他們哪裡類似啦～－關於類推適用及其爭議

A：大眼怪跟三眼怪有什麼差別？

B：這差多了好嗎？

A：那三隻大眼怪可以變成一隻三眼怪嗎？

B：當然還是不行啊啊

對於某些人來說，什麼大眼怪、三眼怪的，都是一樣的東西啦，雖然明眼人（例如我們這些從小看卡通長大的人）可以很快地察覺出差別，但是從某個角度來看，其實兩者是有點相似的，而這個「相似」（similar），在法學領域中，便成了另一個有趣的問題，今天我們就藉由（歐陸法系）法學方法論中的「類推適用」，來考慮何謂「相似」。

類推適用

無論你要稱它作類推適用（Die Analogie; Analogy）、法學上類推，抑或是比附援引都可以，它意指在法律有漏洞時，法院可以將一個跟系爭案件相類似的案件，基於其個案間的相似性，而適用前案的法律效果，而類推適用作為法律續造（所謂法律續造，就是在沒有法律規定或漏未規定時，法官可以依據法學方法論來尋找個案的法律適用）的重要形式之一，其根據在於「平等」，基於「等者等之，不等者不等之」的精神，既然相同者應該相同處理，那麼，除非有重大理由，不然，相類似的案件應該獲得相同的處理。

亦即，可運用類推適用的情況至少包含了以下兩個條件：

1. 法律有漏洞：法律應規定而未規定，或有規定但卻沒有規定到系爭個案。

2. 法官不能拒絕審判：民事案件尤是，刑事案件依據罪行法定原則，法律沒規定就是不能處罰，並且只有在對當事人有利的情況下可以進行類推適用等法律續造的行為。

依照通常見解，當1+2，兩者兼備的時候，類推適用就有可能派上用場了，若我們進一步將類推適用以邏輯形式呈現（P是前案，X是後案，Q是法律效果）：

(1) P → Q：前案P適用法律效果Q

(2) P ≈ X：前案P跟後案X相似

(3) X→Q：後案X也適用法律效果Q

大家應該一眼就可以看出問題所在，類推適用這個方法，最核心的問題就在於：如何認定個案間的「相似性」，而且，也只有當個案間只是相似而非相同時，才有類推適用的可能。

 

相似性問題與重要部分

其實，類推適用並非純粹的邏輯推論，而是一種價值判斷，是依「分配正義」，「等者等之，不等者不等之」為基礎，主張類似的案件應受到相同處理，因此，無論如何，類推適用都必須就「如何相似」這點引入評價的要素、運用價值判斷。

既然這個「相似性」是一種價值判斷，那麼隨著每個人、每個學說的立場不同，案件是否相似也會呈現出寬嚴不同的判斷，我們暫且可以區分成三派：

1. 完全不可以類推適用：因為世界上根本沒有兩個可說是相似的案件可言

2. 部分可以類推適用：有一些學說認為只限於某些特定的案件類型才可以類推適用，例如，關於數字等實證且無以爭議的案件，是可以類推適用的，其他的則不行，理由同1.。

3. 原則上可以類推適用：現在在法學教科書上看到的，通常都是這個類型，也是眾人最常看到的一個說法，以下我們將以此為核心展開介紹。

通常3.會用以下的方式來表示：

案件一包含：a, b, c, d, e, f, g, h. 等事實

案件二包含：b, c, e, g, h, i, j, k. 等事實

兩案件的重要部分如果符合的話，就構成類似案件，例如，案件一跟二，有b, c, e, g, h等事實相同，假設這些相同的部分是重要部分的話，就可認定其為相類似的案件。

3.雖然是目前通常的立場，但內部也存在許多不同的看法，根據上述的這個適用方式，隨之而來的問題，就是「什麼可以稱作重要部分？」，這裡依舊存在爭議，但大抵來說，不會有人沒sense到拿非常支微末節的東西來當重要部分，真正會有爭議的，通常是一些遊走於邊緣的事實，舉我們開頭所說的那個例子：

大眼怪（Mike Waski）：一顆眼睛、綠色皮膚、有雙手雙腳、有長角（兩根）、有嘴巴、眼睛長在身體上….

三眼怪（Little Green Man）：三顆眼睛、綠色皮膚、有雙手雙腳、有長角（一根）、有嘴巴、有頭有身體、眼睛長在頭上….

依據類推的方法，這兩者如果有任何相似的地方，端視於你覺得什麼是「重要成分」？是有眼睛、綠色皮膚、有長角？亦或是「眼睛幾顆」、「角長幾根」、「眼睛長哪裡？」，這些不同的認定，最終都留待判斷者所懷抱的某種評價與價值判斷，因此，類推適用說到底不是一種邏輯推論或演算的結果，而是一種「應該這麼類比」、「這樣同等處理比較好」的價值取捨。

 

結語

最近都在談方法論呀，不過，法學方法論在我國的法學教育中長期的受到忽視，無論是教科書或是課堂往往都用極少的時間與篇幅來說明，更有甚者，則認為這是技術性的東西，因而完全忽略不教，事實上，法學方法論中的各項方法都有其相當深層的邏輯、思想與研究價值，更是作為一個更好的法律人所必須具備的基本知識，David自忖學藝不精，所以，簡要的跟大家分享我所學習的方法論議題，希望能夠引起大家對法學方法的興趣囉。