En el juicio civil ordinario 490-2010, interpuesto por la Sra. Lilian Eustela Sagbay en contra del Sr. Fausto Galindo Saavedra, la parte accionante solicita que se declare LA RECISIÓN DEL CONTRATO DE COMPRA Y VENTA, debido que el bien inmueble materia de esta litis es objeto de vicios ocultos o también denominado como vicios redhibitorios. BREVE RESUMEN DE LOS ANTECEDENTES DE LOS HECHOS: EL 22 DE ABRIL DEL 2010 comparecen las mencionadas partes procesales ante el notario quinto del cantón Cuenca, el ab. Francisco Carrasco Vintimilla, quien dio fe de la compraventa de un terreno ubicado en el sector Baguanchi por el valor de 27.500 $, que tiene como superficie 553 m2, mismo que fue inscrito en el respectivo registrador de la propiedad del cantón, EL 23 DE ABRIL DEL 2010. La parte accionante manifiesta que la finalidad de adquirió dicho bien raíz fue destinada para construir su casa de vivienda, pero al momento de efectuar los debidos procedimientos para adquirir los permisos de construcción correspondiente, se encuentra con la sorpresa que mediante ordenanza municipal, se determinó que dicho terreno no se podía levantar construcción alguna, puesto que la superficie del terreno se veía afectado en su totalidad por la ordenanza municipal que estipula el uso de suelo tenia finalidad publica mas no privada. El accionado, Sr. Fausto Galindo Saavedra había sido oportunamente notificado por el Director de Planificación de la Municipalidad del cantón Cuenca, el 19 DE OCTUBRE DEL 2009 con la Ordenanza Municipal que PROHÍBE TODO TIPO DE CONSTRUCCIÓN EN ESE TERRENO, y con pleno conocimiento de dicha prohibición de levantar edificación alguna, el demandado realiza una compraventa a favor de Lilian Eustela Sagbay, en calidad de compradora. El articulo 1798 c.c. menciona las calidades que debe reunir los vicios ocultos para ser declarados como tal: Haber existido al tiempo de la venta; Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente, de manera que el comprador no la hubiera comprado o haberla comprado a menor precio y, No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia o tales que el comprador no haya podido conocerlos debido a su profesión. Según lo aprendido en clases, el juzgado primero de lo civil de Cuenca, falla a favor del comprador, puesto que reúne todo los exigencias que la ley determina para que rescindir el referido acto jurídico; que se devuelva lo pagado (27.500$), debido que es obligación del vendedor avisar al comprador el estado en el que se encontraba el bien raíz. Por ende, la acción redhibitoria interpuesta por el comprador goza de legitimación, por lo que el vendedor ocultó en forma total esta prohibición con el fin de conseguir el consentimiento de la compradora y celebrar el referido acto jurídico, por ello, dichos vicios redhibitorios, materia de la controversia del presenta caso ya habían existido al tiempo de la venta, mismos que fueron ocultados por el vendedor y a sabiendas que dicho terreno no le serviría a la parte comprador para el uso de construcción de su vivienda, el cual era el objetivo de la compraventa y que de haber conocido dicha prohibición de construir, la parte compradora jamás hubiera adquirido dicho terreno. Los vicios redhibitorios, dice: Arturo Alessandri Rodríguez, (De los Contratos. Editorial Zamorano y Caperan Santiago 1976, pág.127): “Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material, moral, artística, o de cualquier otra índole; el comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en la inteligencia de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa está destinada; de manera que para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador, y a proporcionarle la pacífica posesión de ella, sino también la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas, y que, si bien proporciona al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina” El código civil en su art. 1800, le concede al comprador el derecho de exigir la recisión o nulidad de la venta. El juzgador resuelva a favor del accionante, declarando nulo el acto jurídico para que posterior se notifique al notario quinto del cantón Cuenca, para que margine la nulidad del acto jurídico, seguido notifique al registrado de la propiedad del cantón y cancele su inscripción, y que el vendedor restituya el precio pagado por la compra del terreno. Además, exigieron el pago por daños y perjuicios, pero el juzgador no concede dicha indemnización, puesto que no reúne el segundo precepto que el articulo 1801 estipula, que el vendedor además de tener conocimiento del vicio haya debido conocerla por razón de su profesión u oficio, Puesto que, el Sr. Fausto Galindo es chofer y no vendedor de bienes raíces. ANEXO -Sentencia del juzgado primero de lo civil de Cuenca. -Resolución de la sala de lo civil de Cuenca. JUZGADO PRIMERO DEL CIVIL DEL CANTON CUENCA Cuenca, 28 de Diciembre de 2011, Las 11h00 VISTOS. PRETENSION. Ordinaria en sede judicial que presenta Lilian Eustela Sagbay Placencia y Dr. Segundo Narváez Rivera, Procurador Judicial de Luis Macario Guzmán Brito por delegación d e poder otorgado por su cónyuge Lilian Eustela Sagbay Placencia. FUNDAMENTO DE HECHO. Que el veinte y dos de Abril del dos mil diez, ante el Dr. Francisco Carrasco Vintimilla, Notario Quinto del Cantón Cuenca, celebramos escritura pública que contiene la compra venta de un cuerpo de terreno, contrato por el cual Fausto Miguel Galindo Saavedra nos transfiere en venta un terreno ubicado en el sector Baguanchi, parroquia El Valle, cantón Cuenca, por el precio de veinte y siete mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, terreno comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el Norte, con Pedro Panamá, en sesenta metros veinte centímetros, rumbo N67-30E, postería de madera al medio. Por el Sur, con la calle de acceso en quince metros, sesenta centímetros, rumbo S67-30 W. en treinta y siete metros, cuarenta centímetros, rumbo S64-30 W. Por el Este, con José Uguña, en nueve metros veinte centímetros, rumbo S27-30 E, Por el Oeste, con la calle de acceso en seis metros, setenta centímetros, rumbo N67-30 W, en seis metros setenta centímetros, rumbo N 53-30 W, clave catastral 070025136, inmueble que tiene la superficie de quinientos cincuenta y tres metros cuadrados y la media agua existente con sus instalaciones de agua y luz y sus respectivos medidores. Titulo inscrito bajo el número 5008 del Registro de propiedad del Cantón Cuenca, el veinte y tres de Abril del dos mil diez. El terreno adquirimos para construir nuestra casa de habitación, por lo que en forma inmediata contratamos un arquitecto para la realización de los planos y obtener los permisos de construcción , más nuestra sorpresa al conocer que en este terreno no se podía realizar construcción alguna por prohibición de la Ordenanza Municipal que acoge la “Reforma, Actualización, Complementación de la Ordenanza que Sanciona el Plan de Ordenamiento Territorial del Cantón Cuenca, determinaciones para el uso u ocupación del suelo urbano, se deberá respetar las determinantes establecidas en el capitulo X, Actuaciones a Permitirse en resto del territorio rural del área de influencia inmediata de la ciudad de Cuenca, que de acuerdo al literal d del Artículo 73 se determina: Un retiro de nueve metros del eje de la vía, en este caso de la calle de acceso particular y del camino de acceso. Retiro de cinco metros con los linderantes José Uguña y Pedro Panamá. El cerramiento será provisional, el que será transparente y obligatoriamente incorporará elementos vegetales propios de la zona. Se respetarán las determinantes contempladas para las edificaciones en este artículo. La altura máxima de la edificación será de dos pisos. Los usos del suelo permitidos son los establecidos en el anexo 2 de la misma ordenanza. El vendedor nos ocultó en forma total esta prohibición para alcanzar nuestro consentimiento y celebrar esta compra venta, vicios redhibitorios que han existido al tiempo de la venta, fueron ocultados por el vendedor y hacen que ese terreno no nos sirva para el uso que adquirimos, la construcción de nuestra casa de vivienda, y que de haberlos conocido no hubiéramos comprado. FUNDAMENTO DE DERECHO. Artículo 1797 del Código Civil. HECHO QUE SE EXIGE. Mediante sentencia se declare la rescisión de la compra venta y disponga que las cosas vuelvan a su estado anterior, esto es, notifique con esta sentencia al Notario Quinto del Cantón Cuenca para que margine la rescisión y notifique al registrador de la Propiedad de cuenca y que el vendedor nos restituya los veinte y siete mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, que pagamos como precio del terreno, además demandamos el pago de los daños y perjuicios porque el vendedor conocía perfectamente bien estos vicios redhibitorios que existían en el inmueble, y el pago de las costas procesales y honorarios. CONTESTACION A LA PRETENSION. EXCEPCIONES: Se le cita al demandado en persona a través de Comisión al Teniente Político de la Parroquia El Valle, fojas quince.. Con el escrito de fojas diecisiete, comparece el demandado Fausto Miguel Galindo Saavedra, deduce las siguientes excepciones: “Negativa de los fundamentos de la demanda. Improcedencia de la demanda; y Falta de derecho de la actora”. CONTRADEMANDA. RECONVENCIÓN: La parte demandada con el escrito de fojas diecisiete vuelta, reconviene a la parte actora la indemnización de daños y perjuicios en la suma de diez mil dólares de los Estados Unidos de América. CONTESTACION A LA RECONVENCION: Con el escrito de fojas veinte y tres Lilián Eustela Sagbay Placencia y Dr Segundo Narváez Rivera Procurador Judicial de Luis Macario Guzmán Brito, dice: Que carece de todo derecho para reconvenirnos el pago de indemnizaciones, él es quién nos está causando daño y perjuicio al habernos ocultado los vicios redhibitorios que existen en el inmueble materia de la compra venta. Que el demandado había sido oportunamente notificado por el Director de Planificación de la Municipalidad del cantón Cuenca, el diecinueve de Octubre de dos mil nueve con la Ordenanza Municipal que prohíbe todo tipo de construcción en este terreno, entonces él conoció de estas prohibiciones. Negamos la reconvención. DECISION EN SENTENCIA. UNO.- El suscrito Juez es el competente para conocer y resolver la presente causa con fundamento en los Artículos 239 y 240 del Código Orgánico de la Función Judicial.- Se ha seguido con el trámite ordinario que es inherente a esta clase de juicios sin que se omita solemnidad sustancial alguna, Artículos 344 y 346 del Código de procedimiento Civil. DOS.- El sistema procesal es un medio para la realización de la Justicia y hará efectivas las garantías del debido proceso, Artículo 169 de la Constitución. En la especie el ejercicio de los derechos lo ejercitan las partes de conformidad con el Artículo 11 N° 1 de la Constitución. TRES.- Sentencia es la decisión del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio. Artículo 269 del Código de Procedimiento Civil. La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis. Los Jueces resolverán sobre los puntos que fueron objeto de la pretensión y la excepción de conformidad con el Artículo 9 del Código Orgánico de la Función Judicial. CUATRO. Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo, inciso primero del Artículo 113 del código de Procedimiento Civil. Cada parte está obligado a probar los hechos que alega. Artículo 114 del Código antes invocado y la prueba debe ser analizada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica. CINCO.- Los demandantes en el libelo inicial piden que se declare la rescisión por vicios redhibitorios de la compra venta celebrada el veinte de Abril del dos mil diez, celebrada ante el Dr. Francisco Carrasco Vintimilla, Notario Público Quinto del Cantón Cuenca, por medio de la cual Fausto Miguel Galindo Saavedra y por otra , como comprador Lilian Eustela Sagbay Placencia, casada, adquiere un lote de terreno de la superficie de: Quinientos cincuenta y tres metros cuadrados, y , la media agua allí existente, dentro de los linderos y más especificaciones que se describen en la escritura. Esta escritura se encuentra inscrita en el Registro de Propiedad con el número 5008 de fecha veintitrés de Abril de dos mil diez. Los vicios redhibitorios, dice: Arturo Alessandri Rodríguez, (De los Contratos. Editorial Zamorano y Caperan Santiago 1976, pág.127): “Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material, moral, artística, o de cualquier otra índole; el comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en la inteligencia de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa está destinada; de manera que para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador, y a proporcionarle la pacífica posesión de ella, sino también la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas, y que si bien proporciona al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina”. El Legislador establece en el libro Cuarto del Código Civil, Parágrafo 8 Del saneamiento por vicios redhibitorios. Artículo 1797: “ Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio, por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”. En consecuencia, se infiere la definición que al decir del mismo autor antes citado define: “los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente”. Entonces para que exista esta clase de acciones, tiene que cumplirse ciertos requisitos que el Legislador lo ha previsto en la norma del Artículo 1798 del Código Civil: “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.- Haber existido al tiempo de la venta; 2.- Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que, conociéndolos el comprador, no lo hubiere comprado, o lo hubiera comprador a mucho menos precio; y, 3.- No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”. En consecuencia, copulativamente deben existir estos tres requisitos previstos en la norma transcrita que se resume así; A).- Que exista al tiempo de la venta; B).- Que sea grave; y C).- Que sea oculto. SEIS. Prueba testimonial: LA parte actora ha solicita la recepción de testimonios, comparecen: (1) Enit Graciela becerra Castro, fojas cuarenta y uno vuelta, afirma que le acompañó a conocer el terreno que le ofreció en venta el ahora demandado y que era para construir una casa de habitación. Que el vendedor le manifestó que el terreno no tiene ningún problema. Que acompañó a las Instituciones financieras para retirar el dinero. Si conoce que contrató la actora al profesional Arquitecto para los planos de la casa y que le spo manifestar que antes el Municipio negó la licencia urbanística. (2) Hugo Samuel Rodríguez Cifuentes, fojas cuarenta y dos, responde: Si le acompañó a la parte actora para conocer el terreno que le ofreció en venta Fausto Miguel Sagbay Placencia. Que en el terreno se iba a construir una vivienda, porque su cónyuge se encontraba en Nueva York y éste le envió el dinero. Que el vendedor le manifestó que no había problema y que la calle no es pública sino privada.. Acompañó a la actora a dos bancos a retirar el dinero. Que el Arquitecto supo manifestar que el predio no cuenta con el permiso de licencia urbanística del Municipio. La parte demandada, solicitó de igual forma la recepción de prueba testimonial. Comparecen: (1) Alicia Rosario Segarra Ochoa, fojas cuarenta vuelta, dice: que a consecuencia de este proceso el demandado debe invertir tiempo y dinero, puesto que ha dejado de cumplir con sus actividades económicas normales y que le ocasiona perjuicio económico y moral. (2) Luis Antonio Berrezueta Alvarez, fojas cuarenta y uno, afirma que: es verdad que el ahora demandado a consecuencia de este proceso debe invertir tiempo y dinero en la atención del juicio además le ocasiona perjuicio económico y moral. (3) Ernesto Domingo Berrezueta Alvarez, fojas cuarenta y cuatro, afirma que: por causa de este proceso ha dejado de cumplir con sus actividades económicas normales y le representa perjuicio económico y moral. Confesión Judicial: A fojas cuarenta y seis, Lilian Eustela Sagbay Placencia, dice: Que antes de la compra del predio, no conocía al ahora demandado. Que en el domicilio pactamos los términos de la negociación. Que la persona que se indica de apellido Rodríguez es un vecino. Que la compra fue para la confesante y que era para construir un inmueble y que nunca me manifestó que el Municipio había prohibido, si me hubiera dicho algo, jamás adquiría el inmueble. Prueba Documental: Se presenta a fojas ocho a once, la escritura pública materia de la rescisión. El oficio de fojas treinta, suscrito por el Director de Planificación de la Municipalidad de Cuenca, Arq. Paúl Carrasco Peña, de fecha diecinueve de Octubre de dos mil nueve. A fojas treinta y cuatro, consta el formulario de permiso de construcción mayor de fecha trece de Mayo del dos mil tres,, el informe de fojas treinta y cinco, del Director de Control Municipal y el Permiso de Construcción Menor de fojas treinta y seis. A fojas cincuenta y uno, la comunicación que dirige la Directora de Planificación Arq. Carla Hermida, en la cual se indica que: “El área del predio es inferior al área mínima establecida; adicionalmente dada la geometría y dimensiones del mismo, los retiros cubren el total de su área”..más adelante concluye.. ..”el predio con clave catastral 070025136 del Sr. Fausto Miguel Galindo Saavedra no posee área útil edificable”. Inspección Judicial: A fojas cincuenta y ocho, se realiza la inspección, el juzgado deja sentada las observaciones y el perito presenta el informe. Informe Pericial: A fojas sesenta a sesenta y cuatro y el informe ampliatorio de fojas setenta y uno y setenta y dos, el Arq. Flavio Aguirre Feijoo, dice: “…el predio con clave catastral 070025136 que vende el Sr. Fausto Miguel Galindo Saavedra, a la compradora Sra. Lilian Eustela Sagbay Placencia no posee área útil edificable, es decir el terreno se encuentra afectado en su totalidad por la Municipalidad”. SIETE.- De conformidad con el Artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, estas reglas son ante todo, “las reglas del correcto entendimiento humano”, (Couture, J. Eduardo). “Es una fórmula de equilibrada armonía entre la libertad de criterio y la necesidad de fundarse en la experiencia”. (Cabanellas, Guillermo), LA palabra “redhibitorio” proviene de redhibirse, que significa hacer retornar. Con esto se expresa la idea de que el adquirente tiene el derecho de hacer retornar la cosa al enajenante y de exigirle que éste le devuelva el precio. Cuándo el defecto debe reputarse oculto? Si el contrato de compraventa es de fecha veinte de Abril del dos mil diez, mientras que el ahora demandado solicitó a la Municipalidad de Cuenca, el trece de mayo del dos mil tres un permiso de construcción mayor que le es autorizado “media agua” de un piso y con un área de 12 metros cuadrados, conforme al croquis adjunto, más adelante en el tiempo, el veinte de Mayo del dos mil diez el Director de Control Municipal afirma en la comunicación de fojas treinta y cinco, que “…el sector del Valle se encuentra en proceso de estudio para su nueva planificación”. Del documento de fojas treinta emitido por el Director de Planificación, referente a la solicitud de licencia Urbanística N° 6065 de propiedad de Fausto Miguel Galindo Saabedra, quien solicita la certificación de licencia, no autoriza obra alguna, por cuanto el área del terreno es inferior al área mínima establecida y adicionalmente dada la geometría y dimensiones del terreno, los retiros cubren el total de su área. De acuerdo con la apreciación judicial, de la prueba documental e informe pericial, es evidente que el carácter oculto deriva de la falta de autorización constituye vicio oculto que impide que la parte adquiriente, hoy demandante cumple el objeto que es de construir su vivienda, puesta circunstancia si es importante para la demandante, puesto que, de haberlo conocido, no hubiera adquirido la propiedad, es entonces algo impropio para su destino. Los vicios, como indica el Artículo 1798 del Código Civil, debe existir al tiempo de la adquisición, lo cual, en la especie queda demostrado que antes de la fecha de la venta se conocía el impedimento que tenía la propiedad y que le llevó al ahora demandado a la Municipalidad en busca de la licencia urbanística, misma que se advierte que está sujeto a una nueva planificación, a más de que el vendedor no hizo constar en la escritura o al menos por medio de otro documento que existía la nueva planificación y que el predio no podía soportar construcción alguna por la superficie del mismo, como era la aspiración de la demandante. OCHO.- No se demuestra que la parte demandada haya actuado de mala fe, puesto que, por su profesión u oficio, o se dedica a la actividad de compra venta de bienes raíces, por el contrario afirma tener la actividad de chofer, motivo por el cual, no está obligado al pago de los daños y perjuicios que se reclama en el libelo de la demanda. Si está obligado a restituir el precio del dinero que recibió como consecuencia de la compra venta. En la escritura pública se manifiesta que el precio de la venta es de: seis mil seiscientos treinta y seis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que la parte vendedora declara tenerlos recibidos de contado y a su entera satisfacción. En el libelo de la demanda pide se le restituya los : “veinte y siete mil quinientos dólares americanos que pagamos como precio del terreno..”. Los testimonios de la parte actora, son contestes al responder afirmativamente en cuanto que le acompañaron a la demandante a retirar el dinero de las instituciones financieras. La parte demandada ha negado de manera pura y simple los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y la improcedencia de la demanda, mima que es alegada sin expresar el motivo en que se funda, equivale también a simple negación del derecho del actor. La falta de derecho mira directamente al titulo del derecho controvertido, o sea, al fundamento de la obligación exigida. Estas excepciones no se han acredita en la prueba por el análisis de los considerandos de la sentencia. Por cuanto, se resuelve que no hay mala fe en el actuar del demandado, entonces debe devolver la suma reclamada por la actora en el libelo de la demanda: veinte y siete mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, puesto que, el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, Artículo 18 del código Orgánico de la Función Judicial, es este valor justicia que busca sea satisfecho los demandantes y los jueces a diario precisamente administrar justicia, tanto más cuanto que, no hay cuestionamiento alguno del demandado en el valor recibido, toda vez que en el contrato escriturario se ha hecho constar un valor inferior al realmente pagado ni tampoco la parte demandada hubiese vendido el inmueble en el precio que han dejado indicado en la escritura. La parte demandada no ha demostrado su contrademanda, puesto que, afirma que a consecuencia del juicio se le ocasiona perjuicios y los testigos que han declarado a su favor son complacientes con su interrogatorio, a más de que no determina cuál es el perjuicio que diariamente sufre el demandado ni el “daño” que los actores ocasionan por acceder a la Administración de Justicia en busca de una pretensión, motivo por el cual, no procede la misma y se vuelve procedente la excepción de negativa pura y simple de la contestación, por lo expresado, se ha demostrado los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, Artículo 67 N° 3 del Código de Procedimiento Civil y al estar inmerso la parte demandada en las normas de los Artículos 1797 y 1798 del Código Civil, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA. Declara con lugar la demanda presentada por los demandantes en contra de Fausto Miguel Galindo Saavedra, declarándose la rescisión del contrato de compra venta celebrado el veinte de Abril del dos mil diez, ante el Notario Público Dr. Francisco Carrasco Vintimilla, e inscrito en el Registro de Propiedad con el número 5008, de fecha veintitrés de Abril de dos mil diez, disponiéndose que las cosas vuelvan al estado anterior, para lo cual, por secretaria notificará al Notario para que tome nota al margen de la escritura antes referida de esta sentencia y al Registro de la Propiedad para la cancelación de la inscripción de la misma. En el término de cinco días la parte demandada proceda a depositar la suma de: Veinte y siete mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, como precio recibido en la cuenta del Juzgado en el Banco Nacional de Fomento, Sucursal Cuenca, hecho, será entregado al actor, de no hacerlo, generará intereses legales. Sin costas . Se considera que el ejercicio de la acción y la excepción no es abusivo, temerario ni malicioso en los términos del Artículo 12 del Código Orgánico de la Función Judicial. Se cancela la inscripción de la demanda en el registro de Propiedad de Cuenca con el número 740, de fecha dos de Septiembre de dos mil diez. Sin lugar la reconvención, sin costas. Notifíquese.- SALA SEGUNDA DE LO CIVIL DEL CANTON CUENCA 039-2012 JUEZ PONENTE: Dr. Mauricio Larriva González Cuenca, 18 de marzo de 2013; las 11h20 VISTOS: Comparece el demandado FAUSTO MIGUEL GALINDO SAAVEDRA e interpone recurso de apelación de la sentencia emitida por el Dr. César Ugalde Arellano, Juez Primero de lo Civil del Azuay, por la que declara con lugar la demanda de rescisión de contrato de compraventa propuesta por Lilian Eustela Sagbay Placencia y el Dr. Segundo Narváez Rivera, Procurador Judicial de Luis Macario Guzmán Brito por delegación de poder otorgado por su cónyuge Lilian Eustela Sagbay Placencia. Aceptado a trámite corresponde la competencia a esta Sala que para resolver considera: PRIMERO.- Siendo la Sala competente para conocer del presente recurso, y no habiendo omisión de solemnidad sustancial, ni violación del trámite que pueda influir en la decisión de la causa, se declara la validez procesal. SEGUNDO.- C omparecen los accionantes ante el Juez A quo y exponen: Que el veinte y dos de Abril del dos mil diez, ante el Dr. Francisco Carrasco Vintimilla, Notario Quinto del Cantón Cuenca, celebramos escritura pública que contiene la compra venta de un cuerpo de terreno, contrato por el cual Fausto Miguel Galindo Saavedra nos transfiere en venta un terreno ubicado en el sector Baguanchi, parroquia El Valle, cantón Cuenca, por el precio de veinte y siete mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, terreno comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el Norte, con Pedro Panamá, en sesenta metros veinte centímetros, rumbo N67-30E, postería de madera al medio. Por el Sur, con la calle de acceso en quince metros, sesenta centímetros, rumbo S67-30 W. en treinta y siete metros, cuarenta centímetros, rumbo S64-30 W. Por el Este, con José Uguña, en nueve metros veinte centímetros, rumbo S27-30 E, Por el Oeste, con la calle de acceso en seis metros, setenta centímetros, rumbo N67-30 W, en seis metros setenta centímetros, rumbo N 53-30 W, clave catastral 070025136, inmueble que tiene la superficie de quinientos cincuenta y tres metros cuadrados y la media agua existente con sus instalaciones de agua y luz y sus respectivos medidores. Titulo inscrito bajo el número 5008 del Registro de propiedad del Cantón Cuenca, el veinte y tres de Abril del dos mil diez. El terreno adquirimos para construir nuestra casa de habitación, por lo que en forma inmediata contratamos un arquitecto para la realización de los planos y obtener los permisos de construcción , más nuestra sorpresa al conocer que en este terreno no se podía realizar construcción alguna por prohibición de la Ordenanza Municipal que acoge la “Reforma, Actualización, Complementación de la Ordenanza que Sanciona el Plan de Ordenamiento Territorial del Cantón Cuenca, determinaciones para el uso u ocupación del suelo urbano, se deberá respetar las determinantes establecidas en el capitulo X, Actuaciones a Permitirse en resto del territorio rural del área de influencia inmediata de la ciudad de Cuenca, que de acuerdo al literal d del Artículo 73 se determina: Un retiro de nueve metros del eje de la vía, en este caso de la calle de acceso particular y del camino de acceso. Retiro de cinco metros con los linderantes José Uguña y Pedro Panamá. El cerramiento será provisional, el que será transparente y obligatoriamente incorporará elementos vegetales propios de la zona. Se respetarán las determinantes contempladas para las edificaciones en este artículo. La altura máxima de la edificación será de dos pisos. Los usos del suelo permitidos son los establecidos en el anexo 2 de la misma ordenanza. El vendedor nos ocultó en forma total esta prohibición para alcanzar nuestro consentimiento y celebrar esta compra venta, vicios redhibitorios que han existido al tiempo de la venta, fueron ocultados por el vendedor y hacen que ese terreno no nos sirva para el uso que adquirimos, la construcción de nuestra casa de vivienda, y que de haberlos conocido no hubiéramos comprado. Que, con fundamento en el Artículo 1797 del Código Civil, demandan a Fausto Miguel Galindo Saavedra, para que mediante sentencia se declare la rescisión de la compra venta y disponga que las cosas vuelvan a su estado anterior, esto es, notifique con esta sentencia al Notario Quinto del Cantón Cuenca para que margine la rescisión y notifique al registrador de la Propiedad de cuenca y que el vendedor nos restituya los veinte y siete mil quinientos dólares de los Estados Unidos de América, que pagamos como precio del terreno, además demandamos el pago de los daños y perjuicios porque el vendedor conocía perfectamente bien estos vicios redhibitorios que existían en el inmueble, y el pago de las costas procesales y honorarios. Aceptada la demanda al trámite en juicio ordinario se ha dispuesto la citación del demandado y en base al Art. 1000 del Código de Procedimiento Civil, se inscriba la demanda en el Registro de la Propiedad. El demandado comparece oportunamente a juicio y dando contestación a la demanda, deduce las siguientes excepciones: Negativa de los fundamentos de la demanda; Improcedencia de la demanda; y, Falta de derecho de la actora. Reconviene a la actora la indemnización de daños y perjuicios en la suma de diez mil dólares de los Estados Unidos de América. Corrido traslado con la reconvención a la parte actora se pronuncia así: Que carece de todo derecho para reconvenirnos el pago de indemnizaciones, él es quién nos está causando daño y perjuicio al habernos ocultado los vicios redhibitorios que existen en el inmueble materia de la compra venta. Que el demandado había sido oportunamente notificado por el Director de Planificación de la Municipalidad del cantón Cuenca, el diecinueve de Octubre de dos mil nueve con la Ordenanza Municipal que prohíbe todo tipo de construcción en este terreno, entonces él conoció de estas prohibiciones. Negamos la reconvención. Se ha convocado a las partes a junta de conciliación sin avenimiento, y oportunamente se ha recibido la causa a prueba, en donde las partes actúan las que obran de autos y fenecidos todos los términos se ha dictado sentencia. Actuada prueba en segunda instancia las partes se han limitado ha reproducir piezas procesales de primera instancia y lo favorable e impugnar lo contrario. TERCERO.- Manda el Art. 1777 del Código Civil, “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”; en tanto que el Art. 1778, determina: “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial”. El Art. 1798 define a los vicios redhibitorios como aquellos que reúnen las calidades siguientes: “1.- Haber existido al tiempo de la venta; 2.- Ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que, conociéndolos el comprador, no la hubiere comprado, o la hubiera comprado a mucho menos precio; y, 3.- No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”. Normas estas que están en relación con las que van de los Arts. 1800 al 1806 ibídem, que garantizan a las partes la acción redhibitoria y concretamente facultan al comprador exigir la rescisión del contrato de compra venta o la rebaja del precio, según convenga a sus intereses. CUARTO.- Para resolver sobre la procedencia del recurso de apelación propuesto, la Sala considera que para que la acción prospere se debió determinar sobre la existencia de tales vicios de manera que no haya duda de la conveniencia legal de declarar rescindido el contrato de compraventa; todo ello en conformidad con los artículos 113, 114 y 117 del Código de Procedimiento Civil, las partes debían aportar las pruebas que sustenten sus respectivas posiciones en los términos previstos en su artículo 273. En el presente caso la parte actora con la copia de la escritura de compraventa celebrada ante notario público e inscrita en el Registro de la Propiedad, justifica la existencia del contrato cuya rescisión demanda. Aporta con prueba testimonial de personas que conocían de los antecedentes del negocio y de la existencia de la negativa de la licencia urbanística para que en él se construya, como son Enit Graciela Becerra Castro y Hugo Samuel Rodríguez Cifuentes, y que denotan el interés de los actores en construir una casa de habitación en el inmueble. Prueba que se corrobora con la prueba documentan que aporta consistente en el oficio de fs. 30 del cuaderno de primera instancia, suscrito por el Director de Planificación de la Municipalidad de Cuenca, Arq. Paúl Carrasco Peña, en fecha diecinueve de Octubre de dos mil nueve. A fs. 34, el formulario de permiso de construcción mayor de fecha trece de Mayo del dos mil tres. Informe de fs. 35, del Sr. Director de Control Municipal. El Permiso de Construcción Menor de fs. 36. A fs. 51, comunicación de la Directora de Planificación Arq. Carla Hermida, en la que manifiesta: “El área del predio es inferior al área mínima establecida; adicionalmente dada la geometría y dimensiones del mismo, los retiros cubren el total de su área”, y que ”el predio con clave catastral 070025136 del Sr. Fausto Miguel Galindo Saavedra no posee área útil edificable”. Practicada la inspección judicial del predio, el perito designado en su informe concluye: “… el predio con clave catastral 070025136 que vende el Sr. Fausto Miguel Galindo Saavedra, a la compradora Sra. Lilian Eustela Sagbay Placencia no posee área útil edificable, es decir el terreno se encuentra afectado en su totalidad por la Municipalidad”. Siendo la intención de la parte compradora edificar en él, la falta de autorización para hacerlo, que se ha probado era conocida por el vendedor desde antes de celebrar el contrato, como bien considera el Sr. Juez A quo, constituye vicio oculto que impide que la parte adquirente, cumpla el objeto que es construir su vivienda. La parte demandada no ha justificado las razones de su reconvención, puesto que, justificados los fundamentos de la demanda, la prueba testimonial que aporta no puede deslindar su responsabilidad en el negocio jurídico efectuado y que acarrea sea demandada, considerándose que el derecho a accionar no ocasiona en sí daños y perjuicios, como en la especie. En consecuencia con la prueba presentada por la parte accionante, se justifica que se procedió a la venta de un bien inmueble que sufría vicios ocultos y que el vendedor tuvo conocimiento del mismo; sin que ello excuse del deber legal de entregar la cosa saneada como manda el Art. 1764 del Código Civil. Por lo expuesto, la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto y Confirmar en todas sus partes la sentencia venida en grado.- notifíquese.-