago del tributo: (i) en el caso de bultos o mercaderías recibidas en depósito con faltas, defectos o irregularidades sin haber formulado las observaciones correspondientes; (ii) en caso de faltante, avería o destrucción, así como de los daños causados a la misma en operaciones de carga y descarga, sobre mercadería de importación bajo su custodia; (iii) en caso de faltante, avería o destrucción de mercancías depositadas para exportación.
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Por su lado, el artículo 253 indica que es sujeto pasivo del tributo aduanero la persona obligada al mismo y de las sanciones en su caso, al igual que la persona que tuviere derecho a disponer de las mercancías o la persona que, no teniendo relación directa con el hecho generador, es responsable por el cumplimiento de la obligación tributaria aduanera. Las mercaderías responden directa y preferentemente al Fisco por los tributos aduaneros y siempre que la obligación estuviese impaga la aduana podrá retener las mercaderías que están en su poder y en caso contrario, perseguirlas y secuestrarlas, aún estando en poder de terceros, sin perjuicio de que la responsabilidad proveniente de las infracciones aduaneras pueda hacerse efectiva, además, sobre el patrimonio de los infractores. (Artículo 269). También dispone una regla general por efecto de las infracciones aduaneras, en virtud de la cual es responsable por la comisión de la falta o infracción quien de cualquier forma contribuya a su realización o se beneficie de ella (artículo 318) y que son solidariamente responsables por las sanciones pecuniarias aplicadas a la persona jurídica sus directores o administradores, salvo que prueben que a la fecha de la infracción no ejercían funciones o no revestían tal condición (artículo 319). Esta legislación también tiende a subjetivar la mercancía al ponerla a responder directa y preferentemente por las obligaciones tributarias. (g) En el caso argentino, la llamada “responsabilidad por deuda ajena” en el campo aduanero tiene dos grandes vertientes dependiendo de si se trata de una deuda por tributo o si se trata de una deuda por aplicación de multas con motivo de infracciones aduaneras. En lo que atañe a tributos, se encuentra la Sección IX, referida a los “tributos regidos por la legislación aduanera”; y en su Título II, Capítulo I, contempla a los deudores y demás responsables de la obligación tributaria. El deudor es la persona que realiza un hecho gravado con los tributos establecidos por la legislación aduanera (artículo 777). El despachante de aduana que realizare un hecho gravado sin acreditar su condición de representante con alguna de las formas previstas, responde personalmente por los tributos pertinentes (artículo 779)*. El agente de transporte aduanero responde por los tributos que el transportista debiere responder (artículo 780); las personas que por su actividad o profesión tuvieren relación con el servicio aduanero responden por sus dependientes (artículo 781). Los autores, cómplices, instigadores, encubridores y beneficiarios del contrabando responden solidariamente por los tributos correspondientes (artículo 782). El propietario o poseedor de la mercancía de origen extranjero con fines comerciales o industriales por la que se adeudaren tributos aduaneros responde en forma solidaria con quien hubiere realizado el hecho gravado, limitando su responsabilidad al valor en plaza de la mercadería a la fecha en que sea exigible el pago y siempre que no se deba aplicar pena de comiso; el propietario puede liberarse de dicha responsabilidad mediante el abandono de la mercancía a favor del Estado libre de toda deuda y con entrega material al servicio aduanero de zona primaria. También se responde por mercancía que constituye un bien registrable y que determine la reglamentación (artículo 783). Ahora, el propietario o poseedor no será responsable cuando la mercancía es adquirida en subasta ordenada por autoridad administrativa o judicial; o cuando la hubiere adquirido en una casa de venta del ramo, en cuyo caso dicha responsabilidad recaerá sobre el titular de la casa de comercio; o cuando presentare debidamente aplicados los instrumentos fiscales de impuestos internos
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o los medios identificatorios establecidos con el fin de acreditar su lícita tenencia (artículo 784). Las obligaciones de los deudores o responsables por tributos establecidos en la legislación aduanera se transmiten a sus sucesores, de conformidad con las disposiciones de derecho común (artículo 785). Por otro lado, entratándose de responsabilidad por infracciones aduaneras, existen disposiciones que consagran la responsabilidad por hechos u omisiones de otros. Previamente se prevé que no se aplica sanción a quien hubiere cumplido todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación o cualquier otro acto o situación en que interviniere o se encontrare, “salvo los supuestos de responsabilidad por hecho de otro previsto en este código”. La ignorancia o error no constituyen eximente de sanción, salvo las excepciones expresas (artículo 902). Las personas visibles o ideales son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las infracciones aduaneras que éstos cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones (artículo 903). Los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables, responden solidariamente por la persona ideal condenada por alguna infracción cuando no hubiere satisfecho su importe (artículo 904). Por las actuaciones de los menores que constituyan infracción aduanera responden directamente quienes tienen la guarda o custodia, si es menor de 14 años, o de manera solidaria con el menor entre 14 y 18 años (artículos 905 y 906). El importador responderá solidariamente por toda infracción aduanera del despachante de aduana, sus apoderados o dependientes (artículo 907). Por el transportista responde solidariamente el agente transportador (artículo 909). Así, a mi modo de ver, Argentina destaca dentro del contexto latinoamericano por la estructura de su legislación en la que pone de presente circunstancias que escapan a muchos otros ordenamientos, tales como las soluciones que hacen que un tercero propietario no deba responder, el eximir de sanción a quien ha cumplido con sus deberes, etc. Resulta claro que la norma entiende que la obligación aduanera es de carácter personal. (h) En el caso del Reglamento Aduanero de Brasil de 2002, se consideran contribuyentes del impuesto el importador, es decir, cualquier persona que promueva la entrada de mercancía extranjera al territorio aduanero, y el destinatario de la remesa postal internacional indicada por el respectivo remitente o el adquirente de la mercancía depositada (artículo 103). Son también contribuyentes el transportador, sobre la mercancía transportada procedente del exterior o el depositario, es decir, cualquier persona a quien incumba la custodia de la mercancía sometida a control aduanero o cualquier persona que la ley designe (artículo 104). Son responsables solidarios el adquirente o cesionario de la mercancía beneficiada con una exención o reducción del impuesto; el representante en el país del transportador extranjero; el adquirente de la mercancía de procedencia extranjera en el caso de la importación realizada por su cuenta, por intermedio de una persona jurídica importadora; el expedidor u operador de transporte multimodal o cualquier persona que haya sido subcontratada para el transporte multimodal; y, cualquier otro que haya sido asignado por la ley. La operación de comercio exterior realizada mediante utilización de recursos de terceros se presume realizada por cuenta de éste (artículo 105).
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Esta legislación destaca las responsabilidades solidarias por los impuestos en relación de los intervinientes en la operación y en cuanto a su intervención.
11. Diversidad de tratamiento legislativo. Del estudio del derecho comparado se constata la diferencia de trato en las legislaciones, que acogen en algunos casos desde el respeto al tercero de buena fe y a aquella persona que no tiene por qué responder dado su actuar fue correcto, a la responsabilidad por deuda ajena o por hecho ajeno, sin tener en cuenta miramientos diferentes a la circunstancia de que la mercancía fue objeto de alguna irregularidad en la importación. De igual forma se concluye que en la medida en que existan varios deudores, todos tienen el carácter de solidarios, lo que se explica porque varias personas realizan el mismo hecho jurídico; o porque se dispone una verdadera extensión de la responsabilidad, a título directo o solidario, dependiendo de la función que se ejerza en la cadena de comercio exterior. También se puede colegir que, como regla general, la solidaridad se predica básicamente en materia de los tributos aduaneros. De hecho, el tema tributario es destacado por los diversos ordenamientos, destacando que en varios países la autoridad que tiene potestades en materia tributaria y aduanera es la misma y que estos dos tópicos en lo que se refiere a tributos se encuentran completamente ligados. 12. Naturaleza de la obligación aduanera. En muchos de los casos se establece que las mercancías importadas están afectas al cumplimiento de las obligaciones aduaneras, pudiendo, incluso, perseguirse en manos de terceros. A este respecto se puede decir que en casi todos los sistemas que contemplan esta afectación hay una falencia en la redacción, puesto que, superadas las viejas teorías de la carga real sobre la mercancía, lo cierto es que una obligación o una responsabilidad no se pueden predicar de una cosa, sino de una persona. Que la mercancía “respondiera” por la deuda aduanera a punto que sobre la misma recayera esta carga, fue la tesis primariamente expuesta por el administrativista alemán Paul Laband, a finales del siglo XIX, y contemplando para ello el ordenamiento alemán en la época del imperio de Guillermo II y Bismarck. Esta teoría se modificó para hablar, en primer lugar, del derecho real, y posteriormente, de obligaciones propter rem u obligaciones reales. Todo esto, buscando siempre preservar el derecho del Estado sobre la mercancía, con independencia de quien fuere su propietario o poseedor. No obstante, en la mayor parte de las legislaciones modernas la obligación aduanera es de carácter personal. En materia tributaria el carácter de personal no admite el mínimo asomo de duda, aun cuando se trate de tributos aduaneros. Por ello, no parece hoy conveniente seguir afirmando que las mercancías “responden” directa y preferentemente al fisco por los tributos aduaneros. En este sentido, tiene más lógica decir que el patrimonio del deudor, llámese importador o responsable, es la garantía del pago de la deuda aduanera y que si este deudor tiene a su nombre la mercancía importada, ésta se puede tomar con preferencia sobre cualquier otro de sus bienes. Esto más, la incautación de la mercancía por parte del Estado no libera al obligado aduanero de sus responsabilidades y si por ejemplo, se demuestra la existencia de un delito, por el simple hecho que el Estado aprehenda la mercancía, no por ello se
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libera al infractor de su responsabilidad penal. Así, sobre la mercancía no opera una carga real y la única manera de explicar consecuentemente la obligación aduanera es otorgándole su naturaleza de personal, con independencia de sea una garantía para el pago de la deuda aduanera. Ahora, resulta particularmente peculiar como, por tratarse la mercancía de la primera garantía de pago, la Aduana puede incautarla sin necesidad de acudir a un proceso de cobro coactivo, por lo que se presentan en este aspecto radicales diferencias con todos los otros impuestos (sin mencionar el derecho penal) puesto que tratándose del cobro impuestos internos, para poder proceder sobre el patrimonio del deudor, el acreedor tributario requiere un título ejecutivo y un proceso coactivo. Con independencia de las garantías que se establezcan para el pago de la deuda aduanera, resulta preocupante observar que varios sistemas jurídicos proponen la persecución de la mercancía en manos de quien esté, desconociendo en muchos casos al tercero de buena fe, con lo cual se comete toda clase de exabruptos, como ya se comentó. Si bien importa preservar el bien jurídico tutelado por la aduana, también hay que preservar la confianza en el Estado. En este sentido, se comparte la solución que otorga la legislación europea, que contempla la responsabilidad del tercero cuando éste sabe o razonablemente debe saber de cualquier anomalía que ocurrió en el proceso de importación. También es interesante observar la legislación argentina que propone, en defensa del tercero de buena fe, que éste no perderá la mercancía si se adquirió, por ejemplo, en un mercado público o tienda especial (casa de venta del ramo), caso en el cual responde el titular de la tienda o casa de comercio, quien tendrá también la misma posibilidad de defenderse. Asimismo, tiene en cuenta para los bienes objeto de registro público, que el registro debe señalar la situación de la mercancía, con lo cual también se está defendiendo al tercero de buena fe. La legislación mexicana, para reforzar la posibilidad de persecución de la mercancía, impone al propietario o poseedor de manera específica que se ampare en todo tiempo con la documentación aduanera que acredite su legal importación, o que pueda probar la adquisición de la mercancía importada v. gr. con la factura expedida por el empresario debidamente establecido e inscrito en el Registro Federal, factura que, a su turno, debe cumplir con los demás requisitos del Código Fiscal mexicano. En fin, varias de las situaciones vistas hacen pensar que en realidad la obligación aduanera más que personal mantiene una condición de obligación real en buena parte de los ordenamientos. 13. Los declarantes e intermediarios. Los ordenamientos normativos otorgan responsabilidad al declarante, es decir, la persona que efectúa la declaración en aduana en nombre propio o la persona en cuyo nombre se realiza la declaración. Usualmente declara el agente de aduanas o intermediario aduanero. En efecto, dada la complejidad de las operaciones de comercio exterior, es de común uso por las diferentes legislaciones la figura del agente, comisionista de aduana, despachante de aduana o intermediarios aduaneros, es decir, personas que en las condiciones previstas en la ley, realizan en
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nombre de otros ante el servicio aduanero, trámites y diligencias relativas a la importación, exportación y demás operaciones aduaneras. Los importadores responderán de manera directa cuando actúan como declarantes y también cuando otra persona actúa en nombre de ellos y así lo hace saber. No obstante, aun cuando se recurra a un intermediario aduanero y éste sea el declarante o que el declarante no sea directamente quien realiza la operación, es perentoriamente claro que el obligado a declarar es el importador, entendiendo por éste quien realiza la operación de importación o aquellas personas por cuya cuenta se realiza. El agente o intermediario de aduana sólo debería detentar una responsabilidad tributaria cuando actúa sin denunciar la calidad de representante, encargado o mandatario o cuando actúe por fuera de los parámetros conferidos por el mandante. Para ejemplificar lo anterior, tratándose del despacho a la libre práctica o de la inclusión de mercancías en el régimen de importación temporal con exención parcial de derechos de importación (hechos contemplados en el artículo 201 del Código Aduanero Comunitario) el deudor es el declarante. En casos de representación indirecta será también deudora la persona por cuya cuenta se haga la declaración. Lo anterior quiere decir que hay casos en que la declaración puede ser presentada en nombre propio y por cuenta propia. Acá, la condición de contribuyente la ostenta el propio consignatario de la mercancía, que es quien efectúa la declaración. También las declaraciones se pueden realizar en nombre y por cuenta ajena bajo la modalidad de representación directa. Esta representación se efectúa necesariamente a través de agentes o comisionistas de aduana, quienes tienen la exclusividad para este tipo de representación. Este agente actúa en nombre y por cuenta de su comitente o consignatario de la mercancía, razón por la cual el contribuyente es el consignatario de la misma. Finalmente, se puede actuar en nombre propio y por cuenta ajena, es decir, bajo la modalidad de representación indirecta, efectuando el representante la declaración en nombre propio y por cuenta ajena. En este caso, la condición de contribuyente la tienen tanto el representante, como el consignatario de la mercancía; el representante será el obligado al pago de la obligación tributaria y su mandante será responsable solidario. Nótese que en los casos de representación, el declarante responde siempre y cuando haya declarado en nombre propio. Al decir del profesor Francisco Clavijo Hernández “la condición de obligado está en función de cómo ha actuado ante la administración la persona que presenta la declaración”ciii. Así, cuando el mandatario, es decir, el agente comisionista de aduana, actúa en nombre y por cuenta de su mandante o consignatario de la mercancía, en estos casos el contribuyente es precisamente el mandante, lo cual responde tanto a la lógica jurídica, como a la justicia. En igual sentido, el Código Aduanero de Argentina indica que el despachante de aduana que realizare un hecho gravado sin acreditar su condición de representante, responde personalmente por los tributos pertinentes. También es claro al establecer que es deudora de tributos aduaneros la persona que realizare un hecho gravado con los mismos.
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De todos modos, la legislación comparada es generalmente clara al establecer el o los sujetos pasivos, responsables o deudores de los tributos aduaneros. En cuanto al despachante de aduana o sociedad de intermediación aduanera o agente aduanero, pese a que varias legislaciones lo tienen como solidariamente responsable, sólo por excepción debería responder y de manera solidaria con el importador cuando no expresó su calidad de mandante (representación indirecta), cuando sobrepasó los límites de su poder o cuando actúo de manera negligente o fraudulenta. 14. La responsabilidad directa del intermediario aduanero en el caso colombiano. Existe un caso, a mi manera de ver, inusitado y carente de toda lógica y justicia, y es el que se refiere a la legislación colombiana. Cuando la Sociedad de Intermediación Aduanera – SIA – actúa como declarante*, la norma, que es un decreto reglamentario de una ley marco que nada establece acerca de la sujeción pasiva, impone responsabilidad directa y no subsidiaria ni solidaria “por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados” (Estatuto Aduanero, artículo 22**). Lo anterior quiere decir que la autoridad aduanera ante una discusión en materia de tributos se dirige directamente a la SIA, frente a quien intenta cobrarlos sin inmiscuir al importador. Esta norma en la parte señalada, además de no tener asidero legal, desconoce cualquier mínimo entendimiento del principio de justicia en materia tributaria, puesto que para nada puede parecer lógico que un tercero que actúa como mandatario se vea avocado al pago de los tributos que origine la operación de importación de su mandante, cuando ni la realizó directamente, ni extrajo beneficio alguno de la misma. Esto, sin pretender demeritar o desconocer la responsabilidad que puede tener un agente de aduanas cuando su actuar acaece por fuera de lo establecido en el mandato o sin denunciar tal calidad de intermediario, o cuando su actuación es efectivamente descuidada y negligente o dolosa y con ella se perjudica el Estado, casos en los que pareciera tiene sentido una responsabilidad solidaria en el pago de los tributos aduaneros con el importador y las sanciones. La responsabilidad directa que se establece a las SIA por el pago de tributos aduaneros es una verdadera responsabilidad por hecho ajeno y desconoce, como ya se ha insinuado, principios rectores en materia tributaria como los de justicia y equidad consagrados en los artículos 95 numeral 9 y 363 de la Constitución Política de Colombia; y adicionalmente, el de reserva de ley, comúnmente llamado principio de legalidad en el entorno colombiano, establecido en el artículo 338 de la Carta Política. Como es obvio, el hecho que se imponga a un tercero una responsabilidad por unos tributos que otro debe pagar, no puede encajar en aquello de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro del concepto de justicia y equidad. Al decir de Juan José Lacoste: “no logramos imaginar nada más contrario a la equidad pregonada por este precepto constitucional que la pretensión de la autoridad aduanera en el sentido de que un mandatario simple y llanamente responda con su propio patrimonio por los tributos correspondientes a un tercero, su mandante, no obstante ser dicho tercero el responsable de la operación que genera el pago de dichos tributos y el beneficiario de la misma, por lo que se genera un evidente enriquecimiento injustificado en cabeza del
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importador quien ve satisfecha su obligación mediante el pago que efectúa su mandatario, quien de manera alguna es el propietario de la mercancía importada ni se benefició en absoluto con su importación, salvo en lo que respecta a la percepción de unos honorarios que se encuentran bien lejos del monto que se ve generalmente obligado a cancelar por los conceptos antes mencionados”ciii. Nótese, además, cómo la normativa tributaria colombiana es clara al señalar que los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo son los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial y que en este caso se le está confiriendo la calidad de responsable directo por los gravámenes de una operación de comercio exterior a quien actúa como declarante, sin considerar su papel de intermediario. En cuanto al artículo 338 Constitucional que fija la reserva de ley en materia de tributos, corresponde solo a ella la fijación de los sujetos pasivos y hechos generadores, por lo que resulta evidente que cuando es el Presidente quien, con fundamento en sus facultades, fija como sujeto pasivo a las SIA y establece como hecho generador el ejercicio de la intermediación aduanera, invade sin lugar a dudas las facultades del Congreso en un punto que específicamente la Constitución reserva a este último y prohíbe su delegación. Lo dicho hasta ahora se considera suficiente para concluir que esta norma debe desaparecer del ordenamiento jurídico colombiano por violar principios tutelares, a pesar de la defensa que sobre la misma ha hecho la Aduana en el sentido de establecer que por el hecho de permitir a unas entidades la intermediación aduanera, éstas deban responder a dicho privilegio, asumiendo, entre otras, la mencionada responsabilidad directa, lo cual, se insiste, resulta expresamente contra derecho. 15. La responsabilidad por hecho ajeno por el pago de tributos aduaneros. Se destaca ante todo que la responsabilidad por deuda ajena se predica básicamente en materia de los tributos ligados a las operaciones de comercio exterior, por lo que, sin lugar a dudas, deben seguirse los lineamientos propios de lo tributario para crear, consagrar o extender una obligación en esta materia, máxime cuando se trata de una responsabilidad por deuda (o hechos) de terceros. Me refiero, nuevamente, a la necesidad de actuar respetando el principio de reserva de ley y los límites que las constituciones políticas imponen al congreso o parlamento, dentro de los cuales están los principios de igualdad, justicia y equidad. A este momento puede saltar la discusión sobre la naturaleza impositiva de los denominados “gravámenes aduaneros”, para decir que éstos responden a otro tipo de exacción coactiva diferente de las tributarias y que emana del poder de imperio del Estado, por lo que el establecimiento de estos gravámenes no está regido por el principio de reserva de ley, ni por los límites constitucionales derivados del principio de solidaridad, con lo cual, por contera, los denominados “gravámenes aduaneros” están sólo supeditados al poder de iius imperium, pudiendo el Estado por consiguiente v. gr. obligar a un tercero al pago de los tributos aduaneros del importador. En efecto, mucho se ha discutido en la doctrina sobre la naturaleza jurídica de los derechos aduaneros. En Colombia, el profesor Aurelio Camacho Ruedaciii, uno de los colaboradores en la redacción del Modelo de Código Tributario para América Latina –
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MCTAL – indica cómo los impuestos aduaneros eran posiblemente el gravamen más antiguo y el de mayor importancia para muchos países mientras en éstos se desarrolló la tributación directa o los modernos impuestos al valor agregado. Empero, destaca que cuando estos impuestos tienen una finalidad diferente de la fiscal, dejan de ser impuestos para convertirse en otro tipo de exacción. Por su lado, en Argentina Juan Carlos Luquiciii, al estudiar el principio de uniformidad propio de los derechos aduaneros, recuerda que en la Constitución se reserva el término “uniformidad” para este tipo de derechos, notando que refiriéndose a la exportación e importación la Carta no usa los términos de “impuestos” o “contribución”, posiblemente debido a la función que esos gravámenes cumplen como medios o instrumentos de los que puede hacer uso el Estado con fines de política económica, a fin de que no se les confunda con los impuestos. Esta posición la refuerza aduciendo que la constitución argentina establece los principios de equidad y proporcionalidad para las demás contribuciones, no comprendiendo dentro de las mismas a los derechos de aduana, por lo que no cabe duda que se está ante una categoría muy especial. Cercano a este planteamiento del profesor Luqui, en España César Albiñanaciii recuerda cómo a los gravámenes aduaneros se les denominaba genéricamente “renta de aduanas”, señalando que la palabra “renta” tiene lejanas raíces en la hacienda pública española: renta de la sal, rentas estancadas, rentas de lotería, etc., situándose el nacimiento de esta locución en una época en la cual los recursos coactivos de la real hacienda se confundían con las fuentes de los ingresos constitutivos del después llamado “dominio fiscal del Estado”. Indica que el empleo de la voz “renta” también podía responder al reconocimiento implícito de que las exacciones incluidas en las rentas de aduanas tienen naturaleza diferente a la que es propia de los impuestos en sentido estricto. Así, el legislador español con anterioridad a la vigencia del Código Aduanero Comunitario, tal vez fuera conciente de esta diferente naturaleza de los gravámenes aduaneros (de carácter económico o de igualación) y prefería atribuirles dicha nominación de “rentas de aduanas” para distinguirlos de los que recaen sobre capacidades económicas y se proponen financiar los gastos públicos. El profesor Ricardo Basaldúaciii muestra cómo este tipo de gravamen tiene una naturaleza diferente al resto de los impuestos, recordando, incluso, que cuando estos son de carácter proteccionista tienen mayor éxito en la medida en que impiden las importaciones y arrojan, en consecuencia, un menor recaudo. Además, demuestra que criterios como los de proporcionalidad, no confiscatoriedad, capacidad económica y progresividad, propios de los tributos, no son predicables en la tributación aduanera. Así las cosas, es innegable que el tema de la naturaleza impositiva de los gravámenes aduaneros no ha sido del todo resuelto o, por lo menos, no existe uniformidad de criterios al respecto. No obstante lo anterior, la mayor parte de la doctrinaciii acepta su naturaleza tributaria y específicamente de impuestos. Esto, recordando que también la mayoría de las legislaciones los reconoce como tales*. Incluso, legislaciones como la alemana, de cuya escuela se nutre gran parte de la doctrina moderna, entre otras la italiana, española y latinoamericana, definen los impuestos como “prestaciones pecuniarias que no constituyen la contraprestación de una prestación especial, impuestas por un ente público para la obtención de ingresos a todos aquellos respecto de quienes se realice el supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de prestación. La obtención de ingresos puede ser un
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fin secundario. Los derechos aduaneros y los derechos compensatorios a la importación son impuestos a efectos de esta ley” (Ordenanza Tributaria Alemana, artículo 3º)ciii. Al margen de estos argumentos de carácter doctrinario y legislativo, se puede arribar a la misma conclusión que los derechos aduaneros son típicos tributos, partiendo de los elementos propios de lo que se considera un “tributo” en sentido estrictamente técnico, es decir, una prestación patrimonial generalmente de naturaleza pecuniaria, con carácter obligatorio y fuente legal, impuesta por un ente estatal o comunidad supranacional facultada, considerando para ello la capacidad contributiva o el deber de contribuir enmarcada en los principios de justicia y equidad, que constituye un vínculo de carácter personal para el obligado y con el fin de aportar a los propósitos de la función social del Estado. En efecto, es innegable que los tributos aduaneros en sentido técnico suponen una prestación patrimonial o exacción que como regla general se exige de quien realiza la importación (y excepcionalmente la exportación). Se trata, entonces, de una prestación patrimonial a cargo del importador. Esta prestación es de carácter obligatorio, a punto tal que la misma se tiene que pagar sin que exista ningún tipo de contraprestación y, de no pagarse, el Estado la puede exigir de manera coactiva y/o impedir que se realice la operación de comercio exterior. Es también indudable que los tributos aduaneros tienen su fuente en la ley que, como ya se ha visto, debe fijar los elementos esenciales de la obligación tributaria (hecho generador y sujetos) y como mínimo establecer las pautas para la fijación de los elementos de carácter cuantitativo (base gravable o magnitud y tipo o tarifa). El ejecutivo cumplirá también con este principio, en el sentido de que sus facultades se derivan o de la misma constitución política, que es ley de leyes, o de la delegación de facultades legislativas otorgadas por el congreso, cuando una constitución específicamente lo permite. Ambos aspectos de este principio de reserva de ley, esto es, la potestad del congreso y la facultad del ejecutivo, miran al reparto de competencias constitucionales en materia tributaria entre el legislador y el ejecutivo. Los derechos aduaneros son impuestos o por el Estado o por una Comunidad supranacional facultada para el efecto. En el caso de que se trate de un ente supranacional, como ocurre con la Comunidad Europea, dicho órgano cuenta con cierta potestad para establecer tributos propios dentro de su entorno, sin que evidentemente se pueda hablar de una competencia de carácter general. Dentro de estos tributos se encuentran los derechos de aduana que, junto con los gravámenes agrícolas, se ubican dentro del segundo rubro de los recursos comunitarios. La fiscalidad en materia aduanera deviene de las normas del derecho originario comunitario que regulan el establecimiento de un arancel aduanero común con sus tarifas como un recurso tributario propio de la comunidad dentro de los parámetros fijados por el derecho originario. Así, en materia de derechos aduaneros corresponde a la Comunidad su regulación, advirtiendo que la competencia normativa de la misma no es exclusiva ni termina con la normatividad interna, limitándose la regulación comunitaria a los aspectos que requieren uniformidad y a la fijación de tipos o tarifas. Posee también la Comunidad la titularidad de las facultades de gestión, aun cuando delegue en los Estados el ejercicio de las mismas, conservando un poder general de vigilancia sobre dichas actividades de gestiónciii.
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En cuanto a que los tributos aduaneros son manifestación de la capacidad contributiva o del deber de contribuir enmarcados en los principios de justicia y equidad, al margen del gran debate que puede suscitar esta disquisición respecto de todos los impuestos indirectos, y entre ellos los impuestos al consumo como el IVA o el derecho aduanero, debe decirse que, como ocurre con este tipo de tributos, esta manifestación de poder contribuir con las cargas se debe mirar no tanto al establecimiento mismo del impuesto, sino al hecho de buscar gravar en la práctica una manifestación expresa de esa capacidad económica. Así, si las manifestaciones de dicha capacidad son básicamente el ingreso, la riqueza y el consumo, aquí se verificará ante todo el consumo, como magnitud gravable con los impuestos a las importaciones. De ahí que usualmente los ordenamientos jurídicos graven con una mayor tarifa a aquellas importaciones de productos o mercancías no necesarias o suntuosas frente a las mercancías cuyo consumo es requerido por el común de la población. Por otro lado, ante la misma mercancía importada, como regla general, operará la misma tarifa, de forma tal que se verifica de alguna manera el principio de igualdad en la imposición. En lo que atañe a que el derecho o tributo aduanero supone un vínculo obligacional de carácter personal para quien debe pagarlo, al parecer este aspecto no requiere de mayor análisis. En derecho la obligación se define como un vínculo entre dos sujetos, el acreedor y el deudor, en virtud del cual éste debe realizar a favor de aquél ya sea el pago de una prestación o la realización positiva o negativa de una conducta. De manera general, las obligaciones tienen su fuente en la ley o en el acuerdo de voluntades. En materia tributaria la obligación sustancial es ex lege, tiene su fuente en la ley que la crea. Así, el sujeto pasivo responsable de la obligación tributaria aduanera debe cumplir frente al Estado con las diversas obligaciones que le son impuestas, entre las que se destacan la típicamente tributaria sustancial referida al pago de los derechos aduaneros, además de otras de carácter formal, como lo son la presentación de la declaración, las relativas a conservar los documentos que soportan la operación, las de atender las solicitudes de información, pruebas y requerimientos que la aduana o el servicio aduanero efectúan. Finalmente, en lo que atañe a que el tributo se pague con el fin de aportar a los propósitos de la función social del Estado, es claro que aun cuando la finalidad principal del derecho aduanero no es la de recaudo, no por ello se deja de recaudar y dicho recaudo ingresa a las arcas propias del erario público, para que el gobierno, con fundamento en el presupuesto aprobado por el congreso o parlamento, gaste en las cargas públicas. Al margen de esta situación, no debe desdeñarse el recaudo proveniente de los impuestos aduaneros, los cuales suponen un rubro importante para muchas economías del tercer mundo y que basan buena parte de sus rentas en las operaciones de comercio exterior. Además, otros países recurren a este tipo de impuestos sobre el comercio exterior para paliar sus crisis de recursos fiscales. Buen ejemplo de este último fenómeno se encuentra en Argentina, donde, por la urgente necesidad de financiar al Estado, se han implementado las denominadas “retenciones a las exportaciones de productos agropecuarios”, aprovechando las indudables ventajas comparativas del sector agrícola argentino y su devaluación salvaje acaecida al final de la década de los noventa, en el siglo anterior. Estas retenciones a las exportaciones han sido recientemente objeto de regulación para incrementar su montante, justificadas básicamente por la buena situación por la que atraviesa el sector agropecuario argentino.
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16. La responsabilidad en materia tributaria debe regirse por los parámetros tributarios. Suma de todo lo anterior, los impuestos aduaneros son tributos y la obligación tributaria aduanera que deviene de los mismos, al igual que las responsabilidades u obligaciones por deuda o hecho ajeno, tienen necesariamente que regirse bajo los parámetros de imposición de los tributos, especialmente por los principios de reserva de ley y de solidaridad con sus manifestaciones de justicia y equidad, una de cuyas primeras conclusiones para este estudio se puede expresar de manera sencilla diciendo que los tributos aduaneros, como regla general, solamente se pueden cobrar del importador o exportador, pues estos sujetos son los que han realizado la operación de comercio exterior y, por tanto, son los que tienen que sufragar el importe del tributo. Así como a nadie se le ocurriría que un sujeto determinado deba pagar el impuesto sobre la renta de su hermano o su vecino, o de un tercero que ha conocido en un supermercado, de la misma manera es imposible, desde la dogmática jurídica tributaria y con fundamento en los principios constitucionales del Estado moderno, pensar que un tercero deba pagar los impuestos que ocasiona la importación que otro sujeto ha realizado. Por esta razón, se mira de manera crítica la imposición por muchos sistemas jurídicos de una obligación de pago de deuda o hecho ajeno en materia aduanera, puesto que aun cuando se entiende se quiere preservar el patrimonio económico del Estado, se hace contrariando, como ya se ha dicho, las bases del mismo Estado, empezando por la confianza que todo ciudadano debe tener frente al Estado al cual está vinculado.
17. Las obligaciones aduaneras deben reconocer los límites y garantías constitucionales. Por otro lado, y ya en lo que toca a las obligaciones derivadas de la relación aduanera que, como se ha afirmado, provienen del ius imperium del Estado, conviene también tener de presente que el ius imperium no se basa en sí mismo o deviene su origen en un poder absoluto de un Estado o un monarca como otrora pudo ocurrir. Hoy, el ius imperium se basa en el ordenamiento constitucional de cada Estado, muchos de los cuales se fundamentan, como se ya se ha establecido, en los principios del Estado Social de Derecho, dentro del que el Estado se justifica en la medida en que cumpla con sus fines, entre éstos, con los propios de solidaridad, justicia, redistribución, etc. El Estado por el Estado, o el poder por el poder, ya no existe, o por lo menos no desde la óptica del derecho constitucional moderno. Si la cosa es así, las obligaciones aduaneras deben responder o tienen como límite los principios de justicia y equidad, de manera tal que todo lo que no se avenga a ellos, a más de resultar inconstitucional, conlleva a la consecuencia de la deslegitimación del Estado. Si es difícil en principio hacer cumplir con ciertos deberes que son propios para una persona como el de tributar, más difícil es pensar en que un tercero deba cumplir deberes de otro sin tener por qué o en contra de claros lineamientos de justicia. Por esto, se insiste, deben revisarse las legislaciones y adecuarse a la moderna realidad constitucional en cada caso, bajo el entendimiento de que la posibilidad de imponer a terceros responsabilidades que no les son propias, tiene que hacerse con fundamento exclusivo en el principio de reserva de ley y obedeciendo siempre los límites que tiene el
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poder legislativo en cuanto a cargas que se imponga a un ciudadano, máxime si estas cargas son de naturaleza tributaria, aún y así sea dentro del ámbito del derecho aduanero.
CONCLUSIONES
1. Las obligaciones aduaneras, como tales, no se escapan del concepto de obligación contenido en el derecho común. 2. Las obligaciones en materia aduanera, tanto las típicamente aduaneras como las de contenido tributario, pueden suponer extensión de responsabilidad a terceros. 3. La extensión de la responsabilidad debe derivar siempre de la ley. 4. En materia de tributos aduaneros varias legislaciones establecen “La responsabilidad por deuda ajena”, que más propiamente debería denominarse “responsabilidad por hecho imponible ajeno”, en la medida que la responsabilidad es una deuda, es decir, una obligación que la misma ley ha impuesto en cabeza de un obligado o deudor. 5. Analizadas las responsabilidades por hecho ajeno en diversas legislaciones y en la doctrina, se observa que no hay tratamiento uniforme del fenómeno. 6. Se debe diferenciar la responsabilidad por deuda ajena -o por hecho ajeno- de las responsabilidades que se adquieren cuando no se actúa conforme a derecho, lo cual entra en el campo del derecho sancionatorio y deviene de una típica actuación propia, aun cuando tenga su origen mediato en una obligación tributaria aduanera de un tercero. 7. En el establecimiento de responsabilidades a cargo de personas ajenas a la realización del hecho imponible debe siempre protegerse al tercero de buena fe exenta de culpa. 8. Si la obligación aduanera y particularmente la obligación tributaria aduanera tienen naturaleza de obligaciones de carácter personal, resulta altamente criticable el establecer que se pueda perseguir a la mercancía independientemente de manos de quien esté. El servicio aduanero, y en sí mismo el Estado, tiene que cumplir con sus fines y ello no necesariamente se logra sacrificando a un tercero de buena fe que adquiere dentro del mercado nacional una mercancía importada. 9. La responsabilidad por deuda ajena está particularmente ligada al pago de los tributos aduaneros. Así, su establecimiento debe observar o responder a los lineamientos propios del establecimiento de cualquier tributo y en especial, la reserva de ley y los límites a las facultades del congreso, impuestos por las constituciones modernas.
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10. Cualquier otra responsabilidad por deuda ajena o por hecho ajeno que se imponga en materia aduanera extratributaria, tiene que ser también por virtud de la ley, que es el único instrumento habilitado para crear este tipo de obligaciones de derecho público. Aquí también el poder de imperio del Estado debe respetar los fundamentos propios del mismo y preservar las garantías de justicia, equidad, igualdad, respeto a la propiedad privada, etc. BIBLIOGRAFÍA
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El Valor en Aduana y otras valoraciones fiscales Santiago Ibáñez Marsilla
A. Propósito. En el presente estudio nos ocuparemos de la trascendencia del valor en aduana para la determinación de la base imponible de dos figuras del sistema tributario: el IVA y los derechos antidumping. Examinaremos en profundidad, descendiendo a las cuestiones de detalle, cómo se establecen esas interconexiones en el ordenamiento comunitario europeo y, en particular, en el caso español. Haremos también referencia a la conexión entre el valor en aduana y el IVA en tres países iberoamericanos representativos: México, Argentina y Chile. Omitiremos referirnos a las relaciones entre el valor en aduana y la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en atención a que esta materia será objeto de otro estudio en el marco de este mismo Congreso. Por otra parte, ya tuvimos ocasión de examinar la materia en el trabajo "La trascendencia de la valoración aduanera en el Impuesto sobre Sociedades. Especial referencia al "transfer pricing"", publicado en la Revista Española de Derecho Financiero, nº 113, enero-marzo 2002, p. 47-98. Nos serviremos en nuestra discusión de la jurisprudencia del TJCE, de los Tribunales españoles (también alguna interesante Sentencia extranjera), de la doctrina administrativa y del criterio de los autores, tanto españoles como extranjeros. Al final del estudio se acompaña una nota bibliográfica. En lo sucesivo utilizaremos la expresión “CAC” para referirnos al Reglamento 2913/92 del Consejo, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario, y la expresión “RACAC” para referirnos al Reglamento 2454/93 de la Comisión, por el que se fijan disposiciones de aplicación del CAC.
B. El valor en aduana y el Impuesto sobre el Valor Añadido. 1. Cuestiones generales. La importación de mercancías es un hecho de la realidad al que no sólo el derecho aduanero concede relevancia. Por lo que ahora nos interesa, también en el marco de la imposición sobre el consumo, el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) grava la importación de mercancías (en el ordenamiento comunitario, como hecho imponible autónomo dentro del Impuesto). Constataremos que, a la hora de cuantificar este gravamen, diferentes ordenamientos coinciden en tomar como punto de partida el valor en aduana. Con todo, conviene realizar una observación previa, en relación con el carácter multifásico del IVA. Esta característica determina que el IVA sea mucho menos vulnerable a manipulaciones en la valoración de las importaciones que los derechos de aduanaciii, en la medida en que el impuesto satisfecho a la importación se deducirá del impuesto repercutido en el desarrollo de la actividad, minorando de esta forma el resultado de la correspondiente liquidación. Si el importador declara en la aduana un valor inferior, ciertamente soportará en ese momento un IVA a la importación menor, pero ese menor
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IVA soportado se traducirá en una menor deducción en el momento de practicar la liquidación periódica del impuesto. Sólo en aquellos casos en que los bienes importados se destinen a una actividad que no genere el derecho a la deducción del impuesto soportado no se producirá este efecto (p.e. realización de actividades exentas). Este factor diferencia al IVA de los derechos de aduana que, al ser monofásicos, tienen una fuerte dependencia de la valoración que se determine en la importación. A pesar de las diferencias que separan la modalidad del hecho imponible "importación" en el IVA, de los derechos de aduana, no es menos cierto que ambos comparten un buen número de características. Así, ambos son impuestos indirectos, de naturaleza real, objetivos y, lo que es más importante a los efectos de la cuestión que nos ocupa, participan de una misma noción del valor. En el caso de la UE aún debe añadirse que ambos están fuertemente sometidos a la disciplina comunitaria (el IVA es un impuesto profundamente armonizado, mientras que la regulación del derecho aduanero constituye una competencia exclusiva comunitaria). Por ello no debe extrañar que el propio TJCE declarase, en su sentencia Einberger II (de 28.02.1984, Asunto 294/82), que el IVA a la importación y los derechos de aduana presentan características esenciales comparables, en particular, en la medida en que cada uno de ellos constituye un elemento del precio de venta calculado de forma similar por los sucesivos operadores económicos. Es interesante destacar que, en España, orgánicamente la gestión del IVA a la importación está atribuida al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, circunstancia que ejerce una positiva influencia en la superación de las dificultades que la conexión entre las respectivas valoraciones plantea, facilitando las labores administrativas y asegurando que la valoración será practicada por funcionarios adecuadamente adiestrados para este fin, a la vez que constituye un importante nexo llamado a impedir el aislamiento y compartimentación respecto al resto de la Administración tributaria. 2. Las relaciones entre el valor en aduana y el IVA a la importación en México, Argentina y Chile. En la tabla que sigue ofrecemos, en forma de esquema, cómo se concreta la relación entre el valor en aduana y la base imponible del IVA a la importación en tres países representativos de Iberoamérica: México, Argentina y Chile.
BASE IMPONIBLE DEL IVA A LA IMPORTACIÓN MÉXICO ARGENTINA CHILE Regla general
Valor en aduana + cuota del impuesto general de importación + cuota de los demás impuestos que se exijan con ocasión de la importación (entre las cuales se incluyen, en particular, las cuotas compensatorias)
“Precio normal definido para la aplicación de los derechos de importación”, es decir, valor en aduana + cuota de todos los tributos a la importación, o con motivo de ella (excluidos los gravámenes de la Ley de Impuestos Internos).
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Valor en aduana o, en su defecto, el valor CIF de las mercancías + cuota de los gravámenes aduaneros que se causen en la misma importación + Otros ajustes (1)
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Reglas particulares
Fuentes normativas
En el caso de bienes exportados temporalmente y retornados al país con incremento de valor: la base imponible se obtiene sumando a ese incremento de valor las adiciones señaladas arriba. Para determinar el incremento de valor se considerará el valor de las materias primas o mercancías de procedencia extranjera incorporadas en el producto, de conformidad con la legislación aduanera Artículo 27 del texto vigente de la Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1978, con la ultima reforma publicada en el DOF 1807-2006. Artículos 52 y 54 RIVA-México.
Se establece una regla particular para la importación de vehículos
Artículo 25 del texto vigente del Decreto 280/97, por el que se aprueba el texto ordenado de la LIVA. Artículo 64 RIVA-Argentina
Artículo 16 del Decreto Ley nº 825, ley sobre impuesto a las ventas y servicios, Reemplazado por el Decreto Ley Nº 1.606, publicado en el Diario Oficial de 3 de Diciembre de 1976, conservando su mismo número y actualizado hasta el 28 de abril de 2006. Artículo 31-32 RIVAChile
(1) CHILE. Otros ajustes: por remisión del artículo 32 RIVA-Chile, la base imponible debe incrementarse “cuando fuere procedente” con los rubros enumerados en el artículo 15º LIVA (entendemos que el incremento se practicará siempre que la base imponible no comprenda ya estos conceptos). Los aludidos rubros son los siguientes: “1º.- El monto de los reajustes, intereses y gastos de financiamiento de la operación a plazo, incluyendo los intereses moratorios, que se hubieren hecho exigibles o percibidos anticipadamente en el período tributario. En todo caso deberá excluirse el monto de los reajustes de valores que ya pagaron el impuesto de este Título, en la parte que corresponda a la variación de la unidad de fomento determinada por el período respectivo de la operación a plazo; 2º.- El valor de los envases y de los depósitos constituidos por los compradores para garantizar su devolución. El Servicio de Impuestos Internos, sin embargo, podrá autorizar en casos calificados la exclusión de tales depósitos del valor de venta e impuesto, y 3º.- El monto de los impuestos, salvo el de este Título. Los rubros señalados en los números precedentes se entenderán comprendidos en el valor de la venta o del servicio prestado aun cuando se facturen o contabilicen en forma separada, y se presumirá que están afectos al impuesto de este Título, salvo que se demuestre fehacientemente, a juicio exclusivo del Servicio de Impuestos Internos, que dichos rubros corresponden o acceden a operaciones exentas o no gravadas con este tributo. No formarán parte de la base imponible el impuesto de este Título, los de los Párrafos 1º, 3º y 4º del Título III, el establecido en el Decreto Ley Nº 826, de 1974, sobre impuesto a los Alcoholes y Bebidas Alcohólicas, y aquellos que se fijen en virtud de la facultad contenida en el artículo 48, sobre impuestos específicos a los combustibles, que graven la misma operación”.
El esquema anterior nos revela claras similitudes entre los tres países, puesto que la base imponible del IVA a la importación se determina en todos ellos tomando como punto de partida el valor en aduana de las mercancías (con la única peculiaridad que presenta el caso chileno, que contempla el valor CIF de las mercancías en defecto de su valor en aduana). Sobre esta magnitud los tres ordenamientos imponen adicionar el importe de la cuota de diversos tributos, si bien en la concreción de cuáles sean esos tributos ya
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encontramos las primeras diferencias. Los tributos a adicionar en cada caso son los siguientes: - En el caso de México, los tributos que se exijan con ocasión de la importación, entre los cuales expresamente se señala que se incluyen las cuotas compensatorias. - En el caso de Argentina, los tributos a la importación, o con motivo de ella (excluidos los gravámenes de la Ley de Impuestos Internos). - En el caso de Chile, la cuota de los gravámenes aduaneros que se causen en la misma importación. Si comparamos las fórmulas utilizadas por los tres países observamos que la adoptada por el ordenamiento mexicano es la más amplia, pues incluye cualquier tributo que se exija con ocasión de la importación, con lo cual deben entenderse comprendidos tanto los de carácter aduanero como los no aduaneros. Argentina utiliza una fórmula análoga, si bien la restringe a renglón seguido al excluir los gravámenes “de la Ley de Impuestos Internos”. Chile, por su parte, únicamente ordena adicionar los tributos aduaneros que se causen en la misma importación. Finalmente, el ordenamiento chileno presenta una nueva peculiaridad, en tanto que ordena adicionar, en la media en que la base imponible no los comprenda: 1) El monto de los reajustes, intereses y gastos de financiamiento de la operación a plazo, incluyendo los intereses moratorios, que se hubieren hecho exigibles o percibidos anticipadamente en el período tributario; 2) El valor de los envases y de los depósitos constituidos por los compradores para garantizar su devoluciónciii. Puestas en conexión estas adiciones con la normativa reguladora del valor en aduana podemos constatar que la segunda de ellas debiera resultar irrelevante, puesto que el valor en aduana debe comprender el valor de los envases y embalajes. En cambio, la primera de las adiciones (la relativa a los gastos financieros) sí puede alcanzar relevancia por cuanto que el valor en aduana no comprende los intereses siempre que estos: (a) se distingan del precio realmente pagado o por pagar de las mercancías, (b) se disponga de un acuerdo de financiación que se haya concertado por escrito, estando el comprador en condiciones de demostrar que tales mercancías se venden realmente al precio declarado como precio realmente pagado o por pagar y (c) que el tipo de interés reclamado no exceda del nivel aplicado a este tipo de transacciones en el país y en el momento en que se haya facilitado la financiación (véase la Decisión sobre el trato de los intereses en el valor en aduana de las mercancías importadas del Comité de Valoración del GATT, actualmente OMC). Puesto que en el valor en aduana pueden no estar incluidos los pagos por acuerdos de financiación en estas circunstancias, el artículo 15 de la LIVA-Chile tendría por efecto añadirlos a la base imponible del IVA en tales casos. Al hilo del examen que sigue de las relaciones entre el valor en aduana y el IVA a la importación comunitario formularemos alguna observación adicional respecto de esas relaciones en los tres países iberoamericanos que hemos tomado como referentes.
3. Las relaciones entre el valor en aduana y el IVA a la importación en el ordenamiento europeo: el caso español. 3.1. La remisión al valor en aduana del artículo 83 LIVA.
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Tal y como hemos apuntado, el IVA es un impuesto armonizado en la UE. A este fin, las Instituciones comunitarias han dictado diversas Directivas en esta materia, el contenido de las cuales debe ser transpuesto por los Estados miembros a sus respectivos ordenamientos internos. Para la cuestión que ahora nos ocupa, la base imponible a las importaciones, los preceptos relevantes son los artículos 85 a 89 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO L 347, de 11.12.2006, en lo sucesivo “Sexta Directiva del IVA”), que establecen la disciplina comunitaria al respecto. Reproducimos a continuación el texto de los preceptos citados de la Directiva 2006/112/CE: Artículo 85. En las importaciones de bienes, la base imponible estará constituida por el valor que las disposiciones comunitarias vigentes definan como valor en aduana. Artículo 86. 1. Deben incluirse en la base imponible, en la medida en que no estén ya incluidos, los siguientes elementos: a) los impuestos, derechos, exacciones y demás gravámenes que se devenguen fuera del Estado miembro de importación, así como los que se devenguen con motivo de la importación, excepto el IVA que haya de percibirse; b) los gastos accesorios, tales como las comisiones y los gastos de embalaje, transporte y seguro que se produzcan hasta el primer lugar de destino de los bienes en el territorio del Estado miembro de importación, así como aquéllos que se deriven del transporte hacia otro lugar de destino situado dentro de la Comunidad, siempre que este último lugar se conozca en el momento en que se produce el devengo del impuesto. 2. A efectos de la letra b) del apartado 1, se considerará «primer lugar de destino» el que figure en la carta de porte o en cualquier otro documento que ampare la entrada de los bienes en el Estado miembro de importación. De no existir esta indicación, se considerará que el primer lugar de destino es aquel en que se produce la primera desagregación de la carga en el Estado miembro de importación. Artículo 87. No quedarán comprendidos en la base imponible los siguientes elementos: a) las disminuciones de precio a título de descuento por pago anticipado; b) las rebajas y descuentos de precio concedidos al adquiriente con efecto en el mismo momento en que se realice la importación. Artículo 88. En los bienes que sean exportados temporalmente fuera de la Comunidad y reimportados con posterioridad, después de haber sido objeto fuera de la Comunidad de reparación, transformación, adaptación o ejecución de obra, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que el tratamiento fiscal por el IVA correspondiente al bien obtenido sea el mismo que el que se habría aplicado al bien de que se trate si tales operaciones hubieran tenido lugar en su territorio. Artículo 89. Los Estados miembros, que, a 1 de enero de 1993, no hiciesen uso de la facultad de aplicar un tipo reducido en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 podrán establecer que, en la importación de objetos de arte, de colección o antigüedades definidos en los puntos 2), 3) y 4) del apartado 1 del artículo 311, la base imponible sea igual a una fracción del importe fijado con arreglo a los artículos 85, 86 y 87. La fracción contemplada en el párrafo primero se fijará de forma que el IVA adeudado en la importación sea por lo menos igual al 5 % del importe fijado con arreglo a los artículos 85, 86 y 87.
Dando cumplimiento a esta norma armonizadora, el legislador español ordena las reglas por las que se rige la determinación de la base imponible del IVA en las importaciones en el artículo 83 de la Ley del IVAciii (en lo sucesivo, LIVA), que dispone: "Artículo 83. Uno. Regla general. En las importaciones de bienes, la base imponible resultará de adicionar al valor en aduana los conceptos siguientes en cuanto no estén comprendidos en el mismo:
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a) Los impuestos, derechos, exacciones y demás gravámenes que se devenguen fuera del territorio de aplicación del impuesto, así como los que se devenguen con motivo de la importación, con excepción del Impuesto sobre el Valor Añadido. b) Los gastos accesorios, como las comisiones y los gastos de embalaje, transporte y seguro que se produzcan hasta el primer lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidad. Se entenderá por "primer lugar" de destino el que figure en la carta de porte o en cualquier otro documento que ampare la entrada de los bienes en el interior de la Comunidad. De no existir esta indicación, se considerará que el primer lugar de destino es aquel en que se produzca la primera desagregación de los bienes en el interior de la Comunidad."ciii
Debe asimismo destacarse que el apartado Cuatro de este mismo artículo 83 LIVA ordena que "cuando los elementos determinantes de la base imponible se hubiesen fijado en moneda o divisa distintas de las españolas, el tipo de cambio se determinará de acuerdo con las disposiciones comunitarias en vigor para calcular el valor en aduana." Constatamos, pues, que la base imponible del IVA en las importaciones se determina por remisión a las normas aduaneras de valoración, agregando sobre el valor resultante una serie de elementos en la medida en que no se encuentren comprendidos ya en aquélciii. Nuestro objetivo es ahora realizar un análisis de las cuestiones que se suscitan al hilo de la conexión que este precepto establece entre las normas de valoración en aduana y las que regulan la determinación de la base imponible en el IVA. Descendiendo sin más demora al anunciado análisis, comenzaremos por destacar que la definición de la base imponible del IVA por remisión al valor en aduana plantea un problema preliminar consistente en determinar si lo que la norma impone es respetar el valor en aduana fijado a los efectos aduaneros o si, por el contrario, lo que impone es seguir, en la fijación de la base imponible del IVA a la importación, las normas aduaneras sobre determinación del valor. La cuestión tiene su trascendencia porque el plazo para comprobar el valor en aduana es de tres años (caducidad, artículo 221.3 CAC), en tanto que el plazo para regularizar el IVA es de cuatro años (prescripción, artículo 66 Ley 58/2003, General Tributaria, LGT). Puede ocurrir, por tanto, que la actividad comprobadora de la Administración relativa al IVA a la importación se produzca en un momento en el cual la Administración no puede ya revisar la liquidación practicada por los derechos de aduana. Nos encontramos entonces con que el artículo 83 LIVA ordena que "en las importaciones de bienes, la base imponible resultará de adicionar al valor de aduana los conceptos siguientes en cuanto no estén comprendidos en el mismo"ciii. ¿Qué "valor en aduana", el que haya servido para la liquidación de los impuestos aduaneros, o el que resulte de la definición del valor que se realiza en normas aduaneras, aunque por las razones que fueren no coincida con el que en su día se determinó a efectos aduaneros? O, expresado de otro modo, en el marco del IVA, ¿se encuentra la Administración vinculada al valor en aduana que se determinó a efectos aduaneros? Como vemos, la redacción del precepto es desafortunada en tanto que no responde a esta importante duda. Pensamos que no es esta la interpretación que debe prevalecer, a pesar de lo que pudiera parecer a resultas de la mejorable redacción del precepto. Y ello porque, como hemos adelantado, el artículo 83 LIVA trae causa de la Sexta Directivaciii, cuyo artículo 85 entendemos que es más claro a este respecto, cuando dispone que, “en las importaciones de bienes, la base imponible estará constituida por el valor que las disposiciones comunitarias vigentes definan como Valor en Aduana”ciii. Así pues, la base imponible del
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IVA a la importación no se vincula al concreto valor que se haya determinado como valor en aduana, sino que a lo que se vincula es a la definición de valor en aduana que se realiza en esas normas. Por tanto, la Administración podrá comprobar el valor que haya sido tomado como "valor en aduana" cuando efectúe la comprobación del IVA a la importación, sin que la preclusión de la posibilidad de revisar la liquidación de los impuestos aduaneros que haya podido producirse conforme a la legislación aduanera suponga una limitación indirecta a esta potestadciii. En cambio, cuando el artículo 83 ordena, como veremos, adicionar a este valor los impuestos devengados con motivo de la importación, sí que se está refiriendo, entendemos, al impuesto efectivamente satisfechociii. Por tanto, si se produjese una revisión del valor en aduana, en el marco de una actividad comprobadora relativa al IVA, en un momento en que hubiera caducado ya la posibilidad de alterar la liquidación de los derechos de aduana, la cantidad a adicionar por este concepto para llegar a la base imponible del IVA a la importación (impuestos devengados con motivo de la importación) sería la cuota realmente abonada, y no la que debiera haberse liquidado atendido el nuevo valor en aduana que se determineciii. El motivo que nos conduce a este posicionamiento es que el artículo 83 LIVA, al igual que el artículo 86.1.a) de la Sexta Directiva, habla de "los impuestos (...) que se devenguen", y no de los que se hubieran debido devengar. Atendidas las ideas anteriores, podemos asimismo observar que, ante la eventualidad de una revisión del valor en aduana, se derivarían dos efectos de la misma para la determinación de la base imponible del IVA a la importaciónciii, a saber: - El propio valor en aduana, como punto de partida de la base imponible del IVA a la importación. - En la medida en que el valor en aduana condiciona la cuota exigible en concepto de derechos de aduana, ese nuevo importe de la cuota también es un componente de la base imponible del IVA a la importación. Consideramos interesante hacer un inciso en este punto para referirnos al tratamiento de esta misma cuestión en el caso de los tres países iberoamericanos a que nos hemos referido antes (México, Argentina y Chile). En el caso de México, la literalidad de la norma no permite aventurar una respuesta segura, pero parece más proclive a dar relevancia al valor en aduana que se haya utilizado efectivamente al liquidar los derechos de aduana y, asimismo, a computar la cuota del impuesto aduanero efectivamente satisfecha cuando el artículo 27 de su LIVA dice “se considerará el valor que se utilice para los fines del impuesto general de importación, adicionado con el monto de este último gravamen y de los demás que se tengan que pagar con motivo de la importación”. En el caso de Argentina, en cambio, la dicción literal del artículo 25 de su LIVA (al igual que el artículo 64 de su RIVA) obliga a atenerse al valor que corresponda conforme a lo dispuesto en la norma de valoración aduanera, no quedando la Administración supeditada, por tanto, al que se haya determinado efectivamente, y parece que lo mismo puede decirse respecto de las cuotas de los tributos que deben adicionarse para integrar la base imponible del IVA a la importación, es decir, la Administración parece que no queda vinculada a las cuotas que efectivamente se liquidaron, sino a las que correspondan por aplicación de la norma (“la alícuota se aplicará sobre el precio normal definido para la aplicación de los derechos de importación al que se agregarán todos los tributos a la importación, o con motivo de ella”). En el caso de Chile la literalidad de su LIVA no permite una conclusión segura respecto a si debe atenderse al valor en aduana que se fijó a efectos aduaneros o si la
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Administración, en el marco de la comprobación del IVA a la importación, puede desligarse de ese valor para determinar el que hubiera debido establecerse conforme a la normativa de valoración aduanera. El artículo 16 de su LIVA dice “el valor aduanero de los bienes que se internen o, en su defecto, el valor CIF de los mismos bienes” (¿qué valor aduanero, el que se aplicó en su día o el que se determine posteriormente como correcto, aunque a efectos aduaneros pueda resultar ya irrelevante esta determinación?). El artículo 31 de su RIVA, en cambio, nos facilita un elemento importante que nos lleva a concluir que el valor en aduana a utilizar es el que en su día se determinó a efectos aduaneros, pues se dispone que “El Servicio de Aduanas deberá indicar en los documentos de importación la suma del valor aduanero y los gravámenes aduaneros correspondientes que servirán para determinar la base imponible”. Por lo que hace a las cuotas de los tributos a adicionar, serán las efectivamente exigidas pues, además del argumento anterior, la expresión del artículo 16 LIVA parece señalar en el mismo sentido (“En todo caso, formarán parte de la base imponible los gravámenes aduaneros que se causen en la misma importación”). Volvemos la vista sobre el IVA comunitario y pasamos ya al análisis de los elementos que dan lugar a un ajuste que ha de permitir el tránsito del valor en aduana a la base imponible del IVA a la importación. Comencemos por observar que, en aquellos supuestos (ciertamente extraños) en los que el valor en aduana sea cero, la base imponible del IVA a la importación vendrá dada por el importe de las adiciones que se contemplan en el artículo 83.Uno LIVA (en este sentido, la Resolución no vinculante de la DGT de 21 de diciembre de 1995). El primero de los ajustes es comprensivo de todos los "impuestos derechos, exacciones y demás gravámenes" que se devenguen fuera del territorio de aplicación del impuesto, así como los que lo hagan con motivo de la importación. Entre los que pueden devengarse fuera del territorio de importación se encuentran los gravámenes (utilizaremos esta denominación genérica, en la que deben entenderse englobadas todas las demás) a la exportación del país exportador, cada día en mayor desuso por constituir una penalización a las exportaciones que actúa en detrimento de su competitividad en el exterior. Por el contrario, no cabe atribuir esta naturaleza a las cuotas para la importación, exigidas en aplicación de la política comercial comunitaria, ni siquiera cuando las mismas se distribuyan por el país de exportación mediante la concesión de cuotas a la exportación. Entre los gravámenes que pueden devengarse con motivo de la importación podemos citar, además de los derechos de aduana a la importación, los tributos de la política agrícola (derechos adicionales y “elemento agrícola”), los derechos antidumping y antisubvención, las distintas tasas que puedan devengarseciii (como por ejemplo, tasas sanitarias, o por expedición de documentos, o por servicios portuarios) y los impuestos especialesciii. Respecto del Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, es interesante destacar que el artículo 78.Dos.4 LIVA excluye de forma expresa su importe de la base imponible en las operaciones interiores, previsión que (quizá por descuido) no se reitera en el artículo 83.Uno.a) LIVA respecto de la base imponible del IVA en las importaciones. El segundo de los conceptos de ajuste mencionado en el artículo 83 LIVA es el relativo a los gastos accesorios que se produzcan hasta el primer lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidadciii, entendiéndose por tal el que figure en la carta de porte o en cualquier otro documento que ampare la entrada de los bienes en el interior de la Comunidad o, de no existir esta indicación, aquél en que se produzca la primera desagregación de los bienes en el interior de la Comunidadciii. El primer lugar de destino se
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identifica con el lugar en que las mercancías son descargadas en primer lugar y no, por tanto, con el lugar que las mercancías tienen como "primer destino" (p.e., las instalaciones del importador)ciii. El artículo 83 LIVA incorpora una relación ejemplificativa de cuáles son esos "gastos accesorios", lo que obviamente no excluye que puedan existir otros, en la cual figuran las comisiones y los gastos de embalaje, transporte y seguro. La adición se practicará en cuanto estos elementos no estén ya incluidos en el valor en aduana. En caso de que sí lo estén, la justificación de la inclusión se realizará mediante copia de la declaración de importación en la que se acredite la mismaciii. De otra parte es irrelevante, a los efectos de decidir su inclusión en la base imponible del IVA a la importación, que los gastos accesorios que den lugar a la adición hubiesen constituido, de analizarse como hecho imponible autónomo, una prestación de servicios exenta (así lo entendió al menos la DGT en su Resolución vinculante de 7 de abril de 1986). La integración de los gastos accesorios hasta el primer lugar de destino plantea un problema temporal. El devengo del IVA a la importación se define por remisión a las normas aduaneras (artículo 77.1 LIVA)ciii y en ellas se establece que el devengo de los derechos de aduana a la importación se produce en el momento en que se admita la declaración de que se trate (artículo 201.2 CAC)ciii. Como puede fácilmente colegirse, en la base imponible del IVA a la importación deben incluirse gastos en los que todavía no se ha incurrido en el momento en que se devenga el impuesto, pues en el momento de admitirse la declaración (devengo) no habrá necesariamente finalizado la prestación de servicios que ha de concluir con la descarga en el primer lugar de destino (gastos accesorios)ciii. Esta circunstancia representará una dificultad técnica en la aplicación del impuesto, pero la mera existencia de la misma entendemos que no supone forzar las categorías jurídicotributarias implicadasciii. En cualquier caso, el artículo 167.Dos LIVA ordena que "en las importaciones de bienes el impuesto se liquidará en la forma prevista por la legislación aduanera para los derechos arancelarios", lo que ofrece cobertura para diferir la determinación de la base imponible más allá del momento en que se presente la declaración cuando las circunstancias lo requieran (artículo 13 del Código de Valoración de la OMC y 256 RACAC). Por otra parte, la remisión efectuada por el artículo 83.Tres a las normas sobre modificación de la base imponible contenidas en el artículo 80 permitirá que ésta se practique cuando el importe de la contraprestación no resulte conocido en el momento del devengo del impuesto (artículo 80.Seis LIVA). Es interesante destacar que la consideración como gastos accesorios de las prestaciones de servicios se realiza atendiendo, no sólo a la naturaleza de las mismas, sino al momento en que tienen lugar. De esta forma, se incluirán en la base imponible del IVA a la importación los servicios que materialmente se presten hasta la descarga en el primer lugar de destino de las mercancías, pero no los que se presten con posterioridadciii. Esto implica que un mismo servicio puede incluirse o no dependiendo del momento en que se preste, en relación con esa descarga, que por tanto fija un antes y un después. Las repercusiones son importantes, puesto que las consecuencias que se derivan de la inclusión en el IVA a la importación son distintas de las que se derivan de la consideración de las prestaciones de servicios como hechos imponibles autónomos (diferencias que afectan a la persona que se considera sujeto pasivo, que pueden afectar al tipo de gravamen, o que en el caso de las tasas, supondrán su sujeción al IVA o no, pues lo estarán si forman parte del IVA a la importación, pero no en caso contrario, etc.). La
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correcta aplicación de este criterio presupone que el prestador del servicio deberá conocer en cada caso si éste se prestará antes o después de la descarga en el primer lugar de destino en el interior de la Comunidad (si se presta después, debe repercutir y liquidar el IVA; si se presta antes no debe hacer ni lo uno ni lo otro). Como puede comprobarse, se trata de una regla que, por depender de una circunstancia de hecho a determinar para cada operación, somete a una situación de inseguridad jurídica a los sujetos afectados. Por razones prácticas, se ha sostenido también la sujeción como hecho imponible autónomo de ciertas prestaciones de servicios cuando no se disponga de un criterio de reparto de su importe lo suficientemente claro como para permitir su imputación a las importaciones a que se refieranciii. A su vez, y con carácter general, las prestaciones de servicios cuyo importe se integre en el valor en aduana quedarán exentas del impuesto como hechos imponibles autónomos, al igual que aquellas prestaciones de servicios que, no formando parte del valor en aduana, no obstante sí integren la base imponible del IVA a la importación. A este objetivo responde el artículo 64 LIVA, cuyas disposiciones se ven completadas por lo previsto en el artículo 19 RIVA, que se ocupa de declarar de forma expresa la exención de las prestaciones de servicios cuya contraprestación esté incluida en la base imponible de las importaciones, lo que, como es evidente, viene a impedir que las mismas puedan soportar una doble imposición. La exención es de carácter pleno (no impide la deducción del IVA soportado) y nótese que afecta al prestador del servicio, en tanto que el sujeto pasivo del IVA a la importación será el importador, quien deberá incrementar el valor en aduana en el importe de estos servicios. La sujeción como importación y la correlativa exención como prestaciones de servicios tiene otro importante efecto, y es que el tipo de gravamen a que se verán sometidas será el que corresponda a los bienes importados y no el que se les aplicaría como prestaciones de serviciosciii. Por lo que hace al examen específico de las adiciones expresamente mencionadas por el precepto, aclararemos en primer lugar que las comisiones a que se refiere el artículo 83 en su apartado Uno. b), entendemos que son las comisiones accesorias que se puedan producir desde la entrada de las mercancías en el territorio comunitario hasta el primer lugar de destino en dicho territorio, y no las comisiones de compra, que hemos visto que no se integran en el valor en aduana (y que, por tanto, no lo harán tampoco en la base imponible del IVA a la importación). Así lo entendió también el TEAC en su resolución de 6 de octubre de 1994ciii. No obstante, el TEAC ha rechazado posteriormente esta solución en la resolución de 10 de febrero de 2000 (JT 2000\894). En relación a gastos de embalaje, y puesto que los mismos forman parte del valor en aduana, la adición a que se refiere el artículo 83 LIVA debe entenderse hecha a los gastos de embalaje en que pudiera incurrirse con posterioridad a la importación pero antes de la llegada al primer lugar de destino en el interior de la Comunidad (re-envasado o reembalado). Análogamente, los gastos de transporte y seguro que habrá que adicionar serán los no incluidos en el valor en aduana. Puesto que, con carácter general, éste comprende los gastos habidos hasta el punto de entrada en la Comunidad, los gastos a añadir serán los que correspondan al trayecto en el interior de la misma hasta el primer lugar de destino de las mercancías (en relación a los gastos de seguro, explicita esta misma idea la Res. DGT de 2 de diciembre de 1986, BOE 22.12.1986, RA 1986\3817). Si el transporte se realiza utilizando medios propios del importador, se producirá una situación peculiar, pues el coste del transporte hasta el lugar de introducción se incluirá en el valor
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en aduana (la norma de valoración aduanera ordena añadirlo en todo caso), pero el coste del transporte posterior hasta el primer lugar de destino no dará lugar a una adición para llegar a la base imponible del IVA a la importaciónciii. Esta diferencia responde al carácter multifásico del IVA frente al carácter monofásico de los derechos de aduana puesto que, aunque el IVA a la importación no grave este coste, es evidente que el mismo se incluirá por el sujeto pasivo como un valor añadido sobre el cual repercutirá el impuesto en una fase posterior. Finalmente debemos poner de manifiesto una falta de coordinación de la norma española con la Directiva comunitaria que ya ha sido puesta de relieve en la respuesta a dos consultas de la DGT (de 01.12.2003 y de 07.07.2005, esta última vinculante). En estas respuestas se observa que la Directiva comunitaria exige que se incluyan en la base imponible del IVA a la importación los gastos accesorios incurridos hasta el primer lugar de destino, añadiendo a continuación “así como aquéllos –gastos- que se deriven del transporte hacia otro lugar de destino situado dentro de la Comunidad, siempre que este último lugar se conozca en el momento en que se produce el devengo del impuesto” [artículo 86.1.(b) Sexta Directiva]. A pesar que esta precisión no se incorpora en el artículo 83 LIVA, la DGT la ha entendido aplicable, ordenando en consecuencia que se incluya en la base imponible del IVA a la importación los gastos de transporte en el interior de la Comunidad hasta el lugar de destino dentro de ella que ya fuera conocido en el momento del devengo.
3.2. Algunas cuestiones en relación a otros gastos accesorios. La enumeración contenida en el artículo 83.Uno.b) LIVA de los gastos accesorios por los que debe practicarse una adición para determinar la base imponible del IVA a la importación es meramente ilustrativa, lo que nos obliga a realizar un análisis de otros elementos relacionados con la importación de las mercancías (fundamentalmente, prestaciones de servicios) respecto a los cuales pueden plantearse cuestiones específicas que hacen aconsejable una atención separada. Ofrecemos a continuación una referencia a las que estimamos más importantes: A) Entre los elementos que, no integrándose en el valor en aduana, darán lugar a la práctica de una adición para llegar a la base imponible del IVA a la importación podemos citar, en primer lugar, a los costes de almacenamiento y demora en el puerto de arribadaciii, o los gastos de descarga en él (véase al respecto de los gastos de descarga la Res. TEAC de 20 de septiembre de 2000, JT 2000\1865), dado que indudablemente participan de la naturaleza de gastos accesorios incurridos antes de la llegada al primer lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidad. B) Comisiones de compra. El importe de las comisiones de compra no forma parte del valor en aduana. Ello no obstante, se gravarán en el IVA como hecho autónomo en su condición de prestaciones de servicios en la medida en que la operación respeto de la cual se producen (la importación) se realiza en el territorio de aplicación del Impuestociii. C) Cánones. El artículo 70.1.5º.B.a) LIVA dispone que las prestaciones de servicios que enumera (cesiones y concesiones de derechos de autor, patentes, licencias, marcas de fábrica o comerciales y los demás derechos de propiedad intelectual o industrial) se
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entenderán realizadas en el territorio de aplicación del impuesto cuando el destinatario sea un empresario o profesional y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, mientras que el artículo 4 LIVA declara sujetas al IVA las "prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto". Por el juego de estos preceptos resultará un tratamiento diferente de los cánones y derechos de licencia dependiendo de si el destinatario es un empresario o profesional o no lo es. En el segundo caso, la no inclusión del canon en la determinación del valor en aduana provocará que el canon abonado a un no residente tampoco quede sujeto en el IVA (ni como importación ni como prestación de servicios). En cambio, cuando el adquirente sí ostente la condición de empresario o profesional, el canon que no quede comprendido en el valor en aduana podrá quedar sujeto como prestación de servicios en los términos en que ha quedado expuesto. D) Aportaciones del comprador, gratuitas o por precio reducido, de servicios de ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, planos y croquis utilizados en la producción o venta de las mercancías importadas, y realizadas en el territorio de la Comunidad. Este tipo de aportaciones no forman parte del valor en aduana, conforme a lo dispuesto en el Artículo 8.1.(b).(iv) del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del GATT 1994 (“Código de Valoración”). Ahora bien, desde la perspectiva del IVA nos encontramos con una operación asimilada a una prestación de servicios por aplicación del artículo 12.3 LIVA (ya que el concepto de aportación exige que se realice de forma gratuita o por precio reducido)ciii. En estas condiciones, acudimos al artículo 70.Uno.5º.A.b) LIVA, que nos determina que no se entienden prestados en el territorio de aplicación del Impuesto los servicios del listado del artículo 70.Uno.5º.B LIVA cuyo destinatario sea empresario o profesional establecido fuera de la Comunidad. Por tanto, en la medida en que las aludidas aportaciones quepa encuadrarlas en el listado de servicios que se contiene en el artículo 70.Uno.5º.B LIVAciii, estaremos ante prestaciones de servicios que se considerarán no realizadas en el territorio de aplicación del impuesto y, en consecuencia, no sujetas. E) Gastos de construcción, armado, montaje, entretenimiento o asistencia técnica realizados después de la importación en relación con mercancías importadas. Como regla general, estos gastos no forman parte del valor en aduana [véase el apartado "a)" del punto 3 de la Nota Interpretativa al artículo 1 del Código de Valoración]ciii y, a su vez, tampoco se comprenden entre los elementos que se añaden al valor en aduana para llegar a la base imponible del IVA a la importación. Ello no obstante, por realizarse en el territorio de aplicación del impuesto, estas actividades seguirán el régimen que les corresponda, atendida su naturaleza de prestaciones de servicios, por más que la realización de las mismas puede requerir la adquisición de otros bienes en el territorio de importación. Ahora bien, el artículo 68. Dos. 2º LIVA ordena que se entiendan realizadas en el territorio de aplicación del impuesto las entregas de bienes que hayan de ser objeto de instalación o montaje antes de su puesta a disposición cuando se cumplan los siguientes requisitos: - que la instalación se ultime en el referido territorio. - que la instalación o montaje impliquen la inmovilización de los bienes entregados. - que el coste de la instalación o montaje exceda del 15 por 100 de la total contraprestación correspondiente a la entrega de los bienes instalados. Si se cumplen estos requisitos, el total importe de la contraprestación tendrá la consideración de entrega de bienes (operación interior). A fin de impedir la doble imposición que se produciría de gravar, además, la importación de los bienes que han de
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ser objeto de instalación o montaje, el artículo 66. 1º LIVA dispone la exención de la importación en este supuesto. Por tanto, la operación se gravará únicamente como entrega de bienes, si bien entendemos que serán de aplicación las reglas de valoración en aduana para determinar la parte de la contraprestación correspondiente a los bienes importados (por ejemplo, a los efectos de la determinación del tipo de cambio aplicable). F) Pagos por garantía. Los pagos por garantía se integrarán en el valor en aduana cuando constituyan una condición de la venta de las mercancías, determinando en tal caso una mayor base imponible del IVA a la importación. Los pagos por garantía pueden obligar al vendedor o a un tercero (dependiendo de quién la preste) a la entrega de determinados bienes (piezas, repuestos) o la prestación de servicios (reparación, mantenimiento). Tanto lo uno como lo otro se hará, cuando acontezca el hecho que desencadene la eficacia de la garantía, sin que ello determine la percepción de una suma adicional para el vendedor. Las normas de valoración en aduana son reacias a fijar un valor cero para las ulteriores importaciones que se realicen en aplicación de la garantía, lo que supondrá fijar un valor en aduana para unas mercancías que se entregan sin exigir por ellas un precio, lo que puede conducir a una doble imposición, aunque debemos reconocer que razones de orden práctico en la gestión del impuesto pueden recomendar la adopción del mismo (en definitiva, evitar distorsiones en los precios por la asignación de un valor ficticio a la garantía). Las dudas se suscitan a la hora de decidir si este criterio debe hacerse extensivo, en el marco del IVA, a las prestaciones de servicios que se realicen en cumplimiento de la garantía ofrecida, puesto que nos encontraremos con prestaciones de servicios por las que no se exige un pago distinto del que en su día se satisfizo por la garantía (garantía que, reiteramos, fue en su día un elemento integrante del valor en aduana y, por tanto, de la base imponible del IVA a la importación)ciii. Pensamos que la solución más correcta será no sujetar la prestación de servicios que se efectúa en cumplimiento de una garantía como hecho imponible independiente o bien, caso de entenderla sujeta, declararla exenta. En este sentido, debe recordarse que el artículo 64 LIVA declara de forma expresa la exención de las prestaciones de servicios cuya contraprestación esté incluida en la base imponible de las importaciones. G) Servicios que no guardan relación con las mercancías. Los servicios que no guarden relación con las mercancías no se integran en el valor en aduana de las mismas. Ello no obstante, la prestación de estos servicios podrá gravarse como hecho imponible autónomo conforme a las reglas generales que disciplinan la sujeción de las prestaciones de servicios. De especial relevancia a este respecto resultará la regla del artículo 70.Uno.5º LIVA, que declara realizados en el territorio de aplicación del impuesto los servicios que relaciona cuando su destinatario disponga en él de la sede de su actividad económica, establecimiento permanente o domicilio. H) Coste de envases y embalajes. El coste de los envases y embalajes, así como los gastos del embalaje, forman parte del valor en aduana, conforme al artículo 8.1.(a), apartados (ii) e (iii) del Código de Valoración. Por tanto, estos costes se habrán tenido en cuenta al fijar la base imponible del IVA a la importación. El apartado Tres del artículo 83 LIVA dispone que las reglas del artículo 80 LIVA, relativas a la modificación de la base imponible, serán de aplicación respecto de las importaciones. Entre los conceptos que darán lugar a una reducción de la base imponible, enumera el artículo 80 LIVA los
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"envases y embalajes susceptibles de utilización que hayan sido objeto de devolución". Por tanto, si con posterioridad a la importación se produce la devolución de los envases y embalajes, deberá practicarse la oportuna modificación de la base imponible del IVA a la importación. Éste es el criterio que entendemos debe utilizarse también para la práctica de la valoración aduanera, en atención a que se habla en ella de "coste", y el coste efectivo para el importador en caso de que perciba una compensación por la devolución de los envases y embalajes se corresponderá con el precio inicialmente pagado menos la devolución que ulteriormente reciba, lo que se ajusta, por lo demás, al criterio enunciado en el punto 3 del artículo 8 del Código, según el cual "las adiciones al precio (...) sólo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables". En definitiva, sostenemos que la modificación de la base imponible del IVA a la importación deberá ir acompañada de la correlativa modificación de la base imponible del derecho de aduana a la importación, a menos que para simplificar la gestión de este último se haya previsto ex ante el monto probable de la devoluciónciii. I) Descuentos concedidos con posterioridad a la importación. Este es otro elemento que, conforme a la normativa española del IVA, dará lugar a la modificación de la base imponible del IVA a la importaciónciii. Así pues queda claro, al menos en lo que hace al IVA, que la concesión de descuentos con posterioridad a la importación es un supuesto susceptible de desencadenar la modificación de la base imponible, independientemente de las dudas que en esta materia se susciten en la valoración aduanera. J) Acuerdos de financiación. Los pagos por intereses no forman parte del valor en aduana cuando se cumplen las condiciones fijadas por el artículo 33.c) CAC. Tratándose de la base imponible del IVA a la importación, el artículo 83 LIVA nos ordena adicionar al valor en aduana los "gastos accesorios" entre los cuales, con criterio harto discutible, la Administración venía incluyendo los pagos en concepto de intereses que se excluyeran del valor en aduana. Tras la STJCE de 27 de octubre de 1993ciii, los intereses que se correspondan al aplazamiento del pago, cuando el vencimiento se produzca después de realizado el hecho imponible, no se incluyen en la base imponible conforme a la vigente regulación del IVA, siempre que se cumplan dos requisitos: 1) Que el importe de los intereses se haga constar separadamente en factura. 2) Que el importe de los intereses no exceda del resultante de aplicar el tipo de interés usual en el mercado para casos similaresciii. Dada la similitud en este punto entre los requisitos exigidos por las normas aduaneras y las del IVA, la no inclusión de los intereses en el valor en aduana se verá acompañada, generalmente, de la no inclusión de los mismos en la base imponible del IVA a la importaciónciii. Como supuesto en que no se producirá esta coincidencia tendremos aquellos casos en que los intereses correspondan a un período de tiempo anterior al momento en que se realice la importación, pues la LIVA exige en todo caso que el vencimiento de los intereses se produzca después de realizado el hecho imponible, mientras que la norma de valoración en aduana no establece tal limitación (acerca de la inclusión de los intereses en la base imponible del IVA a la importación, véase la Resolución de la DGT de 14 de junio de 1995, en respuesta a una consulta no vinculante).
3.3. Otras cuestiones.
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La conexión entre el valor en aduana y la base imponible del IVA en las importaciones, establecida por el artículo 83 LIVA, plantea otras cuestiones, amén de las ya tratadas, que no se refieren a los elementos que deben incluirse en la base imponible del segundo, sino al tratamiento jurídico que deben recibir algunas operaciones, y de las que nos ocupamos a continuación: A) Ventas sucesivas. La valoración aduanera permite, en determinadas circunstancias, que la "venta para la exportación" en cuyo precio se base el valor de transacción sea una venta efectuada en favor de un sujeto no establecido en la Comunidadciii. Si éste fuera el caso, también la base imponible del IVA a la importación se determinaría, indirectamente, a partir de ese valor. Respecto de las mercancías importadas registraremos una ulterior venta (o varias ventas sucesivas) realizadas en favor de un sujeto establecido en la Comunidad, pero cuyo precio no será ya el que se utilizó en la valoración aduanera. En lo que ahora nos ocupa, debe destacarse que esas ulteriores ventas tendrán la consideración de operaciones interiores (entregas de bienes), puesto que no cabe calificarlas como importaciones. Es interesante poner de manifiesto que, en aquellos casos en que el importador-vendedor sea un sujeto no establecido en el territorio de aplicación del impuesto, el sujeto pasivo de la operación interior (entrega de bienes) será, por inversión, el propio adquirente (artículo 84.1.2º LIVA). B) Existencia de vinculación entre las partes. La regulación del IVA apenas contiene referencias a la valoración de las operaciones realizadas entre partes vinculadas. Únicamente en el artículo 79.Cinco LIVA se contiene una norma específica para estas operaciones. Ahora bien, este precepto disciplina las reglas de determinación de la base imponible en las operaciones interiores, no siendo aplicable a las importaciones, puesto que en el artículo 83 LIVA no se contiene una remisión a él. En definitiva, la normativa del IVA no contiene normas propias de carácter específico atinentes a la valoración de las importaciones que tengan su causa en una operación practicada entre partes vinculadas. Lo cual no significa que no las tenga en absoluto, dado que al remitirse el artículo 83 LIVA al valor en aduana, la regulación aduanera específica en esta materia alcanzará eficacia en el IVA. C) Programas informáticos. El artículo 83. 2. 5ª LIVA dispone que "en las importaciones de productos informáticos normalizados, la base imponible será la correspondiente al soporte y a los programas o informaciones incorporados al mismo". Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con el derecho aduanero a la importación, el IVA sí sujeta el contenido o software y no sólo el soporte cuando se trate de "productos informáticos normalizados". Solución lógica si recordamos que el derecho aduanero a la importación tan sólo pretende gravar la importación de mercancías y no la prestación de servicios, a diferencia de lo que ocurre con el IVA. En este caso resultará irrelevante que el adquirente sea empresario o profesional puesto que tal condición es indiferente a la definición de sujeto pasivo de las importaciones. La situación es otra cuando se trate de productos informáticos específicos, respecto de los cuales no existe una previsión expresa similar a la que se contempla para los productos informáticos normalizados. Puesto que, en ausencia de previsión específica, debe seguirse la regla general, según la cual la base imponible del IVA a la importación se determina a partir del valor en aduana, ésta no incluirá el valor del programa informático, sino únicamente el del soporte. Ahora bien, el artículo 11.Dos.16º LIVA califica de prestación de
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servicios el suministro de productos informáticos específicos, es decir, que no tengan la consideración de entrega de bienes (tienen la consideración de entrega de bienes el suministro de programas informáticos normalizados, artículo 8.Dos.7º LIVA) y, puesto en conexión este precepto con el apartado e) del artículo 70.1.5º.B, resulta que la prestación de servicios se entiende realizada en el territorio de aplicación del impuesto (y por tanto, sujeta ex artículo 4 LIVA) cuando el destinatario sea un empresario o profesional y radique en el territorio de aplicación del impuesto la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio (véase a este respecto la Resolución de la DGT de 11 de julio de 1994, en respuesta a una consulta no vinculante). Por tanto, la aplicación informática de carácter específico constituye un hecho imponible autónomo (prestación de servicios) que se gravará en el territorio de aplicación del impuesto cuando su destinatario, localizado en él, sea empresario o profesional. D) Bienes de escaso valor, importaciones en régimen de viajeros e importaciones de pequeños envíos. Los artículos 34, 35 y 36 LIVA regulan sendas exenciones en relación con las operaciones citadas para las cuales se establecen límites que vienen dados por el valor de las mercancías implicadas. Así, mientras el artículo 34 LIVA declara exentas del impuesto las importaciones de bienes cuyo valor global no exceda de 22 euros, el artículo 35 declara exentas las importaciones de los bienes contenidos en los equipajes personales de los viajeros, siempre que no tengan carácter comercial y que su importe no exceda de 175 euros (90 euros si se trata de viajeros menores de quince años de edad). Finalmente, el artículo 36 declara exentas las importaciones de pequeños envíos de uso personal que se importen ocasionalmente por el sujeto pasivo y que se envíen por el remitente a título gratuito siempre que el valor global de los mismos no exceda de 45 euros. Los tres preceptos citados establecen reglas específicas para determinados productos (tabaco, perfumes, bebidas alcohólicas, etc.)
E) Dirigiremos por último nuestra atención a una serie de reglas especiales, contenidas en el apartado Dos del artículo 83 LIVA (además de la ya analizada relativa a los productos informáticos normalizados), en cuyo análisis no podemos entrar aquí, limitándonos a exponer de forma sucinta su contenido como sigue: 1) Reimportaciones de bienes exportados temporalmente para ser objeto de trabajos de reparación, transformación, adaptación o trabajos por encargo. La base imponible en este caso no se basará en el valor en aduana, sino en la contraprestación por los referidos trabajos, calculada conforme a las reglas de determinación de la base imponible en operaciones interiores. Se practicarán las adiciones de los apartados a) y b) del artículo 83.Uno LIVA, que ya hemos examinado (son las adiciones relativas a tributos y gastos accesorios; véanse las secciones 3.1 y 3.2 de este estudio). 2) Determinadas operaciones asimiladas a las importaciones de bienes (las de los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 19 LIVA, relativas al incumplimiento de los requisitos que determinan la exención de buques y aeronaves afectos al tráfico internacional, salvamento o pesca). La base imponible deberá incluir el importe de la contraprestación de todas las operaciones relativas a los correspondientes medios de transporte, efectuadas con anterioridad a estas importaciones, que se hubiesen beneficiado de la exención del impuesto.
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3) Bienes que abandonen el régimen de depósito distinto del aduanero. La base imponible resultará de la adición de los siguientes componentes: - el valor que hubiera correspondido a la última entrega de los bienes efectuada en dicho depósito, el cual se fijará aplicando las normas que le correspondan (entrega interior, adquisición intracomunitaria o importación). Si la mercancía que abandona el depósito fuese el resultado de la incorporación o transformación de otros bienes, la base imponible correspondiente a la suma de esos otros bienes, determinada según las reglas que les correspondan (entrega de bienes, operación intracomunitaria o importación), - el importe de las contraprestaciones correspondientes a los servicios exentos del impuesto prestados después de la importación, adquisición intracomunitaria o, en su caso, última entrega de los bienes, - el impuesto especial que, en su caso, resulte exigible con ocasión del abandono del régimen de depósito distinto del aduanerociii. 4) Bienes que salgan de las zonas francas, depósitos francos y otros depósitos (artículo 23 LIVA), o de los regímenes aduaneros y fiscales (artículo 24 LIVA). Cuando la entrega o adquisición intracomunitaria que dio lugar a la introducción de estos bienes en la zona franca, depósito franco y otros depósitos o bien su inclusión en el régimen aduanero y fiscal se hubiese beneficiado: 1) de la exención del artículo 26.1 ó, 2) hubiesen sido objeto de entregas de bienes o prestaciones de servicios exentas por aplicación de los referidos artículos, Entonces la base imponible se obtendrá aplicando las reglas correspondientes a la determinación de la base imponible de las operaciones interiores y las adquisiciones intracomunitarias, según corresponda, a la suma de: - las contraprestaciones de la última entrega o adquisición intracomunitaria de bienes exenta y - las contraprestaciones de los servicios exentos prestados después de dicha entrega o adquisición. Acerca de la determinación de la base imponible para mercancías que abandonan una zona franca, véase la Res. TEAC de 20 de septiembre de 2000 (JT 2000\1865).
C. Derechos antidumping. Respecto de los derechos antidumping podemos distinguir dos momentos, netamente diferenciados, en los cuales se plantea la cuestión de la valoración de las mercancías, a saber: (a) Un primer momento es el de la determinación de la existencia del dumping, al objeto de decidir si deben exigirse estos derechos, a cuyo propósito se utilizan los conceptos de “precio de exportación” y de “valor normal”. El margen de dumping se calcula por la cuantía en la que el valor normal excede del precio de exportación y, si con ello se causa un perjuicio a los operadores comunitarios, se establecerá la exigencia de derechos antidumping. (b) Un segundo momento es el de la cuantificación de los derechos antidumping exigibles a cada concreta importación, una vez que ya se ha establecido la exigibilidad de tales derechos, a cuyo fin se utilizan diversas fórmulas de valoración, ninguna de las cuales realiza expresa referencia al valor en aduana.
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Podemos concluir, por tanto, que los derechos antidumping, en general, no se sirven del valor en aduana para afrontar las cuestiones de valoración que surgen en su seno, sino que utilizan métodos de valoración particulares. No obstante la conclusión general anterior, la aplicación de los derechos antidumping en la UE ha dado ocasión a que los Tribunales hayan establecido alguna conexión interesante entre el valor en aduana y la fórmula usual en el ordenamiento comunitario a la hora de establecer la base de cálculo de los derechos antidumping exigibles, a saber, el “precio neto franco en la frontera de la Comunidad” de las mercancías que quedan sujetas al pago de estos derechos. Por tanto, la conexión con el valor en aduana se ha establecido respecto de la necesidad de valoración que hemos identificado en el apartado (b) anterior. El problema que se ha suscitado a los Tribunales era, cómo no, el de la fijación de cuál deba ser el “precio neto franco en la frontera de la Comunidad” de una mercancía. Ante la ausencia de mayores indicaciones en el ordenamiento a la hora de establecer en qué magnitud se concreta ese “precio neto franco en la frontera de la Comunidad”, encontramos una primera remisión –si bien ciertamente lacónica- a las normas de valoración aduanera en la Sentencia del TJCE Nakajima, de 07.05.1991 (asunto C-69/89), cuando el Tribunal dice “Dado que los derechos antidumping definitivos se imponen sobre el precio neto franco en la frontera comunitaria, es decir, el valor en aduana (precio C.I.F.) de las importaciones”. La parquedad de esta primera referencia vendría posteriormente superada en la posterior Sentencia del TJCE Indústria e Comércio Têxtil, de 29.05.1997 (asunto C-93/96), donde ya encontramos una remisión más clara, pues el Tribunal toma como referente las normas de valoración aduanera para determinar el precio franco frontera y, en este sentido, señala que “el precio franco frontera comunitario, que sirve de base para aplicar el derecho antidumping, corresponde al valor en aduana de las mercancías importadas, tal como éste viene definido en el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento (CEE) nº 1224/80 del Consejo, de 28 de mayo de 1980, referente al valor en aduana de las mercancías (DO L 134, p. 1; EE 02/06, p. 224), a saber, el valor de transacción, es decir, el precio efectivamente pagado o que se deba pagar por las mercancías, cuando éstas se vendan para su exportación al territorio aduanero de la Comunidad”. Aunque nos parece adecuado que el Tribunal, en ausencia de mayor precisión en la norma que establece los derechos antidumping, acuda para suplir esta laguna a las normas de valoración aduanera, creemos que la remisión se hace con escaso rigor. Obsérvese que en el texto trascrito se equipara “valor en aduana” con “valor de transacción” (“corresponde al valor en aduana de las mercancías importadas…., a saber, el valor de transacción”) y, simultáneamente, hace equivalente valor de transacción con el precio (“es decir, el precio efectivamente pagado o que se deba pagar por las mercancías, cuando éstas se vendan para su exportación al territorio aduanero de la Comunidad”), omitiendo la parte final de la definición de valor de transacción en la que se hace referencia a los ajustes que deben efectuarse sobre el precio para llegar al valor de transacción. Se trata de dos simplificaciones que incurren en error, puesto que ni el valor en aduana se corresponde en todo caso con el valor de transacción (existen otros métodos de valoración), ni el valor de transacción es meramente el precio (sobre él deben practicarse ajustes). Lo que parece desprenderse del criterio del Tribunal es que el componente “precio” en la expresión “precio neto franco en la frontera” es equivalente al concepto “precio” en el método de valor
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de transacción (lo cual sirve al Tribunal, en el caso que examinaba, para decidir que los descuentos por pronto pago deben reconocerse a efectos del cálculo de los derechos antidumping en los mismos términos que en el marco de la determinación del valor de transacción). En nuestra opinión, la remisión al valor en aduana que realiza el TJCE hay que entenderla por lo que hace a la búsqueda del precio, puesto que en definitiva esa es la base de los derechos antidumping (“precio neto franco frontera”). Pues bien, el artículo 29 CAC, que define el valor de transacción, establece: “El valor en aduana de las mercancías importadas será su valor de transacción, es decir, el precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se vendan para su exportación con destino al territorio aduanero de la Comunidad, ajustado, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y 33”. De este artículo se desprende con claridad que el precio es el elemento principal del valor de transacción, pero que hay otros componentes, distintos de él, que motivan la práctica de “ajustes”, regulados en los artículos 32 y 33 CAC. El artículo 32 CAC es asimismo muy esclarecedor al respecto puesto que, como cláusula introductoria de los ajustes que regula, utiliza la siguiente expresión: “Para determinar el valor en aduana en aplicación del artículo 29, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías importadas: (…)”. Los componentes que se suman no son precio, sino que se suman a él para llegar al valor en aduana. Así lo expone HERRERA YDÁÑEZ, quien señala: “Debe llamarse la atención de que las expresiones “precio pagado o por pagar” y “valor de transacción” no siempre son coincidentes, como, a veces, se ha pretendido. La confusión puede tener su origen en que el Artículo 1 del Acuerdo establece que “el valor de transacción es el precio efectivamente pagado o por pagar”; pero la definición no termina ahí, sino que, a continuación, el citado artículo precisa que “ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8””ciii. Si ello es así, habría que concluir que los ajustes sobre el precio que ordena el método del valor de transacción no serían trasladables a la hora de determinar el “precio franco frontera” sobre el que se calculan los derechos antidumping o, cuando menos, esa traslación no puede realizarse de forma automática y acrítica. Si “precio neto franco frontera” se correspondiese miméticamente, bien sea con el “valor en aduana”, bien sea con el “valor de transacción”, entonces ¿por qué los Reglamentos que establecen derechos antidumping no ordenan simplemente que el derecho se calcule sobre el valor en aduana o sobre el valor de transacción de las mercancías? ¿Por qué los Reglamentos antidumping utilizan otra magnitud, el “precio neto franco frontera”, en lugar del “valor en aduana” o del “valor de transacción”, que son conceptos técnicamente mucho más depurados? Si las normas antidumping regulan de este modo la base de cálculo de los derechos antidumping debe ser porque “precio neto franco frontera” es un concepto distinto, tanto de “valor en aduana” como de “valor de transacción”, de modo que no cabe una equiparación simplista entre ellos. En particular, nos parece que carecería de toda justificación que, a efectos de cuantificar los derechos antidumping, se tuviesen en cuenta ajustes en concepto de aportaciones (regulados en el artículo 32 CAC), esto es, elementos suministrados directa o indirectamente por el importador al vendedor, gratuitamente o por precios reducidos, para que los utilice en la producción o venta de las mercancías importadas. Ese ajuste tiene sentido en el marco de la valoración aduanera, al objeto de obtener una imagen fiel del valor de las mercancías en el estado en que se importan. Pero estimamos que su inclusión
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en la base de cálculo de los derechos antidumping no sería coherente con su naturaleza y su función. Para justificar la anterior afirmación, ha de observarse que, en el marco de los derechos de aduana, la realización de aportaciones por el importador va a producir un doble efecto puesto que, por un lado, incrementa el valor en aduana de las mercancías pero, por otro lado, permite acogerse al régimen de perfeccionamiento pasivo, en la medida en que unas mercancías que salen de la Comunidad volverán en forma de “productos compensadores”. El régimen aduanero de perfeccionamiento pasivo ofrece al importador la posibilidad de aplicarse una deducción en el cálculo de los derechos de aduana, la cual se determina en función de los derechos que se exigirían a la mercancía de exportación temporal si ésta se importara en la Comunidad (artículo 151 CAC, artículo 590 RACAC; a los efectos de nuestra discusión, lo que en el régimen de perfeccionamiento pasivo se denomina “mercancía de exportación temporal” en la terminología de la valoración aduanera sería la “aportación”). Ahora bien, en el marco de los derechos antidumping no se contempla una deducción equivalente, sino más bien al contrario, el artículo 590.1 RACAC ordena, al regular el régimen de perfeccionamiento pasivo, que para calcular el importe a deducir respecto de las mercancías de exportación temporal (a nuestros efectos, respecto de las aportaciones) no se deben tener en cuenta los derechos antidumping que les pudieran resultar aplicables a su importación. Si los eventuales derechos antidumping exigibles respecto de la mercancía de exportación temporal no generan una deducción en el régimen de perfeccionamiento pasivo creemos que, de forma simétrica, a la hora de determinar la base de cálculo de los derechos antidumping tampoco debe computarse el valor de la mercancía de exportación temporal. De no hacerse así la norma antidumping estaría negando cualquier efecto a la circunstancia de que el vendedor esté incorporando en su producción elementos que le han sido suministrados desde la Comunidad. En cambio, como hemos visto, los derechos de aduana sí vinculan efectos a esta circunstancia, en la forma de una deducción. Para alcanzar un resultado equivalente en los derechos antidumping, y dado que estos no permiten aplicar una deducción, habremos de concluir que en la base de cálculo del derecho antidumping no debe computar el valor de esos elementos suministrados desde la Comunidad. Entendemos, por tanto, que el derecho antidumping no habría de calcularse tomando como base el valor total de la mercancía importada (valor total que, conforme a las normas del método del valor de transacción, incluiría el valor de la aportación) sino, precisamente, por el precio percibido por el exportador en la venta para la exportación. Obsérvese que aquí el precio no comprenderá el valor de la aportación, dado que el exportador recibió de forma gratuita ese elemento que ha incorporado en la fabricación o venta de las mercancías vendidas para la exportación. Y destaquemos que la expresión utilizada por las normas antidumping no hace referencia al valor de las mercancías, sino a su precio, “precio neto franco frontera”. Esa nos parece también que es la posición que mantiene RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ quien, respecto de la cuantificación de los derechos antidumping cuando estos se fijan como un porcentaje del “precio neto franco frontera”, señala: “La base imponible es una base dineraria, generalmente, el “precio neto frontera comunitaria”, constituido por el precio total CIF facturado hasta la aduana de despacho, sin considerar ningún otro ajuste que pudiera hacerse a efectos del valor en aduana, siendo la cuantía del derecho un porcentaje sobre el mismo” (Los derechos antidumping en el derecho comunitario, Lex Nova,
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Valladolid, 1999, p. 356, la cursiva es nuestra). Puesto que las aportaciones, según hemos señalado, son un ajuste sobre el precio, su importe no debe ser tomado en consideración a efectos de cuantificar los derechos antidumping. A la misma conclusión llegamos desde la perspectiva del análisis teleológico o finalista de la institución, puesto que difícilmente puede sostenerse que la base de cálculo de los derechos antidumping deba comprender el valor de unos elementos de origen comunitario. Mal podrá atribuirse a un productor de un país tercero que, también por los productos que le son suministrados desde la Comunidad, causa un dumping que deba ser reparado. Si se actuase de esta forma la Comunidad estaría protegiéndose comercialmente respecto de su propia producción, resultado que carece de todo fundamento racional. La conexión entre el valor en aduana y el “precio neto franco en la frontera de la Comunidad” como base de cálculo de los derechos antidumping aparece también en la interesante Sentencia Robin Watchorn & Rosemary Watchorn and The Commissioners of Customs and Excise (London Tribunal Centre, asunto C00117, sitting on 31 January, 1, 2 and 3 February 2000)ciii. Se trataba en aquel asunto de unas importaciones de un fertilizante de nitrato de amonio originario de Rusia, mercancía para la cual el Reglamento del Consejo (CE) 2022/95 había fijado un derecho antidumping cuya cuantía debía determinarse por la diferencia entre 102,9 euros por tonelada neta de producto y el precio neto CIF, en la frontera Comunitaria antes del despacho aduanero, siempre que este precio fuera inferior a 102,9 euros. Se intentaba así incentivar que los exportadores incrementaran su precio hasta los 102,9 euros por tonelada, nivel al cual se estimaba que no había dumping. Por ello, en este asunto al importador le interesaba acreditar un precio neto franco frontera igual o superior a 102,9 euros a fin de que no se le exigiesen derechos antidumping, en tanto que la Administración mantenía que el precio era en realidad inferior a esa cifra. La Administración pretendía que, para calcular el precio franco frontera, debía partirse del precio fijado en una venta ulterior en el Reino Unido y detraer los costes incurridos desde la importación hasta esa venta ulterior, un método de valoración que se contempla en el Reglamento (CE) 384/96 cuando no es posible establecer el “valor de exportación”. Observa el Tribunal que una norma supletoria es necesaria a la hora de determinar el “precio neto franco en la frontera de la Comunidad” puesto quede otro modo, por ejemplo, no podrían calcularse los derechos antidumping cuando no existiese una venta, como ocurriría en el caso de que las mercancías fuesen introducidas en la Comunidad por el propio productor. Ahora bien, el Tribunal aprecia que la norma supletoria a la que debe atenderse no es el Reglamento (CE) 384/96, que es el Reglamento de base que regula el procedimiento y la metodología para la imposición de derechos antidumping, en el cual se definen los conceptos de “valor normal” y de “precio de exportación” que, según hemos indicado ya, son los conceptos de valor que se establecen para determinar la existencia de dumping. Estos valores no se corresponden con un precio CIF y, además, en el Reglamento (CE) 2022/95 (que exigía derechos antidumping por la importación del fertilizante de origen ruso) no se contenía una remisión al Reglamento (CE) 384/96 para determinar el precio CIF. Tampoco el propio Reglamento (CE) 384/96 establece que sus normas deban tener carácter supletorio para determinar los precios CIF.
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Por ello el Tribunal considera que la norma supletoria debe ser la que regula el valor en aduana, atendiendo al criterio del TJCE en las dos Sentencias a las que nosotros nos hemos referido antes (Nakajima e Indústria e Comércio Têxtil). Sentada esta premisa, el Tribunal observa que el CAC regula varios métodos de valoración que guardan entre sí un orden jerárquico. La Administración se oponía a esta conclusión porque entendía que la naturaleza de los derechos antidumping es diferente de la de los derechos de aduana, y ello implica consecuencias en materia de valoración especialmente porque, en un caso como este, la declaración de un precio CIF elevado supondría eludir el pago del derecho antidumping. Situándose en una posición que no podemos compartir, la Administración británica sostenía que los métodos de valoración aduanera están diseñados para impedir infravaloraciones, pero no sobrevaloraciones (hemos rebatido esta posición en "La trascendencia de la valoración aduanera en el Impuesto sobre Sociedades. Especial referencia al "transfer pricing"", Revista Española de Derecho Financiero, nº 113, eneromarzo 2002, p. 47-98). El Tribunal se limita a observar que “En todo caso, la remisión a los artículos 30 a 33 CAC a efectos de cuantificación de los derechos antidumping exige una interpretación finalista y adaptaticia de estos preceptos” (párrafo 23). Esa es también la posición que a nosotros nos parece correcta; no cabe sostener una remisión simplista y automática a las normas de valoración aduanera para determinar el “precio neto franco en la frontera de la Comunidad”, como ya hemos argumentado para un elemento del valor de transacción como son las aportaciones. Ahora bien, en ausencia de mayor precisión del ordenamiento, las normas de valoración, sometidas al filtro de “una interpretación finalista y adaptaticia” pueden aportar soluciones adecuadas y jurídicamente fundadas. Establecido el marco jurídico en el que debe basarse la solución del asunto, el Tribunal observa que la Administración había ignorado las garantías que las normas de valoración aduanera reconocen a los importadores. Así, para rechazar el valor de transacción, el artículo 181 RACAC exige que se solicite información adicional al importador y, a continuación, la Administración debe notificar motivadamente su decisión de no aplicar este método de valoración preferenteciii. La Administración no respetó esta garantía establecida por las normas de valoración aduanera a efectos de la valoración en el marco de los derechos antidumping. Por otro lado, al liquidar los derechos de aduana, el valor de transacción declarado no fue cuestionado y se aceptó. Aun cuando existieran elementos que hicieran pensar que el valor de transacción no resultaba aplicable, las garantías procedimentales deben ser acatadas, puesto que son un instrumento al servicio de la seguridad jurídica de los interesados. La vulneración de la garantía procedimental del artículo 181 RACAC conduce al Tribunal a dejar sin efecto la liquidación de los derechos antidumping y a ordenar a la Administración que proceda de nuevo a realizarla, en esta ocasión respetando el iter procedimental adecuado, dando al importador la oportunidad de alegar y probar acerca de la aplicabilidad del método del valor de transacción y dándole asimismo la oportunidad de aplicar, en su caso, el método del valor reconstruido. Nos parece que esta Sentencia realiza una aportación muy interesante al debate, puesto que no sólo supone el asentamiento de las normas sustantivas de la valoración aduanera para determinar el “precio neto franco en la frontera de la Comunidad” a efectos de los derechos antidumping, sino que, trascendiendo lo anterior y extrayendo de forma coherente las consecuencias jurídicas que ello implica, pone de relieve la importancia de
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observar los procedimientos, metodología y garantías propios de la valoración aduanera también en este contexto.
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NOTAS: ciii.
Esta idea ha sido anteriormente expuesta por Masui, Yoshiro: "Transfer pricing and customs duties", BIFD, vol. 50, nº 7, 1996, p. 316. ciii Consideramos que la adición del rubro 3º del artículo 15 LIVA-Chile no ha de tenerse en cuenta en el marco de la determinación de la base imponible del IVA a las importaciones porque las reglas para
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determinarla ya contienen especificaciones particulares acerca de los tributos que deben añadirse para su cuantificación. ciii. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, BOE de 29.12.1992. La redacción vigente del artículo 83 fue dada por la Ley 22/1993, de 29.12.1993, entrando en vigor el 1.1.1994. La regulación dimanante de la anterior Ley 30/1985, de 2 de agosto (BOE de 9 de agosto) ya remitía, en su artículo 25, al valor en aduana para la determinación de la base imponible del IVA en las importaciones, en un momento en que tal remisión no venía todavía impuesta por el derecho comunitario, justificándose tal decisión en razones de economía administrativa y de evitación del fraude (en este sentido, de la Llave de Larra, J.: "El valor en aduana, concepto central de la tributación en frontera", Impuestos, 1986-II, p. 52). ciii. También el artículo 79.Tres 1ª se remite al valor en aduana, tratándose de bienes importados, en los supuestos de autoconsumo o transferencia por un sujeto pasivo de un bien corporal de su empresa con destino a otro Estado miembro, para afectarlo a las necesidades de aquélla en este último (supuestos del artículo 9.1 y 9.3 LIVA). ciii. Canadá utiliza asimismo una fórmula similar en su ordenamiento interno, vid Michael Stark: "Valuation principles: Canadian Customs Duties and Sales Tax", Canadian Tax Journal, vol. 36, 1988, p. 1269 y ss. ciii. La redacción vigente fue introducida por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre (en vigor desde 1.1.1994), sustituyendo a la redacción original de la Ley 37/1992, que establecía: "En las importaciones de bienes (...) la base imponible resultará de adicionar al valor que las disposiciones comunitarias definan como Valor en aduana los conceptos siguientes en cuanto no estén comprendidos en el mismo" La actual redacción retoma la que tenía el artículo 25 de la Ley 30/1985, del IVA (BOE de 9.8.1985), salvo que aquélla omitía la referencia a que las importaciones fueran "de bienes" y, además, decía "valor en aduana" donde en la actual se puede leer "valor de aduana". ciii. La STJCE de 26 de diciembre de 1993 ordena que "cuando interpreta y aplica el derecho nacional, todo órgano jurisdiccional nacional debe presumir que el Estado ha tenido la intención de cumplir plenamente las obligaciones derivadas de las Directivas de que se trate". La STJCE de 13 de noviembre de 1990 (Marleasing) insiste en la idea de la interpretación del derecho interno más compatible con la letra y finalidad de la Directiva. Existe un interés comunitario en que se determinen correctamente las bases imponibles del IVA, puesto que uno de los ingresos propios de las Comunidades se fija como porcentaje de participación en ellas. ciii. Obsérvese la mejor adecuación al texto de la Directiva por parte de la redacción originaria del artículo 83 contenida en la Ley 37/1992 (transcrita en nota anterior), frente a la posteriormente introducida por la Ley 22/1993. ciii. En este sentido se pronuncia también las SAN de 23 de noviembre de 1994 (BD Colexdata) y de 16 de febrero de 1996 (JT 1996\917) y el TEAC en Res. de 12 de mayo de 1992 (BD Colexdata) y de 4 de junio de 1992 (JT 1992\273), en la que se indica que de otro modo se estaría alterando de facto el período de prescripción previsto en la normativa del IVA cuando se tratase de importaciones. ciii. El artículo 26 de la anterior LIVA (Ley 30/85) añadía a este respecto que "los derechos del Arancel de Aduanas adicionables serán los contenidos en dicho Arancel y que efectivamente hayan de ser aplicados", redacción que -al menos considerada aisladamente- pensamos permitía entender que la cuota a adicionar para determinar la base imponible del IVA a la importación no necesariamente había de ser la efectivamente liquidada, sino la que hubiera debido liquidarse (hayan de ser aplicados). ciii. Así lo entendió también la DGT en su Resolución de 5 de noviembre de 1990, en respuesta a una consulta no vinculante ("los derechos de Arancel adicionables al Valor en Aduana para determinar la base imponible del mencionado tributo -el IVA- son los liquidados y efectivamente exigibles al importador, sin que puedan integrarse en dicha base imponible las cuotas de aquellos derechos cuyas exigibilidad haya prescrito"). Vid también Considerando 5º in fine de la Res. TEAC. de 4 de junio de 1992 (JT 1992\273). ciii. En este sentido, Res. TEAC de 20/6/1996 (JT 1996\1067; vid también, entre otras, Res. TEAC de 31 de julio de 1997, JT 1992\1092), cuyo considerando 4º afirma que "procedente la liquidación por
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el concepto de derechos arancelarios, automáticamente procede la del Impuesto sobre el Valor Añadido y ello porque el artículo 25 de la entonces vigente Ley 30/1985, de 2 agosto, integra dentro de la base imponible en las operaciones de importación a los derechos arancelarios y cualesquiera otros gravámenes o tributos devengados con ocasión de la importación, de tal forma que sobre la cuota que por derechos arancelarios resulte, deberá practicarse la oportuna liquidación en concepto de IVA a la Importación". ciii. Abella Poblet y Del Pozo López sostienen que la adición de las tasas resultaría, no del apartado a) del artículo 83.1, sino del apartado b), relativo a los gastos accesorios (Manual del IVA, Publicaciones Abella, 1996, p. 676). En cualquier caso, lo que parece claro es que el importe de las tasas, por una vía o por otra, se integrará en la base imponible del IVA a la importación, criterio defendido por la Administración en diversas resoluciones (por todas, véanse las Resoluciones vinculantes de la DGT de 29 de abril de 1986 y de 30 de septiembre de 1986). ciii. En relación al Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, vid Res. TEAC de 23 de septiembre de 1993 (JT 1993\1335). La Res. TEAC de 3 de diciembre de 1999 sostiene, con un criterio harto discutible, que las cantidades liquidadas por un impuesto especial deben integrarse en la base imponible del IVA a la importación aunque el interesado las haya impugnado y no se haya alcanzado todavía una resolución firme (JT 2000\87). ciii. En reiteradas ocasiones la DGT ha entendido que los gastos accesorios deben comprender hasta la descarga en el primer lugar de destino (entre otras, Resoluciones vinculantes de la DGT de 1 de abril de 1986, de 7 de abril de 1986 y de 17 de julio de 1986). ciii. El artículo 86.1.b) de la Sexta Directiva impone la inclusión en la base imponible de los gastos accesorios que se deriven del transporte hacia otro lugar de destino situado dentro de la Comunidad, siempre que este último lugar se conozca en el momento en que se produzca el devengo del impuesto. ciii. Esta idea queda ilustrada en el siguiente párrafo de la Res. del TEAC de 23 de octubre de 1991: "Se puede concluir que la determinación de la base imponible del IVA en las importaciones aparece directamente relacionada con la operación de descarga del medio de transporte en el que las mercancías son introducidas en el territorio aduanero español de modo que si las mercancías son descargadas, éste es el primer lugar de destino, aunque posteriormente las mercancías reanuden su viaje, en otros medios de transporte, hasta el segundo o ulteriores lugares de destino, y que el importe de los servicios prestados en relación con la importación de la mercancía, incluida la descarga, que hayan tenido lugar antes de la descarga, deberán incluirse en la base imponible del IVA a la importación, pero no así los gastos posteriores a la descarga hasta la llegada de la mercancía al domicilio del importador". Señala Ben E. Terra que el Primer Informe relativo a la Sexta Directiva observó que el concepto de "primer lugar de destino", entonces definido en el artículo 11.(B).3, no da todas las reglas necesarias para su determinación, debiéndose clarificar en relación con el medio de transporte de las mercancías, particularmente si el lugar de destino se toma como <el lugar del primer transbordo de la carga ("transfer of cargo")> (Terra, Ben E.: Community Customs Law, Kluwer, La Haya, 1995, p. 269). ciii. Así lo entendió la DGT en su Resolución vinculante de 27 de marzo de 1987. El problema con este requisito es que el modelo DV1 (el que se utiliza para la declaración del valor) no está pensado para realizar un control de los servicios cuyo importe se incluye en el valor en aduana, sino para determinar los elementos que deben adicionarse al precio y los que deben detraerse de él. Por ello entendemos que debe admitirse, como prueba de la inclusión en el valor en aduana del importe de otros servicios, la documentación comercial que el importador pueda aportar (facturas, contratos, correspondencia, etc). ciii. El precepto establece: "Artículo 77. Devengo del impuesto. Uno. En las importaciones de bienes, el devengo del impuesto se producirá en el momento en que hubiera tenido lugar el devengo de los derechos de importación, de acuerdo con la legislación aduanera, independientemente de que dichas importaciones estén o no sujetas a los mencionados derechos de importación."
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ciii.
El devengo se producirá, en general, en el momento de la admisión de la declaración, si bien existen supuestos específicos para los que se prevén momentos distintos (véase el apartado 2 de los artículos 202 a 211 CAC). ciii. Idea que también expresan Abella Poblet, E. y Del Pozo López, J.: Manual del IVA, Publicaciones Abella, 1996, p. 676. ciii. Buena prueba de que las distintas categorías tributarias no siempre se presentarán en el orden temporal "normal" la proporciona Matías Cortés ("Aspectos de la relación aduanera", RDFyHP, vol. 1963, nº 51, p. 737 y ss.) quien, al defender su concepción del hecho imponible de los impuestos aduaneros, no ve inconveniente en que la liquidación y pago del tributo sea anterior incluso a la realización del hecho imponible (la nacionalización de las mercancías). ciii. Puede comprobarse que este es el criterio de la Administración con la lectura, entre otras, de las resoluciones vinculantes de la DGT de 1 de abril de 1986, de 30 de septiembre de 1986, de 17 de julio de 1986 y de 24 de abril de 1986. Las observaciones en torno al tratamiento de las prestaciones de servicios relacionadas con las importaciones que aquí formulamos deben completarse con lo dispuesto respecto a los regímenes económicos aduaneros, de los que se ocupa el artículo 83.Dos LIVA (vid también el artículo 24 LIVA) y a los que nosotros haremos una breve alusión en la sección B.3.3.(e) de este estudio. ciii. En este sentido, Resolución de la DGT de 19 de febrero de 1986, en respuesta a una consulta no vinculante, relativa a ciertos servicios de gestión de importaciones que se abonaban mediante una cuota fija mensual y otra variable anual, en función de las importaciones que se estimase que iban a efectuarse. En cambio, en la Resolución de la DGT de 10 de diciembre de 1986, en respuesta a una consulta no vinculante, se sugiere que cuando no exista una facturación concreta de determinadas prestaciones de servicios relacionadas con las importaciones, podrá utilizarse un porcentaje sobre el valor en aduana para determinar la base imponible del IVA a las importaciones, siempre que la Administración disponga de datos suficientes para calcular el porcentaje que razonablemente representen los gastos a computar. ciii. En este sentido, Abella Poblet, E. y Del Pozo López, J.: Manual del IVA, Publicaciones Abella, 1996, p. 677. ciii. RTEAC de 6.10.1994, JT Aranzadi 1994\1483. Véase también la Resolución de la DGT de 1 de abril de 1986. RA 1986\1291. La Resolución de la DGT de 20 de noviembre de 1986, en respuesta a una consulta no vinculante, se pronunciaba por la sujeción y no exención de estas comisiones cuando no se incluyeran en el Valor en aduana. En el mismo sentido que la DGT, Fernández Suárez, A., en "Valor en aduana de las mercancías. Base imponible en los tributos sobre comercio exterior", MFIT, nº 7, p. 22. Por su parte, de la Llave de Larra entendió que debían sujetarse como hecho imponible autónomo ("El valor en aduana, concepto central de la tributación en frontera", Impuestos, 1986-II, p. 62). ciii. En este sentido, Resolución vinculante de la DGT de 16 de diciembre de 1986. En Res. de la DGT de 2 de diciembre de 1986 (BOE 22.12.1986, RA 1986\3817) se observa, en relación con los gastos de seguro, que cuando es el propio importador quien asume los riesgos (no contrata un seguro), no se integra en la base imponible el coste que le hubiera podido suponer tal seguro. Este importe tampoco formará parte del valor en aduana, puesto que no se trata de costes efectivamente soportados. ciii. Respecto a la adición de los costes de demora en puerto para llegar a la base imponible del IVA a la importación, véanse Res. TEAC de 12 de mayo de 1992 (JT 1992\115) y de 22 de junio de 1995 (JT 1995\1042). ciii. Véase lo dispuesto en el artículo 70. Uno. 6º. c) LIVA, que recibió nueva redacción por el artículo 4.Seis de la Ley 53/2002. Anteriormente sólo se gravaban estos servicios cuando los mismos se entendieran prestados en el territorio de aplicación del Impuesto, lo cual no era lo frecuente tratándose de una comisión de compra relativa a operaciones de importación, pues normalmente estos servicios se prestan desde el país de exportación. En la actualidad, en cambio, lo relevante es el lugar donde deba entenderse realizada la operación a la que la mediación se refiere (en nuestro caso, esa operación será la importación).
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ciii
. Esta operación dejará de considerarse asimilada a una prestación de servicios (y, por tanto, quedará no sujeta en todo caso) a partir de 01.01.2008, ya que el art. 3.Uno Ley 36/2006 ha añadido el requisito de que se realicen para fines ajenos a los de la actividad empresarial o profesional, circunstancia que no concurre en las aportaciones que analizamos, que sí se hacen para fines de la propia actividad. ciii. Encontramos en este listado, como conceptos más relevantes a estos efectos, las cesiones y concesiones de derechos de autor, patentes, licencias, marcas de fábrica o comerciales y los demás derechos de propiedad intelectual o industrial (letra a), los servicios profesionales de asesoramiento, auditoria, ingeniería, gabinete de estudios, abogacía, consultores, expertos contables o fiscales y otros análogos (letra d), o el suministro de informaciones, incluidos los procedimientos y experiencias de carácter comercial (letra e). ciii. El requisito a que se sujeta la no inclusión de estos gastos en el valor en aduana es que se distingan del precio pagado o por pagar por las mercancías. Cuando esto no ocurra (es decir, cuando su importe figure englobado en factura con el importe de las mercancía importada), los referidos gastos se integrarán en el valor en aduana, lo que a su vez implicará su sujeción como IVA a la importación (véase la Resolución no vinculante de la DGT de 22 de marzo de 1988). ciii. La resolución de la DGT de 23 de diciembre de 1986 (BOE de 16.1.1987), en respuesta a una consulta vinculante, entendió que los servicios de reparación durante el período de garantía estarán exentos cuando se presten directamente al vendedor-exportador y el pago de la correspondiente contraprestación quede a su cargo, pero que en cambio no lo estarán cuando se efectúen en favor del importador, aunque éste tenga derecho a repercutir posteriormente su coste sobre el vendedorexportador. En el mismo sentido, las resoluciones DGT de la DGT en consultas vinculantes de 23.04.1986 y de 15.09.1986. ciii. El TEAC ha sostenido en términos categóricos la necesaria inclusión del importe de los envases y embalajes retornables en la base imponible, rechazando que quepa calificar de fianza (operación exenta ex artículo 8.1.18.d de la Ley 30/1985, operaciones actualmente recogidas en el artículo 20.Uno.18º.(f) Ley 37/92) las cantidades entregadas por el adquirente por este concepto y ulteriormente reembolsadas (Res. TEAC de 10 de abril de 1997, JT 633/1997). En contra de esta posición, véanse los argumentos esgrimidos por la Federación Española de Industrias de la Alimentación y Bebidas y el comentario introductorio a la SAN de 12 de abril de 1995, recogida en Quincena Fiscal, nº 13, 1995, p. 18 y ss. ciii. Literalmente el artículo 80.Uno 2º LIVA se refiere a la modificación de la base imponible en razón de "descuentos y bonificaciones otorgados con posterioridad al momento en que la operación se haya realizado", norma que resulta aplicable en virtud de la remisión que realiza el artículo 83.Tres LIVA. No obstante, entendemos que esta disposición no es plenamente concordante con el artículo 87 de la Sexta Directiva, pues se ordena en él que no se incluyan en la base imponible de las importaciones únicamente “las rebajas y descuentos de precio concedidos al adquiriente con efecto en el mismo momento en que se realice la importación”. ciii. STJCE de 27 de octubre de 1993, asunto C-281/91. Sobre la problemática que anteriormente planteaba la diferencia en este punto entre las normas de valoración aduaneras y las del IVA, vid de la Llave de Larra, J.: "El valor en aduana, concepto central de la tributación en frontera", Impuestos, 1986-II, p. 61. ciii. Puede constatarse la fuerte similitud con los requisitos exigidos por la normativa aduanera, que establece como condiciones para la no inclusión de los intereses en el valor en aduana: - Que los intereses se distingan del precio pagado o por pagar. - Que exista un acuerdo escrito de financiación relativo a las mercancías importadas, concertado por el comprador. - Que, a solicitud de la Administración, el importador esté en condiciones de acreditar que el precio declarado es el real y que el tipo de interés aplicable no excede del normal en tales operaciones en el momento y país en que tenga lugar la financiación. ciii. En este sentido, Res. TEAC de 24 de enero de 1996 (JT 1996\237), que aplica los criterios de la STJCE a unos hechos acaecidos con anterioridad a la modificación normativa que se produjo como consecuencia de la misma. Aun con la normativa anteriormente vigente, los intereses que cabría adicionar para llegar a la base imponible del IVA a la importación serían los devengados con
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anterioridad a la llegada al primer punto de destino, y no los devengados con posterioridad (Res. TEAC de 22 de julio de 1993, JT 1993\1260). ciii . Artículo 147 RACAC. Véase también el Comentario nº 7 y la Conclusión nº 2 de la Sección del Valor de Comité del Código Aduanero (Compendio de Textos Relativos al valor en aduana, Comisión de las Comunidades Europeas, 1997, p. 33 y 43, respectivamente). ciii . Acerca de la determinación de la base imponible de los bienes que abandonan el régimen de depósito distinto del aduanero, véase el apartado cuarto de la Resolución de la DGT nº 1/1994, de 10 de enero de 1994 (BOE de 14.1.1994). También pueden resultar de interés las Resoluciones no vinculantes de la DGT de 18 de abril de 1995 y de 10 de febrero de 1993. ciii . Herrera Ydáñez, R.: Valoración de mercancías a efectos aduaneros, Escuela de la Hacienda Pública-Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 1988, p. 57. Esta misma posición la mantuvimos en un trabajo anterior, al afirmar: “convendrá llamar la atención sobre la necesidad de evitar la posible confusión consistente en hacer equivalentes el concepto de valor de transacción y el de precio pagado o por pagar. Una cosa es que para la determinación del valor de transacción se parta del precio pagado o por pagar y otra cosa es que ambos conceptos se identifiquen. El párrafo que hemos trascrito –se refiere al texto del artículo 1 del Acuerdo de Valoración de la OMC- ya lo advertía al señalar “ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8”. Esto es, al igual que veíamos en el sistema estadounidense anterior al Código y en la DVB, cada método de valoración toma un punto de partida, y a continuación ordena que se efectúen una serie de ajustes, positivos o negativos, para llegar al valor tal y como éste es definido en la norma” (Ibáñez Marsilla, S.: La valoración de las importaciones. Régimen tributario y experiencia internacional, McGraw-Hill, Madrid, 2002, p. 81-82). ciii . Puede consultarse el texto íntegro de la Sentencia en: http://www.financeandtaxtribunals.gov.uk/decisions/documents/cust%20duties/C00117.pdf ciii . El artículo 181 RACAC incorpora al ordenamiento comunitario el contenido de la “Decisión relativa a los casos en que las Administraciones de Aduanas tengan motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado”, que se integra en el paquete de Decisiones y declaraciones ministeriales de la Ronda Uruguay que se anexan al Acuerdo OMC.
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Precios de Transferencia y Valor en Aduana. Convergencia entre las normas de valoración en materia impositiva y aduanera en caso de transacciones entre empresas vinculadas. Juan Martín Jovanovich I.
UN CASO DE LA VIDA REAL. CONEXIÓN ENTRE LAS NORMAS ADUANERAS Y TRANSFERENCIA.
TRIBUTARIAS
SOBRE
PRECIOS
DE
En el año 1999, un año después de la entrada en vigor en la República Argentina de las primeras normas modernas sobre precios de transferencia, el director de finanzas de la subsidiaria argentina de una reconocida empresa multinacional se acercó para hacerme unas consultas sobre un problema que, hasta ese momento, nunca le había llamado la atención. Su casa matriz radicada en los Estados Unidos había determinado, a través de un estudio de precios de transferencia, que los precios a los cuales le había exportado mercaderías hacia la Argentina a lo largo de 1998 habían sido demasiado bajos, por lo que debía enviarle una nota de débito a efectos de incrementar el valor de transacción (en forma global) de tales exportaciones. Casualmente, la subsidiaria acababa de concluir su primer estudio de precios de transferencia, el cual indicaba que su utilidad operativa había sido superior a la que habían obtenido empresas comparables. El director estaba satisfecho con el resultado del estudio pues alejaba considerablemente la posibilidad de un ajuste a su ganancia imponible desde el punto de vista del impuesto a las ganancias. Aún recuerdo una de sus frases: “¡…Con semejante utilidad gravada probablemente me den el premio al contribuyente del año!...”. Sin embargo, estaba bastante disgustado con la nota de débito que había recibido de su casa matriz, pues su contabilización iba a afectar el precioso margen de utilidad que había obtenido su subsidiaria. Primero me preguntó si me parecía razonable que la casa matriz le emitiera esa nota de débito, a lo que obviamente respondí con la siguiente pregunta: - ¿Qué es lo que dice el contrato de distribución con tu casa matriz? Me respondió que no tenía un contrato firmado, pero que era práctica habitual que se emitieran ese tipo de notas de débito o crédito al final de cada año, y que todas las subsidiarias del grupo generalmente las aceptaban y las pagaban o cobraban, según el caso. Más allá del análisis contractual de la operación (el que, entre empresas vinculadas, pierde un poco – aunque no totalmente – la importancia) y desde un punto de vista estrictamente económico, el hecho de que el estudio de precios de transferencia diera como resultado que el margen de utilidad operativa se encontraba por encima del rango obtenido por empresas comparables era un indicio de que su precios de compra habían sido un poco bajos. El director inmediatamente me preguntó: - ¿Pero qué tienen que ver los estudios de precios de transferencia con el valor de transacción de mis importaciones? Tengo entendido que los estudios de precios de transferencia tienen por objeto determinar si mi ganancia gravada es la que hubieran obtenido empresas comparables que operen con contrapartes independientes. Para determinar esto, se compara mi margen de utilidad con el que han obtenido tales empresas en el mismo período fiscal. Si mi margen de
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utilidad es inferior al obtenido por ellas, entonces tengo que ajustar mi ganancia gravada. ¿Qué tiene que ver todo esto con mis precios de compra? ¿Por qué mi casa matriz me tiene que emitir una nota de débito? La respuesta está en el propio nombre del instituto: “precios de transferencia”. Los estudios de precios de transferencia no tienen por objeto determinar márgenes de utilidad sino precios. Tanto las normas de la ley de impuesto a las ganancias, como las Directrices sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (en adelante, las “Directrices”) de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicosciii son transaccionales. Esto quiere decir que su propósito, idealmente, es determinar si el precio de cada transacción que se lleva a cabo entre empresas vinculadas es equivalente al que hubieran pactado empresas independientes una de otra. Ni las normas sobre precios de transferencia de la ley de impuesto a las ganancias ni las Directrices tienen por objeto determinar si las ganancias gravadas obtenidas por la subsidiaria son equivalentes a las que hubiera obtenido una empresa comparable independiente. Hay muchos factores que pueden influir sobre las ganancias gravadas que pueden no influir sobre los precios. Por ejemplo, si la subsidiaria importara productos comparables de un vendedor independiente, los precios pactados en dichas transacciones podrían servir de parámetro para determinar si los precios pactados entre la subsidiaria y su casa matriz han estado afectados por la vinculación. Este tipo de análisis – cuando su aplicación resulta posible – es el preferido por las normas sobre precios de transferencia en la mayor parte de las jurisdicciones y por las Directrices. Es claro que en este caso nunca llegaremos a evaluar (ni comparar) las ganancias gravadas de la subsidiaria ni sus márgenes de utilidad. Cuando no puede utilizarse el método de comparación directa de precios (llamado Método de Precios Comparables entre Partes Independientes – en inglés Comparable Uncontrolled Price Method o “CUP”), debemos recurrir a los métodos de comparación indirecta de precios a través del análisis de márgenes de utilidad bruta u operativa. A través de estos métodos se comparan los porcentajes de utilidad bruta u operativa obtenidos por la empresa bajo examen (llamada generalmente la “tested party”) con los márgenes obtenidos por empresas comparables independientes con el objeto de determinar indirectamente si los valores de transacción entre las empresas vinculadas pueden considerarse equivalentes a los que hubieran pactado partes independientes. Pero reitero que el objetivo es evaluar indirectamente los precios y no los márgenes de utilidad de la empresa. Es por esta razón que las Directrices recomiendan que, salvo circunstancias particulares debidamente justificadas, las transacciones (y sus respectivos márgenes de utilidad) se evalúen en forma separada y no combinada con otras transacciones. En otras palabras, estos métodos indirectos no deben, en principio, evaluar el margen de utilidad global de la empresa, sino de las transacciones particulares (o conjuntos homogéneos de ellas). La respuesta del director no se hizo esperar: - ¡Mi subsidiaria obtuvo excelentes resultados este año dado que ha sido muy eficiente! ¿Por qué razón mi casa matriz tiene que presumir que me ha vendido los productos a precios inferiores a lo normal? Le contesté que parecía demasiada coincidencia que tanto los estudios de precios de transferencia de la casa matriz como los de la subsidiaria hayan indicado que sus precios eran demasiado bajos.
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Con algo de enojo me respondió que los estudios de la subsidiaria no indicaban que los precios de compra habían sido demasiado bajos. Lo único que indicaban era que tales precios no habían sido demasiado altos. Sus asesores habían preparado los estudios sólo para justificar que los precios no eran demasiado altos, pero jamás se pusieron a analizar (y, menos aún, justificar) si éstos eran inferiores a lo normal, dado que el objetivo de las normas sobre precios de transferencia era justificar tan sólo lo primero. En primer lugar, el argumento del director no daba respuesta alguna a los resultados del estudio de precios de transferencia de su casa matriz. En segundo lugar, ese argumento sólo tomaba en cuenta los aspectos impositivos de los precios de transferencia. Como sabemos, “precios de transferencia” es tan sólo el nombre “impositivo” de un instituto que también tiene enorme importancia en otra rama del derecho: el derecho aduanero y, en particular, sus normas sobre valoración en aduana. Y, con respecto a este último punto, vale la pena efectuar dos observaciones. En primer lugar, los beneficios obtenidos por un importador que ha comprado mercaderías a una parte vinculada constituyen uno de los indicios que pueden observarse bajo el examen de las circunstancias de la venta del artículo 1.2(a) del “ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994”ciii (en adelante, el “Acuerdo”). Por lo tanto, si un importador ha presentado ante la administración tributaria un estudio (que, en Argentina, es además una declaración jurada) que indica que tales beneficios (o, lo que es lo mismo, utilidad) han sido más altos que los que habrían obtenido empresas comparables, ciertamente este elemento será una circunstancia que no ayudará a demostrar que la vinculación no ha influido en el precio.ciii Aún si el importador adujera que sus estudios de precios de transferencia no tuvieron como objetivo analizar las razones por las cuales sus beneficios se ubicaron por encima del rango de beneficios obtenidos por empresas comparables y que analizar esto no es obligatorio bajo las normas de precios de transferencia, lo cierto es que la información parcial que está proporcionándole a la administración tributaria (que en muchas jurisdicciones es también el servicio aduanero) indica que sus beneficios, más allá de las razones que puedan justificarlo y que no han sido analizadas, son más altos que los de las empresas comparables. Por lo tanto, el estudio de precios de transferencia será más que suficiente para generar dudas en el servicio aduanero en cuanto a la aceptabilidad del precio y para recabar datos sobre las circunstancias de la venta (y, en particular, sobre el nivel de beneficios)ciii. Si el importador no demostrara que sus beneficios son superiores a los de empresas comparables por razones distintas a sus precios de compra, entonces el servicio aduanero tendrá razones fundadas para considerar que el precio es inaceptable como valor en aduana porque la vinculación ha influido en él. Además, recordemos que, antes de declarar un valor en aduana determinado según el método del valor de transacción, incumbe al importador cerciorarse – en la medida de lo posible – de que ningún elemento ha influido en el precio. Esta obligación se encuentra impuesta por el artículo 1, tal como lo expresa el Comité Técnico de Valoración en Aduana en su Comentario 14.1. (ver pregunta Nº 6). Por lo tanto, si su estudio de precios de transferencia le indica que su nivel de beneficios es superior al de empresas comparables, este es un elemento muy significativo en operaciones entre empresas vinculadas y cuyo examen no puede soslayarse dado que puede ser indicativo de que la vinculación pudo haber influido en el precio. En otras palabras, un importador diligente en
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estas circunstancias debería cerciorarse de que el alto nivel de beneficios no se debe a que sus precios de compra son demasiado bajos. Una cuestión de conveniencia parece indicar que tal examen debería realizarse al momento de preparar los estudios de precios de transferencia, pues es en ese momento cuando se cuenta con información y documentación contemporánea. Sin embargo no se trata meramente de una cuestión de conveniencia. Insistimos en que le incumbe al importador cerciorarse de que no han existido elementos que hayan influido en el precio. Por lo tanto, en el momento en el que se prepararon los estudios de precios de transferencia se debió examinar (y justificar) tanto si los beneficios resultaban inferiores a los de empresas comparables (a efectos impositivos) como si resultaban superiores (a efectos aduaneros). No hacerlo implica, justamente, no cerciorarse de que ningún elemento haya influido en el precio. La consecuencia de esto es que el importador tendrá que contestar la razones de la Aduana para rechazar el valor de transacción (es decir, va a tener que justificar que el nivel de beneficios no se debe a precios demasiado bajos) y, de no poder hacerlo, enfrentar eventualmente multas por no haber cumplido con los deberes a su cargo. Es importante observar que, hasta el momento, no me he referido a lo que habría ocurrido si el director hubiera decidido pagar la factura. Si bien ésta es una cuestión importante (pues el precio pagado o por pagar siempre es relevante para determinar el valor de transacción), me parece más relevante en este momento centrarnos en el examen de las circunstancias de la venta para determinar si el precio ha estado afectado por la vinculación entre comprador y vendedor. En otras palabras, el propósito de este trabajo es demostrar que el estudio de precios de transferencia tiene mucho que ver con el examen de las circunstancias de la venta, más allá de que tales estudios generen o no pagos posteriores a la declaración del valor en aduana al momento de la importación de las mercaderías. Lo que pretendo demostrar es que el director enfrentaba un problema real desde el punto de vista aduanero y que puede resumirse del siguiente modo: (i) La concepción estructural del Acuerdo es tal que la mera existencia de una vinculación da motivos para preguntarse si el precio entre el vendedor y el comprador ha sido o no afectado por la vinculación, porque sólo puede utilizarse el precio como base del valor de transacción cuando la vinculación no influido en él. Recordemos que el Comité ha dicho que no existen directrices precisas respecto de las dudas sobre la aceptabilidad de un precio que darían motivo a las Aduanas a emprender una investigación sobre las circunstancias de la venta.ciii (ii) Los beneficios obtenidos por una empresa sirven como indicio para extraer conclusiones acerca de sus precios. Esto surge claramente del segundo ejemplo de la nota interpretativa el que, más allá de focalizarse en los beneficios de un vendedor, permite perfectamente extender el examen de las circunstancias de la venta a la observación de los beneficios de un comprador, pues esto es consistente con la estructura general del acuerdo, lo que puede verse confirmado – a través de una interpretación contextual – por los valores criterio del artículo 1.2(b)(ii) y por el artículo 5.1(a)(i). Recordemos, una vez más, que los ejemplos de la nota al artículo 1.2(a) son meramente ilustrativos.
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En el caso de vendedores vinculados, beneficios demasiado bajos permiten presumir precios de venta también demasiado bajos, y viceversa. En el caso de compradores vinculados, beneficios demasiado altos permiten presumir precios de compra demasiado bajos, y viceversa. Esto es lógico si pensamos que, en materia de precios de transferencia, el precio de compra o de venta a partes independientes es un elemento dado, mientras que el precio de compra o de venta a partes vinculadas es el precio a determinar (es decir, la incógnita). (iii) Si el importador que adquiere mercancías a un vendedor vinculado del exterior ha presentado ante la Administración Tributaria (que, reiteramos, en muchos países cumple también las funciones de servicio aduanero) un estudio económico sobre sus beneficios (el cual en, el caso de Argentina, reviste además el carácter de declaración jurada), y si tal estudio económico indica que sus beneficios han sido superiores a los obtenidos por empresas comparables, entonces no parece irrazonable que el servicio aduanero presuma que los precios de compra de ese importador eran demasiado bajos y que, por lo tanto, pueden encontrarse afectados por la vinculación. (iv) Si el importador alega que su estudio no estuvo dirigido a determinar si sus beneficios eran demasiado altos, sino tan sólo verificar que no fueron demasiado bajos y que, por lo tanto, no incluyó en el análisis los elementos que habrían justificado el elevado nivel de beneficios, esto no altera en lo más mínimo las conclusiones del servicio aduanero. El estudio prima facie indica que los beneficios han sido demasiado altos, aún cuando no haya estado dirigido a investigar esta circunstancia o cuando estuviera incompleto en cuanto a los elementos considerados, lo cual – desde el punto de vista del servicio aduanero – merece ciertamente que tales circunstancias y elementos se investiguen y consideren debidamente. (v) Aún cuando el estudio englobe conjuntos de transacciones (es decir, aún cuando no analice específicamente transacción por transacción), el hecho de que los beneficios de ese conjunto de transacciones sean demasiado elevados es indicativo de que una o más transacciones de ese conjunto han tenido precios demasiado bajos. Será el importador quien tendrá que demostrar que los precios no han estado afectados por la vinculación o, cuanto menos, en algunas de esas transacciones. Además, si los beneficios fueron estables durante el período fiscal, el análisis de los márgenes de utilidad del conjunto de transacciones es perfectamente aplicable a cada transacción del conjunto en tanto éste sea homogéneo. Por último, hay que tener presente que cualquier análisis de beneficios (tal como es sugerido por la nota interpretativa al artículo 1.2(a) del Acuerdo) precisa considerar conjuntos de transacciones en períodos de tiempo determinados (normalmente, el ejercicio comercial) dado que los costos se calculan por períodos (considerando inventarios iniciales, compras e inventarios finales), y sólo estimativamente con respecto a una transacción específica. (vi) Las dudas referidas en los párrafos anteriores le permitirán a la Aduana recabar datos y solicitar explicaciones al importador. Si este no lo hiciere adecuadamente, el indicio resultante del nivel de beneficios – desde un punto de vista económico – podría ser, sin dudas, lo suficientemente fuerte como para servir de razón para considerar inaceptable el valor de transacción. (vii) El importador, entonces, tendrá oportunidad razonable de contestar las razones dadas por la Aduana (las que, como dijimos, se basarán en el nivel de
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(viii)
beneficios) e, inexorablemente, tendrá que justificar el motivo por el cual el elevado nivel de beneficios no se debe a que sus precios de compra estaban afectados por la vinculación con su vendedor. Finalmente, si no pudiere hacerlo adecuadamente, la Aduana podrían concluir que, antes de declarar el valor en aduana, el importador no se cercioró de que ningún elemento haya influido en el precio y que, por lo tanto, no cumplió con los deberes a su cargo.
A esta altura podrá ya apreciarse que, al preparar los estudios de precios de transferencia, el examen de los beneficios tanto desde el punto de vista tributario como aduanero tiene ciertamente sus ventajas. En esta instancia no importa si la nota de débito habrá de ser pagada o no (éste es un tópico diferente, aunque no por eso menos importante). Lo que importa es determinar si el valor declarado ha estado afectado por la vinculación entre las partes y un estudio de precios de transferencia puede aportar muchísima información tanto al importador como al servicio aduanero. El director debió evaluar la información económica resultante de su estudio de precios de transferencia y no conformarse tan sólo con determinar que su posición desde el punto de vista tributario era sólida. La información económica del estudio de precios de transferencia es ni más ni menos que “información” y, como tal, puede utilizarse para múltiples propósitos. Nada impide que la información derivada del estudio pueda utilizarse para otros propósitos. Si bien es cierto que el estudio pudo no haberse focalizado en demostrar alguna circunstancia en particular (como, por ejemplo, que el nivel elevado de beneficios no fue resultado de precios de compra demasiado bajos), lo cierto es que la información económica, en la forma en la que es presentada, podría estar indicando que ese nivel de beneficios – al menos prima facie – efectivamente ha sido demasiado elevado, y nada impide al fisco (por lo menos en la Argentina) utilizar esa información en el ámbito aduanero. Además, repetimos que el director tenía la obligación de cerciorarse que ningún elemento había influido en los precios declarados a la Aduana, por lo que una actitud diligente habría sido examinar y justificar el nivel de beneficios tanto si éstos fueran bajos como elevados. La conversación con el director me permitió extraer una simple conclusión: existe una conexión cierta y comprobable entre las normas de precios de transferencia aduaneras y tributarias.ciii Esa conexión determina básicamente que una conclusión derivada de un análisis económico efectuado desde el punto de vista tributario puede tener un efecto concreto en el contexto aduanero, pues estamos hablando siempre de las circunstancias económicas de una misma transacción. En el año 2000 concluí mi tesis de maestría sobre el tema, la cual fue publicada en el año 2002. Luego de unos pocos años, la evolución el tema tanto en el ámbito académico como gubernamental se aceleró asombrosamente. Algunos servicios aduaneros y tributarios comenzaron a actuar conjuntamente en materia de precios de transferencia y, en el año 2005, el tema llegó al Comité Técnico de Valoración en Aduana, en la reunión temática de su Vigésima Sesión. El tema captó tanto la atención que, al año siguiente, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos y la Organización Mundial de Aduanas organizaron conjuntamente una conferencia sobre precios de transferencia y
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valor en aduana, la cual contó con la participación de más de 300 personas de los sectores público, privado y académico. La conferencia tuvo tan buena acogida que ameritó una segunda conferencia conjunta en el año 2007. Estas conferencias permitieron vislumbrar dos líneas de pensamiento: (i) aquellos que pensaban que la convergencia de las normas aduaneras e impositivas sobre precios de transferencia era posible y deseable y (ii) aquellos que tomaban una posición más cauta por considerar que los objetivos de ambos regímenes eran sustancialmente diferentes. Teniendo en cuenta los argumentos planteados por cada una de estas líneas de pensamiento, me atrevo a plantear las siguientes cuestiones cuyo análisis puede ayudar a acercarlas y lograr algún nivel de consenso en la materia: (i)
Determinar precios que no se encuentren afectados por la vinculación no es tarea sencilla. Lo que hace extremadamente difícil esta tarea es una cantidad de factores entre los cuales podemos enumerar los siguientes: a. El vendedor puede no vender mercancías comparables a ninguna empresa independiente; b. El comprador puede no comprar mercancías comparables a ninguna empresa independiente; c. Las mercancías comparables pueden tranzarse únicamente entre empresas vinculadas; d. Las mercancías pueden tener características que las diferencien de otras similares; e. Las mercaderías pueden venderse bajo marcas comerciales que las hagan poco comparables con otras similares; f. El importador de dichas mercancías puede actuar a un nivel comercial diferente al de otros importadores; g. El importador puede no ser comparable a otros importadores de productos idénticos o similares por tener diferente nivel de funciones, activos y riesgos.
(ii)
Tal es así, que la OCDE ha desarrollado las Directrices que constituye un cuerpo complejo de reglas dirigidos a determinar precios de transferencia que no estén afectados por la vinculación. Este cuerpo de reglas tiene 8 capítulos, 4 anexos y 230 páginas. Incluye explicaciones sobre el análisis económico y de comparabilidad y seis metodologías para determinar o examinar precios de transferencia. El propósito de las Directrices es exactamente el mismo que el artículo 1.2(a) del Acuerdo, es decir, (a) ayudar al importador a determinar precios que no estén afectados por la vinculación con su vendedor y (b) ayudar a las administraciones tributarias a determinar cuando un precio está afectado por la vinculación. Semejante trabajo de investigación y desarrollo de normas aceptables para determinar precios de transferencia confirma que esta tarea no puede realizarse (al menos en forma uniforme) siguiendo tan sólo los dos ejemplos incorporados en la nota interpretativa del art. 1.2(a) del Acuerdo.
(iii)
Esto nos permite formularnos las siguientes preguntas:
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a. ¿Conviene al importador utilizar las Directrices para determinar precios no afectados por la vinculación? El caso descripto al principio de este trabajo, sumado a las dificultades para determinar precios de transferencia aceptables, parece aconsejar que los importadores efectivamente utilicen las Directrices con este propósito. Esto nos lleva a la siguiente pregunta: b. ¿Conviene al importador utilizar sus estudios de precios de transferencia (basados en las Directries) en sede Aduanera? ¿Qué sistema de reglas utilizaría el importador para determinar sus precios de transferencia? Ciertamente, los dos ejemplos de la nota interpretativa no son suficientes desde un punto de vista metodológico para permitirle al importador con fundamento económico sólido defender posteriormente sus precios ante una controversia con el servicio aduanero. Desde todo punto de vista, una defensa basada en una metodología económica aceptada internacionalmente tendrá muchas más probabilidades de éxito en una controversia que una defensa basada en un análisis económico efectuado por el importador en base a dos ejemplos. c. ¿Puede el servicio aduanero utilizar el estudio de precios de transferencia del importador para el examen de las circunstancias de la venta? Como vimos en el caso descripto al principio de este trabajo, el servicio aduanero podría utilizar la información económica de ese estudio como indicio para extraer conclusiones acerca de la aceptabilidad de los valores de transacción pactados entre partes vinculadas, pues tales estudios constituyen, ni más ni menos, que un análisis económico de tales transaccionesciii. d. ¿Conviene al servicio aduanero y a los importadores, considerados en conjunto, utilizar un sistema de reglas uniforme y económicamente sólido para determinar y examinar los precios de transferencia? Utilizar un sistema de reglas uniforme y previsible para determinar y examinar los precios de transferencia constituye, indudablemente, una ventaja tanto para los importadores como para el servicio aduanero. Utilizar un sistema único reducirá el número de controversias dado que el importador sabrá de antemano que reglas utilizar para determinar sus precios y el servicio aduanero deberá limitarse tan sólo a examinar la correcta aplicación de tales reglas. De lo contrario, la discusión no se limitará a la correcta aplicación de las reglas, sino que se extenderá a la validez misma del sistema de reglas adoptado. No caben dudas que la adopción de un sistema de reglas uniforme será beneficioso desde el punto de vista de la seguridad jurídica, dado que el importador no tendrá la incertidumbre de si el sistema que está utilizando será aceptado por el servicio aduanero. El sistema de reglas debería basarse en principios económicos sólidos y, si tuviera aceptación internacional, podría servir al mismo tiempo para implementar en forma uniforme el Acuerdo. Por último, existirían innumerables ventajas si ese sistema también se aplicara a efectos tributarios
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(por ejemplo, el importador/contribuyente podría exigir consistencia entre las decisiones de las administraciones tributaria y aduanera). e. ¿Qué debería hacer un importador diligente? Un importador diligente que adquiere mercancías a vendedores vinculados debería prever que sus valores de transacción pueden estar afectados por la vinculación. Si, además, prepara estudios de precios de transferencia a efectos impositivos y tales estudios proveen información económica sobre sus precios, una conducta diligente parecería recomendar que el examen también se efectúe desde la perspectiva aduanera, más aún si la metodología económica utilizada goza de aceptación internacional. Por último, si la metodología utilizada para preparar sus estudios de precios de transferencia le indica que sólo sabrá si sus precios han estado afectados por la vinculación al final del ejercicio, entonces un importador diligente debería hacer saber esta circunstancia al servicio aduanero. II.
Utilización de las reglas tributarias sobre precios de transferencia en sede aduanera.
Teniendo en cuenta los intereses contrapuestos de las administraciones tributarias y aduaneras, resulta notable que los contribuyentes/importadores no hayan requerido a dichas administraciones homogeneidad en el tratamiento otorgado a sus valores de transacción. Esto quizás forme parte de una creencia que, entendemos, es infundada: que el régimen de precios de transferencia contemplado en el Acuerdo es diferente e incompatible con los regímenes de precios de transferencia establecidos en las leyes de impuesto a la renta de aquellos países que han adoptado, en forma más o menos fiel, las Directrices. La creencia mencionada puede tener como origen un enfoque erróneo sobre las normas cuya armonización se pretende. Dada la similitud entre los métodos secuenciales establecidos en los artículos 2, 3, 5, 6 y 7 del Acuerdo con los métodos tradicionales de las Directrices, se tiende a compararlos y a marcar sus diferencias, lo cual constituye un grave error. Los métodos de los artículos 2, 3, 5, 6 y 7 del Acuerdo no son normas sobre precios de transferencia. Ellos entran en juego cuando la empresa multinacional no ha logrado defender apropiadamente sus precios, es decir, cuando la discusión sobre precios de transferencia ya se ha agotado. A partir de ese momento, arribar a un resultado uniforme en sede aduanera e impositiva se hará más difícil, pues los mencionados métodos, su sistema de aplicación y el momento en el que son aplicados son diferentes a aquéllos previstos en las Directrices. La armonización de normas que se propone se limita a las relativas al examen de las circunstancias de la venta a efectos de determinar si el precio cumple con la condición establecida en el inciso d) del art. 1.1 del Acuerdo. Lo que se sugiere es la utilización de un sistema uniforme de reglas a efectos tributarios y aduaneros para que las empresas multinacionales fijen sus precios y las administraciones tributarias y aduaneras examinen las circunstancias de la venta a efectos de determinar si la vinculación influyó en el precio. No se pretende que la armonización de normas tributarias y aduaneras se prolongue a
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aquellas situaciones en las cuales el valor de transacción ya ha sido rechazado, ni que las normas tributarias tengan incidencia alguna sobre los métodos de valoración de los artículos 2 a 7 del Acuerdo. Como lo anticipé más arriba, el tema de la convergencia entre las reglas aduaneras y tributarias sobre precios de transferencia fue tratado por primera vez, a nivel multilateral, en la Reunión Temática de la Vigésima Sesión del Comité Técnico de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) en Marzo de 2005 y, un año más tarde, en la “Conferencia sobre Precios de Transferencia y Valoración en Aduana” organizada conjuntamente por la OCDE y la OMA. En la primera reunión – en la cual fui invitado a disertar – expuse la tesis y las propuestas de este trabajo, recibiendo mayormente impresiones y reacciones cautas por parte de los delegados. Sin embargo, fue en la última conferencia – en la cual también tuve la oportunidad de disertar – en la que se dieron los debates más acalorados sobre el tema. El Secretario General Adjunto de la OMA, Sr. Kunio Mikuriya, sumarizó sus observaciones del siguiente modo: “Aquellos que están a favor de la convergencia señalan que se presentaría una cuestión de credibilidad si un mismo gobierno tuviera dos sistemas de reglas para la determinación del valor [entre partes vinculadas]. Sostienen que esta situación resultaría en mayores costos de cumplimiento para el sector privado y mayores costos de verificación y aplicación para el gobierno. Dado que las normas sobre transacciones entre partes vinculadas en el Acuerdo de Valoración en Aduana de la OMC son relativamente concisas en comparación con los lineamientos – más precisos y exhaustivos – de las Directrices sobre Precios de Transferencia de la OCDE, los proponentes sugieren que existe espacio para desarrollar lineamientos o notas explicativas/interpretativas para su mejor aplicación. Sostienen que este enfoque no implica una revisión del Acuerdo de Valoración en Aduana de la OMC, sino que está dirigido a complementar y facilitar una adecuada implementación de las reglas actualmente existentes. Este enfoque debería otorgarle a los servicios aduaneros una posibilidad de elección, en lugar de imponerles una obligación. Recomiendan a los servicios aduaneros, en particular, que sigan el análisis funcional descripto en las Directrices de la OCDE para determinar si la vinculación ha influido en el precio. También sugieren que los aportes desde el ámbito aduanero serían beneficiosos para una futura revisión de las Directrices de la OCDE. Aquellos que se muestran cautelosos con respecto a la convergencia apuntan que los dos sistemas se basan en principios diferentes con relación a la valoración de mercaderías importadas: las aduanas determinan el valor de las mercaderías sobre la base de información disponible al momento de la importación con respecto a transacciones individuales; precios de transferencia determina el valor de las mercaderías sobre la base de información disponible al final del año fiscal y con relación a transacciones agregadas. Argumentan que la convergencia podría ser más costosa que dejar las diferencias existentes como actualmente están. En este sentido, expresan preocupación sobre la implementación del desarrollo de capacidades en valoración en aduana en países en desarrollo. Su recomendación es focalizar más en mecanismos de resolución de controversias para resolver los problemas que puedan presentarse con relación a las divergencias entre los dos sistemas.
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Ambas escuelas de pensamiento solicitarían una comparación más exhausitva de los dos sistemas”ciii. Si bien mi presentación en la conferencia se encontró claramente comprendida en el primer grupo mencionado por el Sr. Mikuriya, la posición que dejé planteada no sólo se limitó a destacar que la convergencia de los regímenes aduaneros y tributarios de precios de transferencia es posible y deseable, sino que además es obligatoria en aquellos países que han adoptado el principio arm’s length en materia tributaria pues, al coincidir con el principio adoptado por el Acuerdo en su art. 1.2, la existencia de decisiones contrapuestas entre las administraciones aduaneras y tributarias con respecto al carácter arm’s length de una misma transacción sería contraria a los principios de legalidad y buena fe que deben regir la actividad de la administración. El representante del servicio aduanero canadiense (Paul Allan, Senior Policy Advisor, Canada Border Services Agency), en su presentación, señaló que este organismo ya había aceptado la aplicabilidad de los métodos de las Directrices en el examen de las circunstancias de la venta del art. 1.2 del Acuerdo (Memorandum D13-4-5) y que, de hecho, estaría comenzando a coordinar sus esfuerzos con la administración tributaria y, en general, a aceptar los exámenes efectuados por tal organismo. Una observación interesante del Sr. Allan fue que el servicio aduanero canadiense no pretendía “reinventar la rueda” con respecto al examen de las circunstancias de la venta para determinar si la vinculación influyó en el precio. Si la administración tributaria adoptó reglas desarrolladas y reconocidas ampliamente por un gran número de países con respecto a esta materia, no parecía resultar razonable que el servicio aduanero canadiense comience a crear nuevos lineamientos para encarar el mismo problema. Otro servicio aduanero que se mostró en el mismo sentido fue el del Reino Unido. El delegado de este país (Sr. Ian Cremer, Valuation Policy Advisor, HM Revenue and Customs) señaló que, incluso antes de la fusión entre el servicio aduanero y la administración tributaria británica, ya se había comenzado a efectuar investigaciones preliminares acerca de la posibilidad de lograr una convergencia entre los regimenes de precios de transferencia impositivos y aduaneros. Mencionó asimismo que, si bien los trabajos se encuentran en etapa de implementación y la experiencia práctica es aún escasa, los resultados fueron positivos a favor de una convergencia. Entre los que presentaron una posición contraria o, al menos, excesivamente cautelosa con respecto a la posible convergencia de los regímenes, se encontraron principalmente el Sr. Pierre Bellot, Director de Nomenclatura, Agricultura y Valoración y el Sr. Eirk Willems, Inspector Senior, ambos de la administración aduanera belga. Su posición se basó, en términos generales, en las diferencias de principios y objetivos entre el derecho tributario y el aduanero y, particularmente, en problemas temporales relacionados con los ajustes requeridos en algunas ocasiones al final del ejercicio fiscal por los métodos de las Directrices (year-end adjustments). Como dijimos anteriormente, el problema de los objetivos y principios es sólo aparente y, como veremos más adelante, existen soluciones consistentes con el Acuerdo para resolver el problema de los year-end adjustments. Vale la pena citar las recomendaciones de la Conferencia reseñadas por el Sr. Mikuriya (muchas de las cuales fueron propuestas por el representante de China): “A nivel nacional, necesitamos promover más diálogo entre las autoridades aduaneras e impositivas, en estrecha comunicación con el sector privado, estableciendo posiblemente un mecanismo de vinculación. A nivel internacional, las administraciones tributarias y aduaneras a través de la OMA y la OCDE deberían crear un forum conjunto y apropiado para el diálogo, el
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estudio y la posible interrelación, extendiendo la invitación a la OMC, al sector privado y al académico. Las cuestiones para el diálogo y el estudio podrían incluir una comparación más exhaustiva entre los dos sistemas de reglas, la identificación de áreas de posible convergencia entre tales reglas y la coordinación de enfoques, incluyendo el posible desarrollo de lineamientos o notas explicativas, el grado de aceptabilidad por parte de una agencia de la determinación de valor efectuada por la otra, Acuerdos Anticipados de Precios, inspecciones conjuntas, las consecuencias derivadas de ajustes al valor efectuados por una agencia con respecto a la otra, el intercambio de información, y la cooperación entre las agencias aduaneras e impositivas. Como se ha indicado en las deliberaciones, tenemos que tener en cuenta diferencias regionales con relación a necesidades y estrategias al desarrollar posibles lineamientos y enfoques coordinados. También tenemos que aceptar que esta iniciativa conjunta implicaría un largo camino por delante, pues este curso de acción involucrará la revisión de procedimientos y sistemas propios por parte de las aduanas, las administraciones tributarias y el sector privado”.ciii En resumen, el tema de la convergencia entre los regimenes de precios de transferencia aduanero e impositivo no es pacífico y, actualmente, se encuentra en pleno debate en el más alto nivel internacional. Es positivo señalar el trabajo conjunto entre la OMA y la OCDE, que ha comenzado con la Conferencia sobre Precios de Transferencia y Valor en Aduana, y quienes, al momento de la preparación de este trabajo, ya están organizando un segundo encuentro sobre esta temática.
III.
¿CUÁLES SON LAS RAZONES PARA PROPUGNAR LA ARMONIZACIÓN DE LAS NORMAS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN MATERIA ADUANERA Y EN MATERIA TRIBUTARIA?
La primera razón que encontramos tiene que ver con la implementación del acuerdo en forma uniforme entre los países signatarios. Este principio general surge del Preámbulo del Acuerdo y es función del Comité Técnico de Valoración en Aduana llevarlo a la práctica a nivel técnico.ciii Determinar si la vinculación entre un comprador y un vendedor ha influido en el precio no es una cuestión simple. De hecho, esto ha dado lugar a profusa y compleja legislación sobre precios de transferencia en muchos países. El Modelo de Convenio Fiscal en Materia de Impuesto a la Renta y al Capital de la OCDEciii (el “Modelo”), en su art. 9, adopta el principio arm’s length, que es casi idéntico al adoptado por el art. 1.2(a) del Acuerdo. Esta cláusula se reprodujo en la mayoría de los convenios para evitar la doble imposición firmados por los países de la OCDE e, incluso, por países que no eran integrantes de ella.ciii A efectos de regir la resolución de casos de precios de transferencia y de implementar en forma uniforme el principio arm’s length, el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE preparó un informe sobre “Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales” en el año 1979. Luego de otros tres informes específicos preparados en los años 1984, 1987 y 1993, dicho Comité emitió las Directrices en el año 1995, las cuales pretenden ser una revisión y una compilación de los informes anteriores. Éstas fueron actualizadas en los años 1996, 1997, 1998 y 1999.
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La definición del principio arm’s length (“principio de plena competencia”) puede encontrarse en el Glosario de las Directrices: Norma internacional que debe ser utilizada para la determinación de los precios de transferencia con fines fiscales, tal como lo han acordado los países miembros de la OCDE. Dicha norma se expone en el artículo 9 del Modelo de Convenio fiscal de la OCDE de la siguiente forma: “Cuando las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios, que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que, de hecho, no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de dicha empresa y someterse a imposición en consecuencia.” Como dijimos, el principio subyacente a esta definición es idéntico al establecido en el art. 1.2(a) del Acuerdo, pues en ambos casos se examinan los términos y condiciones de una transacción entre partes vinculadas, con referencia a las condiciones que hubieran sido pactadas de no haber existido tal vinculación. Las legislaciones aduanera y tributaria se encuentran regidas por principios y objetivos que, en términos generales, son diferentes. Sin embargo, eso no quiere decir que determinados institutos específicos de dichas legislaciones no puedan perseguir un mismo objetivo o basarse en un principio común. Creemos que esto último es lo que ocurre con las normas sobre precios de transferencia de las legislaciones tributaria y aduanera. En estos casos específicos, creemos que nada impide que los sistemas normativos que se implementen, o los criterios interpretativos que se adopten, puedan perseguir una solución armonizada para ambas legislaciones. Los precios de transferencia aduaneros e impositivos son como las dos caras de una misma moneda. Por lo tanto, sostener que no puede existir una solución armonizada para dichos institutos sería casi como afirmar que las cualidades de una moneda cambian dependiendo del lado que se la mire. Como dijimos más arriba, las Directrices constan de ocho capítulos y tres anexos. Desarrollan, entre otras cosas, el principio arm’s length, los criterios para aplicarlo y cada uno de los métodos de determinación de precios que resultan conformes con tal principio. Constituyen un conjunto de reglas detallado y complejo, que pretende guiar la actividad de las empresas multinacionales al momento de fijar sus precios y de las administraciones tributarias al verificar si tales precios cumplen con el principio arm’s length. Habiendo ya demostrado que el propósito perseguido por las Directrices es idéntico al perseguido por el art. 1.2(a) del Acuerdo observemos, ahora, un poco más de cerca esta última norma. El art. 1.2(a) y su nota interpretativa dan algunos lineamientos para evaluar los efectos de la vinculación económica sobre el precio. Sin embargo, esos lineamientos y pautas son escuetos y extremadamente generales. La nota interpretativa sólo provee ejemplos de circunstancias o aspectos de las transacciones que podrían ser examinados por las administraciones aduaneras. Como dijimos anteriormente, Sherman y Glashoff señalan que “es extremadamente importante que las notas sean tomadas sólo como un punto de partida y como ilustrativas”ciii. No puede pretenderse que, en base a los ejemplos provistos por la nota, se resuelvan los complejos problemas que pueden suscitarse al analizar si la vinculación ha influido en la determinación de los precios. El estudio de estos
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problemas requiere un análisis económico de comparables (precios o empresas), de sus funciones y sus riesgos, así como también el cumplimiento de reglas relativas a ajustes económicos sobre los precios o sobre ciertos indicadores de rentabilidad de las empresas cuya comparación permitirá evaluar en que medida la vinculación influyó en el precio pactado entre el comprador y el vendedor. La armonización de los mecanismos para efectuar tal examen bajo el artículo 1.2(a) resulta de fundamental importancia pues, de lo contrario, las administraciones aduaneras de los países signatarios de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio podrían implementar las disposiciones del Acuerdo en forma inconsistente, lo cual sería claramente contrario al mencionado principio de uniformidad y certeza en la aplicación del artículo VII del GATT. La aplicación de las Directrices a efectos de complementar e interpretar las disposiciones del artículo 1.2(a) y de su nota interpretativa es conducente al cumplimiento de tal principio. Como fundamento de esta afirmación debemos repetir que tanto el Acuerdo como las Directrices se basan en un principio común: el principio arm’s length. En otras palabras, tanto las Directrices como el artículo 1.2(a) del Acuerdo persiguen lo mismo: verificar si la vinculación entre comprador y vendedor ha influido en el precio. Siendo las primeras un cuerpo de normas elaborado en forma detallada y precisa y que contempla la mayor parte de las circunstancias económicas involucradas en la comparación de operaciones entre partes independientes y entre partes vinculadas, entendemos que resultarían adecuadas para evaluar precios a la luz del principio general establecido en el artículo 1.2(a) del Acuerdo y de los lineamientos de su nota interpretativa. El servicio aduanero canadiense ha adoptado este criterio a través del Memorandum D13-4-5, el cual, en sus párrafo 15 establece: “15. La Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (O.E.C.D.) publicó un informe titulado “Directrices Aplicables en Materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias”. Este informe establece varios métodos para determinar precios de mercaderías que se esperarían razonablemente y en similares circunstancias si el comprador y el vendedor no hubieran estado relacionados. Estos métodos se ilustran en el párrafo 16. El servicio aduanero aceptará, a efectos de la valoración, el precio pagado o por pagar derivado de alguno de los métodos establecidos en el informe de la O.E.C.D., a menos que exista información disponible sobre precios la cual esté relacionada en forma más directa con las importaciones en cuestión...”ciii No podemos dejar de observar que no todos los países han adoptado las Directrices (incluso muchos no tienen planes de hacerlo en el futuro próximo). Además, algunos países (miembros y no miembros de la OCDE) no las han adoptado en forma completa o no las han implementado en forma totalmente armónica. Entre las diferencias principales que pueden observarse podemos citar las siguientes: rechazo de ciertas metodologías; incorporación de metodologías similares (aunque no idénticas)ciii a las establecidas en las Directrices; utilización de la regla del mejor método; obligación de seleccionar como parte sujeta a examen a la parte de la transacción que reside en el país que requiere el estudio de precios de transferenciaciii; etc. Pero tampoco puede
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desconocerse que, en la actualidad, el sistema de las Directrices – en forma más o menos fiel – está siendo incorporado a las legislaciones tributarias de muchos países, siendo sin dudas las reglas sobre precios de transferencia que gozan de mayor aceptación en el mayor número de países. Nuestra tesis principal es, en términos generales, que la armonización de las reglas sobre precios de transferencia en materia aduanera y tributaria en cada país no sólo es posible sino también conveniente. Nuestra segunda tesis es que las Directrices son consistentes con el art. 1.2(a) del Acuerdo y que, por lo tanto, pueden ser utilizadas por los servicios aduaneros para verificar los efectos de la vinculación sobre el precio pagado o por pagar. La proposición de esta segunda tesis está dirigida, primordialmente, a los países que ya hayan adoptado las Directrices y presenta la ventaja de ser conducente a la aplicación uniforme del Acuerdo. Por otro lado, la OCDE se encuentra en un permanente proceso de revisión de las Directrices para resolver dificultades prácticas en su aplicación, mejorarlas y adaptarlas a la realidad económica. Nuestra propuesta es que el Comité Técnico aproveche la experiencia y el trabajo de la OCDE para no tener que comenzar de cero en la redacción de lineamientos para el examen de las circunstancias de la venta. También proponemos que el Comité Técnico se sume al trabajo de revisión permanente de la OCDE y que, además, identifique los problemas de índole exclusivamente aduanera y emita instrumentos interpretativos que permitan abordarlos en forma uniforme y previsible por las administraciones aduaneras. Creemos que las diferencias de implementación que pueden suscitarse como consecuencia de la adopción de las Directrices como reglas complementarias al art. 1.2(a) son mucho menores a las que podrían presentarse en caso que la interpretación de las disposiciones de este último artículo queden libradas a lo que cada servicio aduanero entienda acerca de los genéricos lineamientos de su nota interpretativa. Creemos que cualquier esfuerzo que se dirija a dar mayor precisión a las disposiciones del art. 1.2(a) redundará sin dudas en una aplicación más uniforme del acuerdo y en una mayor certidumbre. Una segunda razón para propugnar la armonización de las reglas tributarias y aduaneras en materia de precios de transferencia (que se vincula con la primera de las tesis mencionadas) es la necesidad de evitar decisiones inconsistentes entre el servicio aduanero y la administración tributaria de un mismo país. Si tanto las normas sobre precios de transferencia impositivas como las aduaneras se basan en un principio común (arm’s length), el hecho de que las normas aduaneras sean más simples que las impositivas no parece ser suficiente para justificar que un mismo precio no esté afectado por la vinculación para el servicio aduanero y sí lo esté para la administración tributaria. Este tipo de inconsistencias resulta contrario a elementales criterios de justicia y, más específicamente, a los principios de legalidad y buena fe que deben regir la actividad administrativa.ciii Para evitar tales inconsistencias, la armonización de las legislaciones aduanera e impositiva en principio debería efectuarse internamente en cada jurisdicción, otorgándosele a los importadores la posibilidad de justificar el carácter arm’s length de sus precios de transferencia de un modo uniforme tanto en sede aduanera como tributaria. Esto
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necesariamente implicaría que un precio aceptado expresamente por una agencia de la administración pública deba forzosamente ser aceptado por la otraciii. Esto generaría ventajas tanto para los importadores como para la administración pública. Las empresas multinacionales podrían efectuar una sola determinación de sus precios tanto para fines fiscales como aduaneros bajo una sola normativa común. Consecuentemente, también podrían justificar sus precios en ambas sedes utilizando un único estudio de precios de transferencia y documentación contemporánea uniforme.ciii Las administraciones aduaneras y tributarias, por su lado, podrían unificar sus tareas de verificación de precios de transferencia a fines aduaneros e impositivos, utilizando sus recursos en forma más eficiente. Esto, sin duda, limitaría la discrecionalidad del servicio aduanero al momento de interpretar el art. 1.2(a) y su nota interpretativa, pero reduciría significativamente el riesgo de decisiones que puedan ser tachadas de arbitrarias. Incluso, le permitirá a ambas administraciones distinguir los casos en los que el importador/contribuyente esté persiguiendo efectivamente alguna ventaja tributaria/arancelaria, de aquellos casos en los que el proceso de fijación de precios entre el comprador y el vendedor no haya estado orientado a tal fin. No debemos olvidarnos que, en materia aduanera, el art. 1.2(a) pretende evitar principalmente que la vinculación entre comprador y vendedor distorsione los precios de forma tal que se reduzca indebidamente el impacto de los aranceles al momento de la importación.ciii Paralelamente, en el impuesto a la renta, las reglas sobre precios de transferencia pretenden evitar que las empresas vinculadas reduzcan su ganancia imponible aumentando indebidamente sus costos de adquisición de mercaderías importadas.ciii IV.
¿CUANDO PUEDEN UTILIZARSE LAS DIRECTRICES EN MATERIA DE VALORACIÓN ADUANERA?
En materia impositiva – por lo general – la compañía multinacional determina sus precios intragrupo y los respalda a través de un estudio de precios de transferencia. Aunque, teóricamente, este estudio debería prepararse en forma anticipada o contemporánea a las transacciones a efectos de determinar sus precios, en la práctica se prepara al final del período fiscal. Si el estudio determina que los precios no resultaron arm’s length, entonces se efectuarán los ajustes compensatorios positivos o negativos que correspondan, de forma tal que las declaraciones juradas del impuesto a la renta reflejen un resultado impositivo apropiado. Dado que, en la mayoría de las jurisdicciones, el impuesto a la renta se determina una vez finalizado el ejercicio fiscal, los ajustes compensatorios positivos o negativos sobre los precios de transferencia no tienen mayores consecuencias en tanto se realicen con anterioridad a la presentación de la declaración jurada del tributo. En materia de impuestos a la renta, las administraciones tributarias sólo tienen interés en los precios de transferencia en tanto éstos afectan los márgenes de ganancias gravadas por el impuesto. Por lo tanto, si una administración tributaria determina que los precios fijados por una empresa multinacional no son arm’s length, procederá simplemente a efectuar un ajuste positivo o negativo – a través de la aplicación de alguna de las metodologías o de algún ajuste económico dentro de tal metodología – para llevar a dichos precios a condiciones arm’s length.
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Más allá del método utilizado, tales ajustes siempre se efectuarán directa o indirectamente sobre los precios de las transacciones. En el caso del método del precio libre comparableciii, si el valor de transacción no se encuentra dentro de un rango determinado de precios de transacciones comparables independientes, debe ser sometido a un ajuste que lo coloque dentro de tal rangociii. Como puede verse, el ajuste actuará directamente sobre el precio, llevándolo a un nivel arm’s length. En el caso de los métodos que evalúan los márgenes brutos o netos de rentabilidad de las transacciones u otros indicadores de rentabilidad – tales como los métodos del Precio de Reventa, del Costo Incrementado o del Margen Neto de la Transacción – la administración tributaria evaluará si los márgenes o indicadores obtenidos por la empresa multinacional en una transacción determinada se encuentran dentro de un rango de márgenes o indicadores obtenidos por empresas independientes en transacciones comparables. Si los márgenes o indicadores obtenidos por la empresa multinacional se encuentran fuera del rango, la administración tributaria efectuará un ajuste sobre el margen o indicador de la transacción en cuestión que lo llevará dentro del rango. Obviamente, tal ajuste operará indirectamente sobre el precio. La administración tributaria – en general – no utilizará valores de sustitución cuando un precio determinado no resulte arm’s length, sino que se limitará a efectuar ajustes sobre tal precio para llevarlo a un nivel determinado por un rango estadístico. En materia aduanera, deben diferenciarse dos situaciones: las contempladas en el art. 1.2 del Acuerdo y las situaciones que se generan una vez que el método establecido en el art. 1 ha sido rechazado. En ninguna de dichas situaciones el servicio aduanero está autorizado a realizar ajustes del tipo descripto en los párrafos anteriores. Los únicos ajustes que puede realizar el servicio aduanero sobre el precio pagado o por pagar son aquéllos contemplados en el artículo 8ciii. En el sistema del Acuerdo, el valor de transacción es el método primario para la determinación del valor en aduana. Como hemos dicho, dentro del esquema del artículo 1, los únicos ajustes que el servicio aduanero puede efectuar sobre el valor de transacción son aquéllos establecidos en el artículo 8, entre los cuales no se encuentran los que puedan estar dirigidos a eliminar la “influencia de la vinculación entre el comprador y el vendedor”. Esto quiere decir que, si la vinculación ha influido en el precio, el servicio aduanero debe rechazar el valor de transacción en virtud del inciso d) del artículo 1.1, no teniendo facultades para efectuar ajustes sobre dicho valor. Esto señala una primera separación entre las normas de valuación impositivas y aduaneras: -
En sede aduanera, si el precio se encuentra afectado por la vinculación, el servicio aduanero debe rechazarlo y proceder a valorar las mercaderías de acuerdo con uno de los métodos secuenciales de los artículos 2 a 7 del Acuerdo;
-
En sede impositiva, si el precio se encuentra afectado por la vinculación (o sea, no es arm’s length), la administración tributaria no está necesariamente obligada a rechazarlo ni a determinarlo a través de un sistema de métodos secuenciales. La administración tributaria podría corregir el método adoptado por el contribuyente para determinar sus precios de transferencia, efectuar los ajustes económicos que considere más apropiados y, de tal manera, ajustar los precios en forma directa o indirectamente a través de los márgenes de la
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transacción, para llevarlo a un nivel “arm’s length”. La administración tributaria podría también, directamente, rechazar el método utilizado por el contribuyente y utilizar un método que considere más apropiado, determinando un rango de precios sustitutos. Lo que es claro es que, en sede tributaria, no existe una regla rígida de aplicación secuencial o prioritaria de un método sobre otro. En algunas jurisdicciones, los contribuyentes están obligados a seleccionar el “mejor método” para determinar sus precios de transferencia. Tal método será el que provea la mejor aproximación a un precio arm´s length en el contexto de los hechos y circunstancias dados. El mejor método será el que, en conjunto, esté sustentado por información más completa y precisa, utilice transacciones independientes que sean las más comparables a la transacción bajo examen y requiera la menor cantidad de ajustes para alcanzar un adecuado nivel de comparabilidad. Por lo tanto, cabe preguntarse cuándo podremos pretender que la aplicación de normas tributarias sobre precios de transferencia produzca un resultado armónico con las normas de valoración aduanera. Como ya hemos visto, una vez que se determina que la vinculación entre el comprador y el vendedor ha influido en el precio – sea a través del examen de las circunstancias de la venta o porque no se aproxima mucho a un valor criterio –, éste debe ser rechazado como base de valoración, no pudiendo efectuarse ajustes para “forzar” su aceptabilidad. A partir de aquí, el servicio aduanero y la administración tributaria seguirán caminos diferentes, pues el primero, a diferencia de la segunda, estará forzado a seguir un sistema obligatorio de métodos secuenciales. Si bien ambas agencias, en última instancia, pueden llegar a un resultado similar, los sistemas normativos aplicables en cada área no garantizan que esto ocurra.ciii Por lo tanto, si las agencias llegaran a resultados inconsistentes, esto no sería necesariamente objetable desde un punto de vista jurídico ni respondería forzosamente a un error de la administración. La función de las Directrices, en el contexto del art. 1.2(a), puede ser de fundamental importancia pues un importador diligente generalmente utilizará dichas normas no sólo para justificar sus precios sino también para fijarlos. Es en este punto donde el uso de las Directrices en el contexto del Artículo 1.2(a) se conecta con las disposiciones de la nota interpretativa, que reza: “...A este respecto, y con objeto de determinar si la vinculación ha influido en el precio, la Administración de Aduanas debe estar dispuesta a examinar los aspectos pertinentes de la transacción, entre ellos la manera en que el comprador y el vendedor tengan organizadas sus relaciones comerciales y la manera en que se haya fijado el precio de que se trate...” Todo esto tendrá una consecuencia inmediata, que ya habíamos anticipado en secciones anteriores: si tanto la administración tributaria como la aduanera utilizan sistemas normativos similares para determinar el carácter arm’s length de un precio, la decisión de un organismo no tendría que ser inconsistente con la del otro. Por lo tanto, si una de ellas determinara que un precio es efectivamente arm’s length, la otra debería reconocer tal precio como válido, pues los distintos organismos del gobierno no deberían actuar en forma incoherente. Debe observarse, sin embargo, que un estudio de precios de transferencia preparado bajo las normas de las Directrices, debería seguir determinadas pautas para que pueda ser utilizado a efectos del art. 1.2(a). Estas pautas (que en la
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generalidad de los casos no afectan la determinación de los impuestos a la renta) se relacionan principalmente con el análisis de transacciones separadas o combinadas. Es en este punto donde se presentarán las cuestiones prácticas más interesantes. Como dijimos, cuando alguna de las agencias determina que un precio ha sido fijado en condiciones arm’s length de acuerdo con las Directrices, la otra agencia de la propia administración no debería adoptar una posición diferente. Si bien esta regla puede constituir una poderosa herramienta de defensa en manos del contribuyente/importador, ella sólo podrá ser utilizada cuando exista una aceptación expresa del precio como valor de transacción por parte de las administraciones tributarias o aduaneras, lo cual generalmente ocurrirá cuando haya existido previamente una controversia con resultado favorable al contribuyente/importador o un acuerdo anticipado de precios (APAs). Es interesante comprobar que la situación no es simétrica cuando el precio es rechazado o ajustado en alguna de las sedes: IV.1.
AJUSTES EN SEDE TRIBUTARIA.
Cuando la administración tributaria del país importador determina que un precio no ha sido fijado en condiciones arm’s length, generalmente intentará aplicar un ajuste que reduzca ese precio (hasta ubicarlo en algún punto de un rango de mercado) o, directamente, sustituirlo por un precio de mercado más bajo. Esto dependerá del método de precios de transferencia que se utilice, pero en todos los casos, el resultado final debería ser – en términos generales – una reducción del precio, puesto que la administración tributaria sólo tendrá interés en incrementar la renta imponible del importador. Esto sólo podrá lograrlo reduciendo el costo de adquisición de los productos importados. Supongamos, por un momento, que el importador/contribuyente haya determinado el impuesto a la renta y la renta imponible del siguiente modo: Precio unitario de los productos importados: $ 5 Cantidad: 100 Valor de transacción total (VT): $ 500 Derechos de importación (10%): $ 50 Precio de venta al público en el mercado doméstico del país importador: $ 10 Unidades vendidas: 100 Precio total de venta al público: $ 1000
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Estado de Resultados
Ingresos por ventas Costo de mercaderías vendidas (VT) Derechos de importación (10 %) Renta Imponible
$ 1000 $ 500 $ 50 $ 450
Impuesto a la renta (35 %):
$ 157,50
Supongamos también que la administración tributaria considerara que el precio estuvo afectado por la vinculación (o sea, que no fue fijado en condiciones arm’s length). Como dijimos anteriormente, la administración tributaria sólo estará interesada en aquellos casos en los que la vinculación haya tenido por efecto incrementar el precio de adquisición de las mercaderías importadas, generando un ingreso de impuesto a la renta inferior al que habría correspondido si no hubiera existido vinculación. En consecuencia, en operaciones de importación, los ajustes que generalmente observaremos por parte de la administración tributaria tenderán a reducir el valor de transacción en operaciones de importación. Supongamos que, en nuestro caso, la administración tributaria considerara que el precio pactado entre el comprador y vendedor vinculados ha sido demasiado elevado, por lo que decide efectuar un ajuste que lleve el valor de adquisición a $ 2 por unidad. ciii La nueva determinación de la materia imponible y del impuesto será la siguiente: Estado de Resultados
Ingresos por ventas Costo de mercaderías vendidas (ajustado)
$ 1000 $ 200
Derechos de importación (pagados al momento del despacho) 50 Renta Imponible $ 750 Impuesto a la renta (35 %):
$
$ 262,50
A primera vista, uno podría suponer que el importador/contribuyente tendría derecho a presentarse ante el servicio aduanero para reclamar un ajuste equivalente en el valor en aduana de las mercaderías importadas y, así, obtener una devolución de los derechos de importación pagados en exceso. El importador podría pensar que, si la administración fiscal consideró que un precio unitario de $ 5 no se ajustaba a condiciones de mercado y que un precio unitario de $ 2 sí lo hacía, no sería demasiado justo que la administración aduanera sostenga una posición diferente.
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Este argumento que parece de toda lógica no es, sin embargo, suficiente para permitir un ajuste de valor bajo el sistema del Acuerdo. Dicho de otro modo, no creemos que – bajo las normas del Acuerdo – el importador pueda tener derecho a reclamar un ajuste al valor de transacción (y, eventualmente, una devolución de derechos de importación) como consecuencia de una determinación similar en sede tributaria. Como hemos explicado anteriormente, el art. 1 del Acuerdo no permite efectuar ajustes al valor de transacción, excepto aquellos expresamente previstos en el art. 8, entre los que obviamente no se encuentran los ajustes que resulten necesarios para contrarrestar los efectos de la vinculación entre comprador y vendedor sobre el precio. Por lo tanto, aunque el servicio aduanero esté dispuesto a efectuar una ajuste negativo sobre el valor de transacción, ello no le estará permitido por las propias normas de los arts. 1 y 8. En el mejor de los casos, el servicio aduanero tendrá razones para creer que la vinculación ha influido en el precio y, en última instancia, para rechazar el valor de transacción como base de valoración. Sin embargo, si bien puede tener “razones”, sospechamos que en general no tendrá “interés” para hacerlo.ciii Si, de hecho, se rechazara el valor de transacción, debería recurrirse secuencialmente a los métodos de valoración de los arts. 2 a 7 del Acuerdo los cuales, como ya dijimos, no aseguran que el resultado sea similar al arribado por la administración tributaria.
IV.2
DETERMINACIÓN DEL VALOR EN SEDE ADUANERA.
Supongamos, ahora, que es el servicio aduanero quien tiene razones para creer que la vinculación ha influido en el precio y, al no encontrar una justificación del precio por parte del importador en los términos del art. 1.2(a) o del art. 1.2(b), procede a rechazar la aplicación del método del valor de transacción como base de valoración. Obsérvese que el servicio aduanero lo habrá rechazado, en la generalidad de los casos, por ser menor al que hubieran pactado partes independientes. Una vez rechazado dicho método, la aduana deberá determinar el valor en aduana en base a la aplicación secuencial de los arts. 2 a 7. Si el valor en aduana determinado resultare superior al declarado por el importador, el servicio aduanero procederá a liquidar la diferencia de derechos de importación. A primera vista, el importador también aquí podría considerarse con derecho a incrementar su costo de adquisición de las mercaderías a efectos del impuesto a la renta, lo cual daría finalmente como resultado una reducción de su renta imponible. Como veremos, esta visión no es necesariamente correcta. En primer lugar, la determinación del valor en aduana (y la de los tributos ad valorem a la importación) en muchos países puede darse en dos momentos diferentes: (i) al momento del despachociii (a la cual denominaremos “determinación originaria”) o (ii) luego del libramiento de las mercaderías, en uso de las facultades de revisión conferidas al servicio aduanero (a la cual denominaremos “determinación suplementaria”).ciii
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En el caso de la determinación originaria (y salvo los casos en los cuales el importador opte por interponer recursos contra tal determinación), el valor en aduana determinado por la aduana estará – en la mayoría de los casos – en conocimiento del importador con anterioridad al cierre del ejercicio fiscal. Por lo tanto, el importador podría suponer que la decisión de la aduana le permite sustentar, a efectos del impuesto a la renta y de las normas de precios de transferencia, una modificación del precio en sus importaciones futuras e, incluso, en las pasadas correspondientes al mismo ejercicio fiscal. En el caso de la determinación suplementaria, el valor determinado por la aduana estará – en la mayoría de los casos – en conocimiento del importador una vez cerrado el ejercicio fiscal y, probablemente, cuando ya se han presentado las declaraciones juradas del ejercicio. Si el importador se considerara con derecho a modificar el precio a efectos impositivos (con sustento en la determinación del valor en aduana), debería rectificar sus declaraciones juradas y, eventualmente, solicitar la repetición (devolución) del impuesto pagado en exceso. Tanto en el caso de la determinación originaria como en el de la suplementaria, el problema se centrará en la siguiente pregunta: ¿puede el contribuyente válidamente sostener que el valor en aduana determinado por el servicio aduanero en base a los métodos de los arts. 2 a 7 del Acuerdo es un precio “arm’s length” determinado de conformidad con las Directrices? La respuesta no es necesariamente afirmativa. Con esto no queremos decir que el valor determinado en base a los arts. 2 a 7 del Acuerdo nunca pueda ser consistente con un precio determinado en base a las Directrices. Lo que pretendemos señalar es que no puede asegurarse que aquel valor deba coincidir forzosamente con dicho precio. Esto es consecuencia de que los métodos de los arts. 2 a 7 del Acuerdo y los de las Directrices no son idénticos. De hecho, el servicio aduanero puede verse obligado por el Acuerdo (en virtud del orden secuencial obligatorio) a utilizar una metodología diferente a la recomendada por las Directrices. Repetimos que esto no quiere decir que no pueda eventualmente arribarse a resultados homogéneos, o que el importador no pueda utilizar los argumentos del servicio aduanero para sustentar una modificación de los costos de adquisición a efectos impositivos. La procedencia del ajuste dependerá de las normas impositivas de cada jurisdicción y, en particular, de aquellas relativas a la rectificación de declaraciones juradas y a la repetición de tributos. El análisis de este tipo de cuestiones excede largamente el propósito de este trabajo. V.
PROBLEMAS
PRÁCTICOS QUE PUEDE ENFRENTAR UNA EMPRESA MULTINACIONAL AL DETERMINAR SUS VALORES DE TRANSACCIÓN A EFECTOS ADUANEROS Y TRIBUTARIOS.
En una obra anteriorciii hemos analizado las diferencias que pueden presentarse al comparar el valor en aduana de las mercaderías y los valores que, con respecto a esas mismas mercaderías, las legislaciones de impuesto a la renta pueden adoptar a efectos de determinar sus bases imponibles. En aquel volumen hemos analizado en detalle los elementos que deben adicionarse o deducirse del valor de transacción a efectos aduaneros y
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en qué casos la legislación tributaria puede presentar diferencias con respecto a dichos elementos. Entre otras cosas, hemos examinado las disposiciones de la Sección 1059A del Internal Revenue Code de los E.U.A., y las reglamentaciones y resoluciones emitidas al respecto por la administración norteamericana. El presente trabajo no pretende adentrarse en dicho tópico pues creemos que, si bien el examen efectuado en la obra anterior no ha agotado el tema, un análisis más profundo requeriría comenzar con el examen de los impuestos a la renta en cada jurisdicción en particular, lo cual excede – en esta ocasión – nuestros propósitos. Sin embargo, una cuestión que resulta de suma importancia práctica sí merece ser mencionada en este trabajo. En la práctica, los estudios de precios de transferencia que preparan las empresas multinacionales suelen actualizarse periódicamente para que los precios fijados por dicha empresa en base a ellos se adecuen a las variaciones que puedan ir produciéndose en el mercado. Muchas de las empresas realizan tales actualizaciones al finalizar el período fiscal, lo que puede dar como resultado un ajuste compensatorio cuyo efecto sea incrementar o reducir los precios fijados por la empresa multinacional en sus transacciones con partes vinculadas.ciii En esta sección analizaremos el efecto de estos ajustes en la valoración aduanera y, en particular, sobre el precio originalmente declarado a la aduana al momento de la importación. Desde el punto de vista aduanero, la existencia de un ajuste compensatorio al final del período fiscal podría involucrar un valor en aduana declarado en forma provisional para las mercaderías importadas en el curso de dicho período. Dicho valor provisional estaría vinculado a variables que resultarían conocidas con posterioridad al momento de la importación. El ajuste compensatorio también involucraría un valor en aduana declarado en forma definitiva, una vez que las variables mencionadas logren ser determinadas o conocidas. El ajuste compensatorio, lógicamente, se basaría en tales variables. Si el precio es ajustado en más, tanto el valor en aduana como el monto de tributos a la importación se incrementaran. Si el precio es ajustado en menos, el efecto será el contrario. En esta última situación, el importador podría tener derecho a un reintegro de tributos a la importación.ciii Los ajustes compensatorios pueden surgir, por ejemplo, cuando la empresa multinacional utiliza el método del costo incrementado para determinar sus precios de transferencia y el despacho de importación se realiza cuando los costos de la empresa aún no se han finalizado.ciii El propósito de esta sección es analizar si los precios sujetos a ajustes compensatorios resultan aceptables a efectos del art. 1 del Acuerdo y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones tales ajustes pueden ser efectuados. Cuando un contrato de compraventa no establece una cláusula de revisión de precios o un precio determinable a través de una formula (“formula pricing”) y el precio es declarado al servicio aduanero en forma definitiva al momento de la importación, cualquier modificación posterior del precio pagado o por pagar tendrá las siguientes consecuencias aduaneras:
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(a)
Cuando la modificación del precio (e.g., un descuento no establecido en el contrato de compraventa) es efectuada por el exportador, por cualquier razón que sea, pero basada en una decisión tomada con posterioridad al momento de la importación de la mercadería, el valor en aduana no debería verse afectado.ciii Por ejemplo, el USCS ha dicho que un ajuste retroactivo del precio entre partes relacionadas acordado con posterioridad a la importación de la mercadería no afecta el valor de transacción siempre que se determine que la vinculación entre las partes no influyó en el preciociii. La condición mencionada en este último párrafo nos lleva a la siguiente posible consecuencia aduanera.
(b)
Cuando la modificación del precio es acordada luego de la importación debido a ajustes compensatorios (retroactivos) en virtud de estudios de precios de transferencia, el precio originalmente declarado por el importador al momento de la importación puede ser considerado como afectado por la vinculación entre el comprador y el vendedor y, por lo tanto, rechazado como valor en aduana de las mercaderías. Si el precio ha sido declarado al servicio aduanero en forma definitiva basado en un precio también definitivo acordado entre partes vinculadas, cualquier ajuste posterior que tenga como objetivo hacer que dicho precio cumpla con el principio arm’s length simplemente indicará que el precio originalmente declarado por el importador no cumplía con tal principio y que, por ende, la vinculación influyó sobre él.
Cuando esto ocurre, la empresa multinacional enfrenta una encrucijada. Si al momento de la importación la empresa multinacional declara que la vinculación no ha influido en el precio pagado o por pagar, pero al finalizar el período fiscal sus estudios de precios de transferencia le requieren un ajuste compensatorio para que tal precio cumpla con el principio arm’s length, la empresa multinacional habrá cometido una declaración inexacta y no sólo estará sujeta a una reliquidación de tributos a la importación sino que, incluso, podrá estar sujeta a sanciones por declaración inexacta de acuerdo con la legislación aduanera de cada Estado. Si, por el contrario, la empresa multinacional declara que la vinculación ha influido en el precio, entonces habrá de ver su despacho valorado bajo los métodos de los arts. 2 a 7 del Acuerdo. Además, el riesgo de una declaración inexacta seguirá probablemente existiendo, pero esta vez en caso que no se requiera ajuste compensatorio alguno al finalizar el período fiscal, dado que el valor de transacción originalmente declarado no habrá estado afectado por la vinculación. Como ya sabemos, el Acuerdo reconoce que la base para la valoración en aduana de las mercancías debe ser en la mayor medida posible su valor de transacciónciii. Por lo tanto, si pudiera encontrarse una solución que permita al importador ver valoradas sus mercaderías bajo el art. 1 del Acuerdo, sin por ello transgredir sus expresas reglas ni sus principios generales, esa solución resultaría a todas luces conveniente. Cuando un contrato establece cláusulas de revisión de precios o un precio determinable a través de una fórmula (en adelante “precio-formula”), que se encuentre en vigor al momento de la importación, la situación es sustancialmente diferente. En estos casos, aunque el precio por pagar no pueda determinarse al momento de la importación, sí
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podrá determinarse en un momento futuro sobre la base de la fórmula o los datos acordados específicamente en un contrato que se encontraba en vigencia al momento de la importación. Un ejemplo de esto sería un contrato con una cláusula de “costo más beneficios” (cost-plus), si los datos sobre los costos de la empresa no se encontraran todavía disponibles al momento de la importación. En estos casos, existe un valor de transacción y, por lo tanto, el precio-fórmula o la cláusula de revisión de precios no pueden ser considerados como una “condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con relación a las mercancías a valorar”.ciii El Comité Técnico de Valoración en Aduana ha señalado que, en los contratos que contienen cláusulas de revisión de precios, el valor de transacción de las mercaderías importadas debe basarse en el precio final total pagado o por pagar de acuerdo con las estipulaciones contractuales. El Comité concluyó que, puesto que el Acuerdo recomienda que la valoración en aduana se base, en la medida de lo posible, en el valor de transacción de las mercancías objeto de valoración, y dado que el artículo 13 prevé la posibilidad de demorar la determinación definitiva del valor en aduana, aun cuando no sea siempre posible determinar el precio por pagar en el momento de la importación, las cláusulas de revisión de precios no deberán, por sí solas, impedir la valoración según el artículo 1 del Acuerdo”.ciii Ésta es una cuestión fundamental para solucionar los problemas que se derivan de los ajustes compensatorios. Las cláusulas de revisión de precios y los precios-fórmula pueden ser utilizados para permitir la valoración de las mercaderías bajo el art. 1 del Acuerdo, especialmente en los casos de transacciones entre empresas vinculadas. Como señala el Comité, los artículos 1 y 13 leídos conjuntamente otorgan la posibilidad de demorar la determinación final del valor en aduana. Los ajustes compensatorios de precios de transferencia, por lo general, resultan necesarios para asegurar que el valor de transacción entre partes vinculadas cumpla con el principio arm’s length. Cuando tales ajustes se vean reflejados en precios-fórmula o en cláusulas de revisión de precios (que sigan las metodologías de fijación de precios de los estudios de precios de transferencia), puede hacerse posible la introducción de los ajustes compensatorios en el precio sin afectar la aceptabilidad de tal valor a efectos del art. 1 del Acuerdo. Esto permitiría a los importadores declarar precios de transferencia aceptables y, por lo tanto, ver sus mercaderías valuadas bajo el art. 1 del Acuerdo. Por otro lado, también les dará la oportunidad de demostrar que la vinculación no influyó en el precio. En efecto, en aquellos casos en los que el importador/contribuyente, para determinar sus precios de transferencia, utilice una metodología que requiere el uso de datos que no se encuentren disponibles al momento de la importación (e.g., método del costo incrementado), pero que sí lo estarán al finalizar el período fiscal, la declaración comprometida de un valor arm’s length sólo podrá ser posible una vez que dichos datos se encuentren efectivamente disponibles. Al momento de la importación (es decir, en el curso del período fiscal), el importador podrá efectuar sus mejores esfuerzos para estimar un valor lo más preciso posible, pero evidentemente no se le podrá exigir que prediga todos los datos que hacen a la metodología (o, paralelamente, a la fórmula) de precios de transferencia. Una lógica consecuencia de esto es que el importador no podrá demostrar que la vinculación no influyó en el precio si el servicio aduanero no demora la determinación final del precio
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hasta que dichos datos se encuentren disponibles (es decir, hasta que finalice el período fiscal). Insistimos en que el valor en aduana de las mercaderías debe basarse, en la mayor medida posible, en el valor de transacción de las mercaderías objeto de despacho. Cuando existan cláusulas de revisión de precios o precios-fórmula pactados entre partes vinculadas y dichas cláusulas o precios-fórmula tengan por propósito ajustar los valores de transacción para llevarlos a niveles arm’s length una vez que la información necesaria al efecto se encuentre disponible, la legislación doméstica de cada Estado debería ofrecer al importador la posibilidad de declarar el valor de transacción en forma provisoria y sujeto a ajustes compensatorios que puedan introducirse en un plazo determinado (por ejemplo, un período razonable luego de finalizado el período fiscal). Esto implicará, lógicamente, la posibilidad de demorar la determinación final del valor en aduana hasta que el importador disponga de los datos necesarios para determinar si el valor declarado provisoriamente era efectivamente arm’s length o si, por el contrario, requiere un ajuste compensatorio para llevarlo a dicho nivel. En ese momento, el importador deberá comprometer su declaración definitiva de un valor de transacción arm’s length, que podrá ser aceptado como base de valoración a los efectos del art. 1 del Acuerdo. Si el servicio aduanero tuviere dudas acerca de tal carácter, ahora sí podrá examinar las circunstancias de la venta bajo el párrafo 2(a) del citado artículo. El importador, a su vez, podrá aportar sus estudios de precios de transferencia para que el servicio aduanero examine tales circunstancias, o recurrir a los valores criterio del párrafo 2(b).ciii Por lo tanto, podemos concluir que un procedimiento que permita al importador declarar un valor provisorio de importación y demorar la valoración definitiva de las mercadería hasta un momento posterior, en el cual se conozcan los datos necesarios para la determinación del precio por pagar por las mercaderías, resultaría consistente con el Acuerdo e, incluso, resultaría conveniente especialmente cuando ese importador haya acordado cláusulas de revisión de precios o precios-fórmula relacionados con un estudio de precios de transferencia. Este tipo de procedimientos le permitirá al importador declarar valores de transacción arm’s length que no sólo serán aceptables bajo el art. 1 del Acuerdo sino que, además, serán consistentes con los valores declarados a efectos impositivos. VI.
CONCLUSIONES.
Al principio de este trabajo hemos ilustrado con un caso de la vida real el punto de contacto entre las normas tributarias y aduaneras sobre precios de transferencia. Hemos demostrado que la información económica que surge de un estudio de precios de transferencia preparado a efectos impositivos tiene mucho que decir acerca de la aceptabilidad del precio bajo el artículo 1.2(a) del Acuerdo. Hemos afirmado que determinar precios de transferencia no afectados por la vinculación no es tarea sencilla y hemos anticipado que la utilización de un sistema de reglas uniforme y económicamente sólido para determinar esta circunstancia sería beneficioso no sólo para los importadores sino también para el servicio aduanero. A continuación, hemos propuesto dos tesis principales, a partir de las cuales se desarrollaron las ideas expuestas en los capítulos siguientes. La primera tesis es, en términos generales, que la armonización de las reglas sobre precios de transferencia en
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materia aduanera y tributaria en cada país no sólo es posible sino también conveniente. La segunda es que las Directrices son consistentes con el art. 1.2(a) del Acuerdo y que, por lo tanto, pueden ser utilizadas por los servicios aduaneros para verificar los efectos de la vinculación sobre el precio pagado o por pagar. Hemos dicho que la proposición de esta segunda tesis está dirigida, primordialmente, a los países que ya hayan adoptado las Directrices y presenta la ventaja de ser conducente a la aplicación uniforme del Acuerdo. Por otro lado, hemos observado que la OCDE se encuentra en un permanente proceso de revisión de las Directrices para resolver dificultades prácticas en su aplicación, mejorarlas y adaptarlas a la realidad económica. Nuestra propuesta fue que el Comité Técnico aproveche la experiencia y el trabajo de la OCDE para no tener que comenzar de cero en la redacción de lineamientos para el examen de las circunstancias de la venta. También hemos propuesto que el Comité Técnico se sume al trabajo de revisión permanente de la OCDE y que, además, identifique los problemas de índole exclusivamente aduanera y emita instrumentos interpretativos que permitan abordarlos en forma uniforme y previsible por las administraciones aduaneras. Hemos intentado demostrar que la implementación de estas proposiciones puede producir beneficios tanto para las administraciones tributarias y aduaneras como para las empresas multinacionales. También hemos examinado la definición del principio arm’s length de las Directrices y los principios subyacentes al art. 1.2(a) y los hemos encontrado sustancialmente similares, pues en ambos casos se examinan los términos y condiciones de una transacción entre partes vinculadas, con referencia a las condiciones que hubieran sido pactadas de no haber existido tal vinculación. En otras palabras, ambos sistemas tienen como objetivo determinar si la vinculación entre el comprador y el vendedor ha influido en el precio pagado o por pagar, y apuntan a cumplirlo a través de la comparación de la operación vinculada con operaciones entre partes independientes. Se hizo énfasis en esta cuestión en particular pues el art. 1.2(a) del Acuerdo y las Directrices persiguen objetivos y principios similares, más allá de que, en el resto de las materias aduaneras e impositivas, los objetivos y principios rectores puedan ser diferentes. La primera tesis presenta beneficios tanto para la administración pública como para las empresas multinacionales. Por el lado de la administración, la armonización de las normas de precios de transferencia impositivas y aduaneras permitirá una mayor colaboración entre las administraciones aduaneras y tributarias, lo que se traducirá en mayor eficiencia y economía en la fiscalización de las compraventas internacionales y en la posibilidad de evaluar conjuntamente las motivaciones que pudo o no tener una empresa multinacional, desde un punto de vista tributario y arancelario global, para influir sobre sus precios intragrupo. El resultado de tal evaluación servirá, sin dudas, como indicio para las administraciones aduaneras y tributarias acerca de los efectos de la vinculación sobre el precio y constituye, sin dudas, parte del examen de las circunstancias de la venta. Por el lado de las empresas multinacionales, la aplicación de reglas uniformes les permitirá preparar un único estudio de precios de transferencia para fines fiscales y aduaneros, lo que evidentemente permitirá ahorrar recursos humanos y financieros. Además, la empresa multinacional que haya preparado estudios de precios de transferencia completos y veraces para determinar sus precios podrá utilizarlos para
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defender tales precios en ambas sedes y, a su vez, exigir que el precio aceptado por una agencia no pueda ser rechazado por la otra. Sin embargo, también hemos concluido que esto no implica un tratamiento simétrico en caso que las empresas multinacionales no hayan determinado sus precios en base a estudios apropiados, pues en estos casos, si alguna de las administraciones rechaza el valor de transacción, la otra no estará obligada necesariamente a arribar a resultados semejantes como consecuencia de la falta de equivalencia entre las características y forma de aplicación de los métodos de los arts. 2 a 7 del Acuerdo y los de las Directrices. Finalmente, se han examinado algunos problemas prácticos que pueden enfrentar las empresas multinacionales al declarar sus valores de transacción a efectos aduaneros y tributarios, especialmente cuando sus precios han sido determinados en base a estudios de precios de transferencia que, al final del período fiscal, puedan requerir ajustes compensatorios para que tales precios puedan considerarse efectivamente fijados en niveles arm’s length. Se concluyó que un procedimiento que permita al importador declarar un valor provisorio de importación y demorar la valoración definitiva de las mercaderías hasta un momento posterior – en el cual se conozcan los datos necesarios para la determinación del precio por pagar – resultaría consistente con el Acuerdo e, incluso, resultaría conveniente especialmente cuando ese importador haya acordado cláusulas de revisión de precios o precios-fórmula relacionados con un estudio de precios de transferencia. Este tipo de procedimientos le podría permitir al importador declarar valores de transacción arm’s length que no sólo serían aceptables bajo el art. 1 del Acuerdo sino que, además, serían consistentes con los valores declarados a efectos impositivos. © Juan Martín Jovanovich
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Los Medios de Solución de las Controversias Aduaneras Enrique Guardiola Sacarrera A)
Introducción
La variada gama de operaciones que se desarrollan a diario en las Aduanas ocasiona, como consecuencia del control administrativo al que están sujetas dichas operaciones un sinnúmero de actuaciones y decisiones administrativas que, en virtud del preceptivo sometimiento de la Administración Pública a la Ley impuesto por el “principio de legalidad ”, deben ser forzosamente susceptibles de impugnación por aquéllos cuyos intereses resulten lesionados en esta actuación administrativa. La protección jurídica de los particulares frente a la Administración es uno de los elementos principales que caracterizan un Estado de Derecho y la garantía constante de que los Organos administrativos encargados de la función pública, y, en el caso concreto de las operaciones aduaneras, de autorizar y fiscalizar las mismas, no se extralimiten en su cometido incurriendo en decisiones arbitrarias, con el consiguiente perjuicio a los particulares. El propósito de esta ponencia es exponer, en primer lugar, los instrumentos susceptibles de ser empleados por los particulares en la impugnación de los actos administrativos que se produzcan a propósito de dichas operaciones, es decir, examinar la “Justicia Administrativa” en relación a una serie de actuaciones de la Administración muy concretas, las relacionadas con el despacho de Aduanas, y, en segundo lugar, sugerir una serie de propuestas para mejorar al máximo dichos instrumentos que actualmente no gozan de una homogeneidad a nivel europeo debido fundamentalmente a dos motivos: 1º.- El carácter supranacional de la normativa reguladora, al emanar ésta, por lo que a la Unión Europea se refiere, de las Instituciones Comunitarias, no de los órganos legislativos nacionales. Tal es el caso, por un lado, del Código Aduanero aprobado por Reglamento CEE 2913/92 del Consejo de 12 de Octubre de 1992 y su Reglamento de Aplicación nº 2454/93 de la Comisión de 2 de Julio de 1993, en los que se recogen preceptos de mayor ámbito internacional, como es el caso de la noción del “valor en aduanas” extraída del art. VII del Acuerdo GATT (hoy OMC); y, por otro, de Convenios Internacionales Multilaterales, como la Convención de Lomé, o bilaterales, como los distintos Protocolos en materia de origen. 2º.- La competencia nacional que para la aplicación de tan profusa y dispersa normativa tienen, por un lado, las autoridades aduaneras de los diferentes Estados en cuyo territorio se produzca la importación, y, por otro, los órganos y/o Tribunales que deban decidir la posible controversia interpretando y aplicando dicha normativa, lo cual puede dar lugar a distorsiones y falta de uniformidad a la hora de dictar las pertinentes resoluciones y Sentencias. El Tribunal de Cuentas Europeo ya denunció en un informe publicado en Marzo de 2001 la falta de homogeneidad en la aplicación de la normativa y su supervisión. Ello trae como consecuencia la tendencia de los importadores comunitarios a efectuar los despachos aduaneros en aquellos países de la Unión Europea en los que los criterios de sus órganos administrativos y judiciales resulten más favorables a los intereses
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de los operadores económicos involucrados en la operación, pudiendo ello dar lugar a desviaciones de tráfico, que el propio Tratado Constitutivo de la U.E. pretende evitar en su art. 134. A esta distinta aplicación e interpretación que puede producirse como consecuencia de la intervención de organismos y tribunales nacionales diferentes, se añade el inconveniente de que el procedimiento no será el mismo en cada país, ni tampoco, por tanto, el plazo para la resolución de las controversias, ni el coste de los procedimientos. Todo ello complica enormemente el estudio de la JUSTICIA ADMINISTRATIVA en materia aduanera y exige una serie de modificaciones que procuraré sugerir en esta ponencia. B) La Justicia Administrativa: Medios de impugnación y recursos Bajo el título “Justicia Administrativa” suele estudiarse en Derecho Administrativo todo el conjunto de instrumentos o medios de garantía de los particulares para reaccionar contra cualquier actuación de la Administración Pública, así como el procedimiento para exigir indemnizaciones por los perjuicios que ésta haya podido ocasionar. La finalidad de estas medidas es clara: bien conseguir la anulación o reforma de los actos administrativos, en el primer caso, bien la reparación del daño causado, mediante la oportuna indemnización, en el segundo. Son dos, por tanto, los temas básicos a estudiar dentro del objeto de la “Justicia Administrativa”; por un lado, todo el conjunto de medios de impugnación de decisiones de la Administración tendentes a conseguir la anulación o la revisión de las mismas, que se conocen con el nombre genérico de RECURSOS, y, por otro, el problema de la Responsabilidad de la Administración por los perjuicios causados a los operadores, tema este último que no será objeto de tratamiento en esta ponencia. En cuanto a los Recursos, debe destacarse la especialidad de los utilizables contra actos administrativos dictados en materia aduanera precisamente por ese carácter supranacional de la normativa antes comentado y la falta de un Organismo o Tribunal capaz de armonizar disparidades de criterio entre Organismos y/o Tribunales nacionales, dadas las limitaciones que la propia normativa impone al respecto, como veremos más adelante. Por lo que a España se refiere, el esquema de recursos utilizables y características de cada instancia se recogen en el siguiente cuadro:
Impugnación de liquidaciones aduaneras. Esquema de recursos utilizables
Actos recurribles Organo resolutor Plazos Efectos Recurso contra su resolución
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a) Recurso de Reposición - liquidaciones de derechos de aduanas, exacciones agrícolas, derechos antidumping, I.V.A., Impuestos Especiales a la importación y sanciones. - liquidaciones contenidas en actas de inspección.
- Jefe Dependencia Provincial de Aduanas.
- Jefe Dependencia Regional de Aduanas. - 1 mes para la interposición. - 30 días para considerarlo denegado por silencio administrativo (denegación presunta). - Duración estimada: 1 a 8 meses - Suspende la ejecución si se deposita su importe, o se presenta aval bancario. No se precisa aval para recurrir sanciones tributarias. - Reclamación económico-administrativa. b) Reclamación Económico-Administrativa - los mismos actos que en el recurso de reposición. - resoluciones expresas o presuntas de recursos de reposición.
- Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Autónoma correspondiente (T.E.A.R.) - Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.) si la cuantía excede de 150.000 Euros sin necesidad de reclamar primero ante el T.E.A.R. - 1 mes para la interposición. - 1 año para considerarla desestimada por silencio (desestimación presunta). - Duración estimada: 2 a 4 años - Suspende la ejecución si se deposita o se garantiza su importe ante el Organo de Recaudación. No se precisa aval para recurrir sanciones tributarias. - Discrecionalmente puede el Tribunal acordar la suspensión sin aval. - Alzada ante el T.E.A.C. si la cuantía excede de 150.000 Euros. - Contencioso-Administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente si la cuantía es inferior a 150.000 Euros. - Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional si se optó por reclamar directamente ante el T.E.A.C. c) Recurso de Alzada - Acuerdos del Tribunal Económico Administrativo Regional en asuntos cuya cuantía exceda de 150.000 Euros
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- Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.) - 1 mes para la interposición. - 1 año para considerarlo desestimado por silencio (desestimación presunta). - Duración estimada: 3 años - Mantiene la suspensión acordada en primera instancia ante el T.E.A.R. - Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional. Actos recurribles Organo resolutor Plazos Efectos Recurso contra su resolución
d) Recurso Contencioso-Administrativo - Acuerdos del T.E.A.C. resolutorios de reclamaciones o de recursos de alzada. - Acuerdos del T.E.A.R. resolutorios de reclamaciones económico administrativas en asuntos de cuantía inferior a 150.000 Euros. - Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo). - Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma (Sala de lo ContenciosoAdministrativo). - 2 meses para la interposición. - Se precisa Abogado y Procurador - Duración estimada: 3 a 5 años - 2 meses para la interposición. - Se precisa Abogado y Procurador - Duración estimada: 3 a 5 años - Mantiene la suspensión acordada en vía económico administrativa si la garantía se ha extendido a la vía contencioso administrativa. - Devenga tasa judicial. - Mantiene la suspensión acordada en vía económico administrativa si la garantía se ha extendido a la vía contencioso administrativa. - Devenga tasa judicial. - Casación ante el Tribunal Supremo. - Casación ante el Tribunal Supremo sólo si se invoca la nulidad de una norma. e) Recurso de Casación ordinario - Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en asuntos de cuantía superior a 150.000 Euros. - Sentencias que se dicten en recursos en que se invoque la nulidad de una norma.
- Sala Tercera del Tribunal Supremo. - 10 días para interponerlo. - 30 días para comparecer mediante Procurador y Abogado. - Duración estimada: 5 años - No suspende la ejecución de la Sentencia recurrida. - Sólo puede basarse en los motivos previstos en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. - Condena en costas si se pierde.
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- Devenga tasa judicial. - Ninguno, excepto el de amparo constitucional, en su caso. f) Recurso de Casación para unificar doctrina - las mismas Sentencias que el recurso de casación ordinario cuando, no siendo susceptibles de éste, hayan recaído en asuntos de cuantía superior a 18.030,36 Euros. - Sala Tercera del Tribunal Supremo. - los mismos que en el recurso de casación ordinario. - No suspende la ejecución de la Sentencia recurrida. - Sólo puede basarse en la existencia de pronunciamientos distintos a los de la Sentencia recurrida, por parte de otros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. - Condena en costas si se pierde. - Devenga tasa judicial. - Ninguno, excepto el de amparo constitucional, en su caso.
Del anterior esquema resulta obvio que fácilmente una controversia aduanera cuya cuantía supere los 150.000 Euros tardará en España más de 10 años en quedar resuelta si se desea agotar todas las instancias, incluso más si se plantea casación ante el Tribunal Supremo, y no digamos si éste decide plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo, en base al artículo 234 del Tratado Constitutivo de la U.E. En otros países europeos como Italia y Portugal ocurre algo similar, al existir una doble instancia en vía administrativa, como también hay en Alemania, aunque no demoran los recursos tanto tiempo. Ello nos lleva a una primera observación: aunque la normativa aduanera sea homogénea y única en toda la Unión Europea, no lo es ni el criterio de las distintas administraciones nacionales para su aplicación, ni la forma ni el plazo de resolver las controversias derivadas de ésta, al depender de los distintos tribunales nacionales, los cuales raras veces acuden al Tribunal de Justicia por vía prejudicial al amparo del art. 234 del Tratado U.E. para aclarar posibles dudas en esta materia. Y como consecuencia de esta primera observación la pregunta a formular es ¿son mejorables las vías de solución de las controversias aduaneras?. Para ello veamos primero cuáles son, estadísticamente, las principales controversias en materia aduanera. El Tribunal de Cuentas Europeo en el informe antes citado las clasifica en función del importe controvertido en la irregularidad que motivó la controversia, según el siguiente baremo: - Clasificación arancelaria .............................. 21% - Valoración aduanera .................................... 17% - Cuestiones en materia de origen .................. 9,8% - Importaciones no declaradas ....................... 9,2%
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- Irregularidades no especificadas .................. 42% Mención aparte merecen las sanciones, sobre las que no existe estadística al tratarse de una cuestión de competencia de las autoridades nacionales y regulada por las respectivas leyes internas. Todos estos asuntos se resuelven definitivamente por los Tribunales de cada país ya que, como se dijo antes, no es frecuente que dichos Tribunales planteen cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo y la prueba es que en los últimos siete años (2000 a 2006) éste solamente ha dictado 94 Sentencias en materia aduanera de las cuales, por vía prejudicial: -
21 en materia de clasificación arancelaria.
11 en temas de devolución/condonación de derechos e interpretación de cuando concurre una circunstancia especial. -
7 en materia de recaudación a posteriori.
-
6 en operaciones de tránsito.
-
5 en materia de Valor en Aduanas.
En todo caso, aunque algún Tribunal nacional plantee cuestión prejudicial corresponde a aquél la resolución definitiva del litigio si bien, lógicamente, tendrá en cuenta el criterio interpretativo del Tribunal comunitario. C) Soluciones que se proponen para mejorar y homogeneizar al máximo la solución de controversias: 1º.- En materia de clasificación arancelaria: a) Ampliar el carácter vinculante de las informaciones arancelarias de manera que no tengan dicho carácter respecto únicamente al titular sino para todos los que se encuentren en idéntica situación. En España la Ley General Tributaria 58/2003 así lo prevé para los tributos internos en su art. 89. Habría que modificar en tal sentido el art. 12 del Código Aduanero que sólo garantiza el carácter vinculante al titular, pese a que el Tribunal de Luxemburgo en Sentencia de 1 de Abril de 1993 (Asunto C 250/91) ha reconocido que puedan invocar la información como vinculante otras firmas del mismo Grupo de empresas. b) Recurrir más veces al Reglamento de clasificación y tan pronto se constate disparidad de criterios de clasificación de un Estado miembro a otro. Actualmente tarda demasiado la Comisión en aprobar este tipo de Reglamentos y cuando lo hace no les dota de carácter retroactivo. 2º.- En materia de valoración aduanera El Tribunal de Cuentas europeo en el informe ya citado de Marzo de 2001 fue demoledor en cuanto a este tema al constatar la “ausencia de medios prácticos para asegurarse que todas las
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administraciones nacionales utilicen las herramientas adecuadas para controlar el valor en aduanas”. Es cierto que tanto el Comité Técnico de Valoración en aduanas dependiente de la OMA, como el Comité del Código Aduanero (Sección del Valor en Aduanas) emiten Opiniones Consultivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de casos, pero carecen de un efecto normativo vinculante si no se incorporan a la legislación. En España un paso importante en tal sentido fue la Instrucción 1/2004 de 27 de Febrero de la Dirección General de la Agencia Tributaria, que incorporó buen número de Opiniones Consultivas y Estudios de casos. Soluciones que se proponen: a) Otorgar carácter vinculante a los dictámenes y conclusiones sobre valor en aduanas aprobados tanto a nivel de la OMA como del Comité del Código Aduanero (Sección del Valor en Aduanas), o bien incorporarlos de forma inmediata a la legislación comunitaria. b) Ampliar el carácter vinculante de las decisiones en materia de valor de cualquier autoridad aduanera a otras importaciones idénticas, no limitando el carácter vinculante de la información a materias de clasificación arancelaria y en favor del titular de la información, como actualmente prevé el art. 12 del C.A., sino dotar de dicho carácter vinculante a informaciones en materia de valor en aduanas y para todos los operadores que se encuentren en idéntica situación. c) Creación de una base de datos de decisiones vinculantes sobre la materia de las distintas autoridades aduaneras. d) Tratamiento común de las comprobaciones a posteriori del valor (en Bélgica, Alemania, Países Bajos y Reino Unido las autoridades recurren a auditores cualificados para que ayuden en este tema). Estos países, además, emiten una decisión por escrito al importador después de la auditoría con una validez de cinco años y carácter vinculante si las circunstancias no cambian (Francia, Irlanda, Portugal y Reino Unido lo hacen cuando deban realizarse ajustes específicos. Los demás países no siguen esta línea). 3º.- En materia de origen Debería modificarse el sistema actual de verificación a posteriori de los FORM A y EUR 1 regulados en los arts. 94 y 122 del Reglamento 2454/93 de aplicación del Código Aduanero pues el sistema actual de remitir al país expedidor el certificado no suele tener eficacia si: No se pormenorizan las “dudas fundadas” que motivan la petición y el país requerido no contesta por tal motivo a la petición de verificación. El país requerido contesta tarde pese a reiterársele la petición. Hay Jurisprudencia en España que no atribuye a ello causa invalidante de los certificados. El país requerido no declara expresamente la nulidad e invalidez del certificado. Debe ser el país emisor del certificado quien debe declararla, no el país de importación, ni tampoco la Oficina de Lucha Anti Fraude (OLAF), salvo que lo haga conjuntamente en documento suscrito con representantes del país emisor.
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El importador invoca el art. 220.2.b) del Código Aduanero y solicita no se proceda a la recaudación a posteriori por concurrir los requisitos previstos en el mismo, es decir “cuando el importe legalmente adeudado de derechos no se haya contraído como consecuencia de un error de las propias autoridades aduaneras que razonablemente no pudiera ser conocido por el deudor, siempre que éste, por su parte, haya actuado de buena fe y haya observado todas las disposiciones establecidas por la normativa vigente en relación con la declaración en aduana. Cuando el estatuto preferencial de una mercancía se establezca sobre la base de un sistema de cooperación administrativa en el que participen las autoridades de un tercer país, se considerará que la expedición por dichas autoridades de un certificado que resulte incorrecto constituye un error que no podía ser descubierto, en el sentido del párrafo primero”.
Las soluciones propuestas son: a) Dejar la iniciativa de estas verificaciones a la OLAF, en sustitución de las autoridades nacionales de cada Estado miembro o, subsidiariamente, centralizar la tramitación de las peticiones de verificación a posteriori en un solo órgano central en cada país. b) Poder obtener decisiones vinculantes en materia de origen y no meras “opiniones consultivas” como las que emite el Comité Técnico de Normas de Origen en el seno de la OMC. En esta línea va el art. 21 del futuro Código Aduanero modernizado, que regula la “información arancelaria vinculante en materia de clasificación arancelaria” (“decisiones IAV” ) y “en materia de origen” (“decisiones IVO” ). Ambas tendrán una validez de 3 años. 4º.- En materia de condonación/devolución de derechos y de recaudación a posteriori Hay gran número de recursos a nivel nacional que se basan en el art. 220.2.b) del Código Aduanero antes transcrito, por considerar el importador que al recaudarse los derechos aduaneros “de oficio” y no mediante autoliquidación los errores liquidatorios siempre son imputables a las autoridades aduaneras. También genera controversias la aplicación del art. 239 del mismo Código, que permite solicitar la devolución o la condonación de los derechos en “situaciones especiales” que, según aclara el art. 905 del Reglamento de aplicación, resulten de “circunstancias que no supongan negligencia manifiesta o maniobra por parte del interesado”. En el proyecto de Código Aduanero modernizado ambos supuestos pasan a regularse en el art. 85, recogiendo como motivos para que los derechos puedan ser devueltos o condonados los siguientes: a) cobro excesivo de derechos. b) mercancías defectuosas. c) error de las autoridades aduaneras, siempre que el deudor no pudo haber detectado razonablemente el error y actuó de buena fe.
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d) equidad; cuando una deuda nazca en circunstancias especiales en las que no quepa atribuir al deudor ningún intento de fraude ni negligencia manifiesta. Esta modificación no mejorará el gran número de controversias basadas en los apartados c) y d), máxime cuando se amplía a 3 años el plazo para instar la devolución o condonación por estos dos motivos y se reconoce competencia a las autoridades aduaneras nacionales para conceder la devolución/condonación, sin necesidad de remitir el caso a la Comisión como prevé actualmente el Código Aduanero para obtener la devolución de los derechos en “situaciones especiales”. Debería haberse abandonado en el nuevo Código la utilización de términos ambiguos como detectar “razonablemente” un error, actuar “de buena fe” (debe presumirse siempre, siendo la Administración quien deba acreditar la mala fe del operador), circunstancias “especiales”, o “negligencia manifiesta”. En materia tributaria, como en definitiva es la que afecta a la parcela aduanera, los términos imprecisos son fuente de continua controversia por lo que la única solución pasa por regular un numerus clausus de casos de devolución/condonación de derechos tipificados y perfectamente identificados, para lo que puede ser una ayuda inestimable los precedentes de Decisiones de la propia Comisión Europea y las Sentencias del Tribunal de Justicia sobre casos concretos. Sólo así podría eliminarse el riesgo de que una autoridad aduanera nacional considere existente un motivo de “equidad ”, por ejemplo, y que otra de otro país no lo considere pese a la identidad de circunstancias en uno y otro caso. 5º.- En cuanto al procedimiento de impugnación El Código Aduanero prevé en su artículo 243 el derecho de recurso: en una primera fase ante las autoridades aduaneras designadas al efecto por los Estados miembros. en una segunda fase ante una autoridad independiente que podrá ser una autoridad judicial o un órgano especializado equivalente. El Código Aduanero modernizado en su art. 24 prevé que: “El derecho de recurso podrá ejercerse en al menos dos fases: inicialmente ante las autoridades aduaneras o ante otras instancias que podrán ser una autoridad judicial o un órgano especializado equivalente. Subsiguientemente ante un organismo superior independiente que podrá ser una autoridad judicial o un órgano especializado equivalente. Y en el art. 26 dispone: “Los Estados miembros garantizarán que los procedimientos de recurso aplicados hagan posible la rápida corrección de las decisiones tomadas por las autoridades aduaneras”. Es obvio que ello casa mal con nuestro panorama procesal antes expuesto. Soluciones que se proponen:
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a) Limitar las instancias a sólo 2: una en vía administrativa y la siguiente en vía judicial. En España comportaría eliminar la vía económico administrativa o, al menos reducir ésta a una sola instancia, pasando luego ya a la vía contencioso administrativa sin posibilidad de casación salvo para unificación de doctrina, caso de existir criterios dispares de Tribunales de Justicia sobre identidad de supuestos. b) Crear un organismo especializado en materia aduanera, cuyas resoluciones agotaran la vía administrativa, debiendo ser recurridas las mismas en vía contencioso administrativa, fuese cual fuese la cuantía. La casación debería reservarse sólo para unificación de doctrina. c) Obligar al Tribunal que esté conociendo del recurso que consulte al Tribunal de Luxemburgo por vía prejudicial cuando le conste la existencia de criterios dispares de otros Tribunales extranjeros, no, como ahora, cuando lo crea oportuno. d) Condena en costas cuando gana el interesado. No sólo, como ocurre en España, tener derecho al reembolso del coste de los avales presentados sino también de los derechos de Procurador, honorarios de Letrado, y de las tasas judiciales pagadas. Y, por último, una pregunta novedosa y sin duda arriesgada ¿Cabría el arbitraje en la materia?. ¿Sería viable un órgano de arbitraje al menos a nivel europeo?. Según el Código Aduanero sí, al referirse a un “órgano especializado equivalente” a una autoridad judicial. En España resultaría difícil de admitir en materia de derecho público pese a que el art. 107.2 de la Ley 30/1992 lo prevé como alternativa a los recursos en vía administrativa, pero no está previsto como alternativa al recurso contencioso-administrativo. El indudable interés del tema impide profundizar sobre el mismo en tan breve período de tiempo. Tal vez en un próximo Foro Aduanero.
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Coste y Eficacia de los medios de solución de Controversias Aduaneras Fco. Javier González Gragera EL ESTADO DE D 1. ERECHO COMO RECURSO ECONÓMICO
La estrecha relación que existe entre desarrollo y crecimiento económico, por una parte y seguridad jurídica y Estado de derecho, por otra, no puede discutirse en nuestros días. Puede afirmarse que el principal recurso económico que puede tener un país, ya no es uno u otro recurso natural, sino más bien la existencia de unas sólidas instituciones que desarrollan su función dentro del ámbito del Estado de Derecho. Así lo declararon los economistas clásicos en su momento, y hoy día es un tema pacífico y aceptado. Ya en 1776 declaraba Adam Smith: “Es muy poco lo necesario para conducir a una nación desde la mayor barbarie hasta el máximo grado de opulencia. Basta con la paz, los bajos impuestos y una tolerable administración de justicia. El resto llegará con el curso natural de las cosas”. Pues bien, ¿que significa Estado de Derecho?, ¿Cuáles son las reglas que deben cumplirse disponer plenamente de este potente recurso económico?. Según las convenciones al uso, baste decir que el Estado de Derecho está asegurado cuando se cumplen los siguientes presupuestos: 1. 2. 3. 4.
La soberanía popular. La división de poderes. El principio de legalidad. El reconocimiento de los derechos fundamentales del ciudadano.
Y finalmente, el Estado de Derecho exige disponer de un conjunto de instituciones que aseguren el cumplimiento de tales presupuestos. El país que consiga que se cumpla las anteriores condiciones de un modo material y efectivo y no meramente formal, dispone de un poderoso recurso para lograr su bienestar y desarrollo económico. Ahora bien, en todo Estado de Derecho es esencial implantar un sistema para resolver los conflictos que puedan suscitarse en todos los ámbitos de la sociedad, sea en la vida personal, familiar, en las transacciones mercantiles y económicas, etc. A tal fin se disponen unas instituciones que permitan de resolver de forma imparcial tales conflictos con arreglo a la Ley, lo que en último término, supone articular unas instituciones que resuelvan las disputas jurídicas con arreglo a Derecho. El sistema debe ser lo más fluido posible y operar de forma rápida y neutral, para que las transacciones sociales sean eficientes y se alcance, aún en caso de conflicto y en la mayor medida posible, la misma optimización en la distribución de recursos que los economistas defienden que se consigue cuando el mercado funciona de un modo eficiente.
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En un Estado de Derecho es normal que, en último término, tales disputas jurídicas sean resueltas por Juzgados y Tribunales que deciden con arreglo al Derecho. Sin embargo, para superar las disfunciones de los órganos judiciales, con el paso del tiempo, en las sociedades avanzadas surgen otros medios alternativos de resolución de conflictos jurídicos. 2. LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA COMO ÚLTIMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Es normal que, de modo endémico, la justicia esté permanentemente sobrecargada en los países occidentales. Ello habitualmente sucede porque la Administración de Justicia tiene la consideración de servicio público esencial y, en consecuencia, se entiende que debe estar al alcance de todos los ciudadanos, con independencia de cuáles sean sus recursos económicos. En definitiva, el poder público es muy reticente a imponer un precio moderador al servicio público de justicia (como ocurre con la enseñanza o la sanidad). Es bien conocido lo que sucede con los servicios públicos gratuitos, donde se observa la regla que los economistas formulan como: "Coste cero, demanda infinita". Y así ocurre habitualmente en este caso: la demanda de justicia, es elevada y tiende a crecer de modo proporcional al desarrollo económico, pese a que los Tribunales y Juzgados son un medio muy caro de resolución de conflictos, como después veremos. Normalmente el análisis económico no suele aplicarse de una manera clara a este servicio público, porque se hacen primar razones de índole político o social, lo que finalmente desemboca en que prácticamente en todos los sistemas jurídicos occidentales, los Tribunales de Justicia se hallan permanentemente desbordados por una demanda de justicia que no pueden atender en un plazo razonable, y a veces con una calidad aceptable. Por ello, en las sociedades avanzadas, cada vez más se va implantando la idea de que los Tribunales de justicia, deben concebirse solo como una especie de último recurso, al que solo se acude cuando no queda otro remedio y sólo después de haberse agotado otras posibles vías alternativas de resolución de conflictos. En todo caso, si tales vías alternativas no resuelven el problema, siempre resta la posibilidad última de someter el conflicto al sistema judicial. Esas vías alternativas han surgido especialmente en el área económica y comercial, por ser un ámbito donde la rapidez y la previsibilidad de resultados es esencial para predeterminar los costes económicos que afecta a cualquier operación que vaya a emprenderse. Dentro de este ámbito, sin duda se halla el área del comercio internacional y, en particular, las disputas que se suscitan con la Administración aduanera. Son muy distintas las posibilidades de resolver los conflictos que genera el comercio internacional, y a estos efectos deben distinguirse los conflictos entre entidades privadas (que en principio son libres de someter sus conflictos a un tercero), de aquellos otros en los que interviene la Administración aduanera, ya que la Administración no goza de la misma libertad, al menos en el sistema jurídico que es propio de la Europa Continental, que es el régimen de Derecho Administrativo.
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En España, existen estudios que establecen que los costes de justicia, se hallan en la media de los países de nuestro entorno y suponen un 0,5 por ciento del PIB (o un 1,5 por ciento si incluimos entre ellos los costes de policía y seguridad). Tales estudios aseguran, en el caso determinados países de economía emergente, que las disfunciones de la justicia reducen la tasa del crecimiento del PIB en un 25 por ciento y, también reducen el crédito financiero en un 20 por ciento. En el caso de Canadá, la merma en la tasa de crecimiento del PIB es de un 2 por ciento, mientras que en España no hay estudios precisos pero sí estimaciones que entienden que la reducción en la tasa del crecimiento del PIB a causa del mal funcionamiento de nuestros Juzgados y Tribunales podría estar entre un 2 y un 5 por ciento. El catedrático de Economía Sánchez Pastor ha estudiado el tema y concluye que existe "un conjunto de actividades económicas o de otro tipo que no se realizan por el mal funcionamiento de la justicia, debido a que los operadores económicos perciben ese mal funcionamiento como un incremento de la incertidumbre, y por ello, de los costes que deben afrontar o una disminución de los beneficios de la actividad que estén desarrollando o piensan desarrollar, e intentan trasladar esos costes cuando pueden, imponiendo una mayor prima del riesgo al país (o en su caso al prestatario), o bien aumentando los precios, o reduciendo la oferta de bienes y servicios o, en su caso, la demanda". En el informe se explica que transferir un euro por vía judicial a menudo cuesta más de un euro, lo que evidencia la disfuncionalidad económica de tal medio de resolución de conflictos.
3. EL ARBITRAJE. Uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, que más pujanza demuestra en los últimos tiempos es el arbitraje, que tiene un campo singular de actuación en el ámbito de las relaciones económicas privadas y, dentro de ellas, singularmente en las relaciones mercantiles. El arbitraje puede definirse como aquella institución sustitutiva de la jurisdicción, en cuya virtud y siempre de forma voluntaria, se encomienda a un tercero o árbitro la resolución de todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, siempre que dichas controversias versen sobre materias de libre disposición para las partes conforme a derecho (así se establece en el artículo 2.1 de la Ley 60/2003 de arbitraje). Pueden destacarse dos notas definitorias del arbitraje: -
La voluntariedad para las partes. Su carácter alternativo de la vía judicial (y por ello, sustitutivo), con la consiguiente vinculación de las partes a la resolución arbitral o laudo.
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La regulación española del arbitraje se ha inspirado fuertemente en la Ley modelo de 21 de julio de 1985 elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que es una Ley que tiene la vocación de servir como modelo para todos los países, y por ello se articula convenientemente equidistante de las tradiciones jurídicas continental y anglosajona y fue adoptada teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral y también las necesidades de la práctica del arbitraje comercial internacional. En dicha ley se establece como plazo máximo de resolución del conflicto un período de seis meses, con la posibilidad de dos meses de prórroga. Esta celeridad supone, en si misma concebida, un importante ahorro de costes para las partes en el litigio, en la medida en que refuerza la seguridad jurídica de una decisión final obtenida en breve plazo. Interesa destacar que solo pueden someterse a arbitraje las controversias que versan sobre materias que sean de libre disposición para las partes. Este es un concepto jurídico indeterminado, que ha sido concretado por la práctica arbitral, que ha venido excluyendo del arbitraje a los litigios que conciernen al derecho de la personalidad, filiación, patria potestad, cuestiones que afectna al estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales o de alimentos futuros. En definitiva, normalmente se trata de asuntos de Derecho Civil y no de la materia que más nos puede interesar en este ámbito de comercio internacional. Para que sea posible el arbitraje, es presupuesto ineludible la existencia de un previo convenio arbitral suscrito entre las partes, donde éstas expresan su voluntad inequívoca de someter a arbitraje la solución de todas o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir de sus relaciones jurídicas, sean o no contractuales, siempre en materia de su libre disposición conforme a derecho, y expresando de forma clara la obligación de cumplir la decisión arbitral o laudo. El convenio arbitral puede ser independiente, o bien puede ir incorporado como la cláusula de un contrato principal. Su naturaleza jurídica es la de contrato. El convenio arbitral tiene un efecto positivo y otro negativo. El efecto positivo es que, como cualquier otro contrato, obliga a las partes a cumplirlo y por ello obliga a someter la controversia al arbitraje. El efecto negativo supone que el convenio arbitral impide a los Tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, pero (esto es importante), únicamente si la parte a quien interese alega tal efecto positivo, puesto que no puede apreciarse de oficio por los Tribunales. Ello no quiere decir que los Tribunales tengan vedada su intervención en caso de arbitraje, puesto que se prevé una colaboración de los mismos en funciones de apoyo y control jurisdiccional del arbitraje: en caso de nombramiento judicial de árbitros, asistencia de la práctica de pruebas, adopción judicial de medidas cautelares, ejecución forzosa de la laudo arbitral, conocimiento de la acción de la anulación del laudo etc.. El procedimiento de arbitraje funciona bien si los árbitros (elemento esencial de esta institución) se encargan de resolver la cuestión de forma imparcial e independiente. Así pues, constituye un elemento esencial para el buen funcionamiento del arbitraje el adecuado nombramiento del árbitro o árbitros. Tal nombramiento puede haberse previsto
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en el propio convenio arbitral o bien haberse decidido entre las partes, de común acuerdo, en decisiones posteriores, pero lo habitual, no es que sean las propias partes quienes designen directamente a los árbitros (sería el arbitraje “ad hoc”), sino que en el convenio arbitral, encomienden tanto la administración del arbitraje como la designación de los árbitros a corporaciones de derecho público, están previstas que puedan desempeñar funciones arbitrales. Es lo que se conoce como arbitraje institucional, que es el más frecuente. El principio informador del procedimiento arbitral es el principio de autonomía de la voluntad de las partes, donde se establecen como únicos límites los requeridos por la aplicación de los principios de igualdad, audiencia y contradicción, que son principios cuyo fin es garantizar que las partes puedan hacer valer sus derechos en igualdad de condiciones, como es normal en cualquier proceso judicial. Por otro lado, sería necesario implantar de modo obligatorio, la grabación de los juicios orales en soporte digital (como actualmente se efectúa en los juicios que celebran los Tribunales de justicia), y la admisión informal de determinada documentación que en el ámbito de los Tribunales está sometida a determinadas exigencias que pueden soslayarse sin menoscabo de la seguridad jurídica, como son los “poderes para pleitos”, que cada parte otorga a sus representantes procesales. Una de las ventajas del arbitraje es la privacidad, por que, salvo que las partes quieran hacerlo público o exista norma en contrario (por ejemplo, que obligue a consignar en un registro público el contenido del laudo), los arbitrajes son privados y su existencia y contenido no se divulga sin permiso de las partes. Otra ventaja es la especialización, porque los árbitros son profesionales especializados en la materia que se discute, lo que supone también reforzar la seguridad jurídica y prever de antemano de modo más fácil el sentido de la resolución que se va a adoptar. En la práctica, se aprecia que el arbitraje únicamente se ha consolidado en los países donde se ha conseguido implantar una auténtica cultura arbitral, lo que requiere tiempo y supone que se ha conseguido una aceptación y prestigio social de la institución. Una vez que se consiga, el arbitraje es una solución idónea para determinados ámbitos como las diferencias que se susciten en materia de accidentes de circulación, reparación del daño, arrendamientos urbanos, derecho de familia, impugnación de acuerdos en materia societaria, controversias entre entidades de créditos y sus clientes, seguros, en materia sucesoria y cualquiera otra cuestión que las partes puedan disponer. Uno de los principales frenos al crecimiento del arbitraje, todavía sigue siendo la falta de divulgación arbitral entre los abogados, bien porque no conocen esa alternativa o bien porque consideran que es una opción que les resta protagonismo.
Arbitrajes especiales previstos en la norma
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En España, nuestro ordenamiento prevé la aplicación del arbitraje como medio de solución de conflictos en ciertos ámbitos específicos, que cuentan con legislación propia en la materia, aplicable con preferencia a la Ley de arbitraje, que actúa de modo supletorio. Tales arbitrajes específicos están previstos en materias tales como consumidores y usuarios, seguros privados, propiedad intelectual, arbitraje en materia de cooperativas, deporte y también existen otros arbitrajes especiales de derecho privado (dentro de los cuales se hallan los de propiedad horizontal, arrendamientos rústicos, etc.). Existe una materia sectorial, afín al comercio internacional, donde el arbitraje adquiere una enorme importancia, y que cuenta con un sistema preestablecido de arbitraje. Nos referimos al ámbito del transporte terrestre donde, en la legislación española, se hallan previstas las Juntas Arbitrales del Transporte para resolver las controversias de carácter mercantil que surjan en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestres, cuando, de común acuerdo, se han sometidas a su conocimiento por las partes intervinientes u otras personas que ostenten un interés legítimo, quedando excluidas en todo caso las controversias de carácter laboral o penal. Asimismo, deben resolver las controversias que voluntariamente le sean sometidas por las partes en relación con otros contratos celebrados por empresas transportistas y de actividades auxiliares y complementarios del transporte, cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación por cuenta ajena de los servicios y actividades que se encuentren comprendidos en el ámbito de su actuación empresarial. La legislación española, para favorecer y promover el arbitraje en este sector específico, establece una presunción a favor del arbitraje, según la cual, se presume que existe acuerdo de sometimiento al arbitraje de las Juntas Arbitrales siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato haya manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra, antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado. Ese tipo de arbitraje se articula con un procedimiento muy sencillo, donde existe una demanda de la parte que adopta la iniciativa, de la que se da traslado a la otra parte fijándose una fecha para la vista, que tiene carácter oral y donde las partes pueden efectuar alegaciones y proponer las pruebas que a su derecho convengan, debiendo dictarse el laudo por la Junta Arbitral del Transporte en esa misma sesión de la vista, salvo que la práctica de determinadas pruebas hiciera necesario aplazar la decisión. Este arbitraje tiene carácter gratuito y puede conllevar la condena en costas a la parte sobre la que se aprecie temeridad. 4. CONFLICTOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y PARTICULARES. En este tipo de conflictos se integran los aduaneros, donde interviene la Administración aduanera de cualquier país, por una parte y, por otra, el importador o el exportador o en definitiva, el operador económico, que precisa determinada actuación de la Aduana.
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La naturaleza de los conflictos que pueden suscitarse puede ser de lo más variada: disputas en la clasificación arancelaria, en el valor en aduanas, en el régimen aduanero aplicable, en las exenciones o bonificaciones fiscales procedentes, etcétera. En términos generales y haciendo una aproximación muy genérica, en el mundo occidental coexisten dos grandes sistemas jurídicos: el derecho angloamericano (o common law) y el derecho continental europeo (o civil law). Los países que en este foro estamos representados, pertenecemos todos al ámbito jurídico del Derecho Continental Europeo. Uno de los rasgos más singulares de este sistema jurídico, es que en él se construye un derecho específico para la Administración pública, que es distinto al derecho común del resto de los ciudadanos. Esta nota lo diferencia sustancialmente del sistema del “rule of law” de los países anglosajones, en los que la Administración pública carece de un derecho propio y se somete al derecho común general y también a los Tribunales ordinarios. Lo más relevante en el sistema continental (que también se denomina “de Derecho Administrativo”, puesto que solo en él existe esta rama del Derecho como hemos dicho), es que se atribuyen a la Administración pública una serie de prerrogativas y privilegios que la sitúan en un plano de supremacía jurídica respecto a los administrados. De igual modo existe una gran diferencia en la resolución de los conflictos que puedan suscitarse entre Administración y administrados, los cuales se confían a Tribunales especializados distintos de los Tribunales ordinarios, lo que subraya una vez más la distinta posición jurídica de Administración y administrados, que es el punto que vertebra y define como elemento central, el sistema jurídico que nos ocupa. Entre los privilegios más relevantes que se atribuyen a la Administración pública en su actuación, están los de presumir legalmente que su actuación es legítima mientras no se demuestre lo contrario (lo que supone desplazar hacia el administrado la carga de oponerse jurídicamente a la actuación administrativa), la inmediata ejecutividad de los actos administrativos y también la ejecución de oficio de tales actos por la propia Administración (sin necesidad de acudir a los Tribunales como es normal en las relaciones jurídicas privadas), cuando el administrado obligado a su cumplimiento, no lo hace voluntariamente. En definitiva, esta situación jurídica se resumen en lo que la doctrina genéricamente denomina principio de autotutela, porque supone conceder a la Administración la capacidad para tutelar, por sí misma, sus propias situaciones jurídicas y sus pretensiones, sin necesidad de acudir a la tutela judicial, como es lo normal en las relaciones privadas (y también en el sistema jurídico anglosajón). Dentro de este sistema jurídico uno de los elementos característicos, es la imposición de que, aunque el administrado se halla disconforme con la actuación administrativa, no pueda acudir directamente a los Tribunales para suscitar el conflicto, sino que necesariamente debe, primero, plantear ese conflicto ante la propia Administración y darle a ésta la oportunidad de resolver. Si la Administración resuelve en sentido desfavorable al interesado, o bien, omite a hacerlo en determinado plazo, por fin el administrado tiene abierta y expedita la vía de los Tribunales de Justicia para plantear el conflicto y hacer valer sus pretensiones.
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Así pues, tenemos un primer rasgo cuando existen diferencias entre Administración y administrado, que otorga a la Administración una ventaja importante porque se le concede la posibilidad de definir el medio de resolución del conflicto, al menos en primer término, ya que los particulares no podrían aunque quisieran, plantearlo de entrada ante los Tribunales de Justicia. 4.1.- Objeciones legales para que la Administración se someta a arbitraje
La Administración, únicamente puede someterse a arbitraje cuando las leyes lo prevean expresamente, en sustitución de los recursos administrativos, y siempre en supuestos o ámbito sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique (así se expresa el artículo 107.2 de la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Estos procedimientos pueden seguirse ante órganos colegiados o bien ante comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas para garantizar la imparcialidad de la resolución. Si bien de antemano todos son conscientes de la agilidad y las ventajas que puede tener el arbitraje, lo cierto es que, en la práctica, la Administración se muestra reticente ante este medio de resolución de conflictos. Por ello, el precepto citado no ha sido objeto del desarrollo normativo que se preveía en la disposición adicional segunda de la Ley 4/1999. En todo caso, el procedimiento arbitral administrativo, en principio carece de las dos notas esenciales y definitorias del arbitraje privado: 1. Falta la nota de alternativa a la jurisdicción característica del arbitraje privado, porque en principio, únicamente sustituye a los recursos administrativos, que son aquellos que se desarrollen en el ámbito interno de la Administración. 2. Por otro lado falta la voluntariedad de las partes, porque tal y como está regulado en la norma antes citada, se trataría de una regulación obligatoria para los particulares en los sectores en que así se especificara. En todo caso no debemos engañarnos, porque las posibilidades de desarrollo de este tipo de arbitrajes en el ámbito de la Administración, al menos en un sistema de Derecho Administrativo como el que nos caracteriza, son muy limitadas. Uno de los rasgos típicos de la potestad administrativa, es su carácter indisponible e irrenunciable. Las exigencias de interés público que justifican la atribución de tales potestades implican que no pueden limitarse por convenios que la Administración haya podido concluir con los administrados. La propia jurisprudencia ha declarado que no resulta admisible la disposición de la potestad administrativa por vía contractual (sentencia del Tribunal Supremo de 19.11.91). Como consecuencia de ello, no cabe someter a transacción el contenido de dichas potestades administrativas, lo que excluye el sometimiento a arbitraje, mediación u
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otros mecanismos semejantes, salvo que exista previsión legal concreta respecto de sectores específicos. Esta misma razón, es la que explica que, si bien está previsto en las normas procesales que el recurso contencioso-administrativo pueda finalizarse mediante un acuerdo alcanzado entre las partes en el ámbito del proceso, lo cierto es que esta posibilidad raramente se alcanza, porque el representante de la Administración pública demandada solo puede transigir con una autorización expresa (normalmente concedida al máximo nivel jerárquico) y en materias que no se hallen sometidas a limitaciones concretas (como ocurre en muchas materias que habitualmente son objeto de recurso, como son los derechos de la Hacienda Pública, o los derechos y bienes demaniales o patrimoniales de las Administraciones Públicas). En efecto, son numerosos los preceptos del Ordenamiento jurídico administrativo donde se imponen límites precisos, claros y concretos a la posibilidad de transigir de la Administración pública en relación con determinadas materias. Ello se hace como garantía de los intereses públicos, pero supone un claro obstáculo a una extensión generalizada del procedimiento del arbitraje en el ámbito de la Administración pública. En este sentido, la legislación española establece expresamente que no se puede transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, salvo que se acuerde en Real Decreto aprobado en Consejo de ministros y previa audiencia del Consejo de Estado en pleno. Una cautela parecida se establece respecto los de los derechos de las haciendas de las entidades locales y autonómicas. Tampoco se pueda transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto del mismo, con las mismas cautelas y garantías antes citadas. Finalmente se sujeta el sometimiento a arbitraje de la materia contractual administrativa a los requisitos establecidos en la Ley 47/2003, o en las correspondientes normas de otras Administraciones Públicas, que tampoco ha sido objeto todavía de desarrollo, por lo que también en este ámbito, la incidencia del arbitraje es muy escasa.
4.2.- Resolución de conflictos en vía administrativa
En definitiva, dado que la Administración aduanera forma parte de la Administración pública en general, los posibles conflictos que los operadores económicos puedan sostener frente a ella tienen, primero, un cauce necesario y preceptivo de resolución, que es el planteamiento del conflicto ante la propia Administración para que ésta lo resuelva.
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Puede parecer que la Administración en esta vía, que hemos dicho que es preceptiva y obligatoria, es juez y parte, y por lo tanto podría mostrarse en principio poco imparcial en el asunto. Este es uno de los reproches más claros, que pueden hacerse a la vía administrativa previa de todo conflicto con la Administración aduanero. Que es un medio poco eficaz para alcanzar una solución que pueda ser conveniente y aceptable para las partes, porque quien debe dirimir el conflicto es una de las partes de la controversia. Así pues, puede anotarse como primer problema la falta de parcialidad. Sin embargo, entre las ventajas que puede tener este sistema es que se trata de una vía barata de resolver el conflicto, porque no se exige la intervención de determinados profesionales (que son necesarios cuando se acude a los Tribunales de Justicia). En la vía administrativa no se exige ni una postulación especial (es decir, la intervención de un Procurador de los Tribunales), ni tampoco se precisa de la asistencia de un Letrado, como es necesario ante los Tribunales de Justicia. Así pues, es el propio operador económico el que puede promover la resolución del conflicto, alegando y formulando las pretensiones que estime convenientes, que serán resueltas por un órgano de la propia Administración. En algunos países, la falta de parcialidad que en principio cabe suponer en el órgano administrativo, (que por ello está sometido a reglas de jerarquía y dependencia), cuando decide sobre un conflicto donde es parte interesada, intenta superarse mediante la creación de órganos administrativos específicos para la resolución de controversias y que no están situados en la línea jerárquica de la gestión administrativa que ha dado lugar al conflicto, sino que tienen como única misión la de resolver los conflictos administrativos, en determinado ámbito. En España un claro ejemplo de estos órganos, lo constituyen los llamados (mal llamados porque no forman parte de los Tribunales de Justicia), Tribunales económico-administrativo que reduce su actuación estrictamente a los conflictos que puedan suscitarse en el ámbito tributario, y por ello tienen una intervención clara en los conflictos aduaneros, porque en ellos siempre o casi siempre hay una cuestión tributaria vinculada. El funcionamiento de estos órganos, que es meritorio y muy ventajoso para todas las partes. Para el administrado es favorable porque le ofrece las siguientes ventajas: -
No necesita emplear a profesionales del Derecho Es un sistema relativamente rápido, ya que no suelen sufrir el atasco que pesa sobre los Tribunales de justicia. Suelen funcionar con relativa imparcialidad, al no estar directamente vinculados con los órganos administrativos de gestión cuya actuación ha dado lugar al conflicto. Y para la Administración el sistema también es ventajoso, porque:
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Contribuye a descargar de recursos los órganos judiciales, y también Refuerza la seguridad jurídica, en la medida en que tales órganos (si efectúan su labor con integridad e imparcialidad) contribuyen a definir criterios de actuación, que puede ser difundidos entre los órganos de gestión administrativos y entre los operadores
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económicos, concediendo una mayor seguridad jurídica a las transacciones y evitando la inútil y gravosa repetición de conflictos, que pueden evitarse fácilmente si se conoce de antemano el criterio jurídico, que va a ser aplicado. En todo caso, como todo servicio público que funcione bien (en aplicación de la regla económica de “coste cero, demanda infinita”) el destino de tales órganos administrativos normalmente es verse desbordados de trabajo, como ocurre en todos los Tribunales, y normalmente acaban resolviendo de una manera rápida y sencilla los llamados recursos-masa (que son muy frecuentes en este ámbito de actuación, donde es normal que las situaciones jurídicas se repitan) y de una manera mucho más lenta y premiosa los recursos más novedosos que puedan suscitarse. En todo caso, normalmente se palian las desventajas de la dilación administrativa, estableciendo un plazo máximo de resolución, una vez vencido el cual, se entiende desestimada la pretensión del operador económico y este queda libre para formular su pretensión ante los Tribunales de Justicia.
4.3.- Resolución de conflictos por los Tribunales de Justicia
Este sistema de resolución de conflictos presenta varias notas que deben destacarse: 1. En primer lugar, se trata de un sistema muy formalizado, cuyos procedimientos están sometidos a criterios muy rígidos y formalistas, que sorprenden a quienes no están familiarizados con ellos, y que hacen necesario (aunque no fuera por determinación legal, que también lo es), la intervención de profesionales de la justicia. 2. En segundo lugar, las decisiones las adopta un personal especializado en la Administración de justicia, lo que lo reviste de una imparcialidad y neutralidad en las decisiones, que constituye una garantía difícilmente alcanzable con otros medios. 3. Conlleva unos costes importantes, porque es muy caro mantener unos Juzgados y Tribunales para el número de resoluciones que pueden efectuar, lo que hace que cada resolución sea muy cara y que su coste no sea asumido por los litigantes. 4. Trabajan con una notable lentitud y están colapsados, lo que lo hace difícilmente operativo cuando se dilucidan cuestiones de índole económico. Desde el punto de vista que nos ocupa en esta ponencia, de la efectividad o eficiencia, puede citarse determinados problemas, de que adolece la justicia prácticamente en todos los países occidentales: 1. Un exceso de demanda, que tiene que ver con su gratuidad y con que la litigiosidad es un índice relacionado directamente con el grado de desarrollo económico de un país. 2. Supone un importante coste social, que gravita sobre los contribuyentes y que podría plantearse su empleo en otras finalidades de interés público. 3. Supone un importante coste para los litigantes, que raramente recuperan aunque el litigio les sea favorable. 4. Es un servicio que actúa con lentitud. 5. Puede también plantear problemas de inseguridad jurídica, cuando se hace difícil anticipar el resultado del litigio, en el momento de plantearlo.
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De lo antes expuesto, se deduce que el principal, problema de los Tribunales de Justicia es la lentitud con que actúa, y la principal ventaja es su grado de independencia y neutralidad (sin parangón alguna con otros medios alternativos de resolución de conflictos), que hacen que este medio goce de una importante confianza social. Así pues, si se consiguiera reducir el tiempo de respuesta de los Tribunales de Justicia, parece que este medio podría ser el más eficaz en la medida en que también es el más fiable y aquél que comporta una mayor aceptación en la resolución final que se obtiene. Sin embargo, no nos engañemos, en ningún país se ha conseguido tal cosa sino que, a lo sumo, lo más que se ha podido lograr es articular un buen sistema arbitral donde se acuda a este medio de forma ordinaria para la resolución de los conflictos ordinarios, dejando a los Tribunales de Justicia como medio de último recurso, para determinados casos especiales donde las partes no se avienen al arbitraje o bien éste no puede cumplir su función por razones especiales. ¿Qué medidas se han apuntado para reducir el exceso de litigiosidad, en definitiva la sobrecarga de trabajo los Tribunales de Justicia?
LOS PLEITOS ARTIFICIALES Los pleitos artificiales son una manifestación de comportamiento estratégico (y por ello racional, desde el punto de vista estrictamente económico), y son aquellos que se promueven, pese a carecer de base jurídica suficiente, con objeto de forzar algún tipo de acuerdo ventajoso antes del pleito (como por ejemplo dilatar un pago), o bien lograr alguna compensación a cambio de la retirada del pleito, o bien para agotar las posibilidades (aunque sean mínimas) de victoria. Un modo de reducir la litigiosidad artificial podría ser la penalización económica de la litigiosidad temeraria, de modo que se imponga la condena en costas automática a la parte vencida. Ello sucede así en los Tribunales civiles, pero sin embargo, en la jurisdicción contencioso-administrativa todavía no se ha llegado a adoptar esa medida, al menos en la primera instancia, donde sólo se imponen las costas procesales cuando el órgano judicial aprecie en alguna de las partes de medida procesal o mala fe. Sin embargo, en segunda instancia las costas procesales se imponen por la regla del vencimiento, de modo que la parte vencida debe hacer frente a sus costes procesales y a los del contrario. Haciendo una estimación de los litigios que se suscitan en relación con su sostenibilidad y la razonabilidad de las pretensiones, se obtienen los siguientes resultados: 15 por ciento abiertamente temerarios por la parte actora. 10 por ciento moderadamente temerarios por la parte actora (porque si bien la pretensión puede entenderse que es temeraria, lo cierto es que se apoya en ciertas resoluciones judiciales que pretende que sirvan como precedente). 10 por ciento promovidos defectuosamente ante el órgano inadecuado.
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15 por ciento abiertamente temerarios por parte del demandado. 50 por ciento donde se dilucida una cuestión controvertida que no está clara antemano (este grupo es el único que merecería llegar a los Tribunales).
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La exposición de tales cifras permite concluir que es necesario articular medidas para aminorar la litigiosidad artificial que determina dedicar muchos recursos públicos en un destino inadecuado. Medidas que inciden sobre los profesionales del derecho. Algunos han apuntado que, según sea la práctica de cobro de los honorarios los profesionales del derecho, la litigiosidad puede incrementarse o disminuir. En ámbito jurídico está prohibida la llamada "cuota litis" (según la cual, el abogado solo cobraría si obtuviera resultados positivos en el litigio, y conforme a un porcentaje previamente fijado, que en Estados Unidos suele ser la tercera parte de lo obtenido). En España está prohibido que el profesional del derecho deje de percibir sus honorarios, aún en el caso de vencimiento, pero se permite que exija una cuota mínima, y que el resto se perciba según el resultado del litigio, lo que en principio, equivale a que, poco a poco, se está empezando a admitir la cuota litis, también en nuestro derecho. En muchas sociedades se desarrolla un debate social sobre la cantidad de litigios puede estar relacionada con un excesivo número de abogados, que acceden con relativa facilidad a la profesión jurídica y, una vez en ella, tienen necesidad de trabajar, bien en los litigios que se le encomienden, o bien creando ellos mismos la necesidad de litigar. En España por primera vez se ha regulado esta cuestión mediante la Ley 34/2006 de Acceso a la profesión de Abogado y Procurador, intentando alinear la legislación con otros países de la UE e imponiendo un período de prácticas y superar una prueba estatal antes de que se pueda ejercer la profesión. Sin embargo, la vacatio legis de la Ley es excesiva porque se aprobó recientemente con un período transitorio de inaplicación de 5 años. Otra cuestión importante en este terreno, es lo que los economistas denominan la asimetría de información que existe entre Abogado y cliente, según la cual la información correcta y cabal sobre el asunto, es sólo el Abogado quien la posee, por lo que el cliente se halla de algún modo inerme ante la actuación del Letrado.
Desanimar la litigiosidad. La mayoría de economistas se decantan por articular medidas que incidan en aminorar la demanda de justicia, dentro de las cuales pueden citarse: 1. Potenciar el empleo de los mecanismos alternativos de resolución de litigios.
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2. Rediseñar el proceso, potenciando las medidas cautelares que se articulen de inmediato en cuenta el “fumus” de las pretensiones. Con frecuencia puede observarse que la propia interposición de un litigio puede considerarse temeraria, y de hecho se obtienen ventajas inmediatas de tal actuación. Si existiera de una manera automática una respuesta cautelar de la justicia que le estableciera el equilibrio jurídico alterado por el proceso, podría desanimarse la interposición de litigios artificiosos. Está bastante generalizada la creencia de que las garantías procesales suelen utilizarse indebidamente y de forma abusiva, o bien para dilatar el cumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes, o bien para eludirlas. 3. Instauración de tasas judiciales. Esta medida supondría la recuperación por la Administración de los costes públicos del litigio, puesto que el litigante debería comenzar pagando una tasa por acudir a los Tribunales, que sería variable (según la complejidad del asunto o según su cuantía), y que podría recuperarse si el interesado gana el proceso, puesto que esta medida debería ir unida a la condena autómatica a las costas procesales siguiendo la regla del vencimiento (que significa que la parte vencedera tiene derecho a que la perdedora le resarza de los gastos procesales en que ha incurrido). En definitiva, la medida pretende que se pague por ir a los Tribunales, asumiendo los costes públicos del proceso el propio litigante en lugar de, como sucede ahora, que los asuma el contribuyente. Ahora bien, estas tasas deberían estar bien calculadas para que comprendan todos los costes (fijos y variables) que la sociedad debe asumir en el servicio público de justicia. Nos atrevemos a asegurar que si estos costes fueran calculados de modo preciso, las tasas serían muy elevadas y desestimularían la interposición de buena parte de los recursos. Ello se critica por los detractores del sistema porque entienden que irían en contra del pleno ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la justicia sería inasumible para aquellos que dispongan de escasos recursos económicos. Sin embargo, dada la amplitud con que se halla establecida la justicia gratuita en nuestro país, el argumento parece inconsistente. Así pues, debe distinguirse, porque son cosas distintas: -
la instauración de las tasas judiciales, el establecimiento de un sistema de condena en costas al vencimiento, y la articulación de un adecuado sistema de justicia gratuita.
Las tres instituciones son distintas, pero deben ir bien prudentemente coordinadas para que no se produzcan disfunciones, que dificultarían el acceso a la justicia de los menos dotados económicamente. Debe aclararse que no se está defendiendo la imposición automática e inexorable de las costas a la parte derrotada en el litigio, sino más bien, la regla general de que sea la parte vencida quien deba asumirlas salvo que exista un pronunciamiento judicial en contra, que debe estar motivado y donde el juez pueda exonerar de tales costas cuando se
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aprecie una cierta razón jurídica o un conflicto jurídico que no estuviera claro de antemano. En definitiva, lo contrario de lo que sucede ahora, donde es el Tribunal el que debe justificar en primera instancia la imposición de las costas a la parte sobre la que aprecie de medida procesal o mala fe. Modificar el proceso judicial. 1. Modernizar el proceso judicial y elevar su productividad. Este es un objetivo largamente acariciado pero difícilmente alcanzable, debido a las garantías procesales de las que se hace difícil prescindir en nuestra cultura jurídica. Todo proceso debe finalizar en una sentencia motivada suficientemente y que responda a todas y cada unas de las pretensiones y los argumentos expuestos por cada parte para fundar su derecho. Esta necesidad de motivación es el verdadero lastre para la eficacia y la celeridad del proceso puesto que un juez experimentado sería capaz de resolver multitud de litigios con cierta rapidez y seguridad pero, sin embargo, la necesidad de tener que redactar una sentencia motivada los anteriores requisitos, hace que sea este el verdadero "cuello de botella", que impide y limita grandemente la capacidad de resolución de cada órgano judicial. Puede contemplarse como con frecuencia, se efectúan reformas procesales para dar mayor celeridad al proceso judicial, sin entender que ello no supone más que una mayor rapidez hasta que los procesos se acumulen y detengan en el verdadero cuello de botella del sistema, que es la necesidad de que sean resueltos mediante una resolución suficientemente motivada. Muchas de las reformas legislativas procesales se halla deficientemente concebidas desde el principio, puesto que centran su atención en aligerar la tramitación del proceso sin atender a los auténticos "cuellos de botella", que actúan como factores limitativos de una productividad superior. Se obra como, cuando las autoridades locales, deciden la construcción de un costoso túnel urbano, que finalmente sólo sirve para que los automóviles alcancen antes el atasco que ocasionan los semáforos que no han podido eliminar. En el ámbito del proceso judicial, el factor limitativo, no es un proceso excesivamente dilatado o premioso, o que supuestamente contara con trámites innecesarios que pudieran fácilmente eliminarse, sino que más bien, el auténtico factor limitativo radica en el proceso de decisión mediante una resolución judicial que reúna los requisitos exigidos de fundamentación y motivación exigidos por la jurisprudencia constitucional, lo cual supone que en dicha resolución se deben haber relacionado los hechos esenciales del litigio, también los hechos que se consideran probados, las pretensiones de las partes y los motivos en que se fundan, y finalmente la respuesta judicial para cada una de estas pretensiones y motivos. A nadie se le oculta que ello supone un tiempo de redacción importante, una vez que se ha alcanzado la decisión, que debe agregarse al tiempo consumido en estudiar la documentación aportada a los autos y consultar la legislación y jurisprudencia aplicable.
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Este proceso de decisión es una tarea necesariamente lenta, como todo trabajo reflexivo y minucioso, y donde difícilmente se pueden encontrar fórmulas mágicas que permitan aligerarla y acelerarla. En los sistema jurídicos antiguos era perfectamente aceptable la resolución judicial inmotivada, pero ello no es admisible en nuestros días y en una sociedad democrática avanzada, que exige una respuesta judicial que sea capaz de ser socialmente aceptada, lo que solo ocurre cuando las partes pueden comprobar que el órgano judicial ha entendido suficientemente el litigio que se le planteaba y ha elegido una solución donde relacione y ofrezca respuesta detallada y explícita a cada una de las cuestiones expuestas por las partes. Resulta esclarecedor el hecho de que el Tribunal Constitucional, que es el órgano que más se ha dedicado a predicar las exigencias de motivación en la resolución judicial (como exigencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva), se haya visto brutalmente desbordado y haya tenido que adoptar soluciones posibilistas y de emergencia, como la de instituir un trámite inicial de inadmisión preliminar de la mayoría los numerosos asuntos que se le presentan, que se hace mediante una resolución judicial que adopta la forma de Providencia, redactada con un formulario modelo, y que las partes no pueden impugnar. Ello evidencia la dificultad y onerosidad de tener que dar una respuesta judicial extremadamente motivada a todos los asuntos que se presentan a un Tribunal. Dado que el cuello de botella en la actividad judicial está en la fase de dictar sentencia o bien en el desarrollo de actuaciones que requieren de la intervención del juez (como es el caso de la práctica determinadas pruebas), la solución no está en crear indefinidamente órganos judiciales, sino más bien en reforzar el número de jueces y magistrados asignados a cada uno de ellos, o bien asignar personas de apoyo para la redacción de sentencias y resoluciones judiciales, cuya responsabilidad última corresponde al titular del Juzgado en el caso de órganos judiciales unipersonales.
2. Reforzar el principio dispositivo. Debe incidirse en la aplicación del principio dispositivo en el proceso judicial, por contraposición al principio inquisitivo, puesto que ello redunda en su agilidad y propicia que las partes no soliciten trámites procesales imprudentes e innecesarios, dado que no va a obtener de ello ventaja alguna y, sin embargo, se les arrogaría la carga de efectuarlos. Lo antedicho requiere una explicación. El principio inquisitivo en el proceso judicial supone atribuir al órgano judicial la dirección del proceso, y el despliegue de la actividad de instrucción que sea precisa para que finalmente pueda adoptar una decisión plenamente fundada. Este principio tiene su aplicación especialmente en el ámbito penal. Sin embargo el principio dispositivo, es más aplicable en otros órdenes jurisdiccionales, y tiene una de sus principales manifestaciones en el principio procesal de aportación de parte, según el cual los litigantes en el proceso son los encargados de traer al mismo no sólo los hechos en que basan su pretensión o su oposición a la misma, sino
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también las pruebas adecuadas para fundamentarlas, según resulta de las reglas generales que regulan la carga de las pruebas, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La aplicación del principio dispositivo no ofrece duda alguna en el ámbito privado (civil, mercantil o laboral), pero se discute algo más en el orden contencioso-administrativo, donde se halla matizado por otros principios como el de facilidad probatoria, que supone que determinadas pruebas solo están al alcance de una de las partes del proceso, como es la Administración, lo que viene a matizar la necesidad de que cada parte asuma la carga de la propia prueba que pretenda. En un proceso animado por el principio dispositivo éste se concibe como un juicio entre partes que se inserta en el ámbito de la justicia rogada. Por ello, no compete al órgano judicial desarrollar una actividad inquisitiva para averiguar los hechos y fundamentos objeto de la controversia, sino que corresponde a cada parte la tarea de alegar, fundamentar, pedir y acreditar sus propias afirmaciones, sin que sea el órgano judicial quien deba suplir la inactividad de las partes en alguna de las tareas que a ellas corresponde en defensa de sus propios derechos e intereses. El derecho de las partes a utilizar los medios de prueba, debe ser matizado con la necesidad de que sea cada parte la que asuma la tarea y la carga de la práctica de la prueba que aporte en el proceso. La aplicación de ese principio dispositivo al recurso contencioso-administrativo provoca que, antes de declarar la pertinencia de la prueba que solicita cada parte, deba considerarse también el modo cómo se solicita su práctica. Cuando la prueba la solicita el interesado y corre la practica a su cargo debe existir un criterio más amplio por el órgano judicial sobre la aceptación de la misma, porque a nadie va a perjudicar la práctica de una prueba cuya pertinencia sea dudosa, salvo a la parte que gravada con su práctica. Sin embargo, cuando la prueba que solicitan las partes se hace de modo que su práctica debe correr a cargo del Juzgado o de terceros, debe afinarse más sobre su pertinencia que, antes de que se declare procedente su aceptación, debería acreditarse su imprescindibilidad, los concretos hechos que se desean acreditar y su trascendencia respecto al resultado final del litigio, la imposibilidad de acreditación de los mismos por otros medios de prueba que estén al alcance del solicitante y la imposibilidad de que tal medio de prueba propuesto pueda ser practicado por el propio solicitante. 3. Potenciación de órganos judiciales unipersonales (Juzgados) frente a los órganos colegiados (Tribunales) Es una medida eficaz procurar que en este ámbito funcionen órganos unipersonales de decisión (esto es Juzgados en lugar de órganos colegiados, que son los Tribunales), porque la experiencia demuestra que este tipo de órganos operan de una manera mucho más ágil, tiene posibilidad de establecer procedimientos orales (que en principio son más rápidos y permiten obtener al juzgador un conocimiento más profundo e inmediato del asunto litigioso), y en definitiva, contribuyen a la agilidad del proceso.
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Sin embargo es normal en los países de derecho continental que los órganos judiciales contencioso-administrativos (que ya hemos dicho que sólo existen en el sistema jurídico del derecho continental y no en el anglosajón, donde está controversias se dilucidan en los órganos judiciales comunes u ordinario), son de carácter colegiado, esto es, son Tribunales de justicia, compuestos por una serie de magistrados que deliberan decisiones y las adoptan, por mayoría. En este punto, España ha sido pionera, al articular por primera vez unos Juzgados de lo contencioso administrativo como órganos unipersonales, que en muchos asuntos son la primera instancia contencioso-administrativa y que comenzaron su funcionamiento en 1999. El tiempo transcurrido nos permite valorar su trayectoria de modo muy positiva, porque funcionan con mucha rapidez y eficacia, eliminando trámites procesales formalistas y dilatorios, puesto que en ellos, principalmente se sigue un procedimiento oral. Ahora bien, no podemos olvidar que el éxito inicial de un órgano judicial conduce inexorablemente a su fracaso, puesto que el mayor acercamiento de la justicia al ciudadano, hace que sea más fácil y rápida la interposición de recursos con lo cual la litigiosidad se ha incrementado notablemente, reduciéndose progresivamente el tiempo de respuesta de estos órganos judiciales que, poco a poco, se van aproximando a las dilaciones que son normales en los órganos colegiados. En definitiva, se propone una reforma de la Administración de justicia que supere los problemas que actualmente tiene vía de la articulación de una serie de medidas que se inserte en el las siguientes políticas de reforma.
4. Disminuir el número de instancias judiciales.
Es sabido que una de las exigencias a los países signatarios del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos es la articulación de un sistema de doble instancia penal, que significa que cualquier sentencia penal pueda ser recurrida al menos una vez y se obtengan al menos dos respuestas judiciales sobre el asunto. Esta medida que se contempla como una garantía, no es exigible en asuntos distintos de los penales y suele ser muy frecuente, al menos en la jurisdicción contenciosoadministrativa (que es la que en España resuelve las controversias de distinta índole que puede suscitarse con las Administraciones Públicas), que en este ámbito no sea exigible la doble instancia y lo habitual suele ser, más bien, la resolución en única instancia salvo que la cuantía del litigio supere determinada cantidad (que según su naturaleza está en torno a los 18.000 euros, con bastantes excepciones donde en todo caso existe la doble instancia). Constituye una medida de eficacia evitar que los pleitos se prolonguen indefinidamente con sucesivas instancias y apelaciones. Costes de la justicia
Según el catedrático Sánchez Pastor, en un estudio efectuado para el ejercicio 2003,1 sentencia dictada por un Tribunal de justicia supone unos costes públicos de entre
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1172 y 1382 euros, sin contar con los costes procesales de cada una de las partes. Si se trata de un órgano judicial de primera instancia, el coste se sitúa entre los 781 y 931 euros. A todas luces el coste es muy importante y vale la pena de explorar vías que permitan reducirlo. Una estimación comparativa de un proceso en primera instancia donde se discutan unos 3.000 euros de cantidad litigiosa, ofrece las siguientes cifras: Proceso judicial.- Coste total: 2.100 euros.
Costes públicos: 900 euros (los asume el sector público y no se recuperan). Costes privados: 600 euros cada parte (los asume cada parte salvo que haya condena en costas).
Arbitraje.- Coste total: 1.500 euros en total (los asume todos la parte perdedora).
Coste del proceso: 500 euros. Coste de cada parte: 500 euros. De ello se deducen varias conclusiones:
En general, el arbitraje es más barato en términos globales. El arbitraje es más equitativo, porque permite repercutir íntegramente los costes a la parte perdedora. El proceso judicial cuenta con costes públicos que no se recuperan de las partes, lo que lo hace ineficiente (pues el precio de litigar no refleja adecuadamente su coste) El proceso judicial no es equitativo porque existe una transferencia de renta de los contribuyentes hacia los que hacen un uso intensivo de la Administración de Justicia.
Igualmente, deben valorarse otros costos ocultos que no son menos importantes, como los costes de oportunidad de los litigios, que es lo que cada una de las partes deja de ganar por la existencia misma del proceso judicial. Por ejemplo, la paralización de una obra urbanística o de la ejecución de un contrato mientras se resuelve el pleito puede ocasionar grandes pérdidas. Muchos de tales costes de oportunidad pueden aminorarse con la articulación de un sistema de justicia cautelar que, inicialmente, permita restablecer desde el principio del litigio el equilibrio jurídico alterado, de modo que ninguna parte obtenga ventaja ilegítima por una concepción inadecuadamente garantista del proceso, que en el fondo lo que hace es estimular la interposición de litigios innecesarios o abiertamente temerarios.
LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA
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No podemos dejar de referirnos a la seguridad jurídica preventiva, un concepto que está en auge y que parte de la base de que el mejor conflicto jurídico es el que puede evitarse, articulando mecanismos de certeza y de seguridad que permitan eliminar o reducir las posibles zonas grises donde se suscite finalmente el conflicto. Dentro de este campo de seguridad preventiva o cautelar, pueden citarse una serie de medidas que pueden implantarse con el mencionado objetivo, como son el reconocimiento legal y reforzamiento del sistema de presunciones vinculadas a la inscripción de determinados actos jurídicos en un Registro Público, a los cuales se les dota de presunción de certeza salvo prueba en contrario, lo que supone invertir la carga de la prueba y privilegiar las relaciones jurídicas inscritas tales Registros Público. Ésos Registros suelen estar gestionados por funcionarios públicos, los cuales llevan a cabo una previa revisión y calificación jurídica de los actos jurídicos que se inscriben. La seguridad jurídica preventiva también alcanza no sólo a la articulación de un sistema de Registros Públicos, sino a la celebración de determinados actos jurídicos ante fedatarios públicos que acreditan su realización en un documento público que tiene presunción de veracidad, salvo prueba en contrario, lo que nos vuelve a poner de manifiesto, una vez más, que la esencia de la seguridad jurídica preventiva consiste en privilegiar jurídicamente determinadas declaraciones que se ven reforzadas con una presunción de veracidad, que sólo es destruible mediante prueba en contrario. En definitiva la seguridad jurídica preventiva viene a suponer una inversión de la carga de la prueba, de modo que es quien no está favorecido por la misma, es a quien corresponde la carga de tener que acreditar en contra de aquello que está favorecido por la seguridad jurídica preventiva. En el ámbito aduanero tenemos algunos ejemplos de seguridad jurídica preventiva, mediante los cuales los operadores económicos intentan reforzar de antemano la seguridad jurídica de determinados elementos esenciales que afectan a una operación aduanera. Un ejemplo son las consultas aduaneras que pueden efectuarse por el operador que va a efectuar determinada transacción de bienes al objeto de que la Administración determine con antelación cuál va ser la posición arancelaria aplicable a la mercancía en cuestión, para evitar que sobre ese tema pueda ya suscitarse conflicto alguno. También pueden citarse las consultas tributarias que tiene una especial importancia en las operaciones aduaneras, alguna de las cuales revisten una enorme complejidad, que puede ser superada de antemano si se articula este mecanismo para que el operador al económico pueda conocer las consecuencias económicas y tributarias de la operación, debiendo la Administración vincularse a la contestación a la consulta emitida. No debemos olvidar que, tan importante como la articulación de un sistema de consultas, es la implantar la vinculación de la contestación que otorgue la Administración para la Administración, misma, siempre que no se alteren los elementos que han sido sometidos a consulta.
30.05.07
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La Responsabilidad Patrimonial del Estado, derivada de las facultades de comprobación en materia aduanera Daniel Amezquita Díaz
I. Introducción. Ante la diversidad de tratamientos que el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado puede tener en los distintos países, a fin de derivar su aplicación y efectos en materia de facultades de comprobación en materia aduanera, es menester analizar su tratamiento al menos en una jurisdicción específica. Lo anterior persigue como única finalidad el destacar a propósito de la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado en un país específico, cuales son los rasgos generales que tiene ésta figura, para acto seguido aterrizarlos a la materia aduanera. Así las cosas y sin desconocer las múltiples variables que pueden existir en otros países, a continuación se analiza en forma general y breve los rasgos distintivos de la regulación en México de la responsabilidad patrimonial del Estado y su aplicación a la materia aduanera. No dejamos de advertir que la regulación que se analiza relativa a la responsabilidad patrimonial del Estado en México es muy reciente, por lo que es evidente la carencia de precedentes jurisdiccionales y la falta de precisión y ambigüedades de la legislación, cuanto más cuando hablamos de aterrizarlo a la materia aduanera. En efecto, por Decreto de fecha 13 de junio de 2002, se modificó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Título Cuarto y se adicionó un segundo párrafo a su artículo 113 para quedar de la siguiente forma: “Título cuarto. De las Responsabilidades de los servidores públicos y patrimoniales del Estado. Artículo 113. La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes y derechos de los particulares será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.” Por otra parte, en el Diario Oficial de la Federación de fecha 31 de diciembre de 2004, se publicó la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que es la reglamentaria del Decreto mencionado en el párrafo anterior, y en ella se derogó el artículo 1927 del Código Civil Federal que se refería a la responsabilidad directa del estado por los daños causados con dolo por sus funcionarios y subsidiaria si éstos habían procedido con culpa. Esta ley entró en vigor el 1° de enero de 2005. II. La regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado en México. II.1. Objetivo De acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, dos son los fines que se propone la ley al establecer la obligación del Estado de reparar el daño causado ilícitamente: (i) obligar al ente público a reparar el daño, si es patrimonial, o
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a satisfacerlo si se trata de una afectación corporal o moral y, (ii) mejorar la función pública, porque tratará de evitar el daño y con ello la indemnización, con el mejor funcionamiento de la actividad estatal. II.2. Elementos esenciales II.2.1. Sujetos En los hechos ilícitos, incluidos los del Estado, existe la sanción, que es por los daños y perjuicios, para quien afecte cualquier derecho de una persona cuyo titular es siempre un acreedor, quien tiene el derecho a ser respetado en su derecho absoluto. Cuando cualquier sujeto ataca algún derecho absoluto de otro, se convierte en deudor desde luego, por el hecho de la contravención, sin necesidad de interpelación judicial, ni de ser llamado a juicio. Será llamado a juicio, precisamente por no haber querido satisfacer la deuda. La deuda a satisfacer por el contraventor ya existe, por imperio de la ley, por el solo hecho de la contravención. El acreedor sí está determinado, que es toda persona que tiene derecho a ser respetada en su integridad patrimonial, corporal y moral. El deudor se determinará cuando cometa la violación a cualquier derecho absoluto de otra persona, será el obligado a dar solución al adeudo, porque lo que interesa es que los sujetos estén determinados en el momento del cumplimiento de la obligación. Por otra parte, cabe mencionar que sólo las personas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones; el Estado, conforme a la fracción I del artículo 25 del Código Civil Federal que dice: “Son personas morales: La Nación, los Estados y los Municipios;”, es el titular de los derechos y de las obligaciones y no la administración pública, que es una de las funciones del Estado. En la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, se comprende también a los organismos descentralizados con personalidad jurídica propia. II.2.2. Formas de cometer el ilícito El delito civil se puede cometer: (i) con la intervención de uno o varios servidores públicos plenamente identificados, (ii) con la intervención de uno o varios agentes no identificados; (iii) cuando se haga uso de un objeto de los que señala el artículo 1913 del Código Civil Federal, es decir, cuando haga uso de objetos peligrosos; (iv) en los casos de riesgo administrativo y, (v) en cualquiera de los otros modos descrito en formar particular por el Código Civil Federal, el cual es de aplicación supletoria a la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. II.2.3. Actividad administrativa irregular Los actos administrativos pueden ser regulares e irregulares. Los primeros son aquellos que autoriza la ley al ente público a hacer. Se dice que el Estado sólo puede hacer lo que la ley le autoriza. De acuerdo con el artículo 1°, párrafo segundo de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, “Para los efectos de esta Ley, se entenderá por actividad administrativa irregular, aquella que cause daño a los bienes y derechos de los
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particulares que no tengan la obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate”, que con haber dicho que para los efectos de esta ley, se entenderá por actividad administrativa irregular la antijurídica”, hubiera sido suficiente. Tanto el segundo párrafo del artículo 113 Constitucional como su ley reglamentaria exigen, para la procedencia de la indemnización a la víctima, en primer lugar que la actividad del Estado haya sido “irregular”. En segundo lugar, el artículo 3 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado considera que no existe actividad irregular del Estado, cuando el daño ha sido producido por caso fortuito y fuerza mayor, precepto que habrá que completar con el artículo 22 de la misma Ley, que toma en cuenta también el hecho de tercero y la culpa de la propia víctima. Si bien es clara la Ley al referirse a todo acto administrativo irregular, le faltó mencionar a la omisión irregular, que puede también causar un daño, que el particular no está obligado jurídicamente a soportar. De acuerdo con el artículo 1° segundo párrafo de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, se entenderá por actividad administrativa irregular, aquella que cause daño a los bienes y derechos de los particulares que no tengan obligación jurídica de soportar; en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate. Sería más claro que la disposición mencionara que la actividad administrativa debe ser injusta o ilícita y en vez de decir “que no tengan obligación jurídica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurídica de justificación para legitimar el daño de que se trate”, que dijera que es por tratarse de un daño injusto. La confusión deriva de querer aclarar la actividad del Estado y se termina por precisar cuando el daño es reparable. El único daño que se tiene obligación de soportar es el jurídico; ningún otro daño se le puede imponer a una persona. Antes estaba el artículo 1910 del Código Civil Federal que obligaba a toda persona, entre ellas al Estado, a respetar los derechos absolutos patrimoniales, corporales y morales de cualquier otra persona, con la obligación de resarcirlos, si los afectaba. Específicamente estaba también el 1927 del Código Civil Federal que se refería a la responsabilidad del Estado. II.2.4. Responsabilidad patrimonial Daño, conforme al artículo 2108 del Código Civil Federal se define como “la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por falta de cumplimiento de una obligación”. Tratándose de obligaciones que nacen por hechos ilícitos, el artículo 1910 del referido Código que preceptúa: “El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo...”, ha estado acompañado del diverso numeral 1915, el cual precisaba que: “La reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios”. Después, el mismo precepto sancionó la afectación corporal: “Cuando el daño se cause a las personas...”, en donde se advierte el uso del término daño sin adecuarse al concepto que dan los demás artículos citados.
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Por último, se utilizó el artículo 1916 para sancionar la afectación moral: “Por daño moral se entiende...”, en donde se observa que se recurre a la voz “daño” en lugar de mencionar qué se entiende por afectación moral. En cuanto al término responsabilidad, el cuarto párrafo del artículo 1916 dispone que “El monto de la indemnización lo determinará el Juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad...”; pero si está dando las bases para fijar la responsabilidad, es porque quiso referir al grado de voluntariedad. Lo que constituye la responsabilidad lo es la obligación de satisfacer ésta para extinguirla. El vocablo responsabilidad entonces se ocupa en nuestro caso para precisar que el Estado es un deudor, cuando afecte algún derecho patrimonial, corporal o moral de una persona particular. La referencia a patrimonial, puede tener dos significados primordiales: (i) que el Estado sólo responde de obligaciones de dar, pero no de obligaciones de hacer o de no hacer, es decir, que no puede ser condenado a obligaciones de hacer o no hacer; sólo de dar o, (ii) también puede significar que sólo responde de daños causados en el patrimonio de otra persona por una actividad ilícita; que no está obligado a satisfacer afectaciones corporales o morales. Pero el Estado responde también de afectaciones corporales y morales, según el artículo 4° de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, por lo que patrimonial sólo puede referirse al primer significado comentado. II.2.5. Responsabilidad extracontractual, objetiva y directa La afectación debe ser extracontractual, lo cual jurídicamente significa fuera del contrato, no contratada, obligación que surge por imperio de la ley en pro de la víctima, porque nadie tiene porqué soportar un daño, o una afectación corporal o moral; nada justifica tal situación. La sociedad pide la existencia de una obligación así, para hacer posible la convivencia pacífica. Decir responsabilidad objetiva, es decir que la persona causante del daño responde de él, sin tomar en cuenta la voluntariedad en la comisión del delito. Así, no es necesario considerar si aquél que ha causado el daño lo ha hecho con intención o sin intención de dañar; la intención aquí no existe para nada; es necesario considerar solamente si él ha obrado en su derecho o contrariamente al derecho y, por consiguiente en falta. Se descarta por completo el elemento mental, la voluntariedad en el autor, la existencia de dolo o culpa. Lo que la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado quiere significar al decir que la responsabilidad del Estado es objetiva, es que se prescinde de la voluntariedad en el acto, intervenga o no algún servidor público en la producción del daño, para que el ente público responda del daño causado. Cuando interviene un servidor público, basta probar que fue en el ejercicio de sus funciones para que su patrón responda frente a la víctima. Si no hubo intervención humana, de todos modos el Estado responde del daño, porque la ley quiere que la víctima no quede desprotegida, porque ésta no tiene porqué soportar el daño.
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Prescindiendo de la voluntariedad en la producción del daño, se atiende sólo a la causa y al daño, que debe éste llenar los requisitos señalados en el artículo 4° de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, es decir, que debe ser real y afectar a unos cuantos, no al común de la población. Es lo que expresa la ley cuando dice que los daños deben estar “directamente relacionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al común de la población”. II.2.6. El daño Consideramos erróneo decir que el daño deba ser evaluable en dinero, como lo exige el referido artículo 4°. Solamente el daño material es evaluable en dinero; a las afectaciones corporales y morales corresponden satisfacciones en dinero, por lo que la acción procederá, aunque no sea “evaluable en dinero”. Cuando en la producción del daño interviene voluntariamente un servidor público, la responsabilidad objetiva del Estado se funda en el principio de la solidaridad, que el artículo 1917 del Código Civil Federal establece entre el causante voluntario del daño, en este caso el servidor del ente público cuando se le pueda identificar, y el mismo Estado. Si por definición se puede ir en contra de cualquier deudor solidario, aquí la ley la está aplicando y hace responsable al Estado frente a la víctima. El Estado puede repetir en contra de su servidor, una vez que aquel haya satisfecho la deuda, si éste procedió con dolo o culpa grave en la producción del daño. Lo que la ley busca al establecer una obligación directa a cargo del ente público, es que la víctima no soporte el daño “que no tiene el deber jurídico de soportar”. Jurídicamente quiere decir que el Estado, en caso de juicio por haber intervenido un servidor suyo que causó el daño, carece de los beneficios de orden y excusión. El Estado responde no sólo de las personas a su servicio que tengan remuneración, sino también de aquéllas personas que actúan a título gratuito. El vínculo de preposición comprende a ambas. El artículo 21 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, ordena a la autoridad administrativa jurisdiccional, que según el diverso numeral 18 de la misma ley, lo es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que la relación entre causa productora del daño y el Estado deberá probarse fehacientemente. La participación de entre otras causas, sean originales o sobrevenida deberá ser hecha rigurosamente, dice el inciso b) del referido artículo 21. El artículo 18, párrafo segundo de la Ley de la materia exige que los particulares en su demanda, deberán señalar, en su caso, el o los servidores públicos involucrados en la actividad administrativa que se considere irregular, aunque no es necesario probar que procedieron voluntariamente, porque la responsabilidad del Estado es objetiva y directa. El daño puede haberse producido con bienes propiedad del Estado, en cuyo caso habrá que probar esto, que el bien causante del daño es propiedad de éste.
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El artículo 22 de la Ley de la materia, ordena al Estado probar que el daño se produjo por una causa ajena a él. En forma redundante, la ley dice que el Estado pruebe que el daño no fue consecuencia de su actividad administrativa irregular. El artículo 4 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado dispone, para la procedencia de la responsabilidad que los daños y perjuicios materiales que constituyan la lesión patrimonial reclamada, incluidos los personales y morales, habrán de ser reales, evaluables en dinero, directamente relacionados con una o varias personas, y desiguales a los que pudieran afectar al común de la población. Se advierte que el Estado tiene la obligación de resarcir cualquier tipo de daño patrimonial siempre que éste no sea general, en cuanto afectar a un grupo indeterminado de personas, sino que los daños deben estar relacionados con una o varias personas y desiguales a lo que pudieran afectar al común de la población, según la ley. Se da por supuesto que deben ser reales o que sean una consecuencia necesaria del daño. II.2.7. La indemnización En toda la ley se habla de indemnizaciones, sin precisarse el sentido de ésta expresión. Podríamos deducir, de lo que se manifiesta en el artículo 4° de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que se refiere a la reparación de los daños y perjuicios que se causen en las lesiones patrimoniales. No podemos decir lo mismo cuando de afectaciones corporales y morales se trata, porque en el artículo 14 de la mencionada ley, se dice que los montos de las indemnizaciones se calcularán de la siguiente forma: en el caso de daños personales corresponderá una indemnización con base en los dictámenes médicos, además se tendrá derecho a que se cubran los gastos médicos; en el caso de daño moral, la autoridad administrativa o jurisdiccional, en su caso, calculará el monto de la indemnización. II.3. En resumen De lo hasta aquí expuesto, tenemos que habrá obligación para el Estado de resarcir (indemnizar) el daño (patrimonial, personal o moral) que cause a otra persona (física o moral), siempre y cuando: (i) el daño se cause con motivo de su actividad administrativa irregular, (ii) el particular no tenga obligación jurídica de soportarlo y, (iii) el daño que recienta el particular sea causa directa e inmediata del actuar administrativo irregular del Estado. La responsabilidad de Estado tiene la característica de ser extracontractual (surge por ministerio de ley), objetiva (no es necesario acreditar la conducta dolosa o culposa del servidor público) y directa (el Estado no cuenta con los beneficios de orden y excusión). III. Responsabilidad patrimonial y facultades de comprobación aduaneras. Evidentemente el mero uso de las facultades de comprobación por parte de las autoridades aduaneras no constituye un actuar administrativo irregular, pues el mismo en principio debe encontrar sustento en la legislación doméstica.
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Más aún, en términos generales el uso de las facultades de comprobación por parte de las autoridades aduaneras implica un actuar que aún y cuando pueda ocasionar daños al particular con motivo, por ejemplo, de demoras en el despacho aduanero de las mercancías, inmovilización de bienes propiedad del particular (embargo precautorio), toma de muestras, detención del medio de transporte que conduce mercancías de comercio exterior, baja en el padrón de importadores, etc., al tener sustento en ley, en principio éste tiene obligación jurídica de soportarlo. Entonces ¿cuándo surge la responsabilidad patrimonial del Estado con motivo del ejercicio de éste último de sus facultades de comprobación en materia aduanera? Desde nuestro punto de vista, el uso de las facultades de comprobación en materia aduanera se tornará en un acto administrativo irregular, esto es, en un acto ilícito cuando: (i)
Exista incompetencia del funcionario que hubiere dictado la resolución administrativa, hubiere ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución.
(ii)
Exista omisión de los requisitos formales exigidos por la ley, siempre que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución definitiva del procedimiento, inclusive la ausencia de fundamentación y motivación.
(iii)
Existan vicios del procedimiento, siempre que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución definitiva del procedimiento.
(iv)
Si los hechos que motivaron el sentido de la resolución definitiva no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o se dejó de aplicar las debidas en cuanto al fondo del asunto.
(v)
Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades (desvío de poder).
De la lectura de los supuestos antes mencionados, los cuales constituyen en términos generales las causales de ilegalidad del acto administrativo de conformidad con el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, podemos apreciar que si bien en algunos casos el acto puede tener aparentemente un sustento en ley, como en los casos referidos en los incisos (iv) y (v), el particular no está obligado jurídicamente a resentir el daño que deriva de tal actuación. En efecto, imaginemos el caso del uso excesivo y constante de las facultades de comprobación que establece la legislación en materia aduanera por parte del Estado, al mismo contribuyente, con la única finalidad oculta de entorpecer el despacho de
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sus mercancías por la aduana. O bien, la detención de mercancía y la determinación de diferencias en materia de contribuciones en materia de comercio exterior, con motivo de que la autoridad administrativa concluyó que la mercancía descrita en el pedimento no coincide con la que se tuvo a la vista, toda vez que ésta última se equivocó en la toma de muestras. En éstos casos, evidentemente aún y cuando el actuar de la autoridad tenga sustento en ley, se tipifica un actuar ilícito y por ende injusto que, de causar un daño al particular, éste no tendría jurídicamente obligación de soportarlo, naciendo por ende el derecho a la indemnización. IV. Supuestos específicos de responsabilidad patrimonial En la legislación aduanera mexicana encontramos algunos casos específicos que conllevan un resarcimiento para el particular con motivo de un actuar administrativo irregular: (i)
El artículo 28 de la Ley Aduanera, obliga al Fisco Federal a responder por el valor de las mercancías que, depositadas en los recintos fiscales y bajo las custodia de las autoridades aduaneras, se extravíen, destruyan o queden inutilizables por causas imputables a éstas últimas autoridades.
(ii)
El artículo 184 del Reglamento de la Ley Aduanera obliga a que cuando una resolución definitiva ordene la devolución de las mercancías embargadas y éstas hayan sido enajenadas, la autoridad cubra, además del valor de la mercancía, los rendimientos que se hubieran obtenido, desde la fecha en que se efectuó la enajenación hasta la fecha de la resolución que determine el importe a devolver.
(iii)
El artículo 94 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior, obliga a devolver con intereses, las cantidades que se hubieren pagado por concepto de cuotas compensatorias, cuando éstas se revoquen o queden sin efectos, con motivo de algún procedimiento de revisión o impugnación que en el propio artículo se describen.
Existe otro caso en la legislación mexicana, que ha suscitado algunas discusiones sobre su objetivo y alcance. El artículo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria, estipula que dicha autoridad será responsable del pago de los daños y perjuicios causados por sus servidores públicos con motivo del ejercicio de las atribuciones que les corresponda. Para tal efecto, el precepto obliga al contribuyente que solicite la indemnización a probar la lesión, la acción u omisión de la autoridad y la relación de causalidad, así como la realidad y monto de los daños y perjuicios. El mismo artículo obliga al Servicio de Administración Tributaria (del cual pende la Administración General de Aduanas) a indemnizar al particular afectado por el importe de los “gastos y perjuicios” en que incurrió cuando la autoridad cometa falta grave.
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Para los anteriores efectos, se entiende por falta grave el que se anule la resolución por ausencia de fundamentación y motivación, en cuanto al fondo o a la competencia; sea contraria a una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en materia de legalidad o se anule por desvío de poder. Este precepto ha sido interpretado por algunas autoridades fiscales y aduaneras como el único que los regula en materia de responsabilidad patrimonial, con lo cual se sustraen de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Lo anterior bajo el argumento de que ésta disposición es especial en materia fiscal y aduanera y por lo tanto prevalece sobre la ley general. Sobre el particular vale destacar lo siguiente: (i) la modificación a la ley en la cual se incorporó ésta responsabilidad para el Servicio de Administración Tributaria se publicó el 12 de junio de 2003 entrando en vigor al día siguiente, mientras que la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado entró en vigor el 1° de enero de 2005, por lo que pudiera aplicarse el principio de ley posterior prevalece sobre la anterior y, (ii) los supuestos de los cuales habla el artículo 34 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria parecieran referirse más a los casos en los cuales debieran cubrirse gastos y costas que a causales que conllevan el pago de daños y perjuicios.
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La necesidad de unificar las normas penales y procesales aduaneras en Latinoamérica Alfredo Ernesto Abarca
El siglo veinte se ha caracterizado, entre otros importantes avances, por un desarrollo exponencial del comercio internacional impulsado por el evolución de los medios de transporte y los adelantos tecnológicos, en especial de la informática. Una de las consecuencias inmediatas de este desarrollo ha sido la formación de bloques o uniones económicas para favorecer el comercio intrazonal y adquirir fortaleza en su relación con los otros bloques y las naciones más desarrolladas del planeta. Estas formaciones han exigido una serie de acuerdos sobre los más diversos temas y la creación y adopción de instituciones comunes y normas unificadoras de sus legislaciones internas poseedoras, muchas veces, de una herencia muy diferenciada y hasta con un pasado contradictorio. El ejemplo más importante y exitoso de esta evolución fue la Comunidad Económica Europea, hoy convertida en la Unión Europea, que en cincuenta años ha unificado 27 países y desarrollado una importante y compleja normativa comunitaria que ha tenido que vencer numerosos escollos y, aún hoy, encuentra dificultades importantes para el avance de la integración cuyos objetivos mediatos son casi infinitos en el tiempo y en el territorio a comprender. Algo similar ha intentado Latinoamérica con resultados mucho más modestos y plagados de fracasos donde la idea no ha conseguido afianzarse en los hechos, ensayándose nuevas formas y alianzas que van mutando al compás de los vaivenes políticos de los países involucrados. La Asociación Latinoamérica de Libre Comercio (ALALC, 1960), la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI, 1980), la Comunidad Andina de Naciones (CAN, 1969) el Mercado Común Centroamericano (MCCA, 1960) el Mercosur (1991), el Tratado de Libre Comercio (TLC, 1992) y la Asociación de Estados del Caribe (AEC, 1994), son claros exponentes de la necesidad de los países de este subcontinente de unirse e integrarse en comunidades económicas indispensables para apoyarse en el desarrollo del comercio entre ellos y enfrentar la presión de los bloques extracontinentales y los países con un desarrollo económico enorme que absorben las economías pequeñas o débiles muchas veces en forma impiadosa y en condiciones coloniales. Estas asociaciones, uniones o comunidades económicas de Latino América han tenido, como dije, logros más modestos que sus similares europeas o asiáticas pero, de todas formas, han logrado avances formidables en muchas cuestiones que han beneficiado a los países miembros en áreas en las que hoy parecería imposible retroceder. La incorporación de todos ellos a la Organización Mundial de Comercio (OMC, 1995), que sustituyó al Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT, 1947) sumando a más de 150 países asociados de los originales 23 firmantes del Acuerdo, los ha llevado a adoptar reglas uniformes sobre la base de la economía libre de mercado y la no
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discriminación por el origen de las mercaderías con una normativa que beneficia al comercio internacional e intrazonal como son la clasificación arancelaria de las mercaderías, las normas de origen, sobre el valor de las mercaderías, etc. Todo ello sin perjuicio de la adopción de otro tipo de reglas internacionales facilitadoras del comercio como las incoterms, contratos de compraventa internacional y de transporte estandarizados, etc. Esta base de normas con vigencia planetaria, han ayudado notablemente para el desarrollo de reglamentaciones que van tendiendo a la uniformidad y facilitación del movimiento de personas y bienes a través de las fronteras nacionales y comunitarias. Así los convenios sobre el tránsito de personas, de inmigración, de transporte, de sanidad, de aranceles aduaneros, zonas francas, sistemas de solución de controversias y muchas otras. El avance es incesante aunque muchas veces se vea entorpecido por la política o las necesidades internas de los estados miembros que integran estas comunidades pero lo cierto es que el proceso es irreversible y con clara tendencia a expandirse en todas las materias necesarias y a la formación de estructuras de gobierno de organismos supranacionales. El desarrollo de normas comunitarias de carácter obligatorio para los países miembros es uno de los temas más complicados pese a que, en el caso especial de Latinoamérica, existe una herencia jurídica común en el derecho romano y la legislación de los colonizadores ibéricos y también, en gran medida, desde el punto de vista étnico, lenguas hermanadas y procesos políticos con importantes puntos de coincidencia. Todo ello sin olvidar los escasos conflictos armados que involucraron a países vecinos y, en general, de una intensidad y duración muy menor a los que afectaron a Europa durante siglos. Sin embargo, encontramos que las legislaciones aduaneras tiene un alto grado de diversidad motivado por las razones más dispares como son la antigüedad de la normativa nacional, la concepción política en que se basaron, los modelos en los que se inspiraron y las reformas que se fueron sucediendo en casi dos siglos de independencia. Han existido numerosos intentos de unificación de estas normas donde muchos estudiosos han puesto su empeño con diverso acierto y destino pero hay dos temas centrales que siempre se han marginado de los intentos de integración de las normativas aduaneras: las normas penales y los procedimientos legales aduaneros. No puede dejarse de advertir se trata de cuestiones que hacen a la idiosincrasia de los países, pero si el objetivo es una unión aduanera o un mercado común, es indispensable contar con un régimen penal y un sistema procesal único en todo el territorio aduanero común. De otra forma, vamos a asistir al nacimiento de los puertos de preferencia por parte de los operadores por la facilidad de sus operaciones, la benignidad de sus normas o el juzgamiento complaciente lo que parece incompatible con la idea de un territorio integrado con un arancel externo común y que pueden ser facilitadoras de parcialidad y hasta de
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casos de corrupción. Es más, en un futuro deseable y hasta casi utópico, el objetivo sería lograr que todos los habitantes de territorio aduanero común tengan un tratamiento igualitario cualquiera sea la división política o territorial en la que se encuentre, al menos en lo que hace al tráfico internacional de mercaderías. Lo real es que las asimetrías existentes entre las normas internas de los países miembros de cualquiera de las unificaciones económicas de Latinoamérica parecen ser enormes porque comienzan por la terminología utilizada, para seguir por los institutos jurídicos y con la tipificación de las infracciones y los delitos, entre otras. Los normas procesales destinadas a conducir el juzgamiento de conductas sancionadas o a dirimir los conflictos entre los administrados y la Aduana no escapan a esta diversidad que llega a situaciones que parece imposible un ordenamiento común. Es indudable que toda organización de esta naturaleza por su propia complejidad, opta por atender prioridades en su evolución dejando para un futuro aquellas instituciones o sistemas que ofrecen resistencias o mayores dificultades de unificación y así ha sucedido hasta ahora. El Mercosur (1) recientemente (Córdoba, 18 de julio 2006) decide dejar fuera de su futuro Código Aduanero la cuestión infraccional y penal aduanera y en el Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) (2) declara expresamente que no se va a tratar ni incluir en los proyectos de código o legislación común el tema de las normas penales por la asimetría de las normas de los países integrantes de la comunidad. Por ello, si los Estados miembros de las organizaciones comunitarias descartan, por el momento, legislar sobre estos temas teniendo en cuenta que se trata de institutos que hacen a la indioscincracia de los pueblos sobre los que existen grandes asimetrías que llevarían un dispendio de esfuerzos que deben destinarse al tratamiento de cuestiones más urgentes y razonablemente más fáciles de ordenar, considero que es una tarea indicada para grupos de apoyo doctrinario que no estén relacionados, en principio, con los Estados. Estudiosos o peritos en estas materias pueden validamente encarar la engorrosa y complicada tarea de estudiar las legislaciones locales para establecer los parámetros comunes y las diversidades que pueden observarse entre ellas para tratar de establecer la forma en que las distancias o antagonismos puedan superarse con la finalidad de establecer institutos y figuras que sean propios de la cultura jurídica común y que no encuentren insalvables escollos en incorporarse a la legislación positiva de cada país. Incluso sería una loable función de ese grupo acercar sus conclusiones a los niveles de decisión política de los gobiernos y de los órganos pertinentes de los grupos comunitarios para facilitar la tarea unificadora. Lo que no hay duda, a la altura de la civilización jurídica en que vivimos y a la existencia de los compromisos internacionales adquiridos por los países integrantes de los bloques, es que hay reglas de las cuales nadie puede apartarse sin afectar su credibilidad, la seguridad jurídica y respeto por los derechos individuales. En primer término, es indispensable la unificación de la terminología legal mediante la definición de institutos y las diferencias entre las infracciones y los delitos en materia
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aduanera que tienen distintas acepciones en cada país, incluso en aquellos que son limítrofes. De igual forma, establecer si las normas referidas a las cuestiones penales y procesales aduaneras deben estar contenidas en las legislación aduanera, en la penal o en un cuerpo separado a fin de darles una independencia normativa que llevaría a la autonomía de una materia que excede el marco del país para encastrarse con normas comunes que harán posible alguna forma de integración conforme a la evolución del proceso y las decisiones políticas de los Estados que la compongan. En materia penal, la base de la normativa común será necesariamente el respeto irrestricto a los principios que garantizan la libertad individual: Carta de las Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948) y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jose de Costa Rica (1969) a las cuales se encuentran adheridos todos los países de la región y de los que surgen, entre otros, los siguientes derechos: 1.- No discriminación por ninguna razón; 2.- Presunción de inocencia, mientras no se pruebe la culpa o el dolo; 3.- Ley penal anterior al hecho de la causa; 4.- Debido proceso legal; 5.- Resguardo del derecho de defensa en juicio; 6.- Irretroactividad de la ley penal; 7.- Inaplicabilidad de penas por analogía; 8.- Aplicación de la ley penal más benigna; 9.- Unificación del rango sancionatorio para iguales conductas en todos los países; 10.- Las sanciones de multas o penas automáticas reservadas sólo para conductas meramente infracciónales. Para ello, es necesario: a) Diferenciar las conductas que pueden tipificarse como delictuales de aquellas meramente infracciónales para establecer el rango de las penas y el órgano destinado a juzgarlas; b) El juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos que prevean penas privativas de libertad, su juzgamiento debe reservarse a un órgano propio del Poder Judicial del país donde se cometió la acción, como garantía de los derechos del acusado y el debido proceso legal; c) Las conductas que eventualmente pueden ser castigadas con penas pecuniarias y/o sanciones administrativas, pueden ser juzgadas por jueces o tribunales administrativos con el indispensable recurso ante un tribunal judicial imparcial, conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 8 y 10) y al Pacto de San José de Costa Rica (art.8); d) Reglas de procedimiento claras que aseguren el juzgamiento rápido de las conductas disvaliosas y de las controversias entre la Aduana y los administrados, reguardando las reglas del debido proceso y la defensa del administrado;
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e) Limitación de las facultades del Estado y sus funcionarios por normas que encasillen su accionar dentro de lo legítimo y que excluyan la arbitrariedad, sin que ello implique restricción a sus funciones de control del tráfico de mercaderías; f) Responsabilidad del Estado y de los funcionarios en forma particular por el exceso en sus funciones o el abuso del poder.
PONENCIA: En base a estas premisas, es que propongo la creación de un Instituto de investigación y estudio con el objetivo de lograr la unificación de una legislación penal y procesal aduanera en los países de Latinoamérica para lo cual debería: 1.- Efectuar un relevamiento de las legislaciones nacionales de todos los países del subcontinente, comenzando por aquellos que tengan alguna forma de integración; 2.- Comparación de esas normas con el objeto de establecer la existencia de institutos comunes y las asimetrías entre los países que forman los bloques regionales como, así también, entre estos; 3.- Elaboración de proyectos para someter a los órganos comunitarios o a los gobiernos de los países con el objetivo de unificar las normas penales y procesales en materia aduanera y la creación de un órgano integrador de criterios o de jurisprudencia; No se me escapa lo ambicioso del proyecto pero tampoco que es un objetivo de todos los bloques de integración al que llevará necesariamente la evolución de los sistemas y si los hombres dedicados a esta materia podemos colaborar por sobre el accionar de los Estados, muchas veces influidos por motivaciones sectoriales o políticas, haremos un importante aporte a la integración de los países de América Latina. Asimismo, creo que el Instituto Interamericano de Fronteras y Aduanas, que ha demostrado sobradamente su capacidad para promover el desarrollo del derecho aduanero en Latinoamérica, puede ser el que impulse semejante obra que, sin duda, colaborará efectivamente en la integración de los pueblos y en la seguridad jurídica de los hombres que lo habitan cumpliendo, de esta forma, con sus objetivos estatutarios.
Alfredo Abarca
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(1) La Resolución 40/2006 del Grupo del Mercado Común del Mercosur (Córdoba, Argentina, 18 de julio de 2006) acordó: “D. Infracciones Aduaneras. Visto la diferencia de tratamiento y asimetrías existentes en las legislaciones nacionales, los ilícitos aduaneros quedarán, en esta etapa, fuera del Código Aduanero del MERCOSUR; y por lo tanto regulados por la legislación de cada Estado Parte.-” “I. Sanciones Pecuniarias. El Código Aduanero del MERCOSUR no legislará sobre las sanciones pecuniarias derivadas del incumplimiento de la obligación tributaria o de la comisión de ilícitos aduaneros, en virtud de las diferencias de tratamiento y asimetrías existentes en la legislaciones nacionales”.(2) Artículo 101 del CAUCA (Anexo a la Res. 85/2002): “Las infracciones aduaneras y sus sanciones se regularan de conformidad a la legislación nacional” El art. 102 establece que la impugnación de los actos de las autoridades aduaneras también se regirán por la legislación nacional y el Título VII al referirse a las Infracciones y Recursos Aduaneros se limita a clasificarlas y definirlas en aduaneras, administrativas y tributarias, lo que implica un notorio avance no alcanzado en otros sistemas de integración.
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