Constitución y reglamentación é Willial1l siór: sobre el divorcio entre derecho y reahdad; mi intención es señalar cómo , para verificar los desajustes y contradicciones de un sistema normativo , no es totalmente necesario confrontarlo con los hechos. Basta consultar la relación intrasistemática entre la Constitución y la normatividad periférica; es decir, entre aquella y su desarrollo legal. Lo importante del resultado será, finalmente, no tanto las contradicciones en sí, sino lo que permite que ellas sean tales. nel estudio del mundo del derecho se aprende, a fuerza de frustraciones y desencantos, que el objeto de contemplación acadé~üca difiere bastante del propio objetode contemplaciónempírica. Tan profunda es a veces la diferencia presente en un mismo fenómeno, que se podría afirmar que en el primer caso -el de la teoría- sí se trata de una contemplación, pero en el segundo, de un padecimiento. E y digo que se aprende eso, no que se lo acepte como una fatalidad. Si los mapas de la calle y el libro, de la práctica judicial y el modelo, de la Constitución que se lee y el régimen que se palpa no coinciden, ello no responde a ley causal alguna, pues unos y otros son categorías artificiales, ficciones, responsabilidades humanas. Mapas ajustables. Desde el punto de vista legal, hacer reglas o producir actos con autoridad, en relación siempre con la constitución -lo que implica siempre unejerciciointerpretativo-,es competencia de quien legisla o cuenta con una investidura determinada. Consultar esa relación y emitir un juicio sobre la distancia entre aquellos dos niveles y sobre la llamada "validez" del ordenamiento jurídico, es decir, determinar -otra vez- el sentido de la Sin embargo, no pretendo referirme fundamentalmente a la discu- As~tent~ de Investigación del Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia. 73 Se trata, además, de mostrar que existe un ámbito normativo en el cual aquellas distancias son cada vez mayores y aquel tránsito a la reglamentación mucho más viciado. Se formula así una hipótesis final sobre el paulatino divorcio entre la Constitución y el derecho penal, en términos de que este último ha ido constituyendo un sistema jurídico paralelo, cuyas pretensiones no son la defensa del orden jurídico sino la del orden político y social. Se trata de la emancipación del derecho penal en relación con los valores centrales del sistema jurídico. Constitución y el ajuste a ese sentido de las normas y actos subordinados, será en todo caso competencia de un órgano que el mismo sistema jurídico ha facultado para emitir conceptos de i sobre el particular: el juez de constitucionalidad. Por ello, el juicio que adelanta el ciudadano común no va más allá de la opinión y sus actuaciones no mas lejos de la manifestación de su voluntad. Y por cuanto las lecturas del ciudadano, del juez y de los órganos con autoridad para legislar u ordenar, difieren, el ciudadano se sorprende cada vez con la decisión de ese juez o con la reglamentación o interpretación de la instancia que reglamenta o el funcionario que ejecuta, y no puede comprender por qué las palabras de la Constitución, que parecen tan cotidianas, representan diversos objetos y por qué sus prescripciones contienen múltiples condicionamientos. Aquella necesaria labor hermenéutica institucional se convierte precisamente en la primera mediación problematicaentre una Constitución paradisíaea y una realidad infernal. En resumen, se intenta mostrar la perturbación del sistema jurídico, pero sobre todo describir su "patología"; es decir, qué hay entre el momento constitución y el momento de la realidad reglamentaria y jurisdiccional. Qué debe ser considerado antes de la crítica -ya manida pero no suficientemente injustificada-, a la no coincidencia del texto fundamental con el legal y los hechos. Y se trata de mostrar finalmente cómo, en el caso del derecho penal, parece que estuviese cada vez más lejano un momento constitucional declarado del cual partir, y el punto de referencia valorativo sistemático frente al cual leer sus contenidos. En el escenario de aquellas interpretaciones, hay algunos factores que inciden en la "traducción" del texto constitucional y que permiten hablar, ya sin asombro pero siempre con preocupación, de un distanciamiento entonces "comprensible" entre la norma fundamental y las diversas normatividades reglamentarias. De cuatro de esos factores se pretende hablar en el presente trabajo. 1 Habrá que considerar, inicialmente, cómo podemos entender el sistema jurídico y cual es su relación inicial con lo político: los modelos 74 En el centro de ese sistema se ubican valores, principios, fines y derechos/ como pluralismo, democracia, participación, libertad, igualdad, estado social, estado de derecho. Tales valores constituyen, para seguir con la metáfora, el tipo de vino que ocupa la copa. En la periferia, por su parte, se ubica lanormatividad penal, civil, laboral, comercial, agraria, lógicamente permeada por aquella esencia valorativa. jurídicos, es decir, los sistemas de derecho, no son otra cosa, desde el mero punto de vista jurídico-positivo', que eso: modelos, sistemas formales. Un conjunto de fórmulas, conceptos y reglas que permiten ser combinados y que ofrecen solución a cualquier problema planteado dentro del sistema. La matemática, el sistema de pesas y medidas y el derecho, son, desde ese punto de vista, asimilables. El derecho como sistema formal es un medio que sirve al hombre, no ya para lo que los otros ejemplos citados -entender, explicar y solucionar problemas de la física o la astronomía-, sino para regular relaciones. Es -O debería ser- un instrumento que posibilita el intercambio entre los hombres y entre ellos y su gobierno. Los axiomas fundamentales del sistema son Valores puestos en el centro del mismo y en torno de los cuales circulan formulas -norrnas- de protección y consolidación. El sistema es, digamos metafóricamente, la forma de la copa en que será vaciado el vino. En relación con el sistema jurídico debe considerarse además, que la escogencia de aquellos valores y no de otros, el poder de definición yel método como se definen los valores del sistema, el contenido de las normas que protegen el valor, la facultad para crear esas reglas, es decir, quién escoge el vino, cómo y cuando se bebe, constituyen, más allá de su representación jurídica, realidades políticas. El sistema aparece pues, formalmente, como lo representa el gráfico siguiente. 1. Aislar el ámbito jurídico para la explicación que intento, es una posibilidad apenas teórico metodológica, pues en la dinámica del mundo real resulta evidente lo inextricable de los ámbitos jurídico y político. 2. Aunque existe una diferencia muy importante entre los conceptos de principio, fin, derecho y valor, para el caso de 10 que se pretende decir en este trabajo, hablaremos de Valores, entendiendo por tales los bienes prioritarios, el fundamento básico de la organización social impregnado en los principios, los valores y los derechos fundamentales. Esa diferenciación que evado, puede encontrarse por ejemplo en la sentencia de Tutela de la Corte Constitucional, T 406, de junio 5 de 1992, con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón. "Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del mañana" 7S Hablar del sistema jurídico en relación con lo político, desborda el marco de lo lógico formal. La forma de la copa sirve a todos los vinos y los vinos que parecen ocuparla pueden no ser tales, o ser del color pero no del sabor declarados. Explicar formalmente el fenómeno jurídico permite entender el mundo del derecho, indagar por su relación con los conteni-. dos, intenciones y manifestaciones, desmitificarlo. Es lo que ocurre cuando enfren tamos las declaraciones normativas subordinadas -leyes, decretos ...-, al centro valorativo del sistema jurídico -la Constitución- y cuando tratamos de encontrar lo que media entre aquellas y éste. jurisprudencia-, se trata aquí de presentar unas consideraciones generales sobre lo que, como se ha dicho, arroja un resul tado desconcertante en la confrontación de un modelo jurídico-político que se presenta de una manera, pero se despliega y comporta de otra. 11 Una larga tradición formalmente modemizadora y el afán de soluciones simbólicas que reporten al estado rentabilidad política en términos de legitimidad o, por lo menos, de fortalecimiento rápido de imágenes institucionales, han puesto en el centro de nuestro sistema, es decir en la Constitución Política de Colombia, el más generoso cargamento dogmá tico Más que adelantar una búsqueda minuciosa de inconsistencias jurídicas -labor típica de la doctrina y la 76 jurídico; es decir, que se sigue confiando en el poder mágico de la norma. Pero si bien la eficacia de la norma no depende de su mera formulación, tampoco ello es apenas un ejercicio literario. Allí hay símbolos, efectos, fuerzas y voluntades -visibles e invisibles- que producen reacciones importantes en relación con la aplica. ción de la norma y los fines -declarados o no- que buscó o busca su promulgación. de valores. Un vino que bebería cualquiera. Ahora no contamos con la mera garantía formal de los derechos civiles y políticos, sino que tenemos la oferta de los derechos sociales, económicos y culturales; aún más, los derechos colectivos o "del futuro" son ya nuestros. En fin, todas las declaraciones universales y continentales de derechos humanos, han sido recogidas por nuestra Constitución. Se hacen normas en busca de que su aplicación afecte algunas prácticas, pero también se prod ucen normas para afectar algunas prácticas sin recurrir a su aplicación. En el caso de las constituciones ocurre algo parecido: algunas constituciones pretenden, sin ser aplicadas ~s decir, con su mero efecto sirnbólico-, incidir sobre la realidad presente con la oferta de una realidad futura ideal; otras, rigen mas o menos de manera plena, sin muchos condicionamientos y con imágenes o categorías , ,. "\ mas proxlmas: Las discusiones sobre el carácter normativo o imperativo de ciertas prescripciones constitucionales, suelen encontrar sol ución en este argumento. Pero si bien pueden adivinarse definiciones constitucionales o valor~s centrales generosos, ello no significa que tales bienes estén permeando la práctica jurídica y política. Algunos de los fenómenos que, de principio, implican dificultades en ese tránsito "del dicho al hecho" son: la consideración de la constitución como proyecto, la textura abierta de las normas consti tucionales, el sometimiento de las disposiciones constitucionales al desarrollo legal y, las condiciones políticas y económicas del país y la estrategia reformista. Constitución La huida al derecho para moldear comportamientos y resolver problemas, no obstante los resultados adversos de tal práctica, parece haber conducido, paradójicamente, a una especie de idolatría en relación con lo 3. En relación con lo anterior, dice Fabio Giraldo [irnénez, que r "Conviene diferenciar] dos tipos de constituciones: las que son elaboradas con un criterio proyectivo o futurista, para ser Un ~esa~rollo excepcional. sobre el particular, puede encontrarse en Mauricio GarCla Villegas, y ic cío cn. Bogotá, Universidad de los Andes, 1994. 77 contra la vida y la integridad personal, entre otros; para hacerla con los segundos podríamos proceder de la misma manera, o verificar la ausencia de mecanismos jurídicos para su protección o, inclusive, consultar la doctrina, la jurisprudencia o el derecho internacional, que los supeditan a las posibilidades económicas de un país. Así, ha dicho la Corte constitucional, que los derechos sociales, económin su i i cos y culturales" encue aplicadas a una sociedad determinada; son una especie de modelo de desarrollo, expresado jurídicamente, con el fin de moldear una sociedad; un ejemplo de este tipo es la constitución de 1863; y las que son elaboradas como expresiones propias del grupo social al que se aplican como la constitución de 1886. Estas tienen un carácter más red ucti va que proyecti va y son, para decirlo metafóricamente, moldes extraídos de la realidad social en tanto que las del primer tipo son moldes propuestos o impuestos a la sociedad.":' en el g de des o que c o ec esponde los ni les soc . En un país avanzado, derechos como la salud o la educación son de manera concreta exigibles, por existir condiciones reales para ello."~ La constitución de 1991 podría aparecer como un proyecto, en tanto no sólo los fines que ella presenta gozan de una naturaleza tal, sino que los derechos civiles y políticos y, con mayor razón, los económicos, sociales y culturales, aparecen entre nosotros apenas como una aspiración. Para verificar que los primeros son eso-un proyecto- bastaría con la consulta, en cualquier fuente, de los índices de desapariciones o de homicidios por razones políticas, o de los índices de criminalidad en relación con delitos El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por su parte, dice en el artículo 2°, que cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas [...], especialmente st el o económicas y técnicas, 11 de los ec sos de que dispong e e, la plena efectil vidad de los derechos aquí reconocídos."! Es de esperarse, entonces, que la reglamentación de disposiciones 4 Giraldo, Fabio Humberto. "Constituciones y Cultura Política 1863-1886". Esi udios líticos. No. 1. Medellín, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 1992. 5. Corte Constitucional. 6. Naciones Unidas. Recopilación Naciones Unidas, 1988. p. 8. Tutela T. 08 de mayo 18 de 1992. de Instrumentos 78 Internacionales. Nueva York, rrespondiente. En el sistema jurídico del estado social de derecho se acen túa de manera dramática el problema [...] de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez."? constitucionales y su interpretación, estén matizadas por el carácter de proyecto político y no de mandato jurídico del texto fundamental. B. t bie de l constitucion les. n Una segunda dificultad para que vivamos lo que el constituyente ha escrito, es que no es él quien 10 lee y, mucho menos, quien 10 aplica o traduce. Eso, desde luego, obedece a la dinámica operativa democrática y, además, a la garantía fundamental que representa la división de poderes. Mas allá de los vicios -deliberados o no- puestos en la norma por quien la hace o por quien la lee es una condición consustancial al derecho, no presentar formulas para todas las situaciones, sino contemplar generalidades: El gran riesgo, y lo que precisamente aporta la diferencia entre las palabras originales de la consti tución y las de la ley, consiste en que el redactor de una constitución suele matizar su trabajo con 10 que nuestro legislador ordinario, eventualmente, dirige el suyo: vaguedad o indeterminación. En el ámbito del derecho penal, por ejemplo, es bien conocida la arbitrariedad oculta tras la imprecisión con que son redactadas las normas que proscriben una conducta. Es lo que allí se conoce como "tipo abierto."R "La complejidad del sistema, tanto en 10 que se refiere a los hechos objeto de la regulación como a la regulación misma, hace infructuosa la pretensión racionalista [formalista] que consiste en prever todos los conflictos sociales posibles para luego asignar a cada uno de ellos la solución normativa co- El primer ejemplo de esa condición difusa y relativa de las normas constitucionales y de la infinidad de posibilidades de interpretación jurídico política, puede encontrarse en la fórmula que define -o pretende definir- nuestro modelo jurídico político l de de echo. A comencomo es tar con alguna intensidad este ejemplo, por considerarlo ilustrativo de lo 7. Corte Constitucional. Sentencia número T. 406de junio 5 de 1992.Cfr. H. L. A. Hart. El Concepto de Derecho. Traducción de Cenaro R. Carrio. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1990.Particularmente el capítulo referido a "la textura abierta del derecho", p.153. 8. Resulta paradigmático el delito de terrorismo y las conductas relacionadas con él, pues, las preguntas, dudas y opiniones en la calificación de un comportamiento son tantas como las que puedan llegar a la imaginación del juzgador. 79 constitucional que habla de un modelo de Estado determinado, conviene aludir al comportamiento en materia de política criminal y al significado que enesa materia parece estarse otorgando al "nuevo" carácter social del "extinto" Estado de Derecho. que pretendo decir en relación con la dificultad para que el dicho constitucional sea el hecho normativo y práctico, dedicaré los siguientes apuntes. Aún reconociendo que el modelo de Estado -el Estado Social de Derecho- por el cual nuestra Constitución política opta, se encuentra suficientemente caracterizado y localizado por la literatura especializada, debe admitirse que a la hora de su desdoblamiento en acciones jurídicas y políticas, plantea un verdadero problema dialéctico. Plantea un conflicto permanente entre el espíritu individualLiberal- y el espíritu de grupo -Social. Un conflicto que, en el plano de 10 concreto, se revela permanentemente en el debate sobre la prevalencia de derechos: del grupo o del individuo, las garantías individuales o el "interés general", los derechos civiles y políticos o los económicos sociales y culturales. En otras palabras y ejemplificando: el Derecho a la intimidad o el Derecho a la información. La "moderna política criminal" en Colombia, que se manifiesta en los contenidos de la ley penal e indirectamente en los fallos judiciales, parece haber optado, en el plano de la dicotomía inicialmente planteada en este apartado -individuo Vs. sociedad-, por el extremo de lo social. Existe, evidentemente, una contradicción entre actitudes políticas. Una incoherencia manifiesta: de un lado la opción por el Derecho Liberal Burgués en materia de política económica y, de otro, la opción por el EstadoSocial en materia de política criminal. Y, claro, podría ser otra la combinación, o podría no haber combinación alguna. La condición "abierta" de la fórmula lo permitiría. Con referencia en esos dos polos -individuo y sociedad- que inspiran el régimen, se mueven instancias diversas de decisión jurídica, política y jurisdiccional. En el estado de cosas actual, caracterizado por la tendencia hacia el control de todas las instancias de decisión por la gubernamental ejecutiva, es de gran interés destacar el papel que ocupa el criterio "social y democrático" en la gestión de esta agencia. Para ilustrar el espíritu social inspirador de la normatividad penal podría servimos la ley 40 de 1993 y sus artículos 9 y 10. La consagración de los tipos de omisión de informes" y "omisión de aviso", tienen un justificante que se aferra fundamentalmente del principio constitucional de la solidaridad y de la carta de deberes ciudadanos (CN. arts. 1, 2 inc. final y 95): principio de pura estirpe social. El principio no es, por él mismo, nocivo; pero nada introduce más confusión y peligro en ID1 ordenaII Paraejemplificarel fenómeno de de la formulación la relativización 80 mo rasgo podrá, justa y racionalmente, matizar todas las relaciones e instituto, i os ciones del grupo. Ent miento social, que un principio manipulado o sobrepuesto. No se hace más que fomentar lo opuesto a la solidaridad cuando ella es instrumentalizada y forzada. ot lib ho p l En resumen, el sistema penal debiera, por la precariedad de nuestra formación social, en materia penal, atender la particularidad antes que el universo; privilegiar al individuo, protegerlo, antes que a "la sociedad" que, entre otras cosas, para la agencia criminalizadora, no es más que el segmento de población institucionalizado, formalizado, establecido. La sociedad que inspira protección, la que criminal iza, no coincide aquí con "lo social" que son "los otros", los criminalizados (disidentes, marginados, desempleados ...V La ley 40 de 1993 o estatuto antisecuestro sacrifica el Estado garantista liberal (negando beneficios y subrogados y estableciendo penas desproporcionadas y excesivas) en favor del Estado Social (consagración de las figuras anunciadas). Pero nuestro derecho penal, en atención a una constitución repleta de derechos civiles y políticos, debería ser c o enos garantista en el sentido liberal del término y, en consecuencia, no debería renunciar a su carácter individualista. Un sistema podría exigiralgunos comportamientos de convivencia que aparecieran como inspirados por la prevalencia del grupo sobre el individuo (delación, denuncia, señalamientos, colaboración ...),en tanto haya protegido al individuo, reconocido su condición de miembro y acompañadocongarantías y oportunidades. Es decir: cuando el rasgo social de un modelo político sea tangible, ese mis9. sgos los iesgos del Mientras el espíritu social de la fórmula constitucional debiera mediar en las relaciones económicas, el liberal -de derecho- debiera hacerla en relación con el poder punitivo del Estado. Lo que ha ocurrido en Colorn. bia es todo lo contrario. Proponer, como lo hago aquí, un tipo de intercambio distinto de la fórmula consti- Dice Benjamín Arditi, al respecto, que la sociedad designa "la conquista de un espacio en el cual se han cristalizado institucionalmente las relaciones de poder de un proyecto ordenador, de una voluntad que articula lo fáctico con lo normativo para conformar un dominio codificado y gobernable. [Losocial, por su parte, es] el y «formas de vida» poco vasto territorio de fenómenos, identidades institucionalizadas y «nomádicas», que rebasan, eluden o desafían los esfuerzos desplegados por e! «buen orden» para codificarlos y someterlos [...] La sociedad es el producto del conflicto -su resultante-, lo social es el lugar del conflicto". Benjamín Arditi. "Una gramática posmoderna para entender lo social". En: Norbert Lechner (Comp.). Cultura política y democratización. Santiago de Chile, FLASCO,CLACSO, ICI, 1987, p. 181. 81 cial", "con las limitaciones que establezca la ley ...", "la ley podrá ...", "el estado apoyará ..." , "el estado adelantará ...", "el estado ampliará progresivamente ...", "el estado fijará ...", "salvo en lo definido por el legislador", "el estado promoverá ...", "es deber del estado promover el acceso progresivo a ...",nose compadecen con la certeza propia de un estado de derecho y permi ten un acomodo de pol íticas y legislaciones tan diversas, que finalmente la constitución, como dicen algunos, "dirá mucho y no dirá nada". tucional, es una muestra de lo que permite la textura abierta de la norma consti tucional. Somos propietarios de un texto pero no de su sentido. Sobre este último, sin embargo, tendremos siempre una potencial propiedad. C. El disposiciones de constitu- Son múltiples los ejemplos de normas consti tucionales -derechos, garantías y prescripciones orgánicassupeditadas, con gran riesgo, al desarrollo legal. Un ejemplo de ellas lo presenta el artículo 15: "La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables.Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los c sos con s o c le Esta condición del sometimiento extremo de la constitución a la ley presenta, por cierto, alguna simili tud con el tema de la textura abierta. La diferencia radica en que la norma sometida a desarrollo, condición y definición legal, desde el te o constil ucion , autoriza un margen de interpretación legislativa muy amplio, cuyo control se torna más difícil porel juez, y que puede terminar -ese margenllenándose de contenidos coyunturales y parcializados, en favor de una mayoría eventual y no del régimen, digamos, "pactado" en la Constitución. Seguramente el juez de constitucionalidad hubiese encontrado enormes obstáculos a la hora de revisar la norma que penalizaba el consumo de "dosis personal", si en la norma constitucional sobre libre desarrollo de la personalidad pudiera leerse algo como "la ley determinará las limitaciones al libre desarrollo de la personalidad"; y el legislador, por su parte, tendría muchas, políticas y peligro- des que es Además, no son pocos los casos en que este sometimiento de la constitución a la ley, está acompañado de formulaciones de las denominadas abiertas. Es lo que ocurre cada vez que, tras mencionar un concepto difuso, el texto constitucional autoriza a la ley para definir instrumentos y mecanismos propios de ese concepto, por ejemplo.el artículo 21 dice que "se garantiza l la el de echo l forma de su protección". El compromiso social y estatal que refleja -o que pretende reflejar-la constitución, no parece compatible con todas las cláusulas de fuga que aparecenenel documento. La proliferación de ejemplos como los citados y de expresiones como, "la moral so- 82 formalidades y limitaciones autorizadas por la constitución y, haciendo uso del comodín, dijo: "cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicocial previamente escrita c , Pero, "Cuando las circunstancias de urgencia] se presenten y sea imposible requerir la se autorización judicial, po sin o en del (artículo 38, literales e, f y 11.). sas, posibilidades de interpretación, a la hora de elaborar el esta tuto de limitaciones. Otros ejemplos de cómo ese" comodín" finalmente somete la constitución a la ley y no ésta a aquélla, relativizando el sentido que habíamos advertido en el texto constitucional, y de como, igualmente, termina interfiriendo negativamente en la relación entre los valores declarados del sistema y la normatividad que dice defenderlos y acatarlos, se encuentran en los derechos y garantías de inviolabilidad de correspondencia, libertad de circulación y residencia, y libertad personal e inviolabilidad de domicilio: "la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante con s orden judicial, en los c s que 15) Colo , con s nes que es le tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional..." (art. 24); "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente ..." (art. 28). r Estamos hablando, recuérdese, de detención preventiva de personas, inspecciones o registros domiciliarios y de interceptación o registro de comunicaciones; es decir, de afecciones a los puros derechos civiles que dicen soportar el espíritu liberal del modelo. En refuerzo de todo ese fenómeno de relativización constitucional acude siempre, por supuesto, la doctrina justificadora; la cual, para el caso, ha esgrimido la teoría del núcleo fundamental o contenido esencial de los derechos creando un margen de actividad restrictiva del derecho. Es decir, mien tras no se afecte la esencia del derecho, mientras no se toque su núcleo, el derecho puede ser limitado. Aquí, nuevamente, es el legislador primero y luego el juez quienes cuentan con la tecnología microscópica para observar ese organismo nuclear y compuesto en que se ha convertido el derecho fundamental. Que sean ellos, es apenas procedente; que sea esa la justificación para su actividad, Una prueba entonces de la modificación de sentido en razón de la cláusula de desarrollo legal, es que la ley l37 de 1994 o ley estatutaria de estados de excepción, al establecer en la intención de reglamentar los tres eventos que se acaban de citar- las 83 es lo que, otra vez, sorprende al ciudadano. Esta teoría del núcleo fundamental, se encuentra ya plasmada, y vestida de garantía, en los textos de la ley: "Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de [...]: a) restringir, sin que se su núcleo el derecho de circulación y residencia.[ ...]. Igualmente podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual" (Artículo 38, ley 137 de 1994). Vale la pena, para terminar este apartado, apenas mencionar otra puerta de salida con que contó el interprete de la constitución. Se trata de los artículos transitorios que dieron lugar a la formación del llamado "congresito" y que permitieron hacer permanentes, medidas de puro contenido excepcional y de dudosa esencia constitucional. Basta, para el caso, consultar toda la legislación de Orden Público o Regional, en concordancia con los artículos transitorios 5 al 8, de la Constitución. un sentido más o menos unificado, sólido o consensual en favor siempre, claro está, de quienes no cuentan con el poder de definición e interpretación, de quienes cuentan apenas con su "opinión" en el marco de lo que creyeron haber pactado: un estado social de derecho, pluralista, democrático y participativo. D. condiciones en el El estado de crisis en que vive el país y el proyecto jurídico y político modemizador, forman, históricamente, un par recurrente. Ante la aceptación formal de la presencia de lo primero, aparece siempre la respuesta "terapéutica" de lo segundo. Al respecto, dice Manuel Alberto Alonso, que "El tema de la modernización de las instituciones no es nuevo en el país. Históricamente aparece en los períodos de crisis como el instrumento que sustenta, en 10 simbólico y real, las consignas del reformismo y del cambio. En este sentido, la modernización de las instituciones es una de las consignas utilizadas por los diferentes gobiernos para afrontar los problemas de la gobernabilidad"!". Una constitución entonces cuyo sentido, además de ser abierto por naturaleza, lo es por autorización constitucional y por vía de la ley, no tiene posibilidad alguna de contar con Es como si la normativa pretendiese, cada vez con mayor insistencia, 10. Manuel Alberto Alonso Espina!. "La modernización de las instituciones. Neoliberalismo y democratización". E /li lii icos. No. 3. Medellín. Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, enero-junio de 1993. p. 29. 84 hacer moderna una sociedad que, en términos políticos y económicos, responde apenas a una realidad premodema. examinar la relación entre constitución y normativa reglamentaria, o lo que es lo mismo, entre valores declarados en la consti tución y bienes perseguidos y obtenidos por la ley, se adivine fácilmente la distancia de que venimos hablando. De la relación de esos dos niveles con los hechos, al parecer, no es siquiera pertinente en- No sin razón se ha dicho que toda la moderna ingeniería política se adivina como un proyecto del siglo XXIIpara una sociedad del siglo XVIII. Si bien resulta innegable la aparición de canales jurídicos de participación y de pretensiones democráticas formales, no es menos cierto que la persistencia y aún el fortalecimiento de un régimen económico excluyente, que se apoya ahora en los errores del estado asistencial, no parecen posibilitar una salida en favor de la igualdad real pregonada por el modelo. El sueño del "nuevo país" resulta interrumpido por la vieja práctica política y el retorno económico a la fe en el mercado. Retorno que, sin embargo, refuerza la imagen externa de un país económicamente sólido y la realidad. de una sociedad con profundas desigualdades. Los titulares de los análisis económicos y políticos siguen creando un desconcierto que, sin embargo, no tiene por que confundimos: " A la economía le va bien pero al país le va mal". 111 La aspiración de ver el proyecto constitucional reflejado en los textos legales, y unos y otros en los hechos, cuenta con la tarea de vencer la interrnediación problemática de factores como los que aquí se han presentado. Entre tanto, seguir acudiendo a los elementos del sistema, a las relaciones lógico formales y a los contenidos definidos positivamente, en busca de los valores fundamentales vigentes en el grupo social, constituye un camino errado y frustrante. Allí encontraremos sólo los valores declarados o nominales. Por ello, cobran alguna vigencia las palabras de Ferdinand Lassalle: "Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de de echo, sino de p la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese ,. pals ngen []... "11 La burda instrumentalización entonces de lo jurídico, en favor de intereses ajenos al mejoramiento real -y no apenas simbólico- de las condiciones sociales, y la persistencia no sólo de la crisis, sino también de la terapia tradicional, permite que al 11. Ferdinand Lassalle. /( es 111/(1 La averiguación por los verdaderos valores constitucionales, o si se prefiere, su desmantelamiento, debe Conetítuciont 85 Barcelona, Ariel, 1989. p. 119 Alternativa eso si, que sólo será tal hasta que ese órgano sea, más que un vigilante pasivo del compromisosimbólico consti tucional, un canal de ejecución y cumplimiento material de ese compromiso. Y para ello obviamente se requiere, ante todo, un juez más constitucional que legal; pues como dice Claudio Souto: adelantarse, no en el centro del sistema jurídico, sino en el ámbito de la legislación, de la jurisprudencia y en el de la llamada "puesta en obra" de las normas." Esos valores serán, claro está, los valores constitucionales e les. En otras palabras, democracia, participación, dignidad, pluralismo, son la materia de nuestra constitución política en la misma medida que ellos salgan del texto constitucional para plasmarse, ya operativamente y sin perder su original sentido, en el texto legal y en el mundo de los hechos. "El buen juez, el juez honesto, el juez cultor de las teorías p ente o es sobre el derecho, el juez imparcial, el juez severamente virtuoso por tener los ojos vendados para todo lo que no fuese lícito o legal, el segu o se ido de l le , se torna [...], por una cruel paradoja, en servidor fiel-frecuentemente inconsciente de ello- de los intereses de los dueños del poder económico y del poder político. opción del jue l , imposibilita [...] cualquier opción fundamental por los que estuviesen al margen de los beneficios económicos y políticos ..."13 Al parecer pues, tratándose de una constitución, la disputa en tomo a las palabras que pondremos en ella es de menor importancia, si se advierte que lo determinante radica en el sentido que esas mismas palabras adquieren. A una constitución que casi naturalmente se abre a infinidad de sentidos y frente a los cuales aparece como primer intérprete un legislador ordinario lleno de vicios, o unoexcepcional y guerrerista, como el nuestro, sólo le queda la alternativa del juez. 12. A este concepto de "puesta en obra" de las normas se refiereMauricio Carda Villegas en su trabajo sobre "derecho Constitucional y estrategia política". Estudios olíticos. No. 1.Medellín, Instituto de Estudios políticos, Universidad de Antioquia, 1992.p. 35. "[...] una constitución no sólo se reforma para que cambien las prácticas jurídicas, sino también para que mejoren las relaciones políticas entre gobernantes y gobernados; el objetivo de la creación de una nueva constitución no esta primordialmente en la búsqueda de nuevos comportamientos a través de la aplicación [puesta en obra] de nuevas normas, sino en la creación de ciertas representaciones colectivas a través de la promulgacion de nuevos derechos. El poder de la constitución -de todas las constituciones- es fundamentalmente simbólico y no jurídico". 13. Claudio Souto. "Magistratura Brasileira e ideología formalista". cquenc . Estudios os e lit ices. No. 19. Florianapolis, Universidade Federa l de Santa Catarina, Dezembro, 1989.p.ll. El subrayado no pertenecen al texto original. 86 crisis. Un instrumento que, por tanto, cuenta con un especial control de constitucionalidad. Un control flexible por supuesto. No uno más rígido, como debiera de esperarse en un estado de derecho. Ese juez, para que pueda mediar en la sociedad y entre el grupo y su gobierno, en la definición de sentidos y solución de conflictos, también "requiere de independencia [...] para ser imparcial, es decir, para poder ser un tercero sobre las partes] ...]. Pero por regla general esta imparcialidad tampoco es bien comprendida, pues suele identificársela con una imagen estereoti pada del juez concebido como una persona sin ideas y desvinculada de los problemas de su comunidad, es decir,lo que alguna vez hemos llamado el "juez aséptico" y que algún autor ha satirizado como el "juez eunuco".!' Me referiré a continuación, más como insinuación que como análisis, a lo que allí ocurre. Relacionar positivamente derecho penal y consti tución, en términos de la constitución declarada o nominal, es, en países como el nuestro, cada vez más difícil. Han conformado un par mutua y progresivamente excl uyente desde el crudo autoritaris010 de otros tiempos hasta el inefable eficientismojudicial moderno. Son un par, sin embargo, en el que se adivina una relación utilitaria: coyunturalmente el derecho penal se hace de la constitución para legitimarse; esta de aquel, para "protegerse". IV El panorama, en términos generales, no es alentador para quienes han creído en la capacidad reguladora de la constitución o para quienes aún ven poderes mágicos en la ley fundamen tal. Pero exis te un ám bi to normativo en el que ese panorama se encuentra especialmente nublado: el ámbito del derecho penal. Entre nosotros existe tal divorcio entre ellos, que podríamos hablar, y es el propósi to central de esta anotación final, de la histórica tendencia hacia la "emancipación" del derecho penal en relación con el sistema jurídico. Nos referimos a la paulatina configuración de un sistema paralelo, que podríamos graficar de la manera como sigue. En esta agencia jurídica, desentrañar el espíritu constitucional resulta especialmente difícil, por cuanto ella es, entre nosotros, la primera vía de control social; un mecanismo de emergencia para una sociedad en 14. Eugenio Raúl Zaffaroni. "Dimensión política de un Poder Judicial democrático (II)". les lcs, No. 34. Bogotá, Fundación Friedrich Naumann, 1994 87 88 No es el objeto de este trabajo justificar un modelo penal deterrrunado, ni siquiera tal vez un modelo penal -suficientes han sido los aportes del "abolicionismo"l~ como para no suponer que tal intención requeriría de un debate muy amplio y cuidadoso-: lo único que pretende es mostrar cómo, por obra de la falta de correspondencia entre constitución y ley, un supuesto y declarado sistema penal garantista y liberal como el delineado en nuestra constitución, aparece desfigurado en su desarrollo legal y prestando su atención a intereses no declarados jurídicamente. Ello permite, de paso, obtener algunas pistas sobre el verdadero sentido del instrumento jurídico y el valor real de las declaraciones y los contenidos políticos del sistema. ea y procesal. presentar una rrunuciosa relación entre las figuras constitucionales que orgullosamente muestran un derecho penal liberal y las categorías penales que tristemente configuran un "modelo" represivo acaso digno de tiempos de inquisición y cuando digo modelo lo hago para que se sepa de que hablo, pues realmente el término resulta forzado por cuanto alude a una sistematización de cosas, a una mínima organización de conceptos, que en el mundo de nuestra producción penal no es fácil encontrar Tenemos un modelo que dice que no hay modelo alguno. Un modelo que podríamos llamar de emergencia, No en el mero sentido de la excepción, sino en el sentido de la única permanencia adivinable. Quisiera, sin embargo, proponer, rápidamente, en el cuadro que sigue, algunos problemas que ilustran la difícil viabilidad de un discurso al que se llame, positivamente, derecho penal y constitución. s es constituc es no son cis ente los bienes tute os po el Un trabajo extenso que de echo pen acate la vía que aquí se sugiere, podría, con alguna autoridad dogmáti- Q~~\). SJ D~~ ~ tq ~1 :J 1, til \ \. InstitUto d ~ · 7 g r,~ .:"'" -- / l ~ •.,. . lefe Unida.d e/studios Políllico, e Docume~'a_'.••.."J. 15, Elpensamiento abolicionista se presenta con la mayor radicalidad, pero también de la manera más clara, en las palabras de Louk Hulsman. Para consultarlo, puede verse su entrevista con J. Bernat de Celis. y id e , Barcelona, Ariel, 1984, 89 - Lo que dice la constitución Lo que dice el derecho penal Juez natural o legal, igualdad - Tribunales especiales, fuero militar. - Términos exagerados, ausencia de términos y prorrogas excepcionales - Juecessin rostro, testigos ypruebas secretas. - Detención preventiva y decisión en instrucción sobre libertad. - Criminalización antidemocrática,expropiación de conflictos. - Penas de 60 años y prisiones No dilaciones injustitificadas Proceso público y derecho de defensa - Presunción de inocencia - Democracia, pluralismo, tolerancia, autonomía local... - No tratos crueles - No cadena perpetua - Intimidad, libertad de locomoción "incómodas'?' - Poderes excepcionales conmoción interior Laevidente distancia entre constitución y reglamentación, en materia penal, obedece a que el derecho penal no es una fórmula de protección de valores constitucionales declarados; es una fórmula de protección de valores constitucionales no declarados; es también, un instrumento de guerra de un Estado que no ha podidosersuperior-acasoni siquiera etica- •• mente- a su enemigo. Y, téngase presente, aquí no hemos hablado de la maquina penal en acción, sólo de ella en reposo. Una cosa es adivinar la disfunción y el peligro teóricos, eso causa tristeza académica; pero otra, que no causa tristeza académica sino que suele costar vidas, es verificar esa disfunción, y otras, donde ellas se concretan. Existe una mayor sensatez en el uso de la expresión "prisiones incómodas" que en el de "prisiones inhumanas". Resulta tan difícil pensar una prisión para lo humano como una jaula para la libertad. 90