Normativas y Comentarios sobre Derecho Constitucional Salvadoreño by Unidad Técnica Ejecutiva

COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

Dr. José Salomón Padilla Presidente de la Corte Suprema de Justicia Ing. José Ricardo Perdomo Ministro de Justicia y Seguridad Pública Lic. Luis Antonio Martínez González Fiscal General de la República Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madriz Procuradora General de la República Lic. Tito Edmundo Zelada Mejía Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura

Lic. David Gonzalo Cabezas Flores Director General Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Autora de la obra La Interpretación Constitucional Marina Gascón Abellán Catedrática de Filosofía del Derecho Universidad de Castilla - La Mancha Revisión de la obra Lic. César Alí Espinoza Sección Especializada de Investigación del Consejo Nacional de la Judicatura Este libro también incluye: La Constitución de la República de El Salvador de 1983, la Ley de Procedimientos Constitucionales y la Ley de Procedimientos Constitucionales con jurisprudencia. Diseño y diagramación Guadalupe Hernández Mejía Impresión Talleres Gráficos UCA 1ª edición aumentada 2013 El material publicado es de exclusiva responsabilidad de su autor. CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA Final Calle Los Abetos No. 8, Colonia San Francisco, San Salvador, El Salvador Tels. (503) 2250-0538, 2523-3000 www.cnj.gob.sv UNIDAD TÉCNICA EJECUTIVA DEL SECTOR DE JUSTICIA 7ª Calle Poniente # 5143, Col. Escalón Tel. (503) 2263-2144, Fax: 2263-2275 www.ute.gob.sv Esta obra fue producida por la Unidad Técnica Ejecutiva en apoyo al Consejo Nacional de la Judicatura.

PLENO DEL CONSEJO Presidencia Lic. Tito Edmundo Zelada Mejía Consejales Propietarios Lic. Manuel Francisco Martínez Lic. Alcides Salvador Funes Teos Lic. Jorge Alfonso Quinteros Hernández Lic. Luis Enrique Campos Díaz Licda. Marina de Jesús Marenco de Torrento Lic. Santos Cecilio Treminio Salmerón Escuela de Capacitación Judicial “Dr. Arturo Zeledón Castrillo” Dr. Roberto Rodríguez, Director Lic. José Hugo Granadino Mejía, Subdirector

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Índice CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR 1983 ......................................... 13 TÍTULO I CAPÍTULO ÚNICO LA PERSONA HUMANA Y LOS FINES DEL ESTADO ................................................................. 14 TÍTULO II LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA ............................................................................................................................ 14 CAPÍTULO I DERECHOS INDIVIDUALES Y SU RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN ................................................................................................................................. 14 SECCIÓN PRIMERA DERECHOS INDIVIDUALES ......................................................................................................... 14 SECCIÓN SEGUNDA RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN ............................................................................................................ 19 CAPÍTULO II DERECHOS SOCIALES ................................................................................................................. 19 SECCIÓN PRIMERA FAMILIA ........................................................................................................................................ 19 SECCIÓN SEGUNDA TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ............................................................................................... 20 SECCIÓN TERCERA EDUCACIÓN, CIENCIA Y CULTURA ............................................................................................ 25 SECCIÓN CUARTA SALUD PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL .................................................................................... 27 CAPÍTULO III LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES POLÍTICOS Y EL CUERPO ELECTORAL .................................................................... 27 TÍTULO III EL ESTADO, SU FORMA DE GOBIERNO Y SISTEMA POLÍTICO ...................................................................................................................... 30 TÍTULO IV LA NACIONALIDAD ...................................................................................................................... 31 TÍTULO V ORDEN ECONÓMICO .................................................................................................................. 33 TÍTULO VI ÓRGANOS DEL GOBIERNO, ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS ............................................................................................................................ 37 7

CAPÍTULO I ÓRGANO LEGISLATIVO ................................................................................................................ 37 SECCIÓN PRIMERA ASAMBLEA LEGISLATIVA ............................................................................................................. 37 SECCIÓN SEGUNDA LA LEY, SU FORMACIÓN, PROMULGACIÓN Y VIGENCIA ................................................................................................................................. 42 SECCIÓN TERCERA TRATADOS ................................................................................................................................... 43 CAPÍTULO II ÓRGANO EJECUTIVO .................................................................................................................. 45 CAPÍTULO III ÓRGANO JUDICIAL ...................................................................................................................... 50 CAPÍTULO IV MINISTERIO PÚBLICO .................................................................................................................. 53 CAPÍTULO V CORTE DE CUENTAS DE LA REPÚBLICA ................................................................................... 56 CAPÍTULO VI GOBIERNO LOCAL ........................................................................................................................ 57 SECCIÓN PRIMERA LAS GOBERNACIONES ................................................................................................................ 57 SECCIÓN SEGUNDA LAS MUNICIPALIDADES ............................................................................................................... 58 CAPÍTULO VII TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL ............................................................................................ 59 CAPÍTULO VIII FUERZA ARMADA........................................................................................................................... 60 TÍTULO VII RÉGIMEN ADMINISTRATIVO ......................................................................................................... 61 CAPÍTULO I SERVICIO CIVIL............................................................................................................................... 61 CAPÍTULO II HACIENDA PÚBLICA...................................................................................................................... 61 TÍTULO VIII RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS....................................................................................................................................... 63 TÍTULO IX ALCANCES, APLICACIÓN, REFORMAS Y DEROGATORIAS ........................................................................................................................... 66

TÍTULO X DISPOSICIONES TRANSITORIAS.................................................................................................. 66 TÍTULO XI VIGENCIA ........................................................................................................................................ 69 LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES ............................................................ 77 DECRETO Nº 2996 LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES ..................................................................... 78 TÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Y JURISDICCIÓN ............................................................................... 78 TÍTULO II PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ................................................................................... 79 TÍTULO III PROCESO DE AMPARO ................................................................................................................ 80 CAPÍTULO I DEMANDA....................................................................................................................................... 80 CAPÍTULO II SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO ...................................................................................... 81 CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO .......................................................................................................................... 82 CAPÍTULO IV SOBRESEIMIENTO ......................................................................................................................... 83 CAPÍTULO V SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN ..................................................................................................... 83 TÍTULO IV HABEAS CORPUS .......................................................................................................................... 84 CAPÍTULO I NATURALEZA Y OBJETO DEL RECURSO ................................................................................... 84 CAPÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO .................................................................................................................. 86 CAPÍTULO III RESOLUCIÓN ................................................................................................................................. 89 CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS EN EL AUTO DE EXHIBICIÓN ....................................................................................................... 90 CAPÍTULO V INAPLICABILIDAD ......................................................................................................................... 91 TÍTULO FINAL DISPOSICIONES GENERALES ............................................................................................ 92

LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES CON JURISPRUDENCIA ....................... 97 TÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Y JURISDICCIÓN ............................................................................... 98 TÍTULO II PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD ................................................................................ 115 TÍTULO III PROCESO DE AMPARO ............................................................................................................. 129 CAPÍTULO I DEMANDA.................................................................................................................................... 129 CAPÍTULO II SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO ................................................................................... 155 CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO ....................................................................................................................... 160 CAPÍTULO IV SOBRESEIMIENTO ...................................................................................................................... 164 CAPÍTULO V SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN .................................................................................................. 173 TÍTULO IV HABEAS CORPUS ....................................................................................................................... 177 CAPÍTULO I NATURALEZA Y OBJETO DEL RECURSO ................................................................................ 177 CAPÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO ............................................................................................................... 185 CAPÍTULO III RESOLUCIÓN .............................................................................................................................. 207 CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS EN EL AUTO DE EXHIBICIÓN .................................................................................................... 211 TÍTULO V INAPLICABILIDAD ...................................................................................................................... 212 TÍTULO FINAL DISPOSICIONES GENERALES ................................................................................................... 216 LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL ....................................................................... 227 PLANTEAMIENTO ....................................................................................................................... 228

I– CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL CONSTITUCIONALISMO. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: ENTRE LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN .................................................................... 229 1. Caracterización del constitucionalismo. El redimensionamiento de la función judicial ............................................................ 229 2. Caracterización de la justicia constitucional: los modelos y su aproximación ......................................................................................... 231 2.1. Definición de justicia constitucional .............................................................................. 231 2.2. Dos sistemas de justicia constitucional ........................................................................ 232 2.3. Aproximación de los modelos ....................................................................................... 235 3. La justicia constitucional entre legislación y jurisdicción: las tensiones con el legislador y con la jurisdicción ................................................ 235 II– INTERPRETACIÓN CONFORME Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS ...................................................................................................... 239 1. El principio de interpretación conforme ..................................................................... 239 2. Las sentencias interpretativas .................................................................................... 240 3. Las sentencias manipulativas ..................................................................................... 241 4. Otras formas de influencia política de la justicia constitucional ................................................................................................................ 244 III– EL JUICIO DE PONDERACIÓN .................................................................................... 247 1. Los conflictos entre normas constitucionales y la ponderación .................................................................................................................. 247 2. Reglas de la ponderación (o juicio de proporcionalidad) ......................................... 249 3. Tres observaciones sobre la ponderación .................................................................. 253 4. A modo de conclusión .................................................................................................. 257 IV– LA MOTIVACIÓN Y LA REGLA ..................................................................................... 259 1. ¿Proporciona la Constitución respuestas correctas? La importancia de la argumentación en la jurisdicción constitucional ................................................................................................................. 259 2. La obligación de motivar .............................................................................................. 262 2.1. Sentido y funciones de la motivación ............................................................................ 262 2.2. El contenido de la obligación de motivar: qué se entiende por motivación .................................................................................... 264 3. La regla del autoprecedente como garantía de argumentación racional ...................................................................................................... 265 3.1. El autoprecedente como regla argumentativa .............................................................. 265 3.2. El autoprecedente como exigencia jurídica según una interpretación constitucional ................................................................................... 267

V– EL PAPEL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DEL JUICIO DE HECHO ........................................................................ 269 1. Las exigencias constitucionales sobre el juicio de hecho ........................................ 269 1.1. Planteamiento .................................................................................................................. 269 1.2. Prueba racional y motivación ................................................................................... 269 2. Hacia una concepción racional de la motivación de la prueba ........................... 271 2.1. El estilo analítico de la motivación .................................................................................. 271 2.2. La motivación expresa y completa ................................................................................. 272 2.3. Deben motivarse todas las pruebas: también la prueba directa .................................. 273 3. Las garantías de los derechos fundamentales en la prueba: la regla de exclusión de la prueba ilícita ........................................................................................ 277 3.1. Presencia de objetivos no epistemológicos en el proceso institucionalizado de prueba ...................................................................... 277 3.2. Garantía de los derechos fundamentales en la prueba: la regla de exclusión de la prueba ilícita .................................................... 279 3.2.1. Definición ....................................................................................................... 279 3.2.2. Alcance de la regla de exclusión: el efecto reflejo o la prueba ilícita indirecta................................................................... 279 3.2.3. Fundamento jurídico de la regla de exclusión ............................................... 280 3.3. Las excepciones a la regla de exclusión ................................................................. 285 3.3.1. .La excepción de la fuente independiente ..................................................... 285 3.3.2. .La excepción del hallazgo inevitable ............................................................. 287 3.3.3. .La excepción de la buena fe.......................................................................... 288

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR DE 1983

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CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR 1983 DECRETO Nº 38. NOSOTROS, REPRESENTANTES DEL PUEBLO SALVADOREÑO REUNIDOS EN ASAMBLEA CONSTITUYENTE, PUESTA NUESTRA CONFIANZA EN DIOS, NUESTRA VOLUNTAD EN LOS ALTOS DESTINOS DE LA PATRIA Y EN EJERCICIO DE LA POTESTAD SOBERANA QUE EL PUEBLO DE EL SALVADOR NOS HA CONFERIDO, ANIMADOS DEL FERVIENTE DESEO DE ESTABLECER LOS FUNDAMENTOS DE LA CONVIVENCIA NACIONAL CON BASE EN EL RESPETO A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA, EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA SOCIEDAD MÁS JUSTA, ESENCIA DE LA DEMOCRACIA Y AL ESPÍRITU DE LIBERTAD Y JUSTICIA, VALORES DE NUESTRA HERENCIA HUMANISTA, DECRETAMOS, SANCIONAMOS Y PROCLAMAMOS, la siguiente CONSTITUCIÓN TÍTULO I CAPÍTULO ÚNICO LA PERSONA HUMANA Y LOS FINES DEL ESTADO Art. 1.— El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. (12) En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social. TÍTULO II LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA CAPÍTULO I DERECHOS INDIVIDUALES Y SU RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN SECCIÓN PRIMERA DERECHOS INDIVIDUALES Art. 2.— Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral.

La Constitución de la República de El Salvador 1983

Art. 3.— Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión. No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios. Art. 4.— Toda persona es libre en la República. No será esclavo el que entre en su territorio ni ciudadano el que trafique con esclavos. Nadie puede ser sometido a servidumbre ni a ninguna otra condición que menoscabe su dignidad. Art. 5.— Toda persona tiene libertad de entrar, de permanecer en el territorio de la República y salir de éste, salvo las limitaciones que la ley establezca. Nadie puede ser obligado a cambiar de domicilio o residencia, sino por mandato de autoridad judicial, en los casos especiales y mediante los requisitos que la ley señale. No se podrá expatriar a ningún salvadoreño, ni prohibírsele la entrada en el territorio de la República, ni negársele pasaporte para su regreso u otros documentos de identificación. Tampoco podrá prohibírsele la salida del territorio sino por resolución o sentencia de autoridad competente dictada con arreglo a las leyes. Art. 6.— Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás. El ejercicio de este derecho no estará sujeto a previo examen, censura ni caución; pero los que haciendo uso de él, infrinjan las leyes, responderán por el delito que cometan. En ningún caso podrá secuestrarse, como instrumentos de delito, la imprenta, sus accesorios o cualquier otro medio destinado a la difusión del pensamiento. No podrán ser objeto de estatización o nacionalización, ya sea por expropiación o cualquier otro procedimiento, las empresas que se dediquen a la comunicación escrita, radiada o televisada, y demás empresas de publicaciones. Esta prohibición es aplicable a las acciones o cuotas sociales de sus propietarios. Las empresas mencionadas no podrán establecer tarifas distintas o hacer cualquier otro tipo de discriminación por el carácter político o religioso de lo que se publique. Se reconoce el derecho de respuesta como una protección a los derechos y garantías fundamentales de la persona. Los espectáculos públicos podrán ser sometidos a censura conforme a la ley. Art. 7.— Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. No podrá limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a una asociación.

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Se prohibe la existencia de grupos armados de carácter político, religioso o gremial. Art. 8.— Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohibe. Art. 9.— Nadie puede ser obligado a realizar trabajos o prestar servicios personales sin justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo en los casos de calamidad pública y en los demás señalados por la ley. Art. 10.— La ley no puede autorizar ningún acto o contrato que implique la pérdida o el irreparable sacrificio de la libertad o dignidad de la persona. Tampoco puede autorizar convenios en que se pacte proscripción o destierro. Art. 11.— Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa. La persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá el habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas. (6) Art. 12.— Toda persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa. La persona detenida debe ser informada de manera inmediata y comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales, en los términos que la ley establezca. Las declaraciones que se obtengan sin la voluntad de la persona carecen de valor; quien así las obtuviere y empleare incurrirá en responsabilidad penal. Art. 13.— Ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención o de prisión si no es de conformidad con la ley, y estas órdenes deberán ser siempre escritas. Cuando un delincuente sea sorprendido infraganti, puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente. La detención administrativa no excederá de setenta y dos horas, dentro de las cuales deberá consignarse al detenido a la orden del juez competente, con las diligencias que hubiere practicado. La detención para inquirir no pasará de setenta y dos horas y el tribunal correspondiente estará obligado a notificar al detenido en persona el motivo de su detención, a recibir su indagatoria y a decretar su libertad o detención provisional, dentro de dicho término.

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Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readaptación, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad deben estar estrictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Órgano Judicial. Art. 14.— Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad. (7) Art. 15.— Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, y por los tribunales que previamente haya establecido la ley. Art. 16.— Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias en una misma causa. Art. 17.— Ningún órgano, funcionario o autoridad, podrá avocarse causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos fenecidos. En caso de revisión en materia penal el Estado indemnizará conforme a la ley a las víctimas de los errores judiciales debidamente comprobados. Habrá lugar a la indemnización por retardación de justicia. La ley establecerá la responsabilidad directa del funcionario y subsidiariamente la del Estado. (8) Art. 18.— Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto. Art. 19.— Sólo podrá practicarse el registro o la pesquisa de la persona para prevenir o averiguar delitos o faltas. Art. 20.— La morada es inviolable y sólo podrá ingresarse a ella por consentimiento de la persona que la habita, por mandato judicial, por flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, o por grave riesgo de las personas. La violación de este derecho dará lugar a reclamar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Art. 21.— Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente. La Corte Suprema de Justicia tendrá siempre la facultad para determinar, dentro de su competencia, si una ley es o no de orden público. Art. 22.— Toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes conforme a la ley. La propiedad es transmisible en la forma en que determinen las leyes. Habrá libre testamentifacción.

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Art. 23.— Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles. Art. 24.— La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra. (24) Se prohibe la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones. De manera excepcional podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y motivada, la intervención temporal de cualquier tipo de telecomunicaciones, preservándose en todo caso el secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso. La información proveniente de una intervención ilegal carecerá de valor. (24) La violación comprobada a lo dispuesto en este artículo, por parte de cualquier funcionario, será causa justa para la destitución inmediata de su cargo y dará lugar a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. (24) Una ley especial determinará los delitos en cuya investigación podrá concederse esta autorización. Asimismo señalará los controles, los informes periódicos a la Asamblea Legislativa, y las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta medida excepcional. La aprobación y reforma de esta ley especial requerirá el voto favorable de por lo menos las dos terceras partes de los diputados electos. (24) Art. 25.— Se garantiza el libre ejercicio de todas las religiones, sin más límite que el trazado por la moral y el orden público. Ningún acto religioso servirá para establecer el estado civil de las personas. Art. 26.— Se reconoce la personalidad jurídica de la Iglesia Católica. Las demás iglesias podrán obtener, conforme a la ley, el reconocimiento de su personalidad. Art. 27.— Sólo podrá imponerse la pena de muerte en los casos previstos por las leyes militares durante el estado de guerra internacional. Se prohibe la prisión por deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas y toda especie de tormento. El Estado organizará los centros penitenciarios con objeto de corregir a los delincuentes, educarlos y formarles hábitos de trabajo, procurando su readaptación y la prevención de los delitos. Art. 28.— El Salvador concede asilo al extranjero que quiera residir en su territorio, excepto en los casos previstos por las leyes y el Derecho Internacional. No podrá incluirse en los casos de excepción a quien sea perseguido solamente por razones políticas. La extradición será regulada de acuerdo a los tratados internacionales y cuando se trate de salvadoreños, sólo procederá si el correspondiente tratado expresamente lo establece y haya sido aprobado por el Órgano Legislativo de los países suscriptores. En todo caso, sus 18

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estipulaciones deberán consagrar el principio de reciprocidad y otorgar a los salvadoreños todas las garantías penales y procesales que esta Constitución establece. La extradición procederá cuando el delito haya sido cometido en la jurisdicción territorial del país solicitante, salvo cuando se trate de los delitos de trascendencia internacional, y no podrá estipularse en ningún caso por delitos políticos, aunque por consecuencia de éstos resultaren delitos comunes. La ratificación de los tratados de extradición requerirá los dos tercios de votos de los diputados electos.(18) SECCIÓN SEGUNDA RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN Art. 29.— En casos de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición, catástrofe, epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden público, podrán suspenderse las garantías establecidas en los artículos 5, 6 inciso primero, 7 inciso primero y 24 de esta Constitución, excepto cuando se trate de reuniones o asociaciones con fines religiosos, culturales, económicos o deportivos. Tal suspensión podrá afectar la totalidad o parte del territorio de la República, y se hará por medio de decreto del Órgano Legislativo o del Órgano Ejecutivo, en su caso. También podrán suspenderse las garantías contenidas en los Arts. 12 inciso segundo y 13 inciso segundo de esta Constitución, cuando así lo acuerde el Órgano Legislativo, con el voto favorable de las tres cuartas partes de los Diputados electos; no excediendo la detención administrativa de quince días. Inciso 3º SUPRIMIDO.(1) Art. 30.— El plazo de suspensión de las garantías constitucionales no excederá de 30 días. Transcurrido este plazo podrá prolongarse la suspensión, por igual período y mediante nuevo decreto, si continúan las circunstancias que la motivaron. Si no se emite tal decreto, quedarán establecidas de pleno derecho las garantías suspendidas.(1) Art. 31.— Cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron la suspensión de las garantías constitucionales, la Asamblea Legislativa, o el Consejo de Ministros, según el caso, deberá restablecer tales garantías. CAPÍTULO II DERECHOS SOCIALES SECCIÓN PRIMERA FAMILIA Art. 32.— La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección del Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico. El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges. 19

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El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia. Art. 33.— La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer. Art. 34.— Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado. La ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia. Art. 35.— El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la asistencia. La conducta antisocial de los menores que constituya delito o falta estará sujeta a un régimen jurídico especial. Art. 36.— Los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio y los adoptivos, tienen iguales derechos frente a sus padres. Es obligación de éstos dar a sus hijos protección, asistencia, educación y seguridad. No se consignará en las actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación, ni se expresará en las partidas de nacimiento el estado civil de los padres. Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique. La ley secundaria regulará esta materia. La ley determinará asimismo las formas de investigar y establecer la paternidad. SECCIÓN SEGUNDA TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Art. 37.— El trabajo es una función social, goza de la protección del Estado, y no se considera artículo de comercio. El Estado empleará todos los recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna. De igual forma promoverá el trabajo y empleo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas, mentales o sociales. Art. 38.— El trabajo estará regulado por un Código que tendrá por objeto principal armonizar las relaciones entre patronos y trabajadores, estableciendo sus derechos y obligaciones. Estará fundamentado en principios generales que tiendan al mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores, e incluirá especialmente los derechos siguientes:

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1º.— En una misma empresa o establecimiento y en idénticas circunstancias, a trabajo igual debe corresponder igual remuneración al trabajador, cualquiera que sea su sexo, raza, credo o nacionalidad; 2º.— Todo trabajador tiene derecho a devengar un salario mínimo, que se fijará periódicamente. Para fijar este salario se atenderá sobre todo al costo de la vida, a la índole de la labor, a los diferentes sistemas de remuneración, a las distintas zonas de producción y a otros criterios similares. Este salario deberá ser suficiente para satisfacer las necesidades normales del hogar del trabajador en el orden material, moral y cultural. En los trabajos a destajo, por ajuste o precio alzado, es obligatorio asegurar el salario mínimo por jornada de trabajo; 3º.— El salario y las prestaciones sociales, en la cuantía que determine la ley, son inembargables y no se pueden compensar ni retener, salvo por obligaciones alimenticias. También pueden retenerse por obligaciones de seguridad social, cuotas sindicales o impuestos. Son inembargables los instrumentos de labor de los trabajadores; 4º.— El salario debe pagarse en moneda de curso legal. El salario y las prestaciones sociales constituyen créditos privilegiados en relación con los demás créditos que puedan existir contra el patrono; 5º.— Los patronos darán a sus trabajadores una prima por cada año de trabajo. La ley establecerá la forma en que se determinará su cuantía en relación con los salarios; 6º.— La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no excederá de ocho horas y la semana laboral de cuarenta y cuatro horas. El máximo de horas extraordinarias para cada clase de trabajo será determinado por la ley. La jornada nocturna y la que se cumpla en tareas peligrosas o insalubres, será inferior a la diurna y estará reglamentada por la ley. La limitación de la jornada no se aplicará en casos de fuerza mayor. La ley determinará la extensión de las pausas que habrán de interrumpir la jornada cuando, atendiendo a causas biológicas, el ritmo de las tareas así lo exija, y la de aquellas que deberán mediar entre dos jornadas. Las horas extraordinarias y el trabajo nocturno serán remunerados con recargo; 7º.— Todo trabajador tiene derecho a un día de descanso remunerado por cada semana laboral, en la forma que exija la ley. Los trabajadores que no gocen de descanso en los días indicados anteriormente, tendrán derecho a una remuneración extraordinaria por los servicios que presten en esos días y a un descanso compensatorio; 8º.— Los trabajadores tendrán derecho a descanso remunerado en los días de asueto que señala la ley; ésta determinará la clase de labores en que no regirá ésta disposición, pero en tales casos, los trabajadores tendrán derecho a remuneración extraordinaria;

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9º.— Todo trabajador que acredite una prestación mínima de servicios durante un lapso dado, tendrá derecho a vacaciones anuales remuneradas en la forma que determinará la ley. Las vacaciones no podrán compensarse en dinero, y a la obligación del patrono de darlas corresponde la del trabajador de tomarlas; 10º.— Los menores de catorce años, y los que habiendo cumplido esa edad sigan sometidos a la enseñanza obligatoria en virtud de la ley, no podrán ser ocupados en ninguna clase de trabajo. Podrá autorizarse su ocupación cuando se considere indispensable para la subsistencia de los mismos o de su familia, siempre que ello no les impida cumplir con el mínimo de instrucción obligatoria. La jornada de los menores de dieciséis años no podrá ser mayor de seis horas diarias y de treinta y cuatro semanales, en cualquier clase de trabajo. Se prohibe el trabajo a los menores de dieciocho años y a las mujeres en labores insalubres o peligrosas. También se prohibe el trabajo nocturno a los menores de dieciocho años. La ley determinará las labores peligrosas o insalubres; 11º.— El patrono que despida a un trabajador sin causa justificada está obligado a indemnizarlo conforme a la ley; 12º.— La ley determinará las condiciones bajo las cuales los patronos estarán obligados a pagar a sus trabajadores permanentes, que renuncien a su trabajo, una prestación económica cuyo monto se fijará en relación con los salarios y el tiempo de servicio. La renuncia produce sus efectos sin necesidad de aceptación del patrono, pero la negativa de éste a pagar la correspondiente prestación constituye presunción legal de despido injusto. En caso de incapacidad total y permanente o de muerte del trabajador, éste o sus beneficiarios tendrán derecho a las prestaciones que recibirían en el caso de renuncia voluntaria. Art. 39.— La ley regulará las condiciones en que se celebrarán los contratos y convenciones colectivos de trabajo. Las estipulaciones que éstos contengan serán aplicables a todos los trabajadores de las empresas que los hubieren suscrito, aunque no pertenezcan al sindicato contratante, y también a los demás trabajadores que ingresen a tales empresas durante la vigencia de dichos contratos o convenciones. La ley establecerá el procedimiento para uniformar las condiciones de trabajo en las diferentes actividades económicas, con base en las disposiciones que contenga la mayoría de los contratos y convenciones colectivos de trabajo vigentes en cada clase de actividad. Art. 40.— Se establece un sistema de formación profesional para la capacitación y calificación de los recursos humanos. La ley regulará los alcances, extensión y forma en que el sistema debe ser puesto en vigor.

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El contrato de aprendizaje será regulado por la ley, con el objeto de asegurar al aprendiz enseñanza de un oficio, tratamiento digno, retribución equitativa y beneficios de previsión y seguridad social. Art. 41.— El trabajador a domicilio tiene derecho a un salario mínimo oficialmente señalado, y al pago de una indemnización por el tiempo que pierda con motivo del retardo del patrono en ordenar o recibir el trabajo o por la suspensión arbitraria o injustificada del mismo. Se reconocerá al trabajador a domicilio una situación jurídica análoga a la de los demás trabajadores, tomando en consideración la peculiaridad de su labor. Art. 42.— La mujer trabajadora tendrá derecho a un descanso remunerado antes y después del parto, y a la conservación del empleo. Las leyes regularán la obligación de los patronos de instalar y mantener salas cunas y lugares de custodia para los niños de los trabajadores. Art. 43.— Los patronos están obligados a pagar indemnización, y a prestar servicios médicos, farmacéuticos y demás que establezcan las leyes, al trabajador que sufra accidente de trabajo o cualquier enfermedad profesional. Art. 44 .— La ley reglamentará las condiciones que deban reunir los talleres, fábricas y locales de trabajo. El Estado mantendrá un servicio de inspección técnica encargado de velar por el fiel cumplimiento de las normas legales de trabajo, asistencia, previsión y seguridad social, a fin de comprobar sus resultados y sugerir las reformas pertinentes. Art. 45.— Los trabajadores agrícolas y domésticos tienen derecho a protección en materia de salarios, jornada de trabajo, descansos, vacaciones, seguridad social, indemnizaciones por despido y, en general, a las prestaciones sociales. La extensión y naturaleza de los derechos antes mencionados serán determinadas por la ley de acuerdo con las condiciones y peculiaridades del trabajo. Quienes presten servicios de carácter doméstico en empresas industriales, comerciales, entidades sociales y demás equiparables, serán considerados como trabajadores manuales y tendrán los derechos reconocidos a éstos. Art. 46.— El Estado propiciará la creación de un banco de propiedad de los trabajadores. Art. 47.— Los patronos y trabajadores privados, sin distinción de nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho tendrán los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas, los funcionarios y empleados públicos y los empleados municipales. (21) No dispondrán del derecho consignado en el inciso anterior, los funcionarios y empleados públicos comprendidos en el inciso tercero del Art. 219 y 236 de esta Constitución, los miembros de la Fuerza Armada, de la Policía Nacional Civil, los miembros de la carrera judicial y los servidores públicos que ejerzan en sus funciones poder decisorio o desempeñan cargos directivos o sean empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial. (21) 23

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En el caso del Ministerio Público, además de los titulares de las Instituciones que lo integran, no gozarán del derecho a la sindicación sus respectivos adjuntos, ni quienes actúan como agentes auxiliares, procuradores auxiliares, procuradores de trabajo y delegados. (21) Dichas organizaciones tienen derecho a personalidad jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus funciones. Su disolución o suspensión sólo podrá decretarse en los casos y con las formalidades determinadas por la ley. (21) Las normas especiales para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales del campo y de la ciudad, no deben coartar la libertad de asociación. Se prohibe toda cláusula de exclusión. (21) Los miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el período de su elección y mandato, y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus funciones, no podrán ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad competente. (21) Asimismo, se reconoce a los trabajadores y empleados mencionados en la parte final del inciso primero de este artículo, el derecho a la contratación colectiva, con arreglo a la ley. Los contratos colectivos comenzarán a surtir efecto el primer día del ejercicio fiscal siguiente al de su celebración. Una ley especial regulará lo concerniente a esta materia. (21) Art. 48.— Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los trabajadores a la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales determinados por la ley. Para el ejercicio de estos derechos no será necesaria la calificación previa, después de haberse procurado la solución del conflicto que los genera mediante las etapas de solución pacífica establecidas por la ley. Los efectos de la huelga o el paro se retrotraerán al momento en que éstos se inicien. (22) La ley regulará estos derechos en cuanto a sus condiciones y ejercicio. (22) Art. 49.— Se establece la jurisdicción especial de trabajo. Los procedimientos en materia laboral serán regulados de tal forma que permitan la rápida solución de los conflictos. El Estado tiene la obligación de promover la conciliación y el arbitraje, de manera que constituyan medios efectivos para la solución pacífica de los conflictos de trabajo. Podrán establecerse juntas administrativas especiales de conciliación y arbitraje, para la solución de conflictos colectivos de carácter económico o de intereses. Art. 50.— La seguridad social constituye un servicio público de carácter obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y forma. Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de protección social, en forma especializada y con óptima utilización de los recursos. Al pago de la seguridad social contribuirán los patronos, los trabajadores y el Estado en la forma y cuantía que determine la ley.

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El Estado y los patronos quedarán excluidos de las obligaciones que les imponen las leyes en favor de los trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social. Art. 51.— La ley determinará las empresas y establecimientos que, por sus condiciones especiales, quedan obligados a proporcionar, al trabajador y a su familia, habitaciones adecuadas, escuelas, asistencia médica y demás servicios y atenciones necesarios para su bienestar. Art. 52.— Los derechos consagrados en favor de los trabajadores son irrenunciables. La enumeración de los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere, no excluye otros que se deriven de los principios de justicia social. SECCIÓN TERCERA EDUCACIÓN, CIENCIA Y CULTURA Art. 53.— El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligación y finalidad primordial del Estado su conservación, fomento y difusión. El Estado propiciará la investigación y el quehacer científico. Art. 54.— El Estado organizará el sistema educativo para lo cual creará las instituciones y servicios que sean necesarios. Se garantiza a las personas naturales y jurídicas la libertad de establecer centros privados de enseñanza. Art. 55.— La educación tiene los siguientes fines: lograr el desarrollo integral de la personalidad en su dimensión espiritual, moral y social; contribuir a la construcción de una sociedad democrática más próspera, justa y humana; inculcar el respeto a los derechos humanos y la observancia de los correspondientes deberes; combatir todo espíritu de intolerancia y de odio; conocer la realidad nacional e identificarse con los valores de la nacionalidad salvadoreña; y propiciar la unidad del pueblo centroamericano. Los padres tendrán derecho preferente a escoger la educación de sus hijos. Art. 56.— Todos los habitantes de la República tienen el derecho y el deber de recibir educación parvularia y básica que los capacite para desempeñarse como ciudadanos útiles. El Estado promoverá la formación de centros de educación especial. La educación parvularia, básica, media y especial será gratuita cuando la imparta el Estado. (23) Art. 57.— La enseñanza que se imparta en los centros educativos oficiales será esencialmente democrática. Los centros de enseñanza privados estarán sujetos a reglamentación e inspección del Estado y podrán ser subvencionados cuando no tengan fines de lucro. El Estado podrá tomar a su cargo, de manera exclusiva, la formación del magisterio.

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Art. 58.— Ningún establecimiento de educación podrá negarse a admitir alumnos por motivo de la naturaleza de la unión de sus progenitores o guardadores, ni por diferencias sociales, religiosos, raciales o políticas. Art. 59.— La alfabetización es de interés social. Contribuirán a ella todos los habitantes del país en la forma que determine la ley. Art. 60.— Para ejercer la docencia se requiere acreditar capacidad en la forma que la ley disponga. En todos los centros docentes, públicos o privados, civiles o militares, será obligatoria la enseñanza de la historia nacional, el civismo, la moral, la Constitución de la República, los derechos humanos y la conservación de los recursos naturales. La historia nacional y la Constitución deberán ser enseñadas por profesores salvadoreños. Se garantiza la libertad de cátedra. Art. 61.— La educación superior se regirá por una ley especial. La Universidad de El Salvador y las demás del Estado gozarán de autonomía en los aspectos docente, administrativo y económico. Deberán prestar un servicio social, respetando la libertad de cátedra. Se regirán por estatutos enmarcados dentro de dicha ley, la cual sentará los principios generales para su organización y funcionamiento. Se consignarán anualmente en el Presupuesto del Estado las partidas destinadas al sostenimiento de las universidades estatales y las necesarias para asegurar y acrecentar su patrimonio. Estas instituciones estarán sujetas, de acuerdo con la ley, a la fiscalización del organismo estatal correspondiente. La ley especial regulará también la creación y funcionamiento de universidades privadas, respetando la libertad de cátedra. Estas universidades prestarán un servicio social y no perseguirán fines de lucro. La misma ley regulará la creación y el funcionamiento de los institutos tecnológicos oficiales y privados. El Estado velará por el funcionamiento democrático de las instituciones de educación superior y por su adecuado nivel académico. Art. 62.— El idioma oficial de El Salvador es el castellano. El gobierno está obligado a velar por su conservación y enseñanza. Las lenguas autóctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y serán objeto de preservación, difusión y respeto. Art. 63.— La riqueza artística, histórica y arqueológica del país forma parte del tesoro cultural salvadoreño, el cual queda bajo la salvaguarda del Estado y sujeto a leyes especiales para su conservación. Art. 64.— Los Símbolos Patrios son: el Pabellón o Bandera Nacional, el Escudo de Armas y el Himno Nacional. Una ley regulará lo concerniente a esta materia.

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SECCIÓN CUARTA SALUD PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL Art. 65.— La salud de los habitantes de la República constituye un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento. El Estado determinará la política nacional de salud y controlará y supervisará su aplicación. Art. 66.— El Estado dará asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos, y a los habitantes en general, cuando el tratamiento constituya un medio eficaz para prevenir la diseminación de una enfermedad transmisible. En este caso, toda persona está obligada a someterse a dicho tratamiento. Art. 67.— Los servicios de salud pública serán esencialmente técnicos. Se establecen las carreras sanitarias, hospitalarias, paramédicas y de administración hospitalaria. Art. 68.— Un Consejo Superior de Salud Pública velará por la salud del pueblo. Estará formado por igual número de representantes de los gremios médico, odontológico, químico—farmacéutico, médico veterinario, laboratorio clínico, psicología, enfermería y otros a nivel de licenciatura que el Consejo Superior de Salud Pública haya calificado para tener su respectiva junta; tendrá un Presidente y un Secretario de nombramiento del Órgano Ejecutivo. La ley determinará su organización. (19) El ejercicio de las profesiones que se relacionan de un modo inmediato con la salud del pueblo, será vigilado por organismos legales formados por académicos pertenecientes a cada profesión. Estos organismos tendrán facultad para suspender en el ejercicio profesional a los miembros del gremio bajo su control, cuando ejerzan su profesión con manifiesta inmoralidad o incapacidad. La suspensión de profesionales podrá resolverse por los organismos competentes de conformidad al debido proceso. (19) El Consejo Superior de Salud Pública conocerá y resolverá de los recursos que se interpongan en contra de las resoluciones pronunciadas por los organismos a que alude el inciso anterior. Art. 69.— El Estado proveerá los recursos necesarios e indispensables para el control permanente de la calidad de los productos químicos, farmacéuticos y veterinarios, por medio de organismos de vigilancia. Asimismo el Estado controlará la calidad de los productos alimenticios y las condiciones ambientales que puedan afectar la salud y el bienestar. Art. 70.— El Estado tomará a su cargo a los indigentes que, por su edad o incapacidad física o mental, sean inhábiles para el trabajo. CAPÍTULO III LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES POLÍTICOS Y EL CUERPO ELECTORAL Art. 71.— Son ciudadanos todos los salvadoreños mayores de dieciocho años. 27

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Art. 72.— Los derechos políticos del ciudadano son: 1º.— Ejercer el sufragio; 2º.— Asociarse para constituir partidos políticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos; 3º.— Optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta Constitución y las leyes secundarias. Art. 73.— Los deberes políticos del ciudadano son: 1º.— Ejercer el sufragio; 2º.— Cumplir y velar porque se cumpla la Constitución de la República; 3º.— Servir al Estado de conformidad con la ley. El ejercicio del sufragio comprende, además, el derecho de votar en la consulta popular directa, contemplada en esta Constitución. Art. 74.— Los derechos de ciudadanía se suspenden por las causas siguientes: 1º.— Auto de prisión formal; 2º.— Enajenación mental; 3º.— Interdicción judicial; 4º.— Negarse a desempeñar, sin justa causa, un cargo de elección popular; en este caso, la suspensión durará todo el tiempo que debiera desempeñarse el cargo rehusado. Art. 75.— Pierden los derechos de ciudadano: 1º.— Los de conducta notoriamente viciada; 2º.— Los condenados por delito; 3º.— Los que compren o vendan votos en las elecciones; 4º.— Los que suscriban actas, proclamas o adhesiones para promover o apoyar la reelección o la continuación del Presidente de la República, o empleen medios directos encaminados a ese fin; 5º.— Los funcionarios, las autoridades y los agentes de éstas que coarten la libertad del sufragio. En estos casos, los derechos de ciudadanía se recuperarán por rehabilitación expresa declarada por autoridad competente. Art. 76.— El cuerpo electoral está formado por todos los ciudadanos capaces de emitir voto. 28

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Art. 77.— Para el ejercicio del sufragio es condición indispensable estar inscrito en el Registro Electoral elaborado por el Tribunal Supremo Electoral. Los partidos políticos legalmente inscritos tendrán derecho de vigilancia sobre la elaboración, organización, publicación y actualización del Registro Electoral.(1) Art. 78.— El voto será libre, directo, igualitario y secreto. Art. 79.— En el territorio de la República se establecerán las circunscripciones electorales que determinará la ley. La base del sistema electoral es la población.(1) Para elecciones de Diputados se adoptará el sistema de representación proporcional. La ley determinará la forma, tiempo y demás condiciones para el ejercicio del sufragio. La fecha de las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República, deberá preceder no menos de dos meses ni más de cuatro a la iniciación del período presidencial. Art. 80.— El Presidente y Vicepresidente de la República, los Diputados a la Asamblea Legislativa y al Parlamento Centroamericano y los Miembros de los Concejos Municipales, son funcionarios de elección popular.(1) Cuando en las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República ningún partido político o coalición de partidos políticos participantes, haya obtenido mayoría absoluta de votos de conformidad con el escrutinio practicado, se llevará a cabo una segunda elección entre los dos partidos políticos o coalición de partidos políticos que hayan obtenido mayor número de votos válidos; esta segunda elección deberá celebrarse en un plazo no mayor de treinta días después de haberse declarado firmes los resultados de la primera elección. Cuando por fuerza mayor o caso fortuito, debidamente calificados por la Asamblea Legislativa, no pudiere efectuarse la segunda elección en el período señalado, la elección se verificará dentro de un segundo período no mayor de treinta días. Art. 81.— La propaganda electoral sólo se permitirá, aun sin previa convocatoria, cuatro meses antes de la fecha establecida por la ley para la elección de Presidente y Vicepresidente de la República; dos meses antes, cuando se trate de Diputados, y un mes antes en el caso de los Concejos Municipales. Art. 82.— Los ministros de cualquier culto religioso, los miembros en servicio activo de la Fuerza Armada y los miembros de la Policía Nacional Civil no podrán pertenecer a partidos políticos ni optar a cargos de elección popular.(1) Tampoco podrán realizar propaganda política en ninguna forma. El ejercicio del voto lo ejercerán los ciudadanos en los lugares que determine la ley y no podrá realizarse en los recintos de las instalaciones militares o de seguridad pública.(1)

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TÍTULO III EL ESTADO, SU FORMA DE GOBIERNO Y SISTEMA POLÍTICO Art. 83.— El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los límites de esta Constitución. Art. 84.— El territorio de la República sobre el cual El Salvador ejerce jurisdicción y soberanía es irreductible y además de la parte continental, comprende: El territorio insular integrado por las islas, islotes y cayos que enumera la Sentencia de la Corte de Justicia Centroamericana, pronunciada el 9 de marzo de 1917 y que además le corresponden, conforme a otras fuentes del Derecho Internacional; igualmente otras islas, islotes y cayos que también le corresponden conforme al derecho internacional. Las aguas territoriales y en comunidad del Golfo de Fonseca, el cual es una bahía histórica con caracteres de mar cerrado, cuyo régimen está determinado por el derecho internacional y por la sentencia mencionada en el inciso anterior. El espacio aéreo, el subsuelo y la plataforma continental e insular correspondiente; y además, El Salvador ejerce soberanía y jurisdicción sobre el mar, el subsuelo y el lecho marinos hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde la línea de más baja marea, todo de conformidad a las regulaciones del derecho internacional. Los límites del territorio nacional son los siguientes: AL PONIENTE, con la República de Guatemala, de conformidad a lo establecido en el Tratado de Límites Territoriales, celebrado en Guatemala, el 9 de abril de 1938. AL NORTE, y AL ORIENTE, en parte, con la República de Honduras, en las secciones delimitadas por el Tratado General de Paz, suscrito en Lima, Perú, el 30 de octubre de 1980. En cuanto a las secciones pendientes de delimitación los límites serán los que se establezcan de conformidad con el mismo Tratado, o en su caso, conforme a cualquiera de los medios de solución pacífica de las controversias internacionales. AL ORIENTE, en el resto, con las Repúblicas de Honduras y Nicaragua en las aguas del Golfo de Fonseca. Y AL SUR, con el Océano Pacífico. Art. 85.— El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución. Art. 86.— El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen 30

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esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley. Art. 87.— Se reconoce el derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado por la transgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema político establecidos, o por graves violaciones a los derechos consagrados en esta Constitución. El ejercicio de este derecho no producirá la abrogación ni la reforma de esta Constitución, y se limitará a separar en cuanto sea necesario a los funcionarios transgresores, reemplazándolos de manera transitoria hasta que sean sustituidos en la forma establecida por esta Constitución. Las atribuciones y competencias que corresponden a los órganos fundamentales establecidos por esta Constitución, no podrán ser ejercidos en ningún caso por una misma persona o por una sola institución. Art. 88.— La alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República es indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema político establecidos. La violación de esta norma obliga a la insurrección. Art. 89.— El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica, social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con las del istmo centroamericano. La integración podrá efectuarse mediante tratados o convenios con las repúblicas interesadas, los cuales podrán contemplar la creación de organismos con funciones supranacionales. También propiciará la reconstrucción total o parcial de la República de Centro América, en forma unitaria, federal o confederada, con plena garantía de respeto a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales de sus habitantes. El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular. TÍTULO IV LA NACIONALIDAD Art. 90.— Son salvadoreños por nacimiento: 1º.— Los nacidos en el territorio de El Salvador; 2º.— Los hijos de padre o madre salvadoreños, nacidos en el extranjero; 3º.— Los originarios de los demás Estados que constituyeron la República Federal de Centro América, que teniendo domicilio en El Salvador, manifiesten ante las autoridades competentes su voluntad de ser salvadoreños, sin que se requiera la renuncia a su nacionalidad de origen.

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Art. 91.— Los salvadoreños por nacimiento tienen derecho a gozar de la doble o múltiple nacionalidad. La calidad de salvadoreño por nacimiento sólo se pierde por renuncia expresa ante autoridad competente y se recupera por solicitud ante la misma. Art. 92.— Puede adquirir la calidad de salvadoreños por naturalización: 1º.— Los españoles e hispanoamericanos de origen que tuvieren un año de residencia en el país; 2º.— Los extranjeros de cualquier origen que tuvieren cinco años de residencia en el país; 3º.— Los que por servicios notables prestados a la República obtengan esa calidad del Órgano Legislativo; 4º.— El extranjero casado con salvadoreña o la extranjera casada con salvadoreño que acreditaren dos años de residencia en el país, anteriores o posteriores a la celebración del matrimonio. La nacionalidad por naturalización se otorgará por autoridades competentes de conformidad con la ley. Art. 93.— Los tratados internacionales regularán la forma y condiciones en que los nacionales de países que no formaron parte de la República Federal de Centro América conserven su nacionalidad, no obstante haber adquirido la salvadoreña por naturalización siempre que se respete el principio de reciprocidad. Art. 94.— La calidad de salvadoreño naturalizado se pierde: 1º.— Por residir más de dos años consecutivos en el país de origen o por ausencia del territorio de la República por más de cinco años consecutivos, salvo en caso de permiso otorgado conforme a la ley; 2º.— Por sentencia ejecutoriada, en los casos que determine la ley. Quien pierda así la nacionalidad, no podrá recuperarla. Art. 95.— Son salvadoreñas las personas jurídicas constituidas conforme a las leyes de la República, que tengan domicilio legal en el país. Las regulaciones que las leyes establezcan en beneficio de los salvadoreños no podrán vulnerarse por medio de personas jurídicas salvadoreñas cuyos socios o capitales sean en su mayoría extranjeros. Art. 96.— Los extranjeros, desde el instante en que llegaren al territorio de la República, estarán estrictamente obligados a respetar a las autoridades y a obedecer las leyes, y adquirirán derecho a ser protegidos por ellas. Art. 97.— Las leyes establecerán los casos y la forma en que podrá negarse al extranjero la entrada o la permanencia en el territorio nacional. 32

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Los extranjeros que directa o indirectamente participen en la política interna del país pierden el derecho a residir en él. Art. 98.— Ni los salvadoreños ni los extranjeros podrán en ningún caso reclamar al gobierno indemnización alguna por daños o perjuicios que a sus personas o a sus bienes causaren las facciones. Sólo podrán hacerlo contra los funcionarios o particulares culpables. Art. 99.— Los extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomática sino en los casos de denegación de justicia y después de agotados los recursos legales que tengan expeditos. No se entiende por denegación de justicia el que un fallo ejecutoriado sea desfavorable al reclamante. Los que contravengan esta disposición perderán el derecho de residir en el país. Art. 100.— Los extranjeros estarán sujetos a una ley especial. TÍTULO V ORDEN ECONÓMICO Art. 101.— El orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano. El Estado promoverá el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores. Art. 102.— Se garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social. El Estado fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país. Art. 103.— Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social. Se reconoce asimismo la propiedad intelectual y artística, por el tiempo y en la forma determinados por la ley. El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación. Art. 104.— Los bienes inmuebles propiedad del Estado podrán ser transferidos a personas naturales o jurídicas dentro de los límites y en la forma establecida por la ley. La propiedad estatal rústica con vocación agropecuaria que no sea indispensable para las actividades propias del Estado, deberán ser transferidas mediante el pago correspondiente a los beneficiarios de la Reforma Agraria. Podrá también transferirse a corporaciones de utilidad pública. Art. 105.— El Estado reconoce, fomenta y garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra rústica, ya sea individual, cooperativa, comunal o en cualquier otra forma

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asociativa, y no podrá por ningún concepto reducir la extensión máxima de tierra que como derecho de propiedad establece esta Constitución. La extensión máxima de tierra rústica perteneciente a una misma persona natural o jurídica no podrá exceder de doscientas cuarenta y cinco hectáreas. Esta limitación no será aplicable a las asociaciones cooperativas o comunales campesinas. Los propietarios de tierras a que se refiere el inciso segundo de este artículo, podrán transferirla, enajenarla, partirla, dividirla o arrendarla libremente. La tierra propiedad de las asociaciones cooperativas, comunales campesinas y beneficiarios de la Reforma Agraria estará sujeta a un régimen especial. Los propietarios de tierras rústicas cuya extensión sea mayor de doscientas cuarenta y cinco hectáreas, tendrán derecho a determinar de inmediato la parte de la tierra que deseen conservar, segregándola e inscribiéndola por separado en el correspondiente Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas. Los inmuebles rústicos que excedan el límite establecido por esta Constitución y se encuentren en proindivisión, podrán ser objeto de partición entre los copropietarios. Las tierras que excedan la extensión establecida por esta Constitución podrán ser transferidas a cualquier título a campesinos, agricultores en pequeño, sociedades y asociaciones cooperativas y comunales campesinas. La transferencia a que se refiere este inciso, deberá realizarse dentro de un plazo de tres años. Una ley especial determinará el destino de las tierras que no hayan sido transferidas, al finalizar el período anteriormente establecido. En ningún caso las tierras excedentes a que se refiere el inciso anterior podrán ser transferidas a cualquier título a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El Estado fomentará el establecimiento, financiación y desarrollo de la agroindustria, en los distintos departamentos de la República, a fin de garantizar el empleo de mano de obra y la transformación de materias primas producidas por el sector agropecuario nacional. Art. 106.— La expropiación procederá por causas de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa una justa indemnización. Cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de agua o de energía eléctrica, o la construcción de viviendas o de carreteras, caminos o vías públicas de cualquier clase, la indemnización podrá no ser previa. Cuando lo justifique el monto de la indemnización que deba reconocerse por los bienes expropiados de conformidad con los incisos anteriores, el pago podrá hacerse a plazos, el cual no excederá en conjunto de quince años, en cuyo caso se pagará a la persona expropiada el interés bancario correspondiente. Dicho pago deberá hacerse preferentemente en efectivo.

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Se podrá expropiar sin indemnización las entidades que hayan sido creadas con fondos públicos. Se prohibe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles. Art. 107.— Se prohibe toda especie de vinculación, excepto: 1º.— Los fideicomisos constituidos a favor del Estado, de los municipios, de las entidades públicas, de las instituciones de beneficencia o de cultura, y de los legalmente incapaces; 2º.— Los fideicomisos constituidos por un plazo que no exceda del establecido por la ley y cuyo manejo esté a cargo de bancos o instituciones de crédito legalmente autorizados; 3º.— El bien de familia. Art. 108.— Ninguna corporación o fundación civil o eclesiástica, cualquiera que sea su denominación u objeto, tendrá capacidad legal para conservar en propiedad o administrar bienes raíces, con excepción de los destinados inmediata y directamente al servicio u objeto de la institución. Art. 109.— La propiedad de los bienes raíces rústicos no podrá ser adquirida por extranjeros en cuyos países de origen no tengan iguales derechos los salvadoreños, excepto cuando se trate de tierras para establecimientos industriales. Las sociedades extranjeras y las salvadoreñas a que alude el inciso segundo del Art. 95 de esta Constitución, estarán sujetas a esta regla. Art. 110.— No podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible. Se podrán establecer estancos a favor del Estado. A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohiben las prácticas monopolísticas. Se podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores e inventores y a los perfeccionadores de los procesos productivos. El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio de instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salvador. (3) Art. 111.— El poder de emisión de especies monetarias corresponde exclusivamente al Estado, el cual podrá ejercerlo directamente o por medio de un instituto emisor de carácter público. El régimen monetario, bancario y crediticio será regulado por la ley. 35

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El Estado deberá orientar la política monetaria con el fin de promover y mantener las condiciones más favorables para el desarrollo ordenado de la economía nacional. Art. 112.— El Estado podrá administrar las empresas que presten servicios esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales sobre organización económica y social. También podrá intervenir los bienes pertenecientes a nacionales de países con los cuales El Salvador se encuentre en guerra. Art. 113.— Serán fomentadas y protegidas las asociaciones de tipo económico que tiendan a incrementar la riqueza nacional mediante un mejor aprovechamiento de los recursos naturales y humanos, y a promover una justa distribución de los beneficios provenientes de sus actividades. En esta clase de asociaciones, además de los particulares, podrán participar el Estado, los municipios y las entidades de utilidad pública. Art. 114.— El Estado protegerá y fomentará las asociaciones cooperativas, facilitando su organización, expansión y financiamiento. Art. 115.— El comercio, la industria y la prestación de servicios en pequeño son patrimonio de los salvadoreños por nacimiento y de los centroamericanos naturales. Su protección, fomento y desarrollo serán objeto de una ley. Art. 116.— El Estado fomentará el desarrollo de la pequeña propiedad rural. Facilitará al pequeño productor asistencia técnica, créditos y otros medios necesarios para la adquisición y el mejor aprovechamiento de sus tierras. Art. 117.— Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible. Se declara de interés social la protección, conservación, aprovechamiento racional, restauración o sustitución de los recursos naturales, en los términos que establezca la Ley. Se prohibe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos. (13) Art. 118.— El Estado adoptará políticas de población con el fin de asegurar el mayor bienestar a los habitantes de la República. Art. 119.— Se declara de interés social la construcción de viviendas. El Estado procurará que el mayor número de familias salvadoreñas lleguen a ser propietarias de su vivienda. Fomentará que todo propietario de fincas rústicas proporcione a los trabajadores residentes habitación higiénica y cómoda, e instalaciones adecuadas a los trabajadores temporales; y al efecto, facilitará al pequeño propietario los medios necesarios. Art. 120.— En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público, deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas.

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Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación. (5) TÍTULO VI ÓRGANOS DEL GOBIERNO, ATRIBUCIONES Y COMPETENCIAS CAPÍTULO I ÓRGANO LEGISLATIVO SECCIÓN PRIMERA ASAMBLEA LEGISLATIVA Art. 121.— La Asamblea Legislativa es un cuerpo colegiado compuesto por Diputados, elegidos en la forma prescrita por esta Constitución, y a ella compete fundamentalmente la atribución de legislar. Art. 122.— La Asamblea Legislativa se reunirá en la capital de la República, para iniciar su período y sin necesidad de convocatoria, el día primero de mayo del año de la elección de sus miembros. Podrá trasladarse a otro lugar de la República para celebrar sus sesiones, cuando así lo acordare. Art. 123.— La mayoría de los miembros de la Asamblea será suficiente para deliberar. Para tomar resolución se requerirá por lo menos el voto favorable de la mitad más uno de los Diputados electos, salvo los casos en que conforme a esta Constitución se requiere una mayoría distinta. Art. 124.— Los miembros de la Asamblea se renovarán cada tres años y podrán ser reelegidos. El período de sus funciones comenzará el primero de mayo del año de su elección. Art. 125.— Los Diputados representan al pueblo entero y no están ligados por ningún mandato imperativo. Son inviolables, y no tendrán responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan. Art. 126.— Para ser elegido Diputado se requiere ser mayor de veinticinco años, salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño, de notoria honradez e instrucción y no haber perdido los derechos de ciudadano en los cinco años anteriores a la elección. Art. 127.— No podrán ser candidatos a Diputados: 1º.— El Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, el Presidente y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los funcionarios de los organismos electorales, los militares de alta, y en general, los funcionarios que ejerzan jurisdicción. 2º.— Los que hubiesen administrado o manejado fondos públicos, mientras no obtengan el finiquito de sus cuentas;

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3º.— Los contratistas de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o del Municipio, sus caucioneros y los que, de resultas de tales obras o empresas tengan pendientes reclamaciones de interés propio; 4º.— Los parientes del Presidente de la República dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; 5º.— Los deudores de la Hacienda Pública o Municipal que estén en mora; 6º.— Los que tengan pendientes contratos o concesiones con el Estado para explotación de riquezas nacionales o de servicios públicos, así como los que hayan aceptado ser representantes o apoderados administrativos de aquéllos, o de sociedades extranjeras que se hallen en los mismos casos. Las incompatibilidades a que se refiere el ordinal primero de este artículo afectan a quienes hayan desempeñado los cargos indicados dentro de los tres meses anteriores a la elección. Art. 128.— Los Diputados no podrán ser contratistas ni caucioneros de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o del Municipio; ni tampoco obtener concesiones del Estado para explotación de riquezas nacionales o de servicios públicos, ni aceptar ser representantes o apoderados administrativos de personas nacionales o extranjeras que tengan esos contratos o concesiones. Art. 129.— Los Diputados en ejercicio no podrán desempeñar cargos públicos remunerados durante el tiempo para el que han sido elegidos, excepto los de carácter docente o cultural, y los relacionados con los servicios profesionales de asistencia social. No obstante, podrán desempeñar los cargos de Ministros o Viceministros de Estado, Presidentes de Instituciones Oficiales Autónomas, Jefes de Misión Diplomática, Consular o desempeñar Misiones Diplomáticas Especiales. En estos casos, al cesar en sus funciones se reincorporarán a la Asamblea, si todavía está vigente el período de su elección. Los suplentes pueden desempeñar empleos o cargos públicos sin que su aceptación y ejercicio produzca la pérdida de la calidad de tales. Art. 130.— Los Diputados cesarán en su cargo en los casos siguientes: 1º.— Cuando en sentencia definitiva fueren condenados por delitos graves; 2º.— Cuando incurrieren en las prohibiciones contenidas en el artículo 128 de esta Constitución; 3º.— Cuando renunciaren sin justa causa calificada como tal por la Asamblea. En estos casos quedarán inhabilitados para desempeñar cualquier otro cargo público durante el período de su elección. Art. 131.— Corresponde a la Asamblea Legislativa: 1º.— Decretar su reglamento interior; 38

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2º.— Aceptar o desechar las credenciales de sus miembros, recibir a éstos la protesta constitucional, y deducirles responsabilidades en los casos previstos por esta Constitución; 3º.— Conocer de las renuncias que presentaren los Diputados, admitiéndolas cuando se fundaren en causas justas legalmente comprobada; 4º.— Llamar a los Diputados suplentes en caso de muerte, renuncia, nulidad de elección, permiso temporal o imposibilidad de concurrir de los propietarios; 5º.— Decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias; 6º.— Decretar impuestos, tasas y demás contribuciones sobre toda clase de bienes, servicios e ingresos, en relación equitativa; y en caso de invasión, guerra legalmente declarada o calamidad pública, decretar empréstitos forzosos en la misma relación, si no bastaren las rentas públicas ordinarias; 7º.— Ratificar los tratados o pactos que celebre el Ejecutivo con otros Estados u organismos internacionales, o denegar su ratificación; 8º.— Decretar el Presupuesto de Ingresos y Egresos de la Administración Pública, así como sus reformas; 9º.— Crear y suprimir plazas, y asignar sueldos a los funcionarios y empleados de acuerdo con el régimen de Servicio Civil; 10º.— Aprobar su presupuesto y sistema de salarios, así como sus reformas, consultándolos previamente con el Presidente de la República para el solo efecto de garantizar que existan los fondos necesarios para su cumplimiento. Una vez aprobado dicho presupuesto se incorporará al Presupuesto de Ingresos y Egresos de la Administración Pública; 11º.— Decretar de una manera general, beneficios e incentivos fiscales o de cualquier naturaleza, para la promoción de actividades culturales, científicas, agrícolas, industriales, comerciales o de servicios; 12º.— Decretar leyes sobre el reconocimiento de la deuda pública y crear y asignar los fondos necesarios para su pago; 13º.— Establecer y regular el sistema monetario nacional y resolver sobre la admisión y circulación de la moneda extranjera; 14º.— Recibir la protesta constitucional y dar posesión de su cargo a los ciudadanos que, conforme a la ley, deban ejercer la Presidencia y Vicepresidencia de la República; 15º.— Resolver sobre renuncias interpuestas y licencias solicitadas por el Presidente y el Vicepresidente de la República y los Designados, previa ratificación personal ante la misma Asamblea;

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16º.— Desconocer obligatoriamente al Presidente de la República o al que haga sus veces cuando terminado su período constitucional continúe en el ejercicio del cargo. En tal caso, si no hubiere persona legalmente llamada para el ejercicio de la Presidencia, designará un Presidente Provisional; 17º.— Elegir, para todo el período presidencial respectivo, en votación nominal y pública, a dos personas que en carácter de Designados deban ejercer la Presidencia de la República, en los casos y en el orden determinados por esta Constitución; 18º.— Recibir el informe de labores que debe rendir el Ejecutivo por medio de sus Ministros, y aprobarlo o desaprobarlo; 19º.— Elegir por votación nominal y pública a los siguientes funcionarios: Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y Miembros del Consejo Nacional de la Judicatura;(1) 20º.— Declarar, con no menos de los dos tercios de votos de los Diputados electos, la incapacidad física o mental del Presidente, del Vicepresidente de la República y de los funcionarios electos por la Asamblea, para el ejercicio de sus cargos, previo dictamen unánime de una Comisión de cinco médicos nombrados por la Asamblea; 21º.— Determinar las atribuciones y competencias de los diferentes funcionarios cuando por esta Constitución no se hubiese hecho; 22º.— Conceder, a personas o poblaciones, títulos, distinciones honoríficas y gratificaciones compatibles con la forma de gobierno establecida, por servicios relevantes prestados a la Patria.

No obstante, se prohibe que tales títulos, distinciones y gratificaciones se concedan, mientras desempeñen sus cargos, a los funcionarios siguientes: Presidente y Vicepresidente de la República, Ministros y Viceministros de Estado, Diputados a la Asamblea Legislativa, y Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia;

23º.— Conceder permiso a los salvadoreños para que acepten distinciones honoríficas otorgadas por gobiernos extranjeros; 24º.— Conceder permisos o privilegios temporales por actividades o trabajos culturales o científicos; 25º.— Declarar la guerra y ratificar la paz, con base en los informes que le proporcione el Órgano Ejecutivo;

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26º.— Conceder amnistía por delitos políticos o comunes conexos con éstos, o por delitos comunes cometidos por un número de personas que no baje de veinte; y conceder indultos, previo informe favorable de la Corte Suprema de Justicia; 27º.— Suspender y restablecer las garantías constitucionales de acuerdo con el Art. 29 de esta Constitución, en votación nominal y pública, con los dos tercios de votos, por lo menos, de los Diputados electos; 28º.— Conceder o negar permiso a los salvadoreños para que acepten cargos diplomáticos o consulares que deban ser ejercidos en El Salvador; 29º.— Permitir o negar el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República, y el estacionamiento de naves o aeronaves de guerra de otros países, por más tiempo del establecido en los tratados o prácticas internacionales; 30º.— Aprobar las concesiones a que se refiere el Art. 120 de esta Constitución; 31º.— Erigir Jurisdicciones y establecer cargos, a propuesta de la Corte Suprema de Justicia, para que los funcionarios respectivos conozcan en toda clase de causas criminales, civiles, mercantiles, laborales, contencioso—administrativas, agrarias y otras; 32º.— Nombrar comisiones especiales para la investigación de asuntos de interés nacional y adoptar los acuerdos o recomendaciones que estime necesarios, con base en el informe de dichas comisiones; 33º.— Decretar los Símbolos Patrios; 34º.— Interpelar a los Ministros o Encargados del Despacho y a los Presidentes de Instituciones Oficiales Autónomas; 35º.— Calificar la fuerza mayor o el caso fortuito a que se refiere el último inciso del artículo 80; 36º.— Recibir el informe de labores que debe rendir el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Presidente de la Corte de Cuentas de la República y el Presidente del Banco Central de Reserva de El Salvador;(1) 37º.— Recomendar a la Presidencia de la República la destitución de los Ministros de Estado; o a los organismos correspondientes, la de funcionarios de instituciones oficiales autónomas, cuando así lo estime conveniente, como resultado de la investigación de sus comisiones especiales o de la interpelación, en su caso. La resolución de la Asamblea será vinculante cuando se refiera a los jefes de seguridad pública o de inteligencia de Estado por causa de graves violaciones de los Derechos Humanos;(1) 38º.— Ejercer las demás atribuciones que le señale esta Constitución.

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Art. 132.— Todos los funcionarios y empleados públicos, incluyendo los de Instituciones Oficiales Autónomas y los Miembros de la Fuerza Armada, están en la obligación de colaborar con las comisiones especiales de la Asamblea Legislativa; y la comparecencia y declaración de aquellos así como las de cualquier otra persona, requerida por las mencionadas comisiones, serán obligatorias bajo los mismos apercibimientos que se observan en el procedimiento judicial. Las conclusiones de las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa no serán vinculantes para los tribunales, ni afectarán los procedimientos o las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado sea comunicado a la Fiscalía General de la República para el ejercicio de acciones pertinentes. SECCIÓN SEGUNDA LA LEY, SU FORMACIÓN, PROMULGACIÓN Y VIGENCIA Art. 133.— Tienen exclusivamente iniciativa de ley: 1º.— Los Diputados; 2º.— El Presidente de la República por medio de sus Ministros; 3º.— La Corte Suprema de Justicia en materias relativas al Órgano Judicial, al ejercicio del Notariado y de la Abogacía, y a la jurisdicción y competencia de los Tribunales; 4º.— Los Concejos Municipales en materia de impuestos municipales; 5°.— El Parlamento Centroamericano, por medio de los Diputados del Estado de El Salvador que lo conforman, en materia relativa a la integración del Istmo Centroamericano, a que se refiere el Art. 89 de esta Constitución.

De igual manera, y en la misma materia, tendrán iniciativa los Diputados del Estado de El Salvador, que conforman el Parlamento Centroamericano. (20)

Art. 134.— Todo proyecto de ley que se apruebe deberá estar firmado por la mayoría de los miembros de la Junta Directiva. Se guardará un ejemplar en la Asamblea y se enviarán dos al Presidente de la República.(1) Art. 135.— Todo proyecto de ley, después de discutido y aprobado, se trasladará a más tardar dentro de diez días hábiles al Presidente de la República, y si éste no tuviere objeciones, le dará su sanción y lo hará publicar como Ley.(1)(14) No será necesaria la sanción del Presidente de la República en los casos de los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º, 19º, 20º, 32º, 34º, 35º, 36º y 37º, del Art. 131 de esta Constitución y en los antejuicios en que conozca la Asamblea.(1) Art. 136.— Si el Presidente de la República no encontrare objeción al proyecto recibido, firmará los dos ejemplares, devolverá uno a la Asamblea, dejará el otro en su archivo, y hará publicar el texto como ley en el órgano oficial correspondiente.(1)

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Art. 137.— Cuando el Presidente de la República vetare un proyecto de ley, lo devolverá a la Asamblea dentro de los ocho días hábiles siguientes al de su recibo, puntualizando las razones en que funda su veto; si dentro del término expresado no lo devolviere se tendrá por sancionado y lo publicará como ley.(1) (15) En caso de veto, la Asamblea reconsiderará el proyecto, y si lo ratificare con los dos tercios de votos, por lo menos, de los Diputados electos, lo enviará de nuevo al Presidente de la República, y éste deberá sancionarlo y mandarlo a publicar.(1) Si lo devolviere con observaciones, la Asamblea las considerará y resolverá lo que crea conveniente por la mayoría establecida en el Art. 123, y lo enviará al Presidente de la República, quien deberá sancionarlo y mandarlo a publicar.(1) Art. 138.— Cuando la devolución de un proyecto de ley se deba a que el Presidente de la República lo considera inconstitucional y el Órgano Legislativo lo ratifica en la forma establecida en el artículo que antecede, deberá el Presidente de la República dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro del tercer día hábil, para que ésta oyendo las razones de ambos, decida si es o no constitucional, a más tardar dentro de quince días hábiles. Si la Corte decidiere que el proyecto es constitucional, el Presidente de la República estará en la obligación de sancionarlo y publicarlo como ley.(1)(16) Art. 139.— El término para la publicación de las leyes será de quince días hábiles. Si dentro de ese término el Presidente de la República no las publicare, el Presidente de la Asamblea Legislativa lo hará en el Diario Oficial o en cualquier otro diario de mayor circulación de la República.(1)(17) Art. 140.— Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgación y publicación. Para que una ley de carácter permanente sea obligatoria deberán transcurrir, por lo menos, ocho días después de su publicación. Este plazo podrá ampliarse, pero no restringirse. Art. 141.— En caso de evidente error en la impresión del texto de la ley, se volverá a publicar, a más tardar dentro de diez días. Se tendrá la última publicación como su texto auténtico; y de la fecha de la nueva publicación se contará el término para su vigencia. Art. 142.— Para interpretar, reformar o derogar las leyes se observarán los mismos trámites que para su formación. Art. 143.— Cuando un proyecto de ley fuere desechado o no fuere ratificado, no podrá ser propuesto dentro de los próximos seis meses. SECCIÓN TERCERA TRATADOS Art. 144.— Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.

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Art. 145.— No se podrán ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la República. Art. 146.— No podrán celebrarse o ratificarse tratados u otorgarse concesiones en que de alguna manera se altere la forma de gobierno o se lesionen o menoscaben la integridad del territorio, la soberanía e independencia de la República o los derechos y garantías fundamentales de la persona humana. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplica a los tratados internacionales o contratos con gobiernos o empresas nacionales o internacionales en los cuales se someta el Estado salvadoreño, a la jurisdicción de un tribunal de un estado extranjero. Lo anterior no impide que, tanto en los tratados como en los contratos, el Estado salvadoreño en caso de controversia, someta la decisión a un arbitraje o a un tribunal internacionales. Art. 147.— Para la ratificación de todo tratado o pacto por el cual se someta a arbitraje cualquier cuestión relacionada con los límites de la República, será necesario el voto de las tres cuartas partes, por lo menos, de los Diputados electos. Cualquier tratado o convención que celebre el Órgano Ejecutivo referente al territorio nacional requerirá también el voto de las tres cuartas partes, por lo menos, de los Diputados electos. Art. 148.— Corresponde a la Asamblea Legislativa facultar al Órgano Ejecutivo para que contrate empréstitos voluntarios, dentro o fuera de la República, cuando una grave y urgente necesidad lo demande, y para que garantice obligaciones contraídas por entidades estatales o municipales de interés público. Los compromisos contraídos de conformidad con esta disposición deberán ser sometidos al conocimiento del Órgano Legislativo, el cual no podrá aprobarlos con menos de los dos tercios de votos de los Diputados electos. El decreto legislativo en que se autorice la emisión o contratación de un empréstito deberá expresar claramente el fin a que se destinarán los fondos de éste y, en general, todas las condiciones esenciales de la operación. Art. 149.— La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia. La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un modo general, y obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta Constitución para las leyes, decretos y reglamentos.

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CAPÍTULO II ÓRGANO EJECUTIVO Art. 150.— El Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado y sus funcionarios dependientes, integran el Órgano Ejecutivo. Art. 151.— Para ser elegido Presidente de la República se requiere: ser salvadoreño por nacimiento, hijo de padre o madre salvadoreño; del estado seglar, mayor de treinta años de edad, de moralidad e instrucción notorias; estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano, haberlo estado en los seis años anteriores a la elección y estar afiliado a uno de los partidos políticos reconocidos legalmente. Art. 152.— No podrán ser candidatos a Presidente de la República: 1º.— El que haya desempeñado la Presidencia de la República por más de seis meses, consecutivos o no, durante el período inmediato anterior, o dentro de los últimos seis meses anteriores al inicio del período presidencial; 2º.— El cónyuge y los parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad de cualquiera de las personas que hayan ejercido la Presidencia en los casos del ordinal anterior; 3º.— El que haya sido Presidente de la Asamblea Legislativa o Presidente de la Corte Suprema de Justicia durante el año anterior al día del inicio del período presidencial; 4º.— El que haya sido Ministro, Viceministro de Estado o Presidente de alguna Institución Oficial Autónoma y el Director General de la Policía Nacional Civil, dentro del último año del período presidencial inmediato anterior;(1) 5º.— Los militares de profesión que estuvieren de alta o que lo hayan estado en los tres años anteriores al día del inicio del período presidencial; 6º.— El Vicepresidente o Designado que llamado legalmente a ejercer la Presidencia en el período inmediato anterior, se negare a desempeñarla sin justa causa, entendiéndose que ésta existe cuando el Vicepresidente o Designado manifieste su intención de ser candidato a la Presidencia de la República, dentro de los seis meses anteriores al inicio del período presidencial; 7º.— Las personas comprendidas en los ordinales 2o, 3o, 4o, 5o y 6o del artículo 127 de esta Constitución. Art. 153.— Lo dispuesto en los dos artículos anteriores se aplicará al Vicepresidente de la República y a los Designados a la Presidencia. Art. 154.— El período presidencial será de cinco años y comenzará y terminará el día primero de junio, sin que la persona que haya ejercido la Presidencia pueda continuar en sus funciones ni un día más.

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Art. 155.— En defecto del Presidente de la República, por muerte, renuncia, remoción u otra causa, lo sustituirá el Vicepresidente; a falta de éste, uno de los Designados por el orden de su nominación, y si todos éstos faltaren por cualquier causa legal, la Asamblea designará la persona que habrá de sustituirlo. Si la causa que inhabilite al Presidente para el ejercicio del cargo durare más de seis meses, la persona que lo sustituya conforme al inciso anterior terminará el período presidencial. Si la inhabilidad del Presidente fuere temporal, el sustituto ejercerá el cargo únicamente mientras dure aquélla. Art. 156.— Los cargos de Presidente y de Vicepresidente de la República y los de Designados solamente son renunciables por causa grave debidamente comprobada, que calificará la Asamblea. Art. 157.— El Presidente de la República es el Comandante General de la Fuerza Armada. Art. 158.— Se prohibe al Presidente de la República salir del territorio nacional sin licencia de la Asamblea Legislativa. Art. 159.— Para la gestión de los negocios públicos habrá las Secretarías de Estado que fueren necesarias, entre las cuales se distribuirán los diferentes Ramos de la Administración. Cada Secretaría estará a cargo de un Ministro, quien actuará con la colaboración de uno o más Viceministros. Los Viceministros sustituirán a los Ministros en los casos determinados por la ley. La Defensa Nacional y la Seguridad Pública estarán adscritas a Ministerios diferentes. La Seguridad Pública estará a cargo a la Policía Nacional Civil, que será un cuerpo profesional, independiente de la Fuerza Armada y ajeno a toda actividad partidista.(2) La Policía Nacional Civil tendrá a su cargo las funciones de policía urbana y policía rural que garanticen el orden, la seguridad y la tranquilidad pública, así como la colaboración en el procedimiento de investigación del delito, y todo ello con apego a la ley y estricto respeto a los Derechos Humanos.(2)(9) Art. 160.— Para ser Ministro o Viceministro de Estado se requiere ser salvadoreño por nacimiento, mayor de veinticinco años de edad, del estado seglar, de moralidad e instrucción notorias; estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores a su nombramiento. Art. 161.— No podrán ser Ministros ni Viceministros de Estado las personas comprendidas en los ordinales 2o, 3o, 4o, 5o y 6o, del artículo 127 de esta Constitución. Art. 162.— Corresponde al Presidente de la República nombrar, remover, aceptar renuncias y conceder licencias a los Ministros y Viceministros de Estado, así como al Jefe de Seguridad Pública y al de Inteligencia de Estado.(2)

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Art. 163.— Los decretos, acuerdos, órdenes y providencias del Presidente de la República deberán ser refrendados y comunicados por los Ministros en sus respectivos Ramos o por los Viceministros en su caso. Sin estos requisitos no tendrán autenticidad legal.(1) Art. 164.— Todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobación de la Asamblea Legislativa. Art. 165.— Los Ministros o Encargados del Despacho y Presidentes de Instituciones Oficiales Autónomas deberán concurrir a la Asamblea Legislativa para contestar las interpelaciones que se les hicieren. Los funcionarios llamados a interpelación que sin justa causa se negaren a concurrir, quedarán, por el mismo hecho, depuestos de sus cargos. Art. 166.— Habrá un Consejo de Ministros integrado por el Presidente y el Vicepresidente de la República y los Ministros de Estado o quienes hagan sus veces. Art. 167.— Corresponde al Consejo de Ministros: 1º.— Decretar el Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo y su propio Reglamento; 2º.— Elaborar el plan general del Gobierno; 3º.— Elaborar el proyecto de presupuesto de ingresos y egresos y presentarlo a la Asamblea Legislativa, por lo menos tres meses antes de que se inicie el nuevo ejercicio fiscal.

También conocerá de las reformas a dicho presupuesto cuando se trate de transferencias entre partidas de distintos Ramos de la Administración Pública;

4º.— Autorizar la erogación de sumas que no hayan sido incluidas en los presupuestos, a fin de satisfacer necesidades provenientes de guerra, de calamidad pública o de grave perturbación del orden, si la Asamblea Legislativa no estuviere reunida, informando inmediatamente a la Junta Directiva de la misma, de las causas que motivaron tal medida, a efecto de que reunida que fuere ésta, apruebe o no los créditos correspondientes; 5º.— Proponer a la Asamblea Legislativa la suspensión de garantías constitucionales a que se refiere el Art. 29 de esta Constitución; 6º.— Suspender y restablecer las garantías constitucionales a que se refiere el Art. 29 de esta Constitución, si la Asamblea Legislativa no estuviere reunida. En el primer caso, dará cuenta inmediatamente a la Junta Directiva de la Asamblea Legislativa, de las causas que motivaron tal medida y de los actos que haya ejecutado en relación con ésta; 7º.— Convocar extraordinariamente a la Asamblea Legislativa, cuando los intereses de la República lo demanden;

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8º.— Conocer y decidir sobre todos los asuntos que someta a su consideración el Presidente de la República. Art. 168.— Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República: 1º.— Cumplir y hacer cumplir la Constitución, los tratados, las leyes y demás disposiciones legales; 2º.— Mantener ilesa la soberanía de la República y la integridad del territorio; 3º.— Procurar la armonía social, y conservar la paz y tranquilidad interiores y la seguridad de la persona humana como miembro de la sociedad; 4º.— Celebrar tratados y convenciones internacionales, someterlos a la ratificación de la Asamblea Legislativa, y vigilar su cumplimiento; 5º.— Dirigir las relaciones exteriores; 6º.— Presentar por conducto de los Ministros, a la Asamblea Legislativa, dentro de los dos meses siguientes a la terminación de cada año, el informe de labores de la Administración Pública en el año transcurrido. El Ministro de Hacienda presentará además, dentro de los tres meses siguientes a la terminación de cada período fiscal, la cuenta general del último presupuesto y el estado demostrativo de la situación del Tesoro Público y del Patrimonio Fiscal.

Si dentro de esos términos no se cumpliere con estas obligaciones, quedará por el mismo hecho depuesto el Ministro que no lo verifique, lo cual será notificado al Presidente de la República inmediatamente, para que nombre el sustituto. Este presentará dentro de los treinta días siguientes el informe correspondiente. Si aún en este caso no se cumpliere con lo preceptuado, quedará depuesto el nuevo Ministro;

7º.— Dar a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le pida, excepto cuando se trate de planes militares secretos. En cuanto a negociaciones políticas que fuere necesario mantener en reserva, el Presidente de la República deberá advertirlo, para que se conozca de ellas en sesión secreta; 8º.— Sancionar, promulgar y publicar las leyes y hacerlas ejecutar; 9º.— Proporcionar a los funcionarios del orden judicial, los auxilios que necesiten para hacer efectivas sus providencias; 10º.— Conmutar penas, previo informe y dictamen favorable de la Corte Suprema de Justicia; 11º.— Organizar, conducir y mantener la Fuerza Armada, conferir los grados militares y ordenar el destino, cargo, o la baja de los oficiales de la misma, de conformidad con la Ley;(2)

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12º.— Disponer de la Fuerza Armada para la defensa de la Ssoberanía del Estado, de la integridad de su territorio. Excepcionalmente, si se han agotado los medios ordinarios para el mantenimiento de la paz interna, la tranquilidad y la seguridad pública, el Presidente de la República podrá disponer de la Fuerza Armada para ese fin. La actuación de la Fuerza Armada se limitará al tiempo y a la medida de lo estrictamente necesario para el restablecimiento del orden y cesará tan pronto se haya alcanzado ese cometido. El Presidente de la República mantendrá informada sobre tales actuaciones a la Asamblea Legislativa, la cual podrá, en cualquier momento, disponer el cese de tales medidas excepcionales. En todo caso, dentro de los quince días siguientes a la terminación de éstas, el Presidente de la República presentará a la Asamblea Legislativa, un informe circunstanciado sobre la actuación de la Fuerza Armada;(2) 13º.— Dirigir la guerra y hacer la paz, y someter inmediatamente el tratado que celebre con este último fin a la ratificación de la Asamblea Legislativa; 14º.— Decretar los reglamentos que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde; 15º.— Velar por la eficaz gestión y realización de los negocios públicos; 16º.— Proponer las ternas de personas de entre las cuales deberá la Asamblea Legislativa elegir a los dos Designados a la Presidencia de la República; 17º.— Organizar, conducir y mantener la Policía Nacional Civil para el resguardo de la paz, la tranquilidad, el orden y la seguridad pública, tanto en el ámbito urbano como en el rural, con estricto apego al respeto a los Derechos Humanos y bajo la dirección de autoridades civiles;(2) 18º.— Organizar, conducir y mantener el Organismo de Inteligencia del Estado;(2) 19º.— Fijar anualmente un número razonable de efectivos de la Fuerza Armada y de la Policía Nacional Civil.(2) 20º.— Ejercer las demás atribuciones que le confieren las Leyes.(2) Art. 169.— El nombramiento, remoción, aceptación de renuncias y concesión de licencias de los funcionarios y empleados de la Administración Pública y de la Fuerza Armada, se regirán por el Reglamento Interior del Órgano Ejecutivo u otras leyes y reglamentos que fueren aplicables. Art. 170.— Los representantes diplomáticos y consulares de carrera que acredite la República deberán ser salvadoreños por nacimiento. Art. 171.— El Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los Ministros y los Viceministros de Estado, son responsables solidariamente por los actos que autoricen. De las resoluciones tomadas en Consejo de Ministros, serán responsables los Ministros presentes o quienes hagan sus veces, aunque hubieren salvado su voto, a menos que interpongan su renuncia inmediatamente después de que se adopte la resolución.

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CAPÍTULO III ÓRGANO JUDICIAL Art. 172.— La Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial. Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso—administrativo, así como en las otras que determine la ley. La organización y funcionamiento del Órgano Judicial serán determinados por la ley. Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes. El Órgano Judicial dispondrá anualmente de una asignación no inferior al seis por ciento de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado.(1) Art. 173.— La Corte Suprema de Justicia estará compuesta por el número de Magistrados que determine la ley, los que serán elegidos por la Asamblea Legislativa y uno de ellos será el Presidente. Este será el Presidente del Órgano Judicial. La ley determinará la organización interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas. Art. 174.— La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas mencionadas en la atribución 7ª del Art. 182 de esta Constitución. La Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente será elegido por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial.(1) Art. 175.— Habrá Cámaras de Segunda Instancia compuestas de dos Magistrados cada una, Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Paz. Su número, jurisdicción, atribuciones y residencia serán determinados por la ley. Art. 176.— Para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia se requiere: ser salvadoreño por nacimiento, del estado seglar, mayor de cuarenta años, abogado de la República, de moralidad y competencia notorias; haber desempeñado una Magistratura de Segunda Instancia durante seis años o una judicatura de Primera Instancia durante nueve años, o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado por lo menos diez años antes de su elección; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores al desempeño de su cargo. Art. 177.— Para ser Magistrado de las Cámaras de Segunda Instancia se requiere: ser salvadoreño, del estado seglar, mayor de treinta y cinco años, abogado de la República, de moralidad y competencia notorias; haber servido una judicatura de Primera Instancia 50

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durante seis años o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado por lo menos ocho años antes de su elección; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores al desempeño de su cargo. Art. 178.— No podrán ser elegidos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia ni de una misma Cámara de Segunda Instancia, los cónyuges ni los parientes entre sí, comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Art. 179.— Para ser Juez de Primera Instancia se requiere: ser salvadoreño, del estado seglar, abogado de la República, de moralidad y competencia notorias; haber servido una judicatura de paz durante un año o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado dos años antes de su nombramiento; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los tres años anteriores al desempeño de su cargo. Art. 180.— Son requisitos mínimos para ser Juez de Paz: ser salvadoreño, abogado de la República, del estado seglar, mayor de veintiún años, de moralidad y competencia notorias; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los tres años anteriores a su nombramiento. Los Jueces de Paz estarán comprendidos en la carrera judicial. En casos excepcionales, el Consejo Nacional de la Judicatura podrá proponer para el cargo de Juez de Paz, a personas que no sean abogados, pero el período de sus funciones será de un año.(1) Art. 181.— La administración de justicia será gratuita. Art. 182.— Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1ª.— Conocer de los procesos de amparo; 2ª.— Dirimir las competencias que se susciten entre los tribunales de cualquier fuero y naturaleza; 3ª.— Conocer de las causas de presas y de aquellas que no estén reservadas a otra autoridad; ordenar el curso de los suplicatorios o comisiones rogatorias que se libren para practicar diligencias fuera del Estado y mandar a cumplimentar los que procedan de otros países, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados; y conceder la extradición; 4ª.— Conceder, conforme a la ley y cuando fuere necesario, el permiso para la ejecución de sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros; 5ª.— Vigilar que se administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptará las medidas que estime necesarias; 6ª.— Conocer de la responsabilidad de los funcionarios públicos en los casos señalados por las leyes; 7ª.— Conocer de las causas de suspensión o pérdida de los derechos de ciudadanía en los casos comprendidos en los ordinales 2o y 4o del artículo 74 y en los ordinales 1o, 3o, 4o y 5o del artículo 75 de esta Constitución, así como de la rehabilitación correspondiente;

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8ª.— Emitir informe y dictamen en las solicitudes de indulto o de conmutación de pena; 9ª.— Nombrar a los Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz de las ternas que le proponga el Consejo Nacional de la Judicatura; a los médicos forenses y a los empleados de las dependencias de la misma; removerlos, conocer de sus renuncias y concederles licencias;(1) 10ª.— Nombrar conjueces en los casos determinados por la ley; 11ª.— Recibir, por sí o por medio de los funcionarios que designe, la protesta constitucional a los funcionarios de su nombramiento; 12ª.— Practicar recibimientos de abogados y autorizarlos para el ejercicio de su profesión; suspenderlos por incumplimiento de sus obligaciones profesionales, por negligencia o ignorancia graves, por mala conducta profesional, o por conducta privada notoriamente inmoral; inhabilitarlos por venalidad, cohecho, fraude, falsedad y otro motivos que establezca la ley y rehabilitarlos por causa legal. En los casos de suspensión e inhabilitación procederá en la forma que la ley establezca, y resolverá con sólo robustez moral de prueba. Las mismas facultades ejercerá respecto de los notarios; 13ª.— Elaborar el proyecto de presupuesto de los sueldos y gastos de la administración de justicia y remitirlo al Órgano Ejecutivo para su inclusión sin modificaciones en el proyecto del Presupuesto General del Estado. Los ajustes presupuestarios que la Asamblea Legislativa considere necesario hacer a dicho proyecto, se harán en consulta con la Corte Suprema de Justicia; 14ª.— Las demás que determine esta Constitución y la ley. Art. 183.— La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano. Art. 184.— Las Cámaras de Segunda Instancia de la capital, de acuerdo a la materia, conocerán en primera instancia de los juicios contra el Estado; y en segunda instancia conocerá la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia. Art. 185.— Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales. Art. 186.— Se establece la Carrera Judicial. Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea Legislativa para un período de nueve años, podrán ser reelegidos y se renovarán por terceras partes cada tres años. Podrán ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas específicas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la elección como para la destitución deberá tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos.

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La elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se hará de una lista de candidatos, que formará el Consejo Nacional de la Judicatura en los términos que determinará la ley, la mitad de la cual provendrá de los aportes de las entidades representativas de los Abogados de El Salvador y donde deberán estar representadas las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico. Los Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, los Jueces de Primera Instancia y los Jueces de Paz integrados a la carrera judicial, gozarán de estabilidad en sus cargos. La ley deberá asegurar a los jueces protección para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen; y los medios que les garanticen una remuneración justa y un nivel de vida adecuado a la responsabilidad de sus cargos. La ley regulará los requisitos y la forma de ingreso a la carrera judicial, las promociones, ascensos, traslados, sanciones disciplinarias a los funcionarios incluidos en ella y las demás cuestiones inherentes a dicha carrera.(1) Art. 187.— El Consejo Nacional de la Judicatura es una institución independiente, encargada de proponer candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz.(1) Será responsabilidad del Consejo Nacional de la Judicatura, la organización y funcionamiento de la Escuela de Capacitación Judicial, cuyo objeto es el de asegurar el mejoramiento en la formación profesional de los jueces y demás funcionarios judiciales.(1) Los miembros del Consejo Nacional de la Judicatura serán elegidos y destituidos por la Asamblea Legislativa con el voto calificado de las dos terceras partes de los Diputados electos.(1) (10) La ley determinará lo concerniente a esta materia.(1) Art. 188.— La calidad de Magistrado o de Juez es incompatible con el ejercicio de la abogacía y del notariado, así como con la de funcionario de los otros Órganos del Estado, excepto la de docente y la de diplomático en misión transitoria.(1) Art. 189.— Se establece el Jurado para el juzgamiento de los delitos comunes que determine la ley. Art. 190.— Se prohibe el fuero atractivo. CAPÍTULO IV MINISTERIO PÚBLICO Art. 191.— El Ministerio Público será ejercido por el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y los demás funcionarios que determine la ley.(1)

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Art. 192.— El Fiscal General de la República, el Procurador General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, serán elegidos por la Asamblea Legislativa por mayoría calificada de los dos tercios de los Diputados electos. Durarán tres años en el ejercicio de sus cargos y podrán ser reelegidos. La destitución solamente procederá por causas legales, con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. Para ser Fiscal General de la República o Procurador General de la República se requieren las mismas cualidades que para ser Magistrado de las Cámaras de Segunda Instancia. La ley determinará los requisitos que deberá reunir el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.(1) Art. 193.— Corresponde al Fiscal General de la República: 1º.— Defender los intereses del Estado y de la Sociedad; 2º.— Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad;(1) 3º.— Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil en la forma que determine la ley;(1) (11) 4º.— Promover la acción penal de oficio o a petición de parte;(1) 5º.— Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y de los muebles sujetos a licitación, y los demás que determine la ley; 6º.— Promover el enjuiciamiento y castigo de los indiciados por delitos de atentados contra las autoridades, y de desacato; 7º.— Nombrar comisiones especiales para el cumplimiento de sus funciones; 8º.— Nombrar, remover, conceder licencias y aceptar renuncias a los Fiscales de la Corte Suprema de Justicia, de las Cámaras de Segunda Instancia, de los Tribunales Militares y de los tribunales que conocen en primera instancia, y a los Fiscales de Hacienda. Iguales atribuciones ejercerá respecto de los demás funcionarios y empleados de su dependencia; 9º.— Derogado(1) 10º.— Velar porque en las concesiones de cualquier clase otorgadas por el Estado, se cumpla con los requisitos, condiciones y finalidades establecidas en las mismas y ejercer al respecto las acciones correspondientes; 11º.— Ejercer las demás atribuciones que establezca la ley. Art. 194.— El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos y el Procurador General de la República, tendrán las siguientes funciones: 54

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I. Corresponde al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos: 1º.— Velar por el respeto y la garantía a los Derechos Humanos; 2º.— Investigar, de oficio o por denuncia que hubiere recibido, casos de violaciones a los Derechos Humanos; 3º.— Asistir a las presuntas víctimas de violaciones a los Derechos Humanos; 4º.— Promover recursos judiciales o administrativos para la protección de los Derechos Humanos; 5º.— Vigilar la situación de las personas privadas de su libertad. Será notificado de todo arresto y cuidará que sean respetados los límites legales de la detención administrativa; 6º.— Practicar inspecciones, donde lo estime necesario, en orden a asegurar el respeto a los Derechos Humanos; 7º.— Supervisar la actuación de la Administración Pública frente a las personas; 8º.— Promover reformas ante los Órganos del Estado para el progreso de los Derechos Humanos; 9º.— Emitir opiniones sobre proyectos de leyes que afecten el ejercicio de los Derechos Humanos; 10º.— Promover y proponer las medidas que estime necesarias en orden a prevenir violaciones a los Derechos Humanos; 11º.— Formular conclusiones y recomendaciones pública o privadamente; 12º.— Elaborar y publicar informes; 13º.— Desarrollar un programa permanente de actividades de promoción sobre el conocimiento y respeto de los Derechos Humanos; 14º.— Las demás que le atribuyan la Constitución o la ley.

El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos podrá tener delegados departamentales y locales de carácter permanente.

II. Corresponde al Procurador General de la República: 1º.— Velar por la defensa de la familia y de las personas e intereses de los menores y demás incapaces; 2º.— Dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos, y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos laborales;

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3º.— Nombrar, remover, conceder licencias y aceptar renuncias a los Procuradores Auxiliares de todos los Tribunales de la República, a los Procuradores de Trabajo y a los demás funcionarios y empleados de su dependencia; 4º.— Ejercer las demás atribuciones que establezca la ley.(1) CAPÍTULO V CORTE DE CUENTAS DE LA REPÚBLICA Art. 195.— La fiscalización de la Hacienda Pública en general y de la ejecución del Presupuesto en particular, estará a cargo de un organismo independiente del Órgano Ejecutivo, que se denominará Corte de Cuentas de la República, y que tendrá las siguientes atribuciones: 1a.— Vigilar la recaudación, la custodia, el compromiso y la erogación de los fondos públicos; así como la liquidación de impuestos, tasas, derechos y demás contribuciones, cuando la ley lo determine; 2a.— Aprobar toda salida de fondos del Tesoro Público, de acuerdo con el presupuesto; intervenir en todo acto que de manera directa o indirecta afecte al Tesoro Público o al Patrimonio del Estado, y refrendar los actos y contratos relativos a la deuda pública; (4) 3a.— Vigilar, inspeccionar y glosar las cuentas de los funcionarios y empleados que administren o manejen bienes públicos, y conocer de los juicios a que den lugar dichas cuentas; 4a.— Fiscalizar la gestión económica de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo y de las entidades que se costeen con fondos del erario o que reciban subvención o subsidio del mismo.(4) 5a.— Examinar la cuenta que sobre la gestión de la Hacienda Pública rinda el Órgano Ejecutivo a la Asamblea, e informar a ésta del resultado de su examen; 6a.— Dictar los reglamentos necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones; 7a.— Informar por escrito al Presidente de la República, a la Asamblea Legislativa y a los respectivos superiores jerárquicos de las irregularidades relevantes comprobadas a cualquier funcionario o empleado público en el manejo de bienes y fondos sujetos a fiscalización; 8a.— Velar porque se hagan efectivas las deudas a favor del Estado y Municipios; 9a.— Ejercer las demás funciones que las leyes le señalen.

Las atribuciones 2ª y 4ª las efectuará de una manera adecuada a la naturaleza y fines del organismo de que se trate, de acuerdo con lo que al respecto determine la ley; y podrá actuar previamente a solicitud del organismo fiscalizado, del superior jerárquico de éste o de oficio cuando lo considere necesario.(4)

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Art. 196.— La Corte de Cuentas de la República, para el cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, se dividirá en una Cámara de Segunda Instancia y en las Cámaras de Primera Instancia que establezca la ley. La Cámara de Segunda Instancia estará formada por el Presidente de la Corte y dos Magistrados, cuyo número podrá ser aumentado por la ley. Estos funcionarios serán elegidos para un período de tres años, podrán ser reelegidos, y no podrán ser separados de sus cargos sino por causa justa, mediante resolución de la Asamblea Legislativa. La Cámara de Segunda Instancia nombrará, removerá, concederá licencias y aceptará renuncias a los Jueces de las Cámaras de Primera Instancia. Una ley especial regulará el funcionamiento, jurisdicción, competencia y régimen administrativo de la Corte de Cuentas y Cámaras de la misma. Art. 197.— Siempre que un acto sometido a conocimiento de la Corte de Cuentas de la República viole a su juicio alguna ley o reglamento en vigor, ha de advertirlo así a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones legales se lo comuniquen, y el acto de que se trate quedará en suspenso. El Órgano Ejecutivo puede ratificar el acto, total o parcialmente, siempre que lo considere legal, por medio de resolución razonada tomada en Consejo de Ministros y comunicada por escrito al Presidente de la Corte. Tal resolución deberá ser publicada en el Diario Oficial. La ratificación debidamente comunicada, hará cesar la suspensión del acto, siempre que las observaciones de la Corte de Cuentas no consistan en falta o insuficiencia de crédito presupuesto al cual debe aplicarse un gasto, pues, en tal caso, la suspensión debe mantenerse hasta que la deficiencia de crédito haya sido llenada. Art. 198.— El Presidente y los Magistrados de la Corte de Cuentas deberán ser salvadoreños por nacimiento, mayores de treinta años, de honradez y competencia notorias; estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los tres años anteriores a su elección. Art. 199.— El Presidente de la Corte de Cuentas rendirá anualmente a la Asamblea Legislativa un informe detallado y documentado de las labores de la Corte. Esta obligación deberá cumplirse dentro de los tres meses siguientes a la terminación del año fiscal. El incumplimiento de esta obligación se considera como causa justa de destitución. CAPÍTULO VI GOBIERNO LOCAL SECCIÓN PRIMERA LAS GOBERNACIONES Art. 200.— Para la administración política se divide el territorio de la República en departamentos cuyo número y límite fijará la ley. En cada uno de ellos habrá un Gobernador propietario y un suplente, nombrados por el Órgano Ejecutivo y cuyas atribuciones determinará la ley. 57

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Art. 201.— Para ser Gobernador se requiere: ser salvadoreño, del estado seglar, mayor de veinticinco años de edad, estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los tres años anteriores al nombramiento, de moralidad e instrucción notorias, y ser originario o vecino del respectivo departamento, en este último caso, serán necesarios dos años de residencia inmediata anterior al nombramiento. SECCIÓN SEGUNDA LAS MUNICIPALIDADES Art. 202.— Para el Gobierno Local, los departamentos se dividen en Municipios, que estarán regidos por Concejos formados de un Alcalde, un Síndico y dos o más Regidores cuyo número será proporcional a la población. Los miembros de los Concejos Municipales deberán ser mayores de veintiún años y originarios o vecinos del municipio; serán elegidos para un período de tres años, podrán ser reelegidos y sus demás requisitos serán determinados por la ley. Art. 203.— Los Municipios serán autónomos en lo económico, en lo técnico y en lo administrativo, y se regirán por un Código Municipal, que sentará los principios generales para su organización, funcionamiento y ejercicio de sus facultades autónomas. Los Municipios estarán obligados a colaborar con otras instituciones públicas en los planes de desarrollo nacional o regional. Art. 204.— La autonomía del Municipio comprende: 1º.— Crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones públicas para la realización de obras determinadas dentro de los límites que una ley general establezca.

Aprobadas las tasas o contribuciones por el Concejo Municipal se mandará publicar el acuerdo respectivo en el Diario Oficial, y transcurridos que sean ocho días después de su publicación, será obligatorio su cumplimiento;

2º.— Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos; 3º.— Gestionar libremente en las materias de su competencia; 4º.— Nombrar y remover a los funcionarios y empleados de sus dependencias; 5º.— Decretar las ordenanzas y reglamentos locales; 6º.— Elaborar sus tarifas de impuestos y las reformas a las mismas, para proponerlas como ley a la Asamblea Legislativa. Art. 205.— Ninguna ley ni autoridad podrá eximir ni dispensar el pago de las tasas y contribuciones municipales. Art. 206.— Los planes de desarrollo local deberán ser aprobados por el Concejo Municipal respectivo; y las Instituciones del Estado deberán colaborar con la Municipalidad en el desarrollo de los mismos.

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Art. 207.— Los fondos municipales no se podrán centralizar en el Fondo General del Estado, ni emplearse sino en servicios y para provecho de los Municipios. Las Municipalidades podrán asociarse o concertar entre ellas convenios cooperativos a fin de colaborar en la realización de obras o servicios que sean de interés común para dos o más Municipios. Para garantizar el desarrollo y la autonomía económica de los municipios, se creará un fondo para el desarrollo económico y social de los mismos. Una ley establecerá el monto de ese fondo y los mecanismos para su uso. Los Concejos Municipales administrarán el patrimonio de sus Municipios y rendirán cuenta circunstanciada y documentada de su administración a la Corte de Cuentas de la República. La ejecución del Presupuesto será fiscalizada a posteriori por la Corte de Cuentas de la República, de acuerdo a la ley. CAPÍTULO VII TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL (1) Art. 208.— Habrá un Tribunal Supremo Electoral que estará formado por cinco magistrados, quienes durarán cinco años en sus funciones y serán elegidos por la Asamblea Legislativa. Tres de ellos de cada una de las ternas propuestas por los tres partidos políticos o coaliciones legales que hayan obtenido mayor número de votos en la última elección presidencial. Los dos magistrados restantes serán elegidos con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos, de dos ternas propuestas por la Corte Suprema de Justicia, quienes deberán reunir los requisitos para ser Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, y no tener ninguna afiliación partidista. Habrá cinco Magistrados suplentes elegidos en igual forma que los propietarios. Si por cualquier circunstancia no se propusiere alguna terna, la Asamblea Legislativa hará la respectiva elección sin la terna que faltare. El Magistrado Presidente será el propuesto por el partido o coalición legal que obtuvo el mayor número de votos en la última elección presidencial. El Tribunal Supremo Electoral será la autoridad máxima en esta materia, sin perjuicio de los recursos que establece esta Constitución, por violación de la misma.(1) Art. 209.— La ley establecerá los organismos necesarios para la recepción, recuento y fiscalización de votos y demás actividades concernientes al sufragio y cuidará de que estén integrados de modo que no predomine en ellos ningún partido o coalición de partidos. Los partidos políticos y coaliciones contendientes tendrán derecho de vigilancia sobre todo el proceso electoral.(1) Art. 210.— El Estado reconoce la deuda política como un mecanismo de financiamiento para los partidos políticos contendientes, encaminado a promover su libertad e independencia. La ley secundaria regulará lo referente a esta materia. 59

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CAPÍTULO VIII FUERZA ARMADA Art. 211.— La Fuerza Armada es una institución permanente al servicio de la Nación. Es obediente, profesional, apolítica y no deliberante.(2) Art. 212.— La Fuerza Armada tiene por misión la defensa de la soberanía del Estado y de la integridad del territorio. El Presidente de la República podrá disponer excepcionalmente de la Fuerza Armada para el mantenimiento de la paz interna, de acuerdo con lo dispuesto por esta Constitución. Los órganos fundamentales del Gobierno mencionados en el Art. 86, podrán disponer de la Fuerza Armada para hacer efectivas las disposiciones que hayan adoptado, dentro de sus respectivas áreas constitucionales de competencia, para hacer cumplir esta Constitución. La Fuerza Armada colaborará en las obras de beneficio público que le encomiende el Órgano Ejecutivo y auxiliará a la población en casos de desastre nacional.(2) Art. 213.— La Fuerza Armada forma parte del Órgano Ejecutivo y está subordinada a la autoridad del Presidente de la República, en su calidad de Comandante General. Su estructura, régimen jurídico, doctrina, composición y funcionamiento son definidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones especiales que adopte el Presidente de la República.(2) Art. 214.— La carrera militar es profesional y en ella sólo se reconocen los grados obtenidos por escala rigurosa y conforme a la ley. Los militares no podrán ser privados de sus grados, honores y prestaciones, salvo en los casos determinados por la ley. Art. 215.— El servicio militar es obligatorio para todos los salvadoreños comprendidos entre los dieciocho y los treinta años de edad. En caso de necesidad serán soldados todos los salvadoreños aptos para actuar en las tareas militares. Una ley especial regulará esta materia. Art. 216.— Se establece la jurisdicción militar. Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendiéndose por tales los que afectan de modo exclusivo un interés jurídico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares.(2) Art. 217.— La fabricación, importación, exportación, comercio, tenencia y portación de armas, municiones, explosivos y artículos similares, sólo podrán efectuarse con la autorización y bajo la supervisión directa del Órgano Ejecutivo, en el Ramo de Defensa. Una ley especial regulará esta materia.(2)

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TÍTULO VII RÉGIMEN ADMINISTRATIVO CAPÍTULO I SERVICIO CIVIL Art. 218.— Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de una fracción política determinada. No podrán prevalerse de sus cargos para hacer política partidista. El que lo haga será sancionado de conformidad con la ley. Art. 219.— Se establece la carrera administrativa. La ley regulará el servicio civil y en especial las condiciones de ingreso a la administración; las promociones y ascensos con base en mérito y aptitud; los traslados, suspensiones y cesantías; los deberes de los servidores públicos y los recursos contra las resoluciones que los afecten; asimismo garantizará a los empleados públicos a la estabilidad en el cargo. No estarán comprendidos en la carrera administrativa los funcionarios o empleados que desempeñen cargos políticos o de confianza, y, en particular, los Ministros y Viceministros de Estado, el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, los Secretarios de la Presidencia de la República, los Embajadores, los Directores Generales, los Gobernadores Departamentales y los Secretarios Particulares de dichos funcionarios. Art. 220.— Una ley especial regulará lo pertinente al retiro de los funcionarios y empleados públicos y municipales, la cual fijará los porcentajes de jubilación a que éstos tendrán derecho de acuerdo a los años de prestación de servicio y a los salarios devengados. El monto de la jubilación que se perciba estará exento de todo impuesto o tasa fiscal y municipal. La misma ley deberá establecer las demás prestaciones a que tendrán derecho los servidores públicos y municipales. Art. 221.— Se prohibe la huelga de los trabajadores públicos y municipales, lo mismo que el abandono colectivo de sus cargos. La militarización de los servicios públicos civiles procederá únicamente en casos de emergencia nacional. Art. 222.— Las disposiciones de este Capítulo son extensivas a los funcionarios y empleados municipales. CAPÍTULO II HACIENDA PÚBLICA Art. 223.— Forman la Hacienda Pública: 1º.— Sus fondos y valores líquidos; 2º.— Sus créditos activos;

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3º.— Sus bienes muebles y raíces; 4º.— Los derechos derivados de la aplicación de las leyes relativas a impuestos, tasas y demás contribuciones, así como los que por cualquier otro título le correspondan. Son obligaciones a cargo de la Hacienda Pública, las deudas reconocidas y las que tengan origen en los gastos públicos debidamente autorizados. Art. 224.— Todos los ingresos de la Hacienda Pública formarán un solo fondo que estará afecto de manera general a las necesidades y obligaciones del Estado. La Ley podrá, sin embargo, afectar determinados ingresos al servicio de la deuda pública. Los donativos podrán asimismo ser afectados para los fines que indique el donante. Art. 225.— Cuando la ley lo autorice, el Estado, para la consecución de sus fines, podrá separar bienes de la masa de la Hacienda Pública o asignar recursos del Fondo General, para la constitución o incremento de patrimonios especiales destinados a instituciones públicas. Art. 226.— El Órgano Ejecutivo, en el Ramo correspondiente, tendrá la dirección de las finanzas públicas y estará especialmente obligado a conservar el equilibrio del Presupuesto, hasta donde sea compatible con el cumplimiento de los fines del Estado. Art. 227.— El Presupuesto General del Estado contendrá, para cada ejercicio fiscal, la estimación de todos los ingresos que se espera percibir de conformidad con las leyes vigentes a la fecha en que sea votado, así como la autorización de todas las erogaciones que se juzgue convenientes para realizar los fines del Estado. El Órgano Legislativo podrá disminuir o rechazar los créditos solicitados, pero nunca aumentarlos. En el Presupuesto se autorizará la deuda flotante en que el Gobierno podrá incurrir, durante cada año, para remediar deficiencias temporales de ingresos. Las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo y las entidades que se costeen con fondos del Erario o que tengan subvención de éste, excepto las instituciones de crédito, se regirán por presupuestos especiales y sistemas de salarios aprobados por el Órgano Legislativo. Una ley especial establecerá lo concerniente a la preparación, votación, ejecución y rendición de cuentas de los presupuestos, y regulará el procedimiento que deba seguirse cuando al cierre de un ejercicio fiscal no esté aún en vigor el Presupuesto del nuevo ejercicio. Art. 228.— Ninguna suma podrá comprometerse o abonarse con cargo a fondos públicos, si no es dentro de las limitaciones de un crédito presupuesto. Todo compromiso, abono o pago deberá efectuarse según lo disponga la ley.

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Sólo podrán comprometerse fondos de ejercicios futuros con autorización legislativa, para obras de interés público o administrativo, o para la consolidación o conversión de la deuda pública. Con tales finalidades podrá votarse un presupuesto extraordinario. Habrá una ley especial que regulará las subvenciones, pensiones y jubilaciones que afecten los fondos públicos. Art. 229.— El Órgano Ejecutivo, con las formalidades legales, podrá efectuar transferencias entre partidas de un mismo ramo u organismo administrativo, excepto las que en el Presupuesto se declaren intransferibles. Igual facultad tendrá el Órgano Judicial en lo que respecta a las partidas de su presupuesto, cumpliendo con las mismas formalidades legales. Art. 230.— Para la percepción, custodia y erogación de los fondos públicos, habrá un Servicio General de Tesorería. Cuando se disponga de bienes públicos en contravención a las disposiciones legales, será responsable el funcionario que autorice u ordene la operación, y también lo será el ejecutor, si no prueba su inculpabilidad. Art. 231.— No pueden imponerse contribuciones sino en virtud de una ley y para el servicio público. Los templos y sus dependencias destinadas inmediata y directamente al servicio religioso, estarán exentos de impuestos sobre inmuebles. Art. 232.— Ni el Órgano Legislativo ni el Ejecutivo podrán dispensar del pago de las cantidades reparadas a los funcionarios y empleados que manejen fondos fiscales o municipales, ni de las deudas a favor del Fisco o de los Municipios. Art. 233.— Los bienes raíces de la Hacienda Pública y los de uso público sólo podrán donarse o darse en usufructo, comodato o arrendamiento, con autorización del Órgano Legislativo, a entidades de utilidad general. Art. 234.— Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley. No se celebrarán contratos en que la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales de un estado extranjero. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplicará a las Municipalidades. TÍTULO VIII RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Art. 235.— Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones 63

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que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes. Art. 236.— El Presidente y Vice—Presidente de la República, los Diputados, los Designados a la Presidencia, los Ministros y Viceministros de Estado, el Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de las Cámaras de Segunda Instancia, el Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República, el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, el Presidente y Magistrados del Tribunal Supremo Electoral, y los representantes diplomáticos, responderán ante la Asamblea Legislativa por los delitos oficiales y comunes que cometan. La Asamblea, oyendo a un fiscal de su seno y al indiciado, o a un defensor especial, en su caso, declarará si hay o no hay lugar a formación de causa. En el primer caso, se pasarán las diligencias a la Cámara de Segunda Instancia que determine la ley, para que conozca en primera instancia, y, en el segundo caso, se archivarán. De las resoluciones que pronuncie la Cámara mencionada conocerá en segunda instancia una de las Salas de la Corte Suprema de Justicia, y del recurso que dichas resoluciones admitan, la Corte en pleno. Cualquier persona tiene derecho de denunciar los delitos de que trata este artículo, y de mostrarse parte, si para ello tuviere las cualidades requeridas por la ley.(1) Art. 237.— Desde que se declare por la Asamblea Legislativa o por la Corte Suprema de Justicia, que hay lugar a formación de causa, el indiciado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y por ningún motivo podrá continuar en su cargo. En caso contrario se hará culpable del delito de prolongación de funciones. Si la sentencia fuere condenatoria, por el mismo hecho quedará depuesto del cargo. Si fuere absolutoria, volverá al ejercicio de sus funciones, si el cargo fuere de aquellos que se confieren por tiempo determinado y no hubiere expirado el período de la elección o del nombramiento. Art. 238.— Los Diputados no podrán ser juzgados por delitos graves que cometan desde el día de su elección hasta el fin del período para el que fueron elegidos, sin que la Asamblea Legislativa declare previamente que hay lugar a formación de causa, conforme al procedimiento establecido en el artículo anterior. Por los delitos menos graves y faltas que cometan durante el mismo período no podrán ser detenidos o presos, ni llamados a declarar sino después de concluido el período de su elección. Si el Presidente, Vicepresidente de la República o un Diputado fuere sorprendido en flagrante delito, desde el día de su elección hasta el fin del período para el que fueron elegidos, podrán ser detenidos por cualquier persona o autoridad, quien estará obligado a ponerlo inmediatamente a disposición de la Asamblea. Art. 239.— Los Jueces de Primera Instancia, los Gobernadores Departamentales, los Jueces de Paz y los demás funcionarios que determine la ley, serán juzgados por los delitos oficiales que cometan, por los tribunales comunes, previa declaratoria de que hay lugar a

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formación de causa, hecha por la Corte Suprema de Justicia. Los antedichos funcionarios estarán sujetos a los procedimientos ordinarios por los delitos y faltas comunes que cometan. Por los delitos oficiales o comunes que cometan los miembros de los Concejos Municipales, responderán ante los Jueces de Primera Instancia correspondientes. Art. 240.— Los funcionarios y empleados públicos que se enriquecieren sin justa causa a costa de la Hacienda Pública o Municipal, estarán obligados a restituir al Estado o al Municipio lo que hubieren adquirido ilegítimamente, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido conforme a las leyes. Se presume enriquecimiento ilícito cuando el aumento del capital del funcionario o empleado, desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo hasta aquella en que haya cesado en sus funciones, fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido tener, en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa justa. Para determinar dicho aumento, el capital y los ingresos del funcionario o empleado, de su cónyuge y de sus hijos, se considerarán en conjunto. Los funcionarios y empleados que la ley determine están obligados a declarar el estado de su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con los incisos anteriores, dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que tomen posesión de sus cargos. La Corte tiene facultad de tomar las providencias que estime necesarias para comprobar la veracidad de la declaración, la que mantendrá en reserva y únicamente servirá para los efectos previstos en este artículo. Al cesar en sus cargos los funcionarios y empleados aludidos, deberán hacer nueva declaración del estado de sus patrimonios. La ley determinará las sanciones por el incumplimiento de esta obligación. Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento. Art. 241.— Los funcionarios públicos, civiles o militares que tengan conocimiento de delitos oficiales cometidos por funcionarios o empleados que les estén subordinados, deberán comunicarlo a la mayor brevedad a las autoridades competentes para su juzgamiento, y si no lo hicieren oportunamente; serán considerados como encubridores e incurrirán en las responsabilidades penales correspondientes. Art. 242.— La prescripción de los delitos y faltas oficiales se regirá por las reglas generales, y comenzará a contarse desde que el funcionario culpable haya cesado en sus funciones. Art. 243.— No obstante, la aprobación que dé el Órgano Legislativo a los actos oficiales en los casos requeridos por esta Constitución, los funcionarios que hayan intervenido en tales actos, podrán ser procesados por delitos oficiales mientras no transcurra el término de la prescripción. La aprobación de las memorias y cuentas que se presenten al Órgano Legislativo, no da más valor a los actos y contratos a que ellas se refieren, que el que tengan conforme a las leyes. 65

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Art. 244.— La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron. Art. 245.— Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución. TÍTULO IX ALCANCES, APLICACIÓN, REFORMAS Y DEROGATORIAS Art. 246.— Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado. Art. 247.— Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución. El habeas corpus puede pedirse ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital. La resolución de la Cámara que denegare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Art. 248.— La reforma de esta Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos. Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. Así ratificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en el Diario Oficial. La reforma únicamente puede ser propuesta por los Diputados en un número no menor de diez. No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República. Art. 249.— Derógase la Constitución promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110, Tomo 194, de fecha 16 del mismo mes y año, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de fecha 26 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, Tomo 275, de la misma fecha, su régimen de Excepciones, así como todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitución. TÍTULO X DISPOSICIONES TRANSITORIAS Art. 250.— Mientras no se modifique la legislación secundaria en lo pertinente, los delitos que estuvieren penados con la muerte, que no estén comprendidos en el artículo 27 de esta Constitución, serán sancionados con la pena máxima de privación de la libertad. 66

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Esta disposición se aplicará a las personas que hubiesen sido condenadas a muerte por sentencia ejecutoriada. Art. 251.— Hasta que la ley de procedimientos mencionadas en el inciso último del artículo 30 de esta Constitución entre en vigencia, se mantendrá en vigor la ley que regule esta materia, pero su vigencia no podrá exceder del día 28 de febrero de 1984. Art. 252.— El derecho establecido en el ordinal 12o. del artículo 38 de esta Constitución, tendrá aplicación hasta que sea regulado en la ley secundaria, la cual no podrá tener efecto retroactivo. Art. 253.— Se incorporan a este Título las disposiciones contenidas en el Decreto Constituyente No. 36, de fecha 22 de noviembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 225, Tomo 281 de fecha 5 de diciembre del mismo año. Lo dispuesto en los ordinales 3o., 4o. y 5o. del artículo 152 de esta Constitución, no tendrá aplicación para la próxima elección de Presidente y Vicepresidente de la República, debiéndose estar a lo dispuesto en el Decreto Constituyente No. 36, de fecha 22 de noviembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 225, Tomo 281, de fecha 5 de diciembre del mismo año. Art. 254.— Las personas a quienes esta Constitución confiere la calidad de salvadoreños por nacimiento, gozarán de los derechos y tendrán los deberes inherentes a la misma, desde la fecha de su vigencia, sin que se requiera ningún trámite adicional de reconocimiento de su nacionalidad. Art. 255.— La organización actual de la Corte Suprema de Justicia continuará vigente hasta el 30 de junio de 1984, y los Magistrados de la misma elegidos por esta Asamblea Constituyente durarán en sus funciones hasta esa fecha, en la cual deben estar armonizada con esta Constitución las leyes relativas a su organización y competencia a que se refieren los artículos 173 y 174 de la misma. Los Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia y Jueces de Primera Instancia actualmente en funciones terminarán sus respectivos períodos, y los nuevos que se elijan conforme a lo dispuesto en esta Constitución, gozarán de la estabilidad en sus cargos a que la misma se refiere y deberán reunir los requisitos que ella exige. Art. 256.— El Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas de la República elegidos por esta Asamblea Constituyente, durarán en sus funciones hasta el día 30 de junio de 1984. Art. 257.— Los Vice—Presidentes de la República continuarán en el ejercicio de sus cargos hasta el día 31 de mayo de 1984, con las atribuciones que establece el Decreto Constituyente No. 9, de fecha 6 de mayo de 1982, publicado en el Diario Oficial Nº 91, Tomo 275, de fecha 19 del mismo mes y año. Art. 258.— Las atribuciones, facultades y demás funciones que las leyes o reglamentos confieren a los Subsecretarios de Estado, serán ejercidas por los Viceministros de Estado, excepto la de formar parte del Consejo de Ministros, salvo cuando hicieren las veces de éstos.

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Art. 259.— El Fiscal General de la República y el Procurador General de Pobres nombrados de conformidad a la Constitución de 1962, y ratificados por esta Asamblea de acuerdo al régimen de Excepciones de la misma durarán en sus funciones hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. Art. 260.— Los Concejos Municipales nombrados de conformidad al Decreto Constituyente No. 9 de fecha 6 de mayo de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 91, Tomo 275, de fecha 19 del mismo mes y año, durarán en sus cargos hasta el día treinta de abril de mil novecientos ochenta y cinco. Si durante el período comprendido entre el 31 de mayo de 1984 y el 30 de abril de 1985, ocurriere alguna vacante por cualquier causa, ésta será llenada conforme a la ley. Art. 261.— En caso de que se nombraren Ministros y Viceministros de Estado durante el período comprendido desde la fecha de vigencia de esta Constitución, hasta la fecha en que tomen posesión de sus cargos el Presidente y el Vicepresidente de la República, elegidos de conformidad al Decreto Constituyente No. 36, de fecha 22 de noviembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 225, Tomo 281, de fecha 5 de diciembre del mismo año, éstos deberán ser ratificados por la Asamblea Legislativa. Art. 262.— La creación, modificación y supresión de tasas y contribuciones públicas a que se refiere el ordinal 1º del Art. 204 de esta Constitución, serán aprobadas por la Asamblea Legislativa mientras no entre en vigencia la ley general a que se refiere la misma disposición constitucional. Art. 263.— Los Miembros del Consejo Central de Elecciones elegidos con base a los Decretos Constituyentes Nos. 17 y 18, de fecha 3 de noviembre de 1982, publicados en el Diario Oficial No. 203, Tomo 277, de fecha 4 del mismo mes y año, continuarán en sus funciones hasta el día 31 de julio de 1984. Art. 264.— Mientras no se erija la jurisdicción agraria, seguirán conociendo en esta materia las mismas instituciones y tribunales que de conformidad a las respectivas leyes tienen tal atribución aplicando los procedimientos establecidos en las mismas. Art. 265.— Reconócese la vigencia de todas las leyes y decretos relativos al proceso de la Reforma Agraria en todo lo que no contradigan el texto de esta Constitución. Art. 266.— Será obligación del Estado establecer los mecanismos necesarios para garantizar el pago del precio o indemnización de los inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación de uso agrícola, ganadero y forestal, expropiados como consecuencia de disposiciones legales que introdujeron cambios en el sistema de propiedad o posesión de los mismos. Una ley especial regulará esta materia. Art. 267.— Si la tierra que excede los límites máximos establecidos en el artículo 105 de esta Constitución, no fuere transferida en el plazo que allí se contempla por causa imputable al propietario, podrá ser objeto de expropiación por ministerio de ley, y la indemnización podrá no ser previa. Los conceptos campesino y agricultor en pequeño deberán definirse en la ley.

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Art. 268.— Se tendrán como documentos fidedignos para la interpretación de esta Constitución, además del acta de la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente, las grabaciones magnetofónicas y de audivideo que contienen las incidencias y participación de los Diputados Constituyentes en la discusión y aprobación de ella, así como los documentos similares que se elaboraron en la Comisión Redactora del Proyecto de Constitución. La Junta Directiva de la Asamblea Legislativa deberá dictar las disposiciones pertinentes para garantizar la autenticidad y conservación de tales documentos. Art.269.— En caso de que por fuerza mayor o caso fortuito, debidamente calificados por la Asamblea Legislativa, no pudieren efectuarse las elecciones para Presidente y Vicepresidente de la República en la fecha señalada en el Decreto Constituyente No. 36, de fecha 22 de noviembre de 1983, publicado en el Diario Oficial No. 225, Tomo 281, de fecha 5 de diciembre del mismo año, la misma señalará una nueva fecha. Tanto para la calificación del hecho como para el señalamiento de la nueva fecha de celebración de las elecciones, se necesitará el voto de las tres cuartas partes de los Diputados electos. Art. 270.— Lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 106 de esta Constitución no se aplicará a las indemnizaciones provenientes de expropiaciones efectuadas con anterioridad a la vigencia de esta misma Constitución. Art. 271.— La Asamblea Legislativa deberá armonizar con esta Constitución las leyes secundarias de la República y las leyes especiales de creación y demás disposiciones que rigen las Instituciones Oficiales Autónomas, dentro del período de un año contado a partir de la fecha de vigencia de la misma, a cuyo efecto los órganos competentes deberán presentar los respectivos proyectos, dentro de los primeros seis meses del período indicado. Art. 272.— Todo funcionario civil o militar deberá rendir la protesta a que se refiere el artículo 235, al entrar en vigencia esta Constitución. Art. 273.— Esta Asamblea se constituirá en Legislativa el día en que entre en vigencia la Constitución y terminará su período el día treinta de abril de mil novecientos ochenta y cinco. TÍTULO XI VIGENCIA Art. 274.— La presente Constitución entrará en vigencia el día veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, previa publicación en el Diario Oficial el día dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres. DADO EN EL SALÓN DE SESIONES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE; PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los quince días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y tres. Roberto D’Aubuisson Arrieta Presidente Diputado por el Departamento de San Salvador Hugo Roberto Carrillo Corleto Vice—Presidente Diputado por el Departamento de Santa Ana María Julia Castillo Rodas Vice—Presidente Diputada por el Departamento de San Salvador Hugo César Barrera Guerrero, Primer Secretario

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Diputado por el Departamento de San Salvador José Francisco Merino López Primer Secretario Diputado por el Departamento de San Miguel Rafael Morán Castaneda Primer Secretario Diputado por el Departamento de Ahuachapán Héctor Tulio Flores Larín Segundo Secretario Diputado por el Departamento de Usulután Antonio Genaro Pastore Mendoza Segundo Secretario Diputado por el Departamento de San Salvador Mercedes Gloria Salguero Gross Segundo Secretario Diputada por el Departamento de Santa Ana Alfonso Aristides Alvarenga Diputado por el Departamento de San Salvador Rodolfo Antonio Castillo Claramount Diputado por el Departamento de San Salvador Ricardo González Camacho Diputado por el Departamento de San Salvador Guillermo Antonio Guevara Lacayo Diputado por el Departamento de San Salvador José Humberto Posada Sánchez Diputado por el Departamento de San Salvador Julio Adolfo Rey Prendes Diputado por el Departamento de San Salvador Luis Nelson Segovia Diputado por el Departamento de San Salvador Mauricio Armando Mazier Andino Diputado por el Departamento de San Salvador Juan Antonio Martínez Varela Diputado por el Departamento de San Salvador Félix Ernesto Canizáles Acevedo Diputado por el Departamento de Santa Ana Fantina Elvira Cortez v. de Martínez Diputada por el Departamento de Santa Ana Rafael Antonio Peraza Hernández Diputado por el Departamento de Santa Ana Juan Ramón Toledo Diputado por el Departamento de Santa Ana Carlos Alberto Funes Diputado por el Departamento de San Miguel Herbert Prudencio Palma Duque Diputado por el Departamento de San Miguel Rafael Soto Alvarenga Diputado por el Departamento de San Miguel David Humberto Trejo Diputado por el Departamento de San Miguel Ricardo Edmundo Burgos Diputado por el Departamento de La Libertad Manuel Mártir Noguera Diputado por el Departamento de La Libertad Juan Francisco Puquirre González Diputado por el Departamento de La Libertad Liliana Rosa Rubio de Valdez Diputada por el Departamento de La Libertad Héctor Manuel Araujo Rivera Diputado por el Departamento de Usulután Luis Roberto Hidalgo Zelaya Diputado por el Departamento de Usulután Ricardo Arnoldo Pohl Tavarone Diputado por el Departamento de Usulután

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Angel Armando Alfaro Calderón Diputado por el Departamento de Sonsonate Hernán Antonio Castillo Garzona Diputado por el Departamento de Sonsonate Carlos Alberto Madrid Zúniga Diputado por el Departamento de Sonsonate Jorge Alberto Zelada Robredo Diputado por el Departamento de Sonsonate Mauricio Adolfo Dheming Morrissey Diputado por el Departamento de La Unión José Septalín Santos Ponce Diputado por el Departamento de La Unión Macla Judith Romero de Torres Diputada por el Departamento de la Unión José Napoleón Bonilla Alvarado Diputado por el Departamento de La Paz José Alberto Buendía Flores Diputado por el Departamento de La Paz Jesús Alberto Villacorta Rodríguez Diputado por el Departamento de La Paz Lucas Asdrúbal Aguilar Zepeda Diputado por el Departamento de Chalatenango Carlos Arnulfo Crespín Diputado por el Departamento de Chalatenango Pedro Alberto Hernández Portillo Diputado por el Departamento de Chalatenango Marina Isabel Marroquín de Ibarra Diputada por el Departamento de Cuscatlán Carmen Martínez Cañas de Lazo Diputada por el Departamento de Cuscatlán Jorge Alberto Jarquín Sosa Diputado por el Departamento de Cuscatlán Antonio Enrique Aguirre Rivas Diputado por el Departamento de Ahuachapán Luis Angel Trejo Sintigo Diputado por el Departamento de Ahuachapán José Luis Chicas Diputado por el Departamento de Morazán Alfredo Márquez Flores Diputado por el Departamento de Morazán Ramiro Midence Barrios Zavala Diputado por el Departamento de Morazán Oscar Armando Méndez Molina Diputado por el Departamento de San Vicente José Armando Pino Molina Diputado por el Departamento de San Vicente Daniel Ramírez Rodríguez Diputado por el Departamento de San Vicente Mario Enrique Amaya Rosa Diputado por el Departamento de Cabañas Jesús Dolores Ortiz Hernández Diputado por el Departamento de Cabañas Roberto Ismael Ayala Echeverría Diputado por el Departamento de Cabañas D.C. Nº 38, del 15 de diciembre de 1983, publicado en el D.O. Nº 234, Tomo Nº 281, del 16 de diciembre de 1983. REFORMAS: (1) D.L. Nº 64, del 31 de octubre de 1991, publicado en el D.O. Nº 217, Tomo Nº 313, del 20 de noviembre de 1991.* NOTA 71

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* INICIO DE NOTA Las Reformas entraron en vigencia el 30 de noviembre de 1991. El presente decreto, contiene además las disposiciones transitorias siguientes: Art. 31.— Ratifícase el Art. 38 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1 de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposición transitoria, así: Art. 38.— Se elegirán los Magistrados del primer Tribunal Supremo Electoral a que se refiere el Art. 208, dentro del plazo de noventa días a partir de la vigencia del decreto de ratificación, y durarán en sus funciones hasta el treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro. Art. 32.— Ratifícase el Art. 38 (TRANSITORIO) del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 3 de fecha 30 de abril de 1991, que contiene la adición de varios incisos, así: ACUERDA: Adicionar al Art. 38 (TRANSITORIO) del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1, de fecha 29 de abril del corriente año, los incisos siguientes: El Primer Tribunal Supremo Electoral se conformará con cinco Magistrados, los cuales serán elegidos por la Asamblea Legislativa de la siguiente manera: Cuatro Magistrados de las ternas propuestas por los cuatro partidos políticos o coaliciones que hayan obtenido el mayor número de votos en la última elección presidencial, electos por simple mayoría y un Magistrado elegido con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos, de una terna propuesta por la Corte Suprema de Justicia, quien deberá reunir los requisitos establecidos para ser Magistrado de las Cámaras de Segunda Instancia y no tener afiliación partidista. El Magistrado propuesto por la Corte Suprema de Justicia ejercerá la Presidencia del Tribunal. Concluido el período señalado para este Primer Tribunal Supremo Electoral, los siguientes tribunales se integrarán conforme lo estipulado en el Art. 208. Art. 33.— Ratifícase el Art. 39 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1, de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposición transitoria, de la manera siguiente: Art. 39.— La elección de los nuevos Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, conforme a la nueva organización de ésta, tendrá lugar dentro de los noventa días que precederán al vencimiento del ejercicio de los actuales Magistrados. A los efectos de lo establecido en el Art. 22 de este acuerdo para la elección de los Magistrados de la próxima Corte Suprema de Justicia la Asamblea Legislativa fijará el período de su mandato en tres, seis y nueve años”. Art. 34.— Ratifícase el Art. 40 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº1 de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposición transitoria, de la manera siguiente: Art. 40.— Mientras no opere el órgano de investigación del delito que contempla el ordinal 3º del Art. 193 y no estén vigentes las leyes que desarrollen la atribución que en él se 72

La Constitución de la República de El Salvador 1983

confiere al Fiscal General de la República, seguirán conociendo en la investigación del delito las mismas instituciones que de conformidad s sus respectivas leyes y el Código Procesal Penal tienen tales atribuciones, aplicando los procedimientos establecidos en las mismas. Podrá regularse que la referida atribución sea cumplida por el Fiscal General de la República en forma progresiva, de conformidad al criterio territorial por la naturaleza de los delitos. Art. 35.— Ratifícase el Art. 41 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1 de fecha 29 de abril de 1991, así: Art. 41.— El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos creado por el presente Acuerdo, será elegido dentro de los noventa días siguientes a la ratificación de la reforma constitucional, por la Asamblea Legislativa que se instalará el 1º de mayo de 1991. Art. 36.— Ratifícase el Art. 42 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposición transitoria, así: Art. 42.— La legislación secundaria en materia electoral será reformada dentro de los ciento ochenta días siguientes a la ratificación de la reforma constitucional por la Asamblea Legislativa que se instalará el 1º de mayo de 1991. Art. 37.— Ratifícase el Art. 43 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1 de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposición transitoria, de la manera siguiente: Art. 43.— Con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el inciso 4º del Art. 172, la asignación presupuestaria se hará efectiva en forma gradual, progresiva y proporcional hasta su total cobertura, en un plazo no mayor de cuatro años contados a partir de la vigencia del decreto correspondiente. Art. 38.— Ratifícase el Art. 44 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1 de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposiciones transitorias, así: Art. 44.— Los procesos pendientes que se estuvieren tramitando por Tribunales Militares especiales, en aplicación de la Ley Especial de Procedimientos que estaba prevista en el Art. 30 de la Constitución; serán remitidos, junto con los imputados a los Tribunales comunes dentro de los ocho días siguientes a la vigencia del decreto de ratificación y serán aplicables a estos procesos las disposiciones del Código Procesal Penal. Art. 39.— El presente decreto entrará en vigencia el día treinta de noviembre de mil novecientos noventa y uno, previa publicación en el Diario Oficial el día veinte del mismo mes y año. FIN DE NOTA (2) D.L. Nº 152, del 30 de enero de 1992, publicado en el D.O. Nº 19, Tomo Nº 314, del 30 de enero 1992. * NOTA

* INICIO DE NOTA El presente decreto, contiene la disposición transitoria siguiente: Art. 9.— Ratifícase el Art. 45 del Acuerdo de Reformas Constitucionales Nº 1 de fecha 29 de abril de 1991, que contiene disposiciones transitoria, de la siguiente manera: Art. 45.— La adscripción de la Policía Nacional Civil al Ministerio que corresponda se llevará a cabo de conformidad a una ley en la que se determine entre otros asuntos, el plazo para ejecutarla, las entidades que participarán en el proceso, así como la distribución de medios materiales y personales entre los Ministerios que tendrán a su cargo la defensa nacional y la seguridad pública. Art. 10.— El presente decreto entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial. FIN DE NOTA D.L. Nº 583, del 30 de junio de 1993, publicado en el D.O. Nº 139, Tomo 320, del 23 de julio de 1993. ( fe de erratas). (3) D.L. Nº 860, del 21 de abril de 1994, publicado en el D.O. Nº 88, Tomo 323, del 13 de mayo de 1994. (4) D.L. Nº 165, del 20 de octubre de 1994, publicado en el D.O. Nº 196, Tomo 325, del 24 de octubre de 1994. (5) D.L. Nº 166, del 20 de octubre de 1994, publicado en el D.O. Nº 196, Tomo 325, del 24 de octubre de 1994. (6) D.L. Nº 743, del 27 de junio de 1996, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 332, del 10 de julio de 1996. (7) D.L. Nº 744, del 27 de junio de 1996, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 332, del 10 de julio de 1996. (8) D.L. Nº 745, del 27 de junio de 1996, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 332, del 10 de julio de 1996. (9) D.L. Nº 746, del 27 de junio de 1996, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 332, del 10 de julio de 1996. (10) D.L. Nº 747, del 27 de junio de 1996, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 332, del 10 de julio de 1996. (11) D.L. Nº 748, del 27 de junio de 1996, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 332, del 10 de julio de 1996. (12) D.L. Nº 541, del 3 de febrero de 1999, publicada en el D.O. Nº 32, Tomo 342, del 16 de febrero de 1999. (13) D.L. Nº 871, del 13 de abril de 2000, publicado en el D.O. Nº 79, Tomo 347, del 28 de abril de 2000.

La Constitución de la República de El Salvador 1983

(14) D.L. Nº 872, del 13 de abril de 2000, publicado en el D.O. Nº 79, Tomo 347, del 28 de abril de 2000. (15) D.L. Nº 873, del 13 de abril de 2000, publicado en el D.O. Nº 79, Tomo 347, del 28 de abril de 2000. (16) D.L. Nº 874, del 13 de abril de 2000, publicado en el D.O. Nº 79, Tomo 347, del 28 de abril de 2000. (17) D.L. Nº 875, del 13 de abril de 2000, publicado en el D.O. Nº 79, Tomo 347, del 28 de abril de 2000. (18) D.L. Nº 56, del 6 de julio de 2000, publicado en el D.O. Nº 128, Tomo 348, del 10 de julio de 2000. (19) D.L. N° 7, del 15 de Mayo de 2003, publicado en el D.O. N° 90, Tomo 359, del 20 de Mayo de 2003. (20) D.L. N° 154, del 02 de octubre del 2003, publicado en el D.O. N° 191, Tomo 361, del 15 de octubre del 2003. (21) Decreto Legislativo No. 33 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 383 de fecha 04 de junio de 2009. (22) Decreto Legislativo No. 34 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 383 de fecha 04 de junio de 2009. (23) Decreto Legislativo No. 35 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 383 de fecha 04 de junio de 2009. (24) Decreto Legislativo No. 36 de fecha 27 de mayo de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 383 de fecha 04 de junio de 2009.

LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES

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LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES DECRETO N° 2996 LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, CONSIDERANDO: I.— Que es conveniente reunir en un solo cuerpo legal las regulaciones de los preceptos contenidos en los Artículos 96, 164 Inc. 2º y 222 de la Constitución, que garantizan la pureza de la constitucionalidad; II.— Que la acción de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, aun no ha sido especialmente legislada, por lo que es conveniente hacerlo; III.— Que la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada tanto en su forma como en su fondo a fin de que esté en concordancia con las exigencias actuales de la sociedad salvadoreña y pueda dar una mayor protección a los derechos que la Constitución otorga a la persona; IV.— Que para que sean llenadas ampliamente las finalidades a que se refiere el Considerando I, es necesario que esta ley contenga el habeas corpus; POR TANTO, en uso de sus facultades constitucionales, a iniciativa conjunta del Señor Presidente de la República, por medio del Ministro de Justicia, y de la Corte Suprema de Justicia, DECRETA, la siguiente: LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES TÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Y JURISDICCIÓN Art. 1.— Son procesos constitucionales, los siguientes: 1)— El de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; 2)— El amparo; y 3)— El de exhibición de la persona. Art. 2.— Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio. Corresponde la sustanciación del proceso al Presidente de la Sala.(3)

Ley de Procedimientos Constitucionales

Art. 3.— Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución.(3) Art. 4.— Cuando la violación del derecho consista en restricción ilegal de la libertad individual, cometida por cualquier autoridad o individuo, la persona agraviada tiene derecho al “habeas corpus” ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital.(3) Art. 5.— Iniciado cualquiera de los procesos constitucionales, no será necesaria la solicitud de las partes para su continuación, debiendo el Tribunal pronunciar de oficio todas las resoluciones hasta la sentencia. Los plazos que señala esta ley comprenderán únicamente los días hábiles; serán perentorios e improrrogables; y, transcurrido cualquiera de ellos para una audiencia o traslado, sin que se haga uso de los mismos, se pronunciará la resolución que corresponda, procediendo de oficio al apremio, si fuere necesaria la devolución del expediente. (5) TÍTULO II PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Art. 6.— La demanda de inconstitucionalidad deberá presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y contendrá:(3) 1)— El nombre, profesión u oficio y domicilio del peticionario; 2)— La ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional, citando el número y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompañando el ejemplar de otro periódico, si no se hubiere usado aquél para su publicación; 3)— Los motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los artículos pertinentes de la Constitución; y

4)— La petición de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento;

5)— El lugar y fecha de la demanda, y firma del peticionario o de quien lo hiciere a su ruego. Con la demanda deberán presentarse los documentos que justifiquen la ciudadanía del peticionario. Art.7.— Presentada la demanda con los requisitos mencionados se pedirá informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días, acompañando a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás comprobantes que fundamenten su actuación. Art. 8.— De la demanda o informe se correrá traslado por un término prudencial que no exceda de noventa días, al Fiscal General de la República, quien estará obligado a evacuarlo dentro del plazo que se le señale.

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Art. 9.— Evacuado el traslado por el Fiscal y practicadas las diligencias que se estimaren necesarias, se pronunciará sentencia. Art. 10.— La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria, de un modo general, para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica. Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución.(3) Art. 11.— La sentencia definitiva se publicará en el Diario Oficial dentro de los quince días subsiguientes al de su pronunciamiento, para lo cual se remitirá copia de la referida sentencia al Director de dicho periódico, y si este funcionario no cumpliere, la Corte ordenará que se publique en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido. TÍTULO III PROCESO DE AMPARO CAPÍTULO I DEMANDA Art. 12.— Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución.(3) La acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio. Cuando el agraviado fuere el Estado, la Sala de lo Constitucional tendrá obligación de mandar a suspender el acto reclamado.(4) La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos. Si el amparo solicitado se fundare en detención ilegal o restricción de la libertad personal de un modo indebido, se observará lo que dispone el Título IV de la presente ley. Art. 13.— El juicio de amparo es improcedente en asuntos judiciales puramente civiles, comerciales o laborales, y respecto de sentencias definitivas ejecutoriadas en materia penal. (1) Art. 14.— La demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario, por escrito y deberá expresar: 1)— El nombre, edad, profesión u oficio y domicilio del demandante y, en su caso, los de quien gestione por él. Si el demandante fuere una persona jurídica, además de las referencias personales del apoderado, se expresará el nombre, naturaleza y domicilio de la entidad; 2)— La autoridad o funcionario demandado; 80

Ley de Procedimientos Constitucionales

3)— El acto contra el que se reclama; 4)— El derecho protegido por la Constitución que se considere violado u obstaculizado en su ejercicio; 5)— Relación de las acciones u omisiones en que consiste la violación; 6)— Las referencias personales del tercero a quien benefició el acto reclamado, caso de que lo haya; y, 7)— El lugar y fecha del escrito y firma del demandante o de quien lo hiciere a su ruego. Con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el curso del juicio, se acompañará una copia firmada de los mismos. La Sala formará con tales duplicados y con las copias de las actuaciones y resoluciones que provea, una pieza por separado, la cual tendrá igual valor que los originales en los casos de extravío o pérdida del respectivo proceso.(2) Art. 15.— La demanda se presentará en la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; pero las personas que tuviesen su domicilio fuera de la sede del Tribunal, también podrán presentarla ante un Juez de Primera Instancia, quien identificará al demandante y hará constar esta circunstancia al pie del escrito de demanda en la nota en que se exprese el día y hora de su presentación. Esta nota será firmada por el Juez y el Secretario, y sellada, se remitirá la demanda por correo certificado a la Secretaría de la Sala de lo Constitucional mencionada, en el mismo día o a más tardar, en el siguiente de haberse recibido.(3) Art. 16.— Son partes en el juicio de amparo: 1)— La persona agraviada que promueva el juicio; y, 2)— La autoridad contra quien se interpone la demanda. Podrá también mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecución del acto reclamado, y tomará el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningún motivo. Art. 17.— El Ministerio Público intervendrá en el juicio en defensa de la constitucionalidad. Art. 18.— Recibida la demanda, la Sala la admitirá si se hubiere llenado los requisitos que exige el Art. 14. En caso contrario, prevendrá al demandante que lo haga dentro del plazo de tres días contados a partir del día siguiente de la notificación. La falta de aclaración o de corrección oportuna, producirá la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda.(5) CAPÍTULO II SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO Art. 19.— Al admitir la demanda, la Sala en el mismo auto, resolverá sobre la suspensión del acto contra el que se reclama, aún cuando el peticionario no la hubiere solicitado.

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En todo caso, la suspensión sólo procede respecto de actos que produzcan o puedan producir efectos positivos o de dificil reparación por la sentencia definitiva. Art. 20.— Será procedente ordenar la suspensión provisional inmediata del acto reclamado cuando su ejecución pueda producir un daño irreparable Art. 21.— Ordenada o no la suspensión provisional inmediata, se pedirá informe a la autoridad o funcionario demandado, quien deberá rendirlo dentro de veinticuatro horas. Art. 22.— En el informe, la autoridad se concretará a expresar si son ciertos o no los hechos que se le atribuyen. La falta de informe dentro del término legal, hará presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la suspensión, y se impondrá al funcionario desobediente una multa de diez a cien colones a juicio prudencial de la Sala. Art. 23.— Recibido el informe o transcurrido el plazo sin que el demandado lo rindiere, se mandará oír en la siguiente audiencia al Fiscal de la Corte. Con la contestación del Fiscal o sin ella, la Sala resolverá sobre la suspensión, decretándola, declarándola sin lugar o, en su caso, confirmando o revocando la provisional si se hubiere decretado. Art. 24.— Siempre que se ordenare la suspensión, se notificará inmediatamente a la autoridad o funcionario demandado, y si no la cumple, se procederá en la forma indicada en los artículos 36 y 37. Para ordenar la suspensión podrá usarse la vía telegráfica con aviso de recepción; el informe se pedirá acompañándose copia fotostatica del escrito de demanda. La autoridad demandada podrá rendir su informe, en el incidente de suspensión por la vía telegráfica. Art. 25.— La resolución que deniegue la suspensión del acto no causa estado y podrá revocarse en cualquier estado del juicio, siempre que la Sala lo estime procedente. CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO Art. 26.— Resuelta la suspensión, se pedirá nuevo informe a la autoridad o funcionario demandado, quien deberá rendirlo detalladamente dentro de tercero día más el término de la distancia, haciendo una relación pormenorizada de los hechos, con las justificaciones que estime convenientes y certificando únicamente los pasajes en que apoye la legalidad del acto. Art. 27.— Transcurrido el plazo, con o sin el informe de la autoridad o funcionario demandado, se dará traslado al Fiscal de la Corte, y luego al actor y al tercero que hubiese comparecido, por tres días a cada uno, para que aleguen lo conducente. Art. 28.— Si fueren varios los terceros, no se les dará traslado, sino audiencia comn por tres días, previniéndoseles que, en la misma nombren procurador común o designen uno de ellos para que los represente. Si no lo hicieren, el Tribunal designará entre ellos al que deba representarlos. 82

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Art. 29.— Concluidos los términos de los traslados y audiencias, en su caso, se abrirá el juicio a pruebas por ocho días, si fuere necesario. Si la prueba hubiere de recibirse fuera de la capital y consistiere en la inspección, de testigos o de peritos, se concederá además el término de la distancia, y la Sala podrá remitir originales los autos, por correo certificado, al Juez de Primera Instancia de la respectiva jurisdicción territorial, para que las reciba con las formalidades legales, o librará las provisiones que creyere convenientes. Se prohiben las compulsas salvo el caso del Art. 83. En ningún caso podrá pedirse posiciones a la autoridad o Funcionario demandado. Art. 30.— Concluída la prueba se dará traslado al Fiscal y a las partes por el término de tres días a cada uno, para que formulen y presenten sus respectivos alegatos escritos. Si fuesen varios los terceros, tendrá lugar lo previsto en el Art. 28. CAPÍTULO IV SOBRESEIMIENTO Art. 31.— El juicio de amparo terminará por sobreseimiento en los casos siguientes: 1)— Por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptación del demandado; 2)— Por expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado; 3)— Por advertir el Tribunal que la demanda se admitió en contravención con los Artos. 12, 13 y 14 siempre que no se tratare de un error de derecho; 4)— Por no rendirse prueba sobre la existencia del acto reclamado, cuando aquella fuere necesaria; 5)— Por haber cesado los efectos del acto; y 6)— Por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado afectare únicamente a su persona. CAPÍTULO V SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN Art. 32.— Devueltos los traslados y transcurrida la audiencia de que tratan los Artos. 27 y 30, se pronunciará la sentencia. Art. 33.— En la sentencia se relacionarán los hechos y cuestiones jurídicas que se controviertan, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes y citando las leyes y dictámenes que se consideren aplicables. La Sala podrá omitir la relación de la prueba y los alegatos de las partes, pero hará la apreciación jurídica de la prueba en caso necesario. Art. 34.— Pronunciada la sentencia definitiva se comunicará a la autoridad o funcionario demandado, a quien se transcribirá, en caso necesario, la sentencia y se notificará a las otras partes. 83

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Art. 35.— En la sentencia que concede el amparo, se ordenará a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado. Si éste se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo irremediable, habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado. Cuando el amparo sea procedente porque un funcionario o autoridad obstaculice en cualquier forma, con sus actos, dilaciones u omisiones el ejercicio de un derecho que otorga la Constitución, la sentencia determinará la actuación que deberá seguir la autoridad o el funcionario responsable, quien estará obligado a dictar sus providencias en el sentido indicado, y si no lo hace dentro del plazo que se le señale, incurrirá en el delito de desobediencia y el Tribunal lo mandará procesar. La sentencia contendrá, además, la condena en las costas, daños y perjuicios del funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los hechos en el mismo. Esta parte de la sentencia se ejecutará conforme al procedimiento común. Si la sentencia deniega el amparo o se estuviere en el caso del Nº 4 del Art. 31, se condenará en las costas, daños y perjuicios al demandante; también se condenará en costas, daños y perjuicios al tercero que sucumbiere en sus pretensiones. El funcionario demandado deberá proceder al cumplimiento de la sentenia dentro de las veinticuatro horas de haber sido comunicada, o dentro del plazo que el Tribunal le señale. Art. 36.— Si la Autoridad demandada no procede al cumplimiento de la sentencia que concede el amparo dentro del término indicado, la Sala requerirá al Superior inmediato si lo tuviere, en nombre de la República, para que la haga cumplir, o hará dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente en caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala comunique el hecho a la Corte Suprema de Justicia para los efectos consiguientes. Art. 37.— Si a pesar del requerimiento la sentencia no se cumpliere en su totalidad, la Corte Suprema de Justicia la hará cumplir coactivamente, solicitando los medios materiales necesarios al Órgano Ejecutivo y mandará procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspenso en sus funciones, aplicándose en su caso lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución.(3) TÍTULO IV HABEAS CORPUS CAPÍTULO I NATURALEZA Y OBJETO DEL RECURSO Art. 38.— Siempre que la ley no provea especialmente lo contrario, todos tienen derecho a disponer de su persona, sin sujeción a otro. Cuando este derecho ha sido lesionado, deteniéndose a la persona contra su voluntad dentro de ciertos límites, ya sea por amenazas, por temor de daño, apremio u otros obstáculos materiales, debe entenderse que la persona está reducida a prisión y en custodia de la autoridad o del particular que ejerce tal detención.

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Una persona tiene bajo su custodia a otra, cuando aunque no la confine dentro de ciertos límites territoriales por fuerza o amenaza, dirige sus movimientos y la obliga contra su voluntad a ir o permanecer donde aquélla dispone. Art. 39.— Cuando no existe tal detención dentro de ciertos límites, pero se pretende y se ejerce autoridad con un dominio general sobre las acciones de la persona, contra su consentimiento, entonces se dice que ésta se halla bajo la restricción del sujeto que ejerce tal poder. Art. 40.— En todos los casos, sean cuales fueren, en que exista prisión, encierro, custodia o restricción que no esté autorizado por la ley, o que sea ejercido de un modo o en un grado no autorizado por la misma, la parte agraviada tiene derecho a ser protegida por el auto de exhibición de la persona. Art. 41.— El auto de exhibición personal puede pedirse por escrito presentado directamente a la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o a la Secretaría de cualquiera de las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital o por carta o telegrama, por aquél cuya libertad esté indebidamente restringida o por cualquiera otra persona. La petición debe expresar, si fuere posible, la especie de encierro, prisión o restricción que sufre el agraviado; el lugar en que lo padece y la persona bajo cuya custodia está solicitándose que se decrete el auto de exhibición personal y jurando que lo expresado es verdad.(3) Art. 42.— El auto de exhibición personal deberá decretarse de oficio cuando hubiere motivos para suponer que alguien estuviese con su libertad ilegalmente restringida. Art. 43.— El Tribunal cometerá el cumplimiento del auto de exhibición a la autoridad o persona que sea de su confianza, del lugar en que debe cumplirse o seis leguas de contorno, con tal de que sepa leer y escribir, tenga veintiún años cumplidos de edad y esté en el ejercicio de los derechos de ciudadanía. Ninguna persona puede excusarse de servir el cargo de Juez Ejecutor por pretexto ni motivo alguno, excepto el caso de imposibilidad física legalmente comprobada, a juicio del Tribunal, o por alguna de las causales enumeradas en el Art. 287 I. *** Art. 44.— El auto de exhibición se contrae a que el Juez ejecutor haga que se le exhiba la persona del favorecido, por el Juez, autoridad o particular bajo cuya custodia se encuentre y que se le manifieste el proceso o la razón por qué está reducida a prisión, encierro o restricción. Si no se sabe quién sea la persona cuya libertad esta restringida, se expresará en el auto que debe exhibirse la que sea. Si se tiene noticia de la persona que padece, pero se ignora la autoridad o el particular bajo cuya custodia esté, se expresará en el auto que cualquiera que sea ésta presente a la persona a cuyo favor se expide. Art. 45.— El Ejecutor, acompañado del Secretario que nombre, intimará el auto a la persona o autoridad bajo cuya custodia esté el favorecido, en el acto mismo de recibirlo si se hallare en el lugar, o dentro de veinticuatro horas si estuviese fuera. Art. 46.— El particular o autoridad bajo cuya custodia o restricción se encuentre el favorecido, deberá exhibirlo inmediatamente al Ejecutor, presentando la causa respectiva, o dando la razón por qué se le tiene en la notificación del auto lo que aquélla conteste, diligencia que será firmada por la misma, si supiere, y por el Ejecutor y Secretario. 85

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CAPÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO Art. 47.— Si el que tiene bajo su custodia al favorecido fuere una persona particular que proceda sin autorización, el Ejecutor proveerá: póngase en libertad a N (nombre del favorecido), que se haya en custodia ilegal de N (nombre de la persona particular). Aquel será puesto en el acto en libertad sin necesidad de fianza y se retornará el auto a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o a la Cámara de que se trate, con informe. El Tribunal mandará a acusar recibo y juzgar al culpable de la detención ilegal.(3) Art. 48.— Si el particular procediere en virtud de la facultad concedida en el Art. 68 I., por tratarse de un culpable aprehendido infraganti, sea que hubiese o no transcurrido las veinticuatro horas que en dicho artículo se señalan y se tratare de un delito o falta de los que dan lugar a procedimiento de oficio, el Ejecutor proveerá “Póngase a N. a disposición del Juez (el que sea competente) y retórnese el auto con informe. Si el que tiene bajo su custodia o restricción al favorecido fuese una autoridad distinta de la que debe juzgarlo, en uso de la facultad concedida en el Art. 67 I., el Ejecutor procederá de la manera indicada en el inciso anterior. En cualesquiera de los casos de este artículo, si se tratare de delito o falta de los que no dan lugar a procedimiento de oficio, y la iniciativa de la parte agraviada para perseguir el delito privado no se hubiese producido en la forma determinada por la ley, el Juez Ejecutor proveerá: “Póngase en libertad a N. que se halla en custodia ilegal y retórnese el auto con informe”. Art. 49.— Si el que tiene a otro bajo su custodia fuere padre, guardador o persona a quien corresponda el derecho de corrección doméstica, y se hubiese excedido notablemente en los límites de ella, el Ejecutor proveerá así: “Habiéndose excedido del poder doméstico correccional N., quién tiene bajo su custodia a N., póngase a éste en libertad”. En lo demás se procederá como se previene en el Art. 48. Art. 50.— Si el que tiene bajo su custodia a otro fuere autoridad competente y no hubiese transcurrido el término de inquirir, el Ejecutor se abstendrá de pronunciar resolución, y aquella autoridad continuará conociendo del proceso hasta que transcurra dicho término, y transcurrido éste, el Ejecutor procederá como se indica en los tres artículos siguientes. Art. 51.— Si la autoridad fuese competente y no se hubiere comenzado el procedimiento, transcurrido el término de ley para inquirir, el Ejecutor proveerá: “No habiéndose comenzado el procedimiento contra N., dentro del plazo legal, póngasele en libertad”. Art. 52.— Si ya se hubiese comenzado el procedimiento, pero sin que se hubiere proveído el auto de detención dentro del término legal, y las pruebas de la causa no dieren mérito para dictarlo, el Ejecutor proveerá: “No habiéndose proveído el auto de detención contra N., en el término que previene la ley, y no suministrando la causa el mérito suficiente para proveerlo, póngase al detenido en libertad”. En el caso del inciso anterior si hubiere mérito para dictar el auto de detención, el Ejecutor resolverá: “No habiéndose proveído el auto de detención contra N., pero habiendo mérito para ello, permanezca en la detención en que se halla”. 86

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Art. 53.— Si ya estuviese dictado el auto de detención, pero sin fundamento legal, el Ejecutor proveerá: “No habiendo fundamento legal para la detención, procede la libertad del favorecido N., y retórnese el auto con informe”. Art. 54.— Si el Juez o cualquiera otra autoridad competente proceden con arreglo a la ley, el Ejecutor proveerá: “Continúese la causa según su estado y retórnese el auto con informe”. Art. 55.— Si el que se halla bajo la custodia de otro lo estuviere por sentencia ejecutoriada, el Ejecutor proveerá: “Continúe N., bajo la custodia de N., por el término de ley y retórnese el auto con informe”. Art. 56.— Si en el caso del artículo anterior el rematado ya hubiese cumplido su condena, el Ejecutor proveerá: “Habiendo N., rematado, que se halla bajo la custodia de N., cumplido su condena, procede su libertad”. Art. 57.— Si el detenido, preso o rematado fuese molestado con más prisiones o restricciones que las permitidas por la ley, o incomunicado contra lo que ella previene, decretará el Ejecutor: “N., que se halla bajo la custodia de N., no será molestado con tal prisión o restricción (la que sea ilegal)”; se la quitará efectivamente y retornará el auto con informe. Art. 58.— Cuando el favorecido con el auto de exhibición estuviere solamente bajo la restricción de otro, el Ejecutor proveerá: “Retórnese el auto con informe”, si la restricción fuere legal; y siendo ilegal decretará: “Cese la restricción ejercida por N., en la persona de N.”. Art. 59.— Siempre que apareciere por la declaración jurada de un testigo fidedigno o por cualquiera otra prueba semiplena, recogida por el Tribunal competente, o por el Juez Ejecutor comisionado, que alguno está detenido en prisión, o se halla en custodia ilegal y hay motivos fundados para creer que será extrañado o sufrirá un daño irreparable, o se le oculta, antes que pueda ser socorrido en el curso ordinario de la ley, o siempre que un acto de exhibición de la persona haya sido desobedecido, el Tribunal competente dictará una orden para que el Ejecutor a quien se someta, se apodere del reducido a prisión o puesto en restricción y lo traslade a otro sitio de detención a la orden del Tribunal que hubiere ordenado la exhibición y luego lo presentará al mismo Tribunal, el cual ordenará inmediatamente lo que corresponda para proteger a la persona favorecida con arreglo a la ley. Art. 60.— Si la persona o autoridad ya no tiene bajo su custodia o restricción al favorecido, pero lo ha tenido y lo ha trasladado a otro lugar, o a la orden de otra persona o autoridad, o ha sido extrañado del territorio de la República, también deberá darle razón al Ejecutor de tales circunstancias y mencionarle el lugar donde se encuentre el detenido, si lo supiere. En la misma obligación estará la persona o la autoridad en el caso del Art. 59. Art. 61.— Caso de desobediencia, el Ejecutor proveerá: “Negándose N., al cumplimiento del auto de exhibición, vuelva al Tribunal comitente con informe”. Este Tribunal pedirá el auxilio de la fuerza armada y la pondrá a disposición del Ejecutor para que se apodere del favorecido, donde quiera que se encuentre en el territorio de la República y de su proceso si lo hubiere, y aprehenda además a la persona o autoridad que se haya negado

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a obedecer, resuelva lo conveniente sobre la libertad del favorecido, o su traslado a otro lugar de detención, a la orden de la autoridad competente, deje en arresto el desobediente, y de cuenta con todo al Tribunal competente, para que se siga el enjuiciamiento criminal respectivo. Cuando se tratare de alguno de los funcionarios que mencionan los artículos 236 y 238 de la Constitución, el Ejecutor sólo se apoderará de la persona del favorecido, sin aprehender a dicha autoridad y retornará el auto con informe, para que el Tribunal a su vez, lo ponga en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, la cual procederá conforme se indica en el inciso siguiente, en lo que fuere procedente.(3) Si fuere alguno de los funcionarios dichos en el inciso anterior, quien se negare a obedecer el auto de exhibición, y puesto dicho auto en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, ésta pedirá oficialmente al Presidente de la República o al superior jerárquico respectivo si lo hubiere, que ponga inmediatamente en libertad al favorecido, o a la disposición de la autoridad competente para que lo juzgue, y si su petición no fuere cumplida, la Corte remitirá sin dilación, certificación de las diligencias a la Asamblea Legislativa, para que inicie el procedimiento contra el Presidente de la República y el funcionario desobediente, o contra éste o el superior jerárquico respectivo, si lo hubiere. En la misma forma se procederá, en lo que fuere pertinente, cuando el Presidente de la República o cualquier otro funcionario negare el auxilio de la fuerza armada, para que el Ejecutor cumpla su encargo. Art. 62.— Si la persona a cuyo favor se expediere un acto de exhibición personal hubiese muerto cuando éste se notifica, el Ejecutor proveerá: “Recíbase información sobre las circunstancias de la muerte del favorecido N., y con ella retórnese el auto”. En seguida se recibirá declaración a dos testigos fidedignos, por lo menos, con citación de la persona que tenía bajo su custodia al favorecido y del pariente más cercano de éste, que se halle presente, y se remitirá lo actuado con informe. Si la muerte hubiere sido natural, el Tribunal mandará acusar recibo y archivar el expediente, pero si tuviese motivos para estimar que la muerte fue violenta, mandará instruir causa con arreglo a derecho y proceder contra los culpables. Art. 63.— La enumeración de los casos de exhibición mencionados en los artículos precedentes no es taxativa; y en cualquier otro caso distinto, en que la libertad individual de una persona esté restringida, tal persona tiene el derecho de pedir el auto de exhibición, a ser protegida por el mismo y ser puesta en libertad cuando la expresada restricción sea ilegal. Art. 64.— El Juez Ejecutor se limitará a informar al Tribunal comitente, absteniéndose de dictar providencias sobre lo principal de la exhibición, siempre que hubiere proceso contra el favorecido, en los casos que siguen: 1)— Cuando se hubiese admitido un recurso ordinario y no hubiese sido resuelto todavía, si dicho recurso lo hubiere interpuesto la parte reo, de resolución contemplada en algunos de los casos de los números 1º, 2º y 3º de los Arts. 432 y 433 I., respectivamente, y

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2)— Cuando conste en autos que ya se ha concedido otra exhibición a favor del reo por el mismo motivo. No se entenderá que la exhibición se ha pedido por el mismo motivo, aunque fuere en el mismo proceso, cuando la exhibición se hubiese resuelto en diferentes fases del procedimiento criminal. Art. 65.— Si el Ejecutor, en cualquiera de los casos contemplados en los artículos precedentes, encontrare faltas graves en el proceso, al mismo tiempo que resuelva lo procedente sobre lo principal del auto de exhibición, concluirá: “Y retórnese el auto con informe de las irregularidades notadas en la causa”. El Tribunal, en vista del informe y del proceso, que pedirá si lo juzgare necesario, mandará a subsanar las faltas y lo pondrá en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, la cual deducirá a la autoridad que las cometió la responsabilidad disciplinaria o criminal correspondiente. CAPÍTULO III RESOLUCIÓN Art. 66.— Dentro del quinto día de notificado el auto de exhibición a la persona o autoridad contra quien se dirija, debe el Ejecutor cumplir enteramente su encargo, si por tener que imponerse del proceso no pudiere hacerlo en el acto. Art. 67.— Los proveídos del Ejecutor se extenderán a continuación del auto de exhibición de la persona y serán autorizados por el secretario que nombre. Art. 68.— Mientras el Ejecutor cumple su encargo, estarán sometidos a su conocimiento privativo, el favorecido y su proceso; pero el Ejecutor no podrá ejercer más funciones que las necesarias para cumplir con el auto de exhibición, ni debe tomar otra ingerencia en aquel proceso. Se exceptúa el caso previsto en la primera parte del Art. 50. Art. 69.— Concluidas sus funciones el Ejecutor devolverá dicho proceso a la autoridad que conozca de él, con certificación de lo que hubiere resuelto. Art. 70.— Todo retorno de un auto de exhibición será acompañado de un informe suscinto y estrictamente arreglado al mérito del proceso o de los hechos. Art. 71.— Devuelto el auto de exhibición por el Juez Ejecutor, la Sala o la Cámara resolverá dentro de los cinco días siguientes al recibo de aquél, salvo que estimare necesario pedir el proceso si lo hubiere, lo que hará en la siguiente audiencia. En este caso, el Tribunal librará oficio a la autoridad respectiva para pedir el proceso, o usará la vía telegráfica con aviso de recepción si la autoridad reside fuera del lugar donde aquél tiene su asiento. La autoridad requerida remitirá el proceso a la Sala o Cámara sin pérdida de tiempo, en el mismo día en que reciba la orden de remisión. La Sala o Cámara resolverá dentro de los cinco días siguientes de haber recibido el proceso.(3) Art. 72.— Si la resolución fuese concediendo la libertad del favorecido, librará inmediatamente orden al Juez de la causa, o a la autoridad que hubiese restringido la libertad de aquél, para que cumpla lo ordenado, sin perjuicio de ordenar lo procedente conforme a la ley según el caso. Si la resolución fuese denegando la libertad del favorecido 89

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y hubiese sido pronunciada por una Cámara de Segunda Instancia, el favorecido o quien hubiese solicitado la exhibición, podrá interponer dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación de aquélla, recurso de revisión para ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la que lo resolverá con sólo la vista de los autos. Para este efecto, la Cámara retendrá el proceso, si lo hubiere pedido, durante el plazo indicado en este inciso. Si la Cámara denegare la admisión del recurso, el interesado podrá recurrir de hecho, conforme a las reglas generales.(3) Cualquiera que fuere la resolución de la Sala o Cámara la certificará a la autoridad respectiva para que la agregue a los autos o la archive si no hubiere proceso.(3) Art. 73.— Si el Juez no cumpliere la resolución de la Sala o de la Cámara, ésta la pondrá inmediatamente en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, y la Corte destituirá al inferior desobediente, ordenando su juzgamiento. Si el funcionario desobediente perteneciere a cualquier otro ÓRGANO del Gobierno, la Corte procederá como se dispone en el artículo 61 de esta ley.(3) CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS EN EL AUTO DE EXHIBICIÓN Art. 74.— No hay autoridad, tribunal, ni fuero alguno privilegiado en esta materia. En todo caso tendrá lugar el auto de exhibición de la persona como la primera garantía del individuo, cualquiera que sea su nacionalidad o el lugar de su residencia. Art. 75.— El auto de exhibición de la persona no priva a las autoridades ni les limita las facultades que les concede el Art. 72 I. Art. 76.— El Tribunal que haya decretado el auto de exhibición personal, una vez concluida su tramitación, ordenará el procesamiento de la persona o autoridad que hubiese tenido en detención, custodia o restricción al favorecido, siempre que apareciere que hubiese cometido delito y remitirá certificación de los mismos autos al Tribunal competente si el propio no lo fuere, o al órgano o autoridad correspondiente si fuese necesaria la declaración previa de que hay lugar a formación de causa. La orden de procesamiento o detención en el primer caso, o la resolución de que hay lugar a formación de causa en el segundo, suspende al referido funcionario en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, de conformidad con la ley o Cámara respectiva sobre las faltas o irregularidades del Ejecutor en el desempeño de su cargo, sin perjuicio del cumplimiento de los proveídos de éste. En tal caso la Sala o Cámara pedirá informe al Juez Ejecutor, quien deberá evacuarlo dentro de tercero día más el término de la distancia, y con lo que conteste o no, pasado dicho término, se recibirá la información a pruebas por ocho días más el término de la distancia, si fuere necesario, y concluídos se resolverá lo conveniente. Art. 77.— Cualquier autoridad o persona contra quien, o a cuyo favor, se hubiere librado el auto de exhibición personal, puede reclamar ante la Sala Si el Ejecutor resultare culpable de algún delito, se le mandará juzgar con arreglo a derecho, o se le deducirán las responsabilidades civiles, o se le impondrán las medidas disciplinarias, si los hechos violatorios de la ley no constituyen delito.(3)

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CAPÍTULO V INAPLICABILIDAD Examen de constitucionalidad. Art. 77—A.— Todo juez o tribunal, a instancia de parte o de oficio, debe enjuiciar previamente la constitucionalidad de cualquier ley o disposición de cuya validez dependa la tramitación de cualquier proceso o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en el mismo, y si alguno de ellos contradice la Constitución, la declarará inaplicable al dictar sentencia interlocutores o definitiva. También podrá declarar la inaplicabilidad de los actos jurídicos subjetivos, tanto públicos como privados, que violen la normativa constitucional. El ejercicio de la anterior potestad establecida en este artículo, será procedente en los casos en que no exista pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional, respecto de la constitucionalidad de la ley, disposición o acto de que se trate. (6) Criterios mínimos para decidir la inaplicabildad de una ley o disposición. Art. 77—B.— Los jueces al momento de inaplicar una ley, disposición o acto, conforme lo establece el artículo 185 de la Constitución, deberán tomar en cuenta al menos los siguientes criterios: (a) La ley, disposición o acto a inaplicarse debe tener una relación directa y principal con la resolución del caso, es decir, ella debe ser relevante para la resolución que deba dictarse y, (b) La norma a inaplicarse debe resultar incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella. (6) Elementos que debe contener la declaratoria de inaplicabilidad. Art. 77—C.— La resolución que declare la inaplicabilidad de cualquier disposición, deberá expresar al menos: las razones que la fundamentan, la ley, disposición o acto cuya inaplicabilidad se declara y la norma o principio constitucional que considere vulnerado por aquellos. (6) Efectos de la declaratoria de inaplicabilidad por parte de los tribunales ordinarios. Art. 77—D.— La resolución que se dicte en aplicación del artículo 185 de la Constitución, por medio de la que se declare la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, solo tendrá efectos en el proceso concreto en el cual se pronuncie. (6) Remisión de certificación de la sentencia. Art. 77—E.— Una vez pronunciada sentencia interlocutoria o definitiva por la que se declara la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, el juzgado o tribunal respectivo, deberá remitir el mismo día, certificación de la misma, a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (6)

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Declaratoria de Inconstitucionalidad. Art. 77—F.— La remisión de la declaratoria de inaplicabilidad constituye un requerimiento para que la Sala de lo Constitucional, determine en sentencia definitiva la constitucionalidad o no de la declaratoria emitida por los tribunales ordinarios, para lo cual contará con quince días hábiles. Dentro de dicho plazo la Sala de lo Constitucional, deberá resolver y notificar su sentencia definitiva. Transcurrido el plazo anterior, la Sala de lo Constitucional mediante resolución motivada, podrá prorrogar por una sola vez el plazo establecido en el inciso anterior, plazo que en ningún caso, podrá exceder de diez días hábiles. La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será vinculante de un modo general para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural y jurídica, y la Sala la mandará a publicar conforme a lo establecido en el artículo 11 de esta ley. Si en la sentencia definitiva, la Sala de lo Constitucional declara que en la ley, disposición o acto, no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución. (6) Incumplimiento de la Sentencia. Art. 77—G.— El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional por parte del Juez, constituye delito de desobediencia, y será penado, de conformidad con el artículo 322 del Código Penal. Si el juez no acata el contenido de la sentencia, la Sala de lo Constitucional adoptará las medidas necesarias y pertinentes para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución.” (6) TÍTULO FINAL DISPOSICIONES GENERALES Art. 78.— En los procesos constitucionales se usará papel común. A las partes que intervengan no se les exigirá fianza o caución alguna para iniciarlos, seguirlos o ejecutar las respectivas sentencias. Art. 79.— En los procesos constitucionales no se concederá el término de la distancia. La Sala de lo Constitucional podrá notificar sus resoluciones, citar, solicitar informes y en general efectuar toda clase de acto de comunicación procesal, utilizando cualquier medio técnico, sea electrónico, magnético o cualquier otro, que posibilite la constancia por escrito y ofrezca garantías de seguridad y confiabilidad. Las entidades públicas, al rendir sus informes, deberán identificar el medio técnico por el cual recibirán comunicaciones, y los particulares podrán solicitar se les notifique a través de tales medios.

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Todos los días y horas serán hábiles para llevar a cabo actos procesales de comunicación por dichos medios de transmisión. Las resoluciones se tendrán por notificadas desde las ocho horas del día hábil siguiente a la recepción de la comunicación.(5) Art. 80.— En los procesos de amparo y de exhibición de la persona, el Tribunal suplirá de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes. Art. 81.— La sentencia definitiva en los dos procesos mencionados en el artículo anterior produce los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos constitucionales. Con todo, el contenido de la sentencia no constituye en sí declaración, reconocimiento o constitución de derechos privados subjetivos de los particulares o del Estado; en consecuencia la resolución dictada no puede oponerse como excepción de cosa juzgada a ninguna acción que se ventile posteriormente ante los Tribunales de la República. Art. 82.— Todo funcionario o autoridad está en la obligación de ordenar dentro de tercero día que se extiendan las certificaciones que se les pidiere, siempre que en la solicitud se exprese que el objeto de la certificación es para que pueda surtir efecto en un proceso constitucional; y aún cuando la persona solicitare certificación de expedientes, procesos o archivos relativos a ella misma, o a sus bienes, que por leyes especiales tengan carácter de secreto o reservado. El funcionario o autoridad, una vez extendida la certificación solicitada, la remitirá directamente y sin dilación al tribunal que esté conociendo en el proceso constitucional. Art. 83.— Si el funcionario o autoridad no ordenare dentro del término respectivo extender la certificación pedida, o no la extendiere en un término prudencial que se le señale, incurrirá en una multa de veinticinco a cien colones por cada infracción, y la parte respectiva hará manifestación en el proceso constitucional de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El Tribunal en tal caso, ordenará la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificación hubiere sido denegada o retardada, aunque ya haya transcurrido el término probatorio, sin perjuicio de imponer la multa respectiva. Art. 84.— Todo funcionario que en el término legal no conteste un informe, traslado o audiencia, incurrirá en una multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal. Art. 85.— El Tribunal que conozca del juicio impondrá las multas que menciona esta ley, oyendo en la siguiente audiencia al funcionario infractor y con la sola vista de los autos. Tales multas se cobrarán por el sistema de retención del sueldo, para lo cual el tribunal librará orden al pagador respectivo a fin de que efectúe la retención e ingrese su monto al fondo general de la Nación. Art. 86.— Fuera del caso contemplado en el inciso segundo del artículo 72 de esta Ley, la sentencia no admite recurso alguno, quedando los funcionarios que las pronuncien, sujetos a las responsabilidades correspondientes.(3)

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Art. 87.— Los procesos pendientes continuarán tramitándose con arreglo a la presente ley, quedando válidos los actos procesales ya concluidos. Si estuviere conociendo un tribunal o Sala distinta de aquella cuya competencia señala esta ley, se pasará el proceso, con noticia de las partes, al tribunal que corresponda. Art. 88.— Queda derogada la Ley de Amparo emitida por Decreto Legislativo Nº 7 de fecha 25 de septiembre de 1950, publicado en el Diario Oficial del 9 de octubre del mismo año, así como los Arts. 536 al 565, ambos inclusive, del Código de Instrucción Criminal, y cualquier otra disposición que se oponga a la presente ley. (***) Art. 89.— El presente Decreto entrará en vigencia treinta días después de su publicación en el Diario Oficial. DADO EN EL SALON DE SESIONES DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA; PALACIO NACIONAL: San Salvador, a los catorce días del mes de enero de mil novecientos sesenta. Victor Manuel Esquivel, Presidente Edgardo Guerra Hinds, Vice—Presidente. Julio Suvillaga Zaldivar, Vice—Presidente. Joaquín Castro Canizález, Primer Secretario. Esteban Laínez Rubio, Primer Secretario. Sidney Mazzini, Primer Secretario. Carlos Serrano García, Segundo Secretario. Alfonso Simón Batlle, Segundo Secretario. Jesús Méndez Barahona, Segundo Secretario. CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los quince días del mes de enero de mil novecientos sesenta. PUBLIQUESE, JOSÉ MARÍA LEMUS, Presidente de la República. R. A. Carballo, Ministro de Justicia. Confrontado de publicación de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, junio de 1991 D.L. Nº 2996, del 14 de enero de 1960, publicado en el D.O. Nº 15, Tomo 186, del 22 de enero 1960.

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***INICIO DE NOTA: LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE INSTRUCCIÓN CRIMINAL QUE SE MENCIONAN EN LA PRESENTE LEY, FUERON DEROGADOS POR EL ANTERIOR CÓDIGO PROCESAL PENAL, EMITIDO POR DECRETO LEGISLATIVO N° 450, DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 1973, publicado EN EL DIARIO OFICIAL N° 208, TOMO 241, DE FECHA 9 DE NOVIEMBRE DEL MISMO A„O, QUE TAMBIÉN FUE DEROGADO POR EL ACTUAL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EMITIDO POR DECRETO LEGISLATIVO N° 904, DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 1996, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL N° 11, TOMO 334, DE FECHA 20 DE ENERO DE 1997. FIN DE NOTA REFORMAS: (1) D.Ley Nº 49, del 22 de diciembre de 1960, publicado en el D.O. Nº 239, Tomo 189, del 22 de diciembre de 1960. (2) D.L. 378, del 10 de octubre 1977, publicado en el D.O. Nº 198, Tomo 257, del 26 de octubre de 1977. (3) D.L. Nº 131, del 12 de septiembre de 1985, publicado en el D.O. Nº 192, Tomo 289, del 11 de octubre de 1985. INICIO DE NOTA SEGÚN ESTE DECRETO, MENCIONA EN SU ARTÍCULO 17 LO SIGUIENTE: Art. 17.— En cuanto a los procesos constitucionales que se encuentren pendientes al entrar en vigencia la presente Ley, se aplicará lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Judicial. FIN DE NOTA (4) D.L. Nº 965, del 30 de abril de 1988, publicado en el D.O. Nº 85, Tomo 299, del 9 de mayo de 1988. (5) D.L. Nº 182, del 11 de diciembre de 1997, publicado en el D.O. Nº 239, Tomo 337, del 22 de diciembre de 1997. (6) D.L. Nº 45, del 6 de julio de 2006, publicado en el D.O. Nº 143, Tomo 372, del 7 de agosto de 2006.

LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES CON JURISPRUDENCIA

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LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES DECRETO Nº 2996 LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, CONSIDERANDO: I.— Que es conveniente reunir en un solo cuerpo legal las regulaciones de los preceptos contenidos en los Artículos 96, 164 Inc. 2º y 222 de la Constitución, que garantizan la pureza de la constitucionalidad; II.— Que la acción de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, aun no ha sido especialmente legislada, por lo que es conveniente hacerlo; III.— Que la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada tanto en su forma como en su fondo a fin de que esté en concordancia con las exigencias actuales de la sociedad salvadoreña y pueda dar una mayor protección a los derechos que la Constitución otorga a la persona; IV.— Que para que sean llenadas ampliamente las finalidades a que se refiere el Considerando I, es necesario que esta ley contenga el habeas corpus; POR TANTO, en uso de sus facultades constitucionales, a iniciativa conjunta del Señor Presidente de la República, por medio del Ministro de Justicia, y de la Corte Suprema de Justicia, DECRETA, la siguiente LEY DE PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES TÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES Y JURISDICCIÓN Art. 1.— Son procesos constitucionales, los siguientes: Jurisprudencia. A. Pretensión constitucional. 1. Sobre la pretensión de naturaleza constitucional la Sala se ha pronunciado, en términos generales, así: “Constitucionalmente, pretensión es el medio de concreción o realización del derecho de acción, es decir, es la petición dirigida a un tribunal y frente a un sujeto distinto de quien pretende, sobre un determinado bien jurídico, reclamado con fundamento en unos específicos hechos.— La pretensión procesal cumple en los procesos constitucionales la misma función que en otros tipos de procesos, pero se distingue de otras por la especial referencia que en ella se hace, a la contradicción con las disposiciones constitucionales del acto que se impugna; es decir, que el pretensor estima se ha infringido la normativa constitucional, y es por dicha razón, que aquél solicita del órgano jurisdiccional 98

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—para este caso la Sala de lo Constitucional— efectúe un análisis de constitucionalidad.” (Sobreseimiento del 10—VII—1996, Amparo 5—S—96, Considerando I). 1) El de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; Jurisprudencia. B. Naturaleza jurídica. 2. El tribunal ha afirmado que la naturaleza jurídica de esta garantía es la de un proceso y, por tanto, requiere el planteamiento de una pretensión: “El art. 1 de la L. Pr. Cn. califica al trámite con el cual se resuelven las demandas de inconstitucionalidad, como proceso. En adición a tal calificación, desde la Sentencia de 14—XII—1995, pronunciada en el proceso de Inc. 17—95, Considerando II, se ha venido sosteniendo por este tribunal que el objeto de todo proceso es la pretensión procesal, ‘entendida como la petición fundada de la parte para que la entidad jurisdiccional actúe en determinado sentido respecto de un bien’, la cual ‘ejerce una importante función determinadora del proceso, pues éste se inicia, mantiene y concluye para satisfacerla o decidirla’” (Sentencia del 26—II—2002, Inc. 19—98, Considerando III 1). 3. También ha señalado las características básicas de esta garantía: “es conveniente efectuar algunas precisiones en orden al propósito, parámetros y alcances del proceso de inconstitucionalidad, que son las siguientes: (a) en esta clase de proceso constitucional se trata de enjuiciar la conformidad o disconformidad de una norma de carácter general y abstracta con la normativa constitucional; (b) el parámetro del examen de constitucionalidad es la norma o normas de la Ley Fundamental en base a la cual se confronta la legitimidad constitucional de la disposición impugnada, sobre todo en el sistema que nos rige, en el cual la propia Carta Magna impone restricciones al alcance de la interpretación constitucional, cuando en el art. 235 dispone que los funcionarios deben cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto; (c) el examen de constitucionalidad debe realizarse teniendo en cuenta el régimen o sistema político adoptado por la Constitución; (ch) la ubicación del órgano encargado del control de la constitucionalidad en la estructura estatal, ya que la actividad de éste ha de ser de distintos matices, si se trata de un órgano político o de un tribunal, y aún si éste responde a criterios de centralización o especialización respecto del órgano judicial; (d) la competencia de la Sala está restringida a conocer y resolver dentro de los extremos de lo pedido, y en cuanto fuere razonable y pertinente; y (e) una declaratoria de inconstitucionalidad —cuando procede— se circunscribe a las disposiciones contrarias a la Carta Magna, subsistiendo la vigencia de los artículos o partes de los mismos conformes con el Estatuto Fundamental” (Sentencia del 17—XII—1992, Inc. 3—92, Considerando X). C. Pretensión de inconstitucionalidad. 4. Ha caracterizado asimismo los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión de inconstitucionalidad: “La pretensión, como tal, requiere para su viabilidad la existencia de ciertos elementos objetivos y subjetivos, además de una circunscripción en la invocación del derecho y la narración fáctica de los hechos que originan su planteamiento. Mediante ello se demarcan los límites sobre los cuales deberá conocer y pronunciarse el tribunal que habrá de satisfacerla jurídicamente. A. En relación con los elementos objetivos y subjetivos —sin ánimos de exquisita exactitud—, habría que decir que la pretensión —de inconstitucionalidad, 99

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específicamente—, tiene que estar planteada por un ciudadano en tal carácter; debe dirigirse bien contra una omisión existiendo mandato de parte del constituyente para legislar, o bien contra una disposición vigente con efectos generales, sea pre o posconstitucional, o bien contra un acto concreto de los órganos estatales basado directamente en la Constitución; y, por último, tiene que contener motivos estrictamente constitucionales, descartando cualquier otra fuente de derecho. B. En relación con los elementos jurídicos y fácticos, es menester traer a cuento que, estando el proceso de inconstitucionalidad configurado como un control abstracto sobre la legitimidad constitucional de disposiciones generales, para que la pretensión que le da origen sea admisible y procedente, no es necesario una impugnación contra actos concretos a los cuales el titular de la pretensión atribuya efectos de vulneración a algún elemento del contenido constitucional. Es así, que ante la inexistencia de hechos, en términos generales, el fundamento jurídico está configurado por el señalamiento preciso de la o las disposiciones impugnadas y la disposición o disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control; por su lado, el fundamento material o sustrato fáctico de la pretensión de inconstitucionalidad, está constituido, en primer lugar, por el establecimiento del contenido del objeto y del parámetro de constitucionalidad, y, en segundo lugar, por las argumentaciones expuestas tendentes a evidenciar las confrontaciones internormativas, percibidas por el actor, entre el contenido de uno y otro” (Sentencia del 26—II—2002, Inc. 19—98, Considerando III 2). 5. También ha determinado los vicios en la configuración de la pretensión de inconstitucionalidad: “De una sistematización de la jurisprudencia de este tribunal, se advierte que existen ciertas deficiencias que se presentan frecuentemente en esta clase de pretensión, así: (i) argumentación insuficiente, que se da ‘si el demandante no expone la argumentación suficiente o necesaria para evidenciar la inconstitucionalidad alegada, dejando en total indeterminación el fundamento jurídico de su pretensión’, o bien ‘si el demandante (...) no formula motivos de inconstitucionalidad sino se limita a solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad haciendo una referencia general a un precepto constitucional, o se limita a la mera cita de las disposiciones constitucionales que estima transgredidas’; asimismo, si el demandante elabora una lista de las disposiciones legales que —según su criterio— considera violatorias de algunas disposiciones constitucionales, pero al expresar los motivos en que basa la inconstitucionalidad, lo hace de una manera indeterminada, sin especificar ni precisar en qué sentido los motivos argumentados se conectan con cada una de las disposiciones infraconstitucionales que considera contrarias a la Constitución; (ii) argumentación incoherente, que ocurre cuando se invoca como parámetro de control una disposición constitucional o un derecho fundamental específico pero se le atribuye un contenido inadecuado o equívoco, por no ser el fundamento jurídico señalado el propio de la disposición constitucional propuesta como parámetro o del derecho fundamental que se alega violado; (iii) error en la invocación del objeto de control de constitucionalidad, cuando se impugna un cuerpo normativo o una disposición de la cual no deriva directamente la inconstitucionalidad alegada; y (iv) error en la invocación del parámetro de control de constitucionalidad, lo que ocurre cuando se alega violación a una normativa distinta de la Constitución. En todos estos casos se considera que el pretensor no ha configurado adecuadamente su pretensión constitucional, debiendo —según proceda— prevenir o declarar improcedente la pretensión, o bien sobreseer el proceso, dependiendo de la etapa procesal en que se advierta la deficiencia” (Sentencia del 15—III—2002, Inc. 30—96, Considerando II 1).

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2) El amparo; y Jurisprudencia. D. Naturaleza jurídica. 6. Sobre la naturaleza y la función del amparo la Sala ha afirmado: “Analizando los precedentes fundamentos a la luz del derecho procesal constitucional, se observa que el amparo, en cuanto proceso constitucional, constituye un instrumento de satisfacción de pretensiones que una persona deduce frente a una autoridad o persona determinada; en consecuencia, todo proceso de amparo supone una pretensión que es su objeto, esto es, la materia sobre la cual recae el complejo de elementos que el proceso constituye” (Improcedencia del 28—II—2000, Amparo 107—2000, Considerando II). 7. Asimismo ha destacado que: “(...) el amparo es un mecanismo procesal constitucional (...), que tiene por objeto dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan u obstaculicen su ejercicio” (Inadmisibilidad del 18—IV—2001, Amparo 114—2001, Considerando I 1). E. Finalidad. 8. Sobre la finalidad subjetiva del amparo la Sala ha precisado: “(…) el proceso de amparo tiene por finalidad defender la vigencia efectiva de la Constitución, y, en particular, de los derechos constitucionales de las personas y de cualquier otra categoría constitucionalmente protegible. En estos casos, cuando el gobernado considera que una decisión judicial, administrativa o legislativa, vulnera tales derechos o categorías constitucionales, tiene expedita tal vía jurisdiccional para intentar su restablecimiento” (Sentencia del 7—I—2004, Amparo 1263—2002, Considerando II 1). 9. Por su parte, acerca de la finalidad objetiva del amparo se ha pronunciado en el siguiente sentido: “(...) siendo este Tribunal el que de modo definitivo desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo violaría la Constitución” (Sentencia definitiva del 3—IV—2001, Amparo 366—99, Considerando IV). 3) El de exhibición de la persona. Jurisprudencia F. Naturaleza jurídica. 10. Sobre la naturaleza jurídica de esta garantía, la Sala ha expuesto: “como en numerosas ocasiones lo ha sostenido (…), el hábeas corpus es un proceso constitucional” (Sentencia del 25—I—2000, HC 448—99, Considerando III). 11. También ha reconocido al habeas corpus como proceso constitucional dispuesto para el control de restricciones ilegales o arbitrarias: “El Hábeas Corpus como proceso constitucional, constituye un mecanismo de satisfacción de pretensiones que una persona

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aduce frente a una autoridad judicial o administrativa e incluso particular cuando su libertad o la de la persona a cuyo favor se solicita se encuentra ilegal o arbitrariamente restringida, así también cuando la restricción no exista pero sea inminente su producción” (Sentencia del 20—I—2003, HC 168—2002, Considerando III a). En igual sentido: “El hábeas corpus es un proceso constitucional por medio del cual se declara la ilegalidad o arbitrariedad de restricciones reales o inminentes a la libertad del favorecido” (Improcedencia del 30—XI—2001, HC 252—2001, Considerando II). 12. La jurisdicción constitucional ha rechazado equiparar el habeas corpus a un recurso: “El habeas corpus no es un medio para sustituir los recursos ordinarios que existen en el proceso penal, ya que su función es de índole constitucional, lo cual ha sido sostenido en la jurisprudencia de esta Sala” (Sentencia del 11—II—1999, HC 23—99, Considerando III). 13. Una consecuencia de ello es la imposibilidad en el habeas corpus de valorar la prueba vertida en el proceso penal: “La Sala de lo Constitucional, y las Cámaras al conocer en hábeas corpus no deben pronunciarse sobre la valoración de la prueba, ya que su competencia es tutelar el derecho fundamental de la libertad” (Sentencia del 7—V—1996, HC 3—95—R). 14. Sobre la calidad de la SC como órgano competente del proceso de habeas corpus, el tribunal se ha negado a realizar valoraciones sobre elementos probatorios, arguyendo que al realizar dicho análisis “tendría necesariamente que conocer y en su caso resolver como si fuese un tribunal de instancia, estando impedida de hacerlo” (Sentencia del 17— VIII—2000, HC 187—2000). Art. 2.— Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio. Corresponde la sustanciación del proceso al Presidente de la Sala. (3) Jurisprudencia. A. Legitimación activa para promover el proceso de inconstitucionalidad. a. Ciudadanos. 1. Está legitimado para promover esta clase de proceso cualquier ciudadano: “en el proceso de inconstitucionalidad la legitimación activa es lo suficientemente amplia para que la demanda pueda ser presentada por cualquier ciudadano, a fin que se declare de un modo general y obligatorio la inconstitucionalidad de una disposición infraconstitucional, amplitud que deriva de la Constitución misma a partir de sus artículos 183 y 73 ordinal segundo; en el mismo sentido, y como una concreción de las disposiciones citadas, la Ley de Procedimientos Constitucionales en su artículo 6 inciso final, establece la necesidad de acreditar tal circunstancia, anexando los documentos respectivos junto con la demanda. Tal exigencia implica que el sujeto activo de la pretensión de inconstitucionalidad debe acreditar su calidad de ciudadano desde la presentación de la demanda, para tener por establecida la legitimación” (Prevención del 10—IV—2003, Inc. 3—2003, Considerando I).

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2. Sin embargo, el tribunal acepta que la intervención del ciudadano que promueve la inconstitucionalidad puede ser tanto para buscar una defensa abstracta de la Constitución como una defensa específica de intereses: “[en el] presente caso, se advierte que el demandante, no obstante agrega la copia de su Documento Único de Identidad, afirma intervenir en su calidad de apoderado general judicial y administrativo de la Asociación Salvadoreña de Distribuidores de Productos de Petróleo, anexando a la demanda la documentación que lo acredita como tal (...); [ello] implicaría la inadmisibilidad de la demanda planteada, en razón del carácter erróneo de postulación del actor. Sin embargo, resulta obligatorio para esta Sala plasmar ciertas acotaciones sobre el tipo de legitimación que se deduce del art. 183 Cn., y retomar la jurisprudencia sostenida hasta la actualidad, a fin de entender la legitimación activa del proceso de inconstitucionalidad de una manera más flexible y de menor carácter formalista. En ese sentido, si bien el art. 183 Cn. se refiere estrictamente a ciudadanos, es preciso dotarle de ciertas implicaciones más amplias a las sostenidas hasta la fecha, pues no obstante siempre debe requerirse tal calidad, eso no significa la imposibilidad de postular la demanda de inconstitucionalidad en razón de un interés propio y directo, distinto al establecido en el art. 73 ord. 3° Cn. [velar por que se cumpla la Constitución]. Y es que, si la legitimación procesal es la situación jurídica de los sujetos procesales que se encuentran en una determinada relación con el objeto del litigio, en el proceso de inconstitucionalidad tal concepto sirve para deslindar las posibilidades de intervención al interior del mismo; así, en el presente caso, el carácter de postulación procesal idóneo —la calidad de ciudadano—, si bien es suficiente para la adecuada postulación procesal en el proceso de inconstitucionalidad, ello no es (…) [motivo] para el rechazo de la demanda presentada por un ciudadano salvadoreño en representación de una persona jurídica. A partir de las consideraciones expuestas, esta Sala debe hacer la aclaración que el carácter en el que se postula el demandantes encaja con el establecido en el art. 183 Cn., en complemento con el art. 6 inc. 2° de la L Pr Cn; por tanto, resulta procedente realizar el análisis de los requisitos de fondo de la pretensión contenida en la demanda” (Sentencia del 13—XII—2005, Inc. 58—2003, Considerando I 2). b. Funcionarios. 3. También admite la legitimación del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, en dicha calidad: “Los presentes procesos constitucionales acumulados han sido promovidos por los ciudadanos (…) y por la Dra. Victoria Marina Velásquez de Avilés — actuando en su calidad de Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos—, para que en sentencia definitiva este Tribunal declare la inconstitucionalidad, en su contenido, de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 inc. 3°, 11, 12, 13, 14, 15, 22 y 27 y, en su forma, de la totalidad del Decreto Legislativo n° 668, de fecha diecinueve de marzo del año próximo pasado, publicado en el Diario Oficial n° 58, tomo 330, correspondiente al veintidós del mismo mes y año, por medio del cual se decretó la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado” (Sentencia del 14—II—1997, Inc. 15—96). En el mismo sentido: “Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero por el ciudadano (…); el segundo por los ciudadanos (…); y el tercero por la licenciada Beatrice Alamanni de Carrillo, en su carácter de Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos; para que en sentencia definitiva este tribunal declare la inconstitucionalidad, por vicio en su contenido, de los arts. 1 a 6, 8 a 11, 16, 18, 19, 21, 22, 23 inc. 1º, 24 a 27 y 29 a 45 del Decreto Legislativo n° 158, de 9—X—2003, publicado en el Diario Oficial n° 188, tomo 361, correspondiente al 10—X—2003, que contiene la Ley

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Antimaras (LAM), por violación al Preámbulo y a los arts. 1 incs. 1º y 3º, 2 inc. 1º, 3 inc. 1º, 6 inc. 1º, 7, 8, 11 inc. 1º, 12 inc. 1º, 15, 27 inc. 3º, 35 inc. 2º, 193 ords. 3º y 4º y 246 inc. 1º de la Constitución” (Sentencia del 1—IV— 2004, Inc. 52—2003). 4. Ha aclarado los términos bajo los cuales el Procurador General de la República tiene legitimación para promover esta clase de proceso constitucional: “según el artículo 194, romano II, ordinal 2º, tal funcionario tiene la atribución de dar asistencia legal a las personas de escasos recursos económicos y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad individual y de sus derechos laborales, lo que implica de suyo que el Procurador General tiene por disposición constitucional capacidad de representar en determinados procesos a los sujetos señalados en tal norma, en dos materias específicas, cuales son la defensa de la libertad y la defensa de los derechos laborales de los mismos (…); en materia de inconstitucionalidad, dado que el eventual pronunciamiento definitivo del tribunal tiene efectos generales y abstractos, no es dable la representación del Procurador General de un específico o determinado número de ciudadanos, pues la consideración de iniciar esta clase de procesos no debe partir de la supuesta afectación de la esfera jurídica de los mismos, sino que debe ser producto de la toma de postura de parte del Procurador General frente a la posible conculcación general de los derechos de las personas de escasos recursos en las materias específicas en las que le está conferida su representación, en orden de cumplir adecuadamente su misión constitucional” (Improcedencia del 31—V—2000, Inc. 11—2000, Considerando I 2). B. Órgano jurisdiccional que decide la declaratoria de inconstitucionalidad. 5. Aunque el art. 183 Cn. prescribe que la Corte Suprema de Justicia por medio de la SC es quien emite el pronunciamiento de inconstitucionalidad, la Sala se ha caracterizado a sí misma como un tribunal jurisdiccionalmente independiente de la Corte Suprema, con competencia incluso para declarar inconstitucionales actos normativos provenientes de ésta: “los actos de autoridad, concretos o normativos, de la Corte Plena (...) pueden ser impugnados por quien los considere disconformes con la Constitución, impugnación que será conocido por esta Sala en el proceso que corresponda —hábeas corpus, amparo o inconstitucionalidad— a efecto de invalidar dicho acto si de resultas del examen de contraste se determina su disconformidad con la Ley Suprema” (Sentencia del 1—XII—1998, Inc. 16— 98, Considerando IV 1). Así ha sucedido en el caso de un reglamento emitido por acuerdo de la CSJ: “El presente proceso constitucional ha sido promovido por el ciudadano (…), a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad (…) del art. 46 del Reglamento de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura, emitido por el Acuerdo Judicial n° 1 [emitido por la Corte Suprema de Justicia] de fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y tres, publicado en el Diario Oficial n° 220, Tomo 321, del veintiséis de noviembre del mismo año” (Sobreseimiento del 18—VI—1999, Inc. 13—94). C. Objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad. a. En general. 6. Para el tribunal, la lista de fuentes a que se refiere tanto el art. 183 Cn. como el art. 2 L. Pr. Cn. no es taxativa, sino que hace referencia a cualquier disposición general o con fuerza de ley: “Sin entrar a la discusión sobre si la denominación ‘Acuerdo’, empleada respecto al acto impugnado, es o no es aplicable a los reglamentos, tal denominación puede 104

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reputarse equivalente para los efectos de lo dispuesto en el artículo 183 Cn. (…); pues en realidad, lo que está estableciendo dicha norma es la atribución y potestad del tribunal mencionado [la SC], para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de cómo se les llame en cada caso, sin que las denominaciones empleadas —leyes, decretos y reglamentos— implique en modo alguno la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado” (Sentencia del 16—VII—1992, Inc. 7—91, Considerando IV). 7. En el mismo sentido ha aclarado que el objeto de control en esta clase de proceso son proposiciones jurídicas de carácter general y abstracto: “en el derecho comparado, las expresiones ‘ley’, ‘decreto’ y ‘reglamento’ muestran un carácter polisémico, determinado por posturas ideológicas o construcciones teóricas propias de cada nación; y en nuestro país, las mismas se han utilizado indistinta —o aun confusamente— para designar diversas manifestaciones de la potestad normativa; por lo que es indispensable plantearnos el problema como propio y particular del ordenamiento jurídico salvadoreño. Al respecto, esta Sala está convencida que el uso de tales vocablos —ley, decreto y reglamento— en los arts. 174 y 183 de la Constitución, tienen carácter esencialmente ejemplificativo —no taxativo— y referencial, como indicativos de lo que D. Jesch denomina ‘proposiciones jurídicas’, esto es, normas que sirven de criterio para enjuiciar en su contenido realidades concretas; o, utilizando expresiones clásicas, reglas que pueden servir de premisa mayor en el silogismo judicial. Los actos sujetos a impugnación a través de la pretensión de inconstitucionalidad han de ser necesariamente, pues, leyes en sentido material; aclarando que el adjetivo se utiliza como designación de la estructura necesaria de aquélla, generalidad y abstracción; con lo que se suscita —sólo para las disposiciones constitucionales específicamente citadas— una identificación de ley y norma general” (Improcedencia del 17—I—1995, Inc. 6—94, Considerando II). 8. Posteriormente se ha matizado el anterior criterio jurisprudencial, pues se ha establecido la posibilidad que se pueda promover inconstitucionalidad contra ley formal: “esta Sala considera necesario replantear el análisis sobre el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad, pues excluir, sin las debidas precisiones o aclaraciones, actos de contenido concreto, permitiría la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al imposibilitar su examen, generaría en el ordenamiento jurídico zonas exentas de control, desnaturalizándose el sentido de la Constitución, pues (…) el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución (…), pues precisamente la finalidad del control es hacer efectivo el principio de limitación del poder. En tal sentido, el objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad no debe restringirse a reglas de carácter general y abstracto producidas por los órganos legisferantes, sino que (…) debe ampliarse y hacerse extensivo a actos concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional, esto es, aquellas actuaciones que se exteriorizan a través de ‘leyes’ en sentido formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la Constitución. Y es que, si se trata de un acto concreto cuyo único fundamento normativo es la Constitución, el ejercicio de la atribución y competencia en la producción de dicho acto, sólo tiene como parámetro de control los límites —formales, materiales o genérico—valorativos— que establece la Constitución de la República” (Sobreseimiento del 3—XI—1997, Inc. 6—93, Considerando II 3).

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9. La Sala también ha establecido la posibilidad de conocer omisiones inconstitucionales como objeto de control; así, ha afirmado que entre las disposiciones que integran la Constitución “se incluyen las que la doctrina denomina encargos al legislador, mandatos al legislador o mandatos constitucionales; es decir, normas que prevén la indispensable emisión de disposiciones infraconstitucionales que las desarrollen y concreten, para poder cobrar plena eficacia. Sobre tales mandatos constitucionales al legislador pueden hacerse las siguientes acotaciones: (a) en primer lugar, que los mismos no necesariamente deben aparecer explícitos en el texto de la Constitución escrita, sino que también pueden ser derivados por la jurisprudencia constitucional, en la medida en que la emisión de disposiciones infraconstitucionales resulte imprescindible para dotar de eficacia plena a la norma constitucional que contiene un mandato constitucional; y (b) en segundo lugar, que tampoco es imprescindible que los mandatos contengan un plazo para la emisión de tales disposiciones infraconstitucionales, pues esta misma Sala, como órgano encargado del control de constitucionalidad, puede determinar la razonabilidad de la dilación en el comportamiento omisivo de los órganos y entes investidos de potestades normativas (…). [L]os criterios determinantes para el cumplimiento del mandato constitucional son tres: (a) la existencia del mismo como mandato explícito o implícito en el texto constitucional —el asunto de ‘si existe’ el mandato constitucional—; (b) la razonabilidad del tiempo transcurrido para cumplir con la emisión de disposiciones infraconstitucionales —el ‘cuándo’ se dará cumplimiento al mandato constitucional—; y (c) la forma en que se dará cumplimiento al mismo —el ‘cómo cumplir’ el mandato constitucional—. De estos tres criterios, esta Sala puede en un proceso de inconstitucionalidad determinar los dos primeros, no así el tercero, pues ello se engloba dentro de la libertad de configuración de los órganos investidos de potestades normativas. En relación con dicho criterio, si bien esta Sala está facultada para señalar al legislador cuál debe ser el contenido de una norma a fin de que ésta sea coherente con la Constitución, ello no implica que pueda configurar en detalle la formulación lingüística de la misma ni determinar plazos o cantidades, pues tal configuración y determinación dependerá de las valoraciones políticas que el legislador estime pertinentes” (Sentencia del 28—IV— 2000, Inc. 2—95, Considerando IV 1). 10. La SC ha rechazado la existencia de “cuestiones puramente políticas” (political questions), que como tales se encuentren excluidas del control de constitucionalidad; en dos resoluciones de 1993, pronunciadas en los procesos de Inc. 14—87 y 11—93, relativos a leyes de amnistía, el tribunal había afirmado que “la potestad de conceder gracias o clemencia es una manifestación de la soberanía; y en consecuencia se trataba de un acto eminentemente político, siendo que el tribunal encargado del control constitucional —esta Sala— no podía conocer de las cuestiones puramente políticas, ya que tal situación excedería con demasía la órbita de competencia que le está delimitada por la Constitución, e invadiría el campo propio de los otros órganos del Estado”. Recientemente, respecto de tales resoluciones, el tribunal ha estimado necesario “considerar si sus fundamentos jurídicos se adecuan, en la actualidad, a las exigencias de lo que debe ser un auténtico régimen de vigilancia de la superioridad de la Constitución, con relación a disposiciones jurídicas y actos estatales, el cual requiere de ciertos elementos esenciales, tales como: una Constitución total o parcialmente rígida; un órgano de control independiente y con facultades decisorias; la posibilidad amplia de impugnar las disposiciones jurídicas; y el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de constitucionalidad, ya que si un sector del ordenamiento jurídico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en el país un régimen completo de control de 106

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constitucionalidad. Respecto del último de tales elementos esenciales (…), se advierte que la amnistía, considerada como ejercicio de una competencia conferida por la Constitución al Órgano Legislativo, no es susceptible de ser tomada como una manifestación de la soberanía, por lo que sí puede estar sujeta al control jurisdiccional de su constitucionalidad, para el efecto de realizar un examen de compatibilidad de la misma con la Ley Suprema” (Sentencia del 26—IX—2000, Inc. 24—97, Considerando IV). 11. La Constitución en ningún caso puede ser objeto de control: “se advierte que el motivo principal de la demanda es la inconstitucionalidad de una disposición constitucional; ello hace necesario exponer ciertas consideraciones, respecto del tipo de pronunciamiento solicitado a este tribunal, en tanto que debe dilucidarse si una disposición constitucional, puede ser enjuiciada en un proceso de inconstitucionalidad. En primer lugar, debe señalarse que caracterizar a la Constitución como norma jurídica, implica necesariamente proclamar, por un lado, su vinculatoriedad para todos los poderes públicos y, por otro, su positividad, en tanto que creada por el Poder Constituyente, mediante la racionalización democrática de la comunidad que se autogobierna, y no de un orden prepositivo o superior que determine las opciones del constituyente mismo. Su normatividad y mutabilidad implican que en ella se agota el orden jurídico fundamental de la Comunidad, excluyendo la posibilidad de identificarla como la mera textualización o encriptación de unos valores metajurídicos, a los que haya que remitirse en la labor interpretativa de la misma (…). Dadas las particularidades de la norma constitucional, se vuelve necesario adoptar criterios de interpretación de la misma, que tomen en cuenta la diversidad funcional de la Constitución, su condición de norma jurídica superior y su necesaria apertura. Dentro de tales criterios, siempre resulta necesario tener en cuenta el principio de unidad de la Constitución, mediante el cual, la solución de todo problema interpretativo ha de partir de la consideración de la Ley Suprema en su conjunto, y no de la atención exclusiva y aislada de sus preceptos. Desde este planteamiento, se rechaza la posibilidad de ponderar en esta sede los contenidos constitucionales y graduar el peso jurídico o axiológico entre ellos, pues no existe en el Derecho positivo ningún argumento que permita afirmar que una parte de la Constitución es ‘más constitucional que otra’ (…). En términos jurídico—positivos, pues, no puede sustentarse la existencia de normas constitucionales—inconstitucionales, pues ponderar las prescripciones normativas contenidas en la Ley Suprema con base en otra disposición constitucional, implica un análisis contradictorio en si mismo. La discusión sería abordable desde la perspectiva de un derecho natural, susceptible de definición social, desde el cual se evalúan los preceptos constitucionales mediante acepciones de valores metajurídicos y que trascienden a la Constitución misma. En ese sentido, la validez de una disposición constitucional dependería de un juicio estimativo que examine la concordancia de la norma constitucional con base en tales valores integrantes de derecho natural; y en caso de no existir dicha concordancia, la norma constitucional no sería axiológicamente legítima, puesto que carecería de las razones morales que la legitimen (…). En consecuencia, y dado que la impugnación planteada por el demandante no es susceptible de control jurisdiccional, esta Sala debe declarar la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda (…), mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 237 del Decreto nº 38, de 15—XII—1983, que contiene la Constitución de la República de El Salvador” (Improcedencia del 11—VIII—2005, Inc. 52—2005, Considerando II). 12. Aunque la L. Pr. Cn. es el estatuto jurídico que regula la actuación de la SC, en tanto que ley no se encuentra excluida del control de constitucionalidad: “en el presente 107

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caso se pretende que este tribunal declare la inconstitucionalidad de disposiciones integrantes del estatuto jurídico que le sirve de base procesal en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Ello podría conducir a considerar que tal normativa no puede ser objeto de control de constitucionalidad, pues es la misma base normativa que regula la tramitación de las pretensiones sometidas a conocimiento de esta tribunal. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que a esta Sala le corresponde conocer de toda inconstitucionalidad que se origine en un acto jurídico, concreto o normativo, emanado de cualquier órgano del Estado o autoridad, independientemente de su naturaleza —tratados, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc.—, incluida la Ley de Procedimientos Constitucionales; pues de lo contrario, podría permitir la existencia de actuaciones de los gobernantes que, al ser imposible su enjuiciamiento de constitucionalidad, devendrían en zonas exentas de control, desnaturalizándose con ello el sentido de la Ley Suprema, pues efectivamente el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución, y su finalidad es hacer efectiva la supremacía de la Constitución establecida en su artículo 246 inciso 2°” (Resolución del 23—IX—2003, Inc. 13—2003, Considerando I 1). b. Fuentes en particular. 13. Del art. 149 Cn. deriva la posibilidad de impugnar la constitucionalidad de tratados, lo cual vale tanto para los tratados, en general, como para los de integración: “la autonomía del Derecho de Integración no quiere decir que este tipo de tratados se encuentre al margen de la Constitución ni de los principios que rigen en el Derecho Internacional, ya que cualquier tratado —y los de integración no son la excepción— se encuentran subordinados a lo que prescribe la Ley Suprema (arts. 144 a 146, y 149). En efecto, en El Salvador, según lo dispuesto en el art. 145, no se podrán ratificar tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales. Si no obstante la anterior prohibición se llegase a introducir a nuestro ordenamiento jurídico —como leyes de la República— acuerdos de voluntades entre Estados, o entre éstos y organismos internacionales, que contengan normas que contradigan a la Constitución, el art. 149 de la misma prescribe que dichos tratados pueden ser sometidos al control de constitucionalidad concentrado o difuso. Entonces, la creación del Derecho de Integración derivado no es, en principio y en abstracto, inconstitucional; es decir que la creación de organismos internacionales o supranacionales de cualquier índole, sus competencias y funciones, no violenta per se ningún precepto constitucional. Sin embargo, la situación cambia cuando se pretende concretar algunas de sus funciones al interior de cada Estado miembro del sistema de integración, ya que los productos normativos, ejecutivos y judiciales provenientes de aquellos organismos deben estar, para el caso de El Salvador, acorde a los lineamientos de la Constitución de la República. Así, las disposiciones jurídicas emitidas por un organismo de integración serán constitucionalmente válidas si respetan —entre otras cosas— el reparto de competencias establecido en la Constitución, de tal suerte que sería contrario a ésta que se emitan con pretensión de ser derecho vigente entre los Estados miembro en materias en que exista reserva de ley de acuerdo a la Constitución. En conclusión, independientemente de la terminología con la que se denomine a los acuerdos de voluntades entre Estados, o entre éstos y organismos internacionales —convención, convenio, carta, pacto, protocolo, tratado, etc.—, o al conjunto de acuerdos —Derecho Internacional, Derecho de Integración—, se entiende que dichos acuerdos están, como es el caso del ‘Convenio Sobre el Régimen Arancelario y Aduanero Centroamericano’, en una posición infraconstitucional, es decir,

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subordinado a la Constitución, de acuerdo a lo establecido en los arts. 144 y 145 de la misma” (Sentencia del 24—VI—2003, Inc. 40—2000, Considerando VI 2 y 3). 14. El típico objeto de control en el proceso de inconstitucionalidad son las leyes secundarias, las cuales no se encuentran exentas del control por el carácter representativo de la Asamblea Legislativa: “según el Presidente de la República, el mandato representativo, también llamado electivo o legislativo, ‘inviste al representante de los poderes de sus representados. De ahí que los actos que realiza el representante se consideran hechos por sus mandantes y, en consecuencia, los actos de los Diputados deben ser considerados como obra del pueblo entero, que ejerce su soberanía por intermedio de sus representantes’; pues, de acuerdo al esquema conceptual político clásico, el parlamento es ‘el único órgano representativo de la soberanía popular (...), en consecuencia, se constituye como portavoz de la voluntad del pueblo’ (…). [También afirmó que] en nuestro modelo político, la vía permitida para que los ciudadanos puedan expresar sus opiniones, su adhesión o su inconformidad en las decisiones trascendentales adoptadas por el Órgano Legislativo es al elegir a sus miembros y, consecuentemente, a su programa político. Si ya electos [los representantes] tratan de establecer componentes de éste y tienen la mayoría para hacerlo, ello es parte del juego democrático. Si ello se aparta de la voluntad popular, vendrán otras elecciones para respaldar otra opción política (...). Tal planteamiento del Presidente de la República obliga a considerar aquí (…) [que], si bien es cierto que el modelo adoptado por la Constitución Salvadoreña, en cuanto al régimen político, puede ser caracterizado —entre otras formas de calificarlo— como democracia representativa, y que, básicamente, los elementos de la representación son los que el Presidente de la República ha expuesto líneas arriba, no es posible hacer una sobrevaloración del principio de representación que invalide las concreciones del principio democrático que nos ocupan, la contradicción y libre debate y la publicidad. Entender —como claramente se advierte en el informe del Presidente de la República— que la función de control ciudadano sobre el Legislativo se reduce a la decisión sobre la reelección o no de los Diputados al final de su mandato de tres años, no solo es tener una visión muy reducida del principio democrático sino, incluso, negar el mismo principio de representación” (Sentencia del 13—XI—2001, Inc. 41—2000, Considerando IV 3). 15. El tribunal ha aclarado el sentido de la llamada presunción de constitucionalidad de las leyes, la cual “sólo puede significar que el cumplimiento de las leyes no puede estar condicionado a un previo pronunciamiento jurisdiccional que determine que las mismas son conformes con la Ley Suprema, sino que deben acatarse desde su entrada en vigencia sin esperar una previa autorización jurisdiccional; sin embargo, ello no obsta para que los Magistrados y Jueces ejerzan el control difuso de constitucionalidad de las disposiciones del ordenamiento (…), o que los funcionarios a quienes se refiere el art. 235 Cn. cumplan con su protesta de atenerse al contenido de la Constitución cualquiera sea el contenido de las disposiciones generales u órdenes concretas que la contraríen” (Sentencia del 15—II—2002, Inc. 9—97, Considerando III 2). 16. También son objeto de control los reglamentos, y la jurisprudencia constitucional ha explicitado los límites por cuya transgresión —inter alia— los reglamentos pueden ser declarados inconstitucionales: “la emisión por el Ejecutivo de reglamentos autónomos y de organización, deberá atenerse al cumplimiento de ciertos límites, que se derivan del texto de la misma Ley Suprema. En primer lugar, un límite genérico—material que radica

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en el hecho que la organización —que, como se ha dicho, es un instrumento técnico para asegurar el cumplimiento de las funciones que por la Constitución y por la ley se encomiendan al Órgano Ejecutivo—, no puede tener más extensión que la necesaria para garantizar la independencia de tal órgano y el eficaz cumplimiento de tales funciones. En segundo lugar, el respeto a los ámbitos de atribuciones y competencias conferidas a los otros órganos estatales, ya que, por la vía de los reglamentos de organización, no se puede emitir disposiciones cuya emisión es atribución de otro órgano del Gobierno. Finalmente, deberán respetarse ciertos límites formales como la irretroactividad prescrita en el art. 21 Cn., y la reserva de ley. Pues es claro que las disposiciones reglamentarias no pueden regir sino hacia el futuro, y que el reglamento, como fuente, no puede entrar a regular aspectos que, explícita o implícitamente, se tengan como reservados para la ley en sentido formal” (Sentencia del 16—V—2000, Inc. 16—95, Considerando IV). 17. Respectos de las ordenanzas, el tribunal ha afirmado que, “si bien la limitación o restricción de un derecho supone una regulación, implica además la modificación de su objeto o sujetos —elementos esenciales del derecho fundamental—, de tal suerte que se obstaculiza o impide el ejercicio de tal derecho, con una finalidad justificada desde el punto de vista constitucional; por ello (…), la limitación sólo puede ser hecha por la Asamblea Legislativa (…). En cambio, la simple regulación de los derechos fundamentales puede hacerse por cualquier disposición de carácter general, impersonal y abstracta, siempre que se haga por órganos estatales o entes públicos con la potestad suficiente y en la medida en que no se altere, como en cualquier tipo de regulación, el núcleo esencial de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. La libertad empresarial, como especie del derecho general de libertad, no puede ser limitada por una norma que provenga de una fuente distinta a la Asamblea Legislativa, pues aquélla sería una disposición inconstitucional por exceso en su cobertura formal material. En el presente caso, al examinar de forma autónoma el contenido del art. 6 inc. 1° de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Comercialización de Bebidas Alcohólicas en el Municipio de Delgado, tenemos que dicha regulación condiciona gravemente el ejercicio de los derechos fundamentales relacionados, pues no deja margen de actuación para aquel ciudadano que desee incursionar en esos ámbitos, ya que son tantas y variadas las prohibiciones, que en el fondo prácticamente vuelven nugatorio el comercio de bebidas alcohólicas. Es decir, la regulación ahora sometida a control constitucional es una regulación que conlleva una limitación por enervación del objeto de la libertad empresarial contenida en el art. 110 Cn.; por ello, tal disposición adolece de un vicio formal de inconstitucionalidad, el cual es incorporar una materia reservada a ley” (Sentencia del 21—VI—2002, Inc. 3—99, Considerando VIII 1). 18. Por la forma amplia en que la SC entiende el objeto de control, ha admitido demandas de inconstitucionalidad contra actos concretos basados directamente en la Constitución, entre ellos acuerdos de creación de comisiones especiales de investigación en la Asamblea Legislativa: “a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia le corresponde conocer de toda inconstitucionalidad que se origine en un acto jurídico, emanado de cualquier órgano fundamental o no fundamental del Estado, o autoridad, independientemente de su naturaleza, como tratados, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc., para hacer prevalecer la supremacía de los preceptos constitucionales, establecida en el art. 246 inc. 2° Cn. Por las razones antes expuestas, se procede a conocer en el fondo sobre la constitucionalidad del Acuerdo

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Legislativo n° 342 [de creación de una Comisión Especial de Investigación en la Asamblea Legislativa]” (Sentencia del 1—XII—1998, Inc. 16—98, Considerando II 2). También ha admitido la demanda de inconstitucionalidad contra una elección de segundo grado: “El presente proceso constitucional ha sido promovido por los ciudadanos (…), a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad, en su forma, del Decreto Legislativo n° 347, de 2—VII—1998, publicado en el Diario Oficial n° 129, Tomo 340, correspondiente al 13—VII—1998, por medio del cual la Asamblea Legislativa eligió al licenciado Eduardo Antonio Peñate Polanco como Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH)” (Sobreseimiento del 30—III—2000, Inc. 2—99). D. Tipos de vicio de inconstitucionalidad que se pueden declarar. a. Vicio de forma. 19. Sobre la inconstitucionalidad por vicio en su forma: “En la jurisprudencia de esta Sala se ha distinguido entre una inconstitucionalidad por vicio de forma y una por vicio de contenido (…); el objeto del proceso de inconstitucionalidad (…) está constituido, cuando se refiere a vicio de forma o procedimiento, por la pretensión que esta Sala invalide la disposición estimada inconstitucional, por no cumplir la misma con los requisitos formales establecidos por las disposiciones constitucionales que rigen su validez. Es pertinente aquí recordar que, para que una disposición sea conforme a la Constitución deben cumplirse dos aspectos básicos: uno formal, en tanto que su producción debe verificarse por los órganos y conforme al procedimiento que la misma Constitución prescribe, además que debe respetarse la distribución de materias cuya regulación la Ley Suprema asigna a diferentes órganos y entes; y otro material, que se deriva del hecho que la Constitución condiciona normativamente el contenido del ordenamiento jurídico. Ello implica un condicionamiento positivo, pues desde la misma Constitución se establece una disciplina constitucional de las fuentes al determinar cuáles son los actos normativos válidos y cuál la relación entre ellos. En tal sentido, la Constitución establece una doble limitante para los órganos encargados de la producción normativa: por un lado, sólo podrán producir normas jurídicas conforme a los procedimientos constitucionales establecidos para tal efecto; y por otro, únicamente podrán formar parte del ordenamiento jurídico aquellas normas que no contraríen el contenido de la Constitución” (Sentencia del 1—II—2001, Inc. 22—96, Considerando III 1). 20. Sin embargo, ha precisado los supuestos en que el incumplimiento de las formas produce la declaratoria de inconstitucionalidad: “la pretensión de inconstitucionalidad fundada en un vicio de forma o de procedimiento, no debe basarse en cualquier inobservancia a las formas de ese procedimiento; es decir, que la inconstitucionalidad por vicio de forma no radica en cualquier transgresión en el proceso de formación de la ley, sino sólo aquéllas que con su inobservancia inciden negativamente en lo que la Constitución establece a través de los principios democrático, de pluralismo, de publicidad, de contradicción y seguridad jurídica, que condicionan el proceso de formación de la ley —Sentencia de 30—VI—1999, dictada en el proceso de Inc. 8—96, Considerando II 1—. Y es que, lo que se pretende proteger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen a ellas, por lo que no toda transgresión al procedimiento de formación de la ley produce la inconstitucionalidad formal de ésta. No se trata de reconocer que por medio del proceso de inconstitucionalidad se deban proteger simples estructuras formales de procedimiento, ya que en tal caso se estaría desnaturalizando el verdadero sentido de la defensa de la Constitución hecha a través de 111

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este proceso, la cual en su dimensión esencial significa la protección del orden constitucional —Sentencia de 26—IX—2000, dictada en el proceso de Inc. 24—97, Considerando V 1—. En definitiva, si bien esta Sala se encuentra habilitada para conocer sobre la inconstitucionalidad de disposiciones generales, impersonales y abstractas por vicios de forma, no pretende proteger cualquier infracción a los requisitos formales del procedimiento de formación de leyes, sino solo aquellas de tal trascendencia que vulneren principios fundamentales del orden constitucional” (Sentencia del 1—II—2001, Inc. 22—96, Considerando III 3). b. Vicio de contenido. 21. Sobre la inconstitucionalidad por vicio en su contenido: “el objeto del proceso de inconstitucionalidad consiste en la confrontación de la normativa impugnada con el texto constitucional a fin de invalidar la disposición que se estima incompatible con la Constitución cuando la misma contenga un mandato opuesto a la disposición constitucional propuesta como parámetro de control” (Sentencia del 26—IX—2000, Inc. 24—97, Considerando IV 2). Art. 3.— Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución. (3) Jurisprudencia. A. Objeto. 1. Con relación a la función de este proceso constitucional la Sala ha señalado: “(…) el objeto del proceso de amparo persigue que se imparta a la persona justiciable la protección jurisdiccional contra cualquier acto de autoridad que estime inconstitucional y que, específicamente, viole u obstaculice el ejercicio de los derechos constitucionales consagrados a su favor” (Sobreseimiento del 30—X—2001, Amparo 276—2000, Considerando I). B. Ámbito de protección. 2. Sobre el ámbito de protección y los alcances de la sentencia estimatoria de amparo, el tribunal ha dicho: “El proceso de amparo posee sus propias características, dentro de los denominados procesos constitucionales. A diferencia de otros anida un desplazamiento jurisdiccional amplio y se pretende con él tutelar categorías jurídicas subjetivas protegibles, que hayan sido violentadas por las diversas autoridades y aun por particulares en determinados casos. La sentencia que en el mismo se pronuncia posee efectos únicamente inter partes, esto es, vincula únicamente a las partes.” (Sentencia del 4—IV—2001, Amparo 348—99, Considerando III 3). C. Legitimación activa de autoridades públicas. 3. Acerca de la posibilidad de que autoridades públicas actúen como demandantes en un amparo, la Sala ha sostenido: “Si bien en términos generales gozan de capacidad para ser parte activa en un proceso de amparo las personas de derecho privado, sean físicas o jurídicas, excepcionalmente también podrían serlo instituciones del Estado cuando no “actúan en ejercicio de potestad derivada de la soberanía, investidos de calidad pública” (Sentencia de 8/VI/1997, Amparo 38—97). En efecto, la intervención de instituciones 112

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estatales como sujeto activo del proceso de amparo no puede hacerse de forma abstracta y general, sino que debe recurrirse al caso concreto; ya que cada asunto es diferente, y por tanto, es necesario tener siempre presente la forma de actuación de la entidad estatal que pretende intervenir como sujeto activo del proceso.— En el presente caso, la municipalidad de [Ciudad Delgado] afirma que la autoridad demandada le ha violado su “autonomía” reconocida en los arts. 203—207 de la Constitución. Ahora bien, aunque dicha autonomía no es un derecho subjetivo público de carácter constitucional, es parte integrante de la estructura del municipio y, como tal, es indisponible para la acción del legislador y del Gobierno Central al dictar sus actos.— En tal sentido, la autonomía de los municipios es una pieza fundamental de la función propia de los gobiernos locales, pues asegura la debida articulación del diseño de descentralización del Estado previsto en la Constitución. Por ello, su calidad como garantía institucional, más que como un derecho, posibilita su protección por la vía del proceso de amparo para que las municipalidades puedan defender sus facultades” (Sentencia del 13—XI—2003, Amparo 783—2002, Considerando II). Art. 4.— Cuando la violación del derecho consista en restricción ilegal de la libertad individual, cometida por cualquier autoridad o individuo, la persona agraviada tiene derecho al “habeas corpus” ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital. (3) Jurisprudencia A. Libertad personal 1. Sobre el contenido del derecho de libertad personal o física, la Sala ha determinado: “la libertad física vendría a ser la facultad de autodeterminación y autoorganización que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones, la posibilidad en consecuencia de que la persona determine libremente su conducta, sin que pueda ser trasladado ni sufra injerencia o impedimentos, sin expreso consentimiento o habilitación legal, por parte de terceros, y especialmente por parte de los poderes públicos, y siempre que aquella sea naturalmente lícita; así mismo puede entendérsele como el derecho de disponer de la propia persona y de determinar la propia voluntad y de actuar de acuerdo a ella, sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibición constitucionalmente legítima. De lo expuesto se desprende, que la libertad física no precisa para su ejercicio de la libertad de movimiento, y perfectamente la ejerce la persona que se encuentra en marcha como la que se encuentra inactiva, ya que el espacio que garantiza esa libertad, es el que el sujeto voluntariamente adopte, es decir, se brinda una tutela a la autodeterminación de la conducta; por su parte, la libertad de circulación pretende —entre otros— proteger un aspecto de la libertad física muy concreto: el relativo a la proyección espacial de las personas” (Sentencia del 24—X—2002, HC 154—2002, Considerando III). 2. En cuanto a la regulación constitucional de la libertad personal y la libertad de circulación, ha argumentado la Sala: “Es de mencionar que ambas libertades son perfectamente distinguibles en el plano jurídico positivo, pues la libertad física se encuentra garantizada en el art. 11 inc. 2° Cn., mientras que la libertad de circulación en el art. 5 Cn.; de donde se colige, que al haber sido reconocidos en forma individualizada, se les ha otorgado por consiguiente distinta protección y diversos instrumentos de garantía” (Sentencia del 24— X—2002, HC 154— 2002, Considerando III). 113

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B. Libertad de circulación. 3. El tribunal ha hecho una caracterización jurisprudencial de este derecho fundamental conexo con la libertad personal, objeto de protección del hábeas corpus: “de las características propias de la libertad de circulación, se puede decir que ésta es la facultad inherente a toda persona de moverse libremente en el espacio, sin otras limitaciones, que las impuestas por las condiciones del medio en el que pretende actuar (…); cabe mencionar, que la libertad de circulación no puede concebirse sin una relación externa, sin un ámbito físico que permita el desplazamiento, pues —como ya se acotó— es un derecho que permite la movilidad de las personas” (Sentencia del 24—X—2002, HC 154—2002, Considerando III). C. Restricción. 4. La jurisprudencia constitucional ha determinado los alcances de este término: “entendiéndose restricción en el sentido lato de la palabra, no siendo condición indispensable que la persona que siente restringida su libertad se encuentre en situación real de prisión o encierro” (Sentencia del 9—X—2002, HC 146—2002, Considerando III). 5. En referencia al contenido de la restricción que se ejerza, la SC ha sostenido: “entendiendo el término ‘restricción’ como todas las medidas que pueden ir en detrimento de la libertad, poseyendo todas ellas un núcleo común, cual es, la injerencia por la limitación, disminución, racionamiento o reducción del derecho referido aunque no exista de por medio precisamente una detención, prisión, encierro, como quedó determinado” (Sentencia del 20—sIII—2000, HC 379—2000, Considerando III 1). D. Autoridades. 6. Sobre los tipos de autoridades que pueden ordenar la restricción: “por medio de una orden de restricción decretada por una autoridad judicial o administrativa y que esté pronta a producirse” (Sentencia del 12—X—2001, HC 151—2001, Considerando III). Art. 5.— Iniciado cualquiera de los procesos constitucionales, no será necesaria la solicitud de las partes para su continuación, debiendo el Tribunal pronunciar de oficio todas las resoluciones hasta la sentencia. Los plazos que señala esta ley comprenderán únicamente los días hábiles; serán perentorios e improrrogables; y, transcurrido cualquiera de ellos para una audiencia o traslado, sin que se haga uso de los mismos, se pronunciará la resolución que corresponda, procediendo de oficio al apremio, si fuere necesaria la devolución del expediente. (5) Jurisprudencia. A. Cómputo de plazos procesales. 1. Para determinar la admisibilidad de un recurso de revocatoria, la Sala califica — entre otros aspectos— su oportuna presentación: “Este Tribunal advierte que en el presente caso la parte demandada fue notificada de la resolución mediante la que se omitió el plazo probatorio el día siete de junio, y el escrito por medio del cual solicita revocatoria de dicha 114

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resolución fue presentado el día ocho del citado mes, ambas fechas del año en curso [2001]; es decir, dentro del plazo que el artículo anteriormente citado [426 Pr. Cv.] prescribe, por lo que deberá admitirse el recurso interpuesto” (Interlocutoria del 11—VI—2001, Amparo 699—2000, Considerando I). B. Justo impedimento. 2. Haciendo una aplicación analógica del art. 229 Pr. Cv. la Sala ha admitido que al impedido con justa causa no le corre término: “El plazo apuntado [tres días] transcurrió sin que el secretario notificador demandado rindiese su informe; sin embargo, es preciso acotar que tal como lo comprueba con la fotocopia del movimiento migratorio consignado en su pasaporte, éste se encontró fuera del país en el lapso en que debió exponer sus argumentos fácticos y jurídicos mediante el informe solicitado. En tal sentido, se observa una circunstancia que impidió (…) la realización de la carga procesal ordenada; por lo cual, en virtud de existir una justa causa y partiendo de una interpretación analógica de las disposiciones procesales comunes, es menester aclarar que se deberá tener por rendido en tiempo el informe de la autoridad precitada, para los efectos de los artículos 84 y 85 de la Ley de Procedimientos Constitucionales” (Interlocutoria del 13—XII—1999, Amparo 444— 99). 3. Empero, es indispensable la debida comprobación del impedimento alegado por el interesado: “Respecto al impedimento expuesto por la peticionaria para comparecer el día y hora relacionados a efecto de tener conocimiento de la resolución antes citada, este Tribunal repara que la certificación médica presentada para acreditar la circunstancia impeditiva alegada no es lo suficientemente convincente para establecer con certeza la fecha en que se inició el plazo del tratamiento médico y el reposo recomendados por el médico cardiólogo firmante.— En vista de lo antes expuesto, al no acreditar fehacientemente la peticionaria el impedimento invocado para no contabilizar el plazo de la prevención formulada e invalidar, en consecuencia, el rechazo de la demanda de amparo planteada, deberá desestimarse la petición formulada” (Interlocutoria del 3—IV—2001, Amparo 64— 2001, Considerando III 2). TÍTULO II PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Art. 6.— La demanda de inconstitucionalidad deberá presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y contendrá: (3) 1) El nombre, profesión u oficio y domicilio del peticionario; 2) La ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional, citando el número y fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompañando el ejemplar de otro periódico, si no se hubiere usado aquél para su publicación; Jurisprudencia. I. Actos procesales de inicio. A. Demanda. 1. La SC ha explicitado que el sentido de este requisito de la demanda es establecer la existencia de la disposición o cuerpo normativo impugnado: “En la Resolución de 14—I— 115

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2000, dictada en el proceso de Inc. 10—94, este tribunal ha señalado que ‘la publicación de las disposiciones infraconstitucionales en el Diario Oficial constituye uno de los requisitos establecidos por la Constitución para la validez de las mismas, el cual se encuentra en íntima conexión con la seguridad jurídica (...), ya que a través de la publicación los destinatarios de las disposiciones tienen oportunidad de dar fe de la existencia y contenido de las mismas, de poder asegurar sus posiciones jurídicas, de poder ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los mismos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico’. Por lo cual se concluyó en la citada resolución que ‘el procedimiento de formación de las leyes y demás disposiciones infraconstitucionales, comprende la publicación de las mismas, requisito sin el cual no se han producido válidamente, vale decir, no existen’ (resaltado en el original). Por las razones expuestas, es que en el presente caso se previno a los demandantes cumplir con el requisito establecido en el art. 6 ord. 2° Pr. Cn., teniendo en cuenta que la falta de acreditación de la existencia de la Ley de Integración Monetaria produciría en esta etapa liminar el rechazo de la demanda” (Sentencia del 13—XI—2001, Inc. 41—2000, Considerando I 2). 2. No es necesario que ya haya entrado en vigor la disposición, cuerpo normativo o acto concreto basado directamente en la Constitución, objeto de impugnación, por lo cual es posible la presentación de la demanda durante la vacatio legis: “Este tribunal, previo al análisis de fondo de las cuestiones planteadas en las solicitudes de inconstitucionalidad acumuladas, advierte que en el caso particular de la petición formulada por el ciudadano (…), se hace mérito de la misma, no obstante haberse planteado durante la vacatio legis de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, por considerar que el procedimiento formativo de la ley, en este caso, ya se había cumplido y aun cuando su vigencia se encontraba pendiente, por faltar parte del plazo para ello, este Tribunal entiende que dicho plazo ha sido establecido en función del conocimiento que deben adquirir de la ley, tanto los habitantes de la República como los funcionarios responsables de su observancia y cumplimiento; en consecuencia, la falta de entrada en vigencia por ese solo y único hecho, no impide ni puede impedir que se le impugne de inconstitucionalidad, especialmente cuando la impugnación es por motivos de fondo y de contenido, como sucede en el presente caso” (Sentencia del 17—XII—1992, Inc. 3—92, Considerando III). 3) Los motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los artículos pertinentes de la Constitución; Jurisprudencia. 3. La jurisprudencia constitucional ha explicitado en qué consisten los motivos a que se refiere este requisito: “el proceso de inconstitucionalidad salvadoreño, dada su configuración legal como control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la pretensión la existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurídica del pretensor, por lo que la causa o título de la pretensión en esta clase de procesos radica en los motivos de inconstitucionalidad que alega el demandante; y que, en términos filosóficos, constituyen el título ontológico de la pretensión” (Sentencia del 14—XII—1995, Inc. 17—95, Considerando II 2). 4. La confrontación internormativa respecto de la cual se esgrimen los motivos, consta de dos elementos, un parámetro y un objeto de control: “el proceso de inconstitucionalidad 116

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salvadoreño es, fundamentalmente, un proceso de contraste de normas. En ese sentido, el art. 6 Pr. Cn. prescribe, como requisitos de la demanda: en el ord. 2°, la identificación de ‘la ley, el decreto o reglamento que se estime inconstitucional’ —lo que, doctrinariamente, se denomina objeto de control de constitucionalidad—; y, en el ord. 3°, que se cite ‘los artículos pertinentes de la Constitución’ que se estimen vulnerados por la disposición o cuerpo normativo impugnado —lo que, también doctrinariamente, se denomina parámetro de control—. Interpretando tales disposiciones legales en conexión con el sentido histórico— originario del control abstracto, esta Sala ha señalado en su jurisprudencia que el objeto del proceso de inconstitucionalidad radica en la confrontación internormativa que el peticionario plantea en su demanda y justifica con sus argumentos, siendo los dos extremos de tal cotejo o confrontación: (a) la normativa constitucional, que se propone como canon o parámetro; y (b) la disposición, cuerpo normativo o acto concreto realizado en aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional, que el peticionario pide invalidar” (Sentencia del 26—IX—2000, Inc. 24—97, Considerando V 2). 5. Ambos elementos conforman la causa de la pretensión: “la causa de inconstitucionalidad, o los argumentos de inconstitucionalidad, está configurada: (i) por el señalamiento preciso de la o las disposiciones impugnadas y la o las disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control; (ii) por el establecimiento del contenido de las disposiciones objeto y parámetro; y (iii) por las argumentaciones expuestas tendentes a evidenciar las confrontaciones internormativas —percibidas por el actor— entre el contenido de las disposiciones o cuerpo normativo sujeto a control de constitucionalidad y el contenido de las disposiciones o la disposición de la ley suprema propuesta como parámetro de dicho control” (Sentencia del 14—XII—2004, Inc. 17—2003, Considerando II 1). 6. En cuanto al parámetro de control, ha aclarado la jurisprudencia que es la Constitución, entendida como “un cuerpo normativo que, en su texto formal o escrito, no completa la regulación de todos los aspectos que integran el orden jurídico fundamental de la Comunidad estatal salvadoreña; por lo cual cabe calificarlo como abierto y concentrado, ya que se limita a regular lo esencial de dicho orden, en forma escueta, con la finalidad de garantizar un proceso político libre y democrático. En consecuencia (…), no puede entenderse limitado al texto del Preámbulo y el articulado del documento constitucional, sino que implica el sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo liberal, social y contemporáneo han derivado de la dignidad humana y del principio democrático, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran, como parte de su trasfondo, las disposiciones de dicho texto” (Sentencia del 20—VII—1999, Inc. 5—99, Considerando IV 2). 7. Recientemente, el tribunal ha adoptado el criterio de la violación indirecta a la Constitución —art. 144 Cn.— por la no conformidad de una ley con un tratado: “si bien los tratados internacionales no constituyen parámetro de control en el proceso de inconstitucionalidad, la disposición constitucional que consagra su valor jurídico y posición en el sistema de fuentes —art. 144 inc. 2° Cn.— no puede ser desatendida por el tribunal encargado de la defensa de la Constitución. Es decir, la proposición de tratados internacionales sobre derechos humanos en la pretensión de inconstitucionalidad, bien puede efectuarse a título de violación a la Constitución, y no al tratado considerado aisladamente; en ese sentido, investidos por la Ley Suprema de mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, los tratados no pueden ser modificados o derogados por leyes

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secundaria[s]. La trasgresión constitucional se entiende por acción refleja, cometida en relación con el art. 144 inc. 2° Cn., ante la contradicción entre la ley secundaria y un tratado internacional de derechos humanos. La pretensión de inconstitucionalidad, en estos casos, se ve condicionada al establecimiento de la violación a un tratado que desarrolle derechos humanos, pues es preciso tomar en cuenta que la misma Constitución confiere a los tratados internacionales de derechos humanos mayor fuerza pasiva con respecto a la ley secundaria, estableciendo que no pueden ser modificados o derogados por leyes secundarias —arts. 1 y 144 inc. 2°— (…). Ahora bien, como se ha apuntado, la violación puede alegarse evidenciando una contradicción normativa al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y no a toda la gama de instrumentos jurídicos internacionales ajenos al sustrato ideológico que ampliamente comparten los primeros con la Constitución. Ésta — en integración con los instrumentos internacionales que consagran y desarrollan derechos humanos— dirigen sus ámbitos de vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiológico: la dignidad humana y el catálogo de los derechos fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su personalidad: dignidad, libertad e igualdad (…). Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a instrumentos internacionales que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de fructíferas directrices para una más expansiva y más humana interpretación de las normas reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Es decir, el art. 144 inc. 2° Cn., cobra virtualidad cuando una disposición infraconstitucional se encuentre en oposición normativa con el DIDH” (Sentencia del 1—IV—2004, Inc. 52—2003, Considerando V 3). 8. El objeto de control son las disposiciones infraconstitucionales, actos concretos basados directamente en la Constitución y comportamientos omisivos del legislador: [Véase las entradas de jurisprudencia recogidas en la letra C, bajo el art. 2 de esta ley]. 4) La petición de la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; y 5) El lugar y fecha de la demanda, y firma del peticionario o de quien lo hiciere a su ruego. Con la demanda deberán presentarse los documentos que justifiquen la ciudadanía del peticionario. Art. 7.— Presentada la demanda con los requisitos mencionados se pedirá informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días, acompañando a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás comprobantes que fundamenten su actuación. Jurisprudencia. A. Examen liminar. 1. El tribunal hace una verificación del cumplimiento de los requisitos mencionados, para lo cual realiza una aplicación analógica del art. 18 de la presente ley: “La incoación de todo proceso de inconstitucionalidad viene determinada por la presentación de una

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demanda, caracterizada como el acto procesal de postulación que debe llevar implícita una pretensión de naturaleza constitucional. Ésta condiciona la iniciación, el desarrollo y la conclusión del proceso, ante el efectivo cumplimiento de una serie de requisitos vinculados al objeto y parámetro de control. En cuanto al incumplimiento de los elementos que configuran la pretensión de inconstitucionalidad, reiterada jurisprudencia de este tribunal ha sostenido, de conformidad con el art. 18 de la L. Pr. Cn. —aplicado por autointegración en el proceso de inconstitucionalidad—, que tales vicios dan origen a las prevenciones pertinentes a fin de delimitar el objeto del proceso, en el entendido que las mismas constituyen una advertencia sobre la irregularidad en la configuración de la pretensión, habilitando en el actor la posibilidad de subsanarla. Al no atender tal advertencia o, si pretendiendo subsanarla, el actor no elimina la irregularidad, se genera en esta Sala la imposibilidad de juzgar por no encontrarse configurado uno de los elementos esenciales del objeto del proceso; situación con la cual se verifica el supuesto que prescribe la disposición referida, la cual ordena que la falta de aclaración de la prevención produce el rechazo liminar de la demanda bajo la figura de la inadmisibilidad” (Inadmisión del 12—X—2004, Inc. 27—2004, Considerando I). B. Inadmisión. 2. El no cumplimiento de la prevención en el plazo legal provoca la inadmisión de la demanda: “Luego de verificarse el plazo que prescribe el artículo 18 L. Pr. Cn., sin que el actor haya subsanado las prevenciones que se le hiciesen, debe declararse la inadmisibilidad de la demanda presentada por el ciudadano (…), mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto Municipal n° 5, de 25—II—1998, publicado en el D. O. n° 46, de 9—III—1998, que contiene la Ordenanza Reguladora del Comercio en la Vía Pública del Municipio de San Salvador, reformada por Decreto Municipal n° 35, de 24—VIII—2004, publicado en el D. O. n° 171, de 16—IX—2004” (Inadmisibilidad del 12—XI—2004, Inc. 35—2004, Considerando II). C. Improcedencia. 3. Si se trata de un vicio sustancial relativo a la configuración de la pretensión, ello da lugar a un rechazo liminar por improcedencia, y por tal vicio se considera la impugnación de una disposición derogada: “el actor pretende que este tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposición derogada por el artículo 261 del Decreto Legislativo n° 697, de 2—IX— 1999, publicado en el Diario Oficial n° 181, de 30—IX—1999, que contiene la Ley de Bancos. En ese sentido, y dado que la derogación expresa implica una privación de la validez de la norma —pérdida de fuerza normativa y vigencia— se concluye que el objeto de control planteado por el demandante no puede ser objeto de pronunciamiento jurisdiccional en un proceso de inconstitucionalidad. Por tanto, debe declararse la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano (…), mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 147 de la Ley de Bancos y Financieras, pues el objeto material de su pretensión no se encuentra vigente” (Improcedencia del 17— I—2004, Inc. 17—2004, Considerando IV). 4. También provoca la improcedencia el planteamiento de una pretensión sobre un asunto ya decidido por sentencia de fondo: “En el presente caso, advierte esta Sala que la pretensión planteada por el demandante es, en esencia, idéntica a la que se desestimó en la sentencia de 26—VIII—1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4—97, pues los fundamentos tanto fácticos —confrontación internormativa— como jurídicos —objeto y 119

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parámetro de control— son los mismos en ambos casos. Este tribunal aún sostiene los fundamentos jurídicos con los que se decidió en su momento el proceso de Inc. 4—97, y por tanto resulta improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano (…). Con base en lo expuesto, jurisprudencia constitucional citada y en virtud del art. 10 de la L. Pr. Cn., esta Sala resuelve: Declárase improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por (…), mediante la cual solicita se declare la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, por la supuesta violación a los artículos 1, 2 y 22 de la Constitución” (Improcedencia del 27—VI—2005, Inc. 31—2005, Considerando II). 5. Asimismo, la impugnación de posibles actos no inmediatamente deducibles de la disposición propuesta como objeto de control: “En el presente caso, los demandantes han planteado peticiones de inconstitucionalidad argumentando respecto de hipotéticos actos que podrían realizarse fundándose en las disposiciones impugnadas. Con lo cual no argumentan sobre la disposición, ni sobre una norma que pudiera derivarse de aquélla, sino que prácticamente reclaman contra hipotéticos actos de los tribunales, que pudieran valerse de las disposiciones impugnadas para prevenir a quien postule una petición escrita. Ello, en definitiva, no es controlable a partir del proceso de inconstitucionalidad, siendo que éste se desenvuelve en un contraste normativo abstracto, y no sobre casos concretos de aplicación de la normativa impugnada. Y es que, en caso sucediera lo señalado por los demandantes, el problema no sería de la formulación abstracta de la ley —de cuyo texto no es inferible la formulación de prevenciones injustificadas por partes de los jueces—, sino de su aplicación a casos concretos. En consecuencia, dado el erróneo planteamiento de la inconstitucionalidad alegada, y siendo que los términos de la impugnación no son susceptibles de control por la vía de la inconstitucionalidad, esta Sala debe declarar la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda presentada por los ciudadanos (…), mediante la cual solicitan se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1252 y 1253 del C. Pr. C., por la supuesta violación a los arts. 2 inc. 1º y 182 ord. 5º de la Constitución” (Improcedencia del 7—VI—2005, Inc. 13—2005, Considerando II 2). 6. Igualmente provoca improcedencia la deficiencia en la argumentación: “En su demanda, la parte actora plantea el supuesto vicio de inconstitucionalidad en su contenido en que incurre el art. 51 ord. 3º de la Ley Orgánica Judicial al regular que, en los casos de suspensión e inhabilitación de abogados y notarios, la Corte Suprema de Justicia procederá en forma sumaria y resolverá con solo robustez moral de prueba (…); la demanda que contiene la pretensión del actor, a pesar de las alegaciones constitucionales y precedentes jurisprudenciales referentes al derecho de audiencia, pasa por alto que lo preceptuado en la atribución 3ª del Art. 51 de la Ley Orgánica Judicial se encuentra establecido en el art. 182 atribución 12ª de la Constitución, que regula las mismas situaciones objeto de la demanda (…). Lo anterior implica la inexistencia de un fundamento sólido para sostener tal inconstitucionalidad, lo que imposibilita a la Sala conocer, puesto que los argumentos planteados por el actor como sustrato fáctico en ese punto de su pretensión, son manifiestamente defectuosos. Por las razones expuestas, esta Sala resuelve: 1. Declarase improcedente la pretensión contenida en la demanda” (Improcedencia del 15—V—2002, Inc. 21—99).

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D. Admisión. 7. El tribunal ha determinado los alcances de su facultad de adoptar medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad: “Mediante escrito presentado el día 11—I—2001, los ciudadanos (…) presentaron a esta Sala una ‘solicitud de acción urgente requiriendo la adopción de la medida cautelar de suspensión de aplicación de la Ley de Integración Monetaria, mientras se obtiene una sentencia definitiva en el expediente de autos’ (…). Por resolución de fecha 9—II—2001, este tribunal resolvió a la mencionada petición en los siguientes términos: ‘I. A partir del examen del ordenamiento jurídico salvadoreño, este tribunal advierte que la potestad de decretar medidas cautelares en la substanciación del proceso de inconstitucionalidad no se encuentra actualmente prevista. II. En cuanto a la apariencia fundada del derecho, indispensable para decretar medidas cautelares, no aparece debidamente configurada. Los argumentos vertidos por la parte demandante no resultan convincentes para instituir un juicio de probabilidad efectiva sobre la transgresión de los principios constitucionales a que hacen referencia, durante la discusión y aprobación del proyecto de la Ley de Integración Monetaria, circunstancia adicional que inhibe evidentemente a este tribunal para establecer o adoptar la referida medida cautelar. III. Finalmente, es pertinente aclarar a los peticionarios que este Sala se encuentra facultada para determinar o fijar en sentencia definitiva, en atención a los elementos que rodean los asuntos sometidos a su consideración, los efectos de sus decisiones, con el propósito de lograr la plena actuación de su potestad jurisdiccional. Por tanto, con base en las razones expuestas en los acápites precedentes, esta Sala resuelve: Sin lugar la adopción de la medida cautelar de suspensión de la aplicación del Decreto Legislativo n° 201, correspondiente al 30—XI—2000, que contiene la Ley de Integración Monetaria, solicitada por los demandantes” (Sentencia del 13—XI—2001, Inc. 41—2000, Considerando I 3). 8. Sin embargo, ha aclarado que en algunos supuestos sí sería posible adoptar la medida cautelar de la suspensión de la ley: “los presupuestos para la adopción de medidas cautelares, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, consisten en la probable existencia de un derecho amenazado —fumus boni iuris— y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso o procedimiento para darle cumplimiento a la sentencia —periculum in mora—. Por ello, solamente procede la adopción de la respectiva medida cautelar en un determinado proceso cuando concurran ambos presupuestos, situación que en el proceso de inconstitucionalidad se traduce en el planteamiento, por parte del demandante, de motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes para generar la apreciación que este Tribunal se encuentra ante la probable existencia de una norma constitucional violada, y que tal apreciación se vea acompañada de la posibilidad que la sentencia, en el eventual caso de ser estimatoria, viera frustrada su incidencia en la realidad, como por ejemplo cuando el objeto de control del proceso lo constituyen normas de carácter transitorio o de vigencia temporal limitada a un espacio de tiempo que pueda agotarse durante el transcurso del proceso, haciendo nugatorio lo dispuesto en la sentencia definitiva. Lo expresado en los parágrafos precedentes, en relación con el objeto de control en el presente proceso, se traduce en la improcedencia de la adopción de la medida cautelar solicitada por la demandante, cuestión que encuentra fundamento en que, si bien la parte actora ha expuesto con claridad sus argumentos en torno a los motivos que esgrime como bases de la inconstitucionalidad alegada, la vigencia de la disposición que se impugna no conlleva la posibilidad que los efectos de una eventual 121

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sentencia estimatoria pudieren verse frustrados; por cuanto la expectativa de duración de la disposición impugnada —de naturaleza indefinida— no evidencia la posibilidad que el eventual pronunciamiento definitivo sobre el ámbito de validez del objeto de control no surta efectos materiales sobre la vigencia del mismo, cuestión que lleva a la conclusión que uno de los presupuestos necesarios para la adopción de las medidas cautelares —como lo es el periculum in mora— no concurre en el presente caso, situación que ha de generar que sea declarada sin lugar la solicitud de suspensión de la aplicación y vigencia del cuerpo normativo que ha venido a ser cuestionado de inconstitucional” (Resolución del 16—IX— 2003, Inc. 4—2003, Considerando II 3). E. Modificación o ampliación de la demanda de inconstitucionalidad. 9. Ha establecido asimismo el período en que es procesalmente posible hacer modificaciones o ampliaciones a la demanda de inconstitucionalidad: “El actor, en el petitorio de su demanda, solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad del D. E. n° 34, de 28—IV— 1992, de creación del OIE; sin embargo, en la prosecución del procedimiento, en específico en su escrito agregado a fs. 16—17, pidió a esta Sala que de estimarse su pretensión también se declare, consecuentemente, la inconstitucionalidad del Reglamento del OIE. Como se aprecia fácilmente, el supuesto anterior está reñido con la figura procesal de la ‘ampliación de la demanda’, aunque relacionado con la denominada ‘inconstitucionalidad por conexión’ (…) En lo que respecta a la L. Pr. Cn., no hay ninguna norma que regule este supuesto; no obstante ello, como en la práctica se plantean casos en los cuales los actores amplían sus demandas en la prosecución de los procesos constitucionales —in persequendi litis—, este tribunal ha construido jurisprudencia al respecto integrando el derecho. Por ejemplo, en la resolución de Sobreseimiento de 8—X—1998, dictada en el proceso de Amp. 308—97, este tribunal ha aplicado supletoriamente el art. 201 C. Pr. C. en el proceso de amparo; asimismo, es claro que la preclusión de la oportunidad de modificar la demanda está justificada en razón de la determinación del thema decidendum a discutirse en un caso concreto, pues permitir el constante cambio de los fundamentos de una pretensión afectaría tanto la seguridad jurídica como la igualdad de las partes en el proceso; por tanto, la rendición del informe justificativo de la autoridad demandada en el proceso de amparo, o por tratarse de un proceso que se impulsa oficiosamente, el vencimiento de dicho plazo, supone la preclusión de la oportunidad para modificar la demanda. En lo que respecta específicamente al proceso de inconstitucionalidad, es necesario afirmar que la ampliación de la demanda puede darse siempre y cuando no se haya rendido el informe que ordena el art. 7 Pr. Cn., o siempre que no se haya vencido el plazo estipulado en dicha norma, para el caso de que no se haya rendido el informe. A contrario sensu, cualquier variación de la pretensión —ampliación o cambio— concluido el plazo del art. 7 Pr. Cn. o rendido el informe, deberá rechazarse porque causaría indefensión al sujeto pasivo de este proceso de inconstitucionalidad, pues posibilitaría el que se dicte sentencia definitiva sobre puntos no propuestos in limine ni debatidos formalmente en la prosecución del procedimiento. En el presente caso, el demandante, a través de escrito agregado a fs. 16—17, pretende introducir una nueva petición a este tribunal (…), dicha ampliación es vertida con posterioridad a la fecha de presentación del informe que ordena rendir el art. 7 Pr. Cn. En virtud de lo anterior, es improcedente considerar legal y formalmente ampliada la demanda del ciudadano (…), por su extemporaneidad” (Sentencia del 6—IX— 2001, Inc. 27—99, Considerando III 2).

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F. Informe de la autoridad emisora. 10. Finalmente, ha determinado el sentido del informe que debe rendir la autoridad emisora: “Con base en el art. 7 Pr. Cn., este tribunal ordenó que la Asamblea Legislativa enviara informe justificativo de la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas, en relación con la demanda (…). Mediante oficio N° 18284, el mencionado órgano previno a esta Sala que precisara exactamente el número del artículo de la L. Pr. Cn. en el cual se señala la pretensión de este tribunal de pedir informe en el que expresaran los argumentos que apoyan la constitucionalidad de las mencionadas disposiciones. Al recibir el mencionado oficio, esta Sala resolvió lo siguiente: (…) ‘[H]aciendo un esfuerzo por comprender el sentido de la mencionada prevención, este tribunal estima que, más que la [suplencia de la omisión respecto] del número del artículo de la L. Pr. Cn. que regula lo relativo al informe de la Asamblea Legislativa en el proceso de inconstitucionalidad (…), lo que dicho órgano quiso requerir a esta Sala es una explicación de la razón por la cual en este proceso se le especifica el contenido de tal informe. Para ello, existen dos razones: en primer lugar, el art. 1 L. Pr. Cn. enuncia que ‘son procesos constitucionales, los siguientes: 1) El de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; 2) El de amparo; y, 3) El de exhibición de la persona’. Dicha caracterización de la inconstitucionalidad como un proceso constitucional, le hace aplicables a éste los principios que la doctrina califica como propios de todo proceso, entre ellos el de bilateralidad o audiatur altera pars, el cual significa que a cada una de las partes debe concederse una cantidad —y calidad— igual de oportunidades para intervenir. Es claro que la participación de la Asamblea Legislativa en el proceso de inconstitucionalidad de una ley es en calidad de autoridad demandada, pues a ella se le atribuye por el demandante la producción de una ley que infringe la Constitución; en consecuencia, esta Sala debe dar intervención a dicho órgano en este proceso, para cumplir con el mencionado principio de bilateralidad. En segundo lugar, el art. 7 del mismo cuerpo normativo dispone: ‘Presentada la demanda con los requisitos mencionados se pedirá informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días, acompañando a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás comprobantes que fundamenten su actuación’ (las itálicas son nuestras). Es precisamente tal artículo el que señala el contenido del informe con el cual la Asamblea interviene en este proceso: debe ser un informe que —junto con las certificaciones que fueren pertinentes— fundamenten la actuación del Órgano Legislativo al emitir la disposición impugnada; en tanto que la demanda se dirige a impugnar la constitucionalidad de dicha disposición, el informe no puede tener otro contenido que la exposición de los argumentos que apoyen la constitucionalidad de dicha disposición. Es cierto que la práctica en este tipo de procesos ha sido que la Asamblea Legislativa se limite a exponer la fecha en que fue sometido al pleno el dictamen de la comisión respectiva, se discutió y aprobó el cuerpo normativo o disposición impugnada; así como remitir copia de las actas correspondientes a la sesión en que se produjo tal aprobación. Sin embargo, dada la naturaleza procesal de este juicio, y para dar cumplimiento al principio de contradicción, es que se ha especificado el contenido del informe que debía rendir la Asamblea, para que, sobre el análisis de los argumentos de inconstitucionalidad expuestos por los demandantes, las justificaciones de la autoridad emisora y la opinión del FGR, se pronuncie la sentencia que corresponda según derecho” (Sentencia del 23—III—2001, Inc. 8—97, Considerando I 3).

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Art. 8.— De la demanda o informe se correrá traslado por un término prudencial que no exceda de noventa días, al Fiscal General de la República, quien estará obligado a evacuarlo dentro del plazo que se le señale. Jurisprudencia. II. Actos procesales de desarrollo. A. Opinión del Fiscal General. 1. Sobre la naturaleza de la intervención del Fiscal General en el proceso de inconstitucionalidad: “La L. Pr. Cn. regula la intervención del Fiscal General de la República en el proceso de inconstitucionalidad —así como la del Fiscal de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de amparo—, en el entendido que ello se comprende en la atribución que confiere el art. 193 ord. 2° Cn., de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad. En virtud de la disposición constitucional mencionada, se ha entendido que tal funcionario puede presentar demandas de inconstitucionalidad, en cuyo caso adopta el carácter de sujeto activo de la pretensión; pero cuando interviene en virtud del art. 8 Pr. Cn., no lo hace en la calidad antes dicha, sino más bien como un amicus curiae, que le da una opinión técnico—jurídica a este tribunal sobre los argumentos planteados por el actor, la cual puede o no ser tomada en cuenta al momento de realizar el correspondiente análisis de fondo sobre la constitucionalidad de la disposición impugnada. Es decir, el Fiscal General de la República únicamente está facultado para proporcionar una opinión que gire en torno a lo motivos aducidos en la demanda o en las justificaciones de la autoridad que emitió la disposición considerada inconstitucional. En razón de ello, la figura del Fiscal General de la República en el proceso de inconstitucionalidad, cabe identificarla más adecuadamente como la de un interviniente con características muy particulares: (i) debe limitarse a proporcionar su opinión técnico—jurídica en relación a los motivos expuestos por las partes; (ii) no puede en su intervención exponer otros elementos de argumentación tendentes a sustituir, modificar o ampliar los ya manifestados por las partes, actuando como sujeto activo o pasivo de la pretensión constitucional; y (iii) la opinión que emite no es vinculante para este tribunal. En el presente caso, el mencionado funcionario dijo que la LB ha incurrido en vicio de inconstitucionalidad en su forma por haberse emitido a iniciativa del Presidente de la República por medio del Ministro de Hacienda, y de algunos Diputados; asimismo, por haber sido ‘sancionada’ —habrá querido decir refrendada— por un Ministro diferente al que hubiera debido hacerlo. Ambos, motivos de inconstitucionalidad no alegados por la parte demandante. En consecuencia, de lo dicho en el parágrafo anterior de este Considerando, se deduce que el Fiscal General de la República ha incorporado en el presente caso elementos que sustituyen a los de la pretensión planteada por la parte actora, lo cual no se enmarca en lo prescrito por el art. 8 L. Pr. Cn. (…); el punto fundamental aquí es que este tribunal no puede emitir una sentencia de fondo sobre elementos configuradores de la pretensión adicionados por el Fiscal General de la República al contestar el informe rendido con base en el art. 8 de la L. Pr. Cn.; menos aún en un caso como el presente, en que se plantea otra pretensión completamente distinta a la argumentada por la peticionaria. Por lo expuesto, corresponde en esta sentencia declarar sin lugar la petición de hacer una declaratoria de inconstitucionalidad por los vicios en su forma señalados por el Fiscal General de la República” (Sentencia del 13—VIII—2002, Inc. 15—99, Considerando III).

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Art. 9.— Evacuado el traslado por el Fiscal y practicadas las diligencias que se estimaren necesarias, se pronunciará sentencia. Jurisprudencia. A. Diligencias necesarias. 1. El tribunal ha considerado diligencia necesaria la práctica de inspección en el Diario Oficial, para determinar una inconstitucionalidad por vicio de forma: “Por resolución de las diez horas y cuarenta minutos del veintiocho de Abril del corriente año, la Sala resolvió de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, para mejor proveer, practíquese inspección en las oficinas de la Imprenta Nacional y del Diario Oficial en esta ciudad, a efecto de comprobar en los libros de controles de los mismos y en relación a la edición correspondiente al veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, tomo 293, número 239: 1) La fecha en que se imprimió la edición del Diario Oficial correspondiente al día veintidós de Diciembre de mil novecientos ochenta y seis y el número de ejemplares de que consta. 2) La fecha en que se inició la distribución de tal edición. 3) la fecha en que se puso a la venta del público, la referida edición; y 4) La fecha en que se realizó la primera venta de los ejemplares de tal edición. Se comisionó para la práctica de la inspección ordenada al Juez Quinto de lo Civil de este Distrito Judicial, quien lo verificó con el resultado que consta en el acta” (Sentencia del 19—VI—1987, Inc. 1—87, Considerando III). 2. En aplicación de esta disposición también ha ordenado diligencias para mejor proveer: “esta Sala advierte que en el presente caso no existe constancia de que la Asamblea Legislativa haya publicado en el Diario Oficial los Acuerdos nº 138, de 18— IX—2003, y nº 149, de 25—IX— 2003, respecto de los cuales se solicita su examen de constitucionalidad; por lo tanto, con la finalidad de realizar de mejor manera dicho control, es procedente resolver, para mejor proveer, que la Asamblea Legislativa señale por escrito si dichos acuerdos han sido publicados. En consecuencia, de conformidad al art. 9 de la Ley de Procedimientos Constitucionales esta Sala resuelve: Rinda la Asamblea Legislativa nuevo informe en el plazo de diez días hábiles contados a partir del de la notificación del presente proveído, en el que deberá establecer si mandó a publicar en el Diario Oficial los acuerdos antes mencionados” (Resolución del 18—I— 2005, Inc. 60—2003, Considerando II). III. Actos de conclusión normal 1. B. Sentencia. 3. Respecto de la ausencia de plazo para pronunciar la sentencia de inconstitucionalidad, el tribunal ha afirmado que la misma “no es esencial para determinar una violación a la garantía de pronta y cumplida justicia, ya que en todo caso lo que debe analizarse es la razonabilidad del tiempo empleado por el órgano judicial para resolver el asunto. Por otra parte, 1 Para los actos de conclusión anormal, véase la jurisprudencia bajo los arts. 18 y 31 de la presente ley. hay que tomar en cuenta la importancia y trascendencia de los efectos de la resolución a dictarse por el tribunal, lo que implica que entre más 1

Para los actos de conclusión anormal, véase la jurisprudencia bajo los arts. 18 y 31 de la presente ley.

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incidencia pueda tener un pronunciamiento judicial en la vida jurídica, mayor podrá ser la necesidad de un plazo prolongado para emitirla. Al respecto, en la presente resolución se ha evidenciado que la emisión de una sentencia dentro de un proceso constitucional tiene diversas implicaciones. La primera consiste en la elaboración de una motivación que sirva de orientación a los poderes públicos para comprender la interpretación que estarán obligados a seguir en la aplicación de las normas sometidas al fallo. La segunda es la responsabilidad del tribunal frente a la población, a los poderes públicos y frente al Estado en general, en tanto que sus pronunciamientos inciden directamente en el desarrollo de la vida nacional. Todo ello, se traduce en una serie de exigencias técnicas que hacen razonable considerar que el pronunciamiento de tales sentencias difícilmente puede estar sometido de una manera general y abstracta a un plazo previamente fijado por el legislador y, en caso de estarlo, la extralimitación del mismo no implica per se una violación constitucional, ya que ello dependerá de las circunstancias que afecten a cada caso en concreto. En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera que la falta de regulación en la L. Pr. Cn. de un plazo para dictar sentencia en los procesos de amparo e inconstitucionalidad no viola el principio de pronta y cumplida justicia” (Sentencia del 14—XII—2004, Inc. 13—2003, Considerando VI 3). Art. 10.— La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria, de un modo general, para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica. Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución. (3) Jurisprudencia. 1. La Sala ha expuesto las razones por las cuales la sentencia de fondo en esta clase de proceso no admite recurso: “El proceso de inconstitucionalidad por su propia naturaleza, es exclusivo de los tribunales constitucionales, en nuestro caso, la Sala de lo Constitucional, quien tienen el monopolio de rechazo al considerar que, como resultado de la confrontación internormativa entre el objeto de control y el parámetro de control, la disposición o cuerpo normativo objeto de control es contraria a los preceptos constitucionales (…). Esta decisión jurisdiccional tiene por característica ciertos efectos propios y particulares, entre los que se encuentran: A. La sentencia estimatoria que declara inconstitucional —sin nulidad— una o varias disposiciones objeto de control, conlleva su expulsión del ordenamiento jurídico, sin retrotraerse a la entrada en vigor de la normativa sino con efectos limitados a partir de la sentencia. B. La situación descrita se encuentra en función de los efectos ex tunc que es propio de los países europeos, cuya mayoría optan por la inconstitucionalidad con nulidad que se retrotrae al momento de la vigencia de la norma y sus consecuencias ulteriores; o efecto ex nunc que países como Austria y la República de El Salvador las han consolidado en su jurisprudencia, de tal suerte que las consecuencias serán a partir de la notificación de la sentencia a las partes y su publicidad correspondiente. C. Esta publicidad, en el caso salvadoreño, implica formalmente la publicación en el Diario Oficial o, en casos excepcionales, en un diario de mayor circulación, lo que genera un efecto erga omnes, es decir, ‘de un modo general y obligatorio’, como señala con toda claridad el art. 183 de la Constitución y el art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. D. Esta 126

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última disposición también presupone —al igual que el art. 86 de la misma ley— que de la sentencia definitiva no se admitirá ningún recurso en contra de la sentencia, la cual queda firme sin posibilidad de modificar ninguno de sus aspectos, ni siquiera por este tribunal. E. Esto consolida, desde luego, el precedente obligatorio —principio stare decisis—, cuyo valor de precedente es respetada por la Sala de lo Constitucional y cuya obligatoriedad —en este proceso especialmente— se proyecta de un modo general y obligatorio —como ya antes lo hemos apuntado— hacia órganos del Estado, sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica. Por cuanto, si bien es cierto que el peticionario puede ejercer su derecho de petición que la misma Constitución le permite en el art. 18, del cual se desprende también la exigencia que la petición sea resuelta y le sea notificado lo resuelto, es jurídicamente imposible acceder a su petición, puesto en este caso no opera la existencia de recursos ‘no reglados’” (Resolución del 17—VIII—2005, Inc. 21—2004, Considerando II 1 y 2). Art. 11.— La sentencia definitiva se publicará en el Diario Oficial dentro de los quince días subsiguientes al de su pronunciamiento, para lo cual se remitirá copia de la referida sentencia al Director de dicho periódico, y si este funcionario no cumpliere, la Corte ordenará que se publique en uno de los diarios de mayor circulación de la capital de la República, sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido. Jurisprudencia. A. Tipos de sentencia de inconstitucionalidad. 1. Además de las típicas sentencias estimatoria —que declara la inconstitucionalidad del objeto de control— y desestimatoria —que declara no existir la inconstitucionalidad según los motivos y argumentos expuestos por el demandante—, la Sala ha emitido sentencias novedosas, como la llamada sentencia interpretativa: “Declárase que en los arts. 64 y 65 de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura no existe la inconstitucionalidad consistente en violación al art. 182 atribución 9ª Cn., pues tales disposiciones admiten una interpretación conforme a la Constitución en el sentido que la evaluación realizada por el Consejo Nacional de la Judicatura a los funcionarios judiciales debe entenderse vinculada con el cumplimiento de la función conferida por la Constitución al Consejo, consistente en proponer candidatos a promociones y ascensos en la carrera judicial; y en que, cuando la información recopilada se refiera a la imposición de sanciones a Magistrados y Jueces, la misma no será vinculante para la Corte Suprema de Justicia, tribunal a quien la Constitución encomienda la administración de la carrera judicial” (Sentencia del 20—VII—1999, Inc. 5—99, punto 6 del fallo). 2. También ha emitido sentencia de inconstitucionalidad por omisión parcial, por violación a la igualdad en caso de exclusión arbitraria de beneficio: “Declárase inconstitucional, por vicio en su contenido, el inciso segundo del art. 26 de la Ley del Fondo de Conservación Vial, por contravenir el art. 3 de la Cn., al establecer una exclusión arbitraria de beneficio de las actividades de pesca en las excepciones contenidas en similares condiciones para la gasolina de aviación, lo cual genera una inconstitucionalidad por omisión. La anterior declaratoria implica que el inciso segundo del art. 26 de la Ley del Fondo de Conservación Vial, debe excepcionar, además de la gasolina de aviación y el diesel subsidiado para el transporte público de pasajeros por medio de autobuses, las actividades de pesca” (Sentencia del 12—VII—2005, Inc. 59—2003, punto 1 del fallo). 127

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3. Asimismo, ha aplicado la reviviscenza de las disposiciones que fueron derogadas por la ley sujeta a control: “declárase inconstitucional en su forma, de un modo general y obligatorio, la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República contenida en el Decreto Legislativo nº 924 de veintidós de abril de mil novecientos ochenta y ocho, publicado en el Diario Oficial Nº 81 Tomo 299 del tres de mayo del mismo año (…); declárase improcedente la declaratoria de nulidad solicitada por los demandantes de todos los actos y sentencias realizados por todos los Funcionarios de la Fiscalía General de la República, con base en la ley declarada inconstitucional y a partir de su vigencia (…); reconócese nuevamente su vigencia a las disposiciones de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos cincuenta y dos, publicada en el Diario Oficial nº 54, Tomo 154 de fecha dieciocho del mismo mes y año y demás leyes que fueron derogadas por la ley que mediante este fallo se declara inconstitucional” (Sentencia del 3—V—1989, Inc. 5—88, puntos 2, 3 y 4 del fallo). 4. Finalmente, ha pronunciado sentencia desestimatoria a partir de una integración del ordenamiento: “Declárase que en los arts. 3, 4, 5 inc. 1º, 15 y 23 letra a) de la Ley de Integración Monetaria no existe violación a los arts. 111 y 131 ord. 13º Cn. pues, a partir de una interpretación sistemática, se concluye que el Estado Salvadoreño puede orientar una política monetaria sin emitir necesariamente moneda, siempre que disponga de herramientas de política monetaria por medio de las cuales pueda afectar la cantidad de dinero en circulación en la economía, lo cual sucede en el presente caso, como se ha evidenciado en el Considerando VI 3 de esta sentencia; a lo cual se agrega que, además, el Estado Salvadoreño conserva su potestad de emisión monetaria en virtud del inc. 1º del mismo art. 111 Cn.” (Sentencia del 13—XI—2001, Inc. 41—2000, punto 4 del fallo). B. Efectos en el tiempo de la sentencia. 5. En cuanto a los efectos en el tiempo, el tribunal ha sostenido que “la sentencia en el proceso de inconstitucionalidad se circunscribe a constatar la conformidad o disconformidad de la norma impugnada con la propuesta como parámetro de control y, en caso de establecerse la segunda circunstancia, declarar la infracción constitucional producida; por tanto sus efectos en el tiempo no podrían ser otros que retroactivos, ex tunc. No obstante, en aras a la seguridad jurídica, dicha declaración no puede afectar las relaciones o las situaciones jurídicas que se consolidaron a raíz de la aplicación de las disposiciones impugnadas, lo cual conduce a aplicar los efectos de la presente sentencia también a futuro, para no afectar dichas situaciones jurídicas consolidadas” (Sentencia del 22—IX—2001, Inc. 23—97, Considerando VII 2). 6. El tribunal ha aclarado los efectos sobre los actos de aplicación de la disposición declarada inconstitucional, y el efecto que hacia el futuro provoca la declaratoria de inconstitucionalidad: “la solicitud planteada se refiere (…) a las situaciones de derecho que la normativa declarada inconstitucional generó mientras estuvo vigente. En ese sentido, resulta necesario exponer una aproximación jurisprudencial sobre los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, y especificar si, para el caso salvadoreño, la expulsión del ordenamiento jurídico de la normativa impugnada, genera o produce efectos declarativos (…). Por regla general, la más idónea reparación que se puede ordenar para restablecer el orden constitucional vulnerado por la disposición o cuerpo normativo declarado inconstitucional, es la expulsión de ésta del ordenamiento jurídico, es decir una declaración constitutiva, con efectos equivalentes a la derogación (Sentencia del 22—X— 128

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2001, pronunciada en el proceso de Inc. 23—97). Sin embargo, es preciso aclarar que, a diferencia de otros sistemas de control de constitucionalidad, donde la declaración de inconstitucionalidad, generalmente, va acompañada de la nulidad del objeto de control, en el sistema salvadoreño, la expulsión del ordenamiento jurídico no implica una declaratoria en el sentido apuntado. Mediante ello, se busca un equilibrio entre afirmación de la constitucionalidad y garantía de la seguridad jurídica (…). Por las razones apuntadas, esta Sala no puede pronunciarse sobre la nulidad de los actos normativos que son objeto de impugnación, pues ello conduciría a este Tribunal a emitir pronunciamientos con efectos declarativos, es decir, que conlleve a la eliminación de todos los efectos derivados del acto normativo declarado nulo; lo que resulta incompatible con la naturaleza de la declaratoria de inconstitucionalidad (…). Siendo así, la pregunta convencional sobre los efectos hacia el pasado del fallo estimatorio tiene una primera respuesta, de formulación muy sencilla: las situaciones anteriores a la declaración de inconstitucionalidad quedarán afectadas por ella, en la medida que aún sean susceptibles de decisión pública, administrativa o judicial. Aunque no se excluye que las situaciones ordenadas según la ley inconstitucional, y ya firmes, puedan ser sometidas a revisión, por la jurisdicción ordinaria o constitucional en los procesos concretos de su competencia. Una modulación de los efectos de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad, es que dicha declaratoria no comporta la anulación de los actos jurídicos dictados en ejecución de los preceptos que ahora se invalidan, que constituyan situaciones jurídicas consolidadas. Para lo que al presente caso interesa, las anteriores afirmaciones implican que la inconstitucionalidad del objeto de control no genera en la municipalidad, por un lado, la obligación de devolver las tributaciones obtenidas durante su vigencia. Pues en estos casos, la normatividad y eficacia de las disposiciones inconstitucionales ya ha sido consumada, y no comportan la ultraactividad de las mismas. Sin embargo, y por otra parte, aquellos tributos que no han sido cancelados y, en cuyos supuestos se haya verificado el hecho generador —siempre durante la vigencia de los artículos inconstitucionales—, no podrán ser llevados a acciones de cobro por la municipalidad, pues ello implicaría una aplicación ultraactiva —en tanto que actual— de disposiciones normativas cuya inconstitucionalidad ha sido declarada con efectos erga omnes. Y desde la fecha de la sentencia a futuro, ya no se genera la obligación tributaria derivada de las disposiciones declaradas inconstitucionales” (Resolución del 21—X—2005, Inc. 21—2004). TÍTULO III PROCESO DE AMPARO CAPÍTULO I DEMANDA Art. 12.— Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución. (3) Jurisprudencia. A. Requisitos procesales de las partes. 1. Respecto a la capacidad para ser parte, la jurisprudencia afirma: “Tal como se deduce del texto del artículo 247 de la Constitución, el amparo puede ser pedido por toda persona, para obtener la protección de sus derechos constitucionales, lo que presupone innegablemente 129

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la existencia material del individuo, con la consecuente titularidad de la capacidad para ser parte en el proceso, lo cual no es predicable de los sujetos cuya personalidad se ha extinguido por su defunción. En este sentido, la tutela que provee el amparo no puede hacerse extensiva a entes que carecen de la aptitud para titularizar derechos y obligaciones de naturaleza material, hecho que incide a su vez de manera directa en la posibilidad de asumir la posición jurídica de parte en el proceso” (Improcedencia del 5—III—2002, Amparo 312—2001, Considerando III). 2. En cuanto a la connotación de las capacidades para ser parte y para obrar procesalmente, el tribunal ha manifestado: “Para ser parte en un proceso, es preciso que el ordena— miento jurídico reconozca al sujeto la aptitud necesaria de tal condición, lo que en doctrina se conoce como capacidad para ser parte, que debe entenderse como la aptitud jurídica para ser titular de los derechos o de las obligaciones de carácter procesal a que las partes se refieren.— En principio toda persona es capaz de ser parte; sin embargo, para poder figurar y actuar como tal en un proceso, no basta con disponer de esta aptitud general, sino que es necesaria una condición más precisa, que es tener la capacidad procesal para realizar actos jurídico—procesales válidos, ya sea a nombre propio o a cuenta de otra persona. (…) Empero, si el sujeto activo carece de capacidad procesal o no desea ejercer por sí mismo sus derechos, se da paso a la figura de la representación, tal como se desprende del contenido del artículo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual determina en lo pertinente: “La demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario…”” (Inadmisibilidad del 20—I—2006, Amparo 686—2005, Considerando I). 3. Además de capacidad procesal las partes han de contar con legitimación, ambos conceptos han sido esclarecidos por la Sala: “Previamente y para efectos omnicomprensivos de este apartado, debe señalarse la diferencia de dos conceptos que se tienden a confundir al interior de un proceso. Estos son, la capacidad para obrar y la legitimación. Ambos conceptos, si bien pueden coexistir, cada uno tiene su propio significado. La capacidad para obrar [procesalmente] es la facultad que tiene una persona para poder actuar válidamente al interior de un proceso como sujeto de derechos y obligaciones. En cambio, la legitimación es una figura jurídica por medio de la cual se exige que los sujetos intervinientes en un proceso, entiéndase actor y demandado, estén vinculados con el objeto del mismo” (Sentencia del 26—VI—2000, Amparo 642—99, Considerando VI 2 B). B. Bien litigioso. 4. Sobre los alcances de la expresión “derechos que otorga la Constitución” la Sala ha indicado: “(...) Ahora bien, la interpretación del concepto “derechos” debe ser lo suficientemente extensiva como para comprender todos aquellos enunciados susceptibles de ser traducidos en categorías subjetivas protegibles, aun cuando su ubicación en el texto constitucional o su redacción no reflejen de manera evidente la presencia de un derecho subjetivo.— Por consiguiente, entender que el art. 247 Cn. y el art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales reducen la competencia de esta Sala al conocimiento únicamente de los derechos individuales o sociales contemplados en la Constitución, es una interpretación demasiado restrictiva e inadecuada en relación con la concepción del proceso de amparo como instrumento de garantía de los derechos constitucionales y de la Constitución. Al respecto, en reiterada jurisprudencia —v.gr. sentencia de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis, dictada en los procesos de amparo 22—A—94 130

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ac. 27—M—94— este Tribunal, en un afán de precisar el concepto del término “derecho” y partiendo del análisis de la clásica concepción de los derechos subjetivos, se ha referido a las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califica como derechos, manifestando literalmente que dicho término “en nuestra Constitución excede el alcance de los derechos subjetivos; por cuanto éste, según se ha demostrado, equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordenamiento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. (——) Dicho de otra forma, el vocablo “derecho” en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría técnico jurídica de derechos subjetivos sino que agrupa a varias otras.”— Asimismo, a fin de señalar los alcances de las categorías jurídicas subjetivas que, de acuerdo con la Constitución, son derechos, esta Sala expresó que “toda persona o sujeto de derecho disfruta de un estado de hecho configurado como una esfera de libre actuación que debe ser respetada. En términos jurídicos, este ámbito de libre desenvolvimiento se denomina esfera jurídica. (——) La esfera jurídica está integrada por una multiplicidad de categorías jurídicas subjetivas las cuales motivan el desenvolvimiento y actuación de los particulares. En esa actividad desplegada, dichas categorías pueden devenir afectadas por actuaciones ilegítimas. Es por ello que, ante un perjuicio o lesión el ordenamiento jurídico les otorga protección jurisdiccional dentro de la cual encontramos la constitucional por medio del amparo” (Sentencia del 12—IV—2005, Amparo 545—2003, Considerando II 2). C. Habeas data. 5. La Sala ha reconocido también la validez del amparo para conocer de violaciones al derecho a la intimidad ante la ausencia de un mecanismo propio como el habeas data existente en ordenamientos foráneos: “El habeas data constituye el mecanismo o instrumento que protege al individuo contra el uso ilegal o indebido de los datos personales de un individuo por parte de entidades públicas o privadas, tutelando de una forma eficaz el derecho a la autodeterminación informativa. De tal manera que constituye una garantía cuyo fundamento en la normativa constitucional responde a la necesidad de los sujetos de proteger sus derechos ante la amenaza del acceso y uso indiscriminado de sus datos personales. En términos generales, se trata de un instrumento judicial que entra en funcionamiento a petición de parte, cuando ésta ha cumplido con el requisito prejudicial de solicitar a la empresa que posee o maneja sus datos personales, le exhiba los mismos con el objeto de verificar los que han sido incluidos en los ficheros automatizados y comprobar la veracidad de los mismos. De no obtenerse la respuesta requerida, el Estado, a través de dicho mecanismo, interviene solicitando la exhibición, modificación, supresión, o actualización de los datos, según el caso, con la consiguiente responsabilidad civil para la empresa demandada en caso de comprobarse la vulneración al derecho en cuestión, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. Países como Brasil o España son ejemplo de tener dicha regulación en su sistema jurídico a través de leyes específicas.— Y si bien en el ordenamiento jurídico salvadoreño no aparece la figura del habeas data como instrumento diseñado para la protección específica del derecho a la autodeterminación informativa, como manifestación del derecho a la intimidad, ello no significa que tal derecho quede totalmente desprotegido, pues partiendo de lo que establece el inciso primero del Art. 2 de la Constitución, que “toda persona tiene derecho a (…) y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos” y asimismo el artículo 247 de la misma Carta Primaria, también en su primer inciso sostiene: “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución”; se infiere que los derechos reconocidos expresa como implícitamente, deben ser garantizados a 131

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toda persona a través de los mecanismos de protección establecidos para su ejercicio. De manera que aunque no se disponga de una ley que prescriba los presupuestos procesales para materializar tal figura, se puede decir que la protección del derecho en mención puede ser efectuada a través del proceso constitucional de amparo, no importando la naturaleza de la empresa o ente a quien se le atribuya la vulneración de dicho derecho” (Sentencia del 2—III—2004, Amparo 118—2002, Considerando II 2). La acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio. Cuando el agraviado fuere el Estado, la Sala de lo Constitucional tendrá obligación de mandar a suspender el acto reclamado. (4) Jurisprudencia. D. Acto reclamado. 6. El acto contra el que se reclama constituye un elemento esencial de la pretensión de amparo: “En síntesis, el objeto [material] de la pretensión de amparo viene determinado por el acto u omisión contra el que se reclama por vulnerar, amenazar, restringir u obstaculizar el ejercicio de los principios, derechos o categorías jurídicas subjetivas consagradas y protegidas por la Constitución, y respecto de los cuales se pretende su eliminación o anulación del mundo jurídico, mediante la tutela reforzada que brinda la jurisdicción constitucional” (Sobreseimiento del 4—IV—2000, Amparo 368—99, Considerando II 2). 7. Entre las situaciones atacables en amparo se hallan las denominadas vías de hecho, que tienen lugar cuando la autoridad demandada actúa pese a la inexistencia o irregularidad sustancial del acto formal de cobertura de su acción. Ejemplo de ello es el siguiente caso: “Procede ahora pronunciarse sobre el fondo de la cuestión sometida a control constitucional, ésta es la actuación del Director General del Centro de Desarrollo de la Pesca y la Acuicultura consistente en promover, iniciar y concluir una construcción dentro del inmueble que pertenece al actor sin su consentimiento, proceder que sugiere la ocupación parcial del mismo y la consecuente vulneración del derecho de propiedad del peticionario con inobservancia del derecho de audiencia, pues —según señaló— dicho acto no fue precedido de un proceso o procedimiento en el que hubiera podido ejercer su defensa” (Sentencia del 28—VIII—2003, Amparo 677—2002, Considerando II). E. Amparo contra ley. 8. Entre las actuaciones públicas sujetas a control constitucional por la vía del amparo se hallan aquellas de carácter normativo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional: “(…) siendo la Sala de lo Constitucional la encargada de vigilar y potenciar la supremacía de la Constitución, cuidando que los actos de autoridad se ajusten al orden normativo fundamental, es menester que la actividad de los encargados de producir leyes —entendida en su sentido material, es decir, normas de carácter general, abstracto, impersonal y obligatorio— no quede excluida del control constitucional. Y es que resultaría irrazonable aceptar la tesis contraria, es decir, aceptar que los gobernados queden a merced de éstos, al no brindarles un medio jurídico—procesal para impugnar las disposiciones 132

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emitidas, cuando las mismas violen flagrantemente el ordenamiento fundamental. En ese sentido, los encargados de producir normas jurídicas no pueden hacerlo a su arbitrio, pues su actuación debe ceñirse a la Constitución. Tomando como premisa lo anterior, resulta absolutamente procedente la institución del amparo contra ley, ya que éste se configura como un instrumento procesal a través del cual se “atacan” frontalmente todas aquellas disposiciones o actos aplicativos de las mismas que contradigan preceptos contenidos en la Constitución, y que, como consecuencia, vulneren derechos reconocidos en la misma. Esto se debe a que la supremacía constitucional, per se, es uno de los principios fundamentales que ha encarnado nuestro sistema constitucional, por lo que no puede existir acto de autoridad que contravenga el texto constitucional y los valores y principios que constituyen su trasfondo, pues tanto los encargados de la creación de normas como los aplicadores de las mismas, no pueden legislar y actuar sin limitación alguna, desconociendo su freno natural y objetivo: la Constitución. Ahora bien, dentro del mencionado amparo contra ley (…) se distingue entre el amparo contra leyes heteroaplicativas y autoaplicativas” (Sentencia del 7— I—2004, Amparo 1263—2002, Considerando II 1). 9. La Sala ha precisado que el amparo contra ley no es el medio idóneo para realizar el control abstracto de constitucionalidad: “Y es que, el amparo contra ley no es el mecanismo procesal adecuado para impugnar la constitucionalidad de la norma secundaria, es decir, la conformidad del supuesto hipotético descrito con la carta magna; sino más bien es un mecanismo protector de los derechos constitucionales cuando, debido a la aplicación de dicha norma a un caso específico, el gobernado estima se le han lesionado categorías jurídicas consagradas a su favor” (Sentencia del 17—05—2002, Amparo 190—2001, Considerando II). F. Amparo contra particulares. 10. Para explicar la procedencia del amparo contra particulares la Sala ha afirmado: “El amparo, como garantía subjetiva, es de larga data en nuestro sistema jurídico y fue concebido con el objeto de poner límites a las actuaciones arbitrarias de quien normalmente ostenta el poder, es decir el Estado. Sin embargo, dada la evolución de las relaciones inter—subjetivas que impone toda sociedad moderna, el Estado o el poder público, único capaz de alterar o menoscabar el ámbito privado de los particulares, en concepción típicamente liberal; fue cediendo espacio a poderes o entidades privados cuyos actos se alejaban de una relación entre iguales con los particulares, para lo cual la legislación civil, o penal —que son la normativa idónea para la solución de los conflictos privados—, resulta insuficiente, pues existe cierto tipo de actividades realizadas por particulares o empresas privadas que por concesión de un servicio público, por ejemplo; o por el tipo de actividad que realizan, son capaces de romper la tradicional igualdad formal y transformar la relación jurídica en una desigualdad material, ubicándose fácticamente una de las partes en una posición de superioridad frente a otro u otros, semejante a la del predominio del poder público, creándose con ello el potencial peligro que en dichas relaciones entre particulares exista vulneración de sus derechos constitucionales.— En ese contexto, la jurisprudencia del amparo en nuestro país también ha evolucionado al ritmo del progreso de la sociedad y superado la tesis de que el amparo es procedente sólo contra actos de autoridad formalmente considerada; v.gr. concejos municipales, jueces, ministros, alcaldes, magistrados, entre otros. El acto de autoridad entonces, tiene ahora una connotación material, más que formal, en el entendido que el acto contra el que se reclama

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es capaz de causar un agravio constitucional, independientemente del órgano o la persona que lo realiza. A partir de dichas premisas se replantean los supuestos de la legitimación pasiva y ahora se admite la pretensión constitucional también contra actos y omisiones de particulares de los cuales puedan emanar actos limitativos de derechos constitucionales, como si se tratase de actos de autoridades formales, por encontrarse quienes los efectúan, de hecho o de derecho, en una posición de poder” (Sentencia del 2—III— 2004, Amparo 118—2002, Considerando II 1). 11. Sobre los requisitos especiales de procedencia del amparo contra particulares el tribunal ha establecido que: “(...) para que un acto emitido por un particular sea revisable en amparo, deben cumplirse, entre otros, los siguientes presupuestos: (a) Que el particular responsable del acto se encuentre en una situación de supra a subordinación respecto del gobernado; y (b) que la categoría subjetiva de rango constitucional cuya vulneración se invoca sea, por su naturaleza, exigible u oponible frente al particular demandado en el proceso” (Improcedencia del 16—III—2005, Amparo 147—2005). G. Amparo para la protección de intereses difusos. 12. El amparo es también un mecanismo idóneo para la tutela de intereses supraindividuales —colectivos y difusos—. Así, en el caso promovido contra el proyecto de ampliación de la Calle El Espino (Chiltiupán), la Sala declaró: “(…) respecto de este último aspecto —el interés difuso que posibilita las actuaciones de este tipo—, así como consta en la admisión de la demanda y a fs. 340— 342, 271—273, esta Sala bien hizo al afirmar que, para no crear zonas exentas de control o en “horfandad constitucional”, si bien es cierto que ha sido jurisprudencia de este Tribunal que para que proceda la pretensión de amparo es necesario que únicamente la presente la persona que haya sufrido de manera directa y personal el agravio, ello no implica que dicho criterio no pueda evolucionar y ampliarse, ateniéndose a las nuevas realidades socio—jurídicas.— En efecto, en el presente proceso se estableció, como razones suficientes y amplias que motivan el cambio de jurisprudencia, que cualquier persona que considere que se le vulnera un derecho de naturaleza difusa, adquiere legitimación procesal para plantear la pretensión constitucional de amparo — en virtud de la protección de los intereses difusos— sin necesidad que intervengan en el proceso los demás titulares del mismo, por su compleja amplitud social” (Sobreseimiento del 2—XII—1998, Amparo 104—98 y acumulados, Considerando I). 13. En cuanto a la legitimación para reclamar la protección de esa clase de intereses, el tribunal ha sostenido: “la legitimación para la defensa de intereses supraindividuales implica, pues, el reconocimiento o habilitación que el ordenamiento lleva a cabo a favor de un sujeto para que pueda instar, en nombre propio, la tutela jurisdiccional de un interés que tiene por objeto un bien de disfrute supraindividual —común a una colectividad—, que no es ni un interés estrictamente individual, esto es único y exclusivo, ni un interés general o público. Ésta se sustenta en la afirmación de un interés legítimo propio de quien insta la tutela jurisdiccional, se trate de una persona física, de un grupo o de una organización social; es decir, que aquélla se reconoce en virtud de la afectación de un interés legítimo causada por un acto antijurídico en la esfera jurídica protegida de un sujeto” (Auto de admisión del 9—III—2001, Amparo 630—2000, Considerando IV 1). 14. Finalmente, respecto a la habilitación de las asociaciones y otros grupos sociales para requerir la tutela de intereses supraindividuales, según sus fines u objetivos, la jurisprudencia precisa: “(…) la doctrina también reconoce la legitimación colectiva, la cual 134

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tiene como objeto la defensa de intereses supraindividuales y no de derechos estrictamente individuales —aún cuando pertenezcan a los miembros de dichas organizaciones y/o aunque surjan respecto a una pluralidad de sujetos— ni de los derechos propios y particulares de tales entidades [asociaciones]. En estos casos, el sujeto legitimado para tutelar dichos intereses son tanto las personas físicas como las organizaciones sociales y grupos cuya finalidad es la defensa de intereses legítimos supraindividuales. Puede afirmarse entonces que la legitimación para la tutela de un interés supraindividual —como todos los demás supuestos de legitimación— se sustenta en la afirmación de un interés legítimo propio por quien insta la tutela jurisdiccional, se trate de una persona física, de un grupo o de una organización social. Debe aclararse que en el caso de las personas jurídicas u organizaciones sociales, la afectación a un interés legítimo existe cuando un acto incide en una categoría, colectividad o grupo cuya defensa global constituye la razón de ser de una de esas organizaciones; es decir, cuando incide en un bien jurídico que a la organización corresponde defender por tratarse precisamente de uno de sus fines sociales específicos” (Improcedencia del 3—II—2004, Amparo 310—2003, Considerando III 1). La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos. Jurisprudencia H. Subsidiaridad del amparo. 15. Acerca de la utilización subsidiaria de este mecanismo constitucional el tribunal ha manifestado: “Como abundante y constante jurisprudencia lo ha reconocido, fundamentándose en la estructura orgánica de nuestro sistema de protección de derechos y específicamente en el inciso 3° del artículo 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales (…), la pretensión de amparo debe cumplir con una condición de procedibilidad que se articula como una exigencia de carácter dual: por un lado, que el actor haya agotado los recursos ordinarios del proceso o procedimiento en que se hubiere suscitado la violación al derecho constitucional; y, por otro lado, que de haberse optado por una vía distinta a la constitucional, tal vía se haya agotado en su totalidad” (Sobreseimiento del 11—I—2005, Amparo 14—2004, Considerando II 1). 16. Asimismo la Sala ha explicitado: “Estructuralmente el proceso amparo se encuentra regulado en la Constitución como el instrumento de garantía que tiene por objeto tutelar los derechos constitucionales; lo cual se traduce doctrinaria y jurisprudencialmente como la pieza final del sistema de garantías de los derechos y categorías constitucionales, en cuanto a que corresponde, en primera instancia, a los tribunales ordinarios resolver los casos concretos tomando como parámetro no sólo la ley sino también la propia Constitución e indirectamente solventar, de esa forma, los derechos constitucionales que explícita o implícitamente se constituyan en el centro del litigio” (Sentencia del 2—III—2004, Amparo 118—2002, Considerando II 1). I. Agotamiento de recursos. 17. Respecto a la utilización de los recursos ordinarios como condición de acceso a la jurisdicción constitucional, el tribunal ha declarado: “(…) para la validez de la pretensión de 135

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amparo es indispensable el cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento de los recursos ordinarios que la ley que rige el acto franquea para atacarlo, puesto que el amparo posee características propias que lo configuran como un proceso especial y subsidiario, extraordinario en su materia, establecido para dar una protección reforzada de los derechos y categorías jurídico— subjetivas de trascendencia constitucional consagrados a favor de los gobernados. Por ello, fundamentándose en la estructura orgánica de nuestro sistema de protección de derechos, (…) es dable afirmar que el amparo constitucional es una vía subsidiaria en la reclamación de un derecho, es decir, que ante la imposibilidad de remediar una situación por las vías ordinarias, queda expedito un proceso de tutela en el que es posible conocer y decidir sobre la situación en principio inimpugnable. Por ello, para que se realice el objeto de la pretensión de amparo y se dirima la cuestión fundamental planteada, es imprescindible —entre otros requisitos— que la parte demandante haya agotado previamente todos los recursos ordinarios destinados a subsanar el acto o actos de autoridad contra los cuales reclama, pues en caso contrario, la pretensión de amparo devendría defectuosa” (Improcedencia del 22—IX—2003, Amparo 650—2003, Considerando II). 18. Como justificación del presupuesto señalado, la Sala sostuvo: “El fundamento de la condición de procedencia apuntada radica, en términos generales, en el carácter especial y extraordinario del amparo, pues éste está diseñado para brindar una protección reforzada de las categorías constitucionales, con lo que se pretende que sea la última vía —una vez agotada la sede jurisdiccional o administrativa ordinaria— para la actuación y defensa de los derechos fundamentales de los gobernados” (Improcedencia del 25—VII— 2002, Amparo 678—2002, Considerando II). 19. Asimismo, la jurisprudencia ha precisado las condiciones que deben observarse para entender cumplido ese presupuesto procesal: “Respecto al presupuesto procesal de agotamiento de los recursos ordinarios (…), éste exige la carga para la persona justiciable de emplear en tiempo y forma los recursos ordinarios que tiene expeditos conforme a la normativa de la materia, debiendo cumplir con las condiciones objetivas y subjetivas determinantes de la admisibilidad de estos medios de impugnación ante las autoridades pertinentes; de lo contrario, su incumplimiento motivaría el rechazo del recurso y, en consecuencia, no se podría tener por satisfecho el presupuesto en comento para la procedencia de la pretensión de amparo” (Improcedencia del 25—XI—2002, Amparo 1078— 2002, Considerando II). J. Agotamiento de la vía. 20. Acerca el presupuesto de agotamiento de la vía seleccionada, la Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Queda claro, pues, que en nuestro ordenamiento procesal constitucional, para el planteamiento de una pretensión de amparo no es requisito el agotamiento de la vía previa, sea judicial o administrativa, sino el agotamiento de los recursos ordinarios; (…). Lo anterior significa que, ante una supuesta vulneración a derechos constitucionales, el particular afectado puede optar, sea a la vía constitucional —amparo—, sea a otras vías que consagra el ordenamiento jurídico, como el recurso extraordinario de casación, el proceso contencioso administrativo, u otros remedios equivalentes según proceda. Sin embargo, debe quedar claro que alternatividad significa opción entre dos o más vías, pero no el ejercicio simultáneo de varias vías; es decir, si bien se posibilita al agraviado optar por cualquiera de las vías existentes, una vez seleccionada una vía distinta de la constitucional, aquélla debe agotarse en su totalidad. Asimismo, la apertura posterior de una nueva vía —no obstante haber optado por la del amparo previamente— rompe con 136

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el principio de alternatividad de dicho proceso constitucional; en consecuencia, la admisión y tramitación de un proceso de amparo es jurídicamente incompatible con el planteamiento posterior de otra pretensión que, aunque de naturaleza distinta, tenga idéntico objeto. En consecuencia, desde ninguna perspectiva es admisible la existencia paralela al amparo, de otro mecanismo procesal de tutela donde exista el mismo objeto de la pretensión, aunque ésta sea de naturaleza distinta a la incoada en el proceso constitucional; o, dicho en otros términos, en atención al carácter especial o extraordinario del proceso de amparo, para la admisión de la pretensión de amparo o para la tramitación del proceso, el asunto no debe estar en conocimiento de otra autoridad, o si alguna otra autoridad está en conocimiento del caso que ante la jurisdicción constitucional se controvierte, la Sala debe abstenerse del conocimiento del mismo” (Sobreseimiento del 10—VII—1996, amparo 5—S—96, Considerando IV). K. Excepciones a la subsidiaridad del amparo para el acceso directo a la Sala de lo Constitucional. 21. La SC ha eximido a las personas justiciables del cumplimiento del presupuesto procesal en comento bajo ciertas circunstancias: “(...) en algunos casos atendiendo a un criterio de razonabilidad el cumplimiento de esa condición [establecida por el artículo 12 inciso 3º Pr. Cn.] no puede exigirse a quien promueve el amparo, de modo que es posible plantear directamente la demanda sin que el interesado haga uso de los recursos de los que dispone, por ejemplo cuando se evidencia el riesgo de que la vulneración constitucional alegada pueda convertirse en irreparable si se exige la utilización de tales recursos” (Interlocutoria del 27—V—2005, amparo 741—2004, Considerando II 2). 22. Específicamente en lo relativo a la dispensa del agotamiento de los recursos ordinarios, la jurisprudencia ha establecido: “(...) el agotamiento de recursos (…) no es exigible cuando el agravio que sufre el quejoso deviene precisamente de la ausencia de un proceso previo a la actuación que él estima lesiva al orden constitucional” (Interlocutoria del 10—VI—2005, Amparo 737—2004, Considerando I). En similares términos: “(…) resulta que la exigencia del agotamiento de los recursos debe exigirse al demandante del amparo de manera razonable, esto es, que dicho requisito supone que se ha seguido un procedimiento, y que ésta ha concluido mediante resolución o sentencia, según corresponda y dependiendo de la materia en que se dicten aquéllas; pero deviene en absurdo exigir al impetrante que haga uso del recurso contemplado en un procedimiento dado, cuando la privación u obstaculización del derecho, precisamente se ha ignorado o desconocido totalmente el trámite exigido por la ley” (Sobreseimiento del 10—VII—1996, Amparo 5—S—96, Considerando III). 23. Finalmente, también ha expresado el tribunal: “En conclusión, esta Sala considera que en el presente proceso no tiene sentido exigir el agotamiento de los recursos ordinarios ya que por una parte, el plazo que se concedió a la persona afectada para apelar no es razonable, y por otra parte, tal como se mencionó en párrafos anteriores, la finalidad de esa exigencia consiste en procurar que la supuesta violación constitucional se subsane mediante la vía ordinaria pero, en el caso que nos ocupa es evidente que dicha violación ya no podría ser subsanada mediante tales recursos” (Sentencia del 30—VI—1999, Amparo 143—98, Considerando II 2).

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Si el amparo solicitado se fundare en detención ilegal o restricción de la libertad personal de un modo indebido, se observará lo que dispone el Título IV de la presente ley. Jurisprudencia. L. Sobre el planteamiento de la pretensión de hábeas corpus en un proceso de amparo. 24. Ante el incorrecto planteamiento de una pretensión de habeas corpus por la vía del amparo, la jurisprudencia ha establecido que: “(…) es necesario aclarar que cuando el derecho vulnerado es el de libertad personal, individualmente considerado o en conexión con algún derecho constitucional de naturaleza procesal, es el proceso constitucional de hábeas corpus el instrumento idóneo para impugnar la privación o restricción de libertad de un individuo. Esto permite distinguir que actualmente el hábeas corpus y el amparo poseen su propia naturaleza jurídica y objeto de control, de forma que respectivamente brindan protección a categorías constitucionales específicas; por consiguiente, la pretensión formulada en los procesos en comento debe fundamentarse jurídicamente en las categorías que son tuteladas por los mismos, pues de lo contrario esta Sala se encontraría impedida para conocer de la queja planteada en el proceso constitucional que erróneamente se haya incoado. De los hechos expuestos, esta Sala advierte que si bien es cierto la solicitud analizada ha sido denominada como amparo por la parte actora, y en consecuencia la Secretaría de este Tribunal la ha clasificado bajo tal clase de proceso, de los argumentos vertidos se advierte que la queja social gira exclusivamente en torno a la supuesta restricción ilegal de la libertad de los señores Zelada y Magaña Ramírez. En ese orden de ideas y analizados los hechos planteados, es posible afirmar que la reclamación de la parte actora se circunscribe y fundamenta en derechos tutelados por el habeas corpus; en consecuencia, (…) existe un vicio en la pretensión de amparo que inhibe a este Tribunal de conocer la demanda propuesta, por lo que deberá desestimarse la misma a través de la figura de la improcedencia” (Improcedencia del 8—XII—2004, Amparo 490—2004, Considerandos II y III). Art. 13.— El juicio de amparo es improcedente en asuntos judiciales puramente civiles, comerciales o laborales, y respecto de sentencias definitivas ejecutoriadas en materia penal. (1) Jurisprudencia. I. Amparo. A. Asuntos de mera legalidad. 1. Sobre los asuntos de mera legalidad en el proceso de amparo, el tribunal ha manifestado: “Esta disposición, por la forma en que se encuentra redactada, induce a interpretaciones hasta cierto punto equívocas, pues por un lado pareciera ser que están excluidos de la posibilidad del amparo los actos jurisdiccionales y por el otro, que la exclusión sólo atañe a los asuntos civiles, comerciales, laborales, y penales. Lo cierto es que, dicha disposición no significa que rechace o que no proceda el amparo en los procesos judiciales; puesto que la norma debe interpretarse en el sentido que el amparo no es procedente como medio de impugnar o discutir lo resuelto en los fallos de los Tribunales, —es decir, las pretensiones de las partes—; pero si es procedente, en materia judicial, cuando el proceso sea irregular, esto es, cuando en él se hayan violado formalidades esenciales del 138

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procedimiento dirigidas a garantizar derechos constitucionales del impetrante, o impedido el ejercicio de ellos, y en este caso este Tribunal deberá limitarse a decidir si se han violado tales derechos y a preservarlos o restablecerlos, absteniéndose de cualquier consideración sobre lo actuado por los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, es de manifestar, que la enumeración de materias a que se refiere tal disposición, sólo es ejemplificativa, y en modo alguno significa que los asuntos de mera legalidad sólo se refieren a esas materias. Por lo tanto, es válido entender, que en cualquier materia de competencia de los tribunales ordinarios, el amparo será improcedente cuando lo que se pretenda impugnar sea el contenido del fallo relativo a la legalidad” (Sentencia del 23—VII—1998, Amparo 34—S—95, Considerando II 1). B. Falta de titularidad del derecho. 2. La Sala ha manifestado que la falta de titularidad de los derechos o categorías constitucionales invocadas constituye un vicio de la pretensión de amparo que, advertido inicialmente, impide la admisión de la demanda: “Como reiteradamente esta Sala ha expresado, entre los requisitos de procedencia de la demanda de amparo, el artículo 14 de la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales establece que el actor se autoatribuya la titularidad de una categoría jurídica subjetiva protegible constitucionalmente, la cual considera violada u obstaculizada en virtud del acto o actos de autoridad contra los que reclama. Así, en principio, no se exige como requisito de procedencia de la pretensión de amparo, la comprobación objetiva de la titularidad del derecho que se atribuye el actor, sino sólo, como se mencionó, la autoatribución subjetiva de la misma como elemento integrante de su esfera jurídica particular. Sin embargo, existen casos en que a partir del examen liminar de la queja planteada, considerando los elementos de convicción aportados —lo que perfectamente incluye el estudio de la documentación anexa y el análisis de procesos de amparo pretéritos en donde se hayan establecido ciertos extremos procesales utilizables por la Sala— y los criterios jurisprudenciales establecidos en supuestos precedentes que guardan identidad en sus elementos causales con el sometido a valoración jurisdiccional, es posible establecer desde el inicio del proceso la falta de titularidad del derecho cuya transgresión invoca el pretensor, no obstante su autoatribución personal, lo que se erige como un óbice para entrar al conocimiento del fondo del reclamo planteado. En efecto, este Tribunal no puede entrar a conocer si existe o no violación a un derecho constitucional cuando el supuesto agraviado no es titular del mismo, ya que sin serlo no puede haber ningún acto de autoridad que lo vulnere. En consecuencia, la falta de titularidad efectiva de la categoría jurídica material protegible que se alega vulnerada, impide que se pueda entrar a conocer el fondo del asunto, esto es, a examinar si la declaración subjetiva hecha por la demandante es cierta o no, en cuanto a la infracción constitucional alegada, obligando así a este Tribunal a rechazar ab initio la demanda formulada a través de la figura de la improcedencia” (Improcedencia del 19—VIII—2004, Amparo 335—2004, Considerando II). C. Precedente desestimatorio. 3. La Sala ha justificado el rechazo liminar de la demanda de amparo mediante la actuación de un criterio jurisprudencial desestimatorio precedente, de la siguiente forma: “B. (…) al interior de todo proceso, en la generalidad de casos, se plantea una situación procesal que se conoce con el calificativo de acontecimiento incierto de la litis, haciendo referencia tal situación a la contingente estimación o desestimación jurisdiccional de la pretensión formulada por la parte actora; dado que mediante el desenvolvimiento del proceso 139

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se pretende dilucidar la veracidad o no de las situaciones y hechos alegados por las partes, así como de su tutela por el ordenamiento jurídico. De ello se desprende que cualquier juicio formulado antes de la decisión definitiva resulta azaroso e infundado, en virtud de que no existe plena certeza sobre los hechos que configuran el sustrato fáctico y sobre la debida fundamentación de los mismos en disposiciones jurídicas que justifiquen la resolución favorable de las peticiones esgrimidas por los sujetos de la relación jurídico—procesal. No obstante lo anterior, es procedente acotar que la situación inicial de incertidumbre sobre el resultado final del proceso, es decir, el presupuesto del acontecimiento incierto de la litis, se torna ilusorio o desaparece cuando existe ya un precedente establecido vía jurisprudencial acerca de un supuesto idéntico al que es objeto de conocimiento del órgano jurisdiccional. (…) C. Tomando como base el reconocimiento del principio de stare decisis, articulado a los principios de seguridad e igualdad jurídicas, es plenamente posible admitir la viabilidad de su aplicación primigénea en las pretensiones de amparo sometidas a la decisión de este Tribunal, siempre que se constate con certeza y de forma clara la existencia de supuestos fácticos, objetiva y causalmente idénticos, es decir, que frente a la proposición de una controversia análoga en sus elementos objetivo y causal, a otra ya decidida con anterioridad esta Sala se encuentra obligada en consecuencia a observar y respetar los conceptos y principios establecidos por ella misma en su jurisprudencia. De lo que se colige, que comprobada in limine la posibilidad de aplicación de un precedente desestimatorio de la pretensión en el caso concreto, ello define lo infructuosa que resultaría la sustanciación completa del proceso hasta llegar a la eventual sentencia definitiva —dado que en esta se deberá necesariamente, respetando el principio de stare decisis, confirmar el criterio sustentando por el tribunal previamente en el sentido de desestimar la pretensión incoada por el demandante—; por lo que resulta atinado rechazar ab inicio tal declaración subjetiva de voluntad. De tal forma, con base en el principio de economía procesal, y a fin de evitar la pérdida de tiempo, esfuerzo y gastos que representa la relación continuada y progresiva de actos procesales tanto para las partes como para el Tribunal, queda expedito al órgano jurisdiccional utilizar el precedente jurisprudencial desestimatorio de forma liminar para el rechazo sin trámite completo de la demanda de amparo, esto siempre que exista una sentencia de fondo desestimatoria por haberse controvertido plenamente la prueba y establecido la inexistencia del derecho” (Improcedencia del 26—III—2001, Amparo 89— 2001, Considerando II 2, literales B y C). D. Litispendencia. 4. En cuanto a los efectos de la litispendencia, la SC ha declarado: “(…) conviene precisar que eventualmente pueden plantearse ante el ente jurisdiccional dos o más demandas que contengan pretensiones estructuralmente idénticas, las cuales se encuentren siendo controvertidas en distintos procesos; es decir, que sean idénticas en sus elementos subjetivo, objetivo y causal. Esto es lo que se conoce como la litis pendencia que aparece, de acuerdo a la doctrina, como la falta de un presupuesto material para dictar la sentencia de fondo, vicio que puede ser advertido por el mismo tribunal o alegado por las partes. (…) Ahora bien, dada la perfecta identidad que supone la litis pendentiae entre los elementos estructurales —objetivos, subjetivos y causales— de las pretensiones que se encuentran siendo tramitadas en diferentes procesos, carece de lógica jurídica proceder a la acumulación de los mismos, no obstante la previsión legal al respecto. Ya que resulta más atinado el triunfo de la figura procesal de la litis pendencia, con la consecuente paralización o finalización definitiva del proceso que se ha promovido con posterioridad, 140

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(…) o a través de la declaratoria de improcedencia, si se determina liminarmente; puesto que no existen elementos nuevos que puedan incorporarse mediante la acumulación de los procesos ni se producen efectos negativos en las esferas jurídicas de las partes por prescindir de la reunión procesal mencionada” (Improcedencia del 12—IV—2005, Amparo 141—2005, Considerandos III y IV). E. Otras causas de improcedencia de la demanda de amparo. 5. Asimismo, el tribunal ha sintetizado otros motivos de improcedencia de la demanda de amparo así: “(…) esta Sala en su jurisprudencia —v.g. las resoluciones del 28/V/2001, amparo 206—2001; del 14/VIII/2002, amparo 766—2002 y del 6/XI/2002, amparo 984— 2002— y de acuerdo a la Ley de Procedimientos Constitucionales, específicamente en los artículos 4, 12, 13 y 16, ha establecido, a título ejemplificativo, que las causales de improcedencia del proceso de amparo concurren cuando: (a) la pretensión se dirige contra particulares y sus actuaciones no están vinculadas con ningún supuesto amparable de acuerdo al espíritu del Constituyente; (b) la pretensión puede subsanarse dentro del respectivo proceso a través de los recursos franqueados; (c) la pretensión se fundamenta en derechos tutelados por el hábeas corpus; (d) existe falta de legítimo contradictor; (e) la pretensión se sustenta en asuntos puramente judiciales o administrativos; y (f) existen actos que de alguna manera expresen o manifiesten la conformidad del agraviado con la actuación impugnada” (Improcedencia del 30—XI—2004, Amparo 540— 2004, Considerando II). 6. Otra causal de improcedencia fijada vía jurisprudencial es la ausencia de agravio constitucional: “Ahora bien, habrá casos en que, por diferentes causas, la pretensión del actor de amparo no incluya los anteriores elementos [jurídico y material] —entiéndase cuando hay ausencia de agravio—. Al respecto, puede decirse que la falta de agravio, en primer lugar, puede provenir por la inexistencia del acto u omisión, ya que sólo de modo inverso pueden deducirse efectos concretos que posibiliten la concurrencia de un perjuicio; y en segundo lugar, que no obstante la existencia real de una actuación u omisión, por la misma naturaleza de sus efectos, el sujeto activo de la pretensión no puede sufrir agravio constitucional, ni directo ni reflejo, tampoco actual ni futuro, como por ejemplo en los casos en los cuales los efectos de la actuación atacada no son aspectos propios del marco constitucional. Por consiguiente, para la resolución de la cuestión fundamental planteada es imprescindible que el acto de autoridad produzca al interesado un agravio de trascendencia constitucional; pues de lo contrario, la pretensión de amparo deviene defectuosa, lo cual se traduce en la imposibilidad jurídica de que el órgano encargado del control constitucional conozca y decida el supuesto planteado” (Improcedencia del 13—XI— 2003, Amparo 849— 2003, Considerando II). F. Rechazo liminar de amparo contra ley. 7. La Sala ha indicado la improcedencia de tramitar procesos de amparo contra ley con causas excluyentes, en que se atribuye a una misma disposición carácter autoplicativo y heteroaplicativo: “En efecto, la formulación de distintas pretensiones de amparo contra una ley, alegando que ésta posee una doble naturaleza, obliga a este Tribunal ha definir objetivamente el carácter de la disposición, para dar un tratamiento uniforme a los casos que se le plantean, evitando de tal forma el pronunciamiento de decisiones contradictorias en relación a una materia común. Desde la perspectiva trazada, se impone puntualizar que si 141

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bien el reconocimiento del carácter autoaplicativo de una ley impide atribuirle una condición contrapuesta, esto no excluye el dictado de actos concretos por parte de las autoridades encargadas de su aplicación con el fin de particularizar sus efectos jurídicos, sino más bien la posibilidad de hacer descansar el perjuicio en la esfera jurídica del particular en dichos actos de aplicación o ejecución, pues éste deriva de forma exclusiva, cierta y directa de los mandatos normativos de la ley. Resulta entonces concluyente que existe imposibilidad jurídica y material de aceptar la incoación de procesos de amparo en los que se asigna distinto carácter a una misma disposición, pues ello se traduciría en la coexistencia de objetos procesales con causas incompatibles, ante la imprecisión de la fuente generadora del agravio de relevancia constitucional. Por lo que una vez fijada la verdadera naturaleza de la disposición impugnada por medio del amparo procede el rechazo sin trámite completo de las pretensiones cuyos objetos resulten manifiestamente contradictorios” (Improcedencia del 13—IX—2000, Amparo 196—2000, Considerando II 4). G. Revisión de sentencias ejecutoriadas. 8. Sobre la revisión constitucional de sentencias ejecutoriadas, el tribunal ha expresado: “Si bien es cierto, esta Sala ha sostenido como regla general, “que entrar a conocer de sentencias ejecutoriadas, violenta el principio constitucional de la cosa juzgada, contemplado en el artículo 17 de la Constitución de la República”, también ha considerado que existen dos excepciones a la misma, las cuales habilitan la competencia de este Tribunal para conocer de sentencias definitivas ejecutoriadas, siempre y cuando concurran los siguientes supuestos: (a) cuando en el transcurso del proceso que finalizó mediante la sentencia impugnada en el proceso de amparo, hubo invocación de un derecho constitucional, habiéndose negado el Tribunal a pronunciarse conforme al mismo; y (b) cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocación del derecho constitucional violado, debido a que la violación proviene directamente de una sentencia definitiva irrecurrible, sin que dicha violación se haya podido prever razonablemente. En estos casos, esta Sala puede conocer de la actuación de ese Tribunal en cuanto a la invocación de derechos constitucionales. Las excepciones anteriormente expresadas, tienen como principal funda mento el valor “justicia” ya que se trata de circunstancias en las que resultaría más gravoso, desde la pers pectiva constitucional, interpretar al pie de la letra el principio de cosa juzgada —sabiendo que existe la posibilidad de una violación constitucional en un proceso— que sobrepasar ese principio a fin de examinar y corregir, en caso de ser necesario, tal violación. Asimismo, se estima que si en un proceso en el que ha habido violación a un derecho constitucional ya existe sentencia ejecutoriada, la cosa juzgada en estos casos es únicamente de tipo formal, posibilitándose así la revisión de esa sentencia, como ocurre en el presente caso (…)” (Sentencia del 23—VII—1998, Amparo 34—S—95, Considerando II 2). II. Habeas corpus. H. Aplicación analógica. 9. Sobre el traslado por analogía de las normas del proceso de amparo al de habeas corpus: “El rechazo in limine litis como in persequendi litis se encuentra regulado únicamente para el amparo, sin embargo por aplicación analógica, esta Sala ha hecho uso de dichas figuras para el proceso de inconstitucionalidad, aceptando también su utilización in persequendi en el proceso de hábeas corpus; [y es que] el proceso de hábeas corpus comparte con el proceso de amparo la misma finalidad, que es salvaguardar los derechos 142

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constitucionales específicos para los cuales ha sido diseñado, por lo que se considera pertinente realizar una aplicación analógica del Art.13 y 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales a fin de examinar in limine litis la solicitud de hábeas corpus, ello con el objeto de habilitar a este Tribunal en cuanto a la posibilidad de poder rechazar liminarmente las solicitudes de hábeas corpus que adolezcan de vicios en los elementos de la pretensión, ya sea que impidan o vuelvan ineficaz el desarrollo normal del proceso para proceder al análisis y decisión definitiva sobre el reclamo planteado; lo anterior, con la finalidad de evitar el inútil dispendio de la actividad jurisdiccional de esta Sala” (Improcedencia del 27—IX— 2001, HC 190—2001, Considerando II c). I. Competencia. 10. El tribunal se ha pronunciado respecto de su competencia: “Con fundamento en lo que antecede, es preciso señalar que, el ámbito de competencia de la Sala de lo Constitucional en el proceso constitucional de hábeas corpus, está circunscrito al conocimiento y decisión de circunstancias que vulneren normas constitucionales con afectación directa del derecho fundamental de libertad locomotiva” (Sentencia del 23—IV— 2002, HC 251—2001, Considerando III). 11. En consecuencia, la jurisprudencia ha reiterado la imposibilidad del tribunal para conocer de asuntos de naturaleza propiamente penal: “El hábeas corpus no es instrumento idóneo para oponerse respecto a aspectos meramente legales, sino para lograr el respeto de los derechos fundamentales (...). Al tomar en cuenta la naturaleza del hábeas corpus, este Tribunal se abstiene de conocer sobre los aspectos de competencia de los Tribunales que conocen en materia eminentemente penal, pues tanto el proceso penal como el hábeas corpus cuenta con su propio objeto, los cuales son totalmente diferentes” (Sentencia del 4—X—1999, HC 199—99). 12. Por ello, la SC reconoce que está excluida de su competencia la valoración de la prueba vertida en el proceso penal: “El Habeas Corpus no se considera una instancia más dentro del proceso penal, pero sí respeta la aplicación que los Tribunales hacen de la valoración de los elementos de prueba de la calificación del tipo, pero cuando el caso lo demande corresponde entonces velar por la correcta aplicación de las disposiciones legales contenidas en los ordenamientos penales en lo que se refiere a los elementos del tipo atribuido. Al Tribunal Constitucional, en este caso la Sala, le corresponde velar porque no se violen las garantías constitucionales, pero no es un Tribunal de instancia para valorar la prueba y establecer la participación delictiva o no del favorecido, no obstante, puede conocer de ella cuando con notoriedad se rompe el principio de legalidad y en consecuencia con la constitucionalidad” (Sentencia del 19—I—1999, HC 1—99). J. Defecto en la pretensión. 13. En relación a las causas que impiden al tribunal emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo propuesto: “la naturaleza de los hechos expuestos por el peticionario representa un defecto que impide enjuiciar el fondo de la queja planteada; es decir, se advierte un vicio en la pretensión referente a la causa petendi, ya que el elemento fáctico utilizado como justificación para comparecer a esta Sala no posee trascendencia constitucional, pues los mismos se reducen al planteamiento de asuntos puramente penales de valoración de prueba o de inconformidades ante resoluciones judiciales, por lo mismo esta Sala se 143

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encuentra normativamente impedida para conocer de cuestiones cuya determinación se encuentra preestablecida en normas de rango inferior a la Constitución, lo que motiva el rechazo de la pretensión, ya que decidir al respecto de lo planteado, cuando es evidente la falta de una real fundamentación constitucional, significaría invadir la esfera de legalidad” (Sobreseimiento del 14—X—2003, HC 224—2002, Considerando III). K. Asuntos de mera legalidad. 14. En cuanto a los asuntos de mera legalidad en el proceso de habeas corpus la Sala ha dispuesto: “todo proceso de Hábeas corpus supone una pretensión, que es su objeto, la cual es el restablecimiento del derecho de libertad física de la persona favorecida; tal configuración de la pretensión acredita que esta Sala —dada su competencia en materia de hábeas corpusconozca de aquellas afectaciones constitucionales que infrinjan directamente el derecho de la libertad del favorecido; es decir que el ámbito de competencia de la Sala de lo Constitucional en el proceso de hábeas corpus está circunscrito al conocimiento y decisión de aquellas circunstancias que vulneren normas constitucionales con afectación directa del derecho fundamental de libertad, encontrándose normativamente impedida para conocer de circunstancias que no tienen trascendencia constitucional, o cuya determinación se encuentra preestablecida en normas de rango inferior a la Constitución, siendo estas últimas las denominadas asuntos de mera legalidad” (Improcedencia del 27—II—2003, HC 223—2002, Considerandos II a y III 1). 15. Respecto de los aspectos de legalidad penal la jurisprudencia sostiene: “son todas aquellos aspectos que en razón de la distribución de facultades que la ley ha otorgado a las diferentes autoridades judiciales, son propias del conocimiento de los jueces que conocen en materia penal” (Sentencia del 16—VIII—2002, HC 92—2002, Considerando III). Art. 14.— La demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario, por escrito y deberá expresar: Jurisprudencia. A. Demanda de amparo. 1. Sobre la demanda de amparo la SC ha expresado: “La incoación del proceso de amparo viene determinada por la presentación de una demanda, caracterizada como el acto procesal de postulación que debe contener una pretensión de naturaleza constitucional, la cual condiciona la iniciación, el desarrollo y la conclusión del proceso, con su propio nacimiento, mantenimiento y conclusión, ante el efectivo cumplimiento de una serie de requisitos legales y jurisprudenciales vinculados al actor, la autoridad o particular demandado y el ente jurisdiccional, así como al objeto y a la causa de la misma” (Inadmisibilidad del 21—VIII—2001, Amparo 269—2001, Considerando I 1). B. Pretensión de amparo. 2. La jurisprudencia ha definido el objeto de este proceso constitucional: “(…) la pretensión procesal de amparo es una declaración de voluntad en cuyo mérito se solicita una actuación de la Sala de lo Constitucional en miras a la satisfacción de un interés concreto, eminentemente constitucional, y frente a una “autoridad”” (Sobreseimiento del 21—VI—2000, Amparo 213—98/216—98, Considerando I 1).

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3. Esa pretensión tiene que cumplir una serie de exigencias legales relativas a sus elementos: “Centrándonos ahora en los requisitos que determinan la procedencia de la demanda, se aprecia que la pretensión procesal de amparo, al materializarse en aquélla, está lógicamente sometida a exigencias que el ordenamiento jurídico le impone, para el caso la Ley de Procedimientos Constitucionales. Estas exigencias —requisitos— son de vital importancia, en primer lugar, por el papel que juega la pretensión dentro del proceso; y, en segundo lugar, por estar referidos tanto a los sujetos que en la misma intervienen —Sala de lo Constitucional, sujeto activo y sujeto pasivo— como al objeto que en ella se deduce, y a la causa que la fundamenta fáctica y jurídicamente” (Sobreseimiento del 21—VI—2000, Amparo 213—98/216—98, Considerando I 2). C. Elemento objetivo de la pretensión. 4. En relación al objeto de la pretensión de amparo y sus requisitos, la Sala ha declarado: “Como todos los objetos que van de una u otra forma dentro de los actos procesales, el de la pretensión implícita en la demanda, en términos generales, se dice que habrá de ser posible, tanto física como moralmente, e idóneo. En efecto, el objeto procesal que se dedujera en un proceso concretamente no apto para recibir reclamaciones de la clase formulada, generaría defecto absoluto en la facultad de ante quien se presente. Para el caso de este Tribunal, el objeto de la pretensión constitucional de amparo, en primer lugar, debe tener trascendencia constitucional; en segundo lugar, la reclamación con este tipo de trascendencia debe haberse intentado atacar por las vías existentes en el ordenamiento jurídico; y, por último, que el objeto sea la revisión de un acto que reúna las características de una “acto de autoridad” (Sobreseimiento del 21—VI—2000, Amparo 213—98/216—98, Considerando I 2.3). D. Elemento causal de la pretensión. 5. Refiriéndose a la causa petendi de la pretensión de amparo, la jurisprudencia ha precisado: “Toda pretensión, aún la constitucional de amparo, debe tener una causa que le de soporte; por tanto, deben de esgrimirse los fundamentos fácticos y jurídicos que la delimiten expresamente. Por fundamento fáctico se entiende la relación de los hechos que le acercan la realidad al juzgador, si bien desde una óptica subjetiva; y por fundamentos jurídicos la normativa relacionada con aquéllos que hace posible su juridicidad y concreción. Los primeros, necesariamente, deben de ser expuestos por la parte actora; mas, los segundos pertenecen al mundo del derecho y, por tanto, pueden ser suplidos a través del principio procesal “iura novit curia”” (Sobreseimiento del 21—VI—2000, Amparo 213—98/216—98, Considerando I 2.4). E. Acreditación de la personería. 6. Con relación a las exigencias legales que debe cumplir el procurador, el tribunal ha manifestado: “El artículo 14 del estatuto que rige la tramitación de los procesos constitucionales prescribe que la presentación de la demanda de amparo puede efectuarla la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario. En íntima relación con lo apuntado, el artículo 1274 inciso 1° del Código de Procedimientos Civiles —de aplicación supletoria en el proceso de amparo— establece que el procurador debe acompañar con su primer escrito o gestión los documentos que acrediten su personería de acuerdo a la ley, sin lo cual no se admitirá su representación. Ya que a éste le corresponden las funciones que configuran lo que la doctrina denomina el patrocinio en juicio, a saber, la de representar 145

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a las partes en los actos procesales y la de dirigir las declaraciones ante el tribunal. (…) El presupuesto procesal de la legitimación de la personería se encuentra articulado a la capacidad para comparecer en el proceso, y específicamente, al instituto de la debida postulación para pedir, que aparece como una hipótesis de representación convencional, ya que la intervención en el proceso por medio de procurador, requiere necesariamente que la parte celebre con quien ostente dicha calidad un acto de apoderamiento para postular en el proceso, bien activa o pasivamente” (Inadmisibilidad del 28—II—2000, Amparo 71—2000, Considerando I). 7. Además, la jurisprudencia ha vinculado los requisitos para el ejercicio de la procuración con la capacidad de postulación de la siguiente forma: “En relación a la capacidad de postulación, ésta se encuentra determinada por los conocimientos técnico— jurídicos que deben poseer los intervinientes en un proceso a fin de garantizar la efectiva tutela de los derechos de las partes, mediante la certeza de la validez de sus actuaciones; de tal forma, el artículo 99 del Código de Procedimientos Civiles es taxativo al prescribir que “no pueden ejercer la procuración: 1° los que no estén autorizados como Abogados”. Lo anterior se complementa con el artículo 101 del mismo cuerpo de ley, al disponer que “Ningún Juez o Tribunal admitirá peticiones o demandas de un Procurador con las inhabilidades establecidas en el artículo 99 de este Código...”. Por otro lado el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales señala que la demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario; y los requisitos de la comparecencia del mandatario se rigen por las reglas del Código de Procedimientos Civiles (…)” (Inadmisibilidad del 4—VI—1999, Amparo 339—99, Considerando I). 8. Excepcionalmente la demanda de amparo podría ser interpuesta por cualquier interesado cuando la persona agraviada se encuentra impedida para presentarla directamente o constituir un representante para tal efecto, a fin de evitar la consumación de las violaciones constitucionales argüidas: “Este Tribunal advierte que en virtud de que la señora Tania Palmero Seoane está detenida con base en la resolución emitida por la Dirección General de Migración que le ordena abandonar el territorio nacional, ésta se encuentra en la actualidad materialmente imposibilitada para presentar personalmente o por medio de un procurador la demanda que ha dado origen al presente proceso; en este sentido, dadas las particularidades de la situación jurídica controvertida, es procedente aceptar provisionalmente la incoación de este amparo por personas que no reúnen los requisitos legales para actuar en representación de la pretensora, acordando que la conservación y conclusión de este proceso se encuentra condicionada a la posterior ratificación de la actuación de la señora Ana Evelia Vela Funes por parte de la justiciable directamente agraviada con la actuación de la Dirección General de Migración” (Interlocutoria del 8— II—2001, Amparo 67—2001). 1) El nombre, edad, profesión u oficio y domicilio del demandante y, en su caso, los de quien gestione por él. Si el demandante fuere una persona jurídica, además de las referencias personales del apoderado, se expresará el nombre, naturaleza y domicilio de la entidad; 2) La autoridad o funcionario demandado; Jurisprudencia.

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F. Autoridad demandada. 9. Sobre la identificación de la autoridad demandada, la SC aclara: “El artículo 14 de la Ley de Procedimientos Constitucionales exige —entre otros— como requisito de admisibilidad de la pretensión de amparo, la identificación de la autoridad decisora, responsable del acto u omisión que se impugna, lo que implica que la parte demandante debe señalar con claridad a la autoridad que directamente decidió el contenido del acto o es responsable de la omisión” (Sentencia del 30—I—2004, Amparo 78—2003, Considerando III 1). 10. A su vez, la jurisprudencia ha destacado que la parte demandada debe hallarse en una situación de predominio: “(…) lo básico para la existencia de una relación procesal en el amparo es que la parte legitimada pasivamente, esto es, el sujeto pasivo de la pretensión, actúe materialmente como autoridad, por encontrarse de derecho o de hecho, en una posición de poder; es decir, que el acto de autoridad materialmente considerado es en sí el contenido del acto del mismo” (Improcedencia del 10—XII—1999, Amparo 855—99, Considerando II). G. Litisconsorcio pasivo necesario. 11. En cuanto a la necesidad de ubicar en situación de pasividad a todas las autoridades responsables de las violaciones alegadas, el tribunal afirma: “(…) en lo concerniente a la legitimación pasiva, entendida ésta como el vínculo existente entre el sujeto o sujetos pasivos de la pretensión y el objeto de la misma, es importante destacar que para el válido desarrollo del proceso de amparo la parte actora al momento de plantear su demanda debe dirigirla imperiosamente contra todos aquellos órganos, ya sean éstos órgano—institución u órgano—persona, o entes estatales que han desplegado potestades decisorias sobre el acto o actos impugnados en sede constitucional. Y es que, la obligación de integrar un litisconsorcio en el extremo pasivo de la relación jurídico—procesal viene determinada por la necesidad de garantizar el derecho de audiencia y defensa de las autoridades que han concurrido con su voluntad en la materialización o consumación de las actuaciones u omisiones cuya constitucionalidad se controvierte, tomando en consideración el eventual alcance de las medidas reparadoras del perjuicio de carácter constitucional ocasionado y la vinculatoriedad de la decisión definitiva adoptada por este Tribunal, respecto de toda persona o funcionario, en cuanto a la constitucionalidad o no del acto reclamado. Por ello, a fin de otorgar la oportunidad de intervenir en el proceso en defensa objetiva de los actos impugnados resulta procedente exigir a la parte demandante al momento de incoar su demanda, la configuración plena y eficaz del elemento subjetivo pasivo de la pretensión, para lo cual deberá vincular con exactitud el acto o actos contra los que reclama con la autoridad o autoridades que han determinado sus presupuestos o su íntegra realización” (Improcedencia del 21—I—2000, Amparo 867—99, Considerando II). 3) El acto contra el que se reclama; Jurisprudencia. H. Acto reclamado. 12. Según la jurisprudencia el acto impugnado debe poseer algunas notas características: “(…) el acto reclamado (…), en sentido lato, puede ser una acción u omisión

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proveniente de cualquier autoridad pública o de particulares. Sin embargo, éste debe reunir de manera concurrente ciertas características a fin de habilitar la facultad de juzgar el caso concreto, entre las que se destacan, sin ánimo de exquisita exactitud, las siguientes: (a) que se produzca en relaciones de suprasubordinación —situaciones de poder—; (b) que genere un perjuicio o agravio directo o difuso en la esfera jurídica de la persona justiciable, (c) que posea carácter definitivo, esto es, que se haya intentado atacar válidamente a través de los medios de impugnación previstos por la ley para su subsanación; y (d) que trascienda al ámbito constitucional, es decir, que se plantee una posible lesión o amenaza efectiva a un derecho constitucional, o en términos generales, a una categoría jurídica subjetiva protegible” (Improcedencia del 13—IX—2000, Amparo 196—2000, Considerando II 1). I. Leyes autoaplicativas y heteroaplicativas. 13. La SC ha distinguido entre normas autoaplicativas y normas heteroaplicativas: “En ese orden de ideas, una norma autoaplicativa es aquella que su contenido produce efectos jurídicos —positivos o negativos— en la esfera jurídica de alguien, desde el momento en que entra en vigencia formalmente; mientras que una norma heteroaplicativa, carece de la capacidad de producir efectos de manera directa en la esfera jurídica de alguien, por lo que, requiere de un acto posterior de aplicación; caso contrario, se estaría ante una ausencia de agravio —requisito sine qua non para que proceda el amparo constitucional—” (Sobreseimiento del 14—VII—2003, Amparo 940—2002, Considerando II 2 A). 14. Para el caso del amparo contra ley heteroaplicativa la Sala ha aclarado: “(...) sólo por el uso de un sinécdoque es que resulta lógica y gramaticalmente correcto hablar de amparo contra ley, pues el acto reclamado no es la ley en sí considerada, como regla que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas abstractas e impersonales, sino por un acto concreto de autoridad que afecta una esfera jurídica particular, determinada mediante la aplicación individual del precepto legal” (Sentencia del 24—XI—1995, Amparo 4—N—93, Considerando IV). 4) El derecho protegido por la Constitución que se considere violado u obstaculizado en su ejercicio; Jurisprudencia. J. Conceptos de violación. 15. Un requisito fundamental para la admisibilidad de la demanda de amparo es la identificación de los conceptos de violación de los derechos alegados, como lo ha reconocido en innumerables ocasiones la SC: “(…) al trazar el fundamento jurídico de su pretensión el demandante menciona los artículos 2, 7, 11, 21 y 85 inciso 2° de la Constitución, y más adelante indica que los derechos que presuntamente le han sido conculcados son el de propiedad, “a constituirse como instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo entero dentro del Gobierno”, el debido proceso y la seguridad jurídica. Desde esa perspectiva, se observa que no se han enlazado en debida forma las categorías subjetivas enunciadas con los preceptos constitucionales mencionados, y asimismo que los conceptos de violación de aquéllas han sido formulados de manera desordenada, confusa o ambigua por el solicitante. (…) Sobre la base de las anteriores premisas, el peticionario deberá detallar los derechos o principios en los que apoya su reclamo y las disposiciones 148

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constitucionales precisas en que éstos se hallarían, explícita o implícitamente, reconocidos; así como los motivos relevantes y de índole constitucional por los que cada una de las actuaciones impugnadas provocan una lesión de aquéllos.(…) Por tanto, con base en las razones expuestas en los acápites precedentes y de conformidad al artículo 18 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE: (a) Previénese al Partido Demócrata Cristiano que, dentro del plazo de tres días contados a partir del siguiente al de la notificación respectiva, señale con claridad y exactitud lo siguiente: (…) (iv) los derechos constitucionales que considera violados u obstaculizados en su ejercicio, señalando la base normativa de éstos y relacionándolos con los actos cuya revisión persigue. En este apartado deberá fijar las categorías del “debido proceso” particularmente afectadas y enlazar los principios materiales que cite con los derechos cuya titularidad alegue; (v) los conceptos de violación de las distintas categorías invocadas, los que habrá de plantear de modo sucinto, ordenado y consistente; (…)” (Prevención del 31—V—2004, Amparo 312—2004). 5) Relación de las acciones u omisiones en que consiste la violación; Jurisprudencia. 16. Acerca del imprescindible fundamento constitucional de la reclamación, la Sala afirma: “(…) en la queja elevada a los estrados de la jurisdicción constitucional debe exponerse y fundamentarse una posible transgresión a los derechos y categorías protegibles consagradas en la normativa constitucional que se derive de la actuación cuyo control se solicita, pues la proposición de una cuestión, por su naturaleza, propia y exclusiva del marco de la legalidad (…) importa un defecto en la causa de pedir de la pretensión de amparo, que se traduce en la imposibilidad de juzgar desde la óptica constitucional el reclamo formulado” (Improcedencia del 19—IV—2002, Amparo 352—2002, Considerando II 1). 6) Las referencias personales del tercero a quien benefició el acto reclamado, caso de que lo haya; y, 7) El lugar y fecha del escrito y firma del demandante o de quien lo hiciere a su ruego. Con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el curso del juicio, se acompañará una copia firmada de los mismos. La Sala formará con tales duplicados y con las copias de las actuaciones y resoluciones que provea, una pieza por separado, la cual tendrá igual valor que los originales en los casos de extravío o pérdida del respectivo proceso. (2) Art. 15.— La demanda se presentará en la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; pero las personas que tuviesen su domicilio fuera de la sede del Tribunal, también podrán presentarla ante un Juez de Primera Instancia, quien identificará al demandante y hará constar esta circunstancia al pie del escrito de demanda en la nota en que se exprese el día y hora de su presentación. Esta nota será firmada por el Juez y el Secretario, y sellada, se remitirá la demanda por correo certificado a la Secretaría de la Sala de lo Constitucional mencionada, en el mismo día o a más tardar, en el siguiente de haberse recibido. (3) Art. 16.— Son partes en el juicio de amparo: Jurisprudencia. 149

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A. Legítima contradicción. 1. En cuanto a la necesaria legitimación de las partes, el tribunal afirma: “(...) una condición indispensable para estudiar el fondo de la demanda de amparo es la existencia de legítima contradicción. Ciertamente, ambas partes deben en contrarse situadas en una singular posición respecto de la pretensión que las habilite para plantearla o bien para adoptar una determinada actitud respecto de ella, la cual habrá de apoyarse en el nexo que posean con la situación litigiosa. En otros términos, quien ha sufrido alguna afectación a sus derechos fundamentales o a un interés constitucionalmente protegible es quien debe promover el amparo —legitimación activa— y tal petición debe formularse frente a quien aparece como responsable de la actuación u omisión que aparentemente produce tal afectación —legitimación pasiva—” (Interlocutoria del 6—VII—2004, Amparo 1084—2002, Considerando III 2). B. Sustitución y sucesión procesal. 2. Estos fenómenos procesales han sido explicados por la SC: “(...) conviene señalar que, por regla general, los sujetos de la relación jurídico—procesal no se modifican durante el desarrollo del proceso; sin embargo, debido a circunstancias excepcionales puede configurarse una sustitución o una sucesión procesal. En lo que interesa a efectos de esta decisión, debe aclararse que la figura de la sustitución procesal representa una excepción a la regla de la legitimación, puesto que se legitima a una persona para ejercer una pretensión o para resistirla sin que sea titular del derecho o la relación sustancial que constituye el objeto de la litis; mientras que la sucesión procesal conlleva además la transmisión de los derechos y obligaciones litigiosos de los sujetos originariamente integrantes de la relación procesal. De esta forma, el sustituto o sucesor procesal, a partir de su reconocimiento y la autorización de su intervención por el juez, deberá actuar en las sucesivas etapas en la posición activa o pasiva que ocupaba el sustituido en el proceso, con todos sus poderes, cargas y deberes, como si ab initio hubiese promovido la pretensión o ésta se hubiese dirigido en su contra” (Interlocutoria del 22—VI—2004, Amparo 529—2003, Considerando II). C. Representante común. 3. Sobre la designación de un representante común de los litisconsortes en un proceso de amparo, la jurisprudencia puntualiza: “(…) es necesario interpretar la antedicha disposición [artículo 1289 del Código de Procedimientos Civiles] a fin de lograr la claridad de sus presupuestos y de la finalidad perseguida por el legislador. Así, se observa la posibilidad de la integración in limine o in persequendi de un litisconsorcio, ya sea facultativo o necesario, conformado por tres o más individuos, en las posiciones activa o pasiva de la relación jurídico—procesal; (…). Ante este supuesto el legislador prescribe la obligatoriedad de la actuación conjunta de los sujetos en el proceso, ello por la vinculatoriedad general del eventual fallo definitivo que pronuncie el Tribunal, el cual desplegará sus efectos sobre cada una de las esferas jurídicas de los actores o demandados de manera directa, inmediata y uniforme, partiendo de la base de la identidad objetiva y causal del reclamo planteado. Asimismo, no debe obviarse la facultad que confiere el legislador a la pluralidad de demandantes o demandados para que, en un primer momento, en caso de estimarlo necesario o conveniente, constituyan un procurador que los represente, siempre que éste reúna los requisitos para el desempeño de la procuración exigidos por la ley. En caso de que alguno de los litisconsortes, sea éste activo o pasivo, que han intervenido con anterioridad de manera solidaria y conjunta en el proceso, decida participar o gestionar en el mismo de forma unilateral y separándose de los demás, la disposición en comento faculta al juez o 150

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Tribunal en este caso para efectuar una prevención a los sujetos que ostentan la calidad de demandantes o demandados, en el sentido de que actúen conjuntamente en la etapa o estadio procesal respectivo, bajo los apercibimientos que de no acatar tal prevención se les concederá un plazo perentorio para la designación de un procurador único que los represente en el proceso. Ahora bien, en caso de otorgarse el plazo mencionado e incumplir los destinatarios lo ordenado, esta Sala se encuentra entonces plenamente habilitada para proceder al nombramiento de un curador ad litem para los litisconsortes. La finalidad de la previsión de la actuación conjunta de los litisconsortes así como de la designación de un procurador común o el nombramiento de un curador especial es, en esencia, la facilitación del trámite procedimental, a fin de evitar un inútil dispendio de la actividad jurisdiccional, logrando así la concentración de las actuaciones procesales, con la consecuente celeridad y economía procesal tanto para el tribunal como para la pluralidad de sujetos que configuran las partes” (Interlocutoria del 26—I—2000, Amparo 272—99 y acumulados, Considerando III). 1) La persona agraviada que promueva el juicio; y, Jurisprudencia. D. Legitimación activa. 4. Acerca de la vinculación existente entre la legitimación activa y la figura del agravio, la Sala se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Y es que, para impugnar mediante un proceso de amparo un acto de autoridad, es necesario que dicho acto sea susceptible de vulnerar los derechos constitucionales del impetrante; es decir, que pueda incidir negativamente en su esfera de derechos y que por ende, exista un vínculo entre el actor —sujeto activo de la pretensión— y lo que se pide —objeto de la pretensión—. En ese sentido, es necesario aclarar que en materia de amparo, el vínculo en referencia viene determinado por la existencia de un agravio, —constitucionalmente relevante— que es el que en definitiva legitima activamente al impetrante, y por ende posibilita la actuación jurisdiccional” (Sobreseimiento del 27—XI—1998, Amparo 34—98). Asimismo, ha declarado el tribunal: “Íntimamente vinculado con la legitimación activa, entendida ésta como el nexo o relación entre el pretensor y el objeto litigioso, se encuentra el presupuesto del agravio. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional para la procedencia in limine litis de la pretensión de amparo es suficiente que el sujeto activo se autoatribuya alteraciones difusas o concretas en su esfera jurídica derivadas de los efectos de la existencia del acto reclamado, cualquiera que fuere su naturaleza; es decir, lo que en términos generales se ha denominado de manera concreta “agravio”” (Improcedencia del 21—X—2004, Amparo 381— 2004, Considerando II 2). E. Agravio 5. La jurisprudencia se ha referido a los elementos básicos que caracterizan el agravio constitucional: “Para la procedencia in limine litis de la demanda de amparo es suficiente que el sujeto activo se atribuya alteraciones difusas o concretas en su esfera jurídica derivadas de la existencia del acto impugnado, cualquiera que fuere su naturaleza; es decir, lo que en términos generales la jurisprudencia constitucional ha denominado agravio. Como elementos básicos de ese agravio se destacan: (1) el elemento jurídico, supone que aquél se produzca en relación a normas o preceptos de rango constitucional; (2) el elemento material 151

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u objetivo, se refiere a una afectación perjudicial para la esfera jurídica de la persona que lo recibe; (3) el elemento subjetivo activo, se trata de la persona de quien emana el acto capaz de ocasionar el agravio constitucional; y (4) el elemento subjetivo pasivo, es la persona que resulta perjudicada por la violación a un derecho que se atribuye o a un interés legítimo constitucionalmente relevante” (Improcedencia del 2—VI—2004, Amparo 347—2004, Considerando II). 6. Con relación a las características temporales del agravio, el tribunal ha sostenido: “En cuanto al ámbito temporal del agravio, éste puede bifurcarse en dos tipos: actual y futuro. A su vez, el segundo, de forma ilustrativa, puede ser: (a) de futuro remoto, en el cual se relacionan aquellos hechos inciertos, eventuales, cuya producción es indeterminable; y (b) de futuro inminente, en el que se alude a hechos próximos a ejecutarse, verificables en un futuro cercano. En el último caso citado (...) la carga de alegar y demostrar que existe un peligro inminente de daño corre a cargo del promotor del amparo, quien ha de acreditar la inminencia de forma tal que esta Sala pueda considerar ilusoria una reparación ulterior, lo cual justificaría prevenir toda lesión que, aunque no sea actual, se deduzca de lo narrado; en caso contrario, el planteamiento de la pretensión sería conjetural e indeterminado” (Improcedencia del 19—VIII—2004, Amparo 513—2004, Considerando II). 2) La autoridad contra quien se interpone la demanda. Jurisprudencia. F. Legitimación pasiva. 7. Sobre la legitimación pasiva la Sala ha expresado en muchas ocasiones: “(…) en lo concerniente a la legitimación pasiva, entendida ésta como el vínculo existente entre el sujeto o sujetos pasivos de la pretensión y el objeto de la misma, debe acotarse que para el eficaz desarrollo del proceso de amparo es conditio sine qua non que la parte actora, la dirija imperiosamente contra los órganos o los particulares que han desplegado efectivamente potestades decisorias sobre el acto o actos impugnados en sede constitucional, pues lo contrario impone un valladar para el conocimiento de la pretensión planteada. En otras palabras, la válida proposición de la demanda de amparo se haya supeditada a que los sujetos —autoridades o particulares— frente a quienes se dirige la pretensión sean, en efecto, quienes han ejercitado eficazmente poderes de decisión sobre los actos u omisiones cuya constitucionalidad se controvierte” (Improcedencia del 20—XI—2002, Amparo 1013— 2002, Considerando II). 8. En ese orden de ideas, la jurisprudencia aclara que no debe demandarse a las autoridades que figuran como meras ejecutoras o comunicadoras del acto reclamado: “(…) esta Sala en anterior jurisprudencia había sostenido que cuando el agravio hubiere sido causado por varias autoridades, debía demandarse a todos los que intervinieron en la realización del acto impugnado. En efecto, la integración del litisconsorcio pasivo, exigía que debía demandarse tanto a la autoridad que dictó la providencia constitutiva del acto reclamado, como a la autoridad que ejecutó o pretendía ejecutar la resolución, lo que implicaba que de no hacerse así, la pretensión constitucional adolecería de un vicio tal que, descubierto en el transcurso del proceso, producía la terminación anormal del mismo vía sobreseimiento. Dicho criterio ha sido modificado en recientes resoluciones, en atención a que es razonable exigir la integración del litisconsorcio pasivo cuando intervienen varias 152

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autoridades ejerciendo potestades decisorias, [pero] carece de sentido práctico entender como parte pasiva a una autoridad que se ha limitado a ejecutar o suscribir una decisión de otra autoridad, pues la misma no ha realizado un acto lesivo o violatorio a la normativa constitucional” (Sentencia del 22—I—2002, Amparo 231—2000, Considerando II). Podrá también mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecución del acto reclamado, y tomará el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningún motivo. Jurisprudencia. G. Tercero beneficiado. 9. Sobre la figura del tercero beneficiado, la SC ha dicho: “El tercero beneficiado en el amparo es un interviniente singular, pues se trata de aquel sujeto que ha obtenido una ventaja, beneficio o provecho, ya sea directo o reflejo, como consecuencia del acto que se impugna en sede constitucional. Por tal razón, la Ley de Procedimientos Constitucionales posibilita su intervención en este proceso, siempre que se observen ciertos presupuestos, a fin de permitirle actuar —si lo considera conveniente— en defensa de los intereses o prerrogativas que ha obtenido o pretende obtener de la conservación o ejecución del acto que se controvierte” (Sobreseimiento del 12—III—2003, Amparo 889—2002, Considerando II 2). 10. El tercero beneficiado debe cumplir ciertos requisitos para participar en el amparo: “Entre los presupuestos cuyo cumplimiento debe verificar esta Sala para autorizar la intervención de terceros en este proceso constitucional, se destacan: (a) que exista conexidad entre la petición del tercero y el objeto procesal, para admitir su consideración y decisión juntamente con éste; (b) que se alegue y demuestre un interés propio, actual y directo en la causa que se controvierte —en el caso del amparo éste se determina por la obtención de un beneficio real y efectivo con la preservación o realización del acto reclamado—; y (c) que exista un proceso pendiente, pues esta intervención carecería de sentido práctico si el proceso no se ha iniciado o ha finalizado” (Sobreseimiento del 12— III—2003, Amparo 889—2002, Considerando II 2). Art. 17.— El Ministerio Público intervendrá en el juicio en defensa de la constitucionalidad. Jurisprudencia. A. Naturaleza y función del Fiscal de la Corte. 1. El Fiscal de la Corte es un amicus curiae que se encarga de dar una opinión técnicojurídica a la Sala en las distintas etapas en que interviene en el proceso; empero su opinión no es vinculante: “Se concluye, entonces, que el argumento expuesto por el Fiscal de la Corte en el sentido que la queja planteada se traduce en una cuestión judicial puramente laboral, atendiendo a la configuración del supuesto fáctico para declarar desierta la apelación interpuesta, no desvirtúa las valoraciones efectuadas para estimar la posibilidad de enjuiciar desde la óptica constitucional el reclamo formulado; por lo que deberá desestimarse la petición de sobreseimiento realizada” (Interlocutoria del 3—V— 2001, Amparo 682—2000).

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Art. 18.— Recibida la demanda, la Sala la admitirá si se hubiere llenado los requisitos que exige el Art. 14. En caso contrario, prevendrá al demandante que lo haga dentro del plazo de tres días contados a partir del día siguiente de la notificación. La falta de aclaración o de corrección oportuna, producirá la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda. (5) Jurisprudencia. I. Inconstitucionalidad. A. Aplicación analógica en el proceso de inconstitucionalidad. 1. El tribunal hace una verificación del cumplimiento de los requisitos mencionados, para lo cual realiza una aplicación analógica del art. 18 de la presente ley: “La incoación de todo proceso de inconstitucionalidad viene determinada por la presentación de una demanda, caracterizada como el acto procesal de postulación que debe llevar implícita una pretensión de naturaleza constitucional. Ésta condiciona la iniciación, el desarrollo y la conclusión del proceso, ante el efectivo cumplimiento de una serie de requisitos vinculados al objeto y parámetro de control. En cuanto al incumplimiento de los elementos que configuran la pretensión de inconstitucionalidad, reiterada jurisprudencia de este tribunal ha sostenido, de conformidad con el art. 18 de la L. Pr. Cn. —aplicado por autointegración en el proceso de inconstitucionalidad—, que tales vicios dan origen a las prevenciones pertinentes a fin de delimitar el objeto del proceso, en el entendido que las mismas constituyen una advertencia sobre la irregularidad en la configuración de la pretensión, habilitando en el actor la posibilidad de subsanarla. Al no atender tal advertencia o, si pretendiendo subsanarla, el actor no elimina la irregularidad, se genera en esta Sala la imposibilidad de juzgar por no encontrarse configurado uno de los elementos esenciales del objeto del proceso; situación con la cual se verifica el supuesto que prescribe la disposición referida, la cual ordena que la falta de aclaración de la prevención produce el rechazo liminar de la demanda bajo la figura de la inadmisibilidad” (Inadmisión de 12—X—2004, Inc. 27—2004, Considerando I). B. Rechazo liminar 2. Véase bajo el art. 7 de la presente ley, los supuestos de rechazo liminar —inadmisión e improcedencia— a que da lugar la aplicación analógica de este artículo en el proceso de inconstitucionalidad. II. Amparo. C. Requisitos formales de la demanda. 3. La Sala ha efectuado una clasificación de los requisitos formales que esta ley prevé: “En cuanto a las formalidades exigidas por la Ley de Procedimientos Constitucionales para el planteamiento de la demanda de amparo, es decir, su calidad extrínseca, éstas pueden dividirse —atendiendo a los principios de proporcionalidad y iura novit curia— en dos categorías, a saber: (a) requisitos formales esenciales y (b) requisitos formales no esenciales. La primera categoría está conformada por aquellos requisitos necesarios para poder delimitar la pretensión planteada, v.g., el establecimiento del acto reclamado y la individualización precisa de las partes, por lo que la ausencia de ellos o su obscuridad provoca la correspondiente prevención —motivada y para cierto plazo—, ya que sin los

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mismos no puede admitirse la demanda. A la segunda categoría pertenecen aquellos requisitos que se traducen en meros formalismos fijados por el legislador en base a criterios excesivos e innecesarios, v.g., la profesión del demandante, las copias, entre otros; cuya ausencia no puede ni debe ser capaz de detener el proceso dado que su configuración no ayuda substancialmente a la delimitación de la pretensión que se plantea, por lo cual no justifican una prevención, debiendo por ello admitirse la demanda” (Inadmisibilidad del 21— VIII—2001, Amparo 269—2001, Considerando I 2). D. Declaratoria de inadmisibilidad. 4. Respecto a las causas y efectos de la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de amparo la SC ha precisado: “En consecuencia, en presencia de una demanda que adolezca de vicios formales esenciales, el tribunal tendrá que hacer una prevención, jamás rechazar la demanda. Ahora bien, si la prevención no es atendida, es atendida extemporánea o defectuosamente, entonces sí debe declararse inadmisible la demanda, acordando que en éstos casos se deja intacta la pretensión constitucional, pues lo que ha sucedido es que se ha rechazado in limine la demanda por motivos formales que imposibilitaron cualquier pronunciamiento respecto de la pretensión” (Inadmisibilidad del 13—IV—1999, Amparo 202—99, Considerando I). CAPÍTULO II SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO Art. 19.— Al admitir la demanda, la Sala en el mismo auto, resolverá sobre la suspensión del acto contra el que se reclama, aún cuando el peticionario no la hubiere solicitado. Jurisprudencia. A. Medidas cautelares. 1. De acuerdo a la Sala las medidas cautelares en general, incluida por supuesto la suspensión del acto reclamado, se caracterizan por: “(a) tienen carácter instrumental; es decir, que están preordenadas, en general, a una decisión definitiva, de la cual aseguran su fructuosidad, esto es, que más que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva; en ese sentido, tal como lo señala Fairén Guillén, “el proceso cautelar más que hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”; (b) son provisionales, es decir, sus efectos tienen duración limitada, no aspiran a transformarse nunca en definitivas, sino que por su naturaleza están destinadas a extinguirse en el momento en que se dicte sentencia o resolución sobre el fondo del asunto; (c) son urgentes, pues además de la idea de peligro —entendido en sentido jurídico—, precisan que exista urgencia en sí, pues de no proveer a él rápidamente, el peligro se transformaría en realidad; (d) son susceptibles de alteración, son variables y aun revocables, siempre de acuerdo al principio “rebus sic stantibus”; esto es, cabe su modificación en cuanto se altere el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea por aumento o disminución del “periculum in mora”, desaparición del mismo, o disminución del “fumus boni iuris”; o, tal como lo señala el profesor Fairén Guillén, “de como se manifieste el principio rebus sic stantibus, depende el que, denegada una medida

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cautelar, ello no pueda evitar que se inste y conceda (esta vez si) en torno al mismo asunto, siempre que el estado de los hechos se hubiese modificado”; (e) se extinguen a término o plazo es decir, que sus efectos se extinguen en el momento en que emana, con fuerza de cosa juzgada, la resolución del asunto principal; (f) las resoluciones cautelares no surten efectos de cosa juzgada, pues su especial objeto, su instrumentalidad, su variabilidad y su provisionalidad, excluyen la duración de los efectos de una decisión en que consiste la cosa juzgada” (Sentencia del 20—V—1997, Amparo 5—R—95, Considerando II 4). B. Suspensión del acto reclamado. 2. Básicamente esta medida cautelar se halla condicionada a la concurrencia simultánea de dos presupuestos, como lo reconoce la Sala: “(…) la suspensión del acto reclamado en el amparo se enmarca dentro de la categoría de las medidas cautelares, y por su carácter extraordinario, su adopción se apoya sobre dos presupuestos básicos, que deben ser examinados minuciosamente por el ente jurisdiccional en el caso concreto, a saber: la probable existencia de un derecho amenazado —fumus bonis iuris— y el daño que ocasionaría el desarrollo temporal del proceso —periculum in mora—” (Interlocutoria del 20—III—2001, Amparo 681—2000, Considerando III 1). 3. También ha señalado: “Los presupuestos en comento deben ser valorados por el Tribunal en forma exhaustiva, tomando en consideración los aspectos particulares que rodean los asuntos sometidos a su consideración, con el propósito de apreciar la existencia o no de condiciones que vuelvan procedente asegurar los efectos de la sentencia definitiva, a través de la adopción de una medida cautelar” (Interlocutoria del 12—III—2003, Amparo 16—2003 y acum., Considerando II). C. Apariencia de buen derecho. 4. En cuanto al presupuesto de la apariencia de buen derecho en materia cautelar la jurisprudencia de amparo puntualiza: “(…) el fumus bonis iuris hace alusión a la apariencia fundada del derecho y se obtiene analizando los hechos alegados con las restantes circunstancias que configuran la causa; este elemento permite formular una respuesta jurisdiccional afirmativa sobre la posible estimación de la pretensión, sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo de la cuestión controvertida” (Interlocutoria del 6— III—2003, Amparo 1110—2002, Considerando II). 5. Sobre el contenido reconocido al presupuesto recién apuntado, la Sala declara: “Ahora bien, en materia de amparo el juicio sobre la apariencia de buen derecho se encuentra integrado por una doble y antitética ponderación de probabilidad, una positiva y la otra negativa, debido a que este proceso trasciende la órbita de lo individual por su evidente contenido de interés público. Desde una óptica positiva, el órgano jurisdiccional debe apreciar la existencia de un derecho fundamental posiblemente vulnerado por el acto impugnado; y desde una óptica negativa, prever también los daños que a los intereses generales u otros derechos fundamentales de un tercero puede ocasionar la protección cautelar, de suerte que si la suspensión del acto reclamado produce un trastorno grave e irreversible a tales intereses o derechos, la misma debe denegarse” (Interlocutoria del 7— III—2003, Amparo 826—2002, Considerando II).

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6. La jurisprudencia se ha referido con más detalle a la ponderación negativa del fumus bonis iuris, así: “(…) Desde la perspectiva negativa del aludido presupuesto [apariencia de buen derecho], se ha considerado que la suspensión del acto impugnado debe denegarse si se constata que ésta es capaz de producir una seria afectación o una perturbación irremediable a los intereses generales; ya que en ese supuesto debe hacerse efectiva la previsión constitucional que señala que el interés público tiene primacía sobre el interés privado, contemplada en el artículo 246 inciso 2° parte final de la Constitución. A lo dicho cabe añadir que los intereses generales perjudicados deben identificarse con derechos o valores dignos de compararse, en pie de igualdad, con el derecho constitucional cuya integridad pretende proteger cautelarmente la parte actora” (Interlocutoria del 20— III—2001, Amparo 545—2003, Considerando IV 4). D. Medidas cautelares innovadoras. 7. Para justificar la adopción de medidas cautelares que superan la clásica suspensión del acto reclamado, la Sala ha expresado: “Conviene ilustrar que si bien es cierto la Ley de Procedimientos Constitucionales únicamente se refiere a la suspensión del acto reclamado como medida cautelar en el amparo, esta previsión legislativa no constituye un valladar para decretar cualquier otro tipo de medidas tendentes a asegurar la ejecución de las decisiones que se dicten en esta sede. Precisamente, porque la actividad cautelar representa un elemento esencial del estatuto de este Tribunal y su propósito fundamental consiste en lograr la plena realización de la potestad jurisdiccional que se ejercita, mediante la ejecución concreta, real y lícita de aquello que específicamente se decida en la fase cognoscitiva del proceso; finalidad que no puede ser solventada en todos los casos que elevan los justiciables ante esta jurisdicción a través de la mera paralización de los actos impugnados, motivo por el cual se vuelve indispensable la adopción de otras medidas aseguratorias de la satisfacción de las pretensiones de amparo (…)” (Auto de admisión del 14—I—2002, Amparo 12—2002, Considerando II). 8. En el caso recién apuntado, luego de ponderar las consecuencias de la falta de respuesta a la petición formulada por el actor a fin de que se le administrase una terapia antirretroviral combinada para el tratamiento de su enfermedad, la Sala acordó: “(…) dada la condición clínica del actor y el lapso transcurrido desde la fecha en que asegura haber presentado su petición al Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, resulta de extrema urgencia decretar una providencia cautelar innovadora que permita razonablemente asegurar el desarrollo del ciclo vital del quejoso, pues de no proveerse la misma, se pondría en riesgo su ya precario estado de salud; situación que podría derivar en último término —por el avance acelerado del virus de inmuno deficiencia humana— en la pérdida de su vida. (…) Por tanto, con base en las razones expuestas en los acápites precedentes, (…) (b) Ordénase como medida cautelar a las autoridades del sistema nacional de salud, la administración al demandante de los medicamentos adecuados para el tratamiento de su enfermedad, una vez realizadas las pruebas o exámenes necesarios para evaluar la terapia médica aplicable a su situación clínica, todo ello bajo la supervisión médica necesaria (…)” (Auto de admisión del 14—I—2002, Amparo 12—2002, Considerando II y parte resolutiva). 9. En otros casos, el tribunal ha dispuesto la paralización de procesos iniciados a raíz de las actuaciones impugnadas: “Efectivamente, con fecha veinticuatro de enero del corriente año, esta Sala admitió la demanda incoada por el Banco Central de Reserva de El Salvador en contra del Alcalde Municipal de San Salvador y, como medida cautelar, ordenó 157

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la suspensión inmediata y provisional de los efectos del acto reclamado. (…). Ahora bien, de la documentación que corre agregada en autos así como de los escritos presentados por ambas partes, se advierte que, previo a la iniciación del presente proceso, la citada Municipalidad (…) promovió un proceso ejecutivo civil en contra de la entidad demandante de este amparo, a fin de hacer efectivo el cobro de cierta cantidad de dinero en concepto de impuestos municipales, multas e intereses, de conformidad a la precitada Tarifa de Arbitrios. (…) Por lo anterior, aún cuando el proceso civil relacionado se inició con anterioridad a la adopción de la medida cautelar en referencia, es evidente que la pretensión discutida en aquél está íntimamente conectada con la que se ha planteado en este amparo. Por ello, resulta procedente ampliar la medida cautelar decretada en el sentido que tanto el Juez Tercero de lo Civil como la Cámara Segunda de lo Civil, ambos de este distrito judicial, deberán abstenerse de sustanciar el proceso ejecutivo civil y el recurso de apelación planteado en el mismo, respectivamente, mientras se mantenga la verosimilitud de las circunstancias fácticas y jurídicas alegadas en la demanda” (Interlocutoria del 5—III—2003, Amparo 1219—2002). 10. El aseguramiento de las resultas del amparo contra ley autoaplicativa a juicio de la SC consiste en: “(...) cuando el tema de discusión del amparo se vincula a la legitimidad de una norma de carácter autoaplicativo, la medida cautelar debe orientarse a la suspensión de su aplicación a la parte demandante, siempre que se cumplan lógicamente los presupuestos para su adopción: la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora. Este criterio persigue evitar que los mandatos normativos que la disposición legal contiene produzcan una afectación irremediable en el estado, de hecho y de derecho, de la situación jurídica cuya tutela se solicita a la jurisdicción constitucional” (Interlocutoria del 3—III—2004, Amparo 545—2003, Considerando III). 11. Finalmente, sobre la idoneidad de la medida cautelar decretada en un amparo contra ley, la Sala manifiesta: “Justamente, la suspensión acordada evita la consolidación de los efectos de la normativa cuestionada en la esfera jurídica de la parte actora, mientras se resuelve de manera definitiva el presente proceso. Así, se previene que una futura sentencia favorable posea efectos meramente declarativos o bien se convierta en una pura declaración de buenos propósitos, desprovista de eficacia práctica. Tales razonamientos confirman que la medida decretada resulta, sin duda, funcional y necesaria para preservar la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio, frente al tiempo necesario para la tramitación de este proceso (…). Finalmente, cabe aclarar que la característica de las medidas cautelares que ha sido objeto de comentario no resulta novedosa para esta Sala, pues se ha reconocido en anteriores ocasiones que las mismas deben adaptarse al tipo de pretensión que se ejercita o, en otros términos, que han de ser funcionales; de manera que resulten congruentes con las resoluciones a las que sirven como instrumento de aseguramiento” (Interlocutoria del 3—III—2004, Amparo 545—2003, Considerando IV 3). En todo caso, la suspensión sólo procede respecto de actos que produzcan o puedan producir efectos positivos. Jurisprudencia. E. Naturaleza del acto reclamado como condicionante de la suspensión del mismo.

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12. Un elemento que condiciona el aseguramiento de las resultas del proceso de amparo es precisamente la naturaleza del acto reclamado: “Así es pertinente aclarar que la suspensión resulta inoperante cuando el acto reclamado implica una negativa por parte de la autoridad demandada a la petición que se le plantea; en consecuencia, cuando la actuación impugnada se traduce en un rechazo a lo solicitado es evidente que la suspensión resulta improcedente, puesto que no existe materia en que pueda operar o sobre la cual pueda desplegar eficazmente sus efectos. En el presente caso, por sus características el acto contra el cual reclama la peticionaria no es susceptible de suspensión, pues se trata en esencia de la simple negativa de la autoridad demandada a las peticiones realizadas sin ulteriores efectos positivos; circunstancia que evidencia de forma clara y manifiesta la inexistencia de situaciones concretas que puedan preservarse mediante la adopción de una medida cautelar, resultando por ello improcedente en el caso en estudio ordenar la suspensión del acto reclamado” (Auto de admisión del 18—VI—2001, Amparo 240—2001, Considerando II). 13. En igual sentido ha resuelto la Sala frente a la impugnación de actos consumados o meras omisiones: “Así, es pertinente aclarar que la suspensión resulta inoperante cuando el acto o actos impugnados se han consumado a la fecha de incoarse el proceso de amparo, es decir, cuando se han realizado total o íntegramente sus efectos, consiguiendo en consecuencia con plenitud el objeto para el que fueron dictados, o cuando aquellos actos consisten en meras abstenciones de la ejecución de actuaciones de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, cuando las actuaciones controvertidas se han ejecutado en toda su integridad o se traducen en una simple inacción del desempeño de las funciones asignadas y las obligaciones prescritas, es evidente que la suspensión resulta improcedente, puesto que ésta no tiene materia en qué operar o sobre la cual desplegar eficazmente sus efectos” (Auto de admisión del 25—IX—2000, Amparo 391—2000, Considerando II). Art. 20.— Será procedente ordenar la suspensión provisional inmediata del acto reclamado cuando su ejecución pueda producir un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Jurisprudencia. A. Peligro en la demora. 1. Profundizando en el presupuesto del peligro en la demora la Sala ha expresado: “(…) el periculum in mora, entendido como el peligro en la demora, importa el riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstáculo para la materialización efectiva de una eventual sentencia, impidiendo de esta forma la plena actuación de la actividad jurisdiccional. Su concurrencia en materia de amparo supone que las infracciones constitucionales que se alegan puedan llegar —con determinado grado de certeza— a ejecutarse o a surtir plenos efectos sobre la esfera jurídica del sujeto reclamante” (Interlocutoria del 10—III—2003, Amparo 1191—2002 y acum., Considerando II). Art. 21.— Ordenada o no la suspensión provisional inmediata, se pedirá informe a la autoridad o funcionario demandado, quien deberá rendirlo dentro de veinticuatro horas. Art. 22.— En el informe, la autoridad se concretará a expresar si son ciertos o no los hechos que se le atribuyen. 159

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La falta de informe dentro del término legal, hará presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la suspensión, y se impondrá al funcionario desobediente una multa de diez a cien colones a juicio prudencial de la Sala. Art. 23.— Recibido el informe o transcurrido el plazo sin que el demandado lo rindiere, se mandará oír en la siguiente audiencia al Fiscal de la Corte. Con la contestación del Fiscal o sin ella, la Sala resolverá sobre la suspensión, decretándola, declarándola sin lugar o, en su caso, confirmando o revocando la provisional si se hubiere decretado. Art. 24.— Siempre que se ordenare la suspensión, se notificará inmediatamente a la autoridad o funcionario demandado, y si no la cumple, se procederá en la forma indicada en los artículos 36 y 37. Para ordenar la suspensión podrá usarse la vía telegráfica con aviso de recepción; el informe se pedirá acompañándose copia fotostática del escrito de demanda. La autoridad demandada podrá rendir su informe, en el incidente de suspensión por la vía telegráfica. Art. 25.— La resolución que deniegue la suspensión del acto no causa estado y podrá revocarse en cualquier estado del juicio, siempre que la Sala lo estime procedente. Jurisprudencia. A. Principio rebus sic stantibus. 1. Con relación al ejercicio de su potestad cautelar, la Sala ha reconocido la importancia del principio rebus sic stantibus: “(…) conviene acotar que las medidas cautelares [como la suspensión del acto reclamado] se rigen por el principio rebus sic stantibus, de acuerdo al cual es posible a lo largo de todo el proceso su alteración, variación y aún su revocación, siempre que se modifique el estado sustancial de los datos sobre los cuales la medida se adoptó, ya sea por aumento, disminución o desaparición del periculum in mora y/o del fumus bonis iuris” (Interlocutoria del 7—II—2005, Amparo 362—2004, Considerando I 2). CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO Art. 26.— Resuelta la suspensión, se pedirá nuevo informe a la autoridad o funcionario demandado, quien deberá rendirlo detalladamente dentro de tercero día más el término de la distancia, haciendo una relación pormenorizada de los hechos, con las justificaciones que estime convenientes y certificando únicamente los pasajes en que apoye la legalidad del acto. Jurisprudencia. A. Modificación de la demanda. 1. Sobre la oportunidad para modificar la demanda de amparo, la jurisprudencia ha establecido: “(…) la parte actora, al evacuar el traslado conferido con base en el artículo 160

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30 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, manifestó que “al instruírsele informativo de DESTITUCIÓN y no hacerle notificación alguna, violaron su derecho de audiencia”.— Al respecto, el artículo 201 del Código de Procedimientos Civiles —de aplicación supletoria en el proceso de amparo— establece que “después de contestada la demanda no puede variarse ni modificarse bajo concepto alguno”. Adecuando dicha disposición a la estructura propia del presente proceso, debe entenderse que la demanda de amparo no puede ampliarse ni modificarse después de rendido el segundo informe de la autoridad demandada o bien después de transcurrido el plazo para la contestación del mismo. (…) En virtud de lo antes expuesto, se advierte que cuando el demandante del presente proceso adicionó a su pretensión el argumento anteriormente planteado, la etapa procesal para modificar o ampliar la demanda ya había finalizado y por consiguiente, dicha argumentación no puede incorporarse dentro del análisis de esta decisión” (Sobreseimiento del 8—X—1998, Amparo 308—97, Considerando II 1). 2. Sobre este tópico, la jurisprudencia afirma también: “(…) la proposición de afirmaciones de hecho, para su posterior comprobación en el desenvolvimiento del trámite procesal, está sujeta al principio de preclusión, en el entendido que una vez transcurrida cierta fase del proceso, es imposible la incorporación de nuevos elementos que alteren substancialmente los términos del debate planteado, y sobre el cual deberá recaer el pronunciamiento jurisdiccional definitivo. En ese orden de ideas, este Tribunal entiende aplicable al proceso de amparo lo dispuesto por el artículo 201 del Código de Procedimientos Civiles, el que dispone que después de contestada la demanda, ésta no puede variarse ni modificarse bajo concepto alguno. Y es que, la preclusión de la oportunidad de modificar la demanda está justificada en razón de la determinación del tema de decisión a discutirse en un caso concreto, pues permitir el constante cambio de los fundamentos de una pretensión, afectaría tanto la seguridad jurídica como la igualdad de las partes en el proceso. En el caso del proceso de amparo, esta Sala entiende que el informe justificativo rendido por la autoridad demandada en atención a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, o —por tratarse de un proceso que se impulsa oficiosamenteel vencimiento de dicho plazo, supone la preclusión de la oportunidad para modificar la demanda” (Sobreseimiento del 29—VII—2004, Amparo 346— 2003, Considerando II). Art. 27.— Transcurrido el plazo, con o sin el informe de la autoridad o funcionario demandado, se dará traslado al Fiscal de la Corte, y luego al actor y al tercero que hubiese comparecido, por tres días a cada uno, para que aleguen lo conducente. Art. 28.— Si fueren varios los terceros, no se les dará traslado, sino audiencia común por tres días, previniéndoseles que, en la misma nombren procurador común o designen uno de ellos para que los represente. Si no lo hicieren, el Tribunal designará entre ellos al que deba representarlos. Art. 29.— Concluidos los términos de los traslados y audiencias, en su caso, se abrirá el juicio a pruebas por ocho días, si fuere necesario. Jurisprudencia. A. Plazo probatorio. 161

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1. Sobre la finalidad de este plazo procesal la Sala ha sostenido: “(…) en el supuesto de no haberse establecido plenamente los referidos extremos [existencia del acto reclamado y elementos fácticos y jurídicos del reclamo] hasta ese momento procesal, resulta conveniente ordenar la apertura a pruebas del proceso, a fin de que los interesados incorporen los elementos indispensables para tener por acreditadas sus respectivas pretensiones o resistencias, en aras de posibilitar también el pronunciamiento de una decisión más justa y apegada a la verdad material” (Interlocutoria del 2—VII—2001, Amparo 104—2001, Considerando I). 2. En cuanto a la posibilidad de omitir el plazo probatorio la jurisprudencia indica: “(...) esta Sala en abundante jurisprudencia ha señalado que debe omitirse el período probatorio si de los distintos elementos —de hecho y de derecho— incorporados en la tramitación del proceso se colige que la pretensión planteada ha sido suficientemente discutida; pues resultaría infructuoso y además contraproducente practicar actos innecesarios que sólo impiden consumar el efecto teleológico que se espera de la decisión a pronunciarse, como lo serían para el caso la inspección y la audiencia para presentar testigos que propone la interesada” (Interlocutoria del 25—VIII—2004, Amparo 759—2003, Considerando II). B. Carga de la prueba. 3. Al referirse a la carga de la prueba en el amparo la SC afirma que pueden darse los siguientes supuestos: “(…) (a) en principio, le corresponde al actor, es decir al sujeto activo de la pretensión de amparo, la obligación de aportar la prueba necesaria y suficiente, mediante la cual pueda acreditar procesalmente la existencia del acto reclamado, y en algunos casos, puede inclusive, desvirtuar los informes de la autoridad demandada que gozan de la presunción de veracidad; (b) cuando la autoridad demandada niega los hechos, pero su negativa contiene una afirmación o cuando se excepciona, la parte actora tiene la obligación de probarla, de conformidad a lo que prescriben los artículos 237 y 238 del Código de Procedimientos Civiles; y (c) corresponde también la carga de la prueba a quien, al momento de pronunciar sentencia, le perjudique no haber probado un hecho concreto.” (Sobreseimiento del 24—II—2003, Amparo 649—2002, Considerando III). C. Exámenes a los que se somete la prueba ofrecida. 4. En cuanto a la pertinencia de la prueba propuesta, el tribunal expresa: “(…) el examen sobre la pertinencia de la prueba ofrecida consiste básicamente en confrontar los hechos que se pretenden probar con los hechos controvertidos en el proceso, analizando si existe conformidad entre ambos. En otros términos, los hechos contenidos en la pretensión del proceso, es decir, aquéllos que han sido invocados tanto en la demanda como en la contestación, son los únicos que pueden ser objeto de prueba. Regularmente el examen sobre la pertinencia debe realizarse en el momento en que el Tribunal valora la prueba incorporada en el proceso, es decir, al momento de dictar la sentencia definitiva, sin invalidar la posibilidad de que el juzgador deseche liminarmente la prueba que resulte manifiestamente impertinente” (Sobreseimiento del 25—IV—2002, Amparo 79— 2002, Considerando I 2). 5. Por su parte, respecto a la conducencia o admisibilidad de la prueba, sostiene: “El examen sobre la admisibilidad de la prueba está referido no tanto a un análisis sobre los hechos que se pretenden probar, sino más bien sobre el medio probatorio utilizado. Este 162

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examen probatorio consiste en establecer los hechos que las partes persiguen probar, para luego analizar el mecanismo probatorio idóneo que demostraría tales hechos. Una vez que el Tribunal ha encontrado el medio probatorio idóneo, debe cotejarlo con el ofrecido por la parte, y sólo en caso de que guarden conformidad, la prueba será admisible; en caso contrario, ésta deberá declararse sin lugar. Con este análisis se hace una valoración formal de la prueba aportada, y no sobre el contenido de la misma; por lo que a diferencia del examen de pertinencia, el juicio sobre la admisibilidad de la prueba no se realiza en la sentencia definitiva, sino inmediatamente después de haberse ofrecido la misma” (Sobreseimiento del 25—IV—2002, Amparo 79—2002, Considerando I 2). Si la prueba hubiere de recibirse fuera de la capital y consistiere en la inspección, de testigos o de peritos, se concederá además el término de la distancia, y la Sala podrá remitir originales los autos, por correo certificado, al Juez de Primera Instancia de la respectiva jurisdicción territorial, para que las reciba con las formalidades legales, o librará las provisiones que creyere convenientes. Jurisprudencia. D. Medios probatorios. 6. Sobre la aplicación supletoria del derecho procesal común en materia de ofrecimiento y producción de prueba testimonial, la Sala declara: “(…) el Código de Procedimientos Civiles es de aplicación supletoria en el proceso de amparo; de tal forma, en razón de que la Ley de Procedimientos Constitucionales no regula dentro de sus disposiciones, las reglas que se seguirán en el amparo para el ofrecimiento y aportación de prueba, es necesario que se apliquen a esta materia las disposiciones del código antes referido. Así, el artículo 246 inciso segundo del Código de Procedimientos Civiles establece como una formalidad esencial para el ofrecimiento de la prueba testimonial, que éste se realice dentro del plazo probatorio, por lo que en caso de que se ofrezca tal medio de prueba fuera de la etapa procesal mencionada, dicha petición debe rechazarse” (Sobreseimiento del 25—IV—2002, Amparo 79—2002, Considerando I 1) 7. Acerca la incorporación de prueba instrumental en el amparo: “(...) en relación a la petición de agregar la documentación antes relacionada, es preciso señalar que según lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimientos Civiles —de aplicación supletoria en el proceso de amparo—, basta la sola presentación de los instrumentos a este Tribunal para que surtan plenos efectos procesales; por lo que resulta innecesario emitir un pronunciamiento dirigido a consumar la incorporación de los mismos” (Interlocutoria del 16—VIII—2005, Amparo 378—2005, Considerando V). 8. Sobre la finalidad de la inspección, el tribunal ha manifestado: “La inspección personal o reconocimiento judicial permite al juzgador la percepción directa de los hechos objeto de la prueba, sin que exista un ente intermedio que los represente; acordando que para la admisibilidad de dicho medio probatorio es necesario que concurran los requisitos de legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad” (Interlocutoria del 6—III—2001, Amparo 528—99). 9. La procedencia de la prueba pericial en materia de amparo se confirma con la siguiente resolución: “(…) (c) Líbrese provisión al Juez Primero de lo Civil de San Salvador 163

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para que diligencie el peritaje solicitado por la parte actora, nombrando para tal efecto un perito idóneo que determine la veracidad de los registros contables que presenta la sociedad Poliwatt, Limitada, confrontándolos con aquellos que obran en poder de la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, para efectos de determinar si existe conformidad entre éstos últimos y los primeros, en relación a las facturas que en concepto de venta de electricidad emitió la primera de las sociedades mencionadas; (d) Líbrese provisión al Juez de lo Civil de Nueva San Salvador para que, acompañado de perito que nombre para tal efecto, inspeccione los registros de entregas de energía eléctrica de las empresas dedicadas a tal rubro que lleva la Unidad de Transacciones, S. A. de C. V., específicamente en los asientos relativos a las cantidades de energía servida por Poliwatt, Limitada, desde el mes de septiembre de dos mil a la fecha; (…)” (Interlocutoria del 13—II—2003, Amparo 608—2001). Se prohíben las compulsas salvo el caso del Art. 83. En ningún caso podrá pedirse posiciones a la autoridad o funcionario demandado. Art. 30.— Concluida la prueba se dará traslado al Fiscal y a las partes por el término de tres días a cada uno, para que formulen y presenten sus respectivos alegatos escritos. Si fuesen varios los terceros, tendrá lugar lo previsto en el Art. 28. CAPÍTULO IV SOBRESEIMIENTO Art. 31.— El juicio de amparo terminará por sobreseimiento en los casos siguientes: Jurisprudencia. A. Naturaleza jurídica del sobreseimiento. 1. Acerca de la naturaleza de la figura del sobreseimiento, la Sala ha dicho: “Haciendo un parangón entre el sistema procesal civil y el sistema procesal constitucional, por tener aquél aplicación supletoria en este último, se advierte que la figura del sobreseimiento en el proceso de amparo encaja en la categoría de las sentencias interlocutorias antes apuntada [que ponen fin al juicio haciendo imposible su continuación], ya que éste representa una forma anticipada de finalización del proceso que puede darse por la voluntad directa o indirecta de la parte actora —v.g., desistimiento y muerte del agraviado— o por acontecimientos externos a la voluntad de las partes —v.g., cesación de los efectos del acto reclamado— que hagan imposible no sólo la continuación normal del proceso sino la sentencia definitiva misma. Así, el proceso se ve truncado deviniendo innecesario o imposible jurídicamente su terminación tras el desarrollo completo y habitual del mismo” (Sobreseimiento del 4— IV—2000, Amparo 368—99, Considerando II 3). 2. El tribunal ha distinguido el sobreseimiento de la sentencia definitiva desestimatoria: “En atención a lo expuesto, es importante señalar que no deben confundirse los supuestos que generan una declaratoria de sobreseimiento con aquellos en cuya virtud se puede eventualmente desestimar la pretensión del actor dentro de un proceso de amparo, pues ambas figuras poseen causas distintas e incompatibles. Así, el sobreseimiento por un vicio advertido en la tramitación procesal implica la imposibilidad de juzgar el caso desde la óptica constitucional, al reconocer la presencia de un impedimento de aprehensión plena sobreviniente para pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada. Mientras que 164

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la sentencia definitiva desestimatoria conlleva la facultad de juzgar la situación debatida, denegando la pretensión del actor luego del correspondiente análisis, por estimar que la actuación impugnada no provoca una efectiva alteración al orden constitucional” (Interlocutoria del 22—IX—2004, Amparo 183—2004, Considerando II). B. Improponibilidad de la demanda. 3. Respecto a este tipo de rechazo de la demanda, la SC expresó: “(...) la Ley de Procedimientos Constitucionales no contempla la figura de la improponibilidad de la demanda, sino que ante la existencia de vicios en la pretensión advertidos in persequendi litis establece la posibilidad de sobreseer el proceso” (Sobreseimiento del 26—IV—2005, amparo 625—2004 Considerando II). C. Otras causas de sobreseimiento. 4. A juicio del tribunal, las causales previstas en esta disposición son meramente ilustrativas, por lo que el amparo podría finalizar por sobreseimiento debido a otras causales: “(…) como bien ha señalado esta Sala en otras oportunidades, aunque el artículo 31 de la Ley de Procedimientos Constitucionales no indique textualmente dicha circunstancia [falta de legítimo contradictor] como causal de sobreseimiento, el espíritu de la disposición es ilustrativo, no taxativo; lo cual implica que, atendiéndose al verdadero significado de la figura del sobreseimiento en la ley mencionada, puede constitucionalmente interpretarse que el legislador estableció la misma como mecanismo de rechazo para todas aquellas demandas que, por uno u otro motivo, no pueden ser capaces de producir terminación normal del proceso, como por ejemplo la falta de legitimación pasiva” (Sobreseimiento del 25—I—2000, Amparo 422—98, Considerando 2.1). D. Aplicación analógica al proceso de habeas corpus. 5. Sobre la aplicación analógica de la jurisprudencia emitida en el proceso de amparo al de habeas corpus: “Los procesos de amparo y hábeas corpus comparten una misma finalidad esencial, la cual es salvaguardar los derechos constitucionales específicos para los cuales han sido diseñados, tutelando el respeto y cumplimiento de la Constitución como norma primigenia; diferenciándose ambos procesos únicamente por el objeto de protección, dado que en el proceso de amparo se protege todos los derechos constitucionales distintos de la libertad física, y en el proceso de hábeas corpus se brinda tutela a la libertad personal. De tal manera, al compartir el proceso de amparo y el proceso de hábeas corpus el mismo fin, es dable afirmar que puede aplicarse analógicamente al proceso de hábeas corpus los criterios jurisprudenciales sustentados en materia de amparo, pues ello permite obtener una armonización del contenido de las resoluciones proveídas por este Tribunal” (Sentencia del 22—IV—2003, HC 266—2002, Considerando III a). 1) Por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptación del demandado; Jurisprudencia. E. Desistimiento. 6. Sobre los efectos que produce el desistimiento en amparo, la Sala ha expresado: “Excepcionalmente un proceso puede terminar de forma anticipada por la voluntad directa o indirecta de las partes. Uno de los supuestos en los que el procedimiento se trunca a 165

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consecuencia directa de la voluntad de las partes es el desistimiento. El desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del actor de abandonar el proceso. (...) Ciertamente, el desistimiento en el ámbito procesal conlleva la extinción del proceso con todos los efectos que le son propios. Producido el desistimiento del derecho, el juez dará por terminado el litigio y en lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso con el mismo objeto y causa. Como la Ley de Procedimientos Constitucionales no prevé las reglas que se observarán en el amparo en el caso del desistimiento, es necesario que se apliquen en este punto las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles. Sobre la base de lo anterior, cabe señalar que el artículo 467 del Código de Procedimientos Civiles prescribe que quien desistió de una demanda no puede proponerla otra vez contra la misma persona ni contra las que legalmente la representan” (Sobreseimiento del 2—II—2005, Amparo 44—2004, Considerando II). 7. Respecto al desistimiento en el hábeas corpus, la jurisprudencia estima: “el desistimiento es la declaración unilateral de voluntad del demandante o actor, o bien de la persona a cuyo favor se solicita el hábeas corpus, por la que tiene por abandonado el proceso. En vista de lo anterior, y partiendo de que la peticionaria no desea continuar con la pretensión en el presente proceso (…), se pierde el objeto de la actividad procesal; es decir, como es sabido, en una pretensión de hábeas corpus los motivos alegados por el demandante constituyen el aspecto fáctico o material que establece su causa y habilitan a esta Sala para pronunciarse sobre el fondo de lo planteado, por lo que es necesario y esencial que subsista la pretensión constitucional. Se concluye entonces que al no subsistir la pretensión de hábeas corpus —por abandonarla la peticionaria— es procedente sobreseer” (Sobreseimiento del 12—IX—2001, HC 205—2001, Considerando III). 8. El tribunal ha acotado los efectos del desistimiento en el hábeas corpus: “los efectos del desistimiento de una pretensión de hábeas corpus, son el sustraer del conocimiento del Tribunal que conoce la pretensión que dio origen al proceso, quedando por tanto sin un objeto material sobre el cual pronunciarse. Y es que, como es sabido, el desistimiento (…) es un acto de causación cuyo efecto es la terminación del mismo por medio de una resolución en instancia que deja imprejuzgado el fondo (…)” (Sobreseimiento del 12—IX— 2003, HC 104—2003, Considerando III). 2) Por expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado; Jurisprudencia. F. Expresa conformidad. 9. Acerca de esta causal la SC ha proveído: “(…) la Ley de Procedimientos Constitucionales recoge como causal de sobreseimiento del proceso de amparo la expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado, esta previsión normativa se concreta a través de la declaración o manifestación de voluntad del pretensor en el sentido de aceptar, consentir o expresar su aquiescencia con el acto impugnado, subsanando en ciertos casos —según la ley en comento— la violación constitucional alegada. Dicha conformidad puede exteriorizarse de forma expresa o tácita, a través de la actividad de la parte demandante con relación a la actuación u omisión contra la que reclama, debiendo en todo caso comprobarse con certeza aquélla para sobreseer el proceso; pues la finalización anticipada del amparo mediante el empleo de esta figura requiere indefectiblemente la comprobación de la 166

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expresión inequívoca de asentimiento del objeto material controvertido” (Sobreseimiento del 23—VIII—2001, Amparo 62—2001, Considerando II). 3) Por advertir el Tribunal que la demanda se admitió en contravención con los Artos. 12, 13 y 14 siempre que no se tratare de un error de derecho; Jurisprudencia. G. Aplicación analógica en el proceso de inconstitucionalidad. 10. La jurisprudencia constitucional hace una autointegración de la presente ley, mediante aplicación analógica de esta disposición al proceso de inconstitucionalidad: “El demandante alega que el art. 14 de la Ley del Nombre de la Persona Natural viola los arts. 3 y 32 inc. 2° Cn., ya que contiene un tratamiento discriminatorio contra la mujer en razón del sexo, generando desigualdad entre los cónyuges, configurándose así el sustrato jurídico de su pretensión. Sin embargo, en cuanto a la argumentación expuesta en la demanda, el actor expresa, en síntesis, que la disposición impugnada es violatoria de los ‘principios democráticos’, pues al establecer imperativamente que los hijos deberán llevar el primer apellido de la madre después del primer apellido del padre, no deja ‘opción a la mujer de optar a una decisión ya (que) la misma ley lo determina en forma cohersible (sic)’. Es decir que, según el demandante, existe discriminación porque la mujer debería tener la opción de decidir el orden de los apellidos del hijo y la ley no lo permite; y, por otra parte, parece que considera que el art. 14 de la LNPN concede un trato más favorable al hombre por el hecho de ordenar que los hijos lleven el apellido del padre antes que el de la madre, aún cuando la ley tampoco deja opción al padre de decidir el orden de los apellidos del hijo. Aunado a lo anterior, se advierte que el actor no establece claramente las razones por las cuales considera que la mujer debería tener derecho preferente respecto del padre para decidir el orden de los apellidos del hijo. En consecuencia, tal como se encuentra configurado el sustrato fáctico de la pretensión de inconstitucionalidad en este caso, no logra apreciarse la supuesta contradicción entre la norma impugnada y los artículos constitucionales supuestamente violados, por lo que ante tal deficiencia, surge una imposibilidad de juzgar por parte de esta Sala, debiendo rechazar la pretensión a través de la figura del sobreseimiento” (Sobreseimiento del 25—IX—2001, Inc. 17—98, Considerando II). H. Rechazo in persequendi litis en el proceso de amparo. 11. En relación a los efectos que provoca el apercibimiento en el transcurso del proceso de la falta de legítima contradicción, el tribunal ha dicho: “(...) la falta de legitimación en alguno de los extremos de la relación jurídico—procesal se traduce en un defecto de la pretensión que impide, por su relevancia, el conocimiento de fondo del asunto planteado; por tal motivo la demanda debe ser repelida, según la fase en que el proceso se encuentre, a través de la figura de la improcedencia o el sobreseimiento” (Interlocutoria del 6—VII—2004, Amparo 1084— 2002, Considerando III 2). 12. Ilustrativo de esta causal resulta el pronunciamiento de la Sala sobre un asunto ajeno al ámbito constitucional: “Habiéndose comprobado entonces que, en el fondo, el demandante reclama contra un asunto de mera legalidad, situación latente desde el inicio pero de conocimiento pleno sobreviniente, debe terminar el presente proceso de amparo anormalmente mediante sobreseimiento, por encajar dicho supuesto en el artículo 31 ordinal

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3° de la Ley de Procedimientos Constitucionales, debiendo pronunciarse en ese sentido” (Sobreseimiento del 2—III—2000, Amparo 12—99, Considerando III). 13. Otro supuesto subsumible en esta norma es el relativo a la falta de agotamiento de los recursos ordinarios: “Esta situación evidentemente pone de manifiesto que el quejoso se abocó a sede constitucional, prácticamente sin hacer uso de los recursos ordinarios que la ley le franqueaba para atacar el susodicho acto. Admitir entonces en sede constitucional ahora tal reclamación sería igual que fomentar el que se permita a las partes no estar prestas para la realización de un acto procesal en sede ordinaria, por la creencia, algunas veces —quizá la mayoría—, de que siempre, en cualquier caso, habrá una posible recomposición de situaciones jurídicas adversas, a través del ulterior pronunciamiento que opere en sede constitucional. (…) Por tal motivo lo que existe para el caso es el supuesto hipotético del artículo 12 de la Ley de Procedimientos Constitucional, y consecuentemente se adecua este caso a lo previsto en el ordinal tercero del artículo 31 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esto es, que esta Sala se percata en la sustanciación de este proceso de amparo de una circunstancia que generaba otrora el rechazo de la pretensión sin trámite completo” (Sobreseimiento del 6—II— 2001, Amparo 227—99, Considerando II). 14. Finalmente, la jurisprudencia de amparo reconoce que la comprobación de la inexistencia del acto impugnado debe dar lugar a este tipo de rechazo: “(…) existen casos en los cuales tal pretensión es manifiestamente improcedente y se rechaza sin más limine litis; y, otros, en los que es aparente su adecuada conformación y por tal motivo lo que corresponde es admitirla con la ulterior posibilidad de rechazarla por la figura del sobreseimiento en la sustanciación, esto es, por una causa que de haberse advertido al inicio hubiese generado la improcedencia de la misma. En el presente caso estamos justamente en el último supuesto. Como se ha mencionado, la pretensora centró su declaración de voluntad en el hecho que no se le resolvió el escrito presentado por sus apoderados el día cinco de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por medio del cual, entre otros aspectos, pedía se incorporara un medio probatorio, empero ello ha sido desvirtuado por lo que consta en autos, es decir ha quedado demostrado fehacientemente lo contrario, esto es, que en efecto sí se resolvió el escrito. Ello implica que de haberse hecho constar esta circunstancia con la presentación de la demanda, la pretensión se hubiese rechazado ab initio, pues no se habrían cumplido los requisitos esenciales permisivos del conocimiento jurisdiccional en la órbita constitucional. Por tal motivo lo que existe para el caso es el supuesto hipotético del artículo 12 de la Ley de Procedimientos Constitucional, y consecuentemente se adecua este caso a lo previsto en el ordinal tercero del artículo 31 de la Ley de Procedimientos Constitucionales (…)” (Sobreseimiento del 5—XII— 2001, Amparo 400—2000). I. Rechazo in persequendi litis en el proceso de habeas corpus. 15. Sobre los efectos del descubrimiento de vicios en la pretensión cuando ya el proceso de habeas corpus se encuentra en curso, la Sala ha estimado: “De lo solicitado por los peticionarios, se puede apreciar que la pretensión no se encuentra configurada, ya que solo mencionó la disposición constitucional violentada, sin plantear el fundamento fáctico o relato histórico para poder conocer del fondo del aspecto cuestionado; y no siendo posible que esta Sala supla tal omisión —iura novit curia— como lo faculta el art. 80 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, por no ser de derecho, la pretensión contiene vicios que impiden un pronunciamiento sobre el asunto por parte del Tribunal que conoce o que tornan estéril la tramitación completa de todo el proceso. (…) De lo expuesto, y advirtiendo este 168

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Tribunal, que la pretensión planteada por los peticionarios no se encuentra configurada por carecer de fundamentación fáctica, lo cual constituye un vicio que impide entrar a conocer del aspecto que afecta el derecho de libertad personal planteado, lo procedente es realizar un rechazo ‘in persequendi litis’, sobreseyendo en el presente caso” (Sobreseimiento del 13—II—2003, HC 261—2002, Considerando III). 4) Por no rendirse prueba sobre la existencia del acto reclamado, cuando aquella fuere necesaria; Jurisprudencia. J. Acreditación del acto reclamado en amparo. 16. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional la existencia de los actos impugnados en un proceso de amparo puede establecerse, de acuerdo a sus etapas, de dos formas: “(…) (i) cuando la autoridad demandada, en sus informes iniciales, reconoce los hechos controvertidos; o (ii) cuando, habiendo negado los hechos las autoridades demandadas, la parte actora presenta prueba sobre la existencia de los mismos, en cualquier etapa del proceso, es decir, sea inicialmente —con la demanda— o en su prosecución —en el plazo probatorio o hasta antes de la sentencia de fondo si es a través de prueba documental—” (Sobreseimiento del 14—IV—2000, Amparo 298—99, Considerando III). 17. Refiriéndose a esta causal de sobreseimiento, el tribunal ha sostenido: “Al respecto, puede advertirse que la mencionada disposición en cierta manera trata de la figura procesal denominada carga de la prueba, de cuyas reglas procesales puede señalarse que, en principio, le corresponde al actor; es decir, es el sujeto activo de la pretensión de amparo el que tiene la obligación de aportar la prueba necesaria y suficiente mediante la cual pueda acreditar procesalmente la existencia del acto reclamado, y en algunos casos, pueda inclusive, desvirtuar los informes de la autoridad demandada que gozan de la presunción de veracidad. También, le corresponde dicha carga a la autoridad demandada si ésta niega los hechos y su negativa contiene una afirmación o cuando se excepciona, tal como lo prescriben los artículos 236 y 237 del Código de Procedimientos Civiles; y, finalmente, a quien, al momento de pronunciar sentencia, le perjudique no haber probado un hecho concreto. (…). En consecuencia, esta Sala considera necesario establecer que cuando el demandante no ha presentado prueba sobre la existencia del acto reclamado, y, por su parte, la autoridad demandada niega la existencia del mismo en sus informes, se infiere la procedencia del sobreseimiento y el consecuente rechazo de la pretensión implícita en la demanda, pues es materialmente imposible un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada en la demanda, si ni siquiera se ha demostrado la existencia del acto que presuntamente causa agravio” (Sobreseimiento del 22—I—2001, Amparo 271—99 y acumulados, Considerando I). K. Comprobación del acto impugnado en habeas corpus. 18. La jurisprudencia ha determinado los efectos de no rendirse prueba en el habeas corpus contra personas desaparecidas: “En el caso sub iúdice, la peticionaria esgrimió su pretensión en idénticos términos a la resuelta en el proceso de hábeas corpus número 379—2000 de fecha 20/03/02, en la cual este Tribunal amplió el radio de control del proceso de hábeas corpus y posibilitó el conocimiento de casos de desapariciones forzadas cuando 169

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se contara con elementos que pudieran generar un juicio de probabilidad acerca de la existencia de la violación al derecho de libertad física del favorecido; sin embargo, en el presente caso concurre un elemento fundamentalmente diferenciador con el proceso de hábeas corpus invocado como precedente jurisprudencial, en tanto que la impetrante no ha aportado ningún elemento que lleve a considerar que en efecto nos encontramos ante un caso de desaparición forzada de personas, puesto que se limita a hacer una relación de hechos referidos a una supuesta desaparición forzada, adjuntando a su demanda únicamente la certificación de la partida de nacimiento del entonces menor, con lo que sólo se comprueba el nacimiento del favorecido y su registro ante la autoridad competente, pero no proporciona el mínimo indicio sobre la existencia de la violación constitucional alegada (…). Ante dicha situación, y dado que, como ya antes se relacionó, esta Sala estableció en la sentencia dictada en el proceso de hábeas corpus 216—2002, que la existencia de un mínimo de elementos que establezcan la probabilidad de la desaparición forzada de personas es requisito sine qua non para el análisis constitucional de casos como el presente, y siendo que en el caso en estudio únicamente se cuenta con el decir de la peticionaria, y por otra parte con el informe rendido por la autoridad demandada, por medio del cual se niega la realización de los hechos antes señalados, es que resulta procedente sobreseer el presente proceso de hábeas corpus” (Sobreseimiento del 26—V—2003, HC 25—2003, Considerando III). 19. Ante la inexistencia de elementos que evidencien la vulneración en el habeas corpus restringido la Sala ha determinado que: “no se cuenta con los presupuestos de hecho habilitantes o suficientes para emitir el respectivo pronunciamiento, pues (…) no hay elementos en los cuales se identifiquen injerencias en el derecho de libertad física de los favorecidos; tampoco se cuenta con los medios legales para verificar materialmente este tipo de situaciones, siendo los informes remitidos los únicos instrumentos de constatación ante hechos como el planteado [refiriéndose a presuntas vigilancias excesivas]. De tal forma, si no existen registros en las instituciones demandadas sobre la legalidad de las actuaciones de sus miembros, este Tribunal carece de competencia para conocer los hechos planteados. En virtud de lo consignado es procedente terminar el presente proceso de manera anormal, debiendo enfatizarse que el sobreseimiento a pronunciarse en este caso se produce ante la ausencia de elementos fácticos que permitan el ejercicio del control constitucional” (Sobreseimiento del 22—VII—2005, HC 209—2004, Considerando III). 20. Sobre la necesidad de evidenciar los actos que permitan sostener los tratos degradantes de los detenidos: “el peticionario ha hecho referencia al hábeas corpus correctivo, pues considera que el régimen especial de encierro es degradante e inhumano, que pone en peligro su salud física y mental y que además le impide el acceso a programas de reinserción. Al respecto, esta Sala ha sostenido que este tipo de hábeas corpus constituye una garantía que tiene por objeto tutelar la dignidad de la persona que se encuentra restringida de su libertad. Así, como meca— nismo de tutela jurisdiccional, pretende impedir tratos vejatorios o traslados indebidos a personas restringidas legalmente de su libertad. En el caso concreto, si bien es cierto el Art. 103 contiene restricciones a la condición del reo dentro de un penal, el peticionario no es concreto en establecer porqué el régimen de encierro especial le resulta degradante y pone en riesgo su salud física y mental. Su planteamiento contrasta con las justificaciones brindadas por el Consejo Criminológico Regional Paracentral, puesto que aduce la aplicación de programas terapéuticos especiales como razones justificativas de ese régimen. La sola referencia 170

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efectuada por el reo en relación a que el régimen especial de encierro es degradante e inhumano y que eventualmente podría afectar su salud física y mental, no es suficiente para efectuar el análisis de constitucionalidad requerido, pues no hay respaldo de elementos o circunstancias que permitan corroborar lo expuesto. El planteamiento hecho a esta Sala, se hizo anteriormente al Juez de Vigilancia Penitenciaria, de conformidad al Art. 45 L. P., quien resolvió desfavorablemente la solicitud de traslado del interno. En la solicitud hecha en ese momento se esgrimieron los mismos motivos que ahora se conocen, y la negativa del Juez en conceder el traslado tuvo como fundamento el dictamen del Centro Criminológico Regional Paracentral. Debe quedar claro que las razones expuestas por la entidad administrativa mencionada, no excluyen, a priori, la posibilidad del examen de constitucionalidad pretendido, sin embargo, como se expuso, no existen aspectos fácticos bastantes que permitan eludir el contenido de dicho informe, y en tal sentido, esta Sala debe excluir el análisis en torno a este punto, y en consecuencia sobreseer el proceso al respecto” (Sentencia del 18—VII— 2005, HC 183—2004, Considerando III 2). 5) Por haber cesado los efectos del acto; y Jurisprudencia. L. Aplicación analógica al proceso de inconstitucionalidad. 21. El tribunal ha determinado la posibilidad de aplicar analógicamente esta disposición al proceso de inconstitucionalidad: “La L Pr Cn hace referencia al sobreseimiento en el art. 31, el cual prescribe: ‘El juicio de amparo terminará por sobreseimiento en los casos siguientes: … 5. Por haber cesado los efectos del acto’. Sin embargo, aunque tal regulación se hace en el Título III de dicha ley —que regula el proceso de amparo— esta Sala hace aplicación analógica de tal regulación a los otros dos procesos de los cuales conoce; así, cuando el acto restrictivo de la libertad personal —impugnado en el hábeas corpus— cesa, se sobresee en dicho proceso por carecer de objeto material la pretensión que se está conociendo, y cuando cesa la vigencia de la disposición o cuerpo normativo impugnado en el proceso de inconstitucionalidad, se sobresee en dicho proceso por la misma razón. Es decir, existe una relación directa entre la subsistencia de la disposición o acto impugnado y la subsistencia de la pretensión que origina, mantiene y concluye a este proceso, por lo que, al desaparecer tal disposición o acto, carece de objeto la pretensión y ello conduce a sobreseer en el proceso constitucional. El relacionado hecho, que opera como causa de sobreseimiento in persequendi litis, al ser advertido in limine no provoca tal resolución, sino la improcedencia, por la misma razón de que el proceso carece de objeto” (Improcedencia del 2— IX—1998, Inc. 12—98, Considerando II 3 y 4). M. Cesación de los efectos del acto reclamado en amparo. 22. Con el propósito de esclarecer esta causal de sobreseimiento la SC ha manifestado: “(…) entre las circunstancias que aparecen como un óbice material para el pronunciamiento de una sentencia definitiva sobre el caso planteado ante la jurisdicción constitucional se encuentra la desaparición del objeto litigioso, materia que la Ley de Procedimientos Constitucionales reconoce como la cesación de los efectos del acto impugnado. Ahora bien, atendiendo al principio de congruencia procesal, es dable sostener que la sentencia definitiva del proceso de amparo debe imperiosamente recaer sobre el acto impugnado (…) examinando su constitucionalidad a partir de las categorías jurídicas protegibles de carácter constitucional cuya violación se ha alegado, como parámetro jurídico de confrontación; 171

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determinando así su conservación —en caso de desestimarse la pretensión— o anulación —en caso de estimarse la pretensión— para el eficaz desenvolvimiento del derecho o la categoría lesionada. De lo anterior se infiere claramente que la existencia del acto reclamado es requisito sine qua non para el desarrollo y finalización normal del proceso a través de la sentencia definitiva, ya sea ésta estimatoria o desestimatoria de la pretensión; por lo que su desaparición, eliminación o invalidación en el devenir del proceso de amparo tornan nugatorio e inútil el pronunciamiento del proveído definitivo por parte de este Tribunal” (Sobreseimiento del 4—IV—2000, Amparo 368—99, Considerando II 3). En el mismo sentido, la jurisprudencia especifica: “Desde épocas de nuestra antigua “Ley de Amparos” (1950), se establecía la imposibilidad material de entrar a juzgar el caso planteado cuando los efectos del acto reclamado ya habían cesado o desaparecido, por ser un elemento constitutivo indispensable del objeto de la pretensión de amparo. En efecto, en el artículo 31 de dicha ley se prescribía atinadamente que el amparo era improcedente... “4°.— Cuando han cesado los efectos del acto reclamado”; precisamente por carecer de objeto de desenvolvimiento ulterior. En nuestra actual Ley de Procedimientos Constitucionales se retoma esta imposibilidad de juzgar el caso planteado cuando han cesado los efectos del acto reclamado, con la variante que se establece como causal de sobreseimiento. (…) Con ello, entiende esta Sala, no se quiso decir que este vicio en la pretensión del actor sólo puede ser sujeto de sobreseimiento; todo lo contrario, habrá que interpretar que, si bien se puede terminar anormalmente un amparo en aquellos casos en que el cese se descubra en etapas posteriores a la admisión de la demanda, también pueda ser que, habiendo terminado los efectos antes de la promoción del amparo, este vicio sea percibido in limine litis y, consecuentemente, ser sujeta la demanda a un rechazo a través de la figura de la improcedencia. Entonces, de acuerdo a nuestra actual Ley y a la jurisprudencia en esta clase de procesos constitucionales, este Tribunal podrá poner de manifiesto su dirección del proceso cuando aprecie, en cualquier estado del juicio, que han cesado los efectos del acto u omisión reclamada. (…) Y es que, cuando desaparecen las actuaciones, omisiones, o sus efectos, la base fáctica de la pretensión desaparece y, por ello, el proceso de amparo ya no tiene razón de ser por no tener objeto sobre el cual conocer en sentencia definitiva o de fondo” (Sobreseimiento del 20—I—2005, Amparo 941—2003, Considerando 2). N. Sentencias declarativas. 23. La Sala ha estimado que es procedente el pronunciamiento de fondo aun cuando en el trámite del proceso de habeas corpus el favorecido haya sido restituido en el ejercicio del derecho de libertad: “si bien en el trámite del presente habeas corpus esta Sala fue enterada de la puesta en libertad de uno de los favorecidos (…) dicho proceso constitucional no concluyó inmediatamente en sobreseimiento por dicha causa respecto de la favorecida, aún y cuando así habría ocurrido de atenderse a la jurisprudencia de esta Sala. (…) Así, es de reiterar que la anterior circunstancia, puesta en libertad de la persona a favor de quien se solicita el proceso de habeas corpus durante su tramitación, de acuerdo a la jurisprudencia ya dictada y sostenida en materia de habeas corpus habría provocado la inmediata abstención de pronunciamiento al respecto, en tanto que, de acuerdo al criterio referido era posible considerar que una vez había desaparecido el presupuesto habilitante en el habeas corpus —restricción al derecho de libertad— se había perdido en consecuencia el objeto del mismo; lo que así entendido, ha llevado en otros casos a ordenar la terminación anormal del proceso

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constitucional a través del sobreseimiento. No obstante la reiteración jurisprudencial citada, (…) la vinculatoriedad o sujeción al precedente juris— prudencial no puede convertirse en algo inflexible, en tanto que de ser así, se estaría en contra de la constante evolución que debe tener la jurisprudencia constitucional (…). Por todo lo que antecede, por el hecho de que este Tribunal es el máxime garante del respeto a los derechos fundamentales, y por último —sin que el orden indique prioridades— ante la necesidad de que día a día haya una mayor concreción y más efectiva tutela del derecho de libertad física de las personas; ha sido necesario, efectuar, a partir del presente caso el cambio referido y determinar e instaurar la posibilidad de entrar al análisis de violaciones constitucionales alegadas, aún y cuando, la persona a cuyo favor se solicita, ya haya sido puesta en libertad durante la tramitación del proceso de habeas corpus. Lo anterior provocaría lo que en la doctrina se conoce como una sentencia declarativa; puesto que aún y cuando no sería posible restituir al demandante en su derecho de libertad, sí se otorgaría una tutela a fin de que pueda optar por una vía en la que logre el resarcimiento o indemnización por los daños y perjuicios posiblemente ocasionados” (Sobreseimiento del 9— VIII—2002, HC 113—2002, Considerando VII). 6) Por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado afectare únicamente a su persona. Jurisprudencia. Ñ. Muerte del agraviado. 24. Sobre este motivo de sobreseimiento la Sala ha expresado: “(…) un proceso de amparo puede finalizar de forma anormal (…) por la desaparición de alguno o algunos de los elementos configuradores de la pretensión —relativos a los sujetos o al objeto— que generen la imposibilidad por parte de la Sala de lo Constitucional de juzgar el caso concreto. En efecto, si el sujeto activo de la relación jurídico procesal constitutiva de la pretensión de amparo deja de existir, dada la naturaleza intuito persona de la violación a los derechos constitucionales en casos como el presente, es dable sostener que el proceso pierde entonces la base subjetiva sobre la que descansa. Así, será procedente ordenar la finalización del amparo a través de la figura del sobreseimiento, (…), siempre y cuando la configuración de la parte actora sea de carácter unipersonal y el acto reclamado incida únicamente en su esfera jurídica. (…) En virtud de lo expuesto y con fundamento en la certificación de la partida de defunción presentada por la autoridad de mandada, se advierte que el sujeto activo de la pretensión de amparo ha fallecido, por lo que resulta procede sobreseer de conformidad al artículo 31 numeral 6°) de la Ley de Procedimientos Constitucionales” (Sobreseimiento del 1—IX—1999, Amparo 585—98, Considerandos II y IV). CAPÍTULO V SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN Art. 32.— Devueltos los traslados y transcurrida la audiencia de que tratan los Artos. 27 y 30, se pronunciará la sentencia. Jurisprudencia. A. Diligencias para mejor proveer.

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1. En ejercicio de sus facultades de dirección del proceso, la Sala en materia de amparo ha indicado el objeto de las diligencias para mejor proveer: “(…) esta Sala advierte que las diligencias para mejor proveer pretenden exigir a las partes y, en general, a los sujetos vinculados, de forma directa o indirecta, con el objeto procesal, que proporcionen los elementos de convicción conducentes y pertinentes no aportados oportunamente, a fin de lograr el esclarecimiento de las pruebas que ya constan en el proceso, procurando así dictar una decisión más precisa en relación al reclamo constitucional planteado. (…) por consiguiente, este Tribunal se halla limitado, a través del dictado de diligencias para mejor proveer, para suplir la inactividad probatoria de cualquiera de las partes procesales, pues la finalidad de aquéllas es procurar la aclaración de los elementos de convicción ya incorporados en el proceso, y dado que sobre las partes pesa la carga de acreditar en autos, atendiendo a los condicionamientos temporales y formales, los extremos y circunstancias en torno a su respectiva pretensión y resistencia, a fin de lograr la satisfacción jurisdiccional de las mismas” (Interlocutoria del 9—VII—2001, Amparo 634—2000). Art. 33.— En la sentencia se relacionarán los hechos y cuestiones jurídicas que se con troviertan, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes y citando las leyes y dictámenes que se consideren aplicables. La Sala podrá omitir la relación de la prueba y los alegatos de las partes, pero hará la apreciación jurídica de la prueba en caso necesario. Jurisprudencia. A. Sistema de valoración probatoria. 1. Refiriéndose al sistema de valoración de las pruebas utilizado en el amparo, la jurisprudencia ha establecido: “(…) conforme a las reglas procesales concernientes a la prueba y al sistema de su valoración de la que está investida esta Sala y que gravita la sana crítica, la prueba documental rendida no es suficiente como para desvirtuar la presunción de veracidad de que gozan las actuaciones de la autoridad demandada, pues no obstante en la copia de la escritura pública presentada por la actora, se demuestra que fue otorgada por la señora Salgado de Vásquez en la misma fecha en que se realizó el emplazamiento, la hora de su otorgamiento no es la misma en la que se llevó acabo aquélla diligencia; por otra parte, no consta en el expediente la dirección exacta del lugar en que se otorgó la escritura, por lo que es posible que la señora Salgado de Vásquez, estuviera en su casa de habitación cuarenta y cinco minutos después del otorgamiento de la escritura y la realización de la diligencia. En ese sentido, la actora en este proceso debió haber tratado de reforzar los hechos que pretendía demostrar con otros medios probatorios. Consecuente con lo anterior, esta Sala estima que la prueba vertida no produce convicción o plena certeza sobre el acto que se pretende demostrar” (Sentencia del 31—V—2000, Amparo 394—99, Considerando IV 1). De manera similar, expresa el tribunal: “Al respecto y no obstante lo manifestado así, conforme a las reglas procesales concernientes a la prueba y al sistema de su valoración de la que está investida esta Sala y que gravita la sana crítica, la prueba testimonial rendida no es suficiente como para desvirtuar la presunción de veracidad de que gozan las actuaciones de la autoridad demandada, pues la declaración de la testigo es contradictoria en el sentido que no obstante manifestar que ese ya no era el lugar de trabajo del emplazado y no ser ella su dependiente, afirma haber recibido la correspondencia, lo cual no resulta lógico si el 174

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emplazado no trabajara en ese lugar o ella no fuera su secretaria; y en todo caso, la testigo en ningún momento afirma o niega haber entregado la correspondencia al emplazado, de lo que se puede colegir que aquél pudo haber tenido conocimiento del proceso seguido en su contra. En ese sentido, el actor en este proceso debió haber tratado de reforzar los hechos que pretendía demostrar con otros medios probatorios, tales como la prueba instrumental. Consecuente con lo anterior, esta Sala estima que la prueba vertida no produce una convicción o plena certeza sobre el acto que se pretende demostrar” (Sentencia del 24— XI—1999, Amparo 544—98, Considerando III). Art. 34.— Pronunciada la sentencia definitiva se comunicará a la autoridad o funcionario demandado, a quien se transcribirá, en caso necesario, la sentencia y se notificará a las otras partes. Art. 35.— En la sentencia que concede el amparo, se ordenará a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado. Si éste se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo irremediable, habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado. Jurisprudencia. A. Efecto restitutorio. 1. Con relación a los alcances del efecto restitutorio material ha declarado la SC: “Al respecto, es necesario aclarar que cuando este Tribunal reconoce en su sentencia la existencia de la violación constitucional alegada, la consecuencia natural y lógica es la de reparar el daño causado, restaurando las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecución del acto violatorio de derechos, y restableciendo al perjudicado en el pleno uso y goce de sus derechos violados. Por ello, el artículo 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus primeras líneas, señala el efecto normal y principal de la sentencia estimatoria: el efecto restitutorio. Ahora bien, este efecto restitutorio debe entenderse en forma amplia, es decir, atendiendo a la doble finalidad del amparo: en primer lugar, el restablecimiento del orden constitucional violado; y, en segundo lugar, la reparación del daño causado” (Sentencia del 19—III—2001, Amparo 305—99, Considerando III). 2. En cuanto a la restitución patrimonial en casos de violaciones constitucionales ejecutadas irremediablemente y la vía para hacer efectiva la indemnización correspondiente, el tribunal ha dispuesto: “La primera finalidad del amparo es el restablecimiento del orden constitucional violado y la segunda es la reparación del daño causado; sin embargo, en el presente caso, la restitución de las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, no debe entenderse desde el punto de vista físico, sino desde una perspectiva jurídica—patrimonial, como efecto directo de la sentencia estimatoria. En ese sentido, como efecto restitutorio patrimonial de esta providencia, el actor deberá acudir a la vía correspondiente para cuantificar el monto de su indemnización, siendo necesario aclarar que no es competencia de la Sala de lo Constitucional pronunciarse respecto de los elementos que integrarán el monto de dicha indemnización, ya que no pueden mezclarse dos tipos de procesos: uno en sede constitucional, en el cual este Tribunal constata la existencia o no de la violación a un derecho constitucional; y otro de daños y perjuicios, mediante el cual, el Juez de instancia competente, deberá liquidar los perjuicios y daños —salarios dejados 175

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de percibir, intereses, frutos, y otros, según corresponda— equivalentes al valor específico del agravio ocasionado. En virtud de lo expresado, el pretensor podrá cuantificar esta indemnización ante los tribunales civiles a través de la vía correspondiente, ya que el acto, como se dijo anteriormente, fue ejecutado de forma irremediable. (…) POR TANTO: (…) (b) queda expedito al demandante el derecho de promover ante el tribunal competente y conforme a la legislación procesal común, el proceso de liquidación de daños y perjuicios, directamente contra el Concejo Municipal de Santa Rosa de Lima y subsidiariamente contra el Municipio, en virtud del efecto restitutorio de esta sentencia, de acuerdo al artículo 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales (…)” (Sentencia del 8—XI—2005, Amparo 24—2005, Considerando III a). Cuando el amparo sea procedente porque un funcionario o autoridad obstaculice en cualquier forma, con sus actos, dilaciones u omisiones el ejercicio de un derecho que otorga la Constitución, la sentencia determinará la actuación que deberá seguir la autoridad o el funcionario responsable, quien estará obligado a dictar sus providencias en el sentido indicado, y si no lo hace dentro del plazo que se le señale, incurrirá en el delito de desobediencia y el Tribunal lo mandará procesar. Jurisprudencia. 3. La Sala puede imponer el cumplimiento de una conducta específica a la autoridad demandada, luego de establecer las infracciones constitucionales debatidas: “En el caso particular el efecto restitutorio tiene una especial connotación, pues no debe entenderse en el sentido de ordenar la invalidación de algún acto, dado que el reclamo constitucional se ha referido a una omisión. En tal sentido la reparación del daño que se ha proferido al peticionario, debe entenderse en el sentido que la Directora del Instituto del Seguro Social tome las medidas pertinentes para proporcionarle al demandante la “triple terapia o terapia antirretroviral asociada” en virtud de hacer valer que la correlativa obligación que tiene el Estado respecto al derecho a la vida que toda persona tiene, consiste en proveer los medios para conservarla y defenderla, en este caso el tratamiento mencionado” (Sentencia del 4— IV—2001, Amparo 348—99, Considerando IV). La sentencia contendrá, además, la condena en las costas, daños y perjuicios del funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los hechos en el mismo. Esta parte de la sentencia se ejecutará conforme al procedimiento común. Si la sentencia deniega el amparo o se estuviere en el caso del Nº 4 del Art. 31, se condenará en las costas, daños y perjuicios al demandante; también se condenará en costas, daños y perjuicios al tercero que sucumbiere en sus pretensiones. El funcionario demandado deberá proceder al cumplimiento de la sentencia dentro de las veinticuatro horas de haber sido comunicada, o dentro del plazo que el Tribunal le señale. Jurisprudencia. B. Plazo para cumplimiento de sentencia estimatoria.

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4. En ocasiones el tribunal fija un plazo determinado para el cumplimiento de la sentencia favorable del amparo: “POR TANTO: (…), esta Sala FALLA: (a) declárase ha lugar al amparo solicitado por el señor Chung Hsien Tang, conocido por Otto Tang, contra actuaciones del Director General del Centro de Desarrollo de la Pesca y la Acuicultura, por vulnerar su derecho constitucional de propiedad con inobservancia del derecho de audiencia; (b) ordénase la desocupación inmediata de la parte de la construcción que, según la inspección judicial diligenciada por el Juez de lo Civil de Zacatecoluca, se encuentra dentro de los linderos del inmueble controvertido; es decir, hasta el punto que alcanzan las más altas mareas. Dicha desocupación habrá de verificarse en un plazo que no exceda de quince días, contados a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia. Las consecuencias de la desocupación habrán de entenderse como el libre ejercicio de las facultades derivadas del derecho real de dominio —uso, goce y disposición— por parte del demandante sobre el bien raíz de su propiedad (…)” (Sentencia del 28—VIII—2003, Amparo 677—2002). Art. 36.— Si la Autoridad demandada no procede al cumplimiento de la sentencia que concede el amparo dentro del término indicado, la Sala requerirá al Superior inmediato si lo tuviere, en nombre de la República, para que la haga cumplir, o hará dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente en caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala comunique el hecho a la Corte Suprema de Justicia para los efectos consiguientes. Art. 37.— Si a pesar del requerimiento la sentencia no se cumpliere en su totalidad, la Corte Suprema de Justicia la hará cumplir coactivamente, solicitando los medios materiales necesarios al Órgano Ejecutivo y mandará procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspenso en sus funciones, aplicándose en su caso lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución. (3) TÍTULO IV HABEAS CORPUS CAPÍTULO I 2 NATURALEZA Y OBJETO DEL RECURSO Jurisprudencia. A. Ámbito de protección. 1. Sobre el derecho objeto de tutela del proceso de habeas corpus, ha afirmado la Sala: “pese a que son múltiples sus manifestaciones, es la denominada libertad física su aspecto más tangible, y constituye por ello, el objeto de tutela del proceso de hábeas corpus; pues como su nombre lo indica, este proceso va dirigido a proteger a la persona contra restricciones ilegales o arbitrarias de su libertad, tomando además en consideración que las palabras latinas ‘habeas’ y ‘corpus’ significan ‘tienes tu cuerpo’ o ‘eres dueño de tu cuerpo’, queda de manifiesto que este proceso constitucional es la garantía que tutela la libertad física del individuo. Por tanto, siendo que el objeto de tutela del proceso de hábeas 2

Véase sobre la naturaleza del habeas corpus la jurisprudencia que aparece bajo el número 3 del artículo 1 de la presente ley.

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corpus, es única y exclusivamente —como ya quedó establecido— la libertad personal, es necesario aludir al hecho de que este proceso no puede limitarse a proteger a la persona únicamente contra las detenciones o privaciones de libertad, sino que procede contra todas aquellas restricciones ilegales o arbitrarias al derecho de libertad física, que procedan de una autoridad o de un particular, entendiendo el término restricción en su acepción más amplia” (Sentencia del 24—X—2002, HC 154—2002, Considerando III). 2. Sobre los alcances del ámbito de protección del proceso de habeas corpus, se ha expuesto: “Por tanto, pese a que el art. 11 inc. 2° no hace referencia expresa a la libertad personal como objeto de tutela del hábeas corpus, esta Sala estima que la libertad a la que alude el mencionado artículo es única y exclusivamente la libertad personal o física, debiendo quedar excluido de su conocimiento todos aquellos actos que impliquen una restricción o limitación a las diversas manifestaciones de la libertad, distinta de la libertad personal, por ser ello objeto de protección del proceso de amparo. A dicha conclusión debe llegarse no obstante en otros países se otorgue tutela a la libertad de circulación a través del hábeas corpus v. gr. Argentina, en cuya legislación se determina expresamente que dicho proceso procede contra vulneraciones a la libertad ambulatoria y a la libertad física; sin embargo, por no ser nuestro caso —como ya ampliamente se determinó—, no será a través del hábeas corpus que esta Sala conozca de violaciones a la libertad locomotiva, por ser ello objeto de protección del proceso de amparo” (Sentencia del 24—X—2002, HC 154—2002, Considerando III). Art. 38.— Siempre que la ley no provea especialmente lo contrario, todos tienen derecho a disponer de su persona, sin sujeción a otro. Cuando este derecho ha sido lesionado, deteniéndose a la persona contra su voluntad dentro de ciertos límites, ya sea por amenazas, por temor de daño, apremio u otros obstáculos materiales, debe entenderse que la persona está reducida a prisión y en custodia de la autoridad o del particular que ejerce tal detención. Jurisprudencia. A. Amenaza al derecho de libertad personal. 1. El tribunal ha determinado que la mera iniciación del proceso penal no implica una amenaza cierta al derecho de libertad: “el inicio de un proceso penal no conlleva una restricción a la libertad de una persona, y siendo complejas las situaciones que pueden darse al diligenciarse el proceso, no puede la Sala a priori, pronunciarse sobre el resultado posible de ese caso” (Sobreseimiento del 25—I—1999, HC 11—99). 2. En el mismo sentido la SC ha determinado que: “mientras se tramita la investigación de un delito ante el Juez correspondiente, éste tiene toda la potestad para decretar o no la detención provisional de conformidad a toda la normativa jurídica aplicable al caso, razonando su resolución. Mientras el proceso se sigue ante el Tribunal, sin afectar los derechos constitucionales del denunciado, esta Sala no tiene motivo para hacer cesar la depuración del proceso (…). El inicio de un proceso penal conlleva la posibilidad de una detención preventiva, pero no es una cuestión que afecte en sí los derechos fundamentales, porque precisamente está funcionando la actividad jurisdiccional conforme [a] la Ley. Faltaría esta Sala al principio de la independencia judicial si emitiera opinión sobre un 178

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proceso en fase de instrucción en el cual no existe resolución que ordene detención alguna” (Sobreseimiento del 4—VI—1996, HC 10—A—96). Una persona tiene bajo su custodia a otra, cuando aunque no la confine dentro de ciertos límites territoriales por fuerza o amenaza, dirige sus movimientos y la obliga contra su voluntad a ir o permanecer donde aquélla dispone. Art. 39.— Cuando no existe tal detención dentro de ciertos límites, pero se pretende y se ejerce autoridad con un dominio general sobre las acciones de la persona, contra su consentimiento, entonces se dice que ésta se halla bajo la restricción del sujeto que ejerce tal poder. Jurisprudencia. A. Molestias de menor intensidad a la libertad personal. 1. Sobre la procedencia del habeas corpus frente a atentados a la libertad de baja intensidad, la Sala ha sostenido que: “el derecho a la libertad personal cuenta con el hábeas corpus, como un garantía jurisdiccional que sirve de protección al mismo, cuando éste enfrente injerencias de mayor o menor intensidad, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, por lo que actúa, no sólo como una protección frente a una detención ilegal o arbitraria, sino también, como una protección frente a molestias menores, pero restrictivas a este derecho, no siendo necesario en este caso, que exista privación completa de la libertad corporal, sino una simple restricción, debiendo entenderse ésta, en un sentido más amplio al de detención o privación de libertad” (Sentencia del 21—I—2002, HC 160—2001, Considerando III). B. Meras expectativas. 2. Sobre la imposibilidad de tutelar hechos inciertos, ha dispuesto la jurisdicción constitucional que: “in limine, la Sala advierte que en el caso particular el peticionario mantiene la expectativa de una eventual acción policial en su contra, pues claramente señala que la presencia policial cerca de su casa le permite imaginarse la aplicación de una determinada ley cuyos fundamentos han sido declarados inconstitucionales. Al respecto, es necesario aclarar que la Sala no está facultada para tutelar hechos inciertos o expectativas de posibles violaciones a derechos constitucionales, la actuación de este Tribunal recae sobre hechos concretos. Desde esta perspectiva se examina la constitucionalidad o no de las actuaciones de funcionarios judiciales o autoridades administrativas, y deben esas actuaciones haber puesto en vilo el vigor y la eficacia de un derecho fundamental, de lo contrario el análisis o examen de determinada actuación es impropio y carente de sentido, como sucede en este caso. La expectación sobre la ocurrencia de una violación a un derecho constitucional, no puede ser objeto de análisis por parte de esta Sala, y la imposibilidad de conocer el asunto propuesto provoca el rechazo de la solicitud in limine, debiendo declararse improcedente” (Improcedencia del 10—XI—2004, HC 166—2004). Art. 40.— En todos los casos, sean cuales fueren, en que exista prisión, encierro, custodia o restricción que no esté autorizado por la ley, o que sea ejercido de un modo o en un grado no autorizado por la misma, la parte agraviada tiene derecho a ser protegida por el auto de exhibición de la persona.

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Jurisprudencia. A. Violación constitucional. 1. Sobre la necesidad de que exista una vulneración concreta al derecho de libertad física en la pretensión de habeas corpus: “resulta necesario que la pretensión formulada por el peticionario en el hábeas corpus se fundamente en un agravio constitucional, es decir, que se cimiente en transgresiones a normas constitucionales, pero, además, que las mismas se encuentren vinculadas directamente con una afectación real al derecho de libertad física que sufre el favorecido; pues de lo contrario, se entendería que la pretensión se encuentra viciada, y si tal circunstancia se evidencia en el transcurso del proceso sería obligatorio la terminación del mismo por medio de la figura del sobreseimiento” (Sobreseimiento del 20—I—2005, HC 49—2004, Considerando IV). 2. En la misma perspectiva la SC ha establecido la inoperatividad del HC ante la inexistencia de los supuestos del citado artículo 40 de esta ley: “tomando como punto de partida para que sea efectivo el Hábeas Corpus, los presupuestos como prisión, encierro, custodia o restricción que no este autorizado por la ley que indica el art. 40 de la Ley de Procedimientos Constitucionales; de faltar éstos, y no existiendo de ese modo transgresión al ordenamiento constitucional, el Hábeas Corpus se vuelve inoperante” (Sobreseimiento del 2—VII—1996, HC 27—A—96). Art. 41.— El auto de exhibición personal puede pedirse por escrito presentado directamente a la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o a la Secretaría de cualquiera de las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital o por carta o telegrama, por aquél cuya libertad esté indebidamente restringida o por cualquiera otra persona. La petición debe expresar, si fuere posible, la especie de encierro, prisión o restricción que sufre el agraviado; el lugar en que lo padece y la persona bajo cuya custodia está solicitándose que se decrete el auto de exhibición personal y jurando que lo expresado es verdad. (3) Jurisprudencia. A. Acción popular. 1. La Sala ha reconocido la posibilidad que toda persona inicie un proceso de habeas corpus: “en la forma prescrita por el artículo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, cualquier persona puede solicitar Hábeas Corpus a favor de otro, incluso la misma persona detenida o amenazada de su derecho fundamental de libertad física. Dicha solicitud debe ser presentada por escrito a la Secretaría de la Sala de lo Constitucional o a cualquier Cámara de Segunda Instancia que no se encuentre en la Capital, y debe expresar la especie de encierro, prisión o restricción que sufre el agraviado. La demanda (…) debe contener una pretensión constitucional, la cual es examinada ab initio por este Tribunal con la finalidad de constatar si cumple con los requisitos mínimos exigidos por el ordenamiento procesal constitucional; una vez cumplidas dichas exigencias, se inicia el respectivo ´trámite’ del proceso” (Improcedencia del 16—VIII—2005, HC 24—2005, Considerando IV). 2. En abono de lo expuesto, en relación a la posibilidad de que una persona ajena a la restricción de libertad física sea quien dé inicio al proceso de habeas corpus: “De

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conformidad a la opinión de Vicente Gimeno Sendra, la naturaleza jurídica de la solicitud de habeas corpus que formulan personas particulares, ajenas a quien tenga restringida su libertad, es la de una declaración de conocimiento, mediante la cual se introducen en el procedimiento los hechos que han de fundamentar la pretensión de habeas corpus. Que tal declaración de conocimiento se asemeja a la denuncia, ya que, en muchos casos, la exposición de los motivos por los cuales se solicita el habeas corpus puede constituir al mismo tiempo notitia criminis de un delito de detención ilegal. Por todo lo cual, en el caso de que en la práctica pudiera surgir alguna laguna legal en la normativa específica del habeas corpus, ésta debe ser colmada mediante la aplicación de las normas contenidas en la legislación procesal penal relativas a la denuncia. Sería necesaria una investigación que trascienda el campo de habeas corpus, teniendo franqueado el camino la peticionaria para acudir a la Policía Nacional Civil o a la Fiscalía General de la República a denunciar la conducta” (Sobreseimiento del 22—II—1999, HC 53—99). B. Partes. 3. Sobre la necesidad de individualizar al sujeto activo y al sujeto pasivo de la pretensión de habeas corpus: “(…) pueden distinguirse los elementos subjetivos y objetivos que configuran la pretensión, de manera concreta en el proceso de habeas corpus, los elementos subjetivos, se conforman por: a) el sujeto activo, alude a la persona o personas a cuyo favor se solicita la actividad jurisdiccional; b) sujeto pasivo, hace referencia a la autoridad judicial o administrativa e incluso particulares contra quien se dirige la pretensión, es decir, la persona que actúa materialmente como autoridad, por encontrarse de derecho o de hecho, en una posición de poder; y c) el órgano jurisdiccional que ha de pronunciarse sobre ella. Ahora bien, tanto el sujeto activo de la pretensión, como el sujeto pasivo de la misma, deben estar —para el eficaz desarrollo del proceso de habeas corpus— específicamente designados, pues lo contrario impone un valladar para el conocimiento de la pretensión planteada, por la ignorancia de la persona que se ha de ver beneficiada y de la autoridad contra la cual se dirige la pretensión (…). En otras palabras, la válida proposición de la demanda de habeas corpus se haya supeditada, entre otros, a que tanto los sujetos —autoridades o particulares— frente a quienes se dirige la pretensión, como el sujeto o sujetos a quien se pretende favorecer, se encuentren individualizados de manera inequívoca, a efecto que no exista un desconocimiento, de parte de esta Sala, de la persona que se ha de favorecer y del sujeto —autoridad o particular— que se encuentra ejerciendo los supuestos actos de restricción al derecho de libertad física, pues lo contrario impide a este Tribunal desplegar su actividad jurisdiccional y poner —en todo caso— término a las supuestas violaciones ejercidas en detrimento de la libertad física” (Improcedencia del 15—I—2004, HC 128—2003, Considerando III). 4. Sobre el sujeto activo del habeas corpus: “En el caso sub iúdice, el favorecido (…) invoca, como fundamento de su temor, la supuesta restricción ilegal de libertad física ejercida en una persona totalmente ajena a este proceso constitucional de habeas corpus, argumento último que de modo alguno puede llevar a reconocer afectaciones de índole constitucional, en tanto que, el habeas corpus como mecanismo de tutela del derecho de libertad física requiere que los actos vulneradores al mismo sean ejercidos en la persona que lo solicita o a cuyo favor se solicita, pero no en un tercero ajeno a este proceso” (Improcedencia del 6—XI—03, HC 155—2003, Considerando II).

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C. Medios de presentación del habeas corpus. 5. Sobre los medios para presentar o formular la pretensión de habeas corpus y la debida configuración de la misma: “El art. 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales establece que el proceso de hábeas corpus puede ser solicitado ya sea a través de carta o telegrama, o mediante la presentación de escrito; así mismo, por vía jurisprudencial se ha dejado la posibilidad de solicitar el hábeas corpus a través de la presentación de una demanda, ello con el fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción constitucional. En virtud de lo anterior, es que resulta importante para esta Sala la adecuada configuración de la pretensión, a fin de resolver con mayor prontitud las solicitudes de los ciudadanos que acuden a este Tribunal, en busca de protección de sus derechos constitucionales vinculados de manera directa con el derecho de libertad; es por lo que esta Sala afirma, que el medio empleado para la solicitud de hábeas corpus no influye en medida alguna en su ánimo, por cuanto, lo que a este Tribunal le interesa al momento de realizar el examen liminar, es la convergencia de los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión, con el objeto del hábeas corpus, lo que permite una ágil emisión de la resolución acorde a lo que la normativa constitucional establece. Las diferencias en el hábeas corpus iniciado por medio de carta o telegrama y el presentado mediante escrito o demanda devendrán de los mayores o menores datos que se aporten a través del medio empleado, siendo generalmente más breves las peticiones formuladas por carta o telegrama. De lo antes expuesto se desprende, que por la naturaleza breve de la carta o telegrama —lo cual no es obstáculo para configurar adecuadamente la pretensión—, resultaría irrazonable para esta Sala realizar el examen liminar correspondiente cuando no se hubiera configurado adecuadamente la pretensión; lo cual no sucede con la demanda, puesto que en ella, existe mayor posibilidad de configurar de mejor forma la pretensión, por lo que será susceptible de ser examinada liminarmente a fin de detectar la existencia de posibles vicios. Es necesario acotar que ello no significa la garantía del éxito del hábeas corpus —interpuesto a través de cualesquiera de los dos medios— o si se quiere la seguridad de que dicha solicitud llegará a sentencia definitiva” (Improcedencia del 27—IX—2001, HC 190—2001, Considerando II). D. Tribunales competentes. 6. Sobre la posibilidad de promover habeas corpus ante la Sala de lo Constitucional o las Cámaras de Segunda Instancia: “En todos los casos que se haya violentado el derecho fundamental de libertad y producido como consecuencia quebrantamiento de índole constitucional; nace la facultad de esta Sala o de las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital, de reparar las infracciones que se deriven de conformidad con lo que prescribe el Artículo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, mediante el proceso constitucional de habeas corpus” (Sobreseimiento del 2—II—1999, HC 26—99). Art. 42.— El auto de exhibición personal deberá decretarse de oficio cuando hubiere motivos para suponer que alguien estuviese con su libertad ilegalmente restringida. Jurisprudencia. A. Actuación oficiosa. 1. Sobre los alcances de la sentencia estimativa en el habeas corpus, ha determinado la SC: “(…) Lo anteriormente afirmado, nos lleva a concluir que estamos en presencia de 182

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prueba prohibida, que es la ‘que se obtiene con infracción a derechos fundamentales’ (…); ello nos conlleva al complejo tema del valor de las pruebas que en sí son legítimas en cuanto a su obtención pero que, por contra, son consecuencia de un acto previo ilegítimo (...) Nos encontramos en presencia de la llamada ‘teoría de los frutos del árbol envenenado’ americana o teoría del efecto reflejo de las pruebas ilícitas’ (…). Lo que implica, respecto al caso subjúdice, que el resto de las diligencias tanto policiales como judiciales, no obstante cumplir requisitos formales, revisten el carácter de ilegítimas, por haberse violentado garantías fundamentales, tanto con relación a los imputados, como con las actuaciones practicadas por el Órgano Auxiliar, al aplicar una ley especial, en este caso de drogas, a la investigación de un delito común (…). En base a todo lo antes expuesto, esta Sala concluye que se ha producido infracción constitucional no sólo en cuanto a la detención en que se encuentra el beneficiado (…), sino con respecto al resto de los procesados, puesto que la prueba recabada con posterioridad ha sido consecuencia de la declaración del citado beneficiado, por lo que el resto de la prueba reviste el carácter de ilicitud. Lo cierto es que a pesar de existir una imputación objetiva, independientemente de la participación en los hechos atribuidos, en la secuela del proceso, y como consecuencia de lo anterior, le corresponde a esta Sala el pronunciarse sobre la ilegalidad de la detención, no solo del beneficiado (…), sino además del resto de los detenidos puesto que la prueba existente contra éstos adolece además de ilicitud (…); por lo tanto, la medida cautelar consistente en la detención del beneficiado y los otros dos procesados, reviste el carácter de ilegal. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala resuelve: a) Confírmase el dictamen emitido por el juez Ejecutor y amplíase en el sentido de existir ilegalidad en la detención de los otros procesados” (Sentencia del 29—VIII—1995, HC 6—H—95). Art. 43.— El Tribunal cometerá el cumplimiento del auto de exhibición a la autoridad o persona que sea de su confianza, del lugar en que debe cumplirse o seis leguas de contorno, con tal de que sepa leer y escribir, tenga veintiún años cumplidos de edad y esté en el ejercicio de los derechos de ciudadanía. Jurisprudencia. A. Juez Ejecutor. 1. Con respecto a la labor del Juez Ejecutor, la SC ha determinado que: “constituye para estudiantes de derecho, egresados o graduados de la carrera de Licenciatura o Doctorado en Ciencias Jurídicas, un requisito sine qua non para su autorización como abogado de la República, a través de la práctica jurídica (…)”. También en la citada resolución, sobre el objeto de su nombramiento se determina que es “en principio un apoyo útil y necesario que la ley establece en el proceso constitucional de Hábeas Corpus que por su misma naturaleza debe ser ágil y efectivo” (Sentencia del 19—VIII—1997, HC 302—97, Considerando IV). 2. Sobre el momento procesal en que se nombra al Juez Ejecutor el tribunal sostiene: “Iniciado el proceso de Hábeas Corpus, la Sala de lo Constitucional —o en defecto cualquier Cámara de Segunda Instancia— decreta el respectivo ‘Auto de Exhibición Personal’ y seguidamente procede a nombrar un Juez Ejecutor” (Improcedencia del 16—VIII—2005, HC 24—2005, Considerando IV).

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3. En relación a las autoridades que tienen la facultad de nombrar al Juez Ejecutor la jurisprudencia ha expuesto: “llama la atención de este Tribunal la contravención a la Ley de Procedimientos Constitucionales cometida por el mencionado profesional con su actuación, puesto que se atribuyó una función —calidad de Juez Ejecutor— que debe ser otorgada única y exclusivamente por esta Sala o cualquier Cámara de Segunda Instancia” (Improcedencia del 16—VIII—2005, HC 24—2005, Considerando IV). Ninguna persona puede excusarse de servir el cargo de Juez Ejecutor por pretexto ni motivo alguno, excepto el caso de imposibilidad física legalmente comprobada, a juicio del Tribunal, o por alguna de las causales enumeradas en el Art. 287 I. * Art. 44.— El auto de exhibición se contrae a que el Juez ejecutor haga que se le exhiba la persona del favorecido, por el Juez, autoridad o particular bajo cuya custodia se encuentre y que se le manifieste el proceso o la razón por qué está reducida a prisión, encierro o restricción. Si no se sabe quién sea la persona cuya libertad esta restringida, se expresará en el auto que debe exhibirse la que sea. Si se tiene noticia de la persona que padece, pero se ignora la autoridad o el particular bajo cuya custodia esté, se expresará en el auto que cualquiera que sea ésta presente a la persona a cuyo favor se expide. Jurisprudencia. A. Actuación del Juez Ejecutor. 1. La SC ha indicado que una vez nombrado el Juez Ejecutor, éste “debe diligenciar el hábeas corpus mediante la intimación de la autoridad, funcionario o particular demandado, a efecto que exhiba la persona del detenido” (Improcedencia del 16—VIII— 2005, HC 24—2005, Considerando IV). Art. 45.— El Ejecutor, acompañado del Secretario que nombre, intimará el auto a la persona o autoridad bajo cuya custodia esté el favorecido, en el acto mismo de recibirlo si se hallare en el lugar, o dentro de veinticuatro horas si estuviese fuera. Jurisprudencia. A. Intimación. 1. En casos en que el Juez Ejecutor no intima a la autoridad correspondiente la SC se ha pronunciado así: “es de considerar: 1) En el acta agregada a fs. 11 de fecha treinta y uno de marzo del presente año se hizo constar que el licenciado (…) no cumplió con su deber de diligenciar el auto de exhibición personal por no haberle sido posible intimar al Director de la Policía Nacional Civil; y 2) el Art. 70 de la Ley de Procedimientos Constitucionales contempla que para el cometimiento del auto de exhibición personal, esta Sala nombrará un Juez Ejecutor quien devolverá las diligencias acompañadas de un informe sucinto y estrictamente arreglado al mérito del proceso. Por lo que en atención a lo anterior, esta Sala resuelve: a) No tener por diligenciado el presente habeas corpus por parte del licenciado (…); y procédase a nombrar nuevo Juez Ejecutor para tal efecto (…)” (Interlocutoria del 20—IV—2005, HC 34—2005).

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2. Sobre los alcances del acto de intimación efectuado por el Juez Ejecutor el tribunal ha considerado: “intimar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, implica ‘declarar, notificar, hacer saber una cosa, especialmente con autoridad o fuerza para ser obedecido’; siendo consecuentes con lo anterior, el Juez Ejecutor, al intimar al particular o autoridad a quien se atribuye la ilegalidad de la restricción de la libertad, se encuentra investido por mandato legal, de la autoridad para ser obedecido, sea quien fuere la autoridad o individuo, pues en esta materia no hay fuero ni privilegio alguno, como prescribe el art. 74 de la citada ley. La autoridad intimada, está en la obligación de exhibir al detenido o [manifestar] el proceso o la razón por qué está reducida a prisión, encierro o restricción; entendiéndose por manifestar ‘declarar o dar a conocer; descubrir o poner a la vista; exponer públicamente’ incluso ‘poner en libertad y de manifiesto’, acepción que hace referencia a las Manifestaciones Aragonesas, que constituye —con sus propias peculiaridades— uno de los antecedentes remotos del Hábeas Corpus Iberoamericano. La autoridad intimada está en la obligación de exhibir la persona del favorecido al Ejecutor, presentando la causa respectiva, o dando la razón por qué se le tiene en detención o restricción, si no la hubiere (…). Y el Ejecutor hará constar en la notificación del auto lo que aquella conteste, diligencias que será firmada por la misma; si supiere, y por el Ejecutor y Secretario” (Sobreseimiento del 20—I—97, HC 2—W—96, Considerando III). Art. 46.— El particular o autoridad bajo cuya custodia o restricción se encuentre el favorecido, deberá exhibirlo inmediatamente al Ejecutor, presentando la causa respectiva, o dando la razón por qué se le tiene en detención o restricción, si no la hubiere. El Juez Ejecutor hará constar en la notificación del auto lo que aquélla conteste, diligencia que será firmada por la misma, si supiere, y por el Ejecutor y Secretario. CAPÍTULO II DEL PROCEDIMIENTO Art. 47.— Si el que tiene bajo su custodia al favorecido fuere una persona particular que proceda sin autorización, el Ejecutor proveerá: póngase en libertad a N (nombre del favorecido), que se haya en custodia ilegal de N (nombre de la persona particular). Aquel será puesto en el acto en libertad sin necesidad de fianza y se retornará el auto a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o a la Cámara de que se trate, con informe. El Tribunal mandará a acusar recibo y juzgar al culpable de la detención ilegal. (3) Jurisprudencia. A. Habeas corpus contra particulares. 1. Sobre la procedencia del habeas corpus contra particulares, la jurisprudencia expresa: “Advierte este Tribunal que el habeas corpus acá solicitado se dirige contra un particular, situación que acorde a lo establecido en el art. 11 inciso segundo de la Constitución, da lugar al llamado habeas corpus contra particulares, ya que —la persona tiene derecho al habeas corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad—” (Sobreseimiento del 22— I—2004, HC 141—2003, Considerando III).

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Art. 48.— Si el particular procediere en virtud de la facultad concedida en el Art. 68 I., por tratarse de un culpable aprehendido infraganti, sea que hubiese o no transcurrido las veinticuatro horas que en dicho artículo se señalan y se tratare de un delito o falta de los que dan lugar a procedimiento de oficio, el Ejecutor proveerá “Póngase a N. a disposición del Juez (el que sea competente) y retórnese el auto con informe”. Jurisprudencia. A. Detención en flagrancia. 1. Sobre la finalidad de la detención en flagrancia ha dicho la Sala: “La Constitución de la República hace referencia a la figura de la detención en flagrancia en su art. 13 inc. 1° in fine y dispo— ne: ‘Cuando un delincuente sea sorprendido infraganti puede ser detenido por cualquier persona, para ser entregado inmediatamente a la autoridad competente’. Al respecto, conviene considerar que la llamada detención en flagrancia tiene una doble finalidad, por un lado garantizar la persona del imputado ya sea con el propósito de identificarlo o por temor de que pueda darse a la fuga y por otro lado, asegurar los medios de prueba del hecho desde el primer momento de la investigación; ya que el detenido seguramente porta elementos o signos que lo relacionan con el delito, que serán de gran importancia para una clara realización de las posteriores investigaciones; siendo este tipo de captura un ‘acto urgente de investigación’ que la policía puede y debe realizar oficiosamente” (Sentencia del 1—VII—2003, HC 38—2003, Considerando IV). 2. Sobre la caracterización de la detención en flagrancia: “en caso de flagrancia no es necesaria la existencia de una orden escrita de detención en el procedimiento administrativo policial y es que, precisamente es una nota característica de la flagrancia, la necesidad que existe —por parte del que presencia la realización de un hecho delictivo— de intervenir para evitar la fuga del delincuente o la desaparición del cuerpo del delito” (Sentencia del 17—VIII—2001, HC 17—2001R, Considerando III). 3. Respecto de la detención en flagrancia en supuestos de delitos de carácter permanente, ha afirmado el tribunal que: “frente a los delitos permanentes la doctrina ha desarrollado la noción de estado de flagrancia permanente: quien está ejecutando tal clase de comportamiento, está en una situación de flagrancia que se extiende en el tiempo mientras se prolongue el proceso consumativo del hecho punible. Un estado permanente de flagrancia, permite a la policía entrar en el domicilio de que se trate sin orden escrita de autoridad, con el fin de interrumpir la comisión del hecho punible que se prolonga en el tiempo. No obstante, para que esta facultad surta efectos es necesario que antes de que la autoridad penetre en lugar no abierto al público, obre algún elemento de juicio que permita inferir que se está realizando un hecho punible. Respecto del tema en alusión, en jurisprudencia reciente de esta Sala, específicamente en el proceso de hábeas corpus marcado con la referencia 113—2002, se estableció: ‘La condición de permisibilidad de una detención sin que medie orden escrita, la constituye la sorpresa en flagrancia del supuesto autor de un delito, ello en atención a que el hecho de apariencia delictiva implica una percepción sensorial de parte del agente policial, o de cualquier otra persona, que presencia el hecho delictivo, de manera que la intervención inmediata se vuelve necesaria para que cese el delito y se dejen de producir sus efectos, y se presente inmediatamente al supuesto responsable ante la autoridad competente. La detención en flagrancia posee un carácter cautelar y funciona para asegurar la puesta del detenido a disposición judicial, 186

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sin que pueda ser entendida ésta desde ningún punto de vista como una función punitiva, en tanto que obviamente las penas solo pueden ser impuestas por el Órgano Judicial y por medio de una sentencia’” (Sentencia del 3—IX—2002, HC 76—2002, Considerando III). 4. Sobre los sujetos autorizados para llevar a cabo la detención en flagrancia ha señalado la jurisprudencia constitucional: “el artículo 13 inciso 1º de la Constitución de la República, regula la detención en flagrancia en los términos siguientes: ‘Cuando un delincuente sea sorprendido infraganti, puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente’. De conformidad con el artículo antes citado, la detención en flagrancia puede ser realizada por cualquier persona, carácter facultativo que al ser trasladado a la Policía Nacional Civil, se vuelve una obligación, que deviene de la especial misión de [colaboración en la] investigación del delito y de la revelación de los responsables del mismo, que a dicha institución le ha sido otorgada por mandato constitucional” (Sentencia del 3—IX— 2002, HC 76—2002, Considerando III). B. Delincuente infraganti. 5. El tribunal ha hecho una caracterización del delincuente infraganti: “(…) [éste] es aquel sujeto que cumple con tres elementos a saber, ser sorprendido cuando está realizando actos de ejecución propios del delito, o cuando acaba de consumarlo, e incluso el sorprendido inmediatamente después de la comisión con efectos o instrumentos del delito cometido. Importante es señalar que el momento en que ha de descubrirse el delito para ser considerado flagrante es el mismo de su ejecución o el momento inmediatamente posterior a la misma, así como todo el tiempo que transcurre desde el descubrimiento del delincuente hasta su aprehensión material mientras no se ponga fuera del alcance de sus perseguidores. Pero en este último caso el descubrimiento posterior a la ejecución debe tener por objeto (…) no solo al delincuente, sino que ha de extenderse a algún efecto o instrumento del delito que lo relacione impetuosamente con su comisión” (Sentencia del 1— VII—2003, HC 38—2003, Considerando IV). C. Delito flagrante. 6. Sobre los requisitos que caracterizan el delito flagrante el tribunal ha precisado: “puede afirmarse, que desde la perspectiva constitucional, el concepto de flagrante delito queda determinado por tres requisitos: (a) inmediatez temporal, que requiere se esté cometiendo un delito o que se haya cometido instantes antes; (b) inmediatez personal, que precisa que el delincuente se encuentre allí en una relación tal con el objeto o con los instrumentos del delito, que por sí solo sirva de prueba de participación en el hecho; y (c) necesidad urgente, es decir, que la Policía, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto se vea obligada a intervenir inmediatamente a fin de poner término a la situación existente y conseguir la detención del autor de los hechos; necesidad que no existirá cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente” (Sentencia del 11—IX—2003, HC 23—2003, Considerando III). D. Juez Natural. 7. Sobre el contenido del principio de juez natural en materia penal la SC ha dicho: “[En el] artículo 15 de la Constitución se encuentra la categoría conocida como ‘juez 187

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natural’ (…); el ‘derecho al juez natural’ en materia penal implica la predeterminación de la autoridad judicial que ha de instruir, conocer y decidir sobre la responsabilidad criminal de una persona; de forma que, supone que el proceso penal sea resuelto por un juez al que previamente la ley le ha otorgado competencia (…)” (Sentencia del 6—XII—2004, HC 44—2004, Considerando V c). 8. El objeto de asegurar el respeto por el principio del juez natural se traduce en “(…) la aplicación de justicia de manera imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no lo tenía. Así pues, dicha garantía implica la existencia de un órgano judicial preestablecido en forma permanente por la ley, juez natural es el juez legal o sea, el órgano creado por la ley conforme a la competencia que para ello la Constitución asigna, es decir, el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y competencia proviene de una ley anterior al hecho originalmente de aquel proceso (…)” (Sentencia del 16—VI—2003, HC 11—2003, Considerando III). Si el que tiene bajo su custodia o restricción al favorecido fuese una autoridad distinta de la que debe juzgarlo, en uso de la facultad concedida en el Art. 67 I., el Ejecutor procederá de la manera indicada en el inciso anterior. Jurisprudencia. E. Autoridad incompetente. 9. La SC ha reconocido vulneración constitucional ante el juzgamiento efectuado por una autoridad judicial incompetente: “(…) la actuación del juez deviene en arbitraria, ya que aún cuando a partir de la vigencia de la Ley del Menor Infractor, existía el deber ineluctable e inexcusable de establecer la edad del detenido a fin de procesársele bajo la ley y autoridad competente, éste no la determinó, ni aplicó la presunción de minoridad, y peor aún no remitió el proceso a la instancia respectiva. En ese sentido, puede afirmarse que la actuación del Juzgado de Instancia referido, es violatoria al principio de legalidad procesal y al derecho al juez natural, por cuanto —se insiste— el imputado fue juzgado y sentenciado conforme a una ley y proceso que no era el aplicable, y por una autoridad incompetente, lo cual se traduce a la vez en una vulneración al debido proceso” (Sentencia del 6—XII—2004, HC 44—2004, Considerando VI). En cualesquiera de los casos de este artículo, si se tratare de delito o falta de los que no dan lugar a procedimiento de oficio, y la iniciativa de la parte agraviada para perseguir el delito privado no se hubiese producido en la forma determinada por la ley, el Juez Ejecutor proveerá: “Póngase en libertad a N. que se halla en custodia ilegal y retórnese el auto con informe”. Art. 49.— Si el que tiene a otro bajo su custodia fuere padre, guardador o persona a quien corresponda el derecho de corrección doméstica, y se hubiese excedido notablemente en los límites de ella, el Ejecutor proveerá así: “Habiéndose excedido del poder doméstico correccional N., quién tiene bajo su custodia a N., póngase a éste en libertad”. En lo demás se procederá como se previene en el Art. 48. Jurisprudencia.

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A. Habeas corpus contra el padre del favorecido. 1. Respecto de este supuesto, el tribunal ha afirmado: “La Constitución no concede el Hábeas Corpus sólo cuando se da una privación absoluta de libertad, sino aun cuando se dan limitantes, por eso utiliza el término ‘restrinja’. La Ley de Procedimientos Constitucionales, desarrolla el derecho, y así en el Art. 39 se refiere cuando la detención no es dentro de ciertos límites, que es la situación planteada por la señora Weisskopf. Es evidente, que la restricción a la libertad del menor Juan Carlos García Weisslopf se da, puesto que en contra de lo establecido en resolución de la Procuraduría General de la República, en el Código Civil, en el Código de Familia, en la Convención del Niño, y en la Constitución de la República, el señor Carlos Estuardo García Córdova, ilegalmente prohíbe la relación de la madre con su menor hijo. Prohibir e impedir la relación madre—hijo durante cuatro años, sin ningún fundamento legal, sino única y exclusivamente su decisión unilateral y arbitraria, confirma la restricción a la libertad (…)” (Sentencia del 6—II—1995, HC 25—G—94). Art. 50.— Si el que tiene bajo su custodia a otro fuere autoridad competente y no hubiese transcurrido el término de inquirir, el Ejecutor se abstendrá de pronunciar resolución, y aquella autoridad continuará conociendo del proceso hasta que transcurra dicho término, y transcurrido éste, el Ejecutor procederá como se indica en los tres artículos siguientes. Jurisprudencia. A. Detención para inquirir. 1. Sobre la naturaleza de la detención para inquirir ha afirmado el tribunal que: “(…) constituye una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, que puede adoptar la autoridad judicial, consistente en la limitación del derecho de libertad del imputado, con el objeto esencial de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menor interina. A este tipo de detención se le denomina ‘detención judicial confirmatoria’, la cual comprende el tiempo en que el detenido, que ya está a disposición del juez, permanece privado de libertad en tanto aquél decide sobre su situación personal; es decir, es un mero mantenimiento de la detención ordenada por la Fiscalía General de la República o practicada por la Policía. Para precisar, la naturaleza jurídica de la detención por el término de inquirir, se atribuye a una medida cautelar de aquellas cuyo objeto mediato es una situación jurídica y cuya finalidad es mantener determinado estado o situación del hecho o de derecho, para impedir los cambios de ellos que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal. Se trata, entonces, de una medida cautelar conservativa o asegurativa (…)” (Sentencia del 20—X—2003, HC 56—2003, Considerando IV). 2. Sobre los caracteres que la detención para inquirir comparte con la detención provisional la jurisprudencia ha sostenido que: “no hay ninguna diferencia entre lo que ocurre en la detención provisional, por lo que tanto en una como en la otra, basta con que se acrediten los presupuestos para imponer la medida que restrinja el derecho de libertad, y no que se pruebe con la certeza exigida para poder condenar; pero sí, que exista un juicio de probabilidad y verosimilitud, pues de lo contrario se produciría una franca violación al inciso 2° del art. 13 de la Constitución de la República. Para realizar el juicio de probabilidad, es necesario que el fiscal haya proporcionado evidencia al Juez, para poder constatar la apariencia del buen derecho y por ende exponer esa relación sucinta de 189

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tales evidencias, en caso de que se imponga la detención por el término de inquirir. Al ser la referida detención, una medida cautelar que consecuentemente provoca restricción a un derecho fundamental, ésta debe ser motivada atendiendo a los presupuestos necesarios para imponer una restricción al derecho de libertad, constituidos por el fumus boni iuris y el periculum in mora” (Sentencia del 20—X—2003, HC 56—2003, Considerando IV). Art. 51.— Si la autoridad fuese competente y no se hubiere comenzado el procedimiento, transcurrido el término de ley para inquirir, el Ejecutor proveerá: “No habiéndose comenzado el procedimiento contra N., dentro del plazo legal, póngasele en libertad”. Jurisprudencia. A. Detención para inquirir. 1. Una vez superado el plazo de este tipo de detención es obligación de la autoridad que ejerce la privación de libertad definir la situación del procesado; así lo ha determinado la jurisprudencia constitucional: “Si bien, del contenido de dicha disposición [art. 13 inc. 3º Cn.] se desprende la duración del plazo máximo para la detención por inquirir, el mismo establece una serie de obligaciones para el tribunal correspondiente, las cuales se traducen en el pronunciamiento sobre la situación jurídica de la persona que está detenida; lo anterior debe ser entendido en el sentido que la finalidad de dicha disposición es garantizar la seguridad jurídica de la persona que esta próxima a enfrentar un proceso que de alguna manera pueda culminar con la limitación de un derecho de naturaleza fundamental, pues la autoridad judicial necesariamente debe pronunciarse sobre la libertad o detención del imputado. Y es que, el tribunal correspondiente debe tener presente el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para que la afectación de la esfera jurídica del procesado sea válida (…). [En consecuencia] no debe obviarse que al finalizar el plazo de la detención por el término de inquirir, el Juez está en la obligación de decretar o bien la libertad o la detención provisional del imputado detenido, según lo establecido en el artículo 13 inciso 3° de la Constitución” (Sentencia del 3—XII—2004, HC 62—2004, Considerando IV). B. Detención administrativa. 2. Sobre el momento a partir del cual se contabiliza la detención administrativa la SC ha manifestado: “el plazo máximo de la detención administrativa al que alude el artículo 13 inc. 2° Cn. debe entenderse contado a partir del momento que a la persona se le comunica de su detención y el motivo de la misma, y no desde que se realice una momentánea paralización del individuo —por miembros de la Policía Nacional Civil— como parte de las diligencias tendientes a establecer la existencia de un delito y la posible participación delincuencial de la persona o personas involucradas” (Sentencia del 30—IX—2002, HC 115—2002, Considerando V 6). Art. 52.— Si ya se hubiese comenzado el procedimiento, pero sin que se hubiere proveído el auto de detención dentro del término legal, y las pruebas de la causa no dieren mérito para dictarlo, el Ejecutor proveerá: “No habiéndose proveído el auto de detención contra N., en el término que previene la ley, y no suministrando la causa el mérito suficiente para proveerlo, póngase al detenido en libertad”. 190

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En el caso del inciso anterior si hubiere mérito para dictar el auto de detención, el Ejecutor resolverá: “No habiéndose proveído el auto de detención contra N., pero habiendo mérito para ello, permanezca en la detención en que se halla”. Art. 53.— Si ya estuviese dictado el auto de detención, pero sin fundamento legal, el Ejecutor proveerá: “No habiendo fundamento legal para la detención, procede la libertad del favorecido N., y retórnese el auto con informe”. Jurisprudencia. A. Deber de motivación. 1. Respecto del deber de motivación por parte de las autoridades judiciales cuando emiten resoluciones limitadoras de derechos fundamentales: “Este Tribunal en reiteradas ocasiones ha declarado que el derecho de defensa incluye el derecho a obtener de las autoridades judiciales resoluciones motivadas, en especial cuando de alguna manera se restringen derechos fundamentales, de modo que el juez que conoce de un proceso, debe exteriorizar las razones de su resolución, es decir, debe explicitar los elementos de convicción y fundamentos jurídicos que lo llevaron a tomar la decisión judicial. Y es que, el conocimiento de las reflexiones que han conducido al fallo, potencia el valor de la seguridad jurídica y posibilita lograr el convencimiento de las partes respecto a la corrección y justicia de la decisión, permitiendo a su vez, garantizar el posible control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan; es por ello que el deber de motivación no queda satisfecho con la mera invocación de fundamentos jurídicos, sino que requiere de la exposición del camino o método seguido para llegar al convencimiento de la necesidad de restringir los derechos de la persona afectada. La anterior obligación, según criterio sustentado por esta Sala, no llega a extremos tales de exigir una exposición extensa y prolija de las razones que llevaron al juzgador a resolver en tal o cual sentido, ni tampoco requiere de la expresión completa del proceso lógico que el Juez utilizó para llegar a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se consideró probado, sino que basta con que se exponga en forma breve, sencilla pero concisa, los motivos de la decisión jurisdiccional, de manera que tanto la persona a quien se dirige la resolución, como cualquier otro interesado en la misma, logre comprender y enterarse de las razones que la informan, lo que permite —a su vez— cumplir con la doble finalidad que persigue el deber de motivación: evitar la arbitrariedad judicial, e impedir privar a la parte afectada del ejercicio efectivo de los recursos que otorga el ordenamiento jurídico. De lo antes señalado se tiene, que el deber de motivación constituye una obligación ineludible de todo juez al momento de emitir una decisión; obligación que se incrementa —como se hizo anterior referencia— cuando la resolución dictada por el juez, de alguna manera restringe derechos fundamentales” (Sentencia del 10—II—2003, HC 161—2002, Considerando IV 1). 2. Sobre los elementos que han de concurrir para tener por motivada la resolución que adopta la detención provisional, ha determinado el tribunal: “la detención provisional como medida cautelar (…) requiere, para su adopción, de ciertos presupuestos típicos de las medidas cautelares, cuales son: el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora o peligro de fuga, o entorpecimiento de la investigación. En relación al primero, esta Sala ha establecido que el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, consiste en un juicio de imputación o fundada sospecha de participación del imputado en un hecho punible. La exigencia de ese presupuesto material requiere la observancia de 191

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dos especialidades: 1) desde un punto de vista formal, es ineludible que exista algo más que un indicio racional de criminalidad, pues la detención provisional precisa no sólo que exista constancia del hecho, sino también que el juez tenga ‘motivos bastantes’ sobre la ‘responsabilidad penal’ del imputado, lo cual (…) no se satisface con un simple indicio, ni con la mera sospecha de la participación delincuencial, sino que requiere que se concreten en la existencia de elementos o razones de juicio fundados en hechos aportados por la investigación y que permitan concluir, de manera provisional, que el imputado es con probabilidad autor o participe del hecho delictivo que se le imputa; y 2) desde un punto de vista material, se precisa que el hecho punible sea constitutivo de delito y no de falta. Se trata pues, de la pertenencia material del hecho a su autor, por lo que se vuelve indispensable que el auto que hace relación a la existencia del fumus boni iuris, contenga una afirmación clara, precisa y circunstanciada del hecho concreto y la relevancia jurídica del mismo. La existencia del fumus boni iuris debe conjugarse con la del periculum in mora, que en el proceso penal consiste en un fundado ‘peligro de fuga’ del imputado. Así, sin fundada sospecha acerca del peligro de fuga del inculpado no puede justificarse la prisión provisional, dado que su finalidad esencial consiste, en asegurar las resultas del proceso. Precisamente, por la naturaleza misma de la detención provisional y de los presupuestos exigidos para la adopción de dicha medida cautelar, es que la autoridad judicial respectiva está en la obligación de fundamentar la resolución por medio de la cual se restringe el derecho de libertad de los procesados (…)” (Sentencia del 11—III—2003, HC 206—2002, Considerando III a). 3. La Sala ha establecido la necesidad de motivar la detención administrativa: “En cuanto a que la resolución que ordenó la detención administrativa no reúne los requisitos de los arts. 292 y 293 Pr. Pn., esta Sala considera necesario aclarar, que si bien no está facultada para realizar valoraciones de prueba, si lo está para revisar que dentro de las resoluciones que restringen el derecho de libertad se haya cumplido con una mínima actividad de los elementos que establezcan la probabilidad de la posible autoría, para imputar a una persona el cometimiento de un delito, pues de no existir la misma, la restricción de libertad de la persona que la sufre sería contraria a lo establecido en la Constitución de la República” (Sentencia del 19—V—2004, HC 148—2003R, Considerando IV a). Y ha rechazado que la adopción de la detención aludida se disponga en formularios previamente elaborados: “una persona no puede considerarse detenida a la orden de la Fis calía General de la República, solo porque en un formato ya impreso, se diga que queda a su orden, ya que para ello, tiene que haber antes, una resolución ordenando la detención administrativa en forma motivada” (Sentencia del 12—VI—2000, HC 170—2000, Considerando III). 4. Entendida la detención para inquirir como una medida privativa de un derecho fundamental su adopción supone una resolución motivada, y sobre ello ha dicho la jurisprudencia: “Al ser la referida detención una medida cautelar que consecuentemente provoca restricción a un derecho fundamental, ésta debe ser motivada atendiendo a los presupuestos necesarios para imponer una restricción al derecho de libertad, constituidos por el fumus boni iuris y el periculum in mora, tal y como sucede con la detención provisional, en la que el deber de motivación no se satisface con la mera invocación de fundamentos jurídicos, sino que requiere de la exposición del camino o método seguido para llegar al convencimiento de la necesidad de restringir los derechos de la persona afectada” (Sentencia del 20—X—2003, HC 56—2003, Considerando IV b).

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5. Sobre la motivación de “momentáneas paralizaciones” efectuadas por la Policía Nacional Civil la SC ha manifestado: “La Policía Nacional Civil, en su función de investigación del delito, se encuentra facultada para realizar una momentánea paralización en la actividad cotidiana de la persona, lo cual no entraña una privación de libertad ni atenta contra el derecho de libertad física, siempre y cuando se realice durante el tiempo mínimo imprescindible para cumplir con el fin que persigue, el cual es, contar con ‘motivos suficientes’ para realizar una imputación; y es que, el retener o inmovilizar durante cierto tiempo a las personas —incluso conduciéndolas a las dependencias policiales— a efecto de determinar la posibilidad de que éstas hayan participado en un hecho delictivo, no genera vulneraciones en la libertad de la persona que la sufre, pues su derecho queda intacto tras la práctica de dichas medidas policiales, siempre que —como ya antes se expresó— el tiempo que dure la retención sea el mínimo necesario para realizar la investigación, tiempo que dependerá —claro está— de las particularidades propias de cada caso, siendo necesario —a su vez— que la autoridad policial deje constancia de los motivos o razones que justifican la inmovilización y de la duración de la misma, de tal manera que dicha facultad no se traduzca en un poder excesivo de la Policía Nacional Civil que avale el cometimiento de posibles arbitrariedades. Lo antes expuesto parte de la base de que no todas las detenciones provienen de una orden judicial o administrativa, por lo cual la autoridad o agente policial, previo a realizar una detención, debe establecer la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y —además, como ya se expresó— realizar un juicio de probabilidad acerca de la responsabilidad penal del sujeto, es decir, sobre la existencia de elementos suficientes para imputar fundadamente a una persona la comisión de un delito” (Sentencia del 30—IX—2002, HC 115—2002, Considerando V 6). Art. 54.— Si el Juez o cualquiera otra autoridad competente proceden con arre glo a la ley, el Ejecutor proveerá: “Continúese la causa según su estado y retórnese el auto con informe”. Jurisprudencia. A. Principio de legalidad. 1. Sobre el principio de legalidad ha afirmado el tribunal: “en general, legalidad significa conformidad a la ley, por ello se le ha llamado ‘principio de legalidad’ a la sujeción y el respeto por parte de las autoridades públicas en su actuación al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende la normativa constitucional y legal aplicable; acordando que la concreción del citado principio reafirma la seguridad jurídica para el individuo, en el sentido que su situación no será modificada más que por procedimientos regulares y por autoridades competentes previamente establecidas. En material procesal, esta Sala ha aceptado que opera el principio de legalidad del proceso, valorando que el mencionado principio rige a los tribunales jurisdiccionales, con la finalidad de evitar el juzgamiento de las personas por tribunales ‘especiales’ o ‘ad—hoc’, así como garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces; por tanto, la actuación de los jueces —sea procesal o procedimental— ha de presentarse como el ejercicio de una potestad atribuida previamente por la ley, la que lo construye y delimita, de tal manera que no es posible ninguna actuación del juez que no se halle prescrita y regulada en la misma, vulnerándose dicho principio, cuando los tribunales realizan actos que no tienen fundamento legal o cuando no actúan conforme la ley de la materia lo establece” (Sentencia del 9—VI—2003, HC 265—2002R, Considerando VI b).

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2. Sobre el proceder conforme a la ley, la Sala ha establecido: “Con respecto al aspecto planteado, este tribunal estima importante traer a consideración el contenido de la norma constitucional señalada (art. 15), con el fin de establecer los alcances de la misma y determinar luego si en el caso en particular se ha infringido o producido incidencias en el derecho fundamental de libertad, objeto de tutela en este proceso constitucional, como afirma el peticionario. Así, esta Sala ha considerado respecto del principio de legalidad, contenido en la disposición antes referida, que el juzgamiento de una persona debe realizarse ‘conforme’ a los siguientes presupuestos: 1) El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa la posibilidad de acceder a un órgano judicial, cuya creación, jurisdicción y competencia proviene de una ley anterior al ‘hecho’ que se juzga. El derecho a la jurisdicción consiste precisamente en tener posibilidad de acceso a uno de los jueces naturales, cuya garantía no es privativa de la materia penal sino extensiva a todos los restantes: civil, comercial, laboral, etc.; 2) La existencia de una ley cuyo procedimiento legislativo de discusión, aprobación, promulgación, vigencia, etc., se ha llevado a cabo antes del ‘hecho’ (entendido éste como la conducta humana). En lo que respecta a la materia penal, esta ley debe ser previa al hecho que da origen al proceso, en ella debe regularse la descripción típica del delito con todas las situaciones hipotéticas en que podría incurrir quien delinque y la pena o sanción que corresponde al mismo; y 3) Debe también haber un juicio previo a la condena en el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal, lo que nos lleva a una sentencia que debe estar fundada en la ley” (Sentencia del 21—I—2003, HC 94—2002, Considerando III). Art. 55.— Si el que se halla bajo la custodia de otro lo estuviere por sentencia ejecutoriada, el Ejecutor proveerá: “Continúe N., bajo la custodia de N., por el término de ley y retórnese el auto con informe”. Jurisprudencia. A. Sentencia condenatoria ejecutoriada. 1. Sobre la posibilidad de conocer de la pretensión de habeas corpus aún cuando exista sentencia condenatoria ejecutoriada: “considera esta Sala necesario dejar constancia, como ya se ha dicho en otras ocasiones, que el fallo que ésta emite no debe entenderse como la base, para una sentencia definitiva absolutoria o un sobreseimiento, situación que ha sido reiterada en otras sentencias de esta naturaleza, puesto que este tribunal se limita a señalar la violación a la norma primaria en que ha incurrido la autoridad o funcionario que restrinja el derecho de libertad de una persona, más no le corresponde, como ya se ha dicho, valorar la prueba, ni mucho menos adecuar la pena; por consiguiente, la Sala de lo Penal de esta Corte o en su defecto la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera sabrán tomar en su momento, la decisión que conforme a derecho corresponda (…). Como consecuencia de lo anterior, es necesario consignar que los efectos de esta resolución que afecta una sentencia de una Cámara de Segunda Instancia, son similares a los de una resolución de amparo al reconocer que existe una infracción constitucional en sentencias de materia civil, mercantil o laboral, debiendo ordenarse que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado (…). La jurisprudencia de esta Sala (…) en hábeas corpus ha establecido en forma reiterada que al haber determinación de la culpabilidad del favorecido por medio de sentencia condenatoria, ya no existe detención ilegal, por lo que éste no se encuentra dentro del marco de competencia del hábeas corpus. Dejándose constancia, incluso, que la Constitución y la misma Ley de Procedimientos Constitucionales habilitan por medio de 194

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los arts. 11 inciso segundo de la Constitución y 40 y 57 de la referida ley, para conocer del hábeas corpus contra la dignidad, es decir, cuando hayan violaciones contra la dignidad o integridad física, psíquica y moral de las personas detenidas, aún cuando éstas estuvieren condenadas por sentencias definitivas. Este criterio se ha mantenido uniforme en casos similares y la Sala ha sugerido incluso la utilización de los ocursos de gracia para buscar alguna solución diferente al proceso constitucional que protege la libertad, no obstante lo anterior, en el caso sub—júdice se ha motivado el cambio del mismo, con el objeto de conocer infracciones constitucionales que trascienden los pronunciamientos definitivos que afectan el derecho de libertad locomotiva. El proceso en estudio constituye el primer caso de esta naturaleza y debe considerarse como un precedente constitucional” (Sentencia del 1—IX—1999, HC 58—99, Considerando III c y d). 2. Conocer en habeas corpus cuando existe sentencia definitiva firme no implica inobservancia a la cosa juzgada: “Se ha determinado, por una parte, que por medio del hábeas corpus, se conoce respecto de infracciones a la Constitución —que afecten en forma directa el derecho fundamental de libertad— ocurridas dentro de un proceso penal; no obstante haber de por medio sentencia definitiva condenatoria firme, abriendo en tal forma la oportunidad para que se examinaran las posibles infracciones constitucionales que podrían afectar el derecho de libertad locomotiva —objeto de tutela de este proceso constitucional—, el cual no puede ser limitado o restringido en forma parcial o total, temporal o definitiva a causa de actuaciones ilegales o arbitrarias contrarias a la normativa constitucional. Y por otro lado, se vuelve necesario aclarar que con ello no se desconoce el principio constitucional de cosa juzgada, establecido en el Art. 17 de la Constitución de la República; en tanto que no sería apropiado invocar este principio para negarse al análisis, reconocimiento y por consiguiente reparación, de una evidente violación constitucional cometida en un proceso penal; cuando es sabido que todos los jueces en general están obligados a pronunciar sus decisiones tomando en cuenta la posición preferente de la Constitución, frente al resto del ordenamiento jurídico” (Sentencia del 22—II—2002, HC 147—2001, Considerando III). 3. El tribunal ha acotado, sin embargo, que el conocimiento de violaciones producidas en un proceso en que ya ha recaído sentencia debe ser excepcional: “es posible que por medio de este proceso constitucional se entre al conocimiento de supuestas violaciones constitucionales producidas en un proceso penal, aún cuando ya exista de por medio sentencia definitiva condenatoria ejecutoriada, con el objeto de ampliar la esfera de protección y garantía del derecho fundamental de libertad física; ahora bien, el análisis de vulneraciones constitucionales cuando media cosa juzgada, no puede efectuarse como una regla general sino como excepción. En efecto, este Tribunal, en la resolución de fecha 14/VII/1998 pronunciada en el amparo con número de referencia 28—C—95, determinó lo siguiente: “Conocer de una sentencia ejecutoriada, como regla general, violenta el principio constitucional de cosa juzgada, establecido en el art. 17 Cn., constituyendo asimismo un atentado contra la seguridad jurídica. Sin embargo (...), existen dos excepciones a la afirmación anterior, en tanto que la Sala podría conocer de sentencias definitivas ejecutoriadas, en los casos siguientes: (a) cuando en el transcurso del proceso que finalizó mediante la sentencia impugnada en el proceso de amparo, hubo invocación de un derecho constitucional, habiéndose negado el tribunal a pronunciarse conforme al mismo; y (b) cuando en el transcurso del proceso no era posible la invocación del derecho constitucional violado, v. gr. debido a que la violación proviene directamente de una sentencia de fondo [ir]recurrible, sin que dicha violación se haya podido 195

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prever razonablemente, o porque la misma vulneración impide que el afectado se apersone en el proceso para alegarla” (Sentencia del 6—XII—2004, HC 44—2004, Considerando III b). Art. 56.— Si en el caso del artículo anterior el rematado ya hubiese cumplido su condena, el Ejecutor proveerá: “Habiendo N., rematado, que se halla bajo la custodia de N., cumplido su condena, procede su libertad”. Jurisprudencia. A. Cumplimiento de pena de prisión. 1. La jurisprudencia ha reconocido vulneraciones constitucionales cuando la persona es mantenida en prisión luego de cumplirse su condena: “esta Sala determina que efectivamente existió con la actuación del referido Tribunal una clara inobservancia del deber de sometimiento que tienen todos los funcionarios judiciales a la Constitución; debiendo accederse a la pretensión incoada (…), siendo procedente que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto que se reclama, es decir, hasta el momento de la sentencia condenatoria a diez años de prisión impuesta [a los favorecidos], ya que como se determinó el aumento de la pena impuesta (…) es contraria a la norma primaria; por tanto, debe quedar sin efecto. En ese sentido, (…) nos encontramos —como se anotó— con la sentencia dictada (…) el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cinco, en la que se condenó a los favorecidos a la pena de diez años de prisión; en la aludida fecha los procesados ya estaban recluidos en el Centro Penal ‘La Esperanza’, San Luis Mariona, pues en el transcurso del proceso la respectiva autoridad judicial decretó la detención provisional. Así las cosas, puede concluirse que a partir del día en que se dictó la condena al diecinueve de junio del presente año los favorecidos se han encontrado privados de su libertad en un centro penitenciario, y han cumplido los diez años de prisión impuestos por el Juzgado de Instrucción citado; motivo por el cual debe decretarse su libertad de forma inmediata” (Sentencia del 4—VII—2005, HC 160—2004, Considerando V). Art. 57.— Si el detenido, preso o rematado fuese molestado con más prisiones o restricciones que las permitidas por la ley, o incomunicado contra lo que ella previene, decretará el Ejecutor: “N., que se halla bajo la custodia de N., no será molestado con tal prisión o restricción (la que sea ilegal)”; se la quitará efectivamente y retornará el auto con informe. Jurisprudencia. A. Habeas corpus correctivo. 1. Sobre la caracterización del habeas corpus correctivo ha expuesto la Sala: “El artículo 11 Inc. 2° Cn., literalmente dispone: ‘También procederá el habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas’. De la norma constitucional referida se desprende, que una de las modalidades del proceso de habeas corpus es el denominado ‘hábeas corpus correctivo’, el cual constituye una garantía que tiene por objeto tutelar la dignidad de la persona que se encuentra en detención. Así, como mecanismo de tutela jurisdiccional pretende —preventiva o reparadoramente— impedir tratos vejatorios o traslados indebidos a personas detenidas legalmente, por lo que requiere, como presupuesto indispensable, que la persona a cuyo

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favor se solicita se encuentre privada de su libertad, dado que su finalidad primordial es operar como una garantía de la dignidad de la persona detenida” (Sentencia del 16—I— 2004, HC 73—2003, Considerando III 2). Art. 58.— Cuando el favorecido con el auto de exhibición estuviere solamente bajo la restricción de otro, el Ejecutor proveerá: “Retórnese el auto con informe”, si la restricción fuere legal; y siendo ilegal decretará: “Cese la restricción ejercida por N., en la persona de N.”. Art. 59.— Siempre que apareciere por la declaración jurada de un testigo fidedigno o por cualquiera otra prueba semiplena, recogida por el Tribunal competente, o por el Juez Ejecutor comisionado, que alguno está detenido en prisión, o se halla en custodia ilegal y hay motivos fundados para creer que será extrañado o sufrirá un daño irreparable, o se le oculta, antes que pueda ser socorrido en el curso ordinario de la ley, o siempre que un acto de exhibición de la persona haya sido desobedecido, el Tribunal competente dictará una orden para que el Ejecutor a quien se someta, se apodere del reducido a prisión o puesto en restricción y lo traslade a otro sitio de detención a la orden del Tribunal que hubiere ordenado la exhibición y luego lo presentará al mismo Tribunal, el cual ordenará inmediatamente lo que corresponda para proteger a la persona favorecida con arreglo a la ley. Art. 60.— Si la persona o autoridad ya no tiene bajo su custodia o restricción al favorecido, pero lo ha tenido y lo ha trasladado a otro lugar, o a la orden de otra persona o autoridad, o ha sido extrañado del territorio de la República, también deberá darle razón al Ejecutor de tales circunstancias y mencionarle el lugar donde se encuentre el detenido, si lo supiere. En la misma obligación estará la persona o la autoridad en el caso del Art. 59. Jurisprudencia. A. Envío de certificación del proceso penal. 1. La SC, al pedir certificación del proceso penal del favorecido a la autoridad demandada, le advierte que en caso de no disponer ya del expediente deberá realizar las diligencias necesarias a efecto de que se le envíe tal documentación: “solicítese a la Cámara (…) remita certificación íntegra del expediente del proceso penal instruido contra el señor (…). Ahora bien, en el supuesto de que la citada Cámara no posea la documentación requerida, deberá certificar y remitir el presente proveído al Tribunal correspondiente a efecto de que rinda la misma” (Interlocutoria del 20—XII—2004, HC 181—2004). Art. 61.— Caso de desobediencia, el Ejecutor proveerá: “Negándose N., al cumplimiento del auto de exhibición, vuelva al Tribunal comitente con informe”. Este Tribunal pedirá el auxilio de la fuerza armada y la pondrá a disposición del Ejecutor para que se apodere del favorecido, donde quiera que se encuentre en el territorio de la República y de su proceso si lo hubiere, y aprehenda además a la persona o autoridad que se haya negado a obedecer, resuelva lo conveniente sobre la libertad del favorecido, o su traslado a otro lugar de detención, a la orden de la autoridad competente, deje en arresto el desobediente, y de cuenta con todo al Tribunal competente, para que se siga el enjuiciamiento criminal respectivo. 197

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Cuando se tratare de alguno de los funcionarios que mencionan los artículos 236 y 238 de la Constitución, el Ejecutor sólo se apoderará de la persona del favorecido, sin aprehender a dicha autoridad y retornará el auto con informe, para que el Tribunal a su vez, lo ponga en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, la cual procederá conforme se indica en el inciso siguiente, en lo que fuere procedente. (3) Si fuere alguno de los funcionarios dichos en el inciso anterior, quien se negare a obedecer el auto de exhibición, y puesto dicho auto en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, ésta pedirá oficialmente al Presidente de la República o al superior jerárquico respectivo si lo hubiere, que ponga inmediatamente en libertad al favorecido, o a la disposición de la autoridad competente para que lo juzgue, y si su petición no fuere cumplida, la Corte remitirá sin dilación, certificación de las diligencias a la Asamblea Legislativa, para que inicie el procedimiento contra el Presidente de la República y el funcionario desobediente, o contra éste o el superior jerárquico respectivo, si lo hubiere. En la misma forma se procederá, en lo que fuere pertinente, cuando el Presidente de la República o cualquier otro funcionario negare el auxilio de la fuerza armada, para que el Ejecutor cumpla su encargo. Art. 62.— Si la persona a cuyo favor se expidiere un acto de exhibición personal hubiese muerto cuando éste se notifica, el Ejecutor proveerá: “Recíbase información sobre las circunstancias de la muerte del favorecido N., y con ella retórnese el auto”. En seguida se recibirá declaración a dos testigos fidedignos, por lo menos, con citación de la persona que tenía bajo su custodia al favorecido y del pariente más cercano de éste, que se halle presente, y se remitirá lo actuado con informe. Si la muerte hubiere sido natural, el Tribunal mandará acusar recibo y archivar el expediente, pero si tuviese motivos para estimar que la muerte fue violenta, mandará instruir causa con arreglo a derecho y proceder contra los culpables. Art. 63.— La enumeración de los casos de exhibición mencionados en los artículos precedentes no es taxativa; y en cualquier otro caso distinto, en que la libertad individual de una persona esté restringida, tal persona tiene el derecho de pedir el auto de exhibición, a ser protegida por el mismo y ser puesta en libertad cuando la expresada restricción sea ilegal. Jurisprudencia. A. No taxatividad de los supuestos de hábeas corpus. 1. El tribunal ha admitido que los casos de procedencia del habeas corpus no son taxativos: “La competencia de esta Sala para conocer en materia de hábeas corpus, así como el objeto del mismo ha sido puesto de manifiesto reiteradamente en la jurisprudencia dictada por este Tribunal v. gr. sentencia de hábeas corpus número 542—98 de fecha 16/12/1998, en la que se determinó: ‘El hábeas corpus es una garantía constitucional por medio de la cual se protege el derecho de libertad de la persona, cuando cualquier autoridad o individuo le restrinja ilegalmente por medio de prisión, encierro, custodia o restricción que no esté autorizada por la ley’ (…). Con lo antes referido, queda de manifiesto

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que la actuación de esta Sala —porque así se ha pronunciado ésta— en materia de hábeas corpus, se circunscribe a cualquier ‘restricción’ ejercida sobre el derecho de libertad personal (…). Por ello, identificar las injerencias —negativas— al derecho de libertad únicamente con las detenciones o privaciones de libertad, sería reducir la protección u objeto de tutela que se debe ejercer a través del hábeas corpus para tan fundamental derecho (…). Precisamente tal como se desprende del art. 11 inc. 2° de la Constitución de la República, el hábeas corpus opera como una garantía reactiva frente a todas aquellas restricciones ilegales o arbitrarias de la libertad personal —debiendo tenerse desde luego incluida la afectación de preceptos constitucionales—, entendiéndose el término ‘restricción’ como todas las medidas que pueden ir en detrimento de la libertad, poseyendo todas ellas un núcleo común, cual es, la injerencia por la limitación, disminución, racionamiento o reducción del derecho referido aunque no exista de por medio precisamente una detención, prisión o encierro, como quedó determinado. Por las razones antes expuestas y pese a que la Ley de Procedimientos Constitucionales se refiere indistintamente a expresiones —ya citadas— como ‘prisión’, ‘encierro’, ‘detención’, ‘custodia’ o ‘restricción’, esta Sala conforme a lo establecido en el art. 11 inc. 2° de la Constitución de la República, entiende que esa no constituye una lista taxativa, por lo que entenderá sometidos a su conocimientos todos aquellos actos que produzcan ‘restricción’ a la libertad, de manera que no queden fuera de su objeto de tutela, probablemente aquellos términos —entiéndase palabra, locución, expresión— no contenidos en la ley, pero que obligadamente y por mandato constitucional habrá de brindárseles protección —a través del habeas corpus— en tanto impliquen una lesión al derecho de libertad personal” (Sentencia del 20—III— 2002, HC 379—2000, Considerando III 1). B. Tipos de habeas corpus. a. Habeas corpus restringido. 2. Sobre la caracterización de este habeas corpus frente a molestias de menor intensidad ha dicho la Sala: “Este tipo de hábeas corpus procede para proteger la libertad personal ante perturbaciones o restricciones que provengan de cualquier autoridad. Un ejemplo clásico de esta modalidad se da cuando una autoridad de policía asedia a un sospechoso por estimar que tuvo participación en la comisión de un hecho delictivo, sin existir pruebas concretas en su contra; es decir, procede cuando el sujeto agraviado no es privado completamente de su libertad corporal, pero enfrenta hechos de vigilancia abusiva, de impedimento para acceder a ciertos lugares (área de trabajo, paseos públicos, algún establecimiento oficial o privado, su mismo domicilio, etc.), es decir, molestias restrictivas —pero no extintivas— de la libertad física” (Sentencia del 3—II—2003, HC 218—2002, Considerando III). 3. Sobre la no procedencia de este tipo de habeas corpus por la mera tramitación de diligencias de investigación o un proceso penal: “El derecho a la libertad personal cuenta con el hábeas corpus como garantía jurisdiccional que sirve de protección al mismo cuando este derecho fundamental enfrente injerencias de mayor o menor intensidad, actuando esta garantía constitucional, no sólo como una protección frente a una detención ilegal o arbitraria, sino también como una protección frente a molestias menores pero restrictivas a este derecho, no siendo necesario en este caso que exista privación completa de la libertad corporal, sino una simple restricción, debiendo entenderse ésta en un sentido más amplio al de detención o privación de libertad. (…) En ese sentido, al analizar las diligencias agregadas 199

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al presente proceso, consta que con fecha diecinueve de septiembre de dos mil dos en la División de la Defensa de los Intereses de la Sociedad y Derechos Humanos, Unidad de los Delitos Relativos al Patrimonio Privado, Subregional de Soyapango, se tomó declaración en calidad de ofendido al Señor (…), quien con fecha diecinueve de junio había denunciado en esa sede por el delito de estafa a la ahora favorecida. Consta también que con fecha cuatro de julio de dos mil dos, la Fiscalía requirió a la Policía Nacional Civil la colaboración en la investigación de los hechos denunciados. Es claro entonces que la presencia y vigilancia policial denunciada por la imputada ha obedecido a las investigaciones iniciales realizadas en sede fiscal, derivadas, por supuesto, de la denuncia que con anterioridad había presentado el señor (…) como supuesto ofendido del delito investigado. Sobre el particular, es oportuno reiterar que la sola existencia de diligencias de investigación o más aún, la sola instrucción de un proceso penal, no implica per se restricción a la libertad individual de una persona, pues las mismas salvaguardan en todo caso la operatividad del principio de presunción de inocencia, que acompaña a la persona a quien se le imputa un delito, desde el inicio de estas diligencias hasta la producción de un pronunciamiento definitivo condenatorio. En virtud de lo anterior, y estando justificada la presencia policial en razón de las diligencias preliminares de investigación, no es posible reconocer la violación al derecho constitucional de libertad de la peticionaria” (Sentencia del 7—VIII—2003, HC 57—2003, Considerando III). b. Habeas corpus a favor de personas desaparecidas. 4. Sobre la caracterización que ha hecho la SC de este hábeas corpus en atención a la práctica de desapariciones forzadas: “(…) éstas [‘desapariciones forzadas’] constituyen una privación arbitraria de la libertad, cualquiera que sea su forma —generalmente llevadas a cabo sin ningún tipo de orden judicial, administrativa, etc.— o motivación, realizada por agentes del estado, por personas o grupos de personas que actúan con el beneplácito del mismo; dicha privación de libertad va seguida de la desinformación o la negativa de proporcionar datos que permitan la localización de la persona privada de su libertad, por parte de los señalados como responsables o de quienes deberían brindarla, a fin de mantener oculto el paradero de la persona afectada y evitar que se lleve a los autores ante las autoridades encargadas de castigar su responsabilidad (…). Así entonces se puede concluir que las desapariciones forzadas de personas se caracterizan por la arbitrariedad e irregularidad en la privación de libertad; podría asegurarse también la clandestinidad y secreto —aunque no generalizado— con el que operan los grupos militares o paramilitares, corporaciones policiales, e incluso organizaciones civiles, responsables de la privación ilegal de la libertad; la conducción de la persona a destinos desconocidos, garantizando con ello, el ingreso a un sistema donde se le somete a tratos crueles e inhumanos que generalmente terminan con la muerte en condiciones que aseguran la impunidad de los autores; para concluir todo, en la negativa por parte de los grupos encargados de la detención, de proveer información que pueda arrojar indicativos sobre el paradero de la víctima, por lo que se mantiene a los familiares de ésta en una total ignorancia sobre la suerte de la persona sometida a restricción. De la breve referencia fáctica realizada, se deduce sin lugar a dudas una ausencia total de voluntad de la persona objeto de la desaparición, la sustracción del seno familiar y su traslado a lugares ignorados; por tanto, identificadas las circunstancias más comunes que acompañan este tipo de actuaciones arbitrarias, es indiscutible negar que la práctica de desapariciones forzadas está necesariamente vinculada a violaciones al derecho de libertad personal; por cuanto, de acuerdo a lo establecido en los párrafos que anteceden, inicia con una restricción obligada de libertad, y la misma se mantendrá 200

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como real, hasta en tanto no se localice a la persona (…). En atención a lo expuesto en el párrafo que antecede, al hecho que este Tribunal es el máxime garante del respeto de los derechos fundamentales —sin que sea el único— específicamente del derecho de libertad personal a través del habeas corpus; y por último, que es una realidad histórica de nuestro país la existencia de un conflicto armado interno, del que han resultado diversidad de denuncias contra la práctica de desapariciones forzadas de personas en esa época, las que conllevaron crasas violaciones no sólo al derecho de libertad, sino además —y entre otros— a la seguridad personal, dignidad, integridad física y vida; (…) es que esta Sala estima procedente conocer del caso sub iúdice y por tanto modificar el criterio jurisprudencial sostenido, a fin de no ver excluidos del conocimiento de la garantía del habeas corpus supuestos tan graves de lesión al derecho de libertad como son las desapariciones forzadas u otros que puedan surgir en la realidad (…). Del fundamento para decidir el cambio y conocer respecto de los casos referidos a ‘desapariciones forzadas’ se ha tenido en cuenta el art. 11 inc. 2° de la Constitución (…) y dado que la desaparición forzada conlleva sin lugar a discusión inmersa una restricción arbitraria de la libertad, es razonable acceder a conocer de ello y no diferir a otro proceso la tutela de la libertad ambulatoria, aduciendo de manera prematura que se trata de la configuración de un delito, pues precisamente para garantizar dicha tutela se ha instituido el hábeas corpus (…)” (Sentencia del 20—III—2002, HC 379—2000, Considerando III). c. Habeas corpus preventivo. 5. Acerca de la procedencia del habeas corpus cuando la privación de libertad se encuentra en vías de ejecución: “cuando se trata de la protección de la libertad personal a través del proceso de Hábeas Corpus, tiene que hacerse en un sentido amplio y no limitarse a razonar sobre la tradicional restricción al derecho de libertad proveniente de una orden de detención ya ejecutada; pues dicha tutela comprende las amenazas que sobre tal derecho se ejerzan y que estén prontas a concretarse, de tal forma que el ámbito de tutela que se ejerce sobre el derecho de libertad personal es extenso, y en razón de ello surgen las diversas modalidades de Hábeas Corpus que protegen la misma, siendo una de esas modalidades el Hábeas Corpus preventivo. Este tipo de Hábeas corpus, no se encuentra expresamente regulado en la Constitución de la República; sin embargo la Sala de lo Constitucional vía jurisprudencia ha determinado que con fundamento en el artículo 11 de la Constitución, es posible conocer esta modalidad, con el objeto de tutelar efectivamente el derecho fundamental de libertad cuando se presente una amenaza ilegítima contra el citado derecho, y opera cuando la privación de libertad no se ha concretado, pero sí existe amenaza cierta de que ello ocurra; aceptada su existencia y la competencia de esta Sala de conocerlo, la misma debe de resolver aquellos procesos en los cuales concurra una inminente restricción al derecho en cuestión que esté pronta a ser ejecutada” (Sobreseimiento del 31—I—2003, HC 101—2002, Considerando III a). 6. En cuanto a los requisitos del habeas corpus preventivo ha precisado la SC: “La doctrina procesal constitucional acepta el hábeas corpus preventivo, que tiene por finalidad, proteger la libertad física cuando ésta se ve amenazada en forma ilegítima y lista para llevarse a cabo; lo que significa que no importa que la persona no esté detenida, basta que la amenaza a su libertad física exista y sea inminente. Para configurar esta clase de hábeas corpus, jurisprudencialmente se han reconocido los siguientes requisitos: a) un atentado decidido a la libertad y en próxima vía de ejecución; así, la obtención de

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antecedentes para establecer un criterio no es suficiente, como tampoco lo es la simple vigilancia policial para ubicar el domicilio de una persona; y b) que la amenaza a la libertad física sea cierta, no presuncional, como el decreto razonado de una orden de detención, que en el presente caso, podría ser administrativa” (Sobreseimiento del 11—II—2003, HC 235—2002, Considerando III 2). 7. Sobre los supuestos excluidos de un habeas corpus preventivo: “[Se hace alusión en el HC 413—97 a] lo siguiente: ‘Esta Sala advierte, que la doctrina procesal constitucional acepta la existencia del habeas corpus preventivo, el cual tiene por finalidad proteger la libertad individual cuando existe una amenaza ilegítima, considerando que, si la ley protege tal derecho fundamental cuando es ilegalmente restringido, debe hacerlo también cuando la restricción ilegal no existe pero es inminente su producción. Esta modalidad de exhibición personal puede válidamente considerarse comprendida de manera implícita en el texto de nuestra Constitución y la Ley de Procedimientos Constitucionales’. Lo anterior ilustra en cuanto a la protección que establece el habeas corpus preventivo a la libertad de una persona que está en una situación próxima a ser detenida ilegalmente, es decir, violando lo preceptuado en el art. 11 de la Constitución de la República; pero si en virtud del incumplimiento a lo acordado en una conciliación autorizada por el Juez, éste continua el procedimiento de la causa penal, no puede afirmarse que haya restricción a la libertad del favorecido y, si a eso se le agrega que no existen órdenes de captura en su contra, no es procedente afirmar que hay amenaza latente e inminente de la libertad del favorecido, la cual, de llegarse a dar en virtud del incumplimiento de las obligaciones contraídas en la conciliación, no es ilegal” (Sentencia del 8—XII—2000, HC 279—2000, Considerando III 1). d. Habeas corpus contra ley. 8. Sobre la aplicación analógica de la figura del “amparo contra ley” en el proceso de habeas corpus: “Así mismo, esta Sala ha expresado en su jurisprudencia, que el proceso de hábeas corpus comparte con el proceso de amparo la misma finalidad, que es salvaguardar los derechos constitucionales específicos para los cuales ha sido diseñados (…), diferenciándose ambos procesos por el objeto de tutela (…). En perspectiva con lo anterior, y partiendo del hecho de que las vulneraciones o afectaciones en la libertad física del individuo pueden provenir de una ley o de su aplicación, cuando su contenido sea contrario a la Constitución, y dado que este Tribunal es el encargado de brindar el máximo de tutela a la libertad física —en materia de hábeas corpus—, es que se considera oportuno realizar un empleo analógico de los criterios sustentados en el amparo contra ley a fin de posibilitar la tramitación del proceso de hábeas corpus contra ley, lo que permitiría —en los casos de leyes heteroaplicativas— ordenar la invalidación del acto de autoridad que empleó el precepto reputado inconstitucional” (Sentencia del 5—XII—2002, HC 12—2002, Considerando III b). 9. Respecto al alcance del habeas corpus contra ley ha dicho el tribunal: “Los alcances del habeas corpus contra ley se encuentran limitados a las partes que intervienen en él, por atender, el análisis y confrontación constitucional, a las circunstancias propias de cada caso. Consecuentemente, esta Sala no puede —en atención a dichas circunstancias— emitir un fallo generalizado pues de hacerlo atentaría contra la naturaleza del habeas corpus, cual es ser una garantía para la tutela del derecho de libertad personal, cuando se encuentre ilegal o arbitrariamente restringida. Por ende, en el habeas corpus contra ley la declaración de inconstitucionalidad de la norma —efectuada a efecto de determinar la ilegalidad de la detención— no puede tener efectos erga onmes ni, por tanto, expulsar del 202

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ordenamiento jurídico la disposición legal, ya que dicha declaración se hace con el sólo fin de verificar si de la interpretación y aplicación del artículo refutado inconstitucional, deriva alguna violación a derechos fundamentales con incidencia directa en el derecho de libertad de la persona que se pretende favorecer. En esa línea argumental, lo analizado por esta Sala se limita a determinar si del acto de aplicación de la ley, con contenido inconstitucional, se generó una afectación en la esfera de libertad del favorecido, ya que tan ilegítima puede ser la restricción de libertad de una persona cuando se actúa en contra de lo que la ley dispone, como cuando se actúa bajo la cobertura de una ley con preceptos contrarios a la Constitución” (Sentencia del 28—IV—2004, HC 5—2004, Considerando IV). e. Hábeas corpus de pronto despacho. 10. Al hacer una caracterización de este tipo de habeas corpus la jurisprudencia constitucional ha señalado: “La doctrina se refiere al denominado Hábeas Corpus de pronto despacho, por medio del cual los interesados hacen uso de él como un camino para obtener una resolución que se retrasa y lograr el efecto que ésta se produzca. Conjuntamente puede también conseguirse la libertad, aunque no necesariamente (…). Si bien, la persona que suscribe la petición no invoca el término “Habeas Corpus de pronto despacho”, se puede reconocer su aplicación en este caso, porque aunque no procede decretarse que cesen las medidas cautelares de lo menores, si es pertinente dirigirse al Juez de la causa para que disponga lo que conforme a derecho corresponde en el plazo más breve posible” (Sentencia del 25—VIII—1999, HC 177—99, Considerando III). 11. Sobre los resultados del habeas corpus de pronto despacho: “Con ello posiblemente consiga la libertad de su patrocinado, sin embargo, de no lograrse se estaría eliminando una dificultad en la tramitación del procedimiento, y como consecuencia una celeridad en cuanto a la petición interpuesta por la defensa” (Sentencia del 18—V—2000, HC 131—2000, Considerando III). Art. 64.— El Juez Ejecutor se limitará a informar al Tribunal comitente, absteniéndose de dictar providencias sobre lo principal de la exhibición, siempre que hubiere proceso contra el favorecido, en los casos que siguen: 1) Cuando se hubiese admitido un recurso ordinario y no hubiese sido resuelto todavía, si dicho recurso lo hubiere interpuesto la parte reo, de resolución contemplada en algunos de los casos de los números 1º, 2º y 3º de los Arts. 432 y 433 I., respectivamente, y Jurisprudencia. 1. Sobre la aplicación actual de este inciso ha determinado la jurisprudencia constitucional: “en el art. 64 de la (…) Ley de Procedimientos Constitucionales se hacía remisión a lo establecido en los números 1°, 2° y 3°, de los artículos 432 y 433 del Código de Instrucción Criminal (…); por lo que actualmente el Art. 64 numeral 1° de la Ley de Procedimientos Constitucionales se refiere únicamente al deber que tienen los jueces ejecutores de limitarse a informar sin entrar al fondo del asunto, cuando exista de por medio recurso de apelación. Ahora bien, es indispensable que esta Sala determine la posibilidad o no de aplicar el art. 64 de la Ley de Procedimientos Constitucionales —del cual hizo uso la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente— para abstenerse de entrar a conocer del fondo de una pretensión constitucional cuando exista un recurso pendiente 203

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de resolución, y por tanto estimarse como causal de sobreseimiento. (…) es necesario tomar en consideración el requisito de inexistencia de un proceso pendiente sobre la misma pretensión, y aplicar el principio de alternatividad, principio que tiene un carácter dual: el primero, referido a que no exista un proceso previo —de igual naturaleza— sobre el mismo asunto, y el segundo a la posibilidad de tutelar los derechos supuestamente vulnerados en un proceso de naturaleza diferente que se esté tramitando al momento de solicitar la actividad jurisdiccional. Referente al primer supuesto, cabe señalar que operaría en los casos que se haya iniciado previamente un proceso de hábeas corpus ya sea ante esta Sala o ante las Cámaras de Segunda Instancia y que dicho proceso esté pendiente de resolución; sin embargo, mayor complejidad adquiere la segunda connotación del mencionado requisito, en virtud de no existir prohibición alguna para tramitar el hábeas corpus de manera simultánea con otros procesos de diferente naturaleza, pese a lo cual esta Sala no puede obviar plantearse la posibilidad de aplicar el principio de alternatividad, cuando se acredite la existencia paralela de un recurso en cual se hayan invocado idénticas pretensiones a las planteadas al solicitar el hábeas corpus, pues existe la probabilidad que en el otro proceso pueda perfectamente tutelarse el derecho o derechos supuestamente vulnerados que inciden negativamente en el derecho de libertad de la persona; dicho planteamiento se haría con la finalidad de evitar sentencias contradictorias o encontradas. En el caso sub iúdice, la negativa de la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente de conocer del hábeas corpus que se le solicitó por existir un recurso de casación pendiente de resolución, carece completamente de fundamento, tal y como lo ha comprobado esta Sala, pues las pretensiones planteadas en el recurso de casación como en el proceso de hábeas corpus difieren en su contenido, no existiendo impedimento alguno para poder ejercer la tutela al derecho fundamental de libertad a través del proceso constitucional de hábeas corpus, resultando procedente revocar la resolución de la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Oriente (…), por lo cual esta Sala realizará el análisis de la pretensión planteada venida en revisión” (Sentencia del 15—V—2002, 123—2001R, Considerando IV). 2. Sobre el desarrollo simultáneo del recurso de casación penal y el proceso de habeas corpus: “De lo anterior, este Tribunal advierte que en el caso en estudio la peticionara ha realizado una invocación de los mismos derechos cuya tutela ha solicitado en el recurso de casación —incoado ante la Sala de lo Penal—, lo que impide a esta Sala realizar un análisis y determinación de las infracciones alegadas como justificativos de la lesión al derecho de libertad física de los favorecidos, y pronunciarse en el proceso de hábeas corpus planteado ante este Tribunal. En efecto, ante la identidad de las situaciones procesales sometidas a control en este proceso de hábeas corpus y el recurso de casación respectivo, esta Sala se encuentra imposibilitada, al presente, de realizar el estudio de fondo del asunto debatido, pues los hechos que motivan la queja constitucional han sido planteados en un tribunal ordinario, y debe por tanto agotarse la vía procesal seleccionada, pues de lo contrario supondría desconocer la posibilidad de que se satisfaga el reclamo del interesado dentro del ámbito del proceso ordinario (…). Si bien es cierto, que el recurso de casación se limita al control técnico—jurídico de la decisión cuestionada, también lo es que al momento de ejercer dicho control y advertir la existencia de vulneraciones constitucionales, la Sala de lo Penal está en la obligación de proteger y restablecer el derecho o derechos lesionados, en virtud de sujetarse su decisión a lo establecido en el ordenamiento jurídico entero, en cuya cúspide se ubica desde luego la normativa constitucional. Por lo antes expresado y dado que aún está siendo tramitado el recurso de casación interpuesto por el defensor técnico de la ahora favorecida, esta Sala se abstendrá de emitir una decisión definitiva sobre el fondo del 204

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asunto traído a su conocimiento, a fin de evitar sentencias contradictorias acerca de la mis ma cuestión controvertida, por lo que resulta procedente sobreseer en el presente proceso constitucional” (Sobreseimiento del 27—XI—2002, HC 87—2002, Considerando V). 3. Sobre el desarrollo simultáneo del proceso penal y el proceso constitucional de habeas corpus ha establecido la SC: “es evidente que el ejercicio simultáneo del proceso de hábeas corpus y un proceso ordinario en que puede protegerse de manera eficaz el derecho supuestamente vulnerado —cuando en ambos se ha invocado la tutela de las mismas categorías protegibles— supondría la grave posibilidad de sentencias contradictorias o al menos encontradas, motivo por el cual es procedente rechazar la demanda de hábeas corpus al advertirse manifiestamente dicha circunstancia en la sustanciación del proceso constitucional” (Sobreseimiento del 2—IX—2002, HC 9—2002, Considerando III). 4. Sobre los efectos de haber planteado el reclamo constitucional previo al proceso de habeas corpus en un proceso penal: “esta Sala se encuentra imposibilitada, en este momento, de realizar el análisis de fondo respectivo, pues los hechos que motivan la queja constitucional han sido planteados con anterioridad al inicio del presente proceso en un tribunal ordinario, y debe por tanto agotarse la vía procesal inicialmente seleccionada. Lo contrario, supondría desconocerse la posibilidad de satisfacer el reclamo del interesado dentro del ámbito del proceso ordinario, ya que cualquier justiciable puede hacer uso de la vía penal como medio para obtener la protección de sus categorías constitucionales, lo que precisamente ocurre en este caso. La vía elegida por el peticionario es, en definitiva, útil para reparar el supuesto daño causado por las actuaciones del tribunal demandado” (Sentencia del 19—XII—2003, HC 150—2003, Considerando III). 2) Cuando conste en autos que ya se ha concedido otra exhibición a favor del reo por el mismo motivo. No se entenderá que la exhibición se ha pedido por el mismo motivo, aunque fuere en el mismo proceso, cuando la exhibición se hubiese resuelto en diferentes fases del procedimiento criminal. Jurisprudencia. 5. La SC ha reconocido la imposibilidad de conocer de infracciones al derecho de libertad física cuando ya se ha resuelto habeas corpus a favor de la persona en la misma etapa procesal: “En todos los casos que se haya violentado el derecho fundamental de libertad y producido como consecuencia quebrantamiento de índole constitucional nace la facultad de esta Sala o de las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital, de reparar las infracciones que se deriven de conformidad con lo que prescribe el Artículo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, mediante el proceso constitucional de habeas corpus. En el caso sub judice, no nace dicha facultad, en vista de que el favorecido ya fue beneficiado con otro proceso constitucional y en la misma fase procesal, anteriormente concedido por un Tribunal que también es competente” (Sobreseimiento del 2—II—1999, HC 26—99). 6. La jurisprudencia constitucional también ha negado la posibilidad de conocer en un nuevo habeas corpus de los mismos motivos alegados en otro anterior: “ya que debe tenerse en cuenta que existe jurisprudencia reiterada en materia de hábeas corpus, en la que se ha sostenido la imposibilidad de conocer de otro hábeas corpus cuando ya se han examinado los mismos motivos en la misma fase procesal por medio de un anterior 205

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hábeas corpus, decisión que atiende a lo dispuesto en el art. 64 numeral 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, y que es aplicable a la resolución definitiva. Y es que el hecho de volver a conocer de aspectos que ya fueron alegados y resueltos por este Tribunal, implicaría un dispendio de la actividad jurisdiccional (…)” (Sobreseimiento del 19—IV—2004, HC 18—2004, Considerando III). 7. En caso de análogas peticiones de habeas corpus formuladas en fases distintas del proceso penal, a favor de la misma persona, la SC ha resuelto: “Con fecha anterior esta Sala resolvió proceso constitucional con referencia número 360—99, a favor del señor (…). No obstante lo anterior, y a pesar que la actual pretensión ha sido planteada en una fase procesal diferente, deberá determinarse si han variado las circunstancias que tuvo en cuenta la Sala para desestimar la pretensión que en un primer momento conoció. Así, al analizar lo dicho por la Sala en el hábeas corpus 360—99, se observa que en aquel momento, partiendo del fundamento del Juez de Instrucción, en cuanto a la apreciación de los ilícitos atribuidos, éstos fueron debidamente razonados y encajados en la disposición penal, no detectándose violación por parte de esta Sala, al Art. 27 inciso 2º de la Constitución, ni a ningún otro derecho fundamental del imputado; es decir los elementos o indicios que en un momento configuraron el fumus boni iuris y que sirvieron de base para la detención provisional, fueron los mismos que, una vez elevados a calidad de prueba y no controvertidos por la defensa del imputado, tomó en consideración el Tribunal de Instrucción para dictar sentencia condenatoria. Por tanto, determinado que aún cuando los hábeas corpus fueron planteados en diferentes etapas procesales, el fondo de la pretensión actual es el mismo y al haber hecho ya este Tribunal un pronunciamiento al respecto y no detectándose de la nueva pretensión, ni de la lectura de la certificación del proceso penal, elementos nuevos que permitan el análisis de esta Sala en una segunda ocasión, es procedente terminar de manera anormal, a través de la figura del sobreseimiento, el presente proceso (…)” (Sobreseimiento del 25— II—2002, HC 137—2001, Considerando III). 8. La resolución previa del habeas corpus propuesto en una Cámara impide conocer del proceso presentado ante el tribunal: “esta Sala advierte (…) que el peticionario presentó de manera simultánea y con identidad de pretensión, procesos de exhibición personal, tanto en la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Occidente, como en esta sede judicial. Por otra parte es de señalar, que (…) esta Sala recibió certificación de la sentencia de exhibición personal, pronunciada a las once horas con diez minutos del día dieciocho de mayo de dos mil cuatro, por la referida Cámara en la cual sobreseyó el proceso constitucional iniciado en esa instancia judicial, por tratarse —los aspectos controvertidos— de asuntos de mera legalidad. Advertida la anterior circunstancia, es dable concluir que al mediar resolución por parte de la Cámara (…), al momento de encontrarse en conocimiento por parte de esta Sala el presente hábeas corpus y verificada la identidad de pretensiones, debe tomarse en consideración lo dispuesto en el Art. 64 N° 2 de la Ley de Procedimientos Constitucionales (…). Este Tribunal estima que en el presente caso, al haberse solicitado en forma conjunta ambos procesos de hábeas corpus; debe estarse a lo resuelto por el Tribunal de Segunda Instancia, debiendo esta Sala, sobreseer en el presente proceso constitucional por encontrarse inhibida para pronunciarse sobre lo solicitado” (Sobreseimiento del 7—VII— 2004, HC 53—2004, Considerando III). Art. 65.— Si el Ejecutor, en cualquiera de los casos contemplados en los artículos precedentes, encontrare faltas graves en el proceso, al mismo tiempo que resuelva 206

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lo procedente sobre lo principal del auto de exhibición, concluirá: “Y retórnese el auto con informe de las irregularidades notadas en la causa”. El Tribunal, en vista del informe y del proceso, que pedirá si lo juzgare necesario, mandará a subsanar las faltas y lo pondrá en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, la cual deducirá a la autoridad que las cometió la responsabilidad disciplinaria o criminal correspondiente. CAPÍTULO III RESOLUCIÓN Art. 66.— Dentro del quinto día de notificado el auto de exhibición a la persona o autoridad contra quien se dirija, debe el Ejecutor cumplir enteramente su encargo, si por tener que imponerse del proceso no pudiere hacerlo en el acto. Jurisprudencia. A. Diligenciamiento del habeas corpus. 1. La SC no considera realizado el diligenciamiento del habeas corpus por el Juez Ejecutor, cuando incumple el plazo aludido en este artículo por motivos no atendibles: “Advierte este Tribunal que el día diecinueve de mayo de dos mil tres, la licenciada (…) recibió las respectivas diligencias luego de su nombramiento como Juez Ejecutor en el presente proceso constitucional, las que debió haber diligenciado dentro de los cinco días después de su recibo, de conformidad al Art. 66 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, y que fueron devueltos hasta el día diez de diciembre del año anterior, a requerimiento de la Secretaría de esta Sala; aparece además, que el informe correspondiente carece de firma y se aduce en su comparecencia posterior, que dicha demora se debió a carecer de tiempo para realizar este tipo de actividades, por ser empleada de un banco y tener un horario de trabajo que le consume muchas horas. En atención a lo anterior, esta Sala resuelve: a) No considerar como realizado el diligenciamiento del presente habeas corpus por parte de la licenciada (…)” (Interlocutoria del 4—II—2004, HC 60—2003). 2. Asimismo, entiende incumplido el diligenciamiento cuando el Juez Ejecutor no comprueba las presuntas circunstancias que le impidieron realizar su cometido: “Advierte este Tribunal que el día once de julio del dos mil cinco el licenciado (…), recibió las diligencias de hábeas corpus luego de su nombramiento como Juez Ejecutor en el presente proceso constitucional (…); habiéndolas regresado hasta el día veintinueve de julio de dos mil cinco, a requerimiento de la Secretaría de esta Sala, como se relaciona en el acta de fecha veintinueve de julio del presente año. Respecto a lo cual el licenciado (…), únicamente justifica su demora con un acta, en la que relaciona su imposibilidad de devolver a tiempo las diligencias por encontrarse de duelo, sin agregar documentación que compruebe dicha circunstancia (…). Por las razones que anteceden, esta Sala RESUELVE: a) Considerar como no realizado el diligenciamiento del presente hábeas corpus por el licenciado (…) para los efectos de su práctica jurídica exigida por ley” (Interlocutoria del 6—IX—2005, HC 87—2005). Art. 67.— Los proveídos del Ejecutor se extenderán a continuación del auto de exhibición de la persona y serán autorizados por el secretario que nombre. Art. 68.— Mientras el Ejecutor cumple su encargo, estarán sometidos a su conocimiento privativo, el favorecido y su proceso; pero el Ejecutor no podrá ejercer

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más funciones que las necesarias para cumplir con el auto de exhibición, ni debe tomar otra injerencia en aquel proceso. Se exceptúa el caso previsto en la primera parte del Art. 50. Jurisprudencia. A. Informe del Juez Ejecutor. 1. Respecto a la vinculatoriedad y contenido del informe del Juez Ejecutor, la SC ha manifestado: “cabe relacionar lo dicho por esta Sala en la sentencia de hábeas corpus Nº 302—97, de fecha 19—08—97, donde se determinó que no obstante que el dictamen del Juez Ejecutor no era vinculante para este tribunal, cuando sus informes eran precisos en el análisis objetivo e imparcial de la pretensión planteada, sí podían ser tomados en cuenta para elaborar la sentencia, ya que constituía un apoyo útil y necesario, siendo pertinente para el caso, transcribir parte de lo relevante de dicha sentencia, en lo atinente a la actuación del Juez Ejecutor: Por consiguiente, los informes de los Jueces Ejecutores deben ser precisos en relación a las infracciones constitucionales alegadas —con base en el principio de congruencia—, (…) y no solo una repetición de la prueba o análisis estrictamente penales, dado que el proceso constitucional de Hábeas Corpus no es una instancia más en materia penal sino una garantía constitucional que protege el derecho fundamental de libertad y los conexos con el mismo” (Sobreseimiento del 4—II—2004, HC 145—2003, Considerando III). B. Conocimiento del proceso del favorecido. 2. La SC ha declarado que el Juez Ejecutor tiene la facultad de realizar “un estudio del proceso judicial o administrativo [que se instruye contra el favorecido], concluyendo con la elaboración de un informe respecto de las violaciones alegadas en la demanda” (Improcedencia del 16—VIII—2005, HC 24—2005, Considerando IV). Art. 69.— Concluidas sus funciones el Ejecutor devolverá dicho proceso a la autoridad que conozca de él, con certificación de lo que hubiere resuelto. Art. 70.— Todo retorno de un auto de exhibición será acompañado de un informe suscinto y estrictamente arreglado al mérito del proceso o de los hechos. Jurisprudencia. A. Informe del Juez Ejecutor. 1. Sobre la autoridad ante quien el Juez Ejecutor debe rendir el informe y el plazo para ello, la SC ha establecido que: “deberá ser presentado a la Sala de lo Constitucional [o en su caso ante la Cámara que lo nombró] dentro del quinto día de notificado el mencionado auto de exhibición personal” (Improcedencia del 16—VIII—2005, HC 24— 2005, Considerando IV). 2. Sobre el contenido del informe que debe rendir el Juez Ejecutor la jurisprudencia constitucional señala que éste “no debe limitarse únicamente a hacer saber a la Sala de lo Constitucional o al Tribunal de Segunda Instancia que conozca del Hábeas Corpus, la prueba que existe en el proceso, (…) o a pormenorizar las resoluciones proveídas en el 208

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juicio, sino además tratar de analizar en forma objetiva e imparcial la pretensión planteada por el peticionario, tomando en cuenta, la norma constitucional, disposiciones internas de carácter internacional y desde luego la normativa interna, tratando de dar la razón o rebatir los argumentos alegados” (Sentencia del 19— VIII—1997, HC 302—97, Considerando IV). Art. 71.— Devuelto el auto de exhibición por el Juez Ejecutor, la Sala o la Cámara resolverá dentro de los cinco días siguientes al recibo de aquél, salvo que estimare necesario pedir el proceso si lo hubiere, lo que hará en la siguiente audiencia. En este caso, el Tribunal librará oficio a la autoridad respectiva para pedir el proceso, o usará la vía telegráfica con aviso de recepción si la autoridad reside fuera del lugar donde aquél tiene su asiento. La autoridad requerida remitirá el proceso a la Sala o Cámara sin pérdida de tiempo, en el mismo día en que reciba la orden de remisión. La Sala o Cámara resolverá dentro de los cinco días siguientes de haber recibido el proceso. (3) Art. 72.— Si la resolución fuese concediendo la libertad del favorecido, librará inmediatamente orden al Juez de la causa, o a la autoridad que hubiese restringido la libertad de aquél, para que cumpla lo ordenado, sin perjuicio de ordenar lo procedente conforme a la ley según el caso. Jurisprudencia. A. Sentencia estimatoria de habeas corpus. 1. La SC acepta la posibilidad que las autoridades judiciales decreten medidas cautelares aún cuando se dicte una sentencia estimatoria en el habeas corpus: “si bien el presente pronunciamiento es estimativo, el mismo no representa un impedimento o límite para que el Tribunal Se gundo de Sentencia de San Salvador de manera motivada y respetando el derecho de seguridad jurídica, defensa y presunción de inocencia, pueda decretar en contra del favorecido cualquier tipo de medida cautelar, incluso la detención provisional, siempre y cuando ésta sea procedente para asegurar las resultas del proceso y quede de manifiesto que la misma no obedece a la aplicación automática de la restricción de libertad como una regla general” (Sentencia del 14—V—2003, HC 9—2003, Considerando III). 2. En casos de sentencias favorables de habeas corpus la SC ha ordenado a las autoridades demandadas actuaciones adicionales a la obligación de poner en libertad a la persona agraviada: “El funcionario referido olvida que si bien es cierto su labor es independiente y esta Sala respeta sus decisiones, éste antes que cumplir en forma gramatical la ley debe ser juez de la Constitución lo que lo obliga a respetar los derechos fundamentales de la persona, en este caso, el derecho de libertad ambulatoria. Si el imputado en reiteradas ocasiones manifestó ser una persona de escasos recursos económicos debió evaluar su capacidad de pago para luego poder decidir acerca de la procedencia de abonos escalonados, pero no exigir el pago inmediato e íntegro de los mil quinientos colones, puesto que ello demuestra una actitud poco humanitaria con un excesivo celo a la ley, además de negligencia por no haber puesto inmediatamente en conocimiento del Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena el cómputo y 209

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no esperar hasta cuando el reo condenado estuviese a unos días de cumplir la pena total. La actitud anterior provoca una prisión por deudas que esta Sala ha reconocido en casos anteriores, (…) por consiguiente deberá ponerse en libertad al condenado previa fijación de cuotas diferidas conforme a su capacidad económica” (Sentencia del 11—I—2000, HC 425—99, Considerando III). Si la resolución fuese denegando la libertad del favorecido y hubiese sido pronunciada por una Cámara de Segunda Instancia, el favorecido o quien hubiese solicitado la exhibición, podrá interponer dentro de los cinco días hábiles siguien tes al de la notificación de aquélla, recurso de revisión para ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la que lo resolverá con sólo la vista de los autos. Para este efecto, la Cámara retendrá el proceso, si lo hubiere pedido, durante el plazo indicado en este inciso. Si la Cámara denegare la admisión del recurso, el interesado podrá recurrir de hecho, conforme a las reglas generales. (3) Jurisprudencia. B. Recurso de revisión. 3. El tribunal ha determinado quién ostenta la legitimación para interponer dicho recurso: “(…) por medio de los recursos, la parte procesal —sea actor o demandado— que ha resultado agraviada por una resolución judicial, persigue que sea examinado dicho proveído o los elementos que lo fundamentaron, a efecto que se reforme total o parcialmente. En ese sentido, en términos generales, el legitimado para interponer recurso es la parte procesal, que en virtud de la resolución jurisdiccional, ha resultado incidida en su esfera jurídica produciéndole un gravamen concreto. b) Ahora bien, el artículo 41 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, señala que las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la Capital poseen competencia para conocer procesos de habeas corpus y proveer la correspondiente resolución, la cual, según el artículo 72 del mismo cuerpo legal, puede ser impugnada por medio del recurso de revisión dirimido por este Tribunal (…). Del contenido de dicho artículo y específicamente de lo resaltado por este Tribunal, se denota que el cuerpo normativo claramente establece los sujetos que están facultados para hacer uso del recurso de revisión, a saber: a) el favorecido, es decir, la persona en cuyo beneficio se requirió el referido proceso que conforma el actor o parte activa, el cual ante la denegatoria de su puesta en libertad sigue siendo afectado en su derecho de libertad, presuntamente, en contravención a disposiciones constitucionales; y b) quien solicitó ante la Cámara de Segunda Instancia la instrucción del habeas corpus. Así las cosas, puede afirmarse que para interponer recurso de revisión contra la resolución dictada por una Cámara denegando la libertad del favorecido, toda persona deberá ubicarse en los supuestos consignados en el artículo mencionado, ya que de lo contrario, implicaría que quien solicitó el medio impugnativo no estaba facultado legalmente para hacerlo, lo cual configuraría un vicio en la pretensión misma del recurso interpuesto” (Improcedencia del 6—XII—2004, HC 117—2004R, Considerando III a). 4. Sobre el juicio de admisibilidad que debe realizar la Cámara cuando se interpone recurso de revisión la SC ha expuesto: “El artículo 72 de la Ley de Procedimientos Constitucionales in fine, como se apuntó, indica ‘Si la Cámara denegare la admisión del recurso, el interesado podrá recurrir de hecho, conforme a las reglas generales’. La denegatoria de la admisión del recurso presupone el examen previo del mismo por parte de la autoridad judicial que conoció del habeas, de lo cual se colige que ésta se encuentra 210

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facultada para realizar el juicio de admisibilidad del medio impugnativo, de forma que, cuando se remite el expediente a este Tribunal, la Cámara ha emitido una declaratoria formal y concreta sobre la admisibilidad o no del recurso” (Improcedencia del 6—XII—2004, HC 117—2004R, Considerando III b). 5. La presentación extemporánea del recurso de revisión provoca su inadmisibilidad: “El Art. 72 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el inciso segundo, prevé que si la resolución fuese denegando la libertad del favorecido y hubiese sido pronunciada por una Cámara de Segunda Instancia, podrá interponerse el recurso de revisión para ante esta Sala, dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación de aquélla, para cuyo efecto la Cámara retendrá el proceso, si lo hubiese pedido, durante el plazo indicado. De lo anterior resulta que si el peticionario fue notificado, como ya se dijo, el día veintitrés de octubre de dos mil, el término para interponer el recurso de revisión concluyó el veintiocho de octubre de ese mismo año, siendo manifiestamente extemporánea la interposición del recurso, situación que no fue advertida por los señores Magistrados de la Cámara; no obstante, es facultad de esta Sala revisar que se cumplan los supuestos procesales de admisión del recurso, y observado que éstos no han sido cumplidos, se imposibilita a esta Sala para poder conocer sobre el recurso interpuesto, siendo lo procedente declarar la inadmisibilidad del mismo” (Inadmisibilidad del 25—II—2002, HC 138—2001R). Cualquiera que fuere la resolución de la Sala o Cámara la certificará a la autoridad respectiva para que la agregue a los autos o la archive si no hubiere proceso. (3) Art. 73.— Si el Juez no cumpliere la resolución de la Sala o de la Cámara, ésta la pondrá inmediatamente en conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, y la Corte destituirá al inferior desobediente, ordenando su juzgamiento. Si el funcionario desobediente perteneciere a cualquier otro Órgano del Gobierno, la Corte procederá como se dispone en el artículo 61 de esta ley. (3) CAPÍTULO IV RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS EN EL AUTO DE EXHIBICIÓN Art. 74.— No hay autoridad, tribunal, ni fuero alguno privilegiado en esta materia. En todo caso tendrá lugar el auto de exhibición de la persona como la primera garantía del individuo, cualquiera que sea su nacionalidad o el lugar de su residencia. Art. 75.— El auto de exhibición de la persona no priva a las autoridades ni les limita las facultades que les concede el Art. 72 I. Art. 76.— El Tribunal que haya decretado el auto de exhibición personal, una vez concluida su tramitación, ordenará el procesamiento de la persona o autoridad que hubiese tenido en detención, custodia o restricción al favorecido, siempre que apareciere que hubiese cometido delito y remitirá certificación de los mismos autos al Tribunal competente si el propio no lo fuere, o al Órgano o autoridad correspondiente si fuese necesaria la declaración previa de que hay lugar a formación de causa. La orden de procesamiento o detención en el primer caso, o la resolución de que hay

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lugar a formación de causa en el segundo, suspende al referido funcionario en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, de conformidad con la ley. (3) Art. 77.— Cualquier autoridad o persona contra quien, o a cuyo favor, se hubiere librado el auto de exhibición personal, puede reclamar ante la Sala o Cámara respectiva sobre las faltas o irregularidades del Ejecutor en el desempeño de su cargo, sin perjuicio del cumplimiento de los proveídos de éste. En tal caso la Sala o Cámara pedirá informe al Juez Ejecutor, quien deberá evacuarlo dentro de tercero día más el término de la distancia, y con lo que conteste o no, pasado dicho término, se recibirá la información a pruebas por ocho días más el término de la distancia, si fuere necesario, y concluidos se resolverá lo conveniente. Si el Ejecutor resultare culpable de algún delito, se le mandará juzgar con arreglo a derecho, o se le deducirán las responsabilidades civiles, o se le impondrán las medidas disciplinarias, si los hechos violatorios de la ley no constituyen delito. (3) TÍTULO V INAPLICABILIDAD Jurisprudencia. A. Control difuso. 1. Sobre la técnica del control difuso, el tribunal ha sistematizado las disposiciones contenidas en este Título: “A. Así, el art. 77—B letra a) señala que la disposición que se somete al control difuso ‘debe tener una relación directa y principal con la resolución del caso, es decir, ella debe ser relevante para la resolución que deba dictarse’. Este requisito está vinculado con el art. 185 Cn., en el sentido que los jueces han de ejercer el control difuso en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, es decir, al resolver “casos y controversias”, como se viene señalando desde los orígenes del control difuso en los Estados Unidos. La relación directa y principal con la resolución del caso o “relevancia”, está vinculada con el sometimiento de los Magistrados y Jueces al Derecho, característica propia del ejercicio de la función jurisdiccional en los Estados de Derecho. Con ello se quiere significar que el juez o tribunal que ejerce el control difuso debe identificar aquella(s) disposición(es) que, en principio debería(n) ser el fundamento jurídico de sus decisiones, las cuales le obligarían como Derecho aplicable salvo contradicción de las mismas con la Constitución. Por supuesto, es al tribunal requirente a quien corresponde hacer el juicio de relevancia, el cual, en principio, debe ser respetado por esta Sala, salvo los supuestos de evidente falta de relación con el caso. Pues, siendo las disposiciones que fundamentarían la decisión del juez, según su competencia material, de rango infraconstitucional — como en el presente caso, disposiciones en materia procesal penal—, esta Sala no es competente para determinar en cuáles de esas disposiciones debe fundarse la decisión sobre los hechos discutidos ante el tribunal requirente. B. En segundo lugar, el art. 77—A inc. final prescribe que la facultad de inaplicación será procedente en los casos en que no exista pronunciamiento por parte de esta Sala, lo cual es coherente con lo dispuesto en el art. 183 Cn., según el cual las sentencias de inconstitucionalidad tendrán un efecto general y obligatorio. A partir de tales disposiciones, se tiene que los jueces ordinarios, al ejercer el control difuso, deben verificar si la(s) disposición(es) objeto de control ha(n) sido ya enjuiciadas por esta Sala en un proceso de inconstitucionalidad para verificar si están 212

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expulsadas del ordenamiento jurídico —caso de sentencia estimatoria— o se ha descartado su confrontación con la Constitución según los motivos por los cuales se ha impugnado, mediante un pronunciamiento general y obligatorio —caso de sentencia desestimatoria—. En este último caso, la sentencia pronunciada por esta Sala inhibe a los jueces ordinarios su potestad de control difuso, como ya viene diciendo desde 1960 el art. 10 inc. 2º de la L. Pr. Cn., que textualmente dice: “Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución”; repetido en el art. 77—F inc. final de dicha ley. C. En tercer lugar, el art. 77—B, letra b) prescribe que los jueces deben tomar en cuenta que, para declarar la inaplicación de una disposición legal, ello sólo puede ocurrir cuando resulta contraria a la Constitución ‘aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella’. La interpretación conforme es la máxima de hermenéutica jurídica según la cual, de entre los varios entendimientos posibles de una disposición —objeto de la interpretación— debe escogerse para dar una solución jurídica al caso la norma —resultado de la interpretación— que mejor se acomode a la Ley Suprema. Su fundamento es tanto el principio de unidad del ordenamiento jurídico como la supremacía constitucional, que se proyecta sobre las leyes condicionando el sentido que a éstas cabe atribuirle. El efecto práctico que dicha máxima tiene en el control difuso es que, en los casos en que la apertura en la formulación lingü.stica de una determinada prescripción permita el “juego interpretativo”, el aplicador judicial debe buscar un entendimiento de tal disposición que la acomode al sentido de la Constitución, manteniendo la imperatividad de la ley en aquellas posibilidades interpretativas que no contradigan a la Ley Suprema. Dicha técnica ya ha sido utilizada por este tribunal en procesos de inconstitucionalidad, v. gr., en la Sentencia de 14—II—1997, pronunciada en el proceso de Inc. 15—96, Considerando VI 7, 8 y 9 y en la Sentencia de 20—VII— 1999, pronunciada en el proceso de Inc. 5—99, Considerando X 4. D. Si no fuere posible hacer una interpretación conforme a la Constitución de la ley relevante para la resolución del caso, el juez debe ejercer el control difuso a que se refiere el art. 185 Cn. Para tal fin, el art. 77—C prescribe la obligación del juez de identificar el objeto de control, es decir, la ley, disposición o acto que, siendo relevante para la resolución del caso, le parece al juzgador que contraría la Constitución. Por supuesto la determinación de que una disposición es contraria a la Constitución y no admite interpretación conforme a la Ley Suprema, implica que el tribunal proceda a interpretarla, lo cual es inherente a su función jurisdiccional, según la competencia material en la cual ejerce la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Pero, y esto es lo más importante, el tribunal también debe identificar el parámetro de control, es decir la(s) disposición(es) constitucional(es) que considera vulnerada(s) por el objeto de control, lo cual implica que el juzgador debe realizar previamente una interpretación de la Constitución y cotejar con ella la interpretación que de la ley ha efectuado. Finalmente, la misma disposición exige que se expongan las razones que fundamentan la inaplicación, considerando que el control difuso es un control jurídico, y la negativa del juez a aplicar la ley no puede obedecer a motivaciones de conveniencia u oportunidad, sino sólo a que la norma inferior contradice a la superior en el sentido de su imperatividad” (Sentencia del 5— XII—2006, Inc. 21—2006, Considerando III 1). Examen de constitucionalidad. Art. 77—A. Todo juez o tribunal, a instancia de parte o de oficio, debe enjuiciar previamente la constitucionalidad de cualquier ley o disposición de cuya validez 213

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dependa la tramitación de cualquier proceso o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en el mismo, y si alguno de ellos contradice la Constitución, la declarará inaplicable al dictar sentencia interlocutores o definitiva. También podrá declarar la inaplicabilidad de los actos jurídicos subjetivos, tanto públicos como privados, que violen la normativa constitucional. El ejercicio de la anterior potestad establecida en este artículo, será procedente en los casos en que no exista pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional, respecto de la constitucionalidad de la ley, disposición o acto de que se trate. (6) Criterios mínimos para decidir la inaplicabilidad de una ley o disposición. Art. 77—B.— Los jueces al momento de inaplicar una ley, disposición o acto, conforme lo establece el artículo 185 de la Constitución, deberán tomar en cuenta al menos los siguientes criterios: (a) La ley, disposición o acto a inaplicarse debe tener una relación directa y principal con la resolución del caso, es decir, ella debe ser relevante para la resolución que deba dictarse y, (b) La norma a inaplicarse debe resultar incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella. (6) Elementos que debe contener la declaratoria de inaplicabilidad. Art. 77—C.— La resolución que declare la inaplicabilidad de cualquier disposición, deberá expresar al menos: las razones que la fundamentan, la ley, disposición o acto cuya inaplicabilidad se declara y la norma o principio constitucional que considere vulnerado por aquellos. (6) Efectos de la declaratoria de inaplicabilidad por parte de los tribunales ordinarios. Art. 77—D.— La resolución que se dicte en aplicación del artículo 185 de la Constitución, por medio de la que se declare la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, solo tendrá efectos en el proceso concreto en el cual se pronuncie. (6) Remisión de certificación de la sentencia. Art. 77—E.— Una vez pronunciada sentencia interlocutoria o definitiva por la que se declara la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, el juzgado o tribunal respectivo, deberá remitir el mismo día, certificación de la misma, a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (6) Jurisprudencia. A. Remisión de certificación de declaratoria de inaplicabilidad. 1. Respecto de la constitucionalidad de esta modalidad de inicio del proceso de inconstitucionalidad, la Sala ha afirmado que: “del análisis de la jurisprudencia constitucional se evidencia que este tribunal ha sido del criterio que la razón de ser de los arts. 183 y 174 de 214

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la Constitución, es procurar restablecer o garantizar la pureza de la constitucionalidad, y que por ello no puede restringirse dicha tarea concluyendo que un proceso de esta naturaleza sólo puede ser iniciado ‘a petición de cualquier ciudadano’ —entiéndase la exclusión de los jueces en sus funciones—, y mediante una ‘demanda’ —entiéndase en su acepción más formalista, excluyente de la figura del requerimiento por vía remisión de sentencia de inaplicabilidad—, sino que es jurídicamente posible el inicio por vía de un requerimiento que cumpla los requisitos procesales de la demanda de inconstitucionalidad, a saber: la fundamentación jurídica y fáctica de los motivos de inconstitucionalidad argüidos para la inaplicabilidad declarada (…). Asimismo, respecto de los artículos 77—E y 77—F L. Pr. Cn., esta Sala ha sostenido —Resolución de 4—IX—2006, pronunciada en el proceso de Inc. 19—2006— que ‘este modo de inicio del proceso de inconstitucionalidad, no se convierte, bajo ningún concepto, en un recurso o procedimiento de revisión de la inaplicación declarada por la jurisdicción ordinaria. El caso concreto (…) es independiente de este proceso de inconstitucionalidad y, por tanto, en el supuesto de una posible interposición y admisión de los pertinentes, las instancias competentes no están inhibidas de conocer, de oficio o a petición de parte, la posible contradicción entre el parámetro y el objeto de control que se analizarán en esta sede constitucional. Es decir, que el desarrollo de este proceso de inconstitucionalidad no interfiere con los efectos de la resolución judicial de inaplicación —reconocidos expresamente en el Art. 77—D de la L. Pr. Cn.—, y el pronunciamiento de este Tribunal se verifica con independencia total de las apreciaciones y consideraciones expuestas por la jurisdicción ordinaria relacionadas al caso concreto. En definitiva el requerimiento sólo representa el cauce de conexión entre el control difuso —Art. 185 Cn.— y concentrado —Art. 183 Cn.— de la constitucionalidad de las leyes’. También, se dijo que no se trata de un ‘control sobre el control difuso’, ni tampoco una ‘consulta inmediata y simultánea a la tramitación de la decisión judicial de inaplicabilidad’, puesto que la potestad de los jueces para inaplicar leyes o normas que consideren inconstitucionales queda indemne; tanto así que la declaratoria de inaplicabilidad que efectúe un juez en un caso concreto no será objeto de control dentro del proceso de inconstitucionalidad, iniciado vía remisión de la respectiva resolución, sino que únicamente se tomará como objeto de conocimiento, la disposición inaplicada, en abstracto” (Improcedencia del 8—II—2007, Inc. 75—2006, Considerando III 1 y 2). Declaratoria de inconstitucionalidad. Art. 77—F.— La remisión de la declaratoria de inaplicabilidad constituye un requerimiento para que la Sala de lo Constitucional, determine en sentencia definitiva la constitucionalidad o no de la declaratoria emitida por los tribunales ordinarios, para lo cual contará con quince días hábiles. Dentro de dicho plazo la Sala de lo Constitucional, deberá resolver y notificar su sentencia definitiva. Transcurrido el plazo anterior, la Sala de lo Constitucional mediante resolución motivada, podrá prorrogar por una sola vez el plazo establecido en el inciso anterior, plazo que en ningún caso, podrá exceder de diez días hábiles. La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será vinculante de un modo general para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural y jurídica, y la Sala la mandará a publicar conforme a lo establecido en el artículo 11 de esta ley.

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Si en la sentencia definitiva, la Sala de lo Constitucional declara que en la ley, disposición o acto, no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución. (6) Jurisprudencia. 1. La SC entiende el plazo prescrito en esta disposición como plazo para pronunciar sentencia: “Por recibido el escrito firmado por el licenciado Félix Garrid Safie Parada, en su calidad de Fiscal General de la República, por medio del cual evacua el traslado que le fue conferido de conformidad al art. 8 de la Ley de Procedimientos Constitucionales. Habiéndose concluido el trámite en este proceso, tráigase para sentencia, la cual se pronunciará dentro de los siguientes quince días hábiles, contados a partir de la notificación de este auto a los intervinientes, plazo que establece el inciso primero del art. 77—F de la L.Pr.Cn.” (Resolución del 21—XI—2006, Inc. 21—2006). 2. La jurisdicción constitucional ha aclarado cuál es el objeto de control de los procesos de inconstitucionalidad iniciados por certificación enviada por los tribunales, conforme a este título: “Desde el auto inicial se aclaró que el requerimiento originado en la certificación que envió el Juez de Paz del municipio de Santa Clara, departamento de San Vicente, sólo representa el cauce de conexión entre el control difuso y el concentrado, sobre la constitucionalidad de las leyes; y que, por tanto, este proceso no se convertía, bajo ningún concepto, en un recurso o procedimiento de revisión de la inaplicación declarada por dicho tribunal. Desde esas aclaraciones es que se concluye que el objeto de control en este proceso, está determinado por el inc. final del artículo 77—F de la L. Pr. Pn.: es la ley inaplicada por el tribunal requirente, no la sentencia en la que ejerció el control difuso; por tanto, así debe entenderse en el fallo de esta sentencia” (Sentencia del 5—XII—2006, Inc. 21—2006, Considerando VI). Incumplimiento de la sentencia. Art. 77—G.— El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional por parte del Juez, constituye delito de desobediencia, y será penado, de conformidad con el artículo 322 del Código Penal. Si el juez no acata el contenido de la sentencia, la Sala de lo Constitucional adoptará las medidas necesarias y pertinentes para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución. (6) TÍTULO FINAL DISPOSICIONES GENERALES Jurisprudencia. A. Aplicación supletoria del derecho procesal común. 1. La aplicación del Código de Procedimientos Civiles en sede constitucional ha sido sustentada por el tribunal de la siguiente manera: “Inicialmente, debe destacarse que esta Sala a través de su jurisprudencia de forma constante y uniforme ha sostenido la aplicación supletoria del Código de Procedimientos Civiles en los procesos constitucionales. Dicha 216

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construcción jurisprudencial se ha elaborado en aras de suplir los vacíos existentes en la Ley de Procedimientos Constitucionales, dada su escasa y vetusta regulación, y en virtud de la multiplicidad de supuestos que regularmente se plantean ante este Tribunal. Mas debe destacarse que dicha aplicación accesoria del procedimiento común no se efectúa mecánica o irreflexivamente, sino por el contrario, se realiza una interpretación garantista de los derechos de los gobernados, con el objeto de potenciar sus oportunidades procesales tendentes a acreditar sus pretensiones o resistencias en los procesos en que intervienen” (Interlocutoria del 19—VI—2000, Amparo 1—2000, Considerando II). Art. 78.— En los procesos constitucionales se usará papel común. A las partes que intervengan no se les exigirá fianza o caución alguna para iniciarlos, seguirlos o ejecutar las respectivas sentencias. Art. 79.— En los procesos constitucionales no se concederá el término de la distancia. La Sala de lo Constitucional podrá notificar sus resoluciones, citar, solicitar informes y en general efectuar toda clase de acto de comunicación procesal, utilizando cualquier medio técnico, sea electrónico, magnético o cualquier otro, que posibilite la constancia por escrito y ofrezca garantías de seguridad y confiabilidad. Las entidades públicas, al rendir sus informes, deberán identificar el medio técnico por el cual recibirán comunicaciones, y los particulares podrán solicitar se les notifique a través de tales medios. Todos los días y horas serán hábiles para llevar a cabo actos procesales de comunicación por dichos medios de transmisión. Las resoluciones se tendrán por notificadas desde las ocho horas del día hábil siguiente a la recepción de la comunicación. (5) Jurisprudencia. 1. Respecto a las comunicaciones por medios técnicos la Sala ha establecido: “En lo concerniente al artículo 79 de la Ley de Procedimientos Constitucionales relativo a la ejecución de los actos procesales de comunicación a través de medios de transmisión electrónicos, es conveniente aclarar que tal disposición persigue la celeridad y simplificación de la actividad jurisdiccional, siempre que los medios empleados permitan obtener una constancia escrita y ofrezcan garantías de seguridad y confiabilidad; en tanto que su concreción, en principio potestativa, se encuentra condicionada lógicamente al hecho de que las partes hayan proporcionado en sus escritos el medio técnico necesario para la materialización del acto de comunicación. Aclarando que todos los días y horas son hábiles para efectuar los actos de comunicación por los medios de transmisión citados, y que las resoluciones se tendrán por notificadas desde las ocho horas del día hábil siguiente a la recepción de la comunicación” (Interlocutoria del 19—VI—2000, Amparo 1—2000, Considerando II). 2. La jurisprudencia ha ratificado el momento de concreción de los actos de comunicación realizados por medios electrónicos: “Se observa entonces que al demandante le fue enviada el día veinte, por medio de fax, una copia de la resolución que sobreseyó este proceso, y el escrito con el cual solicita la revocatoria de dicha decisión fue presentado el día veintidós, ambas fechas de enero del presente año [2004]; es decir, al día siguiente de haberse perfeccionado el respectivo acto de comunicación, como lo señala el artículo 217

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79 de la Ley de Procedimientos Constitucionales” (Interlocutoria del 8—VI—2004, Amparo 1229—2002, Considerando I). Art. 80.— En los procesos de amparo y de exhibición de la persona, el Tribunal suplirá de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes. Jurisprudencia. I. Inconstitucionalidad. A. Improcedencia de la suplencia de la queja deficiente. 1. Sobre la no inclusión del proceso de inconstitucionalidad en la suplencia a que se refiere este artículo: “si bien el art. 80 Pr. Cn. autoriza a esta Sala para suplir de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes, ello solo es aplicable a los procesos de amparo y exhibición de la persona, no así al de inconstitucionalidad; la razón de ser de tal diferenciación radica en que, en los dos procesos mencionados —en que sí se puede efectuar lo que la doctrina denomina suplencia de la queja deficiente—, existen “hechos”, acontecimientos de la realidad fáctica que juzgar, y lo que se exige de las partes es que expongan la relación de los hechos en la forma en que se han producido, pudiendo este tribunal —en virtud del principio iura novit curia— suplir los errores de derecho. Ello no puede hacerlo esta Sala en el proceso de inconstitucionalidad, pues, ante la ausencia de tales hechos, la “suplencia” que el tribunal realizara en relación con las confrontaciones internormativas que deben decidirse, en el fondo no sería otra cosa que la configuración de uno de los elementos integrantes del objeto del proceso” (Sentencia del 23—III—2001, Inc. 8—97, Considerando IV 1). II. Amparo. B. Suplencia de la queja deficiente en el proceso de amparo. 2. La Sala se ha pronunciado acerca de los supuestos en que tiene lugar la suplencia de la queja deficiente en materia de amparo: “Y es que, (…) se impone aclarar que la figura procesal de la suplencia de la queja deficiente al interior de un proceso de amparo, cuando la demanda deba de ser admitida, opera solamente en cualquiera de los dos supuestos siguientes: (A) Cuando se colija manifiestamente de la narración precisa de los hechos realizada por el peticionario, que el derecho violado es uno distinto del invocado; o (B) Cuando la manifestación del derecho que estima violentado pertenece a una categoría jurídica constitucional distinta por haberse manifestado así en jurisprudencia de este Tribunal, esto es que la adecuación que hace el particular de los hechos alegados como violentados a un derecho, no pertenezcan ya a éste sino a otro” (Improcedencia del 23— II—2000, Amparo 20—2000, Considerando V). 3. Para ejemplificar tales supuestos la jurisprudencia aclara: “En aplicación del principio iura novit curia, esta Sala advierte que, de los hechos fundamento de la pretensión, es decir, de la estructura en sí de la pretensión constitucional planteada, aparece que no se trata —en el presente caso— de una vulneración a los mencionados derechos [trabajo, debido proceso y seguridad jurídica], sino a los derechos de audiencia y de defensa. Tratándose entonces de un error en la denominación de los derechos constitucionales que 218

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se estiman vulnerados, este Tribunal está autorizado a suplir tal deficiencia de la demanda de la parte actora, en el sentido que el acto reclamado en este proceso incide en los derechos de audiencia y defensa” (Sentencia del 9—II—1999, Amparo 337—99, Considerando II). En similares términos ha sostenido la SC: “En lo que concierne al primero de los argumentos de inconstitucionalidad esgrimidos, es decir, al hecho de no relacionarse en la sentencia controvertida cuales fueron las razones que motivaron la impugnación de la sentencia del Juez a quo por la vía de la revisión, este Tribunal estima necesario suplir la deficiencia de la queja formulada por la demandante, debiendo entenderse que las vulneraciones a los derechos a la seguridad jurídica y a la defensa en juicio alegadas, según los argumentos expuestos en la demanda, constituyen mas bien violación a la congruencia de la resolución judicial como manifestación del derecho a un proceso constitucionalmente configurado. Y es que, al manifestar la demandante que en el acto reclamado no se relacionaron los motivos que dieron lugar a impugnar por la vía de la revisión la sentencia del Juez a quo, y que tal omisión impide saber si el recurrente se conformó con alguna de las partes de dicha sentencia, es evidente que lo planteado por la actora es un posible desajuste entre el fallo judicial de la autoridad demandada y los términos del debate procesal planteados con la interposición del recurso de revisión. Tal circunstancia, sin lugar a dudas, constituye un reclamo por la falta de congruencia de la resolución impugnada con lo recurrido” (Sentencia del 27—VIII—2002, Amparo 302—2001, Considerando II 1). 4. Sin embargo, la institución de la suplencia de la queja deficiente no habilita al tribunal para configurar oficiosamente la pretensión, como éste lo ha precisado: “En vista de lo anterior, ha quedado evidenciado que las razones señaladas por el demandante al evacuar las prevenciones, no son de suficiente relevancia constitucional que permitan la admisión de la demanda, puesto que hay vacíos y omisiones importantes que esta Sala no puede complementar a través de la suplencia de la queja deficiente la que se encuentra limitada a los supuestos contemplados en la Ley de Procedimientos Constitucionales en el art. 80, situación que supondría, en la práctica, (…) configurar de oficio (…) la pretensión” (Inadmisibilidad del 23—VIII—2004, Amparo 166—2004). III. Habeas corpus. C. Suplencia de la queja deficiente en el proceso de habeas corpus. 5. La Sala respecto a la suplencia de la queja en esta clase de proceso ha determinado: “con base en el art. 80 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, que autoriza a esta Sala, para suplir de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurren las partes, lo cual es aplicable a los procesos de amparo y exhibición de la persona, ya que en ambos procesos existen hechos, acontecimientos de la realidad fáctica que juzgar, lo que exige que las partes expongan la relación de los hechos en la forma en que se han producido, pudiendo este tribunal —en virtud del principio iura novit curia— suplir los errores de derecho, especialmente en lo relativo a la calificación jurídica del derecho o principio constitucional invocado; o el proceso constitucional del cual se valen para invocar el derecho que consideran lesionado” (Sentencia del 7—II—2001, HC 298— 2000, Considerando III). 6. La invocación equívoca del cauce procedimental constituye error de derecho que puede ser suplido por el tribunal: “deberá desestimarse el conocimiento de la queja 219

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formulada a través del presente proceso de hábeas corpus y tramitarse de conformidad al procedimiento que rige al proceso de amparo. Lo anterior, con base en lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual establece la facultad que tiene esta Sala para suplir de oficio los errores u omisiones en que hayan incurrido las partes, cuando éstos pertenezcan al derecho; en consecuencia al existir habilitación legal para ello; y trayendo a consideración además, lo dispuesto en artículo 247 de la Constitución de la República, por el cual toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional por violación a los derechos que otorga la citada normativa, es procedente que sea por medio del proceso de amparo que se examine la pretensión planteada, pues de lo expuesto por el peticionario se advierte que con posibilidad, se ha vulnerado una categoría jurídica tutelable a través del amparo (...)” (Sobreseimiento del 26—II—2003, HC 196—2002, Considerando III). 7. La denominación incorrecta del derecho lesionado también puede ser suplida por la SC: “Tratándose de un error en la denominación del derecho constitucional que se estima vulnerado, este Tribunal está autorizado a suplir tal deficiencia en la petición, en el sentido que los actos lesivos (…) tienen como fundamento jurídico o norma constitucional violada, la contenida en el artículo 182 No. 5º de la Constitución de la República, en lo que respecta a la pronta y cumplida justicia. En consecuencia, para efectos de examinar la constitucionalidad o no de lo alegado, este Tribunal circunscribirá su análisis desde el punto de vista de la infracción al derecho constitucional antes mencionado” (Sentencia del 5—III—2001, HC 315—2000, Considerando III). 8. La falta de determinación del fundamento jurídico constituye un error que puede ser suplido oficiosamente: “Al respecto, no obstante que la solicitante no determina el fundamento jurídico, en que hace descansar la posible violación del derecho constitucional de libertad del señor (…), interpretando ampliamente el contenido de la exposición, para evitar en el futuro en cuanto a esta persona un inútil e innecesario despliegue de la actividad jurisdiccional de esta Sala y con fundamento a lo estatuido en el artículo 80 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, se establece que el derecho constitucional que considera podría ser violado, es el de libertad, derecho comprendido en el artículo 11 de la Constitución de la República, y consecuentemente el de seguridad jurídica descrito en los artículos 1 y 2 del mismo cuerpo (…)” (Sobreseimiento del 18—III—2005, HC 149—2004, Considerando I). Art. 81.— La sentencia definitiva en los dos procesos mencionados en el artículo anterior produce los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos constitucionales. Con todo, el contenido de la sentencia no constituye en sí declaración, reconocimiento o constitución de derechos privados subjetivos de los particulares o del Estado; en consecuencia la resolución dictada no puede oponerse como excepción de cosa juzgada a ninguna acción que se ventile posteriormente ante los Tribunales de la República. Jurisprudencia. A. Cosa Juzgada. 1. Las sentencias de habeas corpus pasan en autoridad de cosa juzgada: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Tribunal, en señalar que los artículos 81 y 86 de la Ley 220

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de Procedimientos Constitucionales establecen, que fuera del caso contemplado en el inciso segundo del artículo 72 de esa ley, la sentencia de hábeas corpus no admite recurso alguno, y por otro lado que dicha sentencia produce los efectos de cosa juzgada; como consiguiente resulta ser, que es la misma ley, la que inhibe a este Tribunal de poder modificar el fallo dictado y por lo tanto no puede entrarse a reconsiderar lo dictado por las razones antes dichas” (Improcedencia del 8—V—2001, HC 301—2000). Art. 82.— Todo funcionario o autoridad está en la obligación de ordenar dentro de tercero día que se extiendan las certificaciones que se les pidiere, siempre que en la solicitud se exprese que el objeto de la certificación es para que pueda surtir efecto en un proceso constitucional; y aún cuando la persona solicitare certificación de expedientes, procesos o archivos relativos a ella misma, o a sus bienes, que por leyes especiales tengan carácter de secreto o reservado. El funcionario o autoridad, una vez extendida la certificación solicitada, la remitirá directamente y sin dilación al tribunal que esté conociendo en el proceso constitucional. Jurisprudencia. A. Remisión de certificación. 1. La SC al requerir información a las autoridades demandadas les advierte que deben observar lo dispuesto en el artículo que antecede: “Para mejor proveer, pídase a [la autoridad demandada], informe a esta Sala sobre la citación efectuada al señor [favorecido], respecto de la realización de una diligencia judicial señalada para las nueve horas del día veinticuatro de marzo de dos mil cinco en el Juzgado (…); así como informe sobre si dicha citación fue llevada a cabo; debiendo remitir, de acuerdo a los artículos 82 y 83 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, a la brevedad posible, certificación de las actuaciones solicitadas. El anterior requerimiento se efectúa con motivo de haberse interpuesto ante esta Sala proceso constitucional de Hábeas Corpus a favor del mencionado procesado” (Interlocutoria del 7—XI—2005, HC 102—2004). Art. 83.— Si el funcionario o autoridad no ordenare dentro del término respectivo extender la certificación pedida, o no la extendiere en un término prudencial que se le señale, incurrirá en una multa de veinticinco a cien colones por cada infracción, y la parte respectiva hará manifestación en el proceso constitucional de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El Tribunal en tal caso, ordenará la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificación hubiere sido denegada o retardada, aunque ya haya transcurrido el término probatorio, sin perjuicio de imponer la multa respectiva. Jurisprudencia. A. Compulsa. 1. En relación al mecanismo de la compulsa la Sala ha precisado: “La Ley de Procedimientos Constitucionales faculta a este Tribunal para ordenar la compulsa de un proceso o procedimiento, cuando tal diligencia sea necesaria para la comprobación de las infracciones constitucionales alegadas por la parte demandante, y siempre que ésta 221

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haya solicitado previamente a la autoridad o funcionario responsable que se le extiendan las certificaciones de los expedientes, procesos o archivos respectivos, expresando que el objeto de la certificación es para que pueda surtir efecto en un proceso constitucional. En efecto, para que este Tribunal haga uso de la facultad concedida por el artículo 83 de la ley que rige la tramitación de los procesos constitucionales es condición sine qua non que exista constancia de que el interesado ha requerido con anterioridad tal documentación a la autoridad o funcionario correspondiente, y que éste se ha negado o retarde la extensión y remisión de la misma a esta Sala” (Sobreseimiento del 4—XII—2000, Amparo 951—99, Considerando 1). Art. 84.— Todo funcionario que en el término legal no conteste un informe, traslado o audiencia, incurrirá en una multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal. Art. 85.— El Tribunal que conozca del juicio impondrá las multas que menciona esta ley, oyendo en la siguiente audiencia al funcionario infractor y con la sola vista de los autos. Tales multas se cobrarán por el sistema de retención del sueldo, para lo cual el tribunal librará orden al pagador respectivo a fin de que efectúe la retención e ingrese su monto al fondo general de la Nación. Art. 86.— Fuera del caso contemplado en el inciso segundo del artículo 72 de esta Ley, la sentencia no admite recurso alguno, quedando los funcionarios que las pronuncien, sujetos a las responsabilidades correspondientes. (3) Jurisprudencia. A. ¿Amparo contra amparo? 1. Respecto a la improcedencia de conocer en amparo de supuestas transgresiones cometidas en otro proceso de la misma naturaleza, el tribunal ha sido enfático al señalar: “Al constituir la Sala de lo Constitucional el intérprete supremo de la Constitución, ninguna autoridad puede conocer de un acto emanado de ella, por cuanto existe —como lógica consecuencia de la previa labor de análisis constitucional— la presunción iure et de iure que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal encargado de la defensa directa de la Constitución, están ajustadas a ésta; en consecuencia, no es posible promover una pretensión de amparo contra una resolución que goza de la certeza de haber sido pronunciada con apego a las normas constitucionales (...). En nuestro país no existe norma legal que disponga expresamente sobre la procedencia o improcedencia de una pretensión de amparo contra una resolución dictada en un juicio de tal clase, y es que no es necesario la formulación o declaración de una regla que esencialmente forma parte de una institución. La recepción del concepto de control de la constitucionalidad, implica admitir la inimpugnabilidad de una decisión definitiva del órgano encargado de tal control (...). Finalmente, desde un punto de vista práctico, la promoción de una acción de amparo contra una resolución de amparo, resulta perjudicial para la seguridad jurídica, contemplada en el artículo 2 de nuestra Ley Fundamental” (Interlocutoria del 25—XI—1991, Amparo 53—S—91). En idéntico sentido, la jurisprudencia ha establecido que: “(…) el fundamento de la imposibilidad de atacar decisiones de esta Sala que han sido dictadas en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales vía recursos, medios de impugnación ulteriores 222

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o mediante un proceso de amparo diferente, radica en que en la República de El Salvador (…) adopta un sistema en el que la labor de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en materia de amparo es concentrada, pues dicha actividad está encomendada de manera exclusiva a ella, convirtiéndola en el máximo Tribunal de justicia constitucional salvadoreño e intérprete último de la normativa fundamental, así también, en el guardián de la supremacía, regularidad e integridad de la Constitución. (…) Y es que este proceso constitucional no puede convertirse en una cadena interminable de pretensiones o de procesos, pues hacerlo desvirtuaría su verdadera y particular esencia, creando inseguridad jurídica para quien utiliza esta vía extraordinaria, por cuanto los fallos y las providencias dictadas no garantizarían los derechos protegidos ni tampoco obligarían al cumplimiento de las medidas ahí adoptadas, si se permite que el vencido ejerza una nueva pretensión de amparo contra la decisión que no lo favoreció, o el disconforme con una medida actúe de la misma manera. En consecuencia, resulta improcedente articular una pretensión de amparo para impugnar —revisar y/o revocar— una interlocutoria o sentencia constitucional dictada en un proceso de esa naturaleza, cuando ésta ha sido dictada por la Sala en el ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales” (Improcedencia del 3—II—2005, Amparo 745—2002, Considerando II). B. Recurso de apelación. 2. En cuanto a la imposibilidad de apelar contra lo resuelto en un amparo, se ha aclarado: “(…) el poder impugnativo de las partes al interior de un proceso se encuentra sujeto a la realización de una serie de presupuestos procesales, que lo delimitan y pretenden lograr la correcta utilización de los mecanismos procesales de impugnación (…). Así, en términos generales y partiendo de su natu raleza esencialmente normativa, cabe afirmar que la impugnación se encuentra supeditada a pre supuestos subjetivos —agravio o interés, interposición por la parte— y presupuestos objetivos —impugnabilidad del acto, formalidades, plazo y motivación—, los cuales deben ser examinados oficiosamente por el tribunal, dado que su incumplimiento o defectuosa proposición motiva el rechazo del medio impugnativo (…). Trasladando las anteriores nociones al caso en estudio, se repara que el demandante pretende impugnar ante la Corte Suprema de Justicia en Pleno la decisión dictada por esta Sala, que declaró improcedente su demanda de amparo, luego de atacarla a través del recurso de revocatoria (…). Se advierte, entonces, que la posibilidad de recurrir de una decisión pronunciada por esta Sala —definitiva o interlocutoria— ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia no se encuentra regulada expresa ni tácitamente en la normativa constitucional ni en la Ley de Procedimientos Constitucionales, conditio sine qua non para su válida y eficaz proposición; situación que evidencia en este caso la falta del presupuesto objetivo de la impugnabilidad del acto recurrido. Asimismo, debe precisarse que el valladar establecido a la impugnabilidad de las providencias dictadas por este órgano de jurisdicción constitucional se justifica por ser el encargado de enjuiciar en último término la constitucionalidad de las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y los particulares, (…) y, en este sentido, no cabe a nivel interno la revisión de la fundamentación de los fallos de este Tribunal por ninguna otra autoridad administrativa o jurisdiccional, lo contrario supondría una vulneración de las bases sobre las que se apoya el Estado Constitucional de Derecho; por las anteriores razones deberá rechazarse lo solicitado” (Interlocutoria del 27—IX—2000, Amparo 106—2000, Considerandos II, III y IV).

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C. Recurso de revisión. 3. Ante la solicitud de revisión de una sentencia de habeas corpus proveída por la SC, la jurisprudencia ha sostenido: “esta Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento en virtud de que ya en reiterada jurisprudencia se ha establecido la imposibilidad que se tiene de recurrir de la sentencia de hábeas corpus dictada por esta Sala, ello en atención que los artículos 81 y 86 de la Ley de Procedimientos Constitucionales enfáticamente establecen —en su orden—, que la sentencia de hábeas corpus produce el efecto de cosa juzgada, y que las mismas no admiten recurso, con excepción de las que hubieren sido dictadas por una Cámara de Segunda Instancia, tal y como lo establece el artículo 72 de esta ley; en consecuencia, siendo la ley la que inhibe a este Tribunal el poder modificar el fallo dictado, es que esta Sala no puede entrar a realizar una revisión de lo resuelto” (Interlocutoria del 9—I—2003, HC 103—2002). Art. 87.— Los procesos pendientes continuarán tramitándose con arreglo a la presente ley, quedando válidos los actos procesales ya concluidos. Si estuviere conociendo un tribunal o Sala distinta de aquella cuya competencia señala esta ley, se pasará el proceso, con noticia de las partes, al tribunal que corresponda. Art. 88.— Queda derogada la Ley de Amparo emitida por Decreto Legislativo Nº 7 de fecha 25 de septiembre de 1950, publicado en el Diario Oficial del 9 de octubre del mismo año, así como los Arts. 536 al 565, ambos inclusive, del Código de Instrucción Criminal, y cualquier otra disposición que se oponga a la presente ley. (*) Art. 89.— El presente Decreto entrará en vigencia treinta días después de su publicación en el Diario Oficial. DADO EN EL SALON DE SESIONES DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA; PALACIO NACIONAL: San Salvador, a los catorce días del mes de enero de mil novecientos sesenta. Victor Manuel Esquivel, Edgardo Guerra Hinds, Presidente Vice—Presidente. Julio Suvillaga Zaldivar, Joaquín Castro Canizález, Vice—Presidente. Primer Secretario. Esteban Laínez Rubio, Sidney Mazzini, Primer Secretario. Primer Secretario. Carlos Serrano García, Alfonso Simón Batlle, Segundo Secretario. Segundo Secretario. Jesús Méndez Barahona, Segundo Secretario.

CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los quince días del mes de enero de mil novecientos sesenta.

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Ley de Procedimientos Constitucionales con Jurisprudencia

PUBLIQUESE, José María Lemus, Presidente de la República. R. A. Carballo, Ministro de Justicia.

Confrontado de publicación de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, junio de 1991. D.L. Nº 2996, del 14 de enero de 1960, publicado en el D.O. Nº 15, Tomo 186, del 22 de enero 1960. NOTA: Los artículos del Código de Instrucción Criminal que se mencionan en la presente ley fueron derogados por el anterior Código Procesal Penal, emitido por Decreto Legislativo Nº 450, de fecha 11 de octubre de 1973, publicado en el Diario Oficial Nº 208, tomo 241, de fecha 9 de noviembre del mismo año, que también fue derogado por el actual Código Procesal Penal, emitido por Decreto Legislativo Nº 904, de fecha 4 de diciembre de 1996, publicado en el Diario Oficial Nº 11, tomo 334, de fecha 20 de enero de 1997. REFORMAS: (1)

D. Ley Nº 49, del 22 de diciembre de 1960, publicado en el D.O. Nº 239, Tomo 189, del 22 de diciembre de 1960.

(2)

D.L. 378, del 10 de octubre 1977, publicado en el D.O. Nº 198, Tomo 257, del 26 de octubre de 1977.

(3)

D.L. Nº 131, del 12 de septiembre de 1985, publicado en el D.O. Nº 192, Tomo 289, del 11 de octubre de 1985. NOTA: Este Decreto menciona en su artículo 17 lo siguiente:

Art. 17.— En cuanto a los procesos constitucionales que se encuentren pendientes al entrar en vigencia la presente Ley, se aplicará lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Judicial. (4)

D.L. Nº 965, del 30 de abril de 1988, publicado en el D.O. Nº 85, Tomo 299, del 9 de mayo de 1988.

(5)

D.L. Nº 182, del 11 de diciembre de 1997, publicado en el D.O. Nº 239, Tomo 337, del 22 de diciembre de 1997.

(6)

D.L. Nº 45, del 6 de julio de 2006, publicado en el D.O. Nº 143, Tomo 372, del 7 de agosto de 2006.

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LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Autora: Marina Gascón Abellán Catedrática de Filosofía del Derecho Universidad de Castilla-La Mancha

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PLANTEAMIENTO La interpretación constitucional es la interpretación de la Constitución. Por tanto, interpretación constitucional hace todo aquel que interprete la Constitución: el legislador (que, en la medida en que las leyes han de acomodarse a la Constitución, ha de conocer qué es lo que esta permite o exige), el juez constitucional (que se concibe como el máximo intérprete de la Constitución), el juez ordinario (que, en la medida en que la Constitución tiene eficacia directa en el ordenamiento, debe considerar sus preceptos a la hora de resolver los casos de que conozcan), los órganos administrativos (que deben considerar igualmente las normas constitucionales) y los juristas (que cuando describen el derecho y/o hacen propuestas de lege ferenda y sententia ferenda toman en cuenta lo que la Constitución establece). Ahora bien, esta definición de la interpretación constitucional abocaría a un análisis excesivamente amplio, pues abarcaría el estudio de la interpretación en todas las instancias jurídicas, y seguramente inútil pues inevitablemente habría muchas reiteraciones y tal vez se desdibujarían los aspectos más centrales y polémicos. Por eso, a efectos de acotar el análisis, conviene hacer algunas precisiones. De una parte, de todos los sujetos que interpretan la Constitución, la interpretación constitucional que interesa es la que realizan los jueces. Sobre todo el juez constitucional, pues, en la medida en que se concibe como el máximo intérprete de la Constitución, sus decisiones interpretativas son inapelables. Pero también los jueces ordinarios, pues han de tomar en cuenta la Constitución al adoptar sus decisiones, y éstas (y las interpretaciones constitucionales que contienen) tienen carácter vinculante. Por otra parte, al abordar autónomamente el tema de la interpretación constitucional estamos presuponiendo (al menos en principio) que presenta rasgos característicos frente a la interpretación otras normas: por ejemplo, frente a la interpretación de una ley, o de un reglamento, o de un acto administrativo o de una sentencia. Es evidente que estas particularidades tienen que ver con el tipo de norma que se interpreta (la Constitución) y con los límites de la jurisdicción constitucional. Por eso, en primer lugar, vamos a analizar cuáles son esas particularidades y límites; y, más aún, vamos a ver cómo incide la Constitución en las relaciones institucionales del sistema. En segundo lugar vamos a abordar una de las particularidades de la interpretación constitucional, la interpretación conforme, que genera riesgos de invasión de las competencias políticas del legislador. En tercer lugar analizaremos el juicio de ponderación, la otra gran peculiaridad de la interpretación constitucional. En cuarto lugar se resaltará la importancia de la argumentación (y en consecuencia de la motivación) en toda decisión discrecional, especialmente en la jurisdicción constitucional, expondremos también una regla de argumentación gestada a partir de una cierta interpretación de la Constitución (la regla del autoprecedente) y veremos la importancia de que se observe sobre todo en la interpretación constitucional. Por último analizaremos el alcance de la justicia constitucional en la prueba: qué pueden hacer en este terreno los jueces constitucionales, qué deben revisar, etc.

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La Interpretación Constitucional

I- CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL CONSTITUCIONALISMO. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: ENTRE LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN 1. Caracterización del constitucionalismo. El redimensionamiento de la función judicial. Aunque lo que haya de entenderse por Estado constitucional parece una cuestión abierta o en todo caso sometida a debate, podría decirse, de una forma genérica y puramente aproximativa, que constitucionales son aquellos sistemas donde, junto a la ley, existe una Constitución democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las libertades y derechos de los individuos y que tiene, por ello, carácter normativo: la Constitución (y la carta de derechos que incorpora) ya no es un trozo de papel o un mero documento político, un conjunto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y además, por cuanto procedente de un poder con legitimidad “cualificada” (el poder constituyente) es la norma “más alta”, por lo que también la ley queda sometida a la Constitución, que se convierte así en su parámetro de validez. En otras palabras, como consecuencia de la “fundamentalidad” de sus contenidos y de la especial legitimidad de su artífice, el Estado constitucional postula la supremacía política de la Constitución y, derivadamente, su supremacía jurídica o supralegalidad. Precisamente resaltando esta nota de supralegalidad suele decirse que el Estado constitucional es un estadio más de la idea de Estado de Derecho; o mejor, su culminación1: si el Estado legislativo de Derecho había supuesto la sumisión de la Administración y del Juez al Derecho, y en particular a la ley, el Estado Constitucional de Derecho supone que también el legislador viene sometido a Derecho, en este caso a la Constitución. Podría decirse pues que el Estado Constitucional de Derecho incorpora, junto al principio de legalidad, el principio de constitucionalidad. Históricamente, el Estado Constitucional de Derecho es la forma política que cuajó en el constitucionalismo norteamericano, que a diferencia del europeo, que no superó el “imperio de la Ley” y donde por tanto las constituciones fueron simples cartas políticas, asumió desde el principio el valor normativo de la Constitución2. En el resto de los países la construcción del Estado Constitucional es obra más reciente. Justamente la nota de limitación al poder y garantía de los derechos que define el constitucionalismo es lo que explica que, con independencia de las variables experiencias históricas de cada país, la construcción del Estado Constitucional en el último siglo esté muy ligada al intento de romper con regímenes políticos de corte autoritario y refundar la organización política sobre un nuevo modelo de legitimidad. Este es el móvil que anima el impulso constituyente en Europa, pues en la factura de la Constitución italiana (1947) y de la Ley Fundamental de Bonn (1949) jugaron un papel no desdeñable consideraciones puramente empíricas: la experiencia nazi y fascista, donde en nombre de la legalidad vigente se habían producido los crímenes más execrables, aconsejaba adoptar catálogos (constitucionales) de derechos que se impusieran a cualquier 1 2

Asi, por ejemplo, M. García Pelayo, “Estado legal y Estado constitucional de derecho”, en Obras Completas, III, Madrid, CEC, 1991, p.3029. Cfr., a título de ejemplo, M.FIoravanti, quien señala cómo esta tradición constitucional no nace de las Declaraciones de derechos de la revolución francesa, sino que proviene de la revolución americana y de la experiencia histórica estadounidense, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones (1995), trad. de M.Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1996, cit. p.77.

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política. Y ese mismo afán de refundación política y ruptura con un pasado autoritario está también presente en los posteriores procesos constituyentes de Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978). La oleada constituyente se extenderá en los ochenta a muchos países de América Latina en un intento (también) por reconstruir su organización política tras experiencias de dictaduras militares o guerras civiles; y más recientemente a los antiguos países socialistas. Es más, puede decirse que el paradigma del Estado Constitucional, por cuanto supone el establecimiento de vínculos políticos al poder, tiende a implantarse incluso en el ámbito internacional mediante la suscripción de documentos normativos supranacionales (así la Carta de Naciones Unidas de 1945 y la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948) y la creación de tribunales de justicia llamados a garantizar su eficacia. Uno de los rasgos que mejor definen el Estado Constitucional de Derecho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: ya no eficacia de los derechos en la medida y en los términos marcados en la ley, sino eficacia de los derechos en la medida y en los términos establecidos en la Constitución. Ahora bien, el reconocimiento constitucional de derechos se efectúa por lo general en términos amplios e imprecisos, por lo que son frecuentes las dudas sobre el alcance y contenido de los derechos en los distintos supuestos en los que pueden tener incidencia. A quién corresponde decidir cuál sea ese alcance o contenido es justamente la cuestión polémica. Cabría sostener que el principio democrático exige atribuir este fundamental papel al legislador; pero es también evidente que el propio carácter supramayoritario o supralegal de los derechos hace que al final sean los jueces (constitucionales u ordinarios) quienes, por cuanto llamados a hacer valer la Constitución, terminan ejerciendo esa función. Por ello, el carácter normativo de la Constitución, más allá de la simple posibilidad de enjuiciamiento normativo de la ley, comporta cambios muy profundos en la manera de concebir el Derecho y las propias instituciones jurídicas. En particular, comporta cambios profundos en la manera de concebir las relaciones entre legislación y jurisdicción: el principio de legalidad en relación con el juez, que tradicionalmente se había interpretado como vinculación del juez al Derecho pero sobre todo a la ley, ha pasado a entenderse como vinculación del juez a los derechos y principios constitucionales pero no a la ley, lo que resulta polémico desde el punto de vista del principio democrático. Aun a riesgo de simplificar, puede decirse que las causas de este cambio son las siguientes. 1° Los jueces pueden (y deben) hacer valer la Constitución en detrimento de la ley. En el Estado Constitucional el juez está vinculado a la ley pero también a la Constitución. Esa doble vinculación del juez (a la ley y a la Constitución) significa que éste sólo está obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera que debe hacer un previo juicio de constitucionalidad de la ley. Si entiende que la ley es constitucional (porque cabe hacer de ella una interpretación conforme a la Constitución), entonces debe aplicarla. Pero si la ley no resulta constitucional (porque no cabe hacer de ella ninguna interpretación constitucionalmente adecuada), entonces no está vinculado a ella3. En este segundo supuesto, los jueces, en los sistemas de judicial review, “desplazan” la ley y resuelven el caso 3

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Sobre el principio de interpretación conforme vid apartado II- Interpretación conforme y sentencias interpretativas.

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aplicando directamente la Constitución; en los sistemas de control concentrado, los jueces no pueden desplazar la ley sino que vienen obligados a plantear la “cuestión” al Tribunal Constitucional, que es el único órgano llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley. En ambos casos se relanza el papel del juez en relación con la ley: en el primero (judicial review) porque se reconoce directamente la facultad del juez para inaplicar las leyes inconstitucionales4; en el segundo (control concentrado) porque, a pesar de no reconocerse dicha facultad, bajo el argumento de que se está haciendo una interpretación de la ley conforme a la Constitución es posible que al final el juez “esquive” la ley; o sea, es posible que el juez aplique la Constitución (o el entendimiento que tiene de la misma) en detrimento de la ley. De ello nos ocuparemos en el tema siguiente. 2° Las propias cartas constitucionales se han convertido en documentos de positivación de la moral, lo que contribuye a reafirmar el papel del juez en detrimento del legislador. En efecto, la idea de Constitución se ha transformado. Frente a la idea kelseniana de Constitución como regulación preferentemente formal de los modos de producción normativa donde apenas tienen cabida las determinaciones materiales a propósito de leyes futuras, las constituciones actuales consagran una gran cantidad de derechos y principios que son el reflejo de concepciones de la moralidad y que condicionan la legislación y la misma aplicación del derecho. Son, por así decirlo, moral positivada o, como también se ha dicho, Derecho natural positivado. Además, estos principios y valores constitucionales ni siquiera reflejan una concepción uniforme de la justicia. Son principios y valores tendencialmente contrastantes, por lo que la eventual presencia de varios de ellos en un caso concreto (cosa por lo demás muy frecuente) deja al juez (constitucional u ordinario) sin guía estricta para la acción: se abre un ancho margen para la discrecionalidad judicial, pues es el juez quien debe ponderar los principios en juego y decidir razonablemente (o sea, discrecionalmente) cuál de ellos ha de prevalecer en ese caso concreto5. En suma, la necesariamente abierta interpretación de las normas constitucionales, impregnadas de valores de justicia, así como la presencia en la mayoría de los casos de valores y principios constitucionales contrastantes entre sí, puede conducir a que en la resolución de los casos concretos terminen triunfando las opciones valorativas del juez sobre las del legislador. Pero sobre esto también habremos de volver. 2. Caracterización de la justicia constitucional: los modelos y su aproximación. 2.1. Definición de justicia constitucional. En el epígrafe anterior se recordó cómo, al margen de otras muchas particularidades, el Estado Constitucional de Derecho exige dotar de normatividad a la Constitución. Pero la normatividad o supremacía jurídica de la Constitución no es algo que deba presuponerse por su simple reconocimiento en el texto constitucional, sino que sólo existe en aquellos sistemas donde venga efectivamente realizada, lo que suele suceder cuando se reconoce la rigidez de la Constitución, o sea cuando se establece un sistema de revisión constitucional 4

La Sala de lo Constitucional de El Salvador lo afirma expresamente: “la presunción de constitucionalidad de las leyes (...) sólo puede significar (...) que deben acatarse desde su entrada en vigencia sin esperar una previa autorización jurisdiccional; sin embargo, ello no obsta para que los Magistrados y Jueces ejerzan el control difuso de constitucionalidad de las disposiciones del ordenamiento -máxime en los casos de la normativa preconstitucional”, Sentencia de Inc. 3- 97, del 12/02/2002. En general, “se está convirtiendo en un lugar común asumir que la importancia de los principios....corre paralela a la progresiva judicialización del derecho”, M. Atienza y J. Ruiz Manera, las piezas del derecho, Barcelona, Ariel, 1996, p.19; y en el mismo sentido L. Prieto, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Madrid, CEC, 1992.

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especialmente reforzado o en todo caso más complejo que la tramitación legislativa ordinaria6, y (sobre todo) cuando se establece un sistema de control de constitucionalidad de la ley y otros actos del poder7. Puede decirse por ello que supremacía de la Constitución y justicia constitucional son conceptos inextricablemente unidos. Por jurisdicción constitucional pueden entenderse distintas cosas: 1º) La que ejercen los tribunales así llamados, sea cual sea la naturaleza de los asuntos que se les encomienda: control de constitucionalidad de las leyes, regularidad de las elecciones, enjuiciamiento penal de los titulares de las magistraturas supremas, etc. Este concepto no resulta satisfactorio, pues excluye los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes encomendado a los Tribunales Supremos e incluye cuestiones que no son constitucionales. 2º) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, con independencia de los órganos que lo realicen. Este concepto tampoco resulta satisfactorio, porque excluye aquellos sistemas en los que se enjuicia también, además del texto de las leyes, su interpretación y aplicación. 3º) La que enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de su constitucionalidad. Comprende, por tanto: a) no sólo el control que ejercen los llamados Tribunales Constitucionales, sino también el que ejerce la jurisdicción ordinaria en su diaria interpretación y aplicación de la ley; y b) no sólo se controla al poder legislativo, sino también la interpretación y aplicación de la ley que realizan la Administración y (sobre todo) los jueces. Este último es el concepto de jurisdicción constitucional adecuado, y ello porque una jurisdicción constitucional así entendida es el único modo de garantizar la eficacia real de la Constitución. Controlar sólo la constitucionalidad del texto legal no garantiza aún la Constitución (o los derechos). Cuando el poder judicial sólo queda sometido al principio de legalidad, incluso aunque podamos suponer que la ley es constitucional, caben aún interpretaciones y aplicaciones inconstitucionales de la misma. En otras palabras, es posible que el juez, aun actuando con respeto al principio de legalidad, actúe inconstitucionalmente, violentando derechos8. 2.2. Dos sistemas de justicia constitucional. Es posible distinguir en principio dos grandes sistemas de justicia constitucional: el sistema de control difuso y concreto, orientado prevalentemente a la garantía de los derechos, y el sistema de control concentrado y abstracto, orientado prevalentemente a controlar el texto de la ley.   6

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Cfr. el volumen La rigidez de las constituciones escritas, (A.Pace y J.Varela), Madrid, CEC, 1995; o V. Ferreres, “En defensa de la rigidez constitucional”, Doxa, 23, 2000. De una opinión distinta es L. Prieto, para quien la rigidez no es condición necesaria de la supremacía jurídica de la Constitución, pues ésta quedaría también garantizada mediante un sistema flexible, pero explícito, de reforma constitucional, “Constitución y Parlamento”, en Parlamento y Constitución, nº 5 (2001), pp.12 y ss. M.García Pelayo señala que así como “el Estado legal de derecho sólo se constituye cuando existe una jurisdicción contencioso administrativa, el Estado constitucional de derecho sólo adquiere existencia cuando se establece una jurisdicción constitucional”, “Estado legal y Estado constitucional de Derecho”, Obras Completas, Madrid, CEC, 1991, p. 3037. Sobre el concepto y la extensión de la justicia constitucional, vid. la clásica obra de G.Zagrebelsky, La Giustizia Costituzionale (1977), Bolonia, II Mulino, 2a ed., 1988; y la recopilación de trabajos de F. Rubio Llórente, La forma del poder, Madrid, CEC, 1997.

La Interpretación Constitucional

a) El control difuso. El sistema de control difuso conoce su realización paradigmática en el derecho norteamericano y responde justamente a la primera realización histórica de la justicia constitucional9. El temprano y firme reconocimiento de un valor jurídico supremo a la Constitución implicaba tanto su aptitud para ser usada por los jueces en la resolución de los casos concretos, cuanto su prevalencia sobre las leyes en caso de conflicto. De donde derivaba un corolario: el reconocimiento de un poder a los jueces para inaplicar las leyes y actos del poder contrarios a la Constitución. Es lo que se conoce como judicial review. El reconocimiento de la supremacía constitucional (y consiguientemente de la justicia constitucional) se vincula a la idea de contrato social lockeano que postula una Constitución con dos objetivos: la creación de las instituciones y la garantía de los derechos. Es más, “para garantizar esos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos”10. Cuaja así la idea de un poder constituyente encamado en el pueblo, fuera y por encima de los órganos estatales, que decide y establece por sí mismo y para sí mismo un orden político determinado. La Constitución es pues el acto con el que el pueblo soberano delega libremente en los gobernantes, reservando para sí amplias zonas de libertad (los derechos). Precisamente porque instituye (y delega en) los órganos del Estado y regula su forma de proceder, la Constitución aparece como lógicamente superior a los mismos y jurídicamente superior a las demás normas, y su garantía (sobre todo la de los derechos) se confía al más neutro de los poderes: el poder judicial. Tal vez nadie lo describió mejor que A. Hamilton en El Federalista: “No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada contraria a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce es nulo. Por lo tanto ningún acto legislativo contrario a la constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo” (A. Hamilton, 1780, cap. LXXVIII). La judicial review se configura, pues, como un sistema de control de constitucionalidad orientado prevalentemente a la protección de los derechos constitucionales. Se trata de un control difuso y concreto. Difuso porque los derechos (que aquí se llaman “civiles”) pueden ser dos ante cualquier juez (y en último término ante el Tribunal Supremo), que puede protegerlos frente a cualquier poder; incluido el legislativo. Y concreto porque se vincula a la resolución jurídica de un caso particular: la parte agraviada debe acreditar que la ley que estima inconstitucional resulta lesiva para sus intereses inmediatos y legítimos. Es, por tanto, un control per incidens que se ejerce para la tutela de los derechos en el caso de que se trate y que se resuelve en la inaplicación y en ese caso, por lo tiene sólo eficacia inter partes. Naturalmente todas las decisiones pueden ser revisadas a su vez por la Corte Suprema, y como sus precedentes tienen carácter vinculante puede decirse que es su doctrina la que delimita realmente el contenido de los derechos que la Constitución enuncia. 9 10

Sobre el origen y justificación de la judicial review vid. por ejemplo R. BIanco Valdés, El valor de la constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de constitucionalidad en los orígenes del estado liberal, Madrid, Alianza, 1998; D. García Belaunde y F. Fernández Segado (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson, 1997. Esta es una de las “verdades” que los autores de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) sostenían “por evidentes”.

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b) El control concentrado. Por su parte, el control concentrado y abstracto conoce su manifestación paradigmática en el modelo de justicia constitucional kelseniano que fuera inicialmente plasmado en la Constitución austríaca de 1920 y que tras la Segunda Gran Guerra se adoptaría en Europa. Frente al modelo norteamericano, donde la garantía de la Constitución (o de los derechos) se atribuye a la jurisdicción ordinaria, este otro sistema de control se configura como una jurisdicción concentrada en un único órgano ad hoc (el tribunal o corte constitucional) separado de la jurisdicción ordinaria y llamado a pronunciarse sobre cuestiones estrictamente jurídico-constitucionales, con total abstracción de los móviles e intereses políticos que subyacen a las leyes enjuiciadas y de los conflictos e intereses que subsisten a los concretos casos de aplicación de las mismas11. La opción de Kelsen por este sistema resulta comprensible si se considera el contexto jurídico-político de la Europa de los años veinte en el que se gesta. Un contexto marcado por la tensión política entre jueces y legislador que tendría su culminación dramática en la experiencia constitucional de la República de Weimar: el Parlamento democrático de Weimar terminó perdiendo todo su sentido ante un activismo judicial desbocado que eludía la aplicación de la ley bajo el argumento de su incompatibilidad con la Constitución. Por eso, hoy que tanto en América como en Europa se suele criticar a la justicia constitucional por su carácter antidemocrático (jueces que enmiendan la plana al legislador), merece destacarse que la justicia constitucional kelseniana, sin embargo, no nació “contra el legislador”, sino “contra el juez”, como un modo de fortalecer al legislador democrático12. Fue justamente la necesidad de conciliar la garantía de la Constitución y la libertad política del parlamento frente a los jueces lo que condujo a Kelsen a diferir el control de constitucionalidad a un órgano ajeno a la jurisdicción ordinaria y a encomendarle como única tarea un control abstracto del texto legislativo: la función del Tribunal se resume en un juicio de compatibilidad lógica entre texto constitucional y texto legislativo, adoptando además como exclusivo parámetro de constitucionalidad una constitución de naturaleza formal concebida como regla procedimental y de organización, y no como generadora de problemas morales y sustantivos13. Si se quiere, desde otra perspectiva, la función del Tribunal Constitucional no es decir al legislador cuál es la mejor ley (la mejor política) desde el punto de vista constitucional, sino tan sólo expulsar del ordenamiento aquéllas que resultan incompatibles con la Constitución, y de ahí su caracterización como legislador negativo. La configuración del control concentrado admite a su vez dos variantes: i) Control a priori: El control se inserta en el propio proceso legislativo operando sobre la ley aprobada pero aún no promulgada; de manera que, una vez en vigor, la ley deviene intocable y los derechos judicialmente accionables son los que vienen (y tal como vienen) prefijados en ella. 11 12 13

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Cfr. G. Volpe, L’Ingiustizia delle leggi. Studi sui modelli di giustizia costituzionale, Milán, Giuffrè, 1977. Cfr. también L. Prieto, Ideología e interpretación jurídica, cit., pp. 77-78. Acaso por esta idea de que el principio democrático arraiga con más fuerza si se sustrae a los jueces la posibilidad de separarse de la ley, la opción a favor de la jurisdicción concentrada –dice F. Rubio– se produce en democracias débiles, “Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional”, en REDC, 35, 1992, p.12. Cfr. H.Kelsen, Teoría pura del derecho (1960), trad. de R.Vernengo, México, UNAM, 1986, pp.232 ss. Por lo demás, que la constitución kelseniana tuviera naturaleza estrictamente formal y dejara anchos espacios a la política, es obvio que suponía un segundo y definitivo acto de reconocimiento al legislador.

La Interpretación Constitucional

En suma, ante leyes vigentes, el principio de legalidad agota el control de juridicidad: no puede cuestionarse la legitimidad constitucional de las leyes o de su interpretación. ii) Control a posteriori: El control se efectúa sobre leyes vigentes. Por lo que es posible que leyes inconstitucionales (pero vigentes) desplieguen sus efectos en el ordenamiento entretanto no se declare su inconstitucional por el órgano de control. 2.3. Aproximación de los modelos. Los dos sistemas de control mencionados (el de jurisdicción difusa y el de jurisdicción concentrada) pueden considerarse modelos extremos, y actualmente puede apreciarse una tendencia hacia la unificación. Por una parte, porque en el sistema de la judicial review, orientado prevalentemente a la garantía judicial de los derechos en el caso concreto, el Tribunal Supremo (normalmente a través de alguna Sala específica) acaba siendo el juez de las grandes cuestiones constitucionales, al modo de los Tribunales Constitucionales europeos14. Por otra, porque en los sistemas de jurisdicción concentrada y separada, orientados al control del texto legal por el Juez Constitucional, también los jueces realizan un control per incidens de la ley para la garantía de los derechos. Lo cual, por lo demás, parece lógico, pues si la Constitución es una norma de la que nacen derechos y obligaciones en las más distintas esferas de relación jurídica, su conocimiento no puede sustraerse a la jurisdicción ordinaria, por más que la existencia de un Tribunal Constitucional imponga complejas fórmulas de armonización a fin de evitar las tensiones15. 3. La justicia constitucional entre legislación y jurisdicción: las tensiones con el legislador y con la jurisdicción. Esa tendencial unificación de los sistemas de control que acabamos de apuntar permite abordar de manera unitaria los límites de la justicia constitucional y los problemas que se plantean, aun cuando cada concreto sistema presente peculiaridades. Estos límites son los que derivan de la distinción entre juicio de constitucionalidad y decisión política, de una parte, y juicio de constitucionalidad y jurisdicción ordinaria (o juicio de legalidad), de otra; distinciones que pueden ser trazadas como sigue. a) Separación entre juicio de constitucionalidad y decisión política democrática: la ley, por cuanto expresión de derechos políticos democráticos: la ley, por cuanto expresión de derechos políticos democráticos, tiene, frente a la Constitución, una autónoma razón de ser y un ámbito propio, en el que el juicio de constitucionalidad no puede incidir. Esta distinción está estrechamente vinculada al modo en que se conciben las relaciones entre Constitución y ley, relaciones que en línea de principio podrían configurarse o interpretarse conforme a dos modelos: modelo constitucionalista o judicialista y modelo democrático o legalista.

Cfr. H. Kelsen, Teoría pura del derecho (1960), trad. de R.Vemengo, México, UNAM, 1986, pp.232 ss. Por lo demás, que la constitución kelseniana tuviera naturaleza estrictamente formal y dejara anchos espacios a la política, es obvio que suponía un segundo y definitivo acto de reconocimiento al legislador. 15 Precisamente por ello hay quien sostiene que el Tribunal Constitucional “representa un residuo de otra época y de otra concepción de las cosas, en particular de aquella época y de aquella concepción (kelseniana) que hurtaba el conocimiento de la constitución a los jueces ordinarios”, L. Prleto, “Neoconstltucionalismo y Ponderación”, en Derecho y Proceso (J. D. Moreno ed.), Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 5 (2001), p.205.

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Según el primer modelo, la Constitución encierra un proyecto político bastante bien articulado o cerrado y al legislador le corresponde su simple ejecución. Esta viene a ser la idea de la Constitución como “huevo jurídico originario”, de Forsthoff. En otras palabras, la Constitución pretende determinar en gran medida qué debe mandarse, es decir cuál ha de ser la orientación de la acción política en numerosas materias. Si este modelo puede denominarse constitucionalista es porque descansa en la idea de que la Constitución predetermina la solución a todos los conflictos, de modo que la ley sólo puede concebirse como una concreción de las abstractas previsiones constitucionales; es decir, no hay mucho espacio para la discrecionalidad del legislador. Y si puede denominarse también judicialista es porque en él son los jueces quienes terminan desempeñando un papel fundamental en la determinación de las normas que deben configurar el sistema en cada momento: sobre todo el Juez Constitucional, a la hora de controlar la constitucionalidad de la ley; pero también los jueces ordinarios, que pueden aplicar la Constitución en detrimento de la ley si fuera necesario. De acuerdo con el segundo modelo, la Constitución se limita a fijar las reglas de juego de la competencia política, pero sin pretender participar directamente en el mismo. En otras palabras, la Constitución sólo determina quién manda, cómo manda y, en parte, hasta dónde puede mandar. Qué haya de mandarse es algo que, dentro de los límites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador. Si este modelo puede denominarse democrático es porque se basa en la idea de que la Constitución no predetermina la solución a todos los conflictos, sino que señala tan sólo las reglas de juego y el marco abierto de valores donde el legislador puede moverse: dentro de este marco caben opciones políticas de muy distinto signo. Y si este modelo puede denominarse también legalista es porque en él es el poder político en cada momento quien se encarga de hacer realidad lo que en la Constitución sólo aparece como posible; o sea, es el legislador democrático quien determina qué normas presiden un sistema político histórico-concreto, de manera que el juez ordinario viene sujeto al principio de legalidad y el Juez Constitucional sólo debe declarar inconstitucional la ley cuando ésta rebase el marco de posibilidades políticas que la Constitución permite16. La dignidad democrática de la ley exige optar por el segundo modelo, pues si se opta por el primero acaso pueda tenerse un sistema más jurídico, pero menos democrático. Insistimos pues en lo que más arriba se afirmó: la ley, por cuanto expresión de derechos políticos democráticos, sigue teniendo en los sistemas constitucionales una autónoma razón de ser. De aquí deriva una consecuencia clara para la configuración de las competencias de la jurisdicción constitucional: la separación rigurosa entre las cuestiones políticas y las de constitucionalidad. La función del Juez Constitucional no es sustituir al Parlamento, que goza de una innegable libertad política; no es, por tanto, la de fijar la “mejor” ley desde la perspectiva constitucional, sino tan sólo eliminar aquellas que resulten intolerables. Por ello, en su tarea de controlar la constitucionalidad de la ley, el Juez no debe entrar a valorar los móviles políticos que impulsaron al legislador y mucho menos sugerir o directamente imponer a éste una opción política determinada. En pocas palabras, el Juez Constitucional no debe influir en la dirección política del país.

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Vid. G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., pp.150-152; M.Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones, cit., pp.55 ss.

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b) Separación entre juicio de constitucionalidad y juicio de legalidad: la jurisdicción ordinaria tiene, frente a la constitucional, una autónoma razón de ser y un ámbito propio, en el que el juicio de constitucionalidad no puede incidir. La afirmación anterior cobra especialmente sentido cuando se reconoce al Juez Constitucional un control sobre los actos judiciales (por ejemplo, el amparo por violación de derechos), y significa que con ocasión de este control el Juez no puede revisar el modo en que los jueces interpretan y aplican la ley en los casos concretos, en la medida en que no vengan vulnerados derechos constitucionales. En otras palabras, lo que se sostiene es que la función del Juez Constitucional no consiste en revisar el mayor o menor acierto de la aplicación del derecho efectuada por los jueces, sino sólo su adecuación al texto constitucional; si se quiere, no consiste en fijar la “mejor” interpretación de la ley, sino sólo en rechazar aquellas que resulten incompatibles con la Constitución, de manera que la interpretación judicial de la ley debe ser preservada cuando no sea incompatible con la Constitución, y en caso de que sean varias las interpretaciones de la ley constitucionalmente conformes, no debe imponer la que estime mejor. En resumen, la justicia constitucional presupone la separación entre el juicio de constitucionalidad de las leyes o de otros actos de poder, que compete al Juez Constitucional, la decisión política expresada en la ley, que es competencia del legislador democrático, y el juicio de legalidad, que compete a la jurisdicción ordinaria. Esta separación obliga al Juez Constitucional a realizar un esfuerzo autoinhibitorio a fin de no transformarse en un legislador positivo ni en un Tribunal Supremo. Sin embargo no siempre resulta fácil mantenerse fiel a estos propósitos. La intromisión de la justicia constitucional en el ámbito de la jurisdicción ordinaria es un riesgo de las denominadas sentencias interpretativas, que dan pie a que el Juez Constitucional termine custodiando la “mejor” interpretación de la ley en detrimento de otras igualmente constitucionales; pero tiene lugar sobre todo en el juicio de amparo, cuando, con ocasión de controlar el juicio de ponderación expresado en una decisión judicial, el Juez Constitucional pondera directamente. Pero si difícil es que el Juez Constitucional sea sólo eso, constitucional, en el sentido kelseniano de mantener una exquisita separación de los hechos y de la aplicación del derecho ordinario, resulta aún más complicado que el legislador negativo no termine convirtiéndose en un legislador positivo. La transformación del Juez Constitucional en sujeto político es el riesgo de la institucionalización de un control previo de inconstitucionalidad. Esta transformación resultaba manifiesta en España en el ámbito del llamado recurso previo de inconstitucionalidad contra leyes orgánicas, hoy desaparecido, que, en resumidas cuentas, suponía una invitación al Tribunal Constitucional para que aleccionase al legislador acerca de qué modificaciones debería adoptar en sus proyectos de ley a fin de que éstos resultasen constitucionalmente legítimos. El ejemplo paradigmático de esta forma de proceder fue la sentencia 53/1985, de 11 de abril, relativa además a un asunto tan controvertido como fue la despenalización de algunos supuestos de aborto, donde el Tribunal se permitió sugerir medidas o garantías suplementarias cuya omisión hacía inviable el proyecto, convirtiéndose así en colegislador. La sentencia reconocía la constitucionalidad de los supuestos de despenalización, pero fundaba la inconstitucionalidad del precepto en que el legislador no había previsto las garantías necesarias para la eficacia de dicho sistema. Así, la falta de previsión de un dictamen médico, en el caso del aborto terapéutico, la 237

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ausencia de mecanismos de comprobación del supuesto de hecho, en los tipos terapéutico y eugenésico, así como de medidas que garanticen la práctica del aborto en las debidas condiciones médicas, son los elementos que sirven al Tribunal constitucional para justificar la inconstitucionalidad del Proyecto. En suma, el Tribunal lleva a cabo una argumentación finalista más interesada en evitar el posible uso fraudulento del precepto impugnado que en ceñirse a los estrictos límites del juicio de constitucionalidad. Por ello, los cinco votos particulares que se formularon a esa sentencia fueron conscientes de que el Tribunal estaba provocando “un peligroso desequilibrio en nuestro sistema jurídico-político, invadiendo facultades que corresponden al poder legislativo”. No obstante, la ausencia de un recurso previo no significa la perfecta separación entre jurisdicción constitucional y política. De un lado, porque el principio de interpretación conforme a la Constitución da pie a una actuación cuasi legislativa o legislativa a secas del Juez Constitucional: así, cuando el juez ordinario, en su papel de guardián (también) de la Constitución y so pretexto de la interpretación de la ley conforme a la Constitución, “retuerce” intolerablemente su sentido; pero también (y sobre todo) cuando el Juez Constitucional, sobre la base de este mismo principio, dicta un pronunciamiento “manipulativo” que arrebata al legislador sus funciones políticas. De otro lado, porque la indeterminación del propio texto constitucional, en el que son frecuentes cláusulas abiertas y principios materiales de justicia cuya interpretación es notablemente discrecional, también propicia muchas.

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II- INTERPRETACIÓN CONFORME Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS 1. El principio de interpretación conforme. Enjuiciar la constitucionalidad de una norma consiste en evaluar si es compatible con la Constitución. Pero tanto la Constitución como el resto de las normas se expresan a través de textos o disposiciones normativas que deben ser interpretadas, por lo que el juicio de constitucionalidad requiere una doble y previa interpretación: una interpretación del precepto normativo “controlado” y una interpretación de los preceptos constitucionales que operan como parámetros de control. Como en línea de principio cabe hacer distintas interpretaciones de una disposición jurídica, sin que todas ellas resulten constitucionales, se habla de interpretación conforme a la Constitución (la Verfassungskonforme Auslegung de la doctrina alemana17) cuando se interpreta un texto normativo de manera que se muestre compatible (o conforme) con la Constitución. La interpretación conforme se enmarca así en el ámbito de las interpretaciones plausibles de un texto normativo, discriminando entre aquellas que resultan compatibles con la Constitución y aquellas que no lo son. Pero –nótese– entre las interpretaciones plausibles de la ley, esto es, las que no sean incompatibles con su semántica, en conjunción obviamente con la sintaxis y la pragmática. Cuando so pretexto de la interpretación conforme el juez (constitucional u ordinario) “retuerza” intolerablemente el sentido de la ley estará ejerciendo, simple y llanamente, funciones políticas. Ahora bien, la interpretación conforme –según suele concebirse no traduce un simple criterio de interpretación de los textos jurídicos, análogo a los criterios de interpretación literal, histórica, teleológica, etc., sino una auténtica regla sobre la interpretación que establece cómo hay que interpretarlos; en concreto, establece que, de entre las varias interpretaciones plausibles de un precepto, sólo son legítimas aquéllas que se acomoden a las exigencias de la Constitución. La interpretación conforme se configura pues como una regla de interpretación sistemática que entiende la Constitución como contexto obligado para la interpretación de cualquier texto jurídico y es un instrumento para prevenir o evitar antinomias. La obligatoriedad de dicha regla se vincula al principio de constitucionalidad o de primacía constitucional: en la medida en que la Constitución es la norma jurídica suprema que confiere unidad al ordenamiento, parece razonable afirmar que toda norma debe interpretarse de conformidad con ella. Por eso, el principio de interpretación conforme a la Constitución –que es una manifestación particular del principio, más general, que establece la obligatoriedad de interpretar las normas de conformidad con otras de mayor rango jerárquico– es el criterio hermenéutico que debe orientar la interpretación del ordenamiento en todo caso; o sea, se impone a todos los aplicadores del Derecho: órganos administrativos y, sobre todo, jueces y tribunales integrados en la jurisdicción ordinaria. Pero además, la técnica de la interpretación conforme se vincula a los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad de las leyes, configurando su anulación como remedio extremo: la interpretación conforme es usada por el Juez Constitucional (a veces de modo casi acrobático) para evitar la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Así sucede en las llamadas sentencias interpretativas y sentencias manipulativas. 17

Sobre el principio de interpretación conforme, vid, para la doctrina alemana, R. Zippelius, ‘Verfassungskonform Auslegung von Gesezten”, en el volumen colectivo Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tubinga, Moh 1976, vol.II, pp.108 ss; para la doctrina española, vid. J. Jiménez Campo, “Interpretación conforme a Ia Constitución”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, Civitas, 1995.

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2. Las sentencias interpretativas. Las sentencias interpretativas son el resultado de actuar según el principio de conservación de las leyes (rectius: de los textos o disposiciones legales), directamente relacionado con la interpretación conforme. En virtud de dicho principio –y para evitar los vacíos normativos que se seguirían de la eventual declaración de inconstitucionalidad de las leyes– un precepto legal sólo debe ser declarado inconstitucional cuando no admita una interpretación conforme a la Constitución; de manera que ha de conservarse en la medida en que sea susceptible de una interpretación constitucionalmente adecuada. De acuerdo con esto, pueden definirse las sentencias interpretativas como aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida en que admita alguna interpretación conforme a la Constitución. Se conjugan así la primacía de la Constitución y la conservación de las leyes. En palabras del Tribunal Constitucional español, son sentencias interpretativas “aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es lo mismo, declaran la constitucionalidad del precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el Juez Constitucional considere adecuado, o no se interprete en el sentido que considere inadecuado”18. Lo que con ello se señala es que existen otras posibilidades de interpretar la ley, diferentes de la rechazada, y que de acuerdo con esas otras interpretaciones plausibles –que la sentencia proporciona– la ley resulta compatible con la Constitución. Dichas sentencias son, pues, el resultado de un esfuerzo interpretativo para evitar la declaración de inconstitucionalidad del precepto legal impugnado. Las sentencias interpretativas son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucionalidad, pero sustancialmente estimatorias de la misma. Esto es así porque en ellas se determina, o bien qué interpretaciones son legítimas desde la perspectiva constitucional (por ejemplo, diciendo que un precepto “no es inconstitucional siempre que se entienda que...”; o que “sí se ajusta a la Constitución interpretado en el sentido de que...”; o que “no es contrario a la Constitución interpretado en los términos...”, o “en la interpretación acorde con...), o bien cuáles deben rechazarse (por ejemplo, diciendo que un precepto “es inconstitucional interpretado como...”, o que “no puede ser interpretado en el sentido...”), y de este modo se delimitan (en el primer caso) o se señalan (en el segundo) las interpretaciones de la ley constitucionalmente inaceptables; es decir, se circunscriben las posibilidades interpretativas del precepto legal impugnado o cuestionado. Ahora bien, al imponer u orientar la elección entre las varias interpretaciones plausibles de la ley, el Juez Constitucional desempeña una fondón más propia de un Tribunal Supremo y no exenta en muchos casos de polémica, por el riesgo que entraña de invasión de las competencias de la jurisdicción ordinaria. Y es que, en efecto, so pretexto de la interpretación conforme a la Constitución, el Juez Constitucional podría imponer la (a su juicio) “mejor interpretación” de la ley en detrimento de otras igualmente constitucionales. Pero de este modo dejaría sin efecto la necesaria libertad interpretativa que se atribuye a los órganos de la jurisdicción ordinaria como parte esencial de la independencia judicial. En conclusión, los límites que separan la interpretación conforme de la mejor interpretación resultan a veces lábiles e imprecisos. Por eso, el principio de interpretación conforme, que está en la base de los pronunciamientos interpretativos, constituye una técnica de delicado 18

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STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ°6. Sobre la forma de las sentencias interpretativas en el TC, vid. F.J.Ezquiaga, La Argumentación en la Justicia Constitucional Española, Oñati, IVAP, 1987, pp.111 y ss.

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manejo cuyo uso debe estar guiado (aunque no siempre es así) por un permanente ejercicio de self-restraint a fin de no invadir competencias de la jurisdicción ordinaria. Por lo demás, es evidente que el recurso a las sentencias interpretativas entraña otro riesgo. So pretexto de la interpretación conforme, el Juez Constitucional podría imponer una interpretación de la ley que claramente no se deduce de su texto según los cánones interpretativos tradicionales. Se traspasarían así los límites de la interpretación conforme (que vienen marcados por las interpretaciones plausibles de la ley) para realizar una simple alteración judicial del ordenamiento invadiendo el ámbito que la Constitución reserva al legislador. Así sucede en las llamadas sentencias manipulativas. 3. Las sentencias manipulativas. Cuando ninguna de las interpretaciones plausibles del precepto legal impugnado permite mantener su constitucionalidad (como sucede en las sentencias interpretativas), y no obstante no se considera adecuado o conveniente anular ese precepto, el Juez Constitucional puede “salvar” su constitucionalidad de dos modos: a) manipulando el texto de la ley para provocar una interpretación constitucional del mismo (por ejemplo, anulando un inciso o una o varias palabras del texto legal a fin de cambiar su sentido); o bien b) manipulando directamente su interpretación; más exactamente, forzando las posibilidades interpretativas del texto –si se quiere, haciendo una interpretación contra legem– a fin de que resulte compatible con la Constitución. Aunque en ambos casos se producen “manipulaciones” de la ley (sea de su texto, sea de su interpretación), y por tanto en ambos casos resulta aplicable la expresión sentencias manipulativas –acuñada por la doctrina italiana–19 el supuesto más frecuente es el segundo; es decir, aquel en que el Juez Constitucional manipula directamente la interpretación de la ley. Así caracterizadas, las sentencias manipulativas son, en realidad, un caso particular de pronunciamientos interpretativos, pues a través de ellas se excluye cierta interpretación de la ley y se impone otra. La interpretación aquí puede recaer, bien sobre el “programa normativo” del precepto (sentencias sustitutivas), o bien sobre su “ámbito de aplicación”, que tras la interpretación resulta reducido (en cuyo caso se habla de sentencias reductoras) o ampliado (en cuyo caso se habla de sentencias aditivas). Las sentencias sustitutivas consisten en “sustituir” una interpretación plausible, pero inconstitucional, del precepto legal impugnado por otra que claramente no se deduce del mismo, pero que resulta acorde con la Constitución. Las sentencias reductoras –también denominadas de estimación parcial de la inconstitucionalidad– consisten en hacer una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado a fin de “conformarlo a” la Constitución: tras la interpretación, la regla deja de ser aplicable en uno o varios de los supuestos comprendidos en abstracto por el enunciado legal. Un ejemplo de sentencias reductora del Tribunal Constitucional español es la 5/81, dictada a propósito de la impugnación de los arts. 34.3 b y 34.2 de la LOECE, que establecen un determinado régimen para los centros educativos. El Tribunal estimó que 19

Vid. A.Pizzorusso, “Las sentencias manipulativas del tribunal constitucional italiano”, en El Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, vol. l; y G. Zagrebeslky, La Giustizia Costituzionale, cit., pp. 296 ss.

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estos preceptos son inconstitucionales en cuanto se refieren a “centros sostenidos por la Administración con fondos públicos”; no lo son en cuanto se refieran a “centros privados no sostenidos con fondos públicos”. De manera que, tras la interpretación, la norma legislativa sólo se considera aplicable a los centros privados no financiados con fondos públicos. Y otro ejemplo de sentencia reductora lo constituye la STC sobre la Mesa Nacional de Herri Batasuna. El Código Penal tipificaba la colaboración con banda armada como delito y establecía una pena mínima de 7 años. El TCE distingue allí donde la ley no lo hace: dice que la pena mínima de 7 años es constitucional (por proporcionada) cuando la colaboración no se vincula al ejercicio de derechos políticos; en cambio, cuando se vincula al ejercicio de derechos políticos la pena mínima de 7 años es desproporcionada (y por ende inconstitucional). Así pues, mediante esta sentencia se reduce el ámbito de aplicación de la ley: en adelante sólo será aplicable a los casos de colaboración con banda armada no vinculados al ejercicio de derechos políticos. Las sentencias aditivas consisten en hacer una interpretación extensiva del ámbito de aplicación del precepto legal impugnado a fin de “conformarlo a” la Constitución: tras la interpretación, la regla es aplicable a más supuestos de los comprendidos en abstracto por el enunciado legal. Son ejemplos de sentencias aditivas del Tribunal Constitucional Español las siguientes. La STC 103/1983, que innovó el sistema de la seguridad social al equiparar los viudos a las viudas a efectos de percepción de la pensión de viudedad: se anuló (suprimió) el inciso “viudas”, lo que provocó automáticamente la extensión del texto a los viudos varones. La STC 116/1987, que extiende el régimen jurídico establecido para los militares republicanos que ingresaron en el ejército antes del 18 de julio de 1936, a los que lo hicieron con posterioridad. La STC 222/92, que hace extensible a quien hubiere convivido de modo marital el beneficio de la subrogación mortis causa en el contrato de arrendamiento de una vivienda que la ley concedía al cónyuge supérstite; es decir, extiende a las parejas de hecho (more uxorio) los derechos que la ley concede a los matrimonios. En los tres casos podría decirse que, en un afán de conservación de la ley, el Juez Constitucional rebasa los límites de la interpretación conforme arrogándose competencias del poder legislativo. Pero esta actuación “paralegislativa” es particularmente notoria en las sentencias aditivas. Las sentencias aditivas suponen el reconocimiento de la inconstitucionalidad por omisión: censuran el precepto legal impugnado o cuestionado no por lo que dice, sino por lo que no dice; o sea, “en la medida en que no prevé” algo. Más exactamente, una sentencia aditiva declara inconstitucional la omisión de regulación expresa de un determinado supuesto de hecho; por ejemplo, la falta de atribución de un derecho, ventaja o beneficio a una clase de sujetos. Para reparar la inconstitucionalidad de esa omisión legislativa, la sentencia “añade”, por vía interpretativa, esa regulación que falta.

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Por ello podría definirse una sentencia aditiva como aquélla que extiende la aplicación de un precepto legislativo a un supuesto de hecho no previsto en el mismo pero sin el cual sería inconstitucional20. Lo que suele perseguirse con esta actuación es garantizar el principio de igualdad, presuntamente vulnerado por una interpretación “no expansiva”, sino estricta, del precepto21. Pero está claro que en estos casos el Juez constitucional también podría salvar la igualdad simplemente anulando el texto legal. Si en vez de eso opta por hacerlo extensible al grupo discriminado (sentencia aditiva) es porque considera que la simple anulación del precepto in toto puede ocasionar perjuicios inmediatos para todos aquellos a quienes el precepto otorga derechos22. Esta clase de sentencias se dictan porque no se considera adecuado o conveniente anular el precepto legal impugnado, pero es evidente que, al extender el campo de aplicación de la ley, el Juez Constitucional actúa como un auténtico legislador positivo, pues “crea” una norma nueva que es ley para los aplicadores del Derecho pero que no ha sido querida o establecida por el legislador. Es más, precisamente el hecho de que el juez constitucional “no considere adecuado o conveniente anular el precepto legal (y dicte en consecuencia una sentencia aditiva) muestra claramente que está haciendo valoraciones políticas. Ahora bien, esta actuación puede llegar a ser recusable. Primero, y sobre todo, porque al actuar así el Juez Constitucional arrebata al legislador competencias que le son propias. Segundo, y no menos importante, porque se puede originar una situación de inseguridad jurídica de consecuencias probablemente no previstas ni queridas por esa interpretación constitucional: puesto que los derechos que la sentencia reconoce al grupo de sujetos discriminados no existían hasta ahora, falta también la regulación de su ejercicio y las previsiones económicas que muchas veces son necesarias para su satisfacción. Esta regulación es necesaria para evitar que el ejercicio de los derechos se desborde más allá de lo previsto y querido por esa interpretación constitucional, pero el Juez Constitucional no puede hacerla. Si puede decirse así, el Juez Constitucional es un órgano “torpe” para legislar positivamente, pues no puede –o no con la precisión y previsión que lo haría el legislador– establecer el régimen jurídico que permitiera limitar y acotar el ejercicio de los derechos reconocidos en la sentencia. Las sentencias manipulativas en general (y las aditivas en particular) sólo parecen admisibles (o justificadas) cuando “crean” o “introducen” normas constitucionalmente exigidas23; o sea, cuando la nueva norma que deriva de la sentencia obedezca a la necesidad de proteger algún bien o valor constitucional y, además, no exista otra forma de hacerlo que la establecida precisamente en la sentencia: en estos casos resulta indiferente que esa integración legislativa la lleve a cabo el Juez Constitucional o el legislador. En cambio, cuando falta alguno de estos requisitos, y en particular cuando existen varias posibilidades 20 21

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Sobre las sentencias aditivas en el derecho español, vid, F. J. DÍaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal constitucional. Análisis especial de las sentencias aditivas, Valladolid, Lex Nova, 2001; J. J. Femández, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998; I. Villaverde, La Inconstitucionalidad por omisión, Madrid, McGraw-Hill, 1997. En efecto, puede haber cierta proclividad a las sentencias aditivas cuando está en juego el principio de igualdad. En estos casos, el TC puede optar entre declarar directamente la Inconstitucionalidad de la ley o hacerla extensible al grupo discriminado. La opción por el segundo supuesto –sentencias aditivas– puede venir explicada por el hecho de que el TC considere que si el legislador ha dado cierto tratamiento a un grupo de ciudadanos es porque lo ha considerado adecuado en virtud de un determinado valor de la Constitución; en consecuencia, extiende ese tratamiento a todos los que se encuentran en la misma situación. Vid. L. Elia, ‘Constitucionalismo cooperativo, Racionalidad y Sentencias Aditivas”, en División de poderes e interpretación, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 77 ss. Vid. F. Rublo, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 22 (1988), p. 36. En el mismo sentido F. Modugno, “I criteri della distinzione diacronica tra norme e disposición in sede di giustizia costituzionale”, Quaderni Costituzionali, núm. 1 (1989), p. 39. Se trata de lo que la doctrina italiana denomina sentencias a rime obbligate. Vid. V. Crisafulli, “Relazione generale”, en La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realtà soziale, Bolonia, 1978, p. 84. Asimismo, G. Zagrebelsky, La Giustizia Costituzionale, cit. p. 304.

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legislativas para eliminar la inconstitucionalidad, la interpretación en que consiste la sentencia manipulativa es una forma de arrebatar al legislador su libertad de configuración normativa. Por lo demás, los problemas que las sentencias manipulativas plantean cuando las normas que introducen no son “exigidas” podrían solventarse dictando una sentencia de mera inconstitucionalidad (o de inconstitucionalidad sin nulidad), mediante la cual se declara la inconstitucionalidad de la ley, pero no se anula ésta, sino que se emplaza al legislador a reparar la situación de inconstitucionalidad por vía legislativa, y en la que el propio Juez Constitucional podría incluir una serie de directrices provisionales, válidas en tanto no se dicte la nueva ley. Actuando de este modo se respeta, por así decirlo, el principio “a cada uno lo suyo”: el Juez Constitucional declara la inconstitucionalidad de la ley (que es su función); y la producción de la nueva norma se deriva al legislador (que es el órgano competente). En suma, los pronunciamientos manipulativos revisten un particular interés, pues dan la medida de cuánto cambia un ordenamiento jurídico por vía del control de constitucionalidad. Pero se trata de una técnica muy cuestionable, pues no es precisamente la expresión de un self-restraint del Juez Constitucional; antes al contrario, a través de estos pronunciamientos el Juez Constitucional sobrepasa los límites de la interpretación conforme suplantando lisa y llanamente al legislador. En esta medida, las sentencias manipulativas violentan el principio de separación de poderes en el que se asienta todo el edificio constitucional. Sólo pueden ser aplaudidas por quienes ven en ellas una forma rápida de acomodar a los valores constitucionales ordenamientos inspirados en principios bien distintos24. 4. Otras formas de influencia política de la justicia constitucional. De todas formas, más allá de los cuestionables pronunciamientos manipulativos e interpretativos, la intromisión de la justicia constitucional en cuestiones políticas es muchas veces consecuencia de (o puede venir propiciada por) la indeterminación del propio texto constitucional, en el que son frecuentes las cláusulas abiertas o de fuerte contenido valorativo. En efecto, cuando los preceptos constitucionales implicados en una cuestión de constitucionalidad están altamente formalizados su interpretación no ofrece demasiados problemas. Sin embargo, las constituciones actuales contienen muchos preceptos que padecen una escasa formalización; es más, muchos de ellos constituyen la positivación de principios y juicios de valor, de manera que su significado está altamente indeterminado. Esta indeterminación hace que el juicio de constitucionalidad de la ley sea notablemente discrecional. En algunos casos tan discrecional, que pareciera que el Juez constitucional viene irremediablemente abocado a convertirse en un sujeto político. Precisamente la visión de estos peligros explica el enérgico rechazo de Kelsen a las normas constitucionales más o menos vagas o ambiguas25, y ello explica su empeño en adoptar una Constitución concebida como regla procedimental y de organización y no como generadora de problemas morales y sustantivos, tal y como en cambio sucede en las constituciones contemporáneas. Muy simplemente, Kelsen adivinó que en el marco de una Constitución 24 25

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Vid, F. Rubio, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de Derecho”, cit. F. Rubío habla de “la repugnancia (de Kelsen) a admitir la vinculación del legislador a los preceptos no puramente organizativos de la Constitución, a aceptar la predeterminación constitucional del contenido material de la ley”; “Sobre la relación entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, n”4 (1982), p.40.

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cargada de determinaciones materiales a propósito del contenido de leyes futuras, “no es imposible que un Tribunal constitucional llamado a decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley la anule por el motivo de ser injusta, siendo la justicia un principio constitucional que el Tribunal debe consiguientemente aplicar. Pero, en ese caso, el poder del Tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable. La concepción de la justicia de la mayoría de los jueces de ese Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley...Para evitar un desplazamiento semejante...la constitución debe, especialmente si crea un Tribunal constitucional, abstenerse de todo este tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlas del modo más preciso posible”26; en suma, la constitución “no debe contener palabras de carácter vago como ‘libertad’, ‘igualdad’ y ‘justicia”’27. La indeterminación constitucional está detrás de algunas actuaciones políticas del Tribunal constitucional, que o bien contienen recomendaciones al legislador, o bien fijan de manera discutible el significado de un concepto esencialmente controvertido. En algunos casos, en efecto, ante la duda sobre el significado de la Constitución en un determinado punto, y ante la duda por tanto sobre si la ley cuestionada respeta el ámbito de posibilidades políticas permitidas por la constitución, el Juez Constitucional declara la Constitucionalidad de la ley, pero acompaña a su declaración una recomendación al legislador a fin de que en el futuro reforme la ley ajustándola a la mejor interpretación de la constitución que establece la sentencia. Es evidente la carga de autoridad que acompaña a esta recomendación, por lo que es muy probable que el legislador termine atendiendo esa sugerencia y reformando la ley. Un ejemplo de este tipo de pronunciamientos en el Derecho español lo constituye la STC 108/1986. Se impugnaba la ley que preveía la elección parlamentaria de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, y el Tribunal Constitucional entendió que ese sistema de elección no era contrario a la Constitución, por lo que no procedía declarar su inconstitucionalidad; pero al propio tiempo indicaba que un sistema alternativo (en el que en la elección de los vocales participasen el Parlamento y el Poder Judicial) sería “más conforme” a la Constitución. De otro lado, cuando la indeterminación tiene que ver con principios o valores constitucionales cuya interpretación es socialmente controvertida (como el derecho a la vida en los casos de eutanasia, aborto, transfusiones de sangre, etc.), es posible no ya que el Tribunal constitucional haga una recomendación al legislador, sino que fije directamente (de manera “intolerable”, desde la perspectiva del principio democrático) el significado de esos principios o valores. En todo caso, el problema de la indeterminación constitucional tal vez podría salvarse sin necesidad de que el Juez Constitucional desempeñe funciones políticas. En concreto, como en una cuestión constitucional esencialmente controvertida es muy posible que las dos partes enfrentadas (la mayoría creadora de la ley y la minoría que impugna la ley) esgriman argumentos atendibles, el Tribunal podría adoptar una solución intermedia, consistente en 26 27

H. Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), trad. de J. Ruiz Manero, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, p. 143. H. Kelsen, “Chi dev’essere il custode della costituzione?” (1930-31), en La Giustizia Costituzionale, a cura di C. Geraci, Milán, Giuffrè, 1981, p.254.

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declarar válida la ley pero dejando abierta la reversibilidad de su decisión: por si surgieran nuevos datos (por ejemplo, acerca de las valoraciones sociales dominantes a propósito de valores constitucionales controvertidos) que ayuden a esclarecer la cuestión, o por si cambiaran las propias valoraciones sociales. Se trata pues de que, por razones democráticas y habida cuenta la duda, es preferible diferir la cuestión al criterio de la mayoría: o sea, declarar válida la ley (por el momento), pero reconociendo que los argumentos que invocó la minoría tienen peso suficiente como para dudar. Si se quiere, se trata de atribuir al Tribunal constitucional la función de “árbitro” de las cuestiones constitucionales esencialmente controvertidas, estableciendo simplemente los puntos a partir de los cuales las partes políticas y sociales enfrentadas deben discutir para alcanzar un acuerdo que bien pudiera desembocar en la sustitución de la vieja ley por otra nueva. Por lo demás, cuando la inconstitucionalidad de una ley no plantee dudas, pero su declaración pudiera ser políticamente desaconsejable (por ejemplo, por el escándalo que pudiera causar por estimarse que la sociedad no está aún preparada para la interpretación de la Constitución que deriva de la sentencia) y su simple confirmación (o sea la simple declaración de que es constitucional) pudiera verse como legitimadora de la ley, tal vez lo más aconsejable fuera también una de estas sentencias “arbitrales” en las que se declara constitucional la ley pero, al reconocer un peso fuerte a las razones esgrimidas por quienes la impugnan, se anima a las fuerzas políticas y sociales a debatir para alcanzar un acuerdo que bien pudiera desembocar en la sustitución de la vieja ley por otra nueva28.

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Cfr, sobre estos planteamientos V.Ferreres, Justicia constitucional y Democracia, Madrid, CEC, 1997.

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III- EL JUICIO DE PONDERACIÓN La otra gran particularidad de la interpretación en los sistemas constitucionales de nuestro tiempo tiene que ver también con el fuerte contenido material de nuestras constituciones, o si se quiere, con la indeterminación de la constitución, indeterminación que se manifiesta de modo particular cuando se producen colisiones entre preceptos constitucionales, especialmente frecuentes en materia de derechos y libertades. Nos referimos al juicio de ponderación. 1. Los conflictos entre normas constitucionales y la ponderación. Hemos visto cómo uno de los rasgos definitorios de las constituciones de nuestro tiempo es su rematerialización, lo que significa que, más allá de regular la organización del poder (o sea, de establecer quién y cómo se manda), reconocen directamente un catálogo de principios de justicia, directrices y derechos fundamentales directamente exigibles (o sea, indican a los poderes públicos qué es lo que no pueden hacer y muchas veces también qué es lo que deben hacer). En la medida en que tales constituciones pretenden regir la convivencia en una sociedad plural –no en vano se habla de las constituciones “del pluralismo”– ese conjunto de normas materiales reflejan la pluralidad de valores y concepciones de justicia que están presentes en la sociedad. Se reconoce la libertad de expresión, pero también el derecho al honor; la libertad de información, pero también el derecho a la intimidad; el valor de la libertad, pero también el de la igualdad; se reconoce el Estado social, pero también el Estado liberal; el derecho de propiedad, pero también su “función social”, o la tutela del medio ambiente, o la promoción del bienestar general, o el derecho a la vivienda, o a la educación; se reconoce la libertad de empresa, pero también el derecho al trabajo; el derecho de manifestación y el de huelga, pero también el orden público; el derecho a la tutela judicial, pero también la seguridad jurídica o la celeridad en la administración de justicia, etc. Es evidente que entre todas estas normas no se advierte ninguna contradicción en abstracto, pero pueden generarse conflictos en los supuestos concretos. Los conflictos pueden presentarse en dos casos: (a) Cuando en el enjuiciamiento de una norma o medida o decisión pública se confrontan el bien o valor constitucional protegido por ésta (NI) y otro bien o valor constitucional que resulta afectado o limitado por la misma (N2). Esto puede suceder, por ejemplo, cuando el Juez Constitucional examina la constitucionalidad de una ley; o cuando el Juez ordinario enjuicia un reglamento o un acto administrativo, o cuando examina la constitucionalidad de la ley aplicable a un caso que debe resolver. (b) Cuando en el enjuiciamiento de una conducta particular se confrontan el derecho constitucional que ampara esa conducta (NI) y otro bien o derecho constitucional que resulta afectado o limitado por ella (N2). Así, por ejemplo, cuando a propósito de un juicio por injurias se confrontan el derecho a expresarse libremente de la persona cuya conducta se enjuicia (NI) y el derecho al honor de la persona injuriada (N2). Los supuestos de posible confrontación son múltiples. Así, por ejemplo, cabe una colisión entre la libertad personal y la seguridad pública; o entre el derecho de manifestación y el orden público; o entre la estabilidad económica y la libertad de empresa; o entre la

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libertad de enseñanza y el derecho a la educación; o entre la vida y la libertad del titular de la misma, etc. Pues bien, aunque consideradas individualmente la mayoría de esas normas constitucionales son como cualquier otra norma, cuando entran en conflicto operan como los principios. No vamos a entrar aquí en el debatido asunto de la caracterización de los principios frente a las reglas. Procede simplemente recordar el diferente modo de resolver los conflictos cuando estos se producen entre reglas y cuando se producen entre principios. La diferencia puede representarse así: cuando dos reglas entran en conflicto ello significa que o bien una de ellas no es válida, o bien opera como excepción permanente a la otra (criterio de especialidad). Cuando, por el contrario, la contradicción se entabla entre dos principios, ambos siguen siendo válidos, por más que en el caso concreto y de modo circunstancial pueda triunfar uno sobre otro29. En efecto, cuando existe un conflicto entre normas constitucionales que propician soluciones distintas y contrastantes para el caso de que se trate, por ejemplo entre la tutela del honor y la libertad de expresión, éste no puede resolverse de acuerdo con los tradicionales criterios de resolución de antinomias (o sea, mediante la declaración de invalidez de una ellas o considerando que una constituye una excepción permanente a la otra), pues la constitución no establece un sistema de prioridades absolutas entre ellas. Es más, podría decirse que todas ellas gozan, por así decirlo, de la misma “dignidad constitucional” y que, por consiguiente, ninguna puede prevalecer a costa de un sacrificio desproporcionado de las otras. Las normas constitucionales son simultáneamente válidas y, por ello, cuando entran en conflicto se configuran como principios; más exactamente, como mandatos de optimización, es decir como normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible en función de las posibilidades fácticas y jurídicas. Por eso las colisiones entre estas normas se superan mediante un juicio de ponderación, consistente a grosso modo en considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellas en el caso que se juzga tratando de buscar una solución armonizadora; una solución que, en definitiva, optimice su realización en ese supuesto concreto. Ahora bien, es verdad que en algunos casos la ponderación puede conducir a adoptar una solución realmente armonizadora o conciliadora de los intereses, normas o principios en tensión: una praktische konkordanz, por usar la significativa expresión alemana. Así, por ejemplo, el juez que examina el acto administrativo que prohíbe una manifestación dispone de tres posibilidades de decisión: 1) confirmar el acto y con ello la prohibición; 2) declarar la procedencia de la manifestación en los términos solicitados; o 3) establecer unas condiciones de ejercicio de la manifestación que intenten preservar al mismo tiempo el derecho fundamental y la protección del orden público. Pero también es verdad que en muchos otros supuestos (la mayoría) esa solución armonizadora o conciliadora no es posible y el resultado de la ponderación consiste

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Recordemos que esta es la caracterización que hace R. AIexy, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E.Garzón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp.81 y ss.

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necesariamente en otorgar preferencia a uno de los principios en pugna30. Precisamente por ello suele decirse muchas veces que mediante la ponderación se da valor decisorio al principio que en el caso concreto tenga un peso mayor. Pero hay que insistir, en el caso concreto. Con la ponderación no se logra una respuesta válida para todo supuesto, sino que sólo se establece un orden de preferencia relativo al caso enjuiciado, que, por tanto, no excluye una solución diferente para otro caso. Es importante observar que la ponderación, por cuanto búsqueda de una solución armonizadora de la importancia de los principios en el caso concreto, estimula la argumentación moral, o en todo caso un tipo de argumentación abierta a valoraciones, por lo que es una operación notablemente discrecional: personas razonables pueden discrepar sobre su resultado. No en vano suele aludirse a ella como juicio de razonabilidad. Ahora bien, ello no significa –como pretenden algunos–que estemos ante una tarea esencialmente arbitraria y sin sujeción a reglas, pues cabe la posibilidad de ensayar algún método para resolver estos conflictos. De hecho, por vía jurisprudencial o doctrinal se pueden crear condiciones de prioridad en abstracto (bajo qué condiciones un principio prevalece sobre otro), prioridades prima facie (reglas sobre la carga de la argumentación: por ejemplo, “la libertad de información prevalece en principio sobre el derecho al honor”) y estructuras de ponderación (exigencias de necesidad, adecuación y proporcionalidad de cualquier norma o medida restrictiva de un principio), que se establecen a partir de la idea de mandato de optimización. Pero ello no anula la discrecionalidad de la decisión. Especial importancia tienen las estructuras de ponderación, pues señalan las reglas o directrices que disciplinan el juicio de ponderación y que poco a poco han ido consolidándose en la praxis judicial. 2. Reglas de la ponderación (o juicio de proporcionalidad). La ponderación va encaminada a adoptar una decisión para resolver el supuesto litigioso cuando se plantee un conflicto de principios. Para adoptar esa decisión, primero hay que construir una regla de precedencia condicionada, es decir una regla que establece las condiciones y requisitos en que un principio precede al otro, y después hay que formular la decisión propiamente dicha, vinculando a esas condiciones la consecuencia jurídica del principio que tiene preferencia. Pues bien, la construcción de esa regla, y la adopción de la decisión subsiguiente, ha de ajustarse a una estructura de ponderación que implica cosas distintas según que el conflicto de principios responda al enjuiciamiento de una norma o medida pública o al enjuiciamiento de una conducta particular. En el primer caso, es decir, cuando el conflicto se plantee entre, por un lado, el principio o norma constitucional que resulta afectada o limitada por una norma o medida pública y, por otro lado, el principio o norma constitucional que pretendidamente constituye el fin o la razón de ser de esa limitación (típicamente, el caso de normas o medidas públicas que afectan derechos fundamentales), la estructura de la ponderación implica el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En el segundo caso, es decir, cuando el conflicto se plantee entre, por un lado, el derecho constitucional que avala la conducta del particular y, por otro lado, el derecho, bien o valor constitucional afectado por esa conducta, la estructura de la ponderación implica tan sólo el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Los subprincipios de idoneidad y 30

Subraya estos dos posibles resultados de la ponderación L.Prieto, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, cit., pp. 216 y ss; esp. nota 35.

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de necesidad expresan la pretensión, contenida en el concepto de principio, de alcanzar la mayor realización posible de los principios en juego de acuerdo con las posibilidades fácticas del caso, o sea con las medidas posibles para la satisfacción de los principios en el caso. El subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto expresa la pretensión, también contenida en el concepto de principio, de alcanzar la mayor realización posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas del caso, que se determinan fundamentalmente por los principios que juegan en sentido contrario. En detalle, los pasos del examen de la legitimidad de una norma o medida limitadora son los siguientes: (i) Fin legítimo. La norma o medida limitadora examinada ha de presentar un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho: si no existe tal fin y la medida es gratuita, o si resulta ilegítimo desde la perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de comparación. (ii) Idoneidad o adecuación. La norma o medida limitadora examinada ha de ser adecuada, apta o idónea para la protección de ese fin legítimo. Si esa medida no es adecuada para la realización de ese fin constitucional, ello significa que para este último resulta indiferente que se adopte o no la medida en cuestión, y entonces, dado que sí afecta, en cambio, a la realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de la intervención. En suma, no se puede afectar o limitar un derecho si con ello no se gana nada. Por lo demás, como indica el propio Alexy, esta idea es sustancialmente coincidente con el óptimo de Pareto: una posición (la del principio afectado) puede ser mejorada sin que la otra (la del principio perseguido por la medida limitadora) empeore31. Finalmente, conviene observar que el subprincipio de idoneidad representa un criterio negativo que permite determinar qué medios no son idóneos; su función no consiste pues en fijar lo idóneo sino en excluir lo no idóneo. Para ver en qué consiste el juicio de idoneidad, tomemos el ejemplo de Alexy32. La Ley alemana del comercio minorista, con el fin de proteger a los consumidores de daños económicos o de daños para la salud, exigía a quienes quisieran desarrollar una actividad comercial la obtención de un permiso de la Administración, para lo cual el solicitante debía demostrar el “conocimiento técnico profesional indispensable” para ejercer la actividad de que se tratara. Un peluquero había colocado una máquina de tabaco en su establecimiento sin contar con el preceptivo permiso de la Administración, y a consecuencia de ello un funcionario le impuso una multa. El peluquero buscó protección jurídica ante los tribunales, y el Tribunal Superior de Saarbrücken, que se ocupó del asunto en segunda instancia, consideró inconstitucional la exigencia de probar los conocimientos técnicos comerciales para el simple hecho de 31 32

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R. AIexy “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, REDC, n°66, 2002, p.28. Ibldem, p.27.

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instalar una máquina de tabaco y planteó la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Federal. Este Tribunal llegó a la decisión de que la exigencia legal de probar los conocimientos técnicos específicos para el comercio de mercancías vulneraba la libertad de profesión y oficio del art.12 L F, y ello porque dicha prueba no era idónea para proteger a los consumidores de daños económicos o de daños para la salud. En consecuencia, esta medida vulneraba el derecho fundamental a la libertad de profesión y oficio. (iii) Necesidad de la norma o medida limitadora examinada. Ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, no resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de un bien o principio constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, hay que escoger la que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna. O, si se quiere, que de dos medios igualmente idóneos sea escogido el más benigno con el derecho fundamental o principio afectado. Por lo demás, también el subprincipio de necesidad es coincidente con el óptimo de Pareto: al existir un medio más benigno que otro e igualmente idóneo, puede mejorarse una posición sin que esto represente costes para la otra. Veamos el funcionamiento de este subprincipio con otro ejemplo de Alexy, donde se confrontan también la libertad de profesión y oficio y la protección de los consumidores. Una ordenanza del Ministerio alemán para la juventud, la familia y la salud prohibía la comercialización de dulces que, aun conteniendo cacao en polvo, estuvieran hechos básicamente de arroz inflado, y. por lo tanto, no fueran productos que cumplieran todas las exigencias del chocolate. La finalidad de la ordenanza era proteger a los consumidores de posibles errores al comprar este tipo de productos. El Tribunal Constitucional Federal consideró que tal prohibición de circulación sí era idónea para proteger a los consumidores, pero no era necesaria, porque había un medio igualmente idóneo pero menos restrictivo: el deber de marcar y etiquetar estos productos, que podía prevenir el riesgo de confusiones “de una manera igualmente eficaz, pero menos gravosa”. Y una última consideración. El análisis de la idoneidad y la necesidad requiere hacer juicios de pronóstico sobre si tal medida será o no idónea o más benigna que otra para la consecución de un fin, por lo que no siempre resulta fácil. Así, puede resultar que no haya un conocimiento sólidamente fundado sobre la idoneidad o no de la medida restrictiva examinada, o sobre si esa medida resultará más o menos benigna que las otras medidas alternativas. Este supuesto, al que Alexy denomina el problema del margen de acción epistémico, empuja a ser deferente con el legislador: si no hay conocimientos científicamente fundados que claramente orienten los exámenes de idoneidad y de necesidad, entonces hay que reconocer la competencia del legislador para decidir con qué medios restringir los derechos fundamentales. Por ejemplo, si está en cuestión la ley penal que sanciona la producción y comercialización del cannabis, y se plantea si la liberalización del comercio del cannabis, como medio más benigno para la libertad personal, puede resultar igualmente idóneo que la sanción penal para conjurar los peligros que dicha droga y su comercio ilegal originan (juicio de necesidad), 251

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es posible que la respuesta sea que no se sabe. En estos casos, el principio democrático impone la deferencia con el legislador, lo que exige que se respete su decisión a favor de la sanción penal. (iv) Test de proporcionalidad En sentido estricto, que encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto al enjuiciamiento de normas y medidas públicas como al enjuiciamiento de conductas de los particulares. Este requisito consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora (o con la conducta de un particular) examinada, en orden a la protección de un bien constitucional, y los daños o lesiones que de dicha medida (o conducta) se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor constitucional. Alexy lo formula así: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”33. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto puede desglosarse en tres pasos. Primero hay que definir el grado de no satisfacción o de afectación de un principio; es decir, hay que definir la intensidad de la intervención en el principio. Después hay que valorar la importancia de las razones para la intervención; es decir, hay que valorar la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Y finalmente hay que decidir si la importancia de las razones para la intervención justifica la intensidad de la intervención. Es evidente que en algunos casos resultará relativamente fácil medir estas “intensidades” y grados de “importancia”, pero en otros la cuestión resultará difícil o discutible. Sigamos con otro ejemplo de Alexy. La obligación de los productores de tabaco de poner en las cajetillas advertencias sobre los peligros que el fumar comporta para la salud constituye una intervención (de intensidad) leve en la libertad de profesión y oficio. En cambio, la prohibición total de tabaco tal vez debería ser considerada como intervención (de intensidad) grave. Si a las razones para la intervención (la protección de la salud basada en datos poco discutibles: que fumar provoca cáncer, enfermedades cardiovasculares, etc.) se les atribuye una “importancia alta”, el resultado del juicio de proporcionalidad en el primer caso parece evidente: se consideraría adecuada la medida; o si se quiere, prevalece la necesidad de proteger la salud. En cambio, en el segundo caso, ese resultado ya no estaría tan claro, pues aunque la importancia de las razones para la intervención sea alta, la intensidad de la intervención en la libertad de profesión y oficio también lo es: es una intervención grave. Y otro ejemplo, esta vez referente a la afectación de un derecho no por una medida pública sino por la conducta de un particular. Me refiero a un supuesto típico de injurias. Supongamos que en una determinada revista R se ha llamado “chaquetero” y “estómago agradecido” a un determinado político P, bien conocido por sus rápidos y variados cambios de afiliación política. Ante una eventual demanda por injurias, parece claro que la imposición de una elevadísima multa a la revista R resultaría a todas luces desproporcionada, pues la afectación del honor del político P parece que habría de calificarse como media o incluso leve, mientras que la intervención en la libertad de expresión de la revista que esa multa supone habría de ser considerada de grave o muy grave. En cambio, si los insultos hubieran 33

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R. AIexy, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p.161.

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sido graves (supongamos, por ejemplo, que el político en cuestión ha salido absuelto de un proceso por estafa y se le insulta llamándole “estafador” y “ladrón”), la imposición de una multa igualmente grave ya no sería tan discutible, o en todo caso podría sostenerse su razonabilidad. 3. Tres observaciones sobre la ponderación. a) La mayoría de los casos se pueden “principializar” (o constitucionalizar): las reglas aplicables pueden ser convertidas en principios y, a través de la ponderación, excepcionadas para el caso concreto por otro principio. Los conflictos entre principios que constituyen el ámbito de la ponderación judicial se presentan cuando se confronta un principio constitucional con otro principio o derecho constitucional amparado por la regla legal aplicable al caso que se juzga. En las constituciones rematerializadas de nuestro tiempo es muy fácil vincular una regla a un principio o derecho constitucional: siempre habrá alguno. Por tanto (casi) cualquier caso puede potencialmente presentarse como un conflicto de principios: basta con poner de relieve el principio o bien constitucional que hay detrás de la regla aplicable y confrontarlo con otro principio constitucional que juega en sentido contrario. Tomemos como ejemplo el caso utilizado por G. Zagrebeslky en El derecho dúctil: el caso Serena S es una niña que ha sido introducida ilegalmente en el país y que vive con un matrimonio que la tiene como hija. La situación de hecho es ilegal, pero ya se ha prolongado durante más de un año mediante las estratagemas usadas por el matrimonio (primero una falsa declaración de paternidad natural del marido y luego la solicitud de adopción o acogimiento). El resultado es que S se ha integrado perfectamente en su nueva familia, vive plenamente feliz y por nada del mundo quisiera abandonar esta situación: los informes de los psicólogos así lo acreditan. Pero el caso es denunciado y llega a los tribunales de menores. Existe una ley aplicable al caso que establece claramente que “son nulas las adopciones realizadas con infracción de los trámites”. La consecuencia de la aplicación de esta ley es la devolución de S a las autoridades, que darán a la niña en acogimiento mientras se tramita su eventual adopción por otra familia. Pero a los tribunales de menores se les plantea un problema: si se aplica la ley se produciría un perjuicio para la niña, que ya está integrada en su familia adoptiva; si atienden al bienestar y felicidad de la niña y no la separan de su nueva familia, estarán incumpliendo la ley. Luego, ¿qué hacer? Se puede convertir el caso en un conflicto de principios que debe ser resuelto mediante ponderación. Los jueces argumentan que la razón de ser de la ley es la “protección de todos los niños” evitando la compraventa de menores. Se trata del “principio de solidaridad”, sugiere Zagrebelsky. Pero hay otro principio en juego que es preciso considerar: el de la “protección de la infancia”, que obliga a velar por el bienestar de la niña. Por tanto, el caso puede reformularse como un conflicto entre el principio de solidaridad, que obligaría a reaccionar ante las conductas que propicien el tráfico de menores, y el de protección de la infancia, que obliga a actuar de acuerdo con el interés y bienestar del menor.

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Obsérvese que, en cuanto conflicto de principios, el caso he de ser resuelto mediante la ponderación de los principios en juego,) si el resultado de esa ponderación es una resolución que da prevalencú al principio constitucional esgrimido frente al principio que justifica la regla legal, se habrá excepcionado esa regla en el caso concreto; si se quiere, habremos ascendido desde la regla hasta el principio que k fundamenta para después, mediante un juicio de ponderación, inaplicarla. Por eso puede decirse que la principialización de los casos es un medio para excepcionar la aplicación de la regla en el caso concreto. Y poi eso, esta principialización tiene lugar sobre todo cuando la rígida aplicación de la regla, sin atender a las circunstancias del caso, conduce a resultados que son sentidos como gravemente lesivos de algún otro bien o valor constitucional. De todos modos, esta conversión de reglas en principios y la subsiguiente necesidad de ponderar es obligada cuando se alegue (o cuando esté clara) la concurrencia de una libertad fundamental frente a una norma limitadora: en estos supuestos el juez está obligado a ponderar; es decir “a tomar en consideración la eventual concurrencia en el caso de una libertad fundamental”34. Ahora bien, la posibilidad de principializar un caso (y por tanto de excepcionar la aplicación de la ley en el mismo) es inversamente proporcional al grado de concreción de la ley aplicable. Como observa L.Prieto, cuanto más se parece un precepto legal al principio que lo fundamenta, es decir cuanto menor sea la concreción de su condición de aplicación, menor ha de ser también la capacidad de dicho precepto para evitar la ponderación judicial. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el tipo penal de injurias o con las normas de protección civil del derecho al honor: la inconcreción de su condición de aplicación es tal, que difícilmente impiden una ponderación judicial en el caso concreto, que puede conducir a su postergación a favor de la libertad de expresión o de información. Por el contrario, a mayor concreción de la condición de aplicación de una ley, mayor peso tiene ésta a la hora de evitar una ponderación judicial. Así sucede, por ejemplo, con la norma que prohíbe manifestarse ante el edificio del Congreso de los Diputados: su concreción es tal, que hace prácticamente innecesaria la ulterior ponderación judicial. En conclusión “cuanto mayor es el número y detalle de las propiedades fácticas que conforman la condición de aplicación de una ley, más inviable resulta la ponderación de la justicia ordinaria”35. b) La ponderación no excluye la subsunción. Suele decirse que la ponderación es el método de resolución judicial alternativo a la subsunción. Ahora bien, la ponderación no excluye la subsunción, no constituye en sentido estricto una alternativa a la misma. Es verdad que si no existe una colisión de principios el juez se limita a subsumir el caso en la condición de aplicación de la ley sin que se requiera ponderación alguna. Pero cuando existe un problema de principios y se requiere ponderar, la subsunción no queda arrinconada. Y ello por dos razones. En primer lugar, porque “el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que en el caso examinado resultan relevantes dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso «subsumir», constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios”36: por ejemplo, para decidir, mediante un juicio de ponderación, si las declaraciones de una persona constituyen un delito de apología del terrorismo o por el contrario son un legítimo ejercicio de la libertad de expresión, primero hay que decidir que el caso enjuiciado puede 34 35 36

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Así lo exige el Tribunal constitucional español (STC 159/85, F8). L.Prieto, “Neoconstitucionallsmo y Ponderación”, cit., p.221. Ibidem., p.217.

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ser subsumido tanto en el tipo penal como en el derecho fundamental. Y en segundo lugar porque, una vez ponderados los principios en pugna y establecida la regla de decisión, ésta funciona como la premisa mayor de un razonamiento subsuntivo con el que culmina el proceso de aplicación. c) El control de la ponderación judicial plantea tensiones entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria. En muchos sistemas de justicia constitucional, el control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales suele ejercerse mediante el amparo ante la jurisdicción constitucional por violación de derechos. Pero el amparo constitucional frente a decisiones judiciales por violación de derechos es, por muchas razones, un verdadero campo de fricciones (y en ocasiones de auténticos conflictos institucionales) entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, sobre todo allí donde constituyen dos órdenes separados. Y es que desde el momento en que un mismo caso puede ser visto por dos jurisdicciones (la ordinaria y la constitucional) las fricciones son inevitables y resulta prácticamente imposible establecer criterios de competencia. El problema ha de analizarse a la luz de las distintas competencias que ambos órdenes jurisdiccionales tienen atribuidas: la resolución de un conflicto concreto, previa selección de la normativa aplicable y previo conocimiento de los hechos que lo han originado, es tarea del juez ordinario; el juez constitucional, en cambio, debe limitarse a enjuiciar la constitucionalidad de esa resolución judicial con total independencia de los hechos (es decir, del caso concreto) que originaron el conflicto. Muy brevemente, compete a la jurisdicción ordinaria resolver el conflicto conforme a derecho; a la constitucional, evaluar si la actuación judicial es ajustada a la Constitución. Ahora bien, si en cuanto titular exclusivo de funciones jurisdiccionales (o de aplicación del derecho para la resolución autorizada de los conflictos), es el juez (y sólo él) quien debe decidir el caso concreto, entonces es él (y sólo él) quien, en su caso, debe ponderar los distintos bienes y valores constitucionales que están enjuego. Esto es así porque la ponderación consiste en armonizar o en establecer un orden de preferencia entre los bienes o valores implicados en el caso concreto, y tal orden de preferencia no existe en la Constitución, que es el único parámetro que el Juez constitucional puede usar. Lo único que el Juez constitucional puede hacer en amparo es verificar si ha habido ponderación y si tal ponderación es razonable, en cuyo caso declarará la constitucionalidad de tal actuación. En otras palabras, la invalidación de la decisión judicial sólo procede cuando la aplicación judicial de la ley sea inconstitucional, lo que tiene lugar cuando falta absolutamente la ponderación o cuando ésta sea manifiestamente irrazonable. Así, por ejemplo, ante una eventual colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, el juez (penal) no está obligado a priori a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego, sino sólo a ponderar razonada y razonablemente los derechos en juego. Que la regla que acabamos de enunciar y que rige la ponderación no plantea problemas se pone de manifiesto en que es constantemente recordada por los tribunales constitucionales, y desde luego también por el español.

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Vid. por todas, STC 210/1991, de 11 de noviembre, FJ 5o: “La selección de normas aplicables a un supuesto controvertido y su interpretación es competencia exclusiva de los jueces y Tribunales ordinarios, sin que sea competencia del Tribunal constitucional (...) la revisión de los criterios interpretativos. (...) E igualmente este Tribunal ha insistido en que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho al acierto judicial, no quedando, por tanto, comprendidos en aquél la reparación o rectificación de errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, injusticias producidas por la interpretación o aplicación judicial de las normas”. Y sin embargo el propio Tribunal que recuerda la regla la violenta profusamente entrando a ponderar; estableciendo, en definitiva, cuál es la óptima interpretación de la ley en el caso concreto e invadiendo así competencias del juez ordinario. La verdad es que esta invasión de competencias parece comprensible (o al menos difícil de evitar) si se consideran las características del amparo. El amparo consiste en revisar la constitucionalidad de una decisión judicial. Aunque en línea teórica esa revisión ha de hacerse con total independencia de los hechos que dieron lugar a la misma, en la práctica esa abstracción de hechos parece imposible, pues resulta ciertamente difícil evaluar la constitucionalidad de una decisión prescindiendo del conocimiento de los hechos o conductas que dieron lugar a ella. Pero -repárese- al conocer de los hechos que configuran el caso concreto, el juez constitucional, inevitablemente, tiende a ponderar él mismo; es decir, tiende a establecer la óptima interpretación de la ley para el caso concreto. Y es que parece en verdad difícil que quien está llamado a custodiar la interpretación constitucional de las leyes no traspase esa frontera y termine custodiando la “mejor” interpretación de entre varias posibles, todas constitucionales. Por lo demás, que el respeto de esas fronteras entre juicio de constitucionalidad y juicio de legalidad resulta comprometido lo ponen de relieve los numerosos votos particulares que reprochan a la mayoría haber sobrepasado el límite del juicio de constitucionalidad, revisando la aplicación del derecho ordinario o incluso la misma valoración de la prueba. Por ejemplo, en STC 85/1992, de 8 de junio, el TC rompe la frágil barrera que separa la justicia constitucional de la ordinaria al considerar que la conducta de un periodista que reiteradamente calificó de “liliputiense” y “niño de primera comunión” a un concejal constituía solamente una “vejación injusta de carácter leve”, en contra de lo que había determinado la sentencia recurrida, para la que dicha conducta constituía un delito de injurias. El TC no enjuició los hechos, pero sí ponderó, es decir, revisó “la calificación jurídico-penal de los mismos y, consiguientemente, la aplicación de la pena correspondiente tal y como había sido realizada por los tribunales ordinarios”, con lo cual se abandona el self- restrint que debe presidir la justicia de amparo (Voto particular del magistrado A.Rodríguez Bereijo). En suma, el amparo contra resoluciones judiciales, por más que se configure como un especialísimo recurso ante una jurisdicción constitucional separada y distinta de la ordinaria, termina haciendo del Tribunal constitucional un Tribunal de casación; más aún, un Tribunal de supercasación, en la medida en que revisa la propia interpretación del derecho efectuada por los tribunales de casación. Precisamente por ello muchas veces se dan graves conflictos institucionales entre ambos órganos.

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4. A modo de conclusión. 1. De lo dicho hasta aquí puede afirmarse que la mayoría de los problemas a los que se enfrenta la justicia constitucional, tanto por sus fricciones con el legislador democrático como por sus fricciones con la jurisdicción ordinaria, traen causa de la existencia de constituciones materiales, cargadas de principios de justicia tendencialmente contrastantes cuyos eventuales conflictos han de ser resueltos mediante un ejercicio de poder notablemente discrecional. 2. El propio Kelsen defendía un concepto de Constitución como regulación formal de los modos de producción normativa porque advertía ya los problemas que generaría una Constitución que contuviera principios materiales de justicia: “no es imposible -escribía el autor en La garantía constitucional de la Constitución- que un Tribunal constitucional llamado a decidir sobre la inconstitucionalidad de una ley la anule por ser injusta, al ser la justicia un principio constitucional que el Tribunal debe aplicar. Pero entonces el poder del tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable. La concepción de la justicia de la mayoría de los jueces de ese Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley”37. Bien es verdad que este es un problema que no afecta sólo a la jurisdicción constitucional, sino también a la jurisdicción ordinaria, pues, desde el momento en que se acepta la plena fuerza normativa de todos los preceptos constitucionales, su aplicación es tarea encomendada a todos los operadores jurídicos. Pero no cabe duda también que es el Juez constitucional quien de manera más inmediata viene llamado a tomar en consideración tales valores y principios, dado que su parámetro de enjuiciamiento se limita (o debe limitarse) a los escuetos preceptos constitucionales. 3. Ahora bien, la solución de los problemas que generan las constituciones materiales no parece encontrarse en la adopción de una constitución formal, a lo Kelsen, pues una constitución así de descamada hace perder el sentido al constitucionalismo como concepción del derecho plenamente comprometida con el control del poder para la protección de los derechos (también por tanto, o sobre todo, de los derechos de las minorías frente al eventual atropello de la mayoría). Además, los principios, al expresar valores y fines respaldados en mayor o menor grado por los diversos grupos sociales, posibilitan un pacto constituyente en el que todos pueden reconocerse, lo que contribuye a la integración política en una sociedad plural38. Y este es el drama de la justicia constitucional. La consagración constitucional de derechos y principios materiales de justicia plantea problemas con el legislador democrático y con el juez. Pero, por otro lado, si ha de tener sentido el pleno control del poder (también del legislativo) es necesario concebir la constitución no ya (o no sólo) como la carta formal de distribución del poder en el sistema, sino sobre todo (o también) como el reconocimiento de los principios de justicia que han de constituir los cauces por los que transcurra la vida social y política. Estos principios de justicia, además, no son sólo los derechos de participación en el debate democrático, pues la sola garantía de estos derechos aún no protege a la minoría, que puede ser arrollada por una decisión (una ley) de la mayoría; son también la consagración constitucional de las plurales concepciones de justicia presentes en la sociedad. Es decir, la concepción de la democracia a la que debe dar vida la constitución no 37 38

H. Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional), cit., p.143. A título de ejemplo, esta virtualidad integradora de las constituciones de principios es destacada por G.Zagrebelsky, El Derecho dúctil, cit., y por V.Ferreres, Justicia constitucional y democracia, cit.

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es la formal que establece quién decide y cómo se decide, sino la sustancial que establece qué es lo que ninguna mayoría, por aplastante que sea, puede decidir. 4. Pero la solución tampoco puede ser auspiciar constituciones de detalle, porque el marco de valores constitucionales tiene que ser lo bastante abierto como para no producir asfixia legislativa, es decir, para que siga teniendo sentido afirmar que corresponde al legislador democrático, de acuerdo con las concepciones valorativas de su tiempo, determinar el contenido de los principios y resolver las colisiones entre ellos dentro de los límites permitidos por la constitución (o sea, sin que ninguno de los valores constitucionales sea objeto de un sacrificio desproporcionado). Si alguna virtualidad democrática tiene la concepción abierta de las constituciones de principios es justamente eso: que se traslada (o así debería ser) al legislador la definición concreta de las conductas que en cada momento histórico han de realizar los valores y fines expresados por los principios constitucionales. 5.Teniendo en cuenta que el parámetro de control que ha de usar la jurisdicción constitucional es una Constitución cargada de cláusulas abiertas y principios materiales de justicia de significado altamente conflictivo, y teniendo en cuenta además que, en vista de la protección de derechos, hay una tendencia a introducir en el ámbito de la justicia constitucional (incluso en los sistemas de control concentrado) mecanismos de defensa de los derechos frente a los actos de los jueces ordinarios, parece que lo único que cabría pedir de la jurisdicción constitucional es un ejercicio de autocontención; un self restraint que permita mantener las saludables fronteras entre el juicio de constitucionalidad, por un lado, y el juicio político y el de legalidad, por otro. Naturalmente con ello no se pretende quitar un ápice de fuerza vinculante a la constitución. Significa tan sólo que la constitución, y especialmente su parte material o programática, no ofrece una respuesta unívoca a todos y cada uno de los casos o conflictos que puedan plantearse, sino sólo unos cauces de actuación más o menos amplios dentro de los cuales han de desenvolverse tanto las instituciones políticas como los operadores jurídicos. Sólo si esta saludable autocontención se consigue podremos conciliar la exigencia de garantizar la efectividad de la constitución con la de garantizar una política democrática, decidida conforme a los mecanismos de producción democrática legislativa.

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IV- LA MOTIVACIÓN Y LA REGLA 1. ¿Proporciona la Constitución respuestas correctas? La importancia de la argumentación en la jurisdicción constitucional. Uno de los rasgos más característicos del constitucionalismo -ya se dijo- es la transformación de la propia idea de constitución, que de contener la regulación formal de los modos de producción normativa (quién y cómo manda) ha pasado a regular también los contenidos de las leyes (qué deben mandar o qué no pueden mandar) y no siempre en términos muy precisos, sino a través de toda aquella “fraseología” que tanto espantaba a Kelsen, llena de vagas referencias a la libertad, la igualdad y, muy especialmente, la justicia. Se trata de normas de contenido altamente vago o impreciso, impregnadas muchas veces de valoraciones morales y cuyas implicaciones en los numerosos supuestos con relevancia constitucional son indeterminadas. Es más, muchas de estas normas pueden ser caracterizadas como principios, pero -como se ha visto en el tema anterior su aplicación abre también un amplio espacio a la discrecionalidad. Por ejemplo, en el frontispicio mismo de la Constitución española de 1978 figura la siguiente declaración: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1. Io), y a partir de este inicial precepto la invocación de valores, principios o directrices más o menos vagos y ambiguos se repite sin cesar hasta el último artículo de la constitución39. Igualmente, la Constitución de El Salvador se abre (art. 1) con declaraciones similares: “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y fin de la actividad del estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común (...) En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”. La eficacia jurídica de esta extensa parte material o sustantiva de la constitución, incluidos los principios40, está fuera de duda. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, ofreciendo como único fundamento “la libertad ideológica, religiosa y de culto”, consideró que la objeción de conciencia del personal sanitario a la práctica del aborto se hallaba, sin más, tutelada en nuestro derecho, a pesar del silencio que guardaba la ley despenalizadora (STC 53/1985, de 11 de abril); a partir del escueto reconocimiento del principio de autonomía universitaria, declaró la nulidad de alguna previsión legal relativa a la organización de las universidades (STC 26/1987, de 27 de febrero), etc. Lo que tampoco significa, naturalmente, que en alguna ocasión en que se pedía al Tribunal el desarrollo de un abierto activismo o constructivismo jurídico no haya decidido rechazar la invitación; así, y precisamente en relación con el valor de la justicia, dirá que “la justicia no es un valor ajeno y contrario al ordenamiento positivo”, por lo que 39 40

Aunque sea una curiosidad de importancia secundaria, en el índice de materias de la recopilación de jurisprudencia constitucional de los cinco primeros años (hasta 1985) figuran nada menos que cuarenta y cinco principios de la más variada naturaleza; Cortes Generales, Madrid, 1986, ”En los supuestos en que existe una incompatibilidad entre los preceptos impugnados y los principios plasmados en la Constitución, procederá declararlos inconstitucionales y derogados, por ser opuestos a la misma”. STC 4/1981- de 2 He febrero F.l°1.

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“no es lícito sacrificar el cumplimiento de una norma constitucional...en aras de una ‘justicia material’, que, entendida como algo contrapuesto a la constitución, sería un concepto metajurídico inadmisible para el juzgador” (STC 20/1987, de 19 febrero, FJ 3). Por supuesto no es éste el lugar adecuado para abordar un estudio detallado de la peculiar estructura de los valores, principios y normas programáticas de la constitución, pero -y esto ya lo hemos visto en relación con los principios- parece bastante claro que su aplicación difícilmente puede explicarse en términos tradicionales de estricta subsunción, ni permite tampoco mantener la confianza -acaso infundada con carácter general- en la unidad de solución justa; por lo menos en el ámbito de la justicia constitucional. En efecto, la idea de unidad de solución correcta para cada caso o supuesto resulta difícil de mantener en el ámbito de la justicia constitucional. De un lado, como escribe L.Prieto, porque ésta “ha de asumir que se halla en presencia de un sujeto libre, el legislador, y por tanto que su tarea ha de ser más bien delimitar el camino dentro del cual la interpretación política resulte admisible o no arbitraria”41. Pero, de otro, también porque, por las razones señaladas, la Constitución no predetermina la solución a todos los conflictos y, en la medida en que el Tribunal en un ejercicio de autocontención rehúse entrar en cuestiones de legalidad ordinaria, numerosos problemas quedarán abiertos no sólo a distintas opciones políticas, sino también a diversas interpretaciones jurídicas. Veamos un ejemplo de cada una de estas “aperturas”, los dos del TC español. El primero se refiere al examen de un Decretoley para verificar si en su emisión concurría el supuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” del art.86.1 CE. Aquí, el Tribunal constitucional (STC 6/1983, 4 febrero) parece consciente de que el gobierno dispone de un cierto margen de apreciación o discrecionalidad que no puede quedar suprimido; de ahí que hable de una “justificación admisible”, o de que “la iniciativa normativa aparece movida por una situación que puede calificarse como de necesidad, concebida en la forma flexible...”. El segundo ejemplo me parece aún más claro y se refiere a uno de los modos de enfocar el conflicto entre derechos fundamentales; así en la colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión resulta que constitucionalmente el juez penal “no estaba obligado a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego”, sencillamente porque no existe esa regla de preferencia en la constitución; y si se concede el amparo no es porque la sentencia hubiese adoptado una solución equivocada, sino porque no tomó en consideración la eventual concurrencia en el caso de una libertad fundamental (STC 104/1986, de 17 de julio, FJ°7). En suma, la Constitución, y especialmente la que suele llamarse “parte programática”, no ofrece una respuesta unívoca a todos y cada uno de los casos o conflictos que pueden plantearse, sino sólo unos cauces de actuación más o menos amplios dentro de los que han de desenvolverse tanto las instituciones políticas como los operadores jurídicos; pero que son unos cauces sustantivos y no formales o procedimentales cuya delimitación por parte del Tribunal exige un género de argumentación de esa naturaleza, es decir, de fondo y justificación. Por eso, cuando el Tribunal hace uso de esos valores, principios y, en general, normas sustantivas como las relativas a los derechos fundamentales, tanto en vía de inconstitucionalidad como de amparo, no debe buscar la respuesta óptima o más oportuna porque sencillamente ésta no existe, sino simplemente una que pueda 41

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L. Prieto, “Notas sobre la interpretación constitucional”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9 (1991), p. 177.

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considerarse admisible dentro de los límites constitucionales. Es verdad que este es un problema que no afecta sólo a la jurisdicción constitucional, pues, desde que se acepta la plena fuerza normativa de todos los enunciados constitucionales su aplicación es tarea encomendada a todos los operadores jurídicos. Pero no cabe duda también que es el Juez constitucional quien de manera más inmediata viene llamado a tomar en consideración tales valores y principios dado que su parámetro de enjuiciamiento se limita (o debe limitarse) a los escuetos preceptos constitucionales. Lo que esta ausencia de respuesta constitucional correcta significa es que la tarea argumentativa del Juez Constitucional es -como destaca Alexy a propósito del mandato de optimización que deriva de los principios“en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido moral”42; o, como escribe Zagrebelsky en relación también con la aplicación de principios, “el estilo, el modo de argumentar «en derecho constitucional» se asemeja al estilo, al modo de argumentar en «derecho natural»”43. Y lo que esto significa, desde otro punto de vista, es que este tipo de normas constitucionales sustantivas más que resolver problemas práctico-morales, los plantean, es decir, reclaman del Juez constitucional, no ya una labor simplemente subsuntiva, sino el desarrollo de toda una argumentación racional que muestre las consideraciones de deber y de valor que fundamentan su decisión. Por lo demás, esa argumentación puede no garantizar el consenso ni la anhelada unidad de solución justa, “pero sí una considerable reducción de la existencia de irracionalidad (...); no lleva ciertamente al campo de la seguridad, pero sí fuera del campo de la simple opinión y decisión”44. En resumen, por las peculiaridades propias de las constituciones actuales, cargadas de principios y normas que juridifican valores, es difícil que la Justicia Constitucional proporcione la anhelada respuesta correcta para cada caso (sea en un juicio de inconstitucionalidad, sea en un amparo). Pero esto tampoco significa que hayamos de rendimos al puro subjetivismo decisionista: ambas posiciones pueden considerarse superadas, tanto en relación con la justicia constitucional como con la justicia ordinaria. La decisión del Juez Constitucional se mueve en un espacio de discrecionalidad a veces de considerable anchura, y es justamente en ese espacio de discrecionalidad donde debe fructificar la argumentación racional. Desde otro punto de vista: si es consustancial al constitucionalismo la centralidad de un poder judicial fuertemente discrecional y con amplias facultades dispositivas, entonces parece necesario esmerar la argumentación para no renunciar a valores como la previsibilidad, la certeza, la igualdad en la aplicación de la ley y (sobre todo) el carácter no arbitrario de Ja función judicial. Este último es un aspecto particularmente importante. Si el juez (y mucho menos el Juez Constitucional) no es la “boca que pronuncia ias palabras de la ley” sino el depositario de un poder que se ejerce con ciertas anchuras, entonces debe acreditar la racionalidad de sus decisiones, pues ahí reside su principal fuente de legitimidaddebe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos discrecional de poder no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario. El instrumento jurídico enderezado a garantizar que el poder actúe racionalmente y dentro de unos límites es la motivación, que no en vano ha sido calificada como “el signo 42 43 44

R.AIexy, “Sistema jur’dico, principios jur’dicos y raz—n pr‡ctica”, Doxa, n¡ 5 (1988), p. 144. G.Zagrebeslky, El derecho dúctil (ley, principios, justicia), trad. M.Gascón y epílogo de G.Peces-Barba, Madrid, Trotta, 1995. Y añade: “las modalidades argumentativas del Derecho constitucional se ‘abren’ así a los discursos metajurídicos, tanto más si se da valor a los principios de la Constitución”. R.AIexy, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de M.Atienza e I.Espejo, Madrid, CEC., 1989, p.304.

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más importante y típico de «racionalización» de la función judicial”45. Es más, hay quien concibe la motivación incluso como uno de los principios rectores de la ética judicial46. 2. La obligación de motivar. 2.1. Sentido y funciones de la motivación. La obligación de motivar es relativamente reciente, pues pertenece a una cultura jurídica comprometida con el control del poder para la garantía de los derechos, y es por ello un fenómeno plenamente normalizado sólo a partir de las constituciones que surgen después de la segunda guerra mundial. Con todo, pese a su juventud, en las sociedades actuales regidas por el principio de Estado de derecho la necesidad de motivar los actos jurídicos se ha convertido ya en un punto incontestable y los ordenamientos suelen recogerla. En la Constitución española, es el artículo 120.3 el que ha dado entrada a la obligación de motivar: “las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”. De todas formas no siempre resulta claro qué ha de entenderse por motivación, de manera que aunque la obligación (la de motivar) no se discute, las exigencias que se anudan a la misma pueden ser notablemente distintas. Según una concepción bastante difundida (la denominada a veces concepción psicologista o mentalista) motivar una decisión consiste en explicarla, o sea, en describir o hacer explícitos los motivos que, de hecho, han conducido al juez a adoptarla; en definitiva, motivar equivale a realizar un ejercicio de sinceridad, pues consiste en confesar por qué causas o con qué propósito se adoptó esa decisión. Esta concepción de la motivación, sin embargo, no resulta adecuada, pues en el contexto jurídico (y particularmente en la ideología del Estado de derecho) no interesa saber cuáles han sido los motivos reales que han llevado al juez a adoptar una decisión, y que pueden ser políticos, psicológicos, ideológicos, etc; lo que interesa es garantizar (y la motivación es un instrumento para ello) que esa decisión no sea arbitraria, o sea, que el poder discrecional que posee el juez para interpretar y aplicar el Derecho se haya ejercido racionalmente47. Por ello la concepción de la motivación exigible es la que entiende que motivar una decisión consiste en justificarla, en consignar las razones que permitan entenderla como correcta o aceptable48. Dicho brevemente, en la ideología del Estado de derecho “un fallo sin fundamentación es el paradigma de una sentencia arbitraria”; por eso “los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones (mostrarlas como correctas) pero no el de explicarlas (dar cuenta de sus motivos)”49. Por lo demás, que la motivación ha 45 46 47

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P. Calamandrei, Proceso y democracia, trad. de H.Fix Zamudio, Buenos Aires, EJEA, 1960, p.115. Asi, Matienza, “Ética judicial: ¿por qué no un código deontológico para jueces?, Jueces para la democracia, 46 (2003), p.44. Ello es así -señala Aamio- porque, más allá de la fórmula de Estado de derecho, en las sociedades modernas la gente ya no se conforma con una apelación al argumento de autoridad, sino que exige razones; es decir, exige que el ejercicio del poder esté justificado. Muy simplemente, las autoridades ya no convencen con un “esto es así, porque lo digo yo’, Cfr, A.Aarnio, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica (1987), trad, de E.Garzón, Madrid, CEC, 1991, esp. p.15. La cuestión de “cómo se generaron realmente las razones dadas y si éstas son las razones reales del juez, adquiere una importancia relativamente menor. Si las razones dadas están bien fundadas y son válidas no importa si son o no las razones <<reales>> del juez... Las razones realmente dadas serán juzgadas por sus propios méritos” (G.Bergholtz, “Ratio et auctoritas: algunas reflexiones sobre la significación de las decisiones razonadas”, DOXA, 8, 1990, p.85).Y lo mismo J.Igartua: “la motivación de una sentencia no debe calibrarse con arreglo a la sinceridad del juez: lo que faculta el convencimiento de las partes, la posibilidad de recurrir a tribunales superiores, etc. es el vigor o la endeblez de las razones que esgrime el juez, no si éste es un ingenuo que lo cuenta todo o un trolero que dice lo contrario de lo que piensa” (Teoría analítica del derecho (la interpretación de la ley, Oñati, IVAP, 1994, p.95). J.Aguiló, “De nuevo sobre “independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica””, Jueces para la democracia, 46 (2003), pp.48 y 49.

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de entenderse como justificación se pone de relieve en las funciones que se atribuyen a la misma, y que se reconducen al final a una lucha contra la arbitrariedad50. La principal función que se asigna a la motivación consiste en facilitar el control público o ciudadano de la decisión. Es un error pensar que la decisión judicial tiene únicamente una dimensión privada, que interesa sólo a las partes directamente afectadas por ella: la sentencia es también un acto público o colectivo, por cuanto representa el ejercicio de un poder que es público y que por consiguiente ha de ser no sólo interna o procesalmente sino también externamente controlado. Este control externo del poder del juez se realiza plenamente allí donde su actuación sea pública y no encubierta; por ello la motivación, en cuanto pública expresión de las razones del juez, facilita o permite este control51 En suma, la responsabilidad de ofrecer motivación es específicamente una responsabilidad de maximizar el control público de la decisión. La motivación se inserta pues en la lucha extraprocesal frente a la arbitrariedad. A la motivación se atribuye además otra importante función que consiste en facilitar el control interno de las decisiones judiciales a través de los recursos legalmente previstos: en cuanto expresión de las razones que (pretendidamente) justifican la decisión, la motivación permite a los órganos de control un conocimiento más claro y detallado de las mismas. Se trata, pues, de una función respecto de los tribunales superiores (tanto los de apelación como los de casación y amparo), que, en la medida en que conozcan las razones que pretenden apoyar la decisión, podrán efectuar mejor su tarea. Pero se trata también de una función respecto de las partes implicadas en el proceso, sobre todo la perjudicada por el fallo, a la que el conocimiento de esas razones facilitaría su eventual impugnación. Tanto sobre la significación de las decisiones razonadas”, DOXA, 8,1990, p.85).Y lo mismo J.lgartua: “la motivación de una sentencia no debe calibrarse con arreglo a la sinceridad del juez: lo que faculta el convencimiento de las partes, la posibilidad de recurrir a tribunales superiores, etc. es el vigor o la endeblez de las razones que esgrime el juez, no si éste es un ingenuo que lo cuenta todo o un trolero que dice lo contrario de lo que piensa” (Teoría analítica del derecho (la interpretación de la ley, Oñati, IVAP, 1994, p.95) en un caso como en otro la motivación se inserta en la lucha endoprocesal frente a la arbitrariedad. Por último, y aparte de las dos funciones anteriores, que bien pueden considerarse complementarias en la lucha frente a la arbitrariedad, la motivación desempeña también una tercera (e importantísima) función “preventiva” respecto de la actuación del propio juez, que, a sabiendas de que tiene que motivar, estaría en mejores condiciones de descubrir errores de su razonamiento que pudieran haberle pasado desapercibidos. Es decir, es muy posible que la exigencia de motivar “retroactúe” sobre el propio iter decisional reforzando su racionalidad; más exactamente, propiciando que la adopción de la decisión se efectúe conforme a criterios aptos para ser comunicados. La motivación, en suma, en cuanto pública manifestación de las razones que pretenden justificar la decisión, es una garantía frente a la arbitrariedad. Bentham ya lo observó 50 51

Si se entendiera por el contrario que la función de la motivación no es tanto garantizar la racionalidad o no arbitrariedad de la decisión sino (sólo) obtener su aceptación por las partes y por el público en general, entonces la motivación no tendría que concebirse necesariamente como justificación de la decisión, pues esa aceptación podría obtenerse también por otras vías meramente persuasivas. Por ello dice J. lgartua que “la motivación de las sentencias sirve también para que cada quisque de populo o el público en su conjunto vigile si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado...La gente tiene derecho a saber por qué se declara culpable a alguien (si la sentencia es condenatoria) o por qué se reconoce la inocencia de alguno (si la sentencia es absolutoria)”, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, p.167.

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tempranamente: la publicidad “es el preservativo de la arbitrariedad”; “lo que menos se debe temer [de los jueces] son los poderes discrecionales que sólo se les confia con la condición expresa de que motiven en todos los casos el uso que hacen de ellos. Ese freno es suficiente, porque les deja toda la responsabilidad”52. Pues bien, si se considera que la motivación es una técnica de control de la arbitrariedad y que este control es tanto más importante cuanto mayor sea el espacio de discrecionalidad de la decisión a adoptar, entonces no creo que sea necesario insistir en la importancia técnica, pero también legitimadora, que presenta la motivación en el ámbito de una jurisdicción constitucional que, más que cualquier otra, ha de hacer uso de valores, principios y, en general, normas de contenido sustantivo coincidentes con postulados morales. Es decir, en una jurisdicción donde difícilmente cabe hablar en muchos casos de “única respuesta constitucional correcta”, y donde, por consiguiente, la racionalidad (y aceptabilidad) de la respuesta exige un esfuerzo argumentativo que además, teniendo en cuenta la importancia y alcance posterior del mismo, habrá de ser explicitado. 2.2. El contenido de la obligación de motivar: qué se entiende por motivación. Hemos dicho que motivar una decisión es justificarla, no explicarla. La motivación es un tipo de justificación que se plasma en el documento de la sentencia. Pero la cuestión es determinar como ha de cumplirse esa obligación de motivar. O más exactamente, cuándo ha de considerarse suficiente la motivación (justificación) que aparece en la sentencia. Si la principal función de la motivación consiste en permitir el control público de la decisión, entonces la motivación ha de orientarse a hacer de la sentencia un documento autosuficiente, que se explique a sí mismo; un documento que permita al lector externo, es decir, a quien no ha participado en el enjuiciamiento, hacerse una idea clara de las características del litigio y el fundamento de la decisión. Dicho de manera sucinta: la motivación ha de ser explícita y completa; por consiguiente no basta con una motivación sobreentendida, o parcial, o que remita a las actas. A este respecto no pueden ser más insatisfactorias ciertas doctrinas sobre la motivación que cada día cobran más predicamento en la praxis judicial y son avaladas por alguna dogmática. Se trata de las doctrinas de la motivación implícita, la motivación parcial y la motivación por remisión. La motivación implícita o no expresa tiene lugar cuando se señala, por ejemplo, que aunque la resolución judicial no contenga manifestación expresa del juicio que ha llevado al juez a adoptarla, ello no significa que carezca de motivación suficiente, “puesto que los datos de hecho consignados en la misma, contemplados en relación con los que obran en el proceso y en la sentencia de la cual es consecuencia, relevan de manera suficiente, aunque sea implícita, las razones y el discurso lógico que determinaron la decisión judicial”53. Es evidente, sin embargo, que con la motivación implícita se defraudan las dos principales funciones que la motivación está llamada a cumplir, la extraprocesal y la endoprocesal: si no se expresan las razones que pretendidamente apoyan la decisión, difícilmente podrá decirse que el ejercicio de poder que la decisión representa se somete a un control público o democrático, y difícilmente podrá ejercerse sobre ellas un control jurídico posterior. En realidad, el recurso a la motivación implícita permite 52 53

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J. Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, comp. de E. Dumont (1823), trad. de M. Ossorio, Buenos Aires, EJEA, 1971, vol. l, p.95. Extraigo la afirmación de la STC 122/1991, de 3 de junio, FJ segundo.

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considerar motivado lo que, en puridad, carece de toda motivación. Por ello es una de las doctrinas sobre la motivación más criticables. La doctrina de la motivación parcial, escueta, sucinta, lacónica o poco intensa sostiene que la obligación de motivar puede verse cumplida sin necesidad de un análisis excesivamente detallado de las razones justificatorias; es decir, sostiene que para cumplir la obligación de motivar no es obligado realizar “un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado (...) sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fumdamentadores de la decisión”54. Es más, a veces se admite incluso que los razonamientos puedan ser expuestos “por referencia a los que ya constan en el proceso”55. La jurisdicción de apelación, por ejemplo, rechazando un recurso, puede limitarse a hacer suyos los motivos de la decisión tomada. Es decir, se admite también, por suficiente, la llamada motivación por remisión. La doctrina de la motivación parcial o no exhaustiva es merecedora de crítica, pues permite considerar bien motivadas decisiones que sólo lo están de manera incompleta, y por tanto insuficiente. Y no menos criticable resulta la técnica de la motivación por remisión, pues es evidente que, al “facilitar” enormemente el cumplimiento del deber de motivar, esta técnica puede propiciar (sobre todo teniendo en cuenta el volumen de asuntos que a veces tienen los órganos jurisdiccionales) la conformidad del juez con los razonamientos ya expuestos en el proceso, por más débiles e insuficientes que estos sean, omitiendo así un esfuerzo argumentativo que podría haber conducido a depurarlos e incluso a abandonarlos (y con ellos la decisión que soportan); es decir, la técnica de la motivación por remisión puede propiciar que se asuman decisiones poco satisfactorias o racionales por el fácil expediente de la remisión a su motivación. 3. La regla del autoprecedente como garantía de argumentación racional. En relación con la motivación entendida como justificación de la decisión, una importancia especial tiene la regla o técnica del autoprecedente, que es básicamente una regla de argumentación en el ámbito de las decisiones discrecionales. 3.1. El autoprecedente como regla argumentativa. Los precedentes son los criterios interpretativos usados por los órganos Jurisdiccionales en casos anteriores sustancialmente idénticos al caso que se considera. Asi como se habla de precedente vertical para hacer referencia al recurso al precedente de un órgano judicial superior al que debe adoptar una decisión, y de precedente horizontal para hacer referencia al precedente de otro órgano del mismo nivel jerárquico, se denomina autoprecedente al que procede del mismo órgano que adopta la decisión. El autoprecedente consiste, pues, en la vinculación de un órgano judicial a sus propios precedentes, razón por la cual a veces se hace referencia a él como “precedente doméstico”. Este tipo de precedente preserva también -como vertical y el horizontal- el valor de la igualdad en la aplicación de la ley o de la justicia uniforme, aunque ahora en el seno de un mismo órgano jurisdiccional, pero su fundamento hay que buscarlo en la regla de la universalización expresada en el imperativo 54 55

Tomo la afirmación de la STC 14/1991, FJ segundo. Esta es una doctrina reiteradísima en la mayoría de las jurisprudencias. En España cfr. por todas STC 70/1990, de 5 de abril, FJ quinto y STC 146/1990, de 1 de octubre, FJ segundo.

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kantiano, que ordena obrar «según el criterio que queramos ver convertido en ley universal». En otras palabras, la adopción de soluciones uniformes por parte de un mismo aplicador del derecho no puede atribuirse al ideal de juez único, como sucede en el precedente vertical, ni tampoco a una ideología gremial de aceptación de los criterios mayoritarios, como sucede en el precedente horizontal, sino que constituye exclusivamente una regla de racionalidad cuyo único fundamento reside en esa exigencia de justicia formal que es el requisito de la universalizabilidad. A diferencia pues del precedente vertical, que juega en la argumentación el mismo papel que la ley y garantiza la unidad de solución correcta, el autoprecedente juega en la argumentación tan sólo el papel de una regla argumentativa:, el criterio de universalizabilidad56. Merece la pena detenerse sobre esta cuestión. En la medida en que las decisiones jurídicas remiten en muchas ocasiones a consideraciones de tipo práctico general, o como dice Alexy, en la medida en que la argumentación jurídica es una modalidad especial e institucionalizada de argumentación moral, el principio de universalizabilidad, que es esencial a todo razonamiento práctico, desempeña también un papel importante en la justificación de las decisiones jurídicas. Y es que cuando en el proceso de interpretación el juez se halla ante la necesidad de elegir entre distintas opciones a propósito del mismo problema, cuando las leyes, la jurisprudencia o los llamados métodos de interpretación ya no garantizan la decisión correcta, entonces la universalizabilidad de la decisión viene a representar la última trinchera de racionalidad. Y el principio de universalizabilidad encuentra justamente su traducción juridica en el respeto al propio precedente; es decir, en la regla del autoprecedente. Como traducción jurídica del principio de universalizabilidad, la regla del autoprecedente se proyecta en la argumentación jurídica de dos modos: hacia el pasado y hacia el futuro57. Hacia el pasado: imponiendo al órgano judicial la obligación de resolver los casos del mismo modo en que haya resuelto otros casos sustancialmente idénticos con anterioridad. Hacia el futuro: imponiendo al órgano judicial la obligación de usar en la resolución de un caso el mismo criterio que estaría dispuesto a utilizar en la resolución de casos futuros similares. La consecuencia de todo ello es la siguiente: el órgano judicial está vinculado a su propia jurisprudencia, pero si decide apartarse de la misma (por no estimarla ya correcta o por estimar que las circunstancias sociales han cambiado y reclaman una nueva interpretación) tiene la carga de justificarlo, justificación que se entenderá cumplida si es capaz de mostrar que la nueva interpretación constituye un criterio universalizable; esto es, un criterio que, por considerarlo correcto, está dispuesto a aplicar en todos los casos futuros iguales. En suma, la regla del autoprecedente, como regla que disciplina la argumentación en los casos difíciles, o sea, en aquellos casos en los que el sistema jurídico deja al juez sin mucha guía para la acción, podría formularse así: el criterio que ha de utilizarse para resolver ha de ser el mismo que se observó en un caso anterior sustancialmente igual, pero también y sobre todo el mismo que se estaría dispuesto a aplicar en otros casos futuros similares.

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He argumentado sobre ello en M. Gascón. La técnica del precedente y ia argumentación racional, Madrid.Tecnos, 1993. Asi o ha visto, a mi juicio muy acertadamente, N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, p.97.

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3.2. El autoprecedente como exigencia jurídica según una interpretación constitucional. Aunque la regla del autoprecedente sea una exigencia de la racionalidad allí donde no existe unidad de solución correcta, puede concebirse también, sin grave esfuerzo, como una exigencia del ordenamiento jurídico; y más concretamente de la Constitución. Así se ha interpretado en el ordenamiento jurídico español, donde el Tribunal Constitucional, mediante una construcción arriesgada, viene imponiendo dicha regla a los jueces ordinarios como una exigencia constitucional derivada del principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE. En efecto, el Tribunal constitucional español ha desarrollado un instrumento de fiscalización general sobre la aplicación de la legislación ordinaria que supone convertir la argumentación racional en una exigencia de constitucionalidad. En síntesis, dicho mecanismo de control, articulado a través del recurso de amparo por violación de la “igualdad en la aplicación de la ley” (art. 14 CE), implica que existe una presunción favorable a la homogeneidad jurisprudencial que obliga al juzgador a resolver los casos con arreglo a los mismos criterios observados en supuestos anteriores sustancialmente idénticos, de manera que cuando entienda que debe apartarse de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces debe justificarlo suficiente y razonablemente. En palabras del Tribunal, “lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad... siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con total uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad”58. En suma, en cuanto control que versa solamente sobre el cambio de jurisprudencia de un mismo órgano, y no sobre los concretos criterios interpretativos utilizados, la doctrina del precedente constituye un mecanismo de interdicción de la arbitrariedad, un control de racionalidad sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales que es, en realidad, la traducción jurídica de la regla de universalización que preside todo razonamiento práctico59. Al constituir el control del precedente una regla de racionalidad tendente a garantizar la actuación no arbitraria de los tribunales, se mantiene incólume el sistema de fuentes articulado en tomo al principio de legalidad, pues en verdad estamos ante una regla formal, y no sustantiva, que lo único que exige es un género de motivación especial para las decisiones judiciales que se separen de la línea jurisprudencial precedente. Ahora bien, en la medida en que estamos ante una mera regla argumentativa, y no ante un elemento más del sistema de fuentes, debería vincular también al propio Juez Constitucional. Sobre todo porque si, como hemos visto, el desarrollo de una argumentación racional no puede asegurar en todo caso el consenso ni la unidad de solución correcta, en especial cuando ha de operar sobre el más o menos inestable mundo de los valores y principios, parece que el respeto al propio precedente, como exigencia del principio formal de universalidad, se convierte en una última garantía de seguridad y certeza60. Lo anterior significa que el Juez Constitucional también debería evitar sentencias over ruling demasiado frecuentes, y en todo caso debería justificarlas de acuerdo con las 58 59 60

STC 201/1991, de 28 de octubre, FJ°2. Me permito remitir a mi trabajo la técnica del precedente y la argumentación racional, Madrid, Tecnos, 199. Como escribe R.AIexy, “las reglas del discurso no permiten siempre encontrar precisamente un resultado correcto. Con frecuencia queda un considerable espacio de lo discursivamente posible. El llenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia de consistencia y el principio de universalidad”, Teoría de la argumentación jurídica, cit., p.264.

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exigencias del principio de universalizabilidad: es decir, de mostrando que el cambio de criterio es consciente y expresando claramente el criterio en que se fundamenta, que ha de poder pasar el test de la universalizabilidad. Sin embargo, lamentablemente, los jueces constitucionales no siempre actúan de manera escrupulosa en este punto. Desde luego, en la experiencia del tribunal constitucional español no parecen faltar Excepciones a esta regla61. Quizás uno de los ejemplos más claros sea el constituido por la STC 222/1992, de 11 de diciembre, que extendió a las uniones de hecho el derecho a la subrogación en el contrato de arrendamiento previsto por el art.58.1° LAU, cuando sólo dos años antes, mediante STC 184/1990, el Tribunal había declarado constitucionalmente admisible (por no ser discriminatorio) que el legislador no extendiese el derecho a la pensión de viudedad a las uniones de hecho. Y ello sin que se expliquen las razones de ese cambio, cuando se trata, sin embargo, de derechos análogos desde la perspectiva constitucional. Por ello, resulta comprensible la perplejidad manifestada, a través de un voto particular, por el magistrado Rodríguez Bereijo, a quien le resultaba difícil entender por qué el Tribunal reconocía ahora lo que antes había negado. “No se trata, claro está, de «sacralizar» el respeto a la jurisprudencia constitucional de modo que resulte imposible su cambio o modificación”. Pero el cambio “debe hacerse, además de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y razonada”, pues “si los cambios u oscilaciones bruscos en toda jurisprudencia son siempre peligrosos, lo son mucho más cuando de la jurisprudencia constitucional se trata”. Y es que, en efecto, el overruling entraña graves riesgos para la seguridad jurídica “cuandola propia sentencia que lo lleva a cabo pretende desconocerlo y, en consecuencia, omite toda explicitación razonada no sólo del cambio de interpretación constitucional, sino también (...) del criterio preciso en que se fundamenta”. En suma, desconociendo la regla del precedente que él mismo ha elaborado, el Tribunal “corre el riesgo de caer en el puro decisionismo o en la “justicia del Cadí” haciendo justicia material del caso a través de la “optimización” a golpe de Sentencia”62. Insistamos en que no se trata de conferir al autoprecedente del Juez Constitucional un valor absoluto, porque este puede hacer uso de la facultad over rule, pero es evidente que la propia centralidad y autoridad que representa en el sistema debería recomendar cautela y una argumentación esmerada en el cambio de criterios jurisprudenciales; aunque desde luego esta cautela debería presidir su actuación en todo caso. Muy resumidamente, la regla del autoprecedente tiene una importancia muy especial desde la perspectiva de la argumentación jurídica y de su función legitimadora. A este respecto, señala G.Zagrebelsky que los “cambios de orientación, sentencias overruling demasiado bruscas cuestionarían la idea misma de la justicia constitucional (como de cualquier otro tipo de justicia), que postula soluciones iguales para casos iguales. Naturalmente, el arte de la distinción siempre es posible y el Tribunal recurre frecuentemente a él para argumentar la especificidad del caso a decidir respecto a otros ya decididos...Pero allí donde no existe dicha posibilidad de distinción, la fuerza del precedente se hace sentir”; “La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución”, en División de poderes..., cit., pp. 174-175. 61

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Así SSTC 24/1981, de 14 de julio, y 119/1987, de 16 de diciembre, a propósito de la impugnación de la ley antiterrorista; SSTC 25/1984, de 23 de febrero, y 140/1986, de 11 de noviembre, sobre el carácter de ley orgánica de la normativa penal; y SSTC 15/1982, de 23 de abril; 53/1985, de 11 de abril, y 160 y 160/1987, de 27 de octubre, sobre la objeción de conciencia. Vid. más ampliamente, L.Prieto, “Notas sobre la interpretación...”, cit., pp.195-96. Fragmentos extraídos del voto particular del magistrado Rodríguez Bereijo.

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V- EL PAPEL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DEL JUICIO DE HECHO. 1. Las exigencias constitucionales sobre el juicio de hecho. 1.1. Planteamiento. Recordemos que el Juez Constitucional parece llamado a pronunciarse sobre cuestiones estrictamente jurídico-constitucionales, con total abstracción de los móviles e intereses políticos que subyacen a las leyes enjuiciadas y de los conflictos e intereses que subyacen a los concretos casos de aplicación de las mismas. Es decir, el control de constitucionalidad se agota en la confrontación de la norma (abstracta) de la constitución con la norma (abstracta) de la ley y/o con los actos de aplicación de la misma. Por lo que respecta a esta segunda cuestión o límite, que hace referencia al amparo constitucional, el juicio de constitucionalidad excluye el conocimiento de hechos por parte del juez de constitucionalidad. El Juez Constitucional, en amparo, no debe dar respuesta a hechos, pues no puede ocupar el lugar del juez. Su función consiste en verificar si su actuación ha sido ajustada a la Constitución, pero no en revisar el modo de aplicar el derecho a casos concretos y mucho menos la propia valoración de la prueba. El hecho de que -como se indicó en el tema 1-sea difícil que el Juez Constitucional mantenga la autocontención en este punto no quita un ápice de fuerza a la afirmación anterior: la justicia constitucional en amparo no puede ser -porque ello desvirtuaría su sentidouna última instancia jurisdiccional, y desde luego no puede ser una última oportunidad de fijación de los hechos o de nueva valoración de las pruebas. Ahora bien, ello no significa que el juicio de hecho carezca de relevancia para el Juez Constitucional. Hay una serie de exigencias constitucionales que se proyectan -explícita o implícitamente- sobre el juicio de hecho y sobre las que el Juez Constitucional, como máximo intérprete de la constitución, debe pronunciarse. Naturalmente las previsiones constitucionales que tienen que ver con el juicio de hecho son de muy variado tipo. Aquí, sin embargo, me voy a centrar en las que tienen que ver con el ejercicio racional del poder en el juicio de hecho, y por tanto con las exigencias constitucionales de control de esa racionalidad. 1.2. Prueba racional y motivación. Ningún esquema político basado en el control del poder -y el Estado constitucional de derecho responde a esta caracterización- puede amparar en su seno espacios incontrolados de decisión judicial. Esto es algo mayoritariámente asumido en nuestros días, y, de hecho, esta j es la razón por la que la obligación de motivar las sentencias -en cuanto técnica frente a la arbitrariedad- se ha convertido ya en una exigencia incontestable en nuestra cultura jurídica. Sin embargo esto no ha sido así en el ámbito de la prueba, donde la cultura de la motivación ha encontrado, y aun encuentra, una especial resistencia. Ello parece obedecer a que el juicio de hecho ha pertenecido durante mucho tiempo, sea al ámbito de cuestiones jurídicas “no problemáticas”, sea a una “zona de penumbra” donde reina el arbitrio judicial. La primera tendencia presupone una visión extremadamente ingenua e irreal del procedimiento decisorio o valorativo que entiende que éste proporciona una verdad incontrovertible, por lo que la motivación es innecesaria. La segunda tendencia presupone que la prueba es el ámbito de las intuiciones, la subjetividad, las corazonadas y la irracionalidad, por lo que

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la motivación sólo puede ser concebida como racionalización a posteriori de una decisión que se ha tomado al margen de cualquier procedimiento racional; es decir, la motivación, entendida como justificación, es imposible63. Un análisis mínimamente reflexivo sobre el proceso de toma de decisión (o más precisamente, de valoración de la prueba, que constituye su núcleo esencial) conduce al rechazo tajante de cualquiera de estas dos posturas: ni es aceptable una concepción puramente irracional, intuitiva o subjetiva del proceso decisorio, ni es tampoco aceptable una concepción tan ingenua, acrítica o mecanicista del mismo. Lo primero porque si lo que hay que probar es la verdad de las afirmaciones sobre hechos controvertidos o litigiosos (o sea, su correspondencia con los hechos que describen), entonces la valoración no puede verse como un modo (libérrimo) de formación o construcción de una verdad procesal ajena al control de los hechos, sino que ha de estar basada necesariamente en pruebas. Lo segundo porque la prueba judicial, sí, es una actividad encaminada a conocer (sobre la base de las pruebas aportadas al proceso) la verdad sobre los hechos controvertidos o litigiosos, pero, tratándose de un conocimiento de tipo inductivo e institucionalizado, o sea sometido a limitaciones64, los resultados que produce no son incontrovertibles sino sólo probables. Muy simplemente, el proceso decisorio o valorativo (el juicio de hecho) es tan problemático o más que el juicio de derecho, y desde luego puede estar impregnado de irracionalidad porque en él pueden hacer también entrada elementos intuitivos o puramente subjetivos; es, en fin, el momento de ejercicio del poder judicial donde el juez es más soberano y en consecuencia puede ser más arbitrario65. Es precisamente la conciencia de ese inmenso poder que el juez administra así como la aspiración a ejercerlo racionalmente lo que auspicia una concepción racional de la (libre) valoración: valorar libre y racionalmente consiste en determinar si, a la vista de las pruebas o informaciones disponibles, es razonable aceptar como verdaderas (o probables en grado suficiente) ciertas afirmaciones. Pero entonces es necesaria (y posible) la motivación, es decir, la explicitación de las razones que permiten sostener que esas aserciones pueden aceptarse como verdaderas. Si así no fuese, la valoración más que libre sería libérrima, subjetiva e incontrolable (“íntima”, en la terminología al uso), con lo cual se abandonaría la racionalidad para entrar en el campo del puro decisionismo judicial. Y sin embargo la obligación de motivar la prueba, o no ha entrado aún plenamente en la cultura jurídica, o ha entrado pero adolece de muchos déficit e insuficiencias. Las más evidentes tienen que ver con el estilo y el alcance que se da a la obligación de motivar: la presencia abrumadora de la técnica del relato y de las figuras de la motivación implícita, parcial o por remisión, constituyen los ejemplos más sangrantes. Aunque quizá la más grave sea la existencia todavía de grandes espacios del juicio de hecho que escapan a la motivación. Que la situación descrita debe ser superada no puede ofrecer ninguna duda, y que la Justicia constitucional no puede permanecer impasible frente a ella, tampoco. Y esto porque -no importa insistir en ello- si las constituciones de nuestros días consagran la cultura de los 63 64 65

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La motivación sería aquí, como señala Wróblewski, pura mistificación hecha con fines ideológicos (Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, Madrid, Tecnos 1985, trad. de A. Azurza, p. 60). Me he ocupado ampliamente de la naturaleza y características de la prueba en Los hechos en el derecho. Bases arguméntales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2a ed,, 2004, al que me permito remitir. P.Andrés, ‘Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, cit., p.261.

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derechos frente al poder, la existencia de espacios de ejercicio del poder judicial exentos de control supone un riesgo para la garantía de los derechos, y por consiguiente contradice la lógica del Estado de derecho, en cuanto modelo jurídico encaminado a limitar y evitar la arbitrariedad del poder. 2. Hacia una concepción racional de la motivación de la prueba. 2.1 El estilo analítico de la motivación. Cabe diferenciar en principio dos grandes técnicas o estilos de motivar: uno analítico o atomista y el otro holista o globalizador66. La técnica analítica entiende que la motivación ha de estructurarse en una exposición pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que ha conducido finalmente a la decisión. La técnica globalizadora, en cambio, consiste, grosso modo, en una exposición conjunta de los hechos, en un relato, una historia que los pone en conexión en una estructura narrativa. En la práctica judicial domina abrumadoramente la técnica del relato, que basa la justificación en la coherencia y persuasividad de la narración y que está muy vinculada al principio de valoración o apreciación conjunta de la prueba; de hecho, la configuración del relato de los hechos de la causa se produce teniendo en cuenta valoraciones de conjunto más que los concretos elementos de prueba. Es más, el principio de valoración conjunta propicia esta técnica, pues si el juez puede valorar libremente la prueba con fundamento en la apreciación conjunta, no debe extrañar que, con el exceso de trabajo que pesa sobre los tribunales, termine haciendo un relato genérico de los hechos probados sin razonar los motivos ni las fuentes mediante los cuales la prueba se ha conseguido67. Ahora bien, el relato, como técnica de motivación, debe ser rechazado, pues no se ve qué tipo de justificación puede aportar: el relato presupone la verdad de los enunciados que lo componen, pero no constituye per se justificación de los mismos. Dicho de otro modo, nada impide que la decisión probatoria pueda concluir con un relato, pero no con cualquier relato, por más coherente y persuasivo que éste sea, sino con uno que pueda estimarse verdadero, y por tanto esa veracidad deberá justificarse. El relato, pues, no exime de la necesidad de justificar las afirmaciones que lo componen. Por eso la técnica motivatoria del relato debe ser sustituida por la analítica, consistente en la exposición y valoración individual y ordenada de todas las pruebas practicadas. Más exactamente, la motivación ha de consistir “en dejar constancia de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoración utilizados y del resultado de esa valoración”68. Este es el único estilo de motivación que permitiría controlar exhaustivamente la entrada en la sentencia de elementos probatorios inaceptables

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Estos dos grandes estilos se corresponderían con los dos grandes métodos (analítico y holista) de decisión sobre los hechos. Para un análisis más detallado cfr. W.Twining, Theorles of Evidence: Bentham and Wlgmore, London, Weidenfeld & Nlcolson, 1985, pp.183 ss. Y en español M.Taruffo, La prueba de los hechos (1992), trad, J.Ferrer, Madrid, Trotta, 2002, pp.307 ss., y bibliografía cit. Los lamentos sobre los perversos resultados que la práctica de la valoración conjunta tiene para la motivación son numerosos. A título de ejemplo, cfr. M.Serra Domínguez, “El derecho a la prueba en el proceso civil español”, Libro Homenaje a Jaime Guasp, Granada, Comares, 1984, p.582; V.Cortés, en J.AImagro y otros, Derecho Procesal, Tomo I (vol.l), Parte general, Proceso Civil (1), Valencia, Tirant lo Blanc, 3a ed., 1988, p.385; J.Montero Aroca, La prueba en el derecho civil, Madrid, Civitas, 1996, p.324; y M.Taruffo, II vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile, Bolonia, II Mulino, 1991, p.143. P. Andrés, “De nuevo sobre la motivación de los hechos”, Jueces para la democracia, 22 (1994), p.87.

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o insuficientemente justificados, y controlar todas las inferencias que componen la cadena de justificación. En suma, el recurso al relato como método de motivación no puede ser más nefasto desde el punto de vista de la racionalidad jurídica. Este es pues un aspecto de la praxis de la motivación de la prueba que merece ser revisado (y criticado) desde una perspectiva racional. 2.2. La motivación expresa y completa. Otro importante déficit de la praxis de la motivación lo constituye el hecho de que no se presta demasiada atención a las exigencias que derivan de la obligan de motivar, de manera que, con demasiada frecuencia, cualquier cosa termina valiendo como motivación. Muy brevemente, las exigencias de motivación se relajan en exceso. Así sucede, en primer lugar, cuando se admite que la motivación puede ser implícita o no expresa; que, en definitiva, la ausencia de explicitación de las razones que fundamentan el juicio no significa carencia de motivación, porque ésta puede surgir, aunque implícitamente, de los datos consignados en la sentencia y de otros que obran en el proceso. No importa reiterar, sin embargo, que la motivación implícita defrauda las funciones extraprocesal y endoprocesal que la motivación está llamada a cumplir, y que supone, en rigor, una falta de motivación (vid. tema 4). Pero además, en segundo lugar, se produce otra rebaja en el deber de motivar cuando se insiste en que no es necesaria una motivación exhaustiva o pormenorizada y que la exigencia de motivación suficiente puede entenderse cumplida con una motivación parcial. Sin embargo, la doctrina de la motivación parcial o no exhaustiva, tan aparentemente inocua, tiene efectos demoledores sobre la motivación, pues al establecer que la Constitución “no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes al litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado”69, permite considerar suficientemente motivadas aquellas decisiones en las que el órgano jurisdiccional sólo da razones de por qué se han atendido las pruebas que apoyan directamente la decisión pero sin indicar al propio tiempo las razones por las que se han rechazado o no se han atendido aquellas pruebas que, de ser valoradas positivamente, conducirían a una decisión distinta. Se comprenderá sin esfuerzo que esta praxis es una forma de burlar el sentido de la motivación, pues de nada sirve exigir la motivación de la decisión probatoria si luego se permite la selección, a efectos justificatorios, de las pruebas: resultará muy fácil a un juez o tribunal excluir en la motivación aquellas pruebas relevantes cuyos resultados no coincidan o contrasten con la reconstrucción de los hechos que pretenden justificar. Por eso, si no quiere escamotearse a la motivación su sentido justificatorio no debería rebajarse la exigencia de examinar y valorar todas las pruebas relevantes, y por consiguiente también (o sobre todo) las que no avalan la reconstrucción de los hechos que se justifica. En general, toda esta doctrina sobre la motivación implícita o parcial, que por lo demás afecta tanto a la fundamentación jurídica de la sentencia como a la fáctica, resulta ciertamente desgraciada. Y ello porque -ya se dijo- la motivación (particularmente por la función extraprocesal que cumple) debe orientarse a hacer de la sentencia un documento autosuficiente, que se explica a sí mismo; un documento que muestre cómo de la actividad probatoria realizada se llega racionalmente al relato fáctico resultante. En definitiva, la 69

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Auto del Tribunal Constitucional 307/1985.

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motivación debe estar hecha de tal modo que “permita al lector externo (y más si carece de cualificación técnica) una comprensión cabal de lo sucedido en el enjuiciamiento y del fundamento de la decisión”70. 2.3. Deben motivarse todas las pruebas: también la prueba directa. Pero quizás la insuficiencia más grave que presenta la praxis de la motivación de la prueba sea que, merced a una serie de malentendidos y lastres irracionalistas, siguen quedando exentas de motivación amplias áreas del juicio de hecho. No puede negarse que en los últimos años la mayoría de los sistemas jurídicos (particularmente a través de la jurisdicción constitucional) han ido extendiendo la necesidad de motivar también al ámbito de la prueba, y en concreto a lo que constituye su núcleo fundamental: la valoración. Si el proceso valorativo fuese meramente interno -dice el Tribunal Constitucional españolno habría manera de controlar si es arbitrario, irracional o absurdo (es decir, si, en el caso del proceso penal, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia) (STC 175/1985, de 17 de diciembre, FJ 5). Por eso, aunque la legislación procesal no obligue a motivar esta parte de la sentencia, es un imperativo constitucional (ex art. 120.3) que la sentencia “recoja en su texto el desarrollo lógico que lleva al juzgador a considerar probados los hechos que fundamentan la condena”. Dicho con más precisión, la motivación tiene por finalidad expresar “las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración”; porque no se impone al juzgador regla alguna sobre el valor de cada medio de prueba, pero sí se le pide “que exprese los criterios que han presidido la valoración de los indicios para llevarle a considerar probados los hechos” (STC 174/1985, de 17 de diciembre, FJ séptimo). Ahora bien, la mayoría de las veces, la apertura de la doctrina constitucional a la motivación de la prueba se circunscribe a la denominada prueba indiciaría o indirecta, porque las exigencias de racionalidad (y consiguientemente de motivación) se debilitan en relación con la denominada prueba directa. Más exactamente, cuando se trata de la prueba indiciaría la valoración libre no equivale a valoración de indicios carente de razonamiento alguno, pero cuando se trata de la denominada prueba directa el mismo principio (el de libre valoración libre) ampara justamente la tesis contraria: la de que no es exigible, porque es incluso imposible, la motivación. Esta doctrina -aplaudida o por lo menos bien acogida por un importante sector de la literatura jurídica- se explica a mi juicio por una errónea percepción de la denominada prueba directa que se vincula a una concepción extremadamente subjetivista del principio de libre valoración en el ámbito de la inmediación. Veámoslo con más detalle. (i) La prueba directa. Una de las distinciones más habituales en el discurso sobre la prueba es la que media entre prueba directa y prueba indirecta. Aunque no existe unanimidad sobre el criterio que funda esta distinción, puede decirse que la concepción “canónica” de la misma, por ser la normalmente usada por la doctrina y sobre todo por la jurisprudencia, entiende que ésta se cifra en la ausencia o presencia de razonamientos o inferencias. Prueba directa, cuyo ejemplo paradigmático es la testifical, es aquella que versa directamente sobre el hecho 70

Con estas palabras se afirma el requisito de la motivación expresa y completa en la (en esto excepcional) STS 333/2001, Sala Penal, de 7 de marzo, FJ primero (Ponente Perfecto Andrés Ibáñez).

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que se pretende probar, por lo que la convicción judicial sobre ese hecho surge directa y espontáneamente, sin mediación alguna ni necesidad de raciocinio, del medio o fuente de prueba. Prueba indirecta o indiciaría es aquella en la que el hecho que se pretende probar surge mediante el razonamiento o la inferencia a partir de otros hechos (o indicios) acreditados. Además, y conectado con lo anterior, parece que la espontaneidad en un caso y la necesidad de razonar en el otro conlleva también una diferente calidad epistemológica (y por tanto un diferente valor o fuerza probatoria) de los resultados de ambos tipos de prueba: mayor en el primer caso, “por ser en cierto modo tarea más teñida de objetividad y por tanto de imparcialidad”; menor en el segundo, porque “hace entrada en ella la subjetividad del juez en cuanto, mentalmente, ha de realizar el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia”. Tomo la definición de estas pruebas recogida en la jurisprudencia española. Son supuestos de prueba directa aquellos en los que “la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directoe inmediato del medio de prueba utilizado: documentos, testigos, etc. Su valoración no presenta las dificultades propias de la prueba indiciaría, porque la consecuencia o apreciación viene determinada sin necesidad de hacer uso de operaciones mentales complejas, es decir, por ser en cierto modo tarea más teñida de objetividad. El problema, la dificultad y el peligro surgen con la prueba indirecta... Hace entrada en ella la subjetividad del juez, en cuanto, mentalmente, ha de realizar el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia” (STC 169/1986, FFJJ primero y segundo). Esta distinción, sin embargo, no resulta aceptable, pues se funda en una acrítica percepción de la llamada prueba directa. Analizada rigurosamente, la declaración del testigo Ta: «vi a A disparar a B y a éste caer muerto», ejemplo de prueba directa, no prueba por sí sola (directa y espontáneamente, sin necesidad de raciocinio) el hecho que se pretende probar (que A mató a B); lo único que esta declaración prueba por sí sola es que «el testigo Ta dice que vio a A disparar a B y a éste caer muerto». La declaración de T¡, probará que «A mató a B» sólo si Ta dice la verdad (es decir, si no miente, ni sufrió un error de percepción, ni ahora sufre errores de la memoria); pero este dato (que Ta dice la verdad) no surge espontáneamente de ningún sitio, sino que es el resultado de inferencias del mismo tipo que las que definen la prueba indirecta. Por tanto, desde el punto de vista del razonamiento no hay ninguna distinción esencial entre la llamada prueba directa y la indirecta, pues en ambos casos están presentes inferencias de la misma clase. Las apreciaciones que acaban de hacerse tienen consecuencias importantes: si entre la llamada prueba directa y la indirecta no hay ninguna diferencia esencial, tan exigible (y posible) es la motivación de la primera como la de la segunda. Sin embargo, en la doctrina y en la praxis judicial sigue muy presente esa errónea concepción de la prueba directa comentada que hace de la motivación una tarea inexigible e imposible. Y ello en virtud de una interpretación de la libre convicción como convicción íntima y libérrima que el juez obtiene en la inmediatez con el material probatorio. (ii) Concepción subjetivista de la libre convicción Históricamente la inmediación, es decir la intervención personal y directa (m-mediata) del juez en la práctica de la prueba, se vincula a la construcción de un proceso oral y público como medio más idóneo para garantizar el ejercicio no arbitrario del poder y para 274

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asegurar una verdad procesal de superior calidad que la proporcionada en un proceso escrito y secreto. En este contexto la inmediación, es decir, el contacto directo o libre de interferencias del juez con las fuentes de prueba, y particularmente las de carácter personal, responde justamente a esa necesidad concentrar los actos procesales (y por tanto también los de prueba) en el proceso público, evitando que las pruebas lleguen a él ya formadas o contaminadas. Por eso la inmediación, rectamente entendida, es una técnica de formación de las pruebas, y “su vigencia impide al juzgador recibir o hacerse eco de la información obtenida por otros sujetos y en otro momentos anteriores al juicio propiamente dicho”71. Y por eso la inmediación suele presentarse como la condición inexcusable para la libre valoración, pues sólo fundando el juez su convicción en la percepción inmediata recibida y no en referencias ajenas -se argumenta- puede reputarse ésta como libre. Ahora bien, la idea que ha arraigado en la doctrina y sobre todo en la praxis judicial (el punto de vista tópico) es que la inmediación es un método de adquisición de conocimiento, o de convencimiento del juez72; que la gran ventaja (e incluso el sentido) de la inmediación consiste en proporcionar al juzgador la percepción directa de características de la declaración como la expresión del rostro, el tono de la voz, la firmeza o vacilación en las afirmaciones, los gestos de turbación o sorpresa ante las preguntas y otras tantas circunstancias a través de las cuales pueda el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración. Pero si la convicción del juez es el resultado de su exposición directa al material probatorio (a través de la cuál se da cuenta si el testigo tiembla o titubea, si suda o está entero, y -mediante todo ello- si dice la verdad o miente)73, entonces esa convicción no es susceptible de exteriorización ni por consiguiente de motivación y control. Un ejemplo claro de la conexión entre concepción subjetivista de la libre valoración y enervación del deber de motivar: “La convicción que, a través de la inmediación, forma el tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición, que no son expresables a través de la motivación” (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 12 de febrero de 1993. Subrayado Añadido). Y otro ejemplo: se considera bien motivada la sentencia impugnada porque “expresa paladinamente la fuente probatoria de la que se vale prioritariamente (las declaraciones de la víctima) y porque sugiere también la credibilidad de los testimonios utilizados (...) Puede parecer una explicación parca, pero no es lo decisivo... la extensión, el detalle o la claridad en la expresión de los motivos, sino su propia existencia y su suficiencia para transmitir las razones jurídicas esenciales de la decisión judicial. Es palmario que ello sucede así en la sentencia impugnada, máxime cuand (...) la convicción deljuzgador se fundamentó en percepciones inherentes a la inmediación judicial que son de difícil comunicación” (STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ séptimo. Subrayados añadidos). En otras palabras, como es evidente que las impresiones recibidas por el juez en la inmediatez con el material probatorio (y sobre las que se funda la convicción) no pueden 71 72 73

P. Andrés, “Sobre el valor de la Inmediación (Una aproximación crítica), Jueces para la democracia, 4 (2003), p.58. Ibidem, pp.59 y 65. Esta es -Insistimos en ello- una tesis sostenida tranquilamente en la doctrina y la jurisprudencia. Valga otro ejemplo contundente: “Se trata -dice el Tribunal Supremo español- de valorar en la vista los gestos, las actitudes las turbaciones y las sorpresas de cuantos Intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos [los jueces fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones” (STS, Sala Penal, de 24 de mayo de 1996).

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ser comunicadas, lo que viene a sostenerse es que en el ámbito de la inmediación el juez es dueño de su valoración. La libre convicción se entiende entonces como valoración libre, subjetiva y esencialmente incomunicable e incontrolable, como una especie de momento íntimo (y casi místico) capaz de permitir la valoración discrecional y no discutible de la prueba. La consecuencia de esta lectura “subjetivista” de la libre convicción en el ámbito de la inmediación es que se sostiene la existencia de dos niveles de valoración, uno exteriorizable y controlable y el otro no: el primero, constituido por los razonamientos que el juez pueda realizar a partir de los datos que directamente ha percibido en el juicio oral; el segundo, incontrolable, constituido por aquellos aspectos de la valoración que dependan sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal de instancia. Como consecuencia de esta distinción de niveles de valoración, sólo se insiste en la necesidad de motivar la llamada prueba indirecta (por hacer entrada en ésta el razonamiento del juez), mientras que se alivian (hasta casi anularse) las exigencias de motivación de la prueba directa74 (pues esta prueba, por versar directamente sobre el hecho que se pretende acreditar, quedaría cubierta toda ella por el “paraguas” de la inmediación, y por tanto de la convicción libérrima, subjetiva e incomunicable). En este sentido aclara aún más esta doctrínala cuestión de la credibilidad de los testigos queda fuera de las exigencias de motivación y de las posibilidades de revisión. Es evidente que la comentada exclusión del deber de motivar la prueba directa representa una de las taras más graves en la cultura de motivación, pues -insistamos en elloen la prueba directa están presentes (como en la indirecta) inferencias y razonamientos que, por tanto, deberían de ser consignados en la sentencia. Por eso un mínimo compromiso con la racionalidad requiere superar esa injustificable e inaceptable exclusión; requiere superar, pues, esa concepción extremadamente subjetivista de la libre valoración en el ámbito de la inmediación que se encuentra en el origen de la misma. Si la decisión probatoria ha de ser motivada, la motivación debe extenderse también a la denominada prueba directa; máxime si se considera que es precisamente ésta la que constituye el material probatorio esencial (y a veces casi el único) en muchos procesos. La motivación no será completa si no se justifica también cómo se ha valorado esa prueba. Por lo demás, la concepción subjetivista de la libre convicción también propicia o potencia una concepción mentalista o psicologista de la motivación que devalúa el sentido que ésta tiene como técnica de control frente a la arbitrariedad y contribuye a su vez a establecer más “rebajas” en la obligación de motivar. En la concepción subjetivista de la libre convicción, en efecto, ésta aparece como convicción psicológica, fundada en impresiones e intuiciones y no necesariamente en pruebas; y sobre esta base resulta comprensible que se maneje una concepción de la motivación (la mentalista) según la cuál motivar consiste en hacer explícito en el documento de la sentencia todo ese proceso mental que ha conducido al juez a adoptar la decisión. No importa insistir de nuevo en que esta forma de concebir la motivación no resulta adecuada. Primero, y como ya se dijo, porque en el contexto jurídico 74

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“Tratándose de pruebas directas -dice el Tribunal Supremo español- basta con su indicación, sin que sea preciso, en principio, ningún especial razonamiento, como por el contrario es necesario cuando de pruebas indirectas se trata” (STS, Sala Penal, de 25 de abril de 1996).

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no interesa saber todo lo que ha pasado por la cabeza del juez; lo que interesa saber es si esa declaración puede aceptarse como verdadera a la luz de lasinformaciones disponibles. Segundo, y ligado con lo anterior, porque esta concepción mentalista permite justificar todo tipo de “alivios” en la exigencia de motivación. Por ejemplo, permite a muchos sostener que es imposible (o muy difícil) una rigurosa motivación de la prueba, porque imposible (o muy difícil) resulta la exposición y subsiguiente control de todo el proceso mental que ha llevado a la decisión. Y, en particular, permite sostener que en un órgano colegiado no es exigible (y que es incluso imposible) una motivación exhaustiva, pues no se ve cómo habría de redactarse la sentencia habida cuenta de que los diferentes miembros del colegio han podido llegar a la conclusión por diferente camino. Cuando se maneja en cambio una concepción racional de la libre convicción y se interpreta que la obligación de motivar exige justificar la decisión (o sea, exponer las razones que apoyan su veracidad), entonces “desaparecen” todas estas dificultades; en particular, desaparece cualquier diferencia esencial entre la motivación de un juez unipersonal y la de uno colegiado: el “fuero interno” de cada uno de los jueces del colegio se expresará en el debate anterior a la sentencia, y no en la sentencia misma75. 3. Las garantías de los derechos fundamentales en la prueba: la regla de exclusión de la prueba ilícita. 3.1. Presencia de objetivos no epistemológicos en el proceso institucionalizado de prueba. Aunque existen varias formas de concebir la prueba judicial, la concepción más extendida, y desde luego la más acorde con las intuiciones de los hablantes, es la cognoscitivista, según la cual la prueba se endereza a acreditar la verdad de (los enunciados sobre) los hechos litigiosos o controvertidos. Lo anterior significa que la prueba es un modo de conocimiento (o averiguación) de hechos del pasado, y en este sentido la actividad del “juez de los hechos” no se diferencia mucho de la del detective o el historiador. Sin embargo esta última afirmación debe ser matizada, pues si es cierto que el conocimiento de los hechos que se desarrolla en sede judicial tiene mucho que ver con el del historiador o el del detective, no es exactamente igual. Su peculiaridad mayor frente a estos otros tipos de conocimiento del pasado estriba fundamentalmente en que los jueces de los hechos, a diferencia de los detectives y los historiadores, están sometidos a restricciones, en el sentido de que su actividad de averiguación de la verdad está regulada institucionalmente. Dicho más claramente, la prueba judicial no es una actividad libre y sin sujeción a reglas, sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas procesales que condicionan la obtención del conocimiento. Algunas de estas reglas institucionales que gobiernan el proceso de prueba tienen como objetivo garantizar la averiguación de la verdad, y en este sentido pueden denominarse garantías epistemológicas. Constituyen ejemplos de las mismas algunas limitaciones probatorias que, fundadas en el interés cognoscitivo del proceso, rechazan o minusvaloran pruebas con bajo valor gnoseológico: por ejemplo, el escrito anónimo o el testimonio de referencia. Aunque el caso más claro tal vez sea la prohibición de la tortura, pues, aunque se enderece directamente a garantizar la vida y dignidad humanas, qué duda cabe que contribuye también a evitar la posible obtención de una verdad “torcida”.

G.Ubertis, Fatto e valore...., cit., p.51.

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Sin embargo, muchas de las reglas institucionales que gobiernan el proceso de prueba no persiguen la averiguación de la verdad, sino que se enderezan directamente a garantizar otros valores, lo que eventualmente puede mermar la consecución de aquel objetivo. Estos valores pueden ser de dos tipos. De un lado, un valor que podríamos llamar práctico, por cuanto expresa un rasgo básico del proceso judicial su finalidad práctica y no teorética. De otro, una serie de valores quí podríamos llamar ideológicos, por cuanto no son consustanciales a h idea de acción judicial como actividad encaminada a poner fin a ur conflicto, sino que forman más bien parte de una cierta ideología jurídica76. Que el proceso tiene una finalidad práctica significa que tiene como objetivo primario la resolución de un conflicto: el conocimiento del pasado no es el objeto inmediato de la indagación del juez, sino tan sólo un paso previo a la decisión que debe adoptar. Por eso, para resolver el conflicto, el juez está obligado inexcusablemente a llegar a una certeza oficial, y de ahí deriva una exigencia: la búsqueda de la verdad sobre esos hechos no puede alargarse indefinidamente; tienen que existir expedientes institucionales que permitan fijar la verdad cuando ésta no resulte fácilmente descubrible; y tiene que llegar un momento en que la verdad procesalmente declarada se acepte como verdad última. Claro está que esta verdad última no será infalible, pero será final, en el sentido de que pondrá fin al conflicto autorizadamente. Las reglas de limitación temporal y algunas presunciones (la de “cosa juzgada” y las que se enderezan a proveer una respuesta judicial en caso de incertidumbre) son ejemplos de estas reglas, que desde luego no contribuyen a (o directamente merman la posibilidad de) averiguar la verdad. Por otro lado, en el proceso de prueba los ordenamientos jurídicos actuales tienen que preservar también determinados valores ideológicos. Se trata más exactamente de valores extraprocesales que se consideran relevantes (el interés público, la privacidad de ciertas relaciones, la dignidad humana, los derechos y libertades fündamentales), y justamente para preservarlos se instituyen en el proceso probatorio algunas reglas. La mayoría de ellas son limitaciones o prohibiciones probatorias, es decir reglas que impiden o limitan el uso de ciertas fuentes y/o medios de prueba y/o suprimen o limitan la eficacia de la información aportada por ellas. Reglas, por tanto, que enderezándose primariamente a la tutela de los comentados valores los hacen prevalecer frente a las exigencias procesales de averiguación de la verdad. Constituyen ejemplos de estas reglas la prohibición, bajo “secreto de Estado”, de usar como pruebas ciertos documentos que podrían afectar a la seguridad del Estado; o las reglas que dispensan o excluyen del deber de declarar por razones de parentesco; o para proteger el secreto de las relaciones abogado/cliente, o el de los ministros del culto, o el de los funcionarios públicos. Con todo, la presencia de objetivos no epistemológicos en el proceso de prueba resulta particularmente cierta en el proceso penal, donde la ideología del garantismo se impone con fuerza, exigiendo que en la averiguación de la verdad se preserven en todo caso la dignidad, la libertad y los derechos de las personas. Esta exigencia de establecer en sentido amplio garantías de los derechos fundamentales en el ámbito de la prueba se ve cumplida con la instauración de algunas limitaciones y prohibiciones probatorias.

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He argumentado sobre este rasgo en M.Gascón Abellán, Los hechos en el derecho. Bases arguméntales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2” ed., 2004, Capítulo III.

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3.2. Garantía de los derechos fundamentales en la prueba: la regla de exclusión de la prueba ilícita. Hablar de garantías de los derechos fundamentales en la prueba es, básicamente, hablar de la prohibición de admitir y valorar, en definitiva usar, la prueba ilícitamente obtenida, y a la regla que establece tal prohibición se la denomina justamente regla de exclusión de la prueba ilícita. 3.2.1. Definición. Es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones); o lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa: por ejemplo, la declaración del imputado sin haber sido informado de sus derechos); o a través de medios que la constitución prohíbe (por ejemplo, una confesión arrancada mediante tortura, hipnosis o sueros de la verdad; o una coacción para obtener declaraciones sobre “ideología, religión o creencias”, proscrita por el derecho a la libertad ideológica y de conciencia). En definitiva, y por simplificar, es ilícita la prueba obtenida en violación de derechos fundamentales; por tanto estamos hablando de un tipo de prueba inconstitucional. Por lo demás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la fase preliminar o de investigación, puede existir también en el juicio oral: así sucede, por ejemplo, cuando el testigo no es advertido de que podría no declarar por razones de parentesco. La exclusión de la prueba ilícita supone la imposibilidad de admitirla y valorarla; o sea su inutilizabilidad en el proceso, o si se quiere, su nulidad. Pero la prueba ilícita es sólo un supuesto particular de prueba nula, porque nula puede ser también la prueba obtenida violentando otras reglas institucionales de adquisición de la prueba. En todo caso es evidente que esta importante regla de exclusión de prueba merma las posibilidades de averiguación de la verdad en el proceso. De hecho, la exclusión de prueba ilícita es reflejo de una ideología jurídica comprometida con los derechos fundamentales y en virtud de la cual -como suele decirse- “la verdad no puede ser obtenida a cualquier precio”. 3.2.2. Alcance de la regla de exclusión: el efecto reflejo o la prueba ilícita indirecta. Es evidente que la garantía constitucional comentada supone la exclusión de las pruebas directamente obtenidas a partir del acto que lesiona derechos fundamentales: por ejemplo, la declaración de los policías que practican un registro que lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio, o la trascripción de unas conversaciones telefónicas interceptadas lesionando el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero tiene además un efecto reflejo: también son ilícitas las pruebas indirectamente obtenidas a partir de la lesión de un derecho fundamental. Se trata, más exactamente, de las pruebas (lícitamente) practicadas a partir de las informaciones obtenidas mediante una prueba ilícita: lo que ha terminado denominándose prueba ilícita indirecta. En el derecho español, constituyen ejemplos de estas pruebas la transcripción de unas conversaciones telefónicas interceptadas (cumpliendo con todos los requisitos) a raíz de la información obtenida en un registro que lesiona el artículo 18.2 CE; o la declaración del policía (testigo) que aprehendió un alijo de droga, cuya existencia conoció a raíz de la lesión al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE.

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En realidad, este efecto reflejo o efecto dominó de la prueba ilícita (o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la denominada prueba ilícita indirecta) no es sino una manifestación de lo que la doctrina norteamericana ha llamado la teoría de los frutos del árbol venenoso (the fruit of the poisonous tree doctrine), que expresa la nulidad de todo aquello que trae causa de un acto nulo y que hay que llevar hasta sus últimas consecuencias: en nuestro caso, es nula toda prueba obtenida (directa o indirectamente) con violación de los derechos y libertades fundamentales. Dicho con un ejemplo: si a través de unas escuchas telefónicas que interceptaron una conversación sin que existiera autorización judicial para ello se obtiene información que estimula una diligencia de entrada y registro domiciliario en la que se encuentran ciertas pruebas, esas pruebas, según esta posición, deben también considerarse nulas, pues traen causa de una prueba nula. En el ordenamiento español, la eficacia refleja de la prueba ilícita ha sido reconocida expresamente por las jurisprudencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, así como por la mayoría de la doctrina. Y no podía ser de otro modo, porque -como afirma el Tribunal Supremo- “sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría (...) una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están, jurídicamente contaminados” (STS, Sala segunda, de 4 julio 1997, FJ 2). En otras palabras, si se negara el efecto reflejo, la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy debilitada, pues al aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida se estaría dando cobertura (e incluso incitando) a la lesión de los derechos. Por lo demás, la extensión de la garantía constitucional a las pruebas indirectas queda también clara en su plasmación legal, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. El Código Procesal Penal salvadoreño ha reconocido normativamente la eficacia refleja de la prueba ilícita en el artículo 15, párrafo segundo, al establecer que “no tendrán valor los elementos de prueba obtenidos en virtud de una información originada en un procedimiento o medio ilícito”. 3.2.3. Fundamento jurídico de la regla de exclusión. La prohibición de la admisión de la prueba ilícita no requiere regulación legislativa expresa sino que deriva directamente de la Constitución. Pero hay al menos dos modos de fundamentarla, que pueden acarrear consecuencias distintas para la fortaleza de la regla. a) El derecho a un proceso con todas las garantías. Puede sostenerse que la regla de exclusión de la prueba ilícita está directamente vinculada al derecho constitucional al proceso debido. Así ha sucedido en el ordenamiento español, donde el Tribunal Constitucional ha establecido que la admisión de la prueba ilíacita entrañaría una colisión con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad entre las partes en el juicio, y que por tanto dicha regla deriva directamente de la Constitución y se basa en la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y en su afirmada condición de inviolables. En suma, la admisión de prueba ilícita en el proceso 280

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debe considerarse prohibida por la Constitución en virtud de su contradicción con el artículo 24.2 CE. Así lo señalaba ya la STC 114/1984, de 29 de noviembre, que reconocía por primera vez esta regla de exclusión en nuestro ordenamiento. “La recepción procesal [de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales] implica la ignorancia de las «garantías» propias al proceso (art.24.2 de la Constitución) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro. El concepto de «medios de prueba pertinentes» que aparece en el mismo artículo 24.2 de la Constitución, pasa así a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse «pertinente» un instrumento probatorio así obtenido” (STC 114/1984, FJ 5o). “Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de «inviolables» (art. 10.1 CE) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental” (STC 114/1984, FJ 4o). En suma, la regla de exclusión se configura inicialmente en el derecho español como una garantía procesal de naturaleza constitucional derivada de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento. Dicha garantía está residenciada en el artículo 24.2 CE, vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías y, en el ámbito del proceso penal, al derecho a la presunción de inocencia77. b) La tesis del efecto preventivo o disuasorio de la exclusión. Pero puede sostenerse también que el fundamento constitucional de la regla de exclusión de la prueba ilícita no reside en un concreto derecho (y por tanto en la posición preferente que éste ocupa en el ordenamiento y en su condición de inviolable), sino en la producción de un efecto preventivo o disuasorio sobre las conductas de los poderes públicos que lesionan derechos. Esto es lo que sucede en Estados Unidos. En la jurisprudencia norteamericana, en efecto, la justificación canónica de esta exclusionary rule, desde mediados de los años 70 del pasado siglo y hasta la fecha, no reside en un supuesto derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada, sino en la necesidad de disuadir de la violación de los derechos (deterrent effect); y por ser más exactos, en la necesidad de prevenir las lesiones de los derechos constitucionales por parte de los poderes públicos y singularmente de la policía. En palabras ya clásicas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano: “la regla está calculada para evitar, no para reparar. Su propósito es disuadir -imponer el respeto de la garantía constitucional de la única manera efectivamente disponible- mediante la remoción del incentivo para ignorarla”78. Al resaltar que la justificación de la regla de exclusión es la producción de un efecto disuasorio no se pretende desde luego afirmar que esta regla no tenga ningún anclaje 77 78

Son numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que reiteran este fundamento jurídico de la regla de exclusión de prueba ilícita. Vid., además de la germinal STC 114/1984, FJ 5, la STC 50/2000, FJ 4, y la STC 69/2001, FJ 26. Elkins v. United States, 364 US. 206 (1960), p,206. Vid también en Linkletter v. Walker, 381 US. 618 (1965), 3.613.

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constitucional: lo tiene, por ejemplo, en la decimocuarta enmienda, que consagra el derecho al proceso debido. Lo único que quiere decirse es que no existe en Norteamérica ningún derecho fundamental procesal que dé cobijo a la misma, sino tan sólo un instrumento (la regla de exclusión) de creación jurisprudencial diseñado para garantizar los derechos a través de su efecto disuasorio. Así de claramente se expone ya en la sentencia dictada en el caso United States v. Calandra, en 197479, que frente a la etapa precedente, donde la exclusionary rule había sido calificada a veces como una norma de fundamento constitucional directo exigida implícitamente por la Bill of Rights por ser la única salvaguarda efectiva de los derechos de los ciudadanos frente al abuso del poder de la policía, produce ahora una desconstitucionalización de la regla de exclusión al afirmar sin ambages que ésta es un simple instrumento disuasorio creado por la juriprudencia y que, por tanto, en cualquier momento podría ser sustituido por otro remedio, bien por obra del legislador, bien por iniciativa de decisiones judiciales posteriores. E igual de claramente se expone esta doctrina en la sentencia dictada en el caso United States v. Janis, en 1976, donde se afirma que el principal propósito, si no el único, de la exclusión de las pruebas ilícitas, es evitar las conductas policiales ilícitas”80. Ahora bien, el deterrent effect como elemento de justificación de la regla es un arma de doble filo, pues permite también formular Excepciones a la regla de exclusión: si se quiere, si no hay deterrent effect no hay exclusionary rule. En efecto, si el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita es disuadir de la violación de derechos fundamentales, entonces sólo estará justificada la exclusión cuando sea necesario perseguir el efecto disuasorio y cuando vaya a producirse éste. Cuando, por el contrario, no parezca muy necesario perseguir el efecto disuasorio (como, por ejemplo, cuando el derecho violado goce de una sólida protección) o cuando sencillamente la disuasión no pueda alcanzarse (como, por ejemplo, cuando la policía actúa de buena fe) la justificación de la exclusión se debilita y aporta razones a favor de la admisión de la prueba en el proceso. Más exactamente, la tesis del deterrent effect permite sostener en determinados casos que el acto ilícito ya recibe una sanción, por lo que no es necesario un efecto disuasorio adicional y la prueba debe admitirse. O permite sostener que hay dos bienes en conflicto (el interés público en la obtención de la verdad procesal y el interés en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales) y que hay que ponderar en cada caso para dar acogida preferente a uno u otro. Así, en relación con la prueba practicada a partir de la información obtenida mediante una prueba ilícita, o en relación con la prueba obtenida mientras se buscaba otra cosa, la tesis del deterrent permite a la jurisprudencia norteamericana sostenga su admisibilidad en momentos de grave aumento de la criminalidad. Lamentablemente la formulación de Excepciones a la regla de exclusión (y el consiguiente debilitamiento en la protección de los derechos) no es algo exclusivo de la jurisprudencia norteamericana y de su pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fenómeno muy similar ha tenido lugar en la doctrina constitucional española a raíz de la construcción, a partir de la inaugural STC 81/1998, de la artificiosísima doctrina de la conexión de antijuridicidad. c) La tesis española de la conexión de antijuridicidad. 79 80

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US 338 (1974). 428 US 433 (1976). Un estudio detenido del desarrollo de esta exclusionary rule en Estados Unidos puede rerse en C.Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 .OPJ, Madrid, CEPC, 2003.

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La conexión de antijuridicidad es una construcción teórica del Tribunal Constitucional español mediante la cual se pretende explicar cuándo deben ser excluidas del proceso y cuándo no las pruebas obtenidas a raíz de la lesión de un derecho fundamental. Esta tesis parte pues del presupuesto de que no toda prueba obtenida a partir de la lesión de un derecho ha de ser considerada ilícita y por tanto excluida. Lo será sólo en determinadas circunstancias, y de estas circunstancias da cuenta justamente la “conexión de antijuridicidad”. En realidad, con la tesis de la conexión de antijuridicidad lo que pretende el Tribunal Constitucional (y la doctrina que lo secunda) es justificar excepciones a la regla de exclusión de las pruebas ilícitas; lo cual -aunque obviamente no se verbalice- obedece entre otras cosas a la existencia de una “presión social” en este sentido. Una presión que se manifiesta especialmente cuando arraiga la sensación de aumento de la criminalidad o de inseguridad ciudadana en general, pues en estos momentos aflora inevitablemente la tensión entre el interés en perseguir y castigar el delito y el interés en garantizar los derechos, en grave detrimento de este último. En principio, la doctrina de la conexión de antijuridicidad se proyecta sólo sobre el denominado efecto reflejo de la regla de exclusión de la prueba ilícita. Ello significa que, por el momento, el Tribunal Constitucional sólo se plantea \a posibilidad de formular Excepciones a la regla en el ámbito las denominadas pruebas ilícitas indirectas, pues llevar esta tesis también al ámbito de las pruebas ilícitas directas equivaldría pura y simplemente a la anulación de la regla de exclusión, y con ello a la desprotección de los derechos fundamentales en uno de los campos (el de la prueba) más proclives a su vulneración. La tesis de la conexión de antijuridicidad, que se articula por primera vez en STC 81/1998, se resume en el siguiente planteamiento. Cuando se ha lesionado un derecho fundamental y como consecuencia se han obtenido pruebas, éstas no son inadmisibles en todo caso sino sólo cuando exista, además de la relación de causalidad, una relación de dependencia jurídica (una conexión de antijuridicidad) entre la lesión y las pruebas. Es decir, la conexión de antijuridicidad es lo que justifica la aplicación de la regla de exclusión. Cuando, por el contrario, no haya conexión de antijuridicidad entre la lesión del derecho y la prueba (o sea, cuando exista independencia jurídica entre ellas), ésta podrá ser incorporada al proceso. Es decir, la ausencia de conexión de antijuridicidad es lo que justifica no aplicar la regla de exclusión. La ausencia de conexión de antijuridicidad supone pues una excepción a la misma. ¿Y cuándo cabe decir que no hay conexión de antijuridicidad o que existe independencia jurídica entre la lesión del derecho y la prueba? Es decir, ¿cuáles son las Excepciones a la regla de exclusión? No existe conexión de antijuridicidad (y por tanto cabe utilizar la prueba en el proceso) sólo si concurren dos circunstancias que el Tribunal Constitucional denomina, respectivamente, perspectiva interna y externa: Perspectiva interna: que la prueba refleja o derivada o indirecta sea jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, lo que tendrá lugar cuando el conocimiento obtenido mediante la lesión del derecho no resulte indispensable y determinante para la práctica de esta segunda prueba. La apreciación de este dato de la “independencia’’ depende de circunstancias como la índole y las características de la vulneración originaria del derecho, así como de su resultado. 283

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Perspectiva externa: que no sea muy necesaria una contundente protección del derecho fundamental afectado por la ilicitud. La apreciación de este dato habrá de ser hecha considerando la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violación originaria, así como la entidad objetiva de la vulneración cometida. En palabras del Tribunal Constitucional: “para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho (...) materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquella; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho (...) exige”. Además -añade el Tribunal Constitucional“estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo”81. La tesis de la conexión de antijuridicidad condiciona por tanto la exclusión de las pruebas ilícitas indirectas, aparte de a la independencia jurídica entre la lesión del derecho y la prueba derivada, a la existencia de necesidades importantes de tutela del derecho lesionado; o sea, hay que examinar la concreta lesión del derecho fundamental para ver si la excepcional admisión de la prueba ilícita no afectará demasiado a su contenido esencial y a su necesidad de tutela. La tesis formula, pues, la exclusión en unos términos “preventivos” que recuerdan mucho la doctrina norteamericana del deterrent effect. Si se quiere, la exclusión queda ahora condicionada a las necesidades de disuasión82, pero con ello el Tribunal ha reformulado su fundamento, acercándose a los pronunciamientos típicos de la jurisprudencia norteamericana. De hecho, un año más tarde, la STC 49/1999 muestra ya claramente este viraje en la fundamentación de la regla de exclusión, pues en su FJ°12 afirma que “en definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos”. Ahora bien, obsérvese que la apreciación de las “esenciales necesidades de tutela del derecho”, en ausencia de las cuales estaría justificada la admisión de la prueba ilícita derivada, remite en realidad a un juicio de ponderación entre el interés público en la averiguación de la verdad en el proceso (que se conecta además en muchos casos al interés en reinstaurar la seguridad ciudadana) y el interés en reconocer y garantizar la plena eficacia de los derechos. Y este juicio de ponderación, precisamente por su acusado carácter discrecional, termina dejando en manos del juzgador la concreta garantía de los derechos. En suma, la regla de exclusión, que inicialmente se había conformado como una garantía procesal de naturaleza constitucional, residenciable en el artículo 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia), acaba, por obra de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, convertida en un simple instrumento al servicio de la garantía y eficacia de los derechos fundamentales originariamente lesionados, 81 82

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STC 81/1998, FJ 4”, y reiterada en SSTC 49/1999 y 161/1999, FJ 4°. Subrayado añadido. Asi, en la STC 49/1999, el Tribunal Constitucional descarta la eficacia refleja de una lesión al derecho al secreto de las comunicaciones por entender que no había importantes necesidades de disuasión para la tutela efectiva del derecho.

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y por consiguiente sólo justificada cuando haya de (o pueda) conseguirse ese efecto disuasorio de la violación de los derechos. 3.3. Las excepciones a la regla de exclusión. La doctrina del deterrent effect, -o, en el caso español, la doctrina de la conexión de antijuridicidad- ha permitido construir jurisprudencialmente algunas Excepciones a la regla de exclusión. Básicamente estas Excepciones se reconducen a tres: la fuente independiente y el descubrimiento inevitable, que afectan a la prueba derivada, y la buena fe, que afecta a la prueba directa. Es más, en algunos casos estas Excepciones han obtenido respaldo legislativo. Así sucede en el Código Procesal Penal salvadoreño, que tras reconocer en su artículo 15, párrafo segundo, la eficacia refleja de la prueba ilícita, admite expresamente las Excepciones de buena fe, de la fuente independiente y del hallazgo inevitable, de clara inspiración norteamericana. En la medida en que la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida es una auténtica garantía constitucional de la eficacia de los derechos fundamentales, cualquier intento de articular Excepciones a la misma constituye una agresión al sistema de protección de los derechos. Por eso merece la pena recordar estas Excepciones y considerar su fortaleza o debilidad constitucional. 3.3.1 La excepción de la fuente independiente. La excepción de la fuente independiente (independent source doctrine) procede de la jurisprudencia norteamericana y establece que cuando las pruebas que se consideran derivadas de una violación de derechos anterior, derivan en realidad de una fuente independiente en la que la actuación policial haya estado sujeta a todos los requisitos legales, no procederá aplicar la fruit of the poisonous tree. Es decir, no procederá excluirlas. Según Nix v. Williams, el fundamento de la doctrina de la fuente independiente radica en que: “el interés de la sociedad en la disuasión de conductas policiales ilícitas y el interés público en que los jurados reciban todas las pruebas de un crimen se ponderan adecuadamente si se pone a la Policía en la misma posición, no en una posición peor, que en la que hubiera estado si no se hubiese producido la conducta impropia (...) Cuando las pruebas cuya admisibilidad se ataca provienen de una fuente independiente, la exclusión de tales pruebas pondría a la policía en una posición peor que en la que hubiesen estado en ausencia de error o violación”83. La doctrina de la fuente independiente, en rigor, no se presenta como una verdadera excepción a la regla de exclusión, pues lo que plantea es que no hay conexión causal entre el acto ilícito y la prueba que se cuestiona, y que por tanto ese caso no entra en el ámbito de aplicación de la regla de exclusión: es decir, allí donde funciona esta doctrina lo que se sostiene es que la prueba no procede de un árbol envenenado sino de un árbol perfectamente sano. La cuestión, sin embargo, es que muchas veces se aplica la doctrina 83

83.467 US 431 (1984), p.443.

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de la fuente independiente allí donde existe una conexión causal; es decir, puede resultar que se califique como independiente la prueba que realmente no tiene ese carácter. En estos casos habrá funcionado como una verdadera excepción. Muy conectada a esta excepción, al punto de que puede considerarse una variante de la misma, está la del nexo causal atenuado. La excepción del nexo causal atenuado (attenuated connection principie o purget taint) procede también de la jurisprudencia norteamericana, y se cifra en considerar que en determinados circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba derivada cuya admisión se cuestiona está tan debilitado que puede considerarse inexistente. Así sucede -según esta doctrina- cuando la cadena casual entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada está compuesta de un gran número de eslabones; pero también en el caso de la denominada confesión voluntaria, que constituye el supuesto más característico de la doctrina del nexo causal atenuado. La confesión voluntaria a la que hace referencia esta excepción es la realizada sobre la base de los elementos encontrados mediante la lesión de un derecho. Pongamos un ejemplo. En un registro inconstitucional en casa de X se halla una cierta cantidad de droga. El acta de entrada y registro constatando este hecho (que se encontró droga en el domicilio de X) es nula, por lo que no puede incorporarse al proceso como prueba, pero más tarde X confiesa ante la policía que la droga es suya y -ahora sí- esa confesión se considera válida y se incorpora al proceso. Es verdad que hay un nexo causal entre el registro y la confesión, pues en ausencia de aquél no se hubiera producido ésta: de no haberse registrado la vivienda no se habría hallado la droga, de no haberse hallado la droga no se le habría detenido, ni se le habría tomado declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la tenencia de la droga”. Pero lo que se argumenta es que el nexo causal entre el registro y la confesión está jurídicamente debilitado o incluso roto por el hecho de que X ha confesado rodeado de garantías (en presencia de su abogado, etc.) y habiendo sido advertido de sus derechos, y por tanto que lo ha hecho “libre y voluntariamente” y no como fruto de coerción o compulsión alguna; es decir, ha confesado cuando podía no haberlo hecho, lo que en cierto modo independiza la confesión del acto lesivo del derecho. Esta excepción se aplicó ya en 1963 en el caso Wong Sun v. United States84. En este caso el acusado fue arrestado ilegalmente, llevado a la comisaría, donde prestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad. Pero poco después volvió a comisaría por propia iniciativa y, tras ser informado de sus derechos, confesó ser culpable de los hechos investigados. La Corte Suprema Federal consideró que, pese a existir una relación causal entre el inicial registro ilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confesión y el hecho de que el acusado fuera advertido de sus derechos debilitaba (o rompía) esacadena causal. En la jurisprudencia constitucional española, la excepción de la confesión voluntaria había aparecido ya en la STC 86/1995, que atribuía a esta prueba la condición de “prueba jurídicamente independiente”, pero será después, al calor de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, cuando cobre renovados bríos. Aprecian esta excepción, por ejemplo, las SSTC 161/1999, 239/1999 y 8/2000. Se trata, sin embargo, de una construcción criticable 84

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371 US. 471 (1963).

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y desde luego duramente criticada. Expondré aquí las críticas tomando como referente la excepción tal como ha sido formulada por el Tribunal Constitucional español, pero me parece que estas críticas son extensibles en lo esencial a cualquier otra formulación de la excepción. La debilidad de la argumentación del Tribunal Constitucional en este punto se advierte con facilidad. En primer lugar, porque parece evidente que si el confesante hubiera sabido que lo obtenido con violación de derechos no tenía ningún valor en el proceso seguramente no habría confesado; por tanto la supuesta “voluntariedad” de la confesión es más que relativa. Pero es que, además, incluso para razonar del modo en que lo hace (en el ejemplo que hemos puesto, para sostener que la confesión no es el resultado del registro practicado), el Tribunal incurre inevitablemente en contradicción. Ello es así porque, por una parte, sostiene que el registro es nulo, y en consecuencia no produce efectos probatorios de ninguna clase; pero, por otra parte, al concluir que la confesión del inculpado basta para admitir la tenencia de la droga, se le está dando validez al registro. Y esto último por varias razones. Primero porque, en su declaración, al acusado se le está preguntando por una pieza de convicción que sólo podría existir (jurídicamente) gracias al registro, luego se le está dando validez85. Segundo porque sólo con la declaración autoinculpatoria del acusado (es decir,ausencia de cualquier otro elemento probatorio, y particularmente en ausencia de las piezas de convicción derivadas del registro) es casi seguro que no se podría dictar sentencia condenatoria, luego parece que se están tomando en consideración las piezas de convicción derivadas del registro. Justamente con el afán de sortear la contradicción que supone admitir al proceso unos hechos (los resultantes de la lesión del derecho y sobre los que después se formulan las preguntas de la declaración) que jurídicamente no existen (porque el registro es nulo de pleno derecho), el Tribunal Constitucional ha tenido que recurrir al rocambolesco expediente de distinguir entre el plano jurídico (que comporta la exclusión del proceso de las piezas de convicción halladas: la droga, en nuestro ejemplo) y el plano fáctico (consistente en afirmar que el hecho de haberse encontrado droga en el registro no puede borrarse del mundo -ni del proceso). Con sus propias palabras: ha tenido que admitir que “lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio no ha de tenerse por inexistente en la realidad y puede ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba”STC 161/1999, FJ 2). No parece necesario añadir mucho más al respecto. 3.3.2. La excepción del hallazgo inevitable. La excepción del hallazgo inevitable (inevitable discovery exception) es creación de la jurisprudencia norteamericana y fue asumida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Nix v. Williams86. Esta excepción, a la que también se denomina a veces la doctrina de la fuente independiente hipotética (hipothetical independent source doctrine), se cifra en argumentar que los hechos resultantes de la lesión del derecho (por ejemplo, la 85

En efecto, de no darle validez al registro (como debería ser, de acuerdo con la ilicitud de la prueba) ‘no se entiende con base a qué fuente de información podría ni siquiera formularse por la acusación al imputado pregunta alguna acerca de algo jurídicamente inexistente” P, Andrés Ibáñez, “La función de las garantías en la actividad probatoria, en AAW., La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, CGPJ, 1993, p.240. Se reitera también esta misma crítica en STS de 17 de enero de 2003, de la que también fue ponente P. Andrés. US. 431 (1984).

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información contenida en la cinta magnetofónica que se ha obtenido lesionando el derecho a la privacidad de las comunicaciones), que sólo por eso deberían ser excluidos del proceso, pueden ser incorporados al mismo porque aunque no se hubieran descubierto a través de la violación del derecho se habrían descubierto inevitablemente por otras vías lícitas. Normalmente lo que se sostiene (y en eso consisten esas “otras vías”) es que la policía tenía en marcha una investigación paralela que habría conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos. Muy próxima a (o incluso inspirada en) esta excepción se halla la excepción del descubrimiento probablemente independiente reconocida por la jurisprudencia constitucional española al calor -de nuevo- de alguna jurisprudencia constitucional estadounidense según la cual cuando la prueba cuestionada se ha obtenido de dos fuentes, de las cuales una está viciada y la otra no, no se aplicará la doctrina de los frutos del árbol envenenado87. Esta excepción hace referencia por tanto a aquellos supuestos en que se considera que la lesión del derecho no ha sido la única causa de la obtención de la prueba que se cuestiona, pues “existen líneas de investigación en marcha no viciadas de inconstitucionalidad a las que cabe, razonablemente, atribuir la responsabilidad del hallazgo de la prueba. La prueba controvertida se admite, pues, porque hay motivos para creer que (...) suprimida mentalmente la violación del derecho fundamental, la prueba hubiese sido obtenida razonablemente de la misma forma”88. En terminología del propio Tribunal Constitucional, la excepción se basa en considerar que los datos probatorios obtenidos a partir de la lesión al derecho fundamental son “neutros” (sic), en el sentido de que no han sido ni indispensables ni determinantes para la práctica de la prueba derivada; o, lo que es lo mismo, que esa prueba se hubiera obtenido igualmente sin la vulneración del derecho89. La excepción del descubrimiento inevitable es objeto de críticas, pues se basa en un juicio meramente conjetural o hipotético, es decir, en lo pudo haber pasado y no paso, por lo que resulta difícilmente admisible desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que exige ser desvirtuada con datos plenamente acreditados y obtenidos de forma lícita90. Como también resulta criticable la excepción del descubrimiento probablemente independiente, pues es difícil determinar en cada uno de los casos analizados por el Tribunal Constitucional qué papel jugaron en la práctica de la prueba derivada los datos e informaciones obtenidas a partir de la lesión del derecho y qué papel jugaron las observaciones derivadas del seguimiento policial que se venía desarrollando. 3.3.3 La excepción de la buena fe. Con todo, las excepciones comentadas no constituyen ni el único ni el más grave peligro para la regla de exclusión y por consiguiente para la protección de los derechos constitucionales que constituye su objetivo. El mayor peligro lo representa la posibilidad de que también se terminen formulando Excepciones a la exclusión de las pruebas directas. Y obsérvese que si ese paso se diera significaría el propio cuestionamiento de la regla. Este gran paso hacia la destrucción de la regla -que puede resumirse en que “no es absolutamente inexorable la exigencia de que en cualquier supuesto y al margen de

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Esta es, por ejemplo, la doctrina de Siverthorne Lumbre Co. V. United States, 251 US 385 (1920). L.Gálvez Muñoz, La ineficacia de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, n°10 (2003), p.186. STC 81/1998, FJ 5º. Aprecian también la excepción las SSTC 171/1999 y 238/1999. Plantea esta objeción M.Miranda Estrampes, “La regla de exclusión de la prueba ilícita”, cit., p.59 y J.A.Díaz Cabiale y R.Martín, “La teoría de la conexión de antijuridicidad”, cit., p.47.

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cualquier otra consideración sea excluida la prueba ilegítimamente obtenida”91- ya se ha dado con el reconocimiento de la excepción de buena fe de los agentes de la policía. Esta excepción (la good faith exception) fue creada por la jurisprudencia norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States v. León. En ella se afirma que no procede aplicar la exclusionary rule cuando la policía haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorización inválida (por contener un vicio oculto) pero aparentemente correcta. Esta doctrina se completará en 1987 con la sentencia Illinois v. Krull, que extiende la excepción de buena fe de León a los supuestos en que la policía ha realizado el registro apoyándose en una ley posteriormente declarada inconstitucional. La razón de ser de la excepción de buena fe es que en estos casos -según afirmaba el Tribunal Supremo-la aplicación de la regla de exclusión no tendría ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a la apariencia correcta de la autorización, el agente actuó en todo momento convencido de la corrección de su proceder92. En España la excepción de buena fe policial ha sido introducida por la reciente STC 22/2003, a propósito de un caso donde se cuestiona la licitud de la información contenida en el acta de entrada y registro que la policía realizó en el domicilio de un varón sin que mediara autorización judicial ni su consentimiento, sino sólo el consentimiento de su esposa. El Tribunal Constitucional aduce que “según el estado de la interpretación del ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro”, el consentimiento de la esposa aparecía “como habilitación suficiente para llevarlo a cabo conforme a la Constitución”. Es decir, que no existió dolo o culpa (o mala fe) en dicho registro, pues los agentes policiales que lo practicaron actuaban en la creencia de estar obrando lícitamente. Por ello -concluye- “la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto”. En suma -continua el Tribunal “en casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución (...) la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar”93. Lamentablemente, pues, parece que en muchos países se está culminando un proceso de norteamericanización de la regla de exclusión; un proceso que está muy vinculado al reconocimiento del deterrent effect como justificación de la regla de exclusión y que se traduce en la paulatina introducción de limitaciones a su ámbito de aplicación. En España el momento crucial de este proceso lo constituye desde luego la construcción de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, pues a través de las Excepciones de la confesión voluntaria y el descubrimiento probablemente independiente ha acabado en la práctica con las pruebas ilícitas indirectas: desde su elaboración, sólo en dos o tres ocasiones ha reconocido el Tribunal Constitucional la eficacia refleja de la prueba ilícita. Pero

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Tomo la afirmación del Voto particular de P.Cruz Villalón –entonces presidente del Tribunal Constitucionala la STC 49/1999, que ya anunciaba claramente la disposición del TC español a no aplicar inexorablemente la regla de exclusión ni siquiera en los supuestos de pruebas directamente obtenidas en la lesión del derecho. United States v. Leon, 468 US. 897, 943 (1984) e Illinois v. Krull, 480 US. 340 (1987). Un análisis de esta excepción en C.Fidalgo Gallardo, Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule..., cit., pp.444 ss. STC 22/2003, FJ 10º.

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lo más grave es que a través de la excepción de la buena fe policial puede terminar también con las pruebas ilícitas directas; o sea, con la regla de exclusión misma. Con ello se logra dar primacía al interés público en la represión de la criminalidad y en el mantenimiento de la paz social sobre el reconocimiento de plena eficacia de los derechos constitucionales. Pero esto está en perfecta contradicción con un modelo procesalconstitucional comprometido con la defensa de los derechos; un modelo en virtud del cual -ya se dijo- “la verdad no puede perseguirse a cualquier precio”.

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Este libro se imprimi贸 en Talleres Gr谩ficos UCA, en el mes de octubre de 2013 la edici贸n consta de 3000 ejemplares.

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