El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Introducción al derecho urbanístico (2017, PUCP), escrito por Iván Ortiz Sánchez. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla las bases constitucionales del derecho urbanístico.
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1. Aspectos conceptuales
Uno de los elementos centrales que se establece cuando reflexionamos sobre el derecho está vinculado a las normas, y, en el mismo sentido, cuando describimos la acción de los operadores jurídicos, como los abogados y los jueces, se afirma que ellos solo aplican las normas. Pero, ¿realmente el derecho consiste solo en normas que aplicamos inmediata y mecánicamente o implica algo más?
En las escuelas o facultades de derecho se han estado formando abogados que enseñan que el derecho es aplicar normas a determinadas situaciones o hipótesis de hecho. Ello porque los abogados estamos principalmente frente a una función de silogismo lógico de fundamentar cuál es la norma aplicable, y que, en expresión surgida a partir de la revolución francesa, los jueces serían la “boca de la ley”.
Todas estas concepciones nacen bajo la influencia del paradigma del Estado de derecho. Sin embargo, estas premisas han sido transformadas por el desborde de un nuevo paradigma conocido como el “Estado constitucional de derecho”. En ese sentido, un elemento esencial de la concepción del derecho como disciplina tiene que ver con la irrupción de la constitucionalización del orden jurídico y el paradigma del “post positivismo del derecho” o “constitucionalización del derecho”.
En consecuencia, el derecho ha sufrido una gran transformación por la influencia de la constitucionalización del ordenamiento jurídico a nivel global, lo cual ha impactado tanto en la esfera del derecho público como en la del derecho privado. En este sentido, el derecho urbanístico tiene fundamentos centrales en el ordenamiento constitucional peruano que reconocen derechos fundamentales, expresan límites y establecen las funciones propias que le corresponden al Estado en materia de desarrollo urbano.
Los principios constitucionales que inspiran el derecho urbanístico son tres: el derecho de propiedad limitado por el bien común y la ley, la función pública de planificación urbana y urbanismo, y el derecho a la vivienda. [1]
De esta manera, el marco constitucional del derecho urbanístico puede explicarse de la siguiente forma:
Como se puede apreciar en el gráfico anterior, estos ejes centrales del derecho urbanístico no están separados o son totalmente independientes, sino que se relacionan, se complementan y se integran en sus contenidos, en sus regulaciones y en sus implicancias tanto a nivel teórico como práctico.
Solo así puede entenderse el derecho urbanístico en su conjunto y de manera integral, esto es, no como una suma total de temas sin vinculación alguna, sino como un cúmulo de elementos que guardan una estrecha e importante interrelación y convivencia estructural y funcional en la vida diaria de las personas.
2. El derecho de propiedad
El reconocimiento de este derecho se encuentra plasmado en el artículo 70 de la Constitución que establece: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”. La misma norma constitucional instaura como límites al ejercicio de este derecho el bien común y la ley.
Podemos definir el derecho de propiedad como un derecho constitucional que reconoce el poder jurídico más amplio sobre un bien y que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar este último.
Es uno de los derechos constitucionales claves al momento de regular el derecho urbanístico pues su objeto es promover un desarrollo urbano sostenible a través de una planificación urbana, zonificación, habilitaciones urbanas, licencias de edificación, formalización de posesiones informales y la renovación urbana de predios tugurizados.
Los temas que abarca el derecho urbanístico y que se encuentran vinculados con este derecho, dado que limitan y regulan el ejercicio del derecho de propiedad de inmuebles prediales en materia urbana, son principalmente los siguientes: el plan de desarrollo urbano, la zonificación, las habilitaciones urbanas y la licencia de edificación (derecho a edificar). Así, la planificación y la zonificación van a delimitar el contenido del ejercicio del derecho de propiedad privada sobre bienes inmuebles prediales de naturaleza urbana o con aptitud de convertirse en urbanos.
3. Función pública del urbanismo
La Constitución otorga potestad de función pública a las municipalidades, de acuerdo a lo establecido en el artículo 195: «Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo». Esta planificación del desarrollo urbano y rural por parte de las municipalidades se refiere a la zonificación, el urbanismo y el acondicionamiento territorial.
Esta función establecida en la Constitución implica también que el Estado tiene competencia para ejercer las funciones que promueven el urbanismo como una disciplina orientada a difundir el desarrollo urbano sostenible, tal como hemos desarrollado anteriormente. Esto implica aprobar la planificación del desarrollo urbano, la zonificación y el acondicionamiento territorial como competencia municipal en cada jurisdicción correspondiente.
4. Derecho a la vivienda
Cuando se desarrollaron los principios del derecho urbanístico se consideró que existían básicamente cuatro funciones: habitar, trabajar, circular y recrearse. El tema de habitar se expresa en el derecho a la vivienda, que es el centro de todas las consideraciones para el desarrollo en materia urbanística.
El derecho a la vivienda está fuertemente vinculado a la dignidad del ser humano, que en el caso de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra reconocida en el artículo 1 de la Constitución: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Se puede hablar en todo caso de una vivienda digna para todas las personas, ya sea que las mismas busquen vivir de manera individual o de manera colectiva.
Este concepto busca promover diversas y distintas políticas de vivienda a favor de las personas, especialmente respecto de los sectores con más bajos recursos que no pueden costear u obtener una vivienda por sí solos.
La vivienda digna puede ser considerada como un derecho fundamental en el caso de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que la misma:
- Resulta de vital importancia en la vida de todas las personas, para el desarrollo de las personas, para el impulso y respeto de su dignidad, y para el ejercicio de otros derechos, facultades y obligaciones que las mismas poseen o se les reconocen a lo largo de su vida.
- Se encuentra reconocida en diversos instrumentos del derecho internacional, principalmente en los tratados.
- Está relacionada a temas diversos en la vida diaria de las personas tales como la salud, la habitación (hacinamiento) y la seguridad.
Sin perder de vista todo lo mencionado anteriormente, debemos tener en cuenta que, en términos simples y prácticos, la idea de vivienda digna y el derecho fundamental que consideramos se desprende de este concepto es una respuesta a una necesidad básica y vital del ser humano. Esta idea tiene un correlato en el surgimiento y reconocimiento de un derecho fundamental por parte del Estado y por parte del derecho entendido como disciplina.
Asimismo, la vivienda digna va a constituir una dimensión espacial o física de carácter primario en las necesidades del hombre que podemos resumir en los siguientes tipos:
- Social-familiar: la vivienda es un espacio donde se desarrolla el ser humano de manera individual o colectiva. En este último caso a través de la familia o de un grupo de personas.
- Biológica: el ser humano, generalmente, no puede vivir o subsistir sin estar en una vivienda, en términos de aseguramiento de su bienestar o su protección biológica y fisiológica. La vivienda, en ese sentido, permite al ser humano protegerse del frío extremo, del calor extremo, de accidentes o desastres naturales, entre otros.
- Personal: la vivienda permite preservar, proteger y desarrollar la intimidad de la persona o del grupo social. Si bien la vivienda no es el espacio único y exclusivo para asegurarlo, es sin duda el espacio ordinario donde todos estos beneficios se pueden lograr y consolidar.
- Física (edificación): la vivienda es una edificación caracterizada por su destino esencial de servir como habitación para una persona, para varias personas o para un grupo determinado de ellas.
Por todas estas consideraciones, queda claro que la vivienda digna tiene todas las características y elementos necesarios en su contenido para poderse reconocer, respetar y proteger como un derecho fundamental de la persona, siendo el instrumento normativo adecuado para ello la Constitución Política del Perú de 1993, en el caso de nuestro ordenamiento jurídico.
4.1 El derecho a la vivienda en nuestra Constitución
Desde el punto de vista del derecho constitucional clásico, el derecho a la vivienda no era autónomo, sino que era un derecho que servía para garantizar u optimizar otros derechos, por ejemplo, el derecho a la libertad de domicilio o el derecho a la intimidad. Sin embargo, en el derecho constitucional actual el derecho a la vivienda tiene plena autonomía y, además, es considerado como un derecho económico, social y cultural (DESC).
Así, al tener esta naturaleza de DESC, este derecho presenta un reconocimiento expreso en diversos tratados internacionales, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
La Constitución peruana de 1979 establecía un reconocimiento expreso del derecho a la vivienda (artículo 10 y 18) [2], sin embargo la Constitución de 1993 no lo reconoce. El hecho de que la Constitución de 1993 no reconozca este derecho expresamente no implica que el mismo no se consagre o no se respete en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho a la vivienda sí se encuentra reconocido por la Constitución de 1993, aunque no lo señale explícitamente, todo ello en virtud de los siguientes fundamentos constitucionales:
a) El artículo 3: «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.» Este artículo, que brinda la posibilidad de señalar una lista abierta de derechos susceptibles de ser consagrados en la Carta Magna, reconoce el derecho a la vivienda cuando hace alusión a los derechos «que se fundan en la dignidad del hombre», entendiendo el tema de la dignidad tal y como se explicó anteriormente.
b) La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: otorga rango constitucional a los derechos que versan sobre derechos humanos, siendo el derecho a la vivienda uno de tal naturaleza. En ese sentido, señala que: «Las normas relativas a los derechos (…) que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú».
c) El artículo 11 del PIDESC: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia (…)». En primer lugar, cabe señalar que el Perú forma parte, es signatario y ha ratificado este tratado, con lo cual le es susceptible de aplicación conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria mencionada anteriormente. En segundo lugar, reconoce de manera expresa el derecho a la vivienda (“vestido y vivienda adecuados”).
d) La observación general 4 referida al derecho a una vivienda adecuada, en el primer párrafo del artículo 11 del PIDESC: estas observaciones son interpretaciones que se han hecho sobre los pactos, hechas por los Comités encargados de la interpretación de dichos pactos, de su supervisión y del aseguramiento del cumplimiento de los mismos, principalmente el PIDESC y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – PIDCP. En esta observación general se explica la definición del derecho a la vivienda, sus alcances y las formas de garantizarse por los Estados partes (puntos 6 y 7, principalmente).
4.2 Elementos del derecho a la vivienda adecuada
La observación general N° 4 del PIDESC establece siete elementos importantes vinculados a este derecho que se deben tomar en cuenta para determinar “viviendas adecuadas”. Estos son:
i) Permite que las personas gocen de seguridad jurídica: la tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas.
ii) Este derecho permite una disponibilidad en sentido amplio: una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición, como agua potable y otros servicios que deben garantizarse a las personas.
iii) Implica la cobertura de los gastos soportables: los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas.
iv) Supone el desarrollo de una habitabilidad adecuada: una vivienda adecuada debe ser habitable, en el sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la
salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes.
v) Está vinculado al lugar de vivienda: la vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales. De manera semejante, la vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
vi) Debe permitir o propiciar la asequibilidad: la vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos vulnerables.
vii) Vinculado a un tema de culturalidad: la vivienda, la forma como se construye, los materiales que la componen, las políticas en que se basa, debe responder o adaptarse al espacio, costumbres o formas de vivir de las personas que se desarrollan o viven sobre un determinado territorio (condiciones o contextos). La manera en que se construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda.
5. Reflexiones finales
El derecho urbanístico es una parte especial del derecho administrativo, el cual definimos como un conjunto de normas y principios que regulan la función pública del urbanismo en su aplicación a las ciudades y de áreas metropolitanas; regulando el contenido y el ejercicio del uso de la propiedad predial, a fin de racionalizar la acción pública y privada sobre el territorio. De esta manera, proyecta un desarrollo urbano sostenible sobre los espacios urbanos formales, incorpora a los espacios urbanos informales y genera alternativas para promover su progresiva desaparición como medio para el crecimiento urbano y el acceso a la vivienda.
En síntesis, debemos promover que los ciudadanos tengan el derecho [3] a un desarrollo urbanístico ordenado que asegure una relación armoniosa entre el hábitat, los servicios públicos, los equipamientos, los espacios verdes y las estructuras destinadas a los usos colectivos, ámbito en el que el derecho urbanístico tiene un rol importante, en el sentido de que garantiza que ese derecho se haga real y efectivo.
Hay que tomar en cuenta que en nuestro país existen muchos desafíos y retos desde el punto de vista jurídico, pues se requiere un mayor desarrollo, sistematización y ordenación de los principios jurídicos y contenidos normativos que apunten a un desarrollo urbano sostenible.
[1] Aunque en los últimos años se viene afirmando la construcción del derecho a la ciudad como fundamento del derecho urbanístico.
[2] «Es derecho de la familia contar con una vivienda decorosa» (artículo 10 de la
Constitución de 1979). «El Estado atiende preferentemente las necesidades básicas de
la persona y de su familia en materia de alimentación, vivienda y recreación. La ley
regula la utilización del suelo urbano, de acuerdo al bien común y con la participación
de la comunidad local. El Estado promueve la ejecución de programas públicos y
privados de urbanización y de vivienda. El Estado apoya y estimula a las cooperativas,
mutuales y en general a las instituciones de crédito hipotecario para vivienda y los
programas de autoconstrucción y alquiler – venta. Concede aliciente y exoneraciones
tributarias a fin de abaratar la construcción. Crea las condiciones para el otorgamiento
de créditos a largo plazo y bajo el interés.» (artículo 18 de la Constitución de 1979).
[3] «Es derecho de la familia contar con una vivienda decorosa» (artículo 10 de la
Constitución de 1979). «El Estado atiende preferentemente las necesidades básicas de
la persona.
