AUTOR: PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO.
Editorial el jurista Año 2008.

INTRODUCCION. Su marco científico.

Si nos detenemos en un instante de todas las temáticas mas significativas de la ciencia jurídica, y nos abstraemos de nuestra materia especifica, sea esta penal, laboral, civil, comercial, contencioso administrativo o tributario, notaremos que además de ciertos principios y reglas esenciales comunes a todas, la constitución es la base jurídica de las materias mencionadas, como una especie rueda de bicicleta, donde la llanta seria la Constitución y los rayos serian las leyes, decretos, resoluciones, disposiciones, acordadas, etc…, regulatorias de la materias citadas.

Todo lo que no esta dentro de un ordenamiento normativo –siguiendo la corriente legalista- o deriva de este, decimos inmediatamente que esta fuera del estado derecho. Pero hoy existe una noción básica aún mas importante y significativa que surgió en el siglo XX, donde denota que todo lo que no esta regulado por la constitución o sirve como norma fundante de las normas, decimos que esta fuera del estado constitucional del derecho. Circunscribiendo aún mas los derechos y obligaciones de los gobernantes y de sus ciudadanos.

Para que se respetada y se cumpla las premisas enunciadas tenemos un test, denominado “control de constitucionalidad”. Pero el primer paso para comenzar a elaborar dicho ritual jurídico, debemos establecer una escala de valores o pirámide normativa, para conocer con exactitud la jerarquía de las sistema jurídica de una estado -que no son iguales en todos países-, esto lo llamamos “Supremacía constitucional o supremacía de la constitución y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional”.

El gran maestro Austríaco Hans Kelsen, al exponer sus reflexiones sobre la constitución en sentido lógico-jurídico y jurídico-positivo, nos dice que la estructura jerárquica en el proceso de creación jurídica “desemboca en una norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurídico en su automovimiento”. La figura geométrica de la pirámide jurídica que aportara su discípulo Merkl, nos muestra dos características capitales del sistema jurídico .

Por una parte, su carácter dinámico, en la permanente creación y modificación de reglas jurídicas. Por otra, su conformación y estructuración sistemática, mediante las cuales se nos manifiesta cómo el orden jurídico, a partir de la norma fundamental, regula su propia creación y desenvolvimiento, toda vez que en cualquier nivel la norma superior establece tanto el órgano y el procedimiento con que pueden elaborarse válidamente las normas inferiores (validez formal), como así también el marco de sus contenidos normativos que deben ser congruentes con la substancia del derecho de la norma antecesora (validez sustancial) .

Con mucha fluidez y realidad jurídica, luego de la reforma de la década del 90 en América Latina, como la Republica Argentina, que en su art. 75 inc. 22 ha permitido compartir la cima de la pirámide con once tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional, donde ya la figura de ser una pirámide cambia para transformarse en un trapecio.

Al respecto los poderes constituidos no pueden desconocer o contradecir el juicio de comprobación efectuado por los constituyentes según el cual los tratados a los que se otorgó jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos : art. 75, inc. 22), de la Constitución Nacional. Los tratados con jerarquía constitucional complementan las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución Nacional, aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a ella .

Mientras que un tratado internacional tiene, en las condiciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes (arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional) y sus principios integran inmediatamente el orden jurídico argentino .

Pero esta supremacía para poder cumplirse y respetarse deberá interrelacionarse con un control fuerte, llamado “control de constitucionalidad” , esto se llevaría a cabo por medios de reglas formales y materiales, en el primer caso la Republica Argentina por ejemplo –no siendo así en la Republica de Uruguay y Brasil, que son dualistas- ubican a la Constitución y los tratados internacionales, por encima de todo el ordenamiento jurídico, declarando su inconstitucionalidad si vulnera esta supremacía o si la norma no surge de las raíces mismas de la Constitución Nacional o su contenido son contrarias a sus principios, derechos y garantías.

Por el lado material entendemos que un norma puede ser formalmente valida –esto se lo conoce como el debido proceso legal adjetivo- pero su contenido no contiene un rasgo de justicia mínimo –esto se llama debido proceso legal sustantivo-.

Es por todo ello, que el control de constitucionalidad es un instituto por demás importante, donde se registran los cambios más significativos tanto en el marco jurídico como político, porque este último fue atemperando su barrera ideológica en estos últimos años, donde la jurisprudencia ha sido mas proclive a control las decisiones políticas o las llamadas “cuestiones políticas no justiciables, que esta en un franco retroceso, avanzando hacia el control judicial todas de toda norma jurídica sea esta política o no.

En América Latina el sistema en que se ejercita el control de constitucionalidad es muy variado. En su gran mayoría han adoptado un sistema mixto de control difuso y de control concentrado, ya sea en una Corte Suprema de Justicia, v.g. como en Venezuela, Brasil, México, El Salvador; o en un Tribunal Constitucional en el ámbito del Poder Judicial, como en los casos v.g. Colombia, Guatemala, Bolivia y Ecuador, o fuera de él como Perú y Chile.

Por otro lado, tenemos a Uruguay, Paraguay, Costa Rica, Honduras, Panamá y Chile (si bien con cierta particularidad), con exclusivo control concentrado; y finalmente, sólo Argentina con exclusivo control difuso de constitucionalidad .

Del mismo modo, tanto en Europa, Asia y África existen tribunales Constitucionales. Comienza en realidad el 29 de febrero de 1920 en Checoslovaquia y con el Alto Tribunal Constitucional de Austria del 01 de octubre de 1920, de la pluma inspiradora de Kelsen. La España republicana se sumó a este movimiento al crear, en virtud de la Constitución de 1931 un Tribunal de Garantías constitucionales que duro hasta la llegada de Franco. Después de la segunda guerra mundial en 1948 en Italia y en 1949 en Alemania se crearon los Tribunales Constitucionales.

Mas tarde en 1961 y en 1963 en Turquía y Yugoslavia respectivamente, se crearon Tribunales Constitucionales. También puede situarse en este movimiento la creación del Consejo Constitucional Francés de 1959.

La tercera oleada se manifestó en la década del 70 con las instituciones de los Tribunales Constitucionales Portugués de 1976 –revisada en 1982- y el Tribunal especial superior de Grecia del año 1975. Este movimiento se prolongo a Bélgica con el Tribunal de Arbitraje de 1983.

Si bien la temática de control de constitucionalidad fue evolucionando hacia los sistema difusos o concentrados, su declaración de oficio por parte del juez, es decir, sin petición de parte, es un tema muy significativo en esta temática, porque una cuestión es si el control lo hace un órgano determinado o si tan solo se realiza a petición exclusiva de las partes.

Ello se enfrenta con una postura muy férrea en contra de ella, sobre argumentos de contrariar: la división de poderes, la defensa en juicio, el principio de congruencia, y la presunción de legalidad.

Y justamente este trabajo analiza las vicisitudes del control de constitucionalidad de oficio, es decir, la evolución del tema en los últimos cinco lustros, donde se va experimentando un lento, creciente y significativo proceso de avance de dicha doctrina en los ámbitos jurisdiccionales y, de modo especial y de decisiva trascendencia, un cambio fundamental en la tradicional e inveterada doctrina judicial negatoria en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como lo veremos infra, seguramente impulsada por numerosos estudios y antecedentes elaborados por la opinión mayoritaria constitucionalistas y procesalistas.

1 Kelsen, Hans:” Teoría pura del derecho”, Buenos Aires, Eudeba, 1967, pp.133/43. Teoría general del Estado, México, Editora Nacional, 1965, pp. 325/32.
2 Haro, Ricardo:” El control de constitucionalidad” . Zabalia. Año 2003.
3 CSJN in re: Monges, Analía M. c/ UBA. – resol. 2314/95. Tomo: 319 Folio: 3148 Ref.: Constitución Nacional. Magistrados: Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano, López. Disidencia: Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert. Abstención: 26/12/1996.
4 CSJN in re: Unilever NV c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegatoria de patente. Tomo: 323 Folio: 3160 Ref.: Interpretación de los tratados. Mayoría: Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Boggiano, López. Disidencia: Petracchi, Bossert. Abstención: 24/10/2000.
5 Necesita un guardia para que la supremacía sea respetada como señala Carl Friedrich que “… si una constitución ha de ser mantenida, necesita de un guardia; más quién ha de ser el guardián sigue discutiéndose a través de la historia…”.
6 Al igual que Paraguay, la Argentina es monista, es decir, no existen materias que no puedan ser tratados tanto por el derecho interno como el derecho internacional, y este último tiene la misma jerarquía que las normas que se regulen a nivel interno
7 Haro, Ricardo, ob.cit.
8 Haro, Ricardo, ob.cit.