Cómo citar: Neves Mujica, Javier. Introducción al derecho del trabajo. Cuarta edición, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2018, pp. 40-45.
Principio de primacía de la realidad
El ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas imperativas que otorgan beneficios a los trabajadores. Por ello, existe un constante riesgo de que el empleador intente evitar su cumplimiento, con la concurrencia de la voluntad formal del trabajador o sin ella, que a estos efectos es irrelevante. El acto unilateral del empleador que transgreda una norma imperativa es inválido por cuanto no cabe proceder de ese modo contra disposiciones de esa naturaleza, según lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código Civil; y el acto bilateral, lo es, además, por contrariar el principio de irrenunciabilidad de derechos.
Sin embargo, algunas veces el incumplimiento de las normas es directo y otras, es indirecto. El primero se presenta, por ejemplo, en el caso de la omisión de pago por el empleador de la remuneración que le corresponde al trabajador por vacaciones. El segundo supone, en cambio, un ocultamiento de la vulneración. Se califica a una situación o relación jurídica de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza y ello provoca el sometimiento a un régimen jurídico que no es el pertinente. Esta es la hipótesis que nos interesa abordar ahora.
Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del derecho civil enuncia que las cosas son lo que determina su naturaleza y no su denominación. Sobre esta base, el derecho del trabajo ha construido el llamado principio de la primacía de la realidad. En términos similares está formulado por nuestro ordenamiento: «En caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados» (numeral 2 del artículo 2 de la Ley General de Inspección del Trabajo).
Esto no quiere decir, en el caso de los acuerdos entre las partes, que la declaración efectuada por ellas no tenga importancia. Por el contrario, el ordenamiento presume su conformidad con la voluntad real. Así lo establece nuestro Código Civil en su artículo 1361. Pero se permite desvirtuar la presunción si puede demostrarse la disconformidad entre una y otra.
El principio de la primacía de la realidad opera en situaciones como las siguientes. Si las partes fingen la celebración de un contrato de trabajo y la constitución de una relación laboral, para engañar a terceros —como las entidades aseguradoras— y así obtener ventajas indebidas en materia de Seguridad Social. Asimismo, cuando los sujetos llaman a su contrato como de locación de servicios, pese a que en la relación subsiguiente el supuesto comitente ejerce un poder de dirección sobre el aparente locador.
También, si se celebra un contrato de trabajo de duración determinada, que esconde una prestación de servicios por tiempo indefinido. Aquí se produce lo que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 77, denomina una desnaturalización del contrato temporal. Igual ocurre cuando el empleador califica a un trabajador como de confianza, pese a que su labor no encuadra en las características propias de dichos cargos, que prevé el artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Por último, estamos ante un caso similar si el trabajador figura inscrito en la planilla de una empresa de servicios, que no es sino una ficción para permitir que la empresa usuaria se descargue de responsabilidades.
En todos los casos mencionados en vía de ejemplos, el juez debe hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el acto de encubrimiento como inválido. Este es el efecto derivado de tal situación, aun cuando en ocasiones el trabajador participe del engaño y se beneficie de él. Lo común, sin embargo, es que la elaboración del disfraz de la verdad se materialice con la intervención de la voluntad formal del trabajador, aunque la real sea contraria (y, por ello, denuncia luego el hecho), o que se forme con la voluntad única del empleador y que aquel le cause perjuicio al trabajador.
En toda esta materia, la Recomendación Internacional del Trabajo 198, sobre la relación de trabajo, aporta elementos fundamentales para determinar la existencia de esta. La Recomendación se propone garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo (numerales 1 y 2 del punto I).
La política nacional al respecto, debe comprender, al menos, proporcionar información a los sujetos laborales individuales sobre la manera de determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados e independientes; asimismo, luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en las que hay un ocultamiento de la verdadera condición jurídica del trabajador, que les priva de protección jurídica. De igual modo, proporcionar a las partes acceso efectivo a procedimientos para la solución de controversias al respecto (incisos a, b y e del numeral 4 del punto I). Pone especial énfasis en la atención a las mujeres y los migrantes (numeral 6 del punto I). Resalta que la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración (numeral 9 del punto I).
La mencionada política nacional debería contener una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo, así como consagrar una presunción legal acerca de tal existencia cuando se dan uno o varios indicios (incisos a y b de numeral 11 del punto II). Entre dichos indicios se propone incluir: el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona, que implica la integración del trabajador en la organización de la empresa, que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona, que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, con horario determinado y lugar indicado por quien lo solicita, que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, y que implica el suministro de herramientas, materiales, maquinarias por quien lo requiere. También: el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador, de que esta constituye la única o principal fuente de ingresos de aquel, de que incluye pagos en especie, de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones, de que quien solicita el trabajo paga los viajes necesarios para su ejecución y el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador (incisos a y b del numeral 13 del punto II).
La iniciativa de adoptar una presunción ha sido recogida por la nueva Ley Procesal del Trabajo (numeral 2 de su artículo 23), que de la existencia de la prestación personal de servicios infiere la de los otros dos elementos esenciales: la subordinación y la remuneración y, por tanto, la de una relación laboral, así como la de un rasgo típico: su duración indefinida.
Ello constituye un importante favorecimiento probatorio al trabajador, pero no lo exime de toda carga en la acreditación de la laboralidad y permanencia de su vínculo.
El principio de la primacía de la realidad cubre en el derecho del trabajo un campo más amplio que el abarcado en el derecho civil por la institución de la simulación, aunque conduce al mismo resultado que esta: la invalidez del acto trasgresor. Decimos que su espacio es mayor, por cuanto la aplicación de esta última conlleva la presencia de ciertos requisitos de compleja configuración en la casuística laboral. Esto, por supuesto, no le niega vigencia en el ámbito laboral.
La simulación supone una divergencia consciente entre la declaración y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de un negocio, con propósito de engaño a terceros, persiguiendo un fin lícito o ilícito. Puede ser de dos tipos: absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitución de un vínculo entre ellas allí donde no existe ninguno (artículo 190 del Código Civil). En la segunda hay un vínculo disimulado tras la imagen de otro simulado, de naturaleza distinta o en el que se hace constar la participación de sujetos o se consigna datos falsos (artículos 191 y 192 del Código Civil). Los dos primeros ejemplos que presentamos antes (el del fingimiento de la existencia de una relación inexistente y del ocultamiento de una relación bajo la apariencia de otra) serían supuestos de simulación absoluta y relativa, respectivamente. La consecuencia de la simulación absoluta es la declaración de invalidez del vínculo falso, y la de la simulación relativa, la del elemento falso, acogiéndose en sustitución el verdadero, siempre que sea lícito.
Institución diferente —en la que no existe falsedad sino ilicitud—, pero que puede aproximarse al fenómeno que venimos trabajando, es el fraude a la ley. Este consiste en eludir la regulación de la ley aplicable al hecho (ley defraudada), amparándose en una ley en estricto no aplicable a él (ley de cobertura). No interesa la intención del agente. Si una ley imperativa prohíbe llegar a determinado fin mediante un negocio, entonces tampoco puede alcanzarse aquel a través de otro negocio. Se hace una interpretación extensiva de la ley defraudada —si ello es admisible— para comprender en esta al acto indebidamente excluido; y, en cambio, la ley de cobertura es interpretada en sentido estricto. El efecto es el de regir al acto por la ley defraudada.
Puede lograrse el fraude a la ley utilizando diversas vías, una de las cuales es la simulación. Habría concurrencia de ambas instituciones si el negocio en fraude fuera el oculto.
Excelente, gracias.
En mi caso aplica este principio,
Mi contrato de trabajo es de recepcionista pero hace más de 5 años que no ejerzo dicho cargo si no el de funciones administrativas , esporádicamente realizo en de recepcionista cuando el empleado con mucho trabajo coopero con esa función o en días libres de el , ahora mi empleador me quiere regresar a mi antiguo cargo pero yo no estoy dispuesto siento que es un retroceso
Que puedo hacer?
Si se le ha pagado un beneficio a un trabajador que no está en el contrato (aumento de sueldos por Ipc) y luego se deja de pagar ese beneficio, se está incurriendo en una infracción laboral?