Los límites constitucionales de la ley de amnistía que piden los partidos independentistas para Puigdemont

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“No investiremos a ningún presidente del Estado español que no aborde la solución del conflicto político con Cataluña, esto pasa por abordar la amnistía y la autodeterminación”. Así de tajante se muestran desde el partido del expresidente catalán Carles Puigdemont (Junts) que, junto con Esquerra Republicana (ERC), exigen una nueva ley de amnistía en España. 

Esta petición no es nueva, ya en 2021 ambas formaciones presentaron una proposición de ley orgánica de amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español. En esta, exigían amnistiar “todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos o como conductas sancionables administrativamente, realizados desde el 1 de enero de 2013”. Sin embargo, fue inadmitida a trámite por la Mesa del Congreso. 

Ahora, cuando su sentido de voto es clave para la investidura de Pedro Sánchez como presidente del  Gobierno, han recuperado esta exigencia. Mientras que desde algunas formaciones como el PP la rechazan, otras como Sumar admiten que puede tener “encaje constitucional”. 

Pero ¿cómo encajaría en nuestro ordenamiento jurídico una nueva ley de amnistía como proponen los de Puigdemont? Hablamos con expertos con diferentes opiniones.

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¿Es inconstitucional?: una amnistía en España podría interferir en la división de poderes

Hace dos años, el Gobierno de coalición concedió el indulto parcial a los nueve presos del ‘procés’, perdonando la pena de prisión por sedición (y manteniendo el castigo por malversación y la inhabilitación para cargo público), pero desde el independentismo exigen además una amnistía. ¿Cuál es la diferencia? Como ejemplifica a Newtral.es, Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Barcelona, “si indulto es perdón, amnistía es olvido”. 

“El indulto significa la exención del cumplimiento de una pena, mientras que la amnistía lo que hace es considerar irrelevante un comportamiento que normalmente el ordenamiento jurídico sanciona, hasta el extremo de borrar antecedentes penales”, explica Arbós. 

En declaraciones a Newtral.es, Javier Tajadura, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad del País Vasco (UPV), también hace referencia a los indultos para defender que una ley de amnistía en España sería inconstitucional: “En la Constitución, la palabra amnistía no aparece porque se entiende que no tiene cabida”.

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Como explica Tajadura, esta medida está relacionada con el derecho de gracia y, la única mención que hay sobre este en la Constitución es a través de indultos. No obstante, recuerda el experto, la carta magna prohíbe los indultos generales (art. 62), algo que se asemejaría a una amnistía. Tajadura señala las diferencias entre estos:

• El único indulto permitido por la ley es el individual y “solo se puede aplicar a alguien que ya ha sido condenado”: Se perdona la pena.
• Una amnistía “es para una multitud de personas” (como el indulto general, prohibido en la Constitución) y “no hace falta ni condenar a nadie, es decir, es como si no hubiera cometido el delito”: Se perdona el delito. 

Como conclusión, Tajadura insiste en el argumento que ha estado presente durante más de 40 años: “Si la Constitución prohíbe al legislador conceder indultos generales ¿cómo va a permitir amnistías, que es todavía más grave? En Derecho, quien no puede dar lo menos (indulto general), no va a poder dar lo más (amnistía)”. 

Por su parte, Arbós coincide en que una nueva ley de amnistía en España como plantean los de Puigdemont sería inconstitucional: “Esencialmente porque significa privar de sus atribuciones a un poder del Estado que es el Poder Judicial”. Arbós hace referencia al artículo 117 de la Constitución por el que le corresponde a los jueces y tribunales juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado. Con una amnistía, se suspenderían los procesos judiciales. 

Aun así, el catedrático de la Universitat de Barcelona recuerda que “una ley de amnistía, como todas, deberá ser considerada constitucional hasta que no haya una sentencia del Tribunal Constitucional que diga lo contrario”.

No obstante, ambos reconocen la disparidad de opiniones entre juristas en torno a este debate. 

¿O podría ser constitucional? 

Para Luis Arroyo Jiménez, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM), una amnistía no tiene porqué ser inconstitucional. Como explica a Newtral.es, “la prohibición incondicionada no se deduce del silencio de la Constitución (que no diga nada de la amnistía), ni tampoco de que prohíba los indultos generales, porque amnistías e indultos no son necesariamente lo mismo”.

Además, Arroyo considera que una amnistía no infringe el principio de separación de poderes, ya que “cuando el legislador concede una amnistía no está juzgando, que es lo que solo pueden hacer los jueces, sino que está impidiendo que estos juzguen en el futuro las conductas amnistiadas”.

Aun así, el catedrático de la UCLM señala que esto no significa que cualquier ley de amnistía pueda ser constitucional, ya que hay otras disposiciones de la carta magna que pueden  establecer los límites: el artículo 9 y 14, “que prohibirían una ley arbitraria y discriminatoria”. Por tanto, depende del contenido de una posible nueva ley de amnistía en España como exigen los de Puigdemont y, en concreto, de dos aspectos, según Arroyo: 

• Del objeto de la ley, es decir, sobre qué conducta se proyecte
• Y la justificación. Si la ley descansa en una justificación objetiva y razonable, que no sea manifiestamente arbitraria, entonces será constitucional. De aquí la importancia del acuerdo político, de su contenido y de su posible contribución a una mejor integración de la comunidad política en todo el territorio.

También Javier Pérez Royo, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, defiende en elDiario.es que “no hay ni un solo precepto de la Constitución que excepcione la potestad de las Cortes Generales para aprobar una ley de amnistía”. Según Pérez Royo, la carta magna prohíbe “la ‘transferencia al Gobierno’ [poder ejecutivo] de la potestad de dictar indultos generales”, pero no hace referencia a la “potestad legislativa de las propias Cortes Generales para aprobar una ley de amnistía”.  

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no sirve para medir la constitucionalidad

Desde que arrancó el debate, algunos dirigentes políticos, como la líder de Sumar, Yolanda Díaz, han defendido que una amnistía tiene cabida constitucional ya que “tenemos un precepto del artículo 666 cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEC)” (min. 15:35). No obstante, Tajadura recuerda que esta norma data de 1883 y, aunque no se haya borrado la palabra amnistía, no desarrolla nada, y solo sigue en vigor “porque hay una ley de amnistía, la de 1977”. 

Por su parte, Arroyo explica el hecho de que la LEC haga referencia a la amnistía no dice nada acerca de la constitucionalidad: “Ddonde tenemos que atender el parámetro de constitucionalidad de una ley no es en otras leyes previas, sino en la Constitución”.

Como señalan los expertos, una ley de amnistía requiere de concreción: debe marcar el periodo en el que se cometió el delito a perdonar, así como al grupo de personas y situaciones a quiénes afectarían. Por ejemplo, la del 77 establecía que se aplicaría una amnistía a “todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad a 15 de diciembre de 1976”.

La ley de amnistía de 1977: una norma de la Transición

Los de Puigdemont exigen una nueva norma y los expertos consultados recuerdan que la última ley de amnistía de España es la de 1977, aprobada un año antes que la Constitución (la cual no prohíbe esta medida, pero tampoco la menciona). Arbós señala que es una norma “pura y dura de la Transición” que hace referencia a comportamientos concretos, así como su motivación.

Tajadura también apunta que esa ley fue normal, ya que “se explica que la amnistía es una forma de acabar con una guerra civil: es una forma de decir yo te perdono a ti y tú me perdonas a mí”. El catedrático de la UPV señala que en la historia es frecuente la aprobación de una amnistía cuando “se ha acabado una dictadura y se ha querido construir una democracia”. 

El Tribunal Supremo también hizo referencia a esta norma en febrero de 2012 para avalarla al considerar que “se enmarca en un proceso de transición desde un Estado autoritario hasta  la actual democracia (…), es una ley que se promulgó con el acuerdo de todas las fuerzas políticas, con un evidente sentido de reconciliación”. El texto también reconocía que su posible derogación “correspondería, en exclusiva, al Parlamento”. 

El Tribunal Constitucional también se pronunció en 1986 para declarar una ley inconstitucional y afirmar que “la amnistía es siempre una institución excepcional”. 

Las amnistías fiscales: comunes en todos los países

Además de la amnistía que piden los de Puigdemont para España, también existen las conocidas como “amnistías fiscales”.  Tajadura aclara que casi todos los países utilizan estas como parte de una política fiscal para “hacer aflorar el dinero”, es una cuestión política y de oportunidad.

Para Xavier Arbós, estas políticas no son amnistías, ya que “no borran el incumplimiento, sino una medida por la que dejan de sancionarse unos comportamientos a cambio de otros”. 

Es el caso del real decreto-ley aprobado el 30 de marzo e impulsado por el entonces ministro de Hacienda, Cristobal Montoro. Con esta norma, todas las personas –físicas o jurídicas– que no hubieran declarado sus ingresos a Hacienda, podrían regularizar su situación pagando un 10% de impuestos.

Cinco años después, en 2017, el Tribunal Constitucional (TC) la declaró inconstitucional. En la sentencia, el TC señala entre otros motivos que era “evidente” que la “declaración tributaria especial” vulneraba “el principio de generalidad al eximir del pago del impuesto sobre la renta a un amplio colectivo de contribuyentes cuya nota característica es la de haber defraudado”.