Gutachten - Portal21

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtc. Einordnung des beschriebenen Verstoßes unter besonderer Berücksichtigung desSchutzzweckes .......................................................................................................................... 42(1) Recht des Heimatstaates diskriminierend i.S.v. Art. 50 EG?............................................... 42(2) Besonderheiten eines jeden Heimatrechts ........................................................................... 43(3) Schlussfolgerungen aus dem grundsätzlichen Verhältnis Grundfreiheiten – Sekundärrecht44III. Art. 50 III EG und sonstige Vorschriften der DLRL betreffend das Öffentliche Recht..................... 45D. Systematik der Dienstleistungsrichtlinie ..............................................................................47I. Gegenüberstellung: Niederlassungsfreiheit vs. Dienstleistungsfreiheit .............................................. 47II. Allgemeines zur Systematik der Richtlinie ......................................................................................... 48III. Kapitel I – Allgemeine Bestimmungen .............................................................................................. 49IV. Kapitel II und III – Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer und FreierDienstleistungsverkehr........................................................................................................................ 49V. Kapitel IV – Qualität der Dienstleistungen ......................................................................................... 52VI. Kapitel V – Kontrolle.......................................................................................................................... 54VII. Kapitel VI und VII – Konvergenzprogramm und Schlussbestimmungen........................................... 54VIII. Zusammenfassung............................................................................................................................... 54E. Dienstleistungsbegriff der Richtlinie.....................................................................................55I. Ausgangspunkt: Art. 50 EG ................................................................................................................ 55II. Grenzen in der Anknüpfung an Art. 50 EG......................................................................................... 561. Eingeschränkte Übernahme der Definition des Art. 50 EG .......................................................... 572. Ausweitung der Definition des Art. 50 EG ................................................................................... 57III. Nähere Definition nach Art. 50 EG..................................................................................................... 59IV. Die Merkmale des Art. 50 EG im Einzelnen:...................................................................................... 601. Entgeltlichkeit ............................................................................................................................... 602. Selbständigkeit und Unkörperlichkeit ........................................................................................... 613. Grenzüberschreitung ..................................................................................................................... 634. Ausnahmen.................................................................................................................................... 65V. Zusammenfassung............................................................................................................................... 66VII. Zusammenhänge mit der Niederlassungsfreiheit ................................................................................ 66ZWEITER TEIL:PRIVATRECHTLICHE AUSWIRKUNGEN DERDIENSTLEISTUNGSRICHTLINIEA. Bedeutung von etwaigen Auswirkungen der Richtlinie auf das Privatrecht für denGeschäftsbereich des BMVEL ...............................................................................................68B. Der gemeinschaftliche Verbraucherbegriff..........................................................................69C. Der Untersuchungsgegenstand im Privatrecht: Die wesentlichenverbraucherschützenden Vorschriften des deutschen Privatrechts...................................71I. Tabellarische Auflistung der wesentlichen verbraucherschützenden Vorschriften des deutschenPrivatrechts.......................................................................................................................................... 71II. Das Lauterkeitsrecht............................................................................................................................ 73III. Allgemeine Geschäftsbedingungen und vorformulierte Vertragsklauseln des AGB-Rechts .............. 74IV. Fernabsatz (einschl. E-Commerce und Fernunterricht)....................................................................... 75V. Haustürgeschäfte................................................................................................................................. 77VI. Verbrauchsgüterkauf........................................................................................................................... 77VII. Time-Sharing ...................................................................................................................................... 79VIII. Darlehensverträge, Finanzierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und Vertrieb vonInvestmentanteilen .............................................................................................................................. 81IX. Pauschalreisen..................................................................................................................................... 832

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtX. Verbrauchervertragliche Verbandsklagen........................................................................................... 84XI. Deliktische Haftung (insbes. Gefährdungshaftung) ............................................................................ 85D. Das Herkunftslandprinzip .....................................................................................................88I. Entwicklung des Herkunftslandprinzips im sekundären Europarecht................................................. 88II. Der Inhalt des Herkunftslandprinzips.................................................................................................. 90E. Auswirkungen der Richtlinie auf das Lauterkeitsrecht......................................................96I. Die vom UWG erfassten „Modalitäten“ von Dienstleistungen.......................................................... 96II. Auswirkungen der DLRL auf das UWG im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung derNiederlassungsfreiheit......................................................................................................................... 97III. Auswirkungen der DLRL auf das UWG im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung derDienstleistungsfreiheit....................................................................................................................... 1001. Wird das Lauterkeitsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst? ................................................... 101a. Grundsatz .............................................................................................................................. 101b. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRL ...................................... 102c. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 21 DLRL ...................................... 102d. Die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 16 und Nr. 17 DLRL .................. 105e. Durchsetzung des deutschen Lauterkeitsrechts über Art. 6 EGBGB ..................................... 107f. Zwischenergebnis................................................................................................................... 1082. Verhältnis des Herkunftslandprinzips der DLRL zum sonstigen Kollisionsrecht....................... 1093. Zwischenergebnis........................................................................................................................ 110IV. Ergebnis zum Lauterkeitsrecht.......................................................................................................... 111V. Verbraucherschutzrechtliche Bewertung .......................................................................................... 1111. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit ...... 1112. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Dienstlei- stungsfreiheit..... 111a. Die Rechtslage im Internationalen Wettbewerbsrecht nach dem EGBGB sowieder geplanten ROM II – Verordnung im Überblick ............................................................... 112b. Vergleich mit der DLRL und Konsequenzen für das Verbraucherschutzniveau inDeutschland............................................................................................................................ 1133. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung zum Lauterkeitsrecht........... 120F. Auswirkungen der DLRL auf Verbraucherschutzgesetze im Vertragsrecht..................120I. Die von den deutschen Verbraucherschutzgesetzen des Vertragsrechts erfassten „Modalitäten“ vonDienstleistungen................................................................................................................................ 121II. Auswirkungen der DLRL auf die deutschen Verbraucherschutzgesetze des Vertragsrechts imHinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit........................................... 1221. Vorschriften der Richtlinie zum AGB-Recht .............................................................................. 1222. Besondere Informationspflichten der Dienstleistungserbringer .................................................. 1253. Weitere Pflichten der Dienstleistungserbringer zum Schutz der Dienstleistungsempfänger ..... 1284. Zwischenergebnis........................................................................................................................ 130III. Auswirkungen der DLRL auf die deutschen Verbraucherschutzgesetze des Vertragsrechts imHinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit .......................................... 1311. Wird das (Verbraucher-) Vertragsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst?............................... 132a. Die Ausnahme Art. 17 Nr. 20 DLRL ..................................................................................... 135b. Die Ausnahme Art. 17 Nr. 21 DLRL ..................................................................................... 1382. Verhältnis des Herkunftslandprinzips der DLRL zum sonstigen Kollisionsrecht....................... 1453. Zwischenergebnis........................................................................................................................ 147IV. Ergebnis zum Verbrauchervertragsrecht ........................................................................................... 149V. Verbraucherschutzrechtliche Bewertung .......................................................................................... 1491. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit ...... 1502. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Dienstlei- stungsfreiheit..... 1503. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung im Verbrauchervertragsrecht......................................................................................................................... 154G. Auswirkungen der DLRL auf das Recht der deliktischen Haftung.................................155I. Die vom Deliktsrecht erfassten „Modalitäten“ von Dienstleistungen............................................... 155II. Auswirkungen der DLRL auf das Deliktsrecht im Hinblick auf Dienstleistungenin Ausübung der Niederlassungsfreiheit ........................................................................................... 155III. Auswirkungen der DLRL auf das Deliktsrecht im Hinblick auf Dienstleistungenin Ausübung der Dienstleistungsfreiheit ........................................................................................... 1571. Wird das Deliktsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst?.......................................................... 1583

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichta. Grundsatz ............................................................................................................................... 158b. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRL ...................................... 1622. Verhältnis des Herkunftslandprinzips der DLRL zum sonstigen Kollisionsrecht....................... 1663. Zwischenergebnis........................................................................................................................ 1674. Ergebnis zum Deliktsrecht .......................................................................................................... 168V. Verbraucherschutzrechtliche Bewertung .......................................................................................... 1691. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Niederlas- sungsfreiheit ..... 1692. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Dienstlei- stungsfreiheit..... 169a. Die Rechtslage im Internationalen Deliktsrecht nach dem EGBGB sowie dergeplanten ROM II – Verordnung im Überblick...................................................................... 170b. Vergleich mit der DLRL und Konsequenzen für das Verbraucherschutzniveauin Deutschland ........................................................................................................................ 1713. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung zum Delikts- recht ................ 175H. Auswirkungen der DLRL auf das Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen.....................................................................................................................176I. Die vom UKlaG erfassten „Modalitäten“ von Dienstleistungen....................................................... 176II. Auswirkungen der DLRL auf das UKlaG im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung derNiederlassungsfreiheit....................................................................................................................... 177III. Auswirkungen der DLRL auf das UKlaG im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung derDienstleistungsfreiheit....................................................................................................................... 1821. Werden verbrauchervertragliche Verbandsklagen vom Herkunftslandprinzip erfasst? ............. 183a. Grundsatz ............................................................................................................................... 183b. Ausnahmen............................................................................................................................. 1862. Zwischenergebnis........................................................................................................................ 187IV. Ergebnis zum Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen................................................. 188V. Verbraucherschutzrechtliche Bewertung .......................................................................................... 1891. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Niederlas- sungsfreiheit ..... 1892. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleis- tungsfreiheit..... 1893. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung im Recht derverbrauchervertraglichen Verbandsklagen ........................................................................................... 191J. Abschließende Bewertung....................................................................................................191DRITTER TEIL:AUSWIRKUNGEN DER DIENSTLEISTUNGSRICHTLINIE AUF DASÖFFENTLICHE RECHT1. Abschnitt: Allgemeines Verwaltungsrecht –Auswirkungen auf Verwaltungsverfahren nach demVerwaltungsverfahrensgesetzA. Grundsätzliche Problematik................................................................................................193B. Die Amtshilfe.........................................................................................................................195I. Behördenkooperation und Amtshilfe im Gemeinschaftsverwaltungsrecht ....................................... 195II. Regelungsinhalt................................................................................................................................. 197III. Europarechtliches Verständnis der Amtshilfe................................................................................... 199IV. Deutsches Verständnis der Amtshilfe ............................................................................................... 199V. Europäisches und deutsches Amtshilfeverständnis im Lichte des Art. 35 DLRL............................. 2001. Zur europäischen Amtshilfe ........................................................................................................ 2002. Zur deutschen Amtshilfe ............................................................................................................. 2014

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichta. § 4 VwVfG und Art. 35 DLRL .............................................................................................. 202(1) Deutsche Anfragen an ausländische Behörden.................................................................. 203(2) Ausländische Anfragen an deutsche Behörden.................................................................. 205b. § 5 VwVfG und Art. 35 DRLRL............................................................................................ 207(1) Zulässigkeitsvoraussetzung: Erschwernisgrund ................................................................ 207(2) Unklarheiten betreffend die zuständige Aufsichtsbehörde ................................................ 208c. § 6 VwVfG und Art. 35 DLRL .............................................................................................. 209(1) Ersuchen einer ausländischen Behörde.............................................................................. 209(2) Ersuchen einer deutschen Behörde.................................................................................... 211d. § 7 VwVfG und Art. 35, 36 II DLRL..................................................................................... 212(1) Zulässigkeitsproblematik................................................................................................... 212(2) Durchführungsproblematik................................................................................................ 213C. Rechtsschutzproblematik.....................................................................................................217D. Schaffung eines Einheitlichen Ansprechpartners (OSS) gem. Art. 6 und 7 DLRL ........218I. Grundsätzliche Bedeutung ................................................................................................................ 221II. Auslegungsmöglichkeiten ................................................................................................................. 2221. Auslegung mit nachgelagerten Zuständigkeitsveränderungen .................................................... 2222. Auslegung ohne nachgelagerte Zuständigkeitsveränderungen unter besonderer Berücksichtigungdes Sternverfahrens ..................................................................................................................... 2223. Abwägung zwischen den Auslegungsmöglichkeiten .................................................................. 224III. Europarechtswidrigkeit? ................................................................................................................... 226IV. Wegweisender Charakter des OSS.................................................................................................... 226E. Elektronische Verfahrensabwicklung gem. Art. 8 DLRL.................................................229I. Ausgangsregelung der DLRL – Kollisionspunkte ............................................................................ 230II. Umsetzungsproblematik.................................................................................................................... 231III. Richtungsweisende Weichenstellung in Verbindung mit dem „OSS“.............................................. 232F. Verwaltungsverfahrensrechtliche Beteiligungsfähigkeit ..................................................232I. Ausländische juristische Personen .................................................................................................... 233II. Ausländische Behörden..................................................................................................................... 234G. Empfangsbevollmächtigung vs. Art. 13 II, 14 Nr. 1 DLRL ..............................................234H. Beginn des behördlichen Verfahrens nach der DLRL ......................................................236I. Dauer des behördlichen Verfahrens: §§ 71a ff. VwVfG / Art. 13 II DLRL ....................237I. Grundsätzliche Übereinstimmung..................................................................................................... 237II. Abwägung Regelbeschleunigung vs. Sonderbeschleunigung ........................................................... 238III. Konkrete Umsetzung in der behördlichen Praxis, im VwVfG.......................................................... 238IV. Besonderheiten betreffend das BMVEL ........................................................................................... 239J. Informationspflicht: § 71c VwVfG / Art. 7 I, II und IV DLRL........................................240K. Akteneinsicht: § 29 III VwVfG / Art. 13 II DLRL.............................................................242L. Begründungspflicht: Art. 10 VI DLRL / § 39 I VwVfG....................................................2442. Abschnitt: Besonderes Verwaltungsrecht –Auswirkungen auf ausgewählte Fachgesetze imZuständigkeitsbereich des BMVELA. Untersuchungsauftrag..........................................................................................................245B. Methodische Untersuchungsschritte...................................................................................247I. Bestimmung von Referenzbereichen im Zuständigkeitsbereich des BMVEL .................................. 247II. Kurzkommentierung der DLRL und Transformation ihrer wesentlichenUmsetzungspflichten in abstrakte, an das mitgliedstaatliche Recht heranzutragende „Suchfragen“ 248III. Strukturierung der Referenzbereiche nach der Systematik der DLRL.............................................. 2495

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIV. Konkrete Untersuchung der einzelnen Referenzbereiche ................................................................. 250C. Referenzbereiche...................................................................................................................250D. Einleitende Kurzkommentierung und Untersuchungsraster ...........................................250I. Kapitel 1 – Allgemeine Bestimmungen ............................................................................................ 2511. Art. 1 DLRL – Gegenstand ......................................................................................................... 2512. Art. 2 DLRL – Anwendungsbereich ........................................................................................... 2523. Art. 3 DLRL – Verhältnis zum geltenden Gemeinschaftsrecht................................................... 2534. Art. 4 DLRL – Begriffsbestimmungen........................................................................................ 254a. Nr. 1 („Dienstleistung“).......................................................................................................... 254b. Nr. 5 („Niederlassung“).......................................................................................................... 256c. Nr. 6 („Genehmigungsregelung“)........................................................................................... 257II. Kapitel 2 – Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer ...................................................... 2581. Art. 5 DLRL – Vereinfachung der Verfahren ............................................................................. 2602. Art. 6, 7, 8 einschließlich Art. 35 DLRL – Einheitlicher Ansprechpartner, Rechtauf Information, Elektronische Verfahrensabwicklung und Amtshilfe....................................... 2683. Art. 9 DLRL – Genehmigungsregelungen .................................................................................. 2694. Art. 10 DLRL – Voraussetzungen für die Erteilung von Genehmigungen ................................. 2715. Art. 11, 12 und 13 DLRL – insbes. Geltungsdauer der Genehmigung........................................ 2726. Art. 14 DLRL – Unzulässige Anforderungen ............................................................................. 2737. Art. 15 DLRL – Zu prüfende Anforderungen ............................................................................. 275III. Kapitel 3 – Dienstleistungsfreiheit der Dienstleistungserbringer...................................................... 2771. Art. 16 DLRL – Herkunftslandprinzip ........................................................................................ 2772. Art. 17 DLRL – Allgemeine Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip......................................... 278III. Tabellarisches Untersuchungsraster.................................................................................................. 281E. Prüfungsaufbau innerhalb der Referenzbereiche..............................................................283I. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?............................... 283II. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?.................................................................................. 283III. Vereinbarkeit des Referenzbereichs mit einschlägigen Bestimmungen der DLRL .......................... 283IV. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante Normen .............................................. 2841. Amtshilfe..................................................................................................................................... 2842. Einheitlicher Ansprechpartner..................................................................................................... 284V. Zusammenfassende Bewertung......................................................................................................... 284F. Gesetzesauswertung nach Referenzbereichen....................................................................285I. Referenzbereich 1: Tierschutzrecht................................................................................................... 2851. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?......................... 2852. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?............................................................................ 2903. Vereinbarkeit des Tierschutzrechts mit einschlägigen Bestimmungen der DLRL...................... 291a. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit ................................................................. 291(1) Art. 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens) .................................................................. 292(a) Im Tierschutzrecht relevante Vorgaben der DLRL....................................................... 292(b) Nach Art. 5 DLRL problematische Bestimmungen des TSchG.................................... 292(aa)§ 2a TSchG i.V.m. Bestimmungen der Tierschutztransportverordnung (TSchTrVO)293(bb) §§ 4 Ia, 4b Nr. 1 d TSchG i.V.m. § 4 der Tierschutz-Schlachtverordnung (TierSchlV)293(cc) §§ 5 I, 6 I 3 TSchG ................................................................................................. 294(dd) §§ 8b II und 9 TSchG............................................................................................. 294(ee) § 11 II Nr. 1 TSchG ................................................................................................ 295(2) Art. 9 bis 13 DLRL (Anforderungen an Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte)......... 295(a) Im Tierschutzrecht relevante Vorgaben der DLRL....................................................... 295(b) Nach Art. 9 bis 11 DLRL problematische Bestimmungen des TSchG......................... 296(aa) § 2 II TSchG i.V.m. § 11 TSchTrVO ..................................................................... 296(bb) § 4a II Nr. 2 TSchG................................................................................................ 297(aaa) „Öffentliche Ordnung und Sicherheit“ als europäisch autonome Begriffe ...... 299(bbb) Tierschutz als Teil der „öffentlichen Ordnung“?............................................. 302(cc) § 6 III 2 TSchG....................................................................................................... 314(dd) §§ 8 und 8a TSchG................................................................................................. 314(3) Art. 14 und 15 DLRL (Unzulässige und zu prüfende Anforderungen) ............................. 3156

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(a) Inhaltliche Vorgaben der Art. 14 und 15 DLRL ........................................................... 315(b) Nach Art. 14 und 15 DLRL problematische „Anforderungen“ des Tierschutz- rechts. 316b. Regelungen betreffend die Dienstleistungsfreiheit................................................................. 316(1) Denkbare Folgen des Herkunftslandprinzips für das TSchG............................................. 317(2) Zur Interpretation der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art. 17Nrn. 16 und 17 DLRL am Beispiel des Tierschutzes ....................................................... 318(a) Systematische Orientierung an den Grundfreiheiten .................................................... 318(b) Regel-Ausnahmeverhältnis und Effektivitätsgebot....................................................... 319(c) Enge Sprachliche Fassung der Ausnahmen .................................................................. 319(d) Auslegungshinweise in den Erwägungsgründen........................................................... 319(3) Ausnahme nach Art. 17 Nr. 8 DLRL im Geltungsbereich der BARL............................... 320c. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante Normen ................................... 321(1) Einheitlicher Ansprechpartner ........................................................................................... 322(2) Amtshilfe ........................................................................................................................... 3224. Zusammenfassende Bewertung................................................................................................... 324a. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des TSchG ............................................... 324b. Abschließende Einstufung und Empfehlungen ...................................................................... 325II. Referenzbereich 2: Pflanzenschutzrecht ........................................................................................... 3251. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?......................... 3252. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?............................................................................ 3293. Vorfrage: Verhältnis der Pflanzenschutzrichtlinie 91/414/EWG zum PflSchG? ........................ 329a. Berücksichtigung der RL 91/414/EWG im Wege der harmonischen Auslegung................... 329b. Regelungen zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln in der Pflanzenschutzrichtlinieund im deutschen Recht .......................................................................................... 330c. Eingrenzung der Untersuchungsperspektive .......................................................................... 3314. Vereinbarkeit des Pflanzenschutzrechts mit einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie ........ 332a. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit ................................................................. 332(1) Art. 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens) .................................................................. 332(a) Inhaltliche Vorgaben des Art. 5 .................................................................................... 332(b) Nach Art. 5 DLRL problematische Bestimmungen des Pflanzenschutzrechts ............. 332(2) Art. 9 bis 13 DLRL (Anforderungen an Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte)......... 334(a) Im Pflanzenschutzrecht relevante Vorgaben................................................................. 334(b) Nach Art. 9 DLRL problematische Bestimmungen des PflSchG ................................. 335(aa) Subsumtion des § 9 PflSchG unter Art. 9 DLRL.................................................... 335(bb) Rechtfertigung des § 9 PflSchG am Maßstab der DLRL ....................................... 336(3) Art. 14 und 15 DLRL (Unzulässige und zu prüfende Anforderungen) ............................. 341(a) Inhaltliche Vorgaben der Art. 14 und 15 DLRL ........................................................... 341(b)Nach Art. 14 und 15 DLRL problematische „Anforderungen“ des Pflanzenschutzrechts342b. Regelungen betreffend die Dienstleistungsfreiheit................................................................. 342(1) Denkbare Folgen des Herkunftslandprinzips für das Pflanzenschutzrecht........................ 342(2) Zur Interpretation der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip im Falle desPflanzenschutzrechts.......................................................................................................... 344(a) Potentiell einschlägige Ausnahmetatbestände .............................................................. 344(b) Anwendung der Ausnahmetatbestände auf einzelne Pflanzenschutzbestim- mungen . 344(aa) Beibehaltung der Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG gem. Art. 17 Nr. 17Variante 2 DLRL ..................................................................................................... 344(bb) Beibehaltung des nach § 10 PflSchG erforderlichen Sachkundenachweisesgem. Art. 17 Nr. 8 DLRL......................................................................................... 347(cc) Beibehaltung der unterschiedlichen pflanzenschutzrechtlichenAnwendungsver- bote ............................................................................................... 351c. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante Normen ................................... 356(1) Einheitliche Ansprechpartner ............................................................................................ 356(2) Amtshilfe ........................................................................................................................... 3575. Zusammenfassende Bewertung................................................................................................... 359a. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des TSchG ............................................... 359b. Abschließende Einstufung...................................................................................................... 359III. Referenzbereich 3: Lebensmittelrecht............................................................................................... 3601. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?......................... 3622. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?............................................................................ 3657

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht3. Vereinbarkeit des Lebensmittelrechts mit einschlägigen Bestimmungen der DLRL.................. 366a. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit ................................................................. 366(1) Artikel 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens) ............................................................. 366(a) Im Lebensmittelrecht relevante Vorgaben der DLRL................................................... 366(b)Vorrang der neuen Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie (BARL) nachArt. 5 III DLRL............................................................................................................. 366(c) Nach Art. 5 DLRL problematische Bestimmungen des LBFG..................................... 367(aa) § 17 EiProdV .......................................................................................................... 367(bb) § 12 II MilchHQV.................................................................................................. 368(bb) § 10 HFlV............................................................................................................... 369(2) Art. 9 bis 13 DLRL (Anforderungen an Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte)......... 371(a) Im Lebensmittelrecht relevante Vorgaben der DLRL................................................... 371(b)Im Hinblick auf die Art. 9 bis 10 DLRL problematische Bestimmungen derVerordnungen des LFGB.............................................................................................. 372(aa) § 14 EiProdVO ....................................................................................................... 372(bb) §§ 13, 16 TrinkWV ................................................................................................ 373(cc) § 4 LMBestrV......................................................................................................... 374(dd) § 11 I DiätVO......................................................................................................... 375(3) Art. 14 und 15 DLRL (Unzulässige und zu prüfende Anforderungen) ............................. 375(a) Im Lebensmittelrecht relevante Vorgaben der DLRL................................................... 375(b) Nach Art. 14 und 15 DLRL problematische Regelungen des LFGB............................ 376(aa) § 5 LFGB................................................................................................................ 376(bb) § 6 LFGB................................................................................................................ 378(cc) §§ 8, 9, 10 LFGB .................................................................................................... 378(dd) §§ 11, 12 LFGB...................................................................................................... 379(ee) § 13 MilchHQV ...................................................................................................... 380b. Regelungen betreffend die Dienstleistungsfreiheit................................................................. 380(1) Denkbare Folgen des Herkunftslandprinzips für das Lebensmittelrecht ........................... 381(2) Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip ............................................................................. 382(a) Art. 17 Nr. 8 DLRL ...................................................................................................... 382(b) Art. 17 Nr. 16 DLRL..................................................................................................... 383(c) Die Ausnahme in Art. 17 Nr. 17 DLRL........................................................................ 386c. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante Normen ................................... 387(1) Einheitlicher Ansprechpartner ........................................................................................... 387(2) Amtshilfe .......................................................................................................................... 3884. Zusammenfassende Bewertung................................................................................................... 389a. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des Lebensmittelrechts ............................ 389b. Abschließende Einstufung...................................................................................................... 391IV. Referenzbereich 4: Schutz vor Infektionskrankheiten....................................................................... 3911. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?......................... 393a. Herstellen von Lebensmitteln................................................................................................. 394b. Behandeln von Lebensmitteln ................................................................................................ 395c. Inverkehrbringen .................................................................................................................... 395d. Tätigkeiten in Küchen von Gaststätten und sonstigen Einrichtungen .................................... 3952. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?............................................................................ 3963. Vereinbarkeit des IfSG mit einschlägigen Bestimmungen der DLRL ........................................ 397a. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit ................................................................. 397(1) Art. 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens) .................................................................. 397(a) § 43 I IfSG .................................................................................................................... 397(b) grundsätzliche Kollision ............................................................................................... 398(c) Ausnahmetatbestände ................................................................................................... 399(d) Lösungsmöglichkeiten .................................................................................................. 399(2) Art. 8 DLRL (Elektronische Verfahrensabwicklung)........................................................ 401(3) Art. 9 bis 13 DLRL (Genehmigungsregelungen)............................................................... 402(a) Art. 9 DLRL.................................................................................................................. 403(b) Art. 10 DLRL................................................................................................................ 404b. Regelungen betreffend die Dienstleistungsfreiheit................................................................. 405(1) Das IfSG im Lichte des Herkunftslandprinzips ................................................................. 405(2) Relevanz von Ausnahmen des Herkunftslandprinzips nach Artikel 17Nrn. 16 und 17 DLRL in Ansehung des IfSG .................................................................. 4068

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht4. Zusammenfassende Bewertung................................................................................................... 407a. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des IfSG................................................... 407b. Abschließende Einstufung...................................................................................................... 408G. Zusammenfassende Empfehlungen.....................................................................................4083.2 Voraussichtlicher Nutzen und Verwertbarkeit der Ergebnisse .......................................4123.2.1 Konkrete Ergebnisse zu den Auswirkungen der Richtlinie auf die Vorschriften undVerwaltungsverfahren im Zuständigkeitsbereich des BMVEL......................................................... 4123.2.2 Handlungsempfehlungen................................................................................................................... 4133.2.3 Kommentierung der Dienstleistungsrichtlinie................................................................................... 4133.2.4 Argumentationsmaterial für das weitere Gesetzgebungsverfahren ................................................... 4144. Zusammenfassung ................................................................................................................4145. Gegenüberstellung der ursprünglich geplanten zu den tatsächlich erreichten Zielen..4155.1 Geplante Ziele nach Maßgabe des BMVEL...................................................................................... 4155.2 Erreichte Ziele in thesenartiger Form................................................................................................ 4155.2.1 Primärrechtskonformität, Art. 50 III a.E. EG-Vertrag............................................................ 4165.2.3 Amtshilfe................................................................................................................................ 4185.2.4 Gesundheitlicher Verbraucherschutz...................................................................................... 4186. Literaturverzeichnis .............................................................................................................4209

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht1. Ziele und Aufgabenstellung des Projekts1.1 Planung und Ablauf des ProjektsGegenstand der Untersuchung nach dem Vertrag vom Mai 2005 ist es, die „Auswirkungender EU-Dienstleistungsrichtlinie 1 auf die Regelungen im Geschäftsbereich desBMVEL“ zu untersuchen. 2 Der Untersuchungsgegenstand wird dabei insbesondere durch dieLeistungsbeschreibung vom 23. Februar 2005 und durch das Angebot mitsamt dem darin enthaltenenArbeitsplan vom 04. April 2005 konkretisiert.Ausgehend hiervon gliederte sich der Ablauf der Untersuchungen in Anlehnung an unser Angebotüberblicksartig dargestellt wie folgt:ArbeitsschritteZeitraum/-punkt1. Allgemeine Erfassung der öffentlich-rechtlichen und der zivilrechtlichenImplikationen der Richtlinie, insbes. des Herkunftsland-Monate 1 - 2prinzips2. Erstellung eines detaillierten Überblicks über die von der Richtliniebetroffenen Normenkomplexe im Geschäftsbereich des BMVELMonate 2 - 33. Abgabe des Zwischenberichts 15. August 20054. Detaillierte Ausarbeitung der Folgen der Dienstleistungsrichtlinie Monate 4 - 5für die zu untersuchenden Normenkomplexe- insbes.: Berücksichtigung der Anmerkungen des BMVEL zumZwischenbericht vom 16.09.20055. Erstellung des Schlussberichts und Zusammenfassung der ErgebnisseMonate 5 - 66. Abgabe des Schlussberichts 30. November 20051 Im Folgenden: DLRL.2 Konkreter Gegenstand der Untersuchung bildet der „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentsund des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt“, Ratsdokument Nr. 5161/05 vom 10. Januar2005.10

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIm Ausgangspunkt der Untersuchungen galt es zunächst, die öffentlich-rechtlichen und zivilrechtlichenImplikationen der Richtlinie, insbesondere des Herkunftslandprinzips, zu erfassen.Dabei haben wir uns zunächst mit grundsätzlichen Fragen auseinandergesetzt, ohnedie das vollständige Erfassen der Richtlinie nicht möglich wäre.Im weiteren Verlauf wurde eine Auflistung der von der Richtlinie betroffenen Normenkomplexeim Geschäftsbereich des BMVEL vorgenommen. Im Anschluss wurde ein Untersuchungsrasterentwickelt, mit dessen Hilfe die konkreten Auswirkungen der betroffenen Gesetze– besonders im öffentlichen Recht – arbeitsökonomisch und zielgerichtet analysiertwerden konnte.Im weiteren Verlauf wurden sodann die Folgen der Dienstleistungsrichtlinie auf die zu untersuchendenNormenkomplexe detailliert herausgearbeitet.Dabei galt es insbesondere die Wünsche und Anregungen des BMVEL, wie sie uns in derReaktion auf den Zwischenbericht im Schreiben vom 16. September 2005 zugingen, zuberücksichtigen und einzuarbeiten:Im privatrechtlichen Teil des Gutachtens hat dies zur Folge, dass der Untersuchung desLauterkeitsrechts sowie der Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 21 DLRLbesonderes Gewicht beigemessen wurde.Bei der Untersuchung der öffentlich-rechtlichen Konsequenzen der Richtlinie wurden vertieftdie Referenzbereiche des Tierschutzrechts und des Pflanzenschutzrechts untersucht.Besondere Beachtung fanden daneben das Lebensmittelrecht und ausgewählte Bereiche desGesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (IfSG).Im Hinblick auf die Verwaltungspraxis lag ein weiterer Schwerpunkt der Untersuchungenferner in der Darstellung der durch die Richtlinie besonders betroffenen Thematik der Amtshilfe.Schließlich wurden in Reaktion auf die Rückmeldung zum Zwischenbericht vertiefteÜberlegungen zur grundsätzlichen Vereinbarkeit des Herkunftslandprinzips mit Art. 50 IIIEG angestellt und in den allgemeinen Teil des Gutachtens integriert.11

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht1.2 Wissenschaftlicher und technischer Stand, an den angeknüpft wurdeAusgangspunkt der wissenschaftlichen Untersuchungen bildete der „Vorschlag für eineRichtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt“,Ratsdokument Nr. 5161/05 vom 10. Januar 2005.Hiervon ausgehend konnten insbesondere folgende, speziell die rechts-wissenschaftliche Diskussionzur Dienstleistungsrichtlinie betreffenden Veröffentlichungen berücksichtigt werden:Name des Autors Titel der Veröffentlichung FundstelleBasedow, Jürgen Dienstleistungsrichtlinie, Herkunftslandprinzip EuZW 2004, 432und Internationales PrivatrechtBrok, Elmar Dienstleistungsrichtlinie: Ein neuer Ansatz istnotwendigSoziale Ordnung,April 2005, 12Glöckner, Jochen Ist die Union reif für die Kontrolle an der Quelle? WRP 2005, 795Kugelmann, Dieter Die Dienstleistungs-Richtlinie der EG zwischen EuZW 2005, 327der Liberalisierung von Wachstumsmärkten undeuropäischem SozialmodellKluth, Winfried Die Bedeutung der EU-Dienstleistungsrichtliniefür die Kammern und ihre Aufgabenin: Jahrbuch desKammerrechtsVol. 2003 (2004),S. 94 ff.Lambrich, Thomas Harmonisierung oder Konkurrenz der europäischenArbeitsrechtsordnungen? – Der Vorschlagfür eine Richtlinie über Dienstleistungen im BinnenmarktLambsdorff, AlexanderDie Dienstleistungsrichtlinie in den BeratungenGraf des EuropaparlamentsLau, Katrin Der Entwurf der „Dienstleistungsrichtlinie“ – einmögliches Patchwork von Rechtssystemen undStandardsLeutner, Barbara „Lohndumping" oder Chance? - EU-DienstleistungsrichtlinieEWS 2005, 251EuZW 2005, 577IR 2005, 83Städtetag 2005, 2912

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtMankowski, PeterWider ein Herkunftslandprinzip für Dienstleistungenim BinnenmarktIPRax 2004, 385Moos, Christian Eine europäische Richtlinie auf dem Prüfstand GdS europa,Reim, UweDiagnose: Wirtschaftsschwäche! – Therapie: Deregulierung?– Der Vorschlag einer Richtlinieüber Dienstleistungen im BinnenmarktJuni 2005, 8NJW 2005, 1553Rieger, Frank Tagung zur EU-Dienstleistungsrichtlinie EuZW 2005, 430Roßbruch, RobertEditorial: EU-Dienstleistungsrichtlinie: Das Herkunftslandprinzipmuss im GesundheitsbereichAusnahmen erfahrenSchlachter, Monika Der Kommissionsentwurf für eine Richtlinie überSchliesky, UtzSonnenberger,Hans JürgenSchlichting, JanMuck /Spelten, WolframSchriever, EvaWiesner, Peter /Wiedmann, DanielDienstleistungen im BinnenmarktVon der Realisierung des Binnenmarkts über dieVerwaltungsreform zu einem gemeineuropäischenVerwaltungsrecht?Die Auswirkungen der geplanten EU-Dienstleistungsrichtlinie auf das deutsche VerwaltungsrechtKommissions-Vorschlag für eine Rahmenrichtliniedes Europäischen Parlaments und des Ratesüber Dienstleistungen im Binnenmarkt, KOM(2004) 2PflR 2005, 201GPR 2004, 245DVBl. 2005, 887RIW 2004, 321Die Dienstleistungsrichtlinie EuZW 2005, 238Dienstleistungsrichtlinie, quo vadis? EuropäischesParlament denkt über Verzicht auf HerkunftslandprinzipnachDie Dienstleistungsrichtlinie – Marktöffnung oderAbschottung?AnwBl 2005, 407ZIP 2005, 121013

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFerner konnten Entwicklungen in den Organen der Europäischen Union als auch den nationalendeutschen (Rechtssetzungs-)Organen berücksichtigt werden. Hierzu gehören insbesonderedie Stellungnahme des Ausschusses der Regionen 3 und die Stellungnahme des EuropäischenWirtschafts- und Sozialausschusses der Gemeinschaften 4 , ferner das Wortprotokollder öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaftdes Deutschen Bundestags am 30. Mai 2005 5 . Hinzu kommen zahlreiche Stellungnahmenvon nationalen und internationalen Gewerkschaften, Verbänden und sonstigen Einrichtungen.Auch konnte auf ein Rechtsgutachten des Forschungsinstituts für öffentlicheVerwaltung bei der deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften in Speyer zurückgegriffenwerden. 62. Methodisches Vorgehen und Material2.1 MethodikIm Einzelnen gliederte sich die Untersuchung der Dienstleistungsrichtlinie in folgende Arbeitsschritte:1. Konkretisierung des Geschäftsbereichs des BMVEL2. Grundsätzliche Überlegungen3. Festlegung des Untersuchungsgegenstandes4. Die Auswirkungen der Richtlinie auf die privatrechtlichen Normen im Geschäftsbereichdes BMVEL5. Die Auswirkungen der Richtlinie auf die öffentlich-rechtlichen Normen im Geschäftsbereichdes BMVELDer Ausgangspunkt unserer Untersuchungen bestand darin, den Geschäftsbereich desBMVEL, also dessen Verantwortlichkeiten und Aufgaben, zu konkretisieren. Dabei war derentscheidende Ansatzpunkt in diesen Überlegungen, dass das BMVEL fachgebietsübergrei-3 Abl.EG Nr. C 43, S. 18 vom 18.02.2005.4 Abl.EG Nr. C 221, S.113 vom 08.09.2005.5 Dt. Bundestag, 15. Wahlperiode, Protokoll Nr. 15/71.6 Böhret/Grunow/Ziekow, Überprüfung ausgewählter Aspekte des Vorschlags zu einer Richtlinie des EuropäischenParlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt KOM (2004); (im Folgendenzitiert als „Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie“). 2. Auftraggeber derStudie war das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Wirtschaft und Arbeit desLandes Nordrhein-Westfalen.14

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfend die Querschnittsaufgabe des Verbraucherschutzes verfolgt. 7 Die Bundesregierung undmit ihr das BMVEL gehen dabei im Wesentlichen – wie die Untersuchungen gezeigt haben –von einem doppelten Ansatz aus, um ihrer Verantwortung für den Verbraucherschutz gerechtzu werden:Zum einen geht es darum, den Schutz von Gesundheit, Sicherheit und Umwelt für die Verbrauchersicherzustellen. Das BMVEL macht sich dabei das Vorsorgeprinzip zu eigen, willalso die Verbraucherinnen und Verbraucher bereits im Vorfeld möglicher Gefahren schützen,sog. vorsorgender gesundheitlicher Verbraucherschutz. Auch wenn Unsicherheiten in derwissenschaftlichen Bewertung und damit Unklarheit über das Ausmaß bestimmter Gesundheitsgefährdungenbestehen, können bei begründetem Verdacht vorsorgende Maßnahmengetroffen werden. In diesen Bereich fallen insbesondere Schutzregelungen über die Produktsicherheit.Hier ist nicht das Privatrecht, sondern das öffentliche Recht schwerpunktmäßigbetroffen. Im Hinblick auf die Dienstleistungsrichtlinie stellt sich insbesondere die Frage,inwieweit es in diesem Bereich bei den im europäischen Vergleich oft hohen materiellenStandards und restriktiven Zulassungs- und Kontrollverfahren bleiben kann.Zum anderen ist es Aufgabe des BMVEL, den Schutz der wirtschaftlichen Interessen derVerbraucher zu gewährleisten. Dieser wird überwiegend durch zivilrechtliche Regelungenüber die Anbahnung, den Abschluss und die Erfüllung von Verbraucherverträgen über Warenund Dienstleistungen sowie die Durchsetzung von Ansprüchen sichergestellt, wobei demSchutz des Verbrauchers vor unlauteren Wettbewerbsmethoden besondere Bedeutung zukommt.Die Rolle des Verbrauchers als Marktteilnehmer soll gestärkt und dadurch auf Dauerein fairer, den Interessen von Anbietern und Nachfragern Rechnung tragender Wettbewerbsichergestellt werden. Den Verbrauchern soll eine eigenverantwortliche und effektive Durchsetzungihrer Interessen möglich sein. Beim Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherist somit das Privatrecht im Kernbereich betroffen.Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen kann die Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“des BMVEL in einen vornehmlich öffentlich-rechtlichen Bereich (der sog. vorsorgendegesundheitliche Verbraucherschutz) und einen vornehmlich privatrechtlichen Be-7 Vgl. zu diesen Ausführungen den Verbraucherpolitischen Bericht 2004 der Bundesregierung und den AktionsplanVerbraucherschutz der Bundesregierung vom 07.05.2003 (einzusehen unterwww.verbraucherministerium.de).15

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtreich (der sog. Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher) aufgeteilt werden.Diese Untergliederung der Querschnittsaufgabe Verbraucherschutz kennzeichnet somit überblicksartigdie Aufgaben und Verantwortungen des BMVEL und somit seinen Geschäftsbereich.Die Zweiteilung spiegelt sich im Aufbau der sogleich unter 3. dokumentierten Untersuchungwider: Im Anschluss an die grundlegenden Ausführungen zu Perspektive, Systematik,Europarechtskonformität und Begrifflichkeit der DLRL im Ersten Teil widmet sich derZweite Teil zunächst dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher durch dieRegeln des Privatrechts. Gegenstand des sich anschließenden Dritten Teils der Untersuchungsind die Regeln des allgemeinen Verwaltungsverfahrens und insbesondere des BesonderenVerwaltungsrechts zum vorsorgenden gesundheitlichen Verbraucherschutz.Als Ausgangspunkt der Untersuchung galt es zunächst, im erwähnten Ersten Teil ausgewähltegrundsätzliche Fragen im Hinblick auf die Richtlinie zu klären. Methodisch von grundlegenderBedeutung ist, dass es sich bei der Richtlinie eben um einen Rechtsakt der EuropäischenGemeinschaft handelt. Die Gemeinschaft verfolgt andere Ansätze und Regelungstechnikenals der nationale Gesetzgeber. Diese besondere europäische Regelungsperspektive derRichtlinie ist daher gewissermaßen als „große Klammer“ allen Untersuchungen voranzustellenund zu beachten. 8In den Kanon der vorab zu klärenden Fragen gehört auch die nach der Primärrechtskonformitätder Dienstleistungsrichtlinie. Gerade im Hinblick auf Art. 50 III a.E. EG bestehenZweifel, ob die Richtlinie überhaupt mit dem (höherrangigen) EG-Primärrecht in Einklangsteht. 9Von grundsätzlicher Bedeutung für die Erfassung und Interpretation der Dienstleistungsrichtlinieist ferner deren – auf den ersten Blick nicht eindeutige – Systematik. Diese musste dabeiin den Kontext der Grundfreiheiten „Niederlassungsfreiheit“ und „Dienstleistungsfreiheit“ imSinne des EGs gestellt werden. 10 Und schließlich war es für die konkreten Untersuchungender Richtlinie unumgänglich, die Bedeutung der Begrifflichkeiten der Richtlinie, insbesonderedes Dienstleistungsbegriffs, zu verdeutlichen. 11 Denn wie die Untersuchung der ausgewähltenöffentlich-rechtlichen Referenzbereiche im zweiten Abschnitt des dritten Kapitels der8 Dazu sogleich ausführlich im Ersten Teil sub A.9 Vgl. hierzu ausführlich im Ersten Teil sub C.10 Näheres hierzu im Ersten Teil sub D.11 Ausführlich dazu im Ersten teil sub E.16

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDarstellung sub. 3. noch zeigen wird, kommt insbesondere der präzisen Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheiteine besondere Bedeutung zu.Hinsichtlich des praktischen Ablaufs der Untersuchung galt es im Anschluss an diese grundsätzlichenÜberlegungen, in einem nächsten Arbeitsschritt den konkreten Untersuchungsgegenstandeinzugrenzen. Hierzu mussten die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichenNormen des deutschen Rechts ausgewählt werden, welche im Geschäftsbereich des BMVELvon Bedeutung sind und diesen prägen.Im Privatrecht erwies sich dabei eine Systematisierung als sinnvoll, die zwischen dem Lauterkeitsrecht,dem Verbrauchervertragsrecht, dem Deliktsrecht und dem Recht derverbrauchervertraglichen Verbandsklagen unterscheidet.Im öffentlichen Recht bot sich zunächst eine systematische Zäsur zwischen Regeln des AllgemeinenVerwaltungsverfahrensrechts (1. Abschnitt des Dritten Teils) und Regeln des BesonderenVerwaltungsrechts (2. Abschnitt des Dritten Teils) an. Inhaltlicher Schwerpunkt derUntersuchungen zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht bildet die Verwaltungspraxisnach dem Bundesverwaltungsverfahrensgesetz im Lichte der Vorgaben der DLRL. BesondereBeachtung fand dabei der praktisch voraussichtlich besonders bedeutsame Themenkomplexder grenzüberschreitenden Amtshilfe. Die Untersuchung der Normen des Besonderen Verwaltungsrechtsim Geschäftsbereich des BMVEL erfolgte dabei untergliedert nach ausgewähltenthematischen Referenzbereichen. Ausgehend von den Wünschen des BMVEL, wie sie insbesonderein der Reaktion auf unseren Zwischenbericht deutlich wurden, lag der Schwerpunktder Untersuchungen in den Referenzbereichen Tierschutzrecht, Pflanzenschutzrecht, Lebensmittelrechtund dem Recht zum Schutz vor Infektionskrankheiten.Im privatrechtlichen Teil des Gutachtens waren die Auswirkungen schwerpunktmäßig nichtim Sachrecht zu suchen, da die Richtlinie im Vergleich zum öffentlichen Recht relativ wenigeprivatrechtliche Sachregelungen enthält. Nachdem das Herkunftslandprinzip in Art. 16 DLRLfür das Privatrecht als Regelung des Kollisionsrechts qualifiziert werden konnte, lag ein wesentlicherSchwerpunkt der weiteren Analyse darin, zu untersuchen, welche Bereiche desPrivatrechts inwieweit durch dieses Prinzip erfasst werden. Dabei war von besonderer Bedeutung,den genauen Inhalt des Regel-Ausnahme-Verhältnisses in den Art. 16 und 17 DLRLherauszuarbeiten und voneinander abzugrenzen.17

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIn methodischer Hinsicht konnte bei diesen Untersuchungen – insbesondere im öffentlichrechtlichenTeil – auf ein zu Beginn der Studie entworfenes Untersuchungsraster zurückgegriffenwerden. 12 Dabei wurde zwei Gesichtspunkten Rechnung getragen:Einerseits ist die Richtlinie selbst, nicht zuletzt aufgrund der ausführlichen Erwägungsgründe,sehr umfangreich. Zum anderen hatte eine erste Sichtung der möglicherweise zu untersuchendenGesetze ergeben, dass - selbst soweit eine Vorauswahl nach Relevanz der jeweiligenNorm für den Geschäftsbereich des BMVEL getroffen wird - eine große Anzahl formellerGesetze sowie etliche Verordnungen durchzugehen sein würden. Um die Auswertung desNormenmaterials zu konzentrieren, wurde ein Untersuchungsraster entworfen. Dazu wurdeaus den 85 Seiten des Richtlinientextes (inkl. Erwägungen) ein tabellarisches Suchrastervon 3 Seiten herausdestilliert. Diesem kamen im weiteren Untersuchungsverlauf zwei Funktionenzu:Zum einen bot es einen Überblick, welche Vorgaben der Richtlinie im Hinblick auf Vorschriftenim Zuständigkeitsbereich des BMVEL überhaupt relevant sind. Für die so identifizierten,potentiell einschlägigen Richtlinienbestimmungen wurden, ausgehend von einer analytischenKurkommentierung der Richtlinie 13 , in einem zweiten Schritt Suchfragen formuliert.Ziel dieser Fragen war es, die notwendige Durchsicht konkreter Rechtsakte zu vereinfachen,sodass diese mittels eines Prüfungsrasters in Frageform wissenschaftlich detailliert untersuchtwerden konnten.Sowohl bei den Untersuchungen im öffentlichen als auch im Privatrecht bot sich entsprechendder Systematik der Richtlinie eine Analyse an, die streng zwischen den zwei von der Richtlinieerfassten „Modalitäten“ von Dienstleistungen unterscheidet. So erfasst die Richtliniezum einen Dienstleistungen, die in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit,also von einer festen Niederlassung in Deutschland aus erbracht werden. Zum anderen enthältdie Richtlinie auch Vorschriften, welche die Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheitbetreffen, also für Dienstleistungen gelten, die grenzüberschreitend und vorübergehendvon einem Sitz im EG-Ausland aus im deutschen Markt erbracht werden.Diese Unterscheidung war durch die Konzeption der Richtlinie zwingend vorgegeben. Dennbei Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit findet (vorbehaltlich des allge-12 Vgl. zur Methodik, insbesondere im Hinblick auf die Auswertung der Referenzbereiche, die Ausführungenim 2. Abschnitt des Dritten Teils sub B; speziell zum Untersuchungsraster im 2. Abschnitt des DrittenTeil sub D. III).13 Vgl. hierzu im 2. Abschnitt des Dritten Teils, sub D.18

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtmeinen Kollisionsrechts) deutsches Recht Anwendung. Hier war also von herausragenderBedeutung, die Vereinbarkeit der deutschen Rechtsvorschriften mit den Vorgaben der Dienstleistungsrichtliniezu analysieren.Bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheitknüpft die Richtlinie vornehmlich einen Schritt früher an: Indem sie in Art. 16das Herkunftslandprinzip statuiert, bestimmt sie als maßgebliche Rechtsordnung für die gesamteDienstleistungstätigkeit das Recht des Herkunftsmitgliedstaates. Bei diesen Dienstleistungenkommt es also grundsätzlich nicht zur Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften.Vor diesem Hintergrund war zentrale Aufgabe in diesem Bereich, den konkreten Umfangdes Herkunftslandprinzips herauszuarbeiten und zu prüfen, in welchen Rechtsgebieten diedeutschen Vorschriften auch weiterhin auf grenzüberschreitende Dienstleistungserbringeranwendbar bleiben.2.2 MaterialBei den Untersuchungen konnte auf die hervorragende Ausstattung des Instituts für ausländischesund internationales Privat- und Wirtschaftsrecht in materieller und technischer Sichtzurückgegriffen werden. Der Bücherbestand von etwa 120.000 ausgewählten Bänden sowie230 laufenden Spezial-Zeitschriften zum deutschen und ausländischen Recht sowie der Zugangzu den einschlägigen deutschen und ausländischen juristischen Datenbanken (Beck-Online, Juris, Westlaw, Lexis-Nexis, Eur-Lex, European Court of Human Rights Portal,dejure.org, Kuselit etc.) gewährleisteten exzellente Voraussetzungen für die Untersuchung.Ferner konnte auf die Bestände anderer Einrichtungen der Universität Heidelberg wie desInstituts für deutsches und europäisches Verwaltungsrecht oder des Instituts für deutsches undeuropäisches Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht zurückgegriffen werden. Gerade für denBereich des öffentlichen Rechts und die europäische Dimension der Untersuchung erwies sichdie Zugriffsmöglichkeit auf die Bibliothek des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentlichesRecht und Völkerrecht als perfekte Ergänzung. Diese besitzt zusätzlich über 520.000Bände Monographien und Periodika. Der Katalog weist mehr als 18.400 Zeitschriftentitelnach, wovon 4.472 Periodika laufend bezogen werden. Außerdem enthält der Bibliotheksbestandumfangreiche Sammlungen von Dokumenten internationaler Organisationen wie etwader Vereinten Nationen, der Europäischen Union und des Europarats. Die Bibliothek gilt alsgrößte juristische Spezialbibliothek in Europa.19

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht3. Ergebnisse3.1 Ausführliche Darstellung der wichtigsten ErgebnisseERSTER TEIL:GRUNDSÄTZLICHE ÜBERLEGUNGEN ZUR DIENSTLEISTUNGS-RICHTLINIEA. Europäisch-autonome Regelungsperspektive undAuslegungsmethodikI. Integrationsauftrag der DienstleistungsrichtlinieDer europäische Binnenmarkt lebt von der Freiheit des Personen- und Güterverkehrs. DiePersonenfreizügigkeit ist ebenso wie der freie Kapital- und Warenverkehr im EU-Binnenmarkt seit Längerem weitgehend Realität. 14 Anderes gilt für den Dienstleistungsverkehr.15 Hier will deswegen die Kommission mit ihrem Vorschlag für eine Dienstleistungsrichtlinieansetzen, um der Wirtschaft neue Impulse zu geben. 16In der sog. Lissabon-Strategie hat der Europäische Rat bereits im März 2000 die Zielvorgabeformuliert, die Europäische Union bis 2010 zum wettbewerbsfähigsten Wirtschaftsraum derWelt auszugestalten. 17 Durch den Erlass der DLRL will die Kommission einen grundlegendenBeitrag zur Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit leisten. 18 Im Bereich der Niederlassungsfreiheitsollen Verwaltungsverfahren, welche den grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrbremsen könnten, vereinfacht werden. Für den Dienstleistungsverkehr im Bin-14 Lambsdorff, EuZW 2005, 577.15 Eine Untersuchung der Kommission aus dem Jahr 2002 formulierte über 90 verschiedene Arten von Hindernissenfür grenzüberschreitende Dienstleistungen, dazu Wiesner/Wiedmann, ZIP 2005, 1210 (1211)m.w.N.16 Vgl. Lambsdorff, EuZW 2005, 577 oder Moos, GdS Magazin 2005, 8.17 Ausführlich Lau, IR 2005, 83 (84) oder Schliesky, DVBl. 2005, 887; eingehend zur politischen Vorgeschichteder Richtlinie in der Begründung KOM (2004) 2 endg., S. 7 ff.18 Eine Untersuchung der Kommission aus dem Jahr 2002 formulierte über 90 verschiedene Arten von Hindernissenfür Grenzüberschreitende Dienstleistungen, dazu Wiesner/Wiedmann, ZIP 2005, 1210 (1211)m.w.N.20

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnenmarkt ohne Niederlassung im Zielstaat soll ein weitreichendes HerkunftslandprinzipHemmnisse, die aus der Grenzüberschreitung resultieren, abbauen. 19II.Europäische Einheitsperspektive und Unterscheidungen des nationalen RechtsAuf supranationaler Ebene lässt sich der Normgeber hierbei von anderen Aspekten leiten alsder nationale (deutsche) Gesetzgeber. Regelmäßig stehen funktionale Erwägungen im Vordergrund.Leitendes Ziel ist eine möglichst tiefe Binnenmarktintegration und, als Mittelhierzu, die Effektivität des Gemeinschaftsrechts („effet utile“). 20 Die gerade für das deutscheRecht sowie andere kontinentaleuropäische Rechtsordnungen prägende, je nach Mitgliedstaataber sehr unterschiedlich verlaufende Trennung zwischen öffentlichem und privatem Rechtbzw. die sich daran anschließende Zuordnung zur privaten oder öffentlichen Teilrechtsordnungspielt keine entscheidende Rolle. 21 Bei der Dienstleistungsrichtlinie tritt diese Regelungsperspektivein besonders deutlicher Weise zu Tage. Während der Richtliniengeber aufsupranationaler Ebene ein aus seiner funktionalen Sicht heraus einheitliches Instrument zumAbbau von Binnenmarkthemmnissen zu modellieren sucht, ist aus nationaler Sicht eine Vielzahlvon Gesetzen betroffen. Häufig sind diese dann unterschiedlichen Teilrechtsordnungenund nicht zuletzt aufgrund dieser Weichenstellung auch unterschiedlichen Ministerien zuzuordnen.Ganz deutlich wird dies im Bereich des Verbraucherschutzes. Dessen Querschnittscharakterist wesentlich durch die europäische Konzeption vorgeprägt. Er wird aufeuropäischer Ebene durch einheitliche Strategien angestrebt, welche mitgliedstaatliche Zuordnungenweitgehend unbeachtet lassen. Je nach Kontext erfolgt dann eine Umsetzung ininnerdeutsches Recht durch Schaffung bzw. Änderung privatrechtlicher und/oder öffentlichrechtlicherGesetze. So finden sich Regelungen zum Schutz der wirtschaftlichen Interessender Verbraucher vor allem in zivilrechtlichen Gesetzen, nach der Rekodifikation im Zuge derSchuldrechtsmodernisierung vor allem im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB). Umgekehrt sindRegelungen zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher, materielle Standards für den Bereichder Landwirtschaft sowie korrespondierende Verwaltungsverfahren und Genehmigungenaus nationaler Sicht dem Bereich des öffentlichen Rechts zuzuordnen.19 Die wirtschaftlichen wie politischen Hintergründe der Richtlinie sind eingehend erörtert und sollen an dieserStelle nicht erneut dargelegt werden, vgl. dazu zunächst die Ausführungen zur Begründung des Richtlinienentwurfsin KOM (2004) 2 endg., S. 6 ff. und sodann Lambsdorff, EuZW 2005, 577; Moos, GdS2005, 8 ff.; Brok, Soziale Ordnung 4/2005, 12 ff. Wiesner/Wiedmann, ZIP 2005, 1210 oder Lau, IR 2005,83 ff.20 Bleckmann/Pieper, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, B.I., Rn. 56 und 58.21 Vgl. Skouris, EuR 1998, 111 (111f.); Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 640; Grziwotz, NVwZ 2002, 391(394); Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 ff. sowie am Beispiel der Auslegung der KlauselrichtliniePfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Bd. III, RL 93/13/EWG, Vorbem., Rn. 20.21

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie autonome Perspektive des europäischen Normgebers erschwert die Festlegung der ministeriellenZuständigkeitsbereiche: So ist der Geschäftsbereich des BMVEL in Bezug aufden gesundheitlichen (öffentlich-rechtlich geregelten) Verbraucherschutz unmittelbarbetroffen. Hier existieren im Zuständigkeitsbereich des Ministeriums eine Vielzahl vonRechtsvorschriften mit Regelungen materiell- und verfahrensrechtlicher Art, welche es imHinblick auf die Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie zu untersuchen gilt. Demgegenüberfallen die Regelungen zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher sowiedie allgemeinen Vorschriften zur Haftung von Dienstleistungserbringern im BGB nicht unmittelbarin den Zuständigkeitsbereich des BMVEL. 22 Gleichwohl ist das BMVEL bereitsdurch den europarechtlich vorgeprägten Querschnittscharakter des Verbraucherschutzes, welcherim deutschen Recht zunehmend aufgegriffen wird 23 , mittelbar betroffen. Insoweit wirddie Richtlinie, bzw. werden deren Einzelbestimmungen aus einer funktional einheitlichenPerspektive untersucht. Wo Rechtsfragen nach innerstaatlicher Systematik privatrechtlichenRegelungskomplexen zuzuordnen sind und ggf. (auch) in den Zuständigkeitsbereich andererBundesministerien fallen, sind die Ausführungen im nachfolgenden Gutachten eher grundsätzlicherArt.Demgegenüber werden im Bereich des öffentlichen Rechts zwar ebenfalls Grundfragen behandelt,daneben aber vor allem konkrete Normen auf ihre Richtlinienkonformität hin überprüft.Der generelle Ansatz der Richtlinie macht dabei eine weitere Differenzierung notwendig.So enthält die Richtlinie auch allgemeine Vorgaben zum Verwaltungsverfahren. Letzterekönnen die Änderung allgemeiner Vorschriften - etwa des Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes (BVwVfG) - notwendig machen, was wiederum nicht unmittelbarin den Zuständigkeitsbereich des BMVEL fällt. Auswirkungen sind jedoch auf dieVerwaltungspraxis des BMVEL zu erwarten, so dass auch hier ein unmittelbarer Bezug besteht.22 Anzumerken ist jedoch, dass sich gerade im Bereich der Haftung auch praktisch bedeutsame Regelungenfinden, welche in den Zuständigkeitsbereich des BMVEL fallen. Dies gilt in besonderem Maße für Gefährdungshaftungstatbestände.Zu nennen sind etwa § 32 ff. Gentechnikgesetz, §§ 84 ff. AMG oder §§ 1ff. ProdHaftG, auf welche im Laufe der Untersuchung gesondert einzugehen sein wird.23 Vgl. dazu nur den Aktionsplan Verbraucherschutz der Bundesregierung vom 07.05.2003, BR-Drs. 323/03.22

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIII.Die Dienstleistungsrichtlinie als „Rahmenrichtlinie“Dem europäischen Normgeber stehen zur Verwirklichung seiner Aufgaben und Zielvorgabenunterschiedliche Handlungsformen zur Verfügung (Art. 249 EG). 24 Im Fall der Dienstleistungsrichtliniehat sich der europäische Normgeber für die Handlungsform der Richtlinieentschieden. Die Kommission spricht von einer „Rahmenrichtlinie“ 25 Ziel ist es, den Dienstleistungssektormöglichst umfassend zu regeln. 26 „Durch die Richtlinie soll ein allgemeinerRechtsrahmen geschaffen werden, der, von einigen Ausnahmen abgesehen, für alle Dienstleistungstätigkeitengilt. Ein horizontaler Ansatz ist deshalb gerechtfertigt, weil […], die rechtlichenSchranken, die einem wirklichen Binnenmarkt für Dienstleistungen im Wege stehen, oftzahlreiche unterschiedliche Tätigkeitsbereiche gleichzeitig betreffen und viele gemeinsameMerkmale besitzen.“ 27 Ziel der DLRL ist nicht, detaillierte Regelungen festzulegen bzw. dieGesamtheit der Vorschriften der Mitgliedstaaten für den Dienstleistungssektor zu harmonisieren.Denn dies würde zu einer Überregulierung und zur Uniformierung der nationalen Regulierungssystemefür den Dienstleistungssektor führen. 28 Entsprechend dem Rahmencharakterwerden nur die Fragen behandelt, die für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktesfür Dienstleistungen wesentlich sind, wobei solchen Regelungen der Vorzug gegeben wird,die eine gezielte Harmonisierung genau definierter Punkte bewirken bzw. die eindeutigeZielvorgaben festlegen, ohne die konkrete Art der Regelung zu deren Erreichung vorzuschreiben.Rechtlich erweist sich der Rahmencharakter überall dort als problematisch, wo an zentralenStellen unbestimmte Rechtsbegriffe verwandt werden. So findet sich beispielsweise in Art.5 II 1 DLRL die Pflicht zur Anerkennung von Dokumenten eines anderen Mitgliedstaates, dieeine „gleichwertige Funktion“ haben. 29 Von praktisch entscheidender Bedeutung ist zudemdie Auslegung der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip. So kann es zum Schutz bestimmterAllgemeininteressen nach Art. 17 Nr. 16 DLRL entgegen dem Herkunftslandprinzip bei An-24 Nach Art. 249 I EG vor allem verbindliche Verordnungen, Richtlinien und Entscheidungen sowie unverbindlicheEmpfehlungen und Stellungnahmen, zusammenfassend zu den Handlungsformen Geiger,EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 3 ff.; zu weiteren möglichen Handlungsformen Schroeder, in: Streinz,EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 2.25 Vgl. dazu eingehend die Begründung der Richtlinie KOM (2004) 2 endg., S. 9 ff.26 Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238.27 KOM (2004) 2 endg., S. 9.28 KOM (2004) 2 endg., S. 9.29 Gerade diese Anerkennungspflicht hat in Bezug auf nationale Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich desBMVEL eine große praktische Bedeutung, hierzu noch genauer im 2. Abschnitt des Dritten Teils sub D.II1).23

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwendung einzelner nationaler Regelungen des Zielstaates bleiben. Voraussetzung ist, dassdies zum Schutz der genannten Rechtsgüter „gerechtfertigt“ ist. 30 Art. 17 Nr. 17 DLRL lässtAusnahmen zu, wenn sie der Vermeidung lokaler „Risiken“ dienen und diese „zur Aufrechterhaltungder öffentlichen Ordnung (...) unerlässlich“ sind. 31VI.Europäisch-autonome Auslegung der DLRLBei der Auslegung europäischer Rechtsakte kann nicht schlicht auf die aus dem nationalenRecht bekannten Auslegungsmethoden zurückgegriffen werden. 32 Als EG-Norm ist dieDLRL dem internationalen Einheitsrecht zuzuordnen und unterliegt besonderen Auslegungsgrundsätzen.Da sie Ziele weitgehend nur durch Rahmenvorgaben umschreibt, ist sie als InternationalesEinheits-Rahmenrecht zu qualifizieren. 33 Die allgemeinen methodischenGrundlagen der Rechtsauslegung gelten in den besonderen Ausprägungen, die es bei allenRegelungen des internationalen Einheitsrechts im Allgemeinen und des EG-Rechts im Besonderenzu beachten gilt: 34 Insbesondere ist dem Gedanken der Einheit der EuropäischenRechtsordnung Rechung zu tragen. 35 Als autonome Rechtsordnung verfolgt sie selbständigeZiele, Systemgedanken, deren Eigencharakter es zu berücksichtigen gilt.Hieraus resultieren folgende Grundsätze einer europäisch-autonomen Auslegung 36 :1. WortlautWie im deutschen Recht 37 ist auch im europäischen Recht der Wortlaut Ausgangspunkt derAuslegung. 38 Konzepte und Begriffe haben allerdings selbst dann, wenn diese in den nationalenRechtsordnungen verwendet werden oder gar am Vorbild mitgliedstaatlicher Regelungen30 Eingehend zur konkreten Bedeutung dieser Voraussetzung im 2. Abschnitt des Dritten Teils sub D. III1)und F. I, 3b), (2).31 Näher zu dieser Bestimmung im 2. Abschnitt des DrittenTeils sub D. III2) und F. I, 3b), (2).32 Zur Methodik statt aller Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff. Die zur Auslegung heranzuziehenden Methodenstellen keinen geschlossenen Kanon dar, sondern sind vielfältig kombiniert. Sie werden durch die Pflichtzur verfassungsorientierten und verfassungskonformen Auslegung überlagert. Hinzugetreten ist die EGrechtskonforme,insbesondere die richtlinienkonforme Auslegung, als ein zwar anerkanntes, in seinenVoraussetzungen und Konsequenzen aber noch recht unsicheres Instrument, vgl. Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee,2/17 m.w.N.33 Dazu Kropholler, Internationales Einheitsrecht, S. 1 und 291.34 Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Bd. III, RL 93/13/EWG, Vorbem., Rn. 19 m.w.N.35 Bleckmann/Pieper, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, B. I, Rn. 53.36 Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Bd. III, RL 93/13/EWG, Vorbem., Rn. 20 amBeispiel der Klauselrichtlinie als europäischer Rahmenrichtlinie; eingehend zu den AuslegungsmethodenBleckmann/Pieper, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, B. I, Rn. 5 ff.37 Baldus, GPR 2004, 114.38 Bleckmann/Pieper, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, B. I, Rn. 5 f.24

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtentwickelt wurden, im europäischen Kontext grundsätzlich einen eigenständigen, europäischautonomzu entwickelnden Bedeutungsgehalt. 39Nachfolgend wird dies etwa am Begriff der „gleichwertigen Funktion“ in Art. 5 II DLRL oderder „öffentlichen Ordnung“ in Art. 17 Nr. 16 und 17 DLRL zu vertiefen sein. 40 Bei letzteremhandelt es sich allerdings zugleich um einen Sonderfall. Denn mit dem Begriff der „öffentlichenOrdnung“ als Rechtfertigungsgrund für die Aufrechterhaltung an sich unzulässiger mitgliedstaatlicherMaßnahme verweist der europäische Gesetzgeber ausnahmsweise unmittelbarzurück auf die Inhalte der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen. 41 Trotzdem geschieht diesnicht vorbehaltlos. Vielmehr behält sich der europäische Gesetzgeber vor, der Konkretisierungder „öffentlichen Ordnung“ durch die Mitgliedstaaten Grenzen zu setzen, die im Streitfallder EuGH zieht. 42 Nicht alles, was ein Mitgliedstaat als Bestandteil seiner öffentlichenOrdnung ansieht, gilt also auch europarechtlich als Bestandteil der „öffentlichen Ordnung“eines Mitgliedstaates, so dass im Ergebnis auch in diesem Sonderfall der Grundsatzeuropäisch-autonomer Auslegung Bestand hat.Hinzu tritt, dass die Sprachenvielfalt der zahlreichen autoritativen 43 Fassungen europäischerRechtsakte sowie nicht selten auftretende Fehler in rasch erstellten Übersetzungen der Autoritätder Wortlautauslegung Grenzen setzen. 442. EntstehungsgeschichteFür die historische Auslegung ist aus europarechtlicher Sicht zunächst entscheidend, welcheMaterialien aus dem Gesetzgebungsprozess sich überhaupt als auslegungsrelevant erweisen. 45So sind Teil des demokratisch legitimierten Gesetzgeberwillens nur Meinungsäußerungen39 Vgl. Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Bd. III, RL 93/13/EWG, Vorbem., Rn. 20sowie Bleckmann/Pieper, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, B. I, Rn. 8 und 54.40 Eingehend im 2. Abschnitt des Dritten Teils unter D. II1) und F. I, 3b), (2)..41 Geiger, EGV/EUV, Art. 46, Rn. 1.42 Insoweit verallgemeinerbar etwa EuGH, Rs. C-7/98, Krombach, Slg. 2000, 1935, Rn. 36 f. –; EuGH, Rs.C-38/98, Renault, Slg. 2000, 2973, Rn. 29 f. zu den Grenzen mitgliedstaatlicher Konkretisierung der „öffentlichenOrdnung“ in Art. 34 Nr. 1 VO (EG) 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit unddie Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember2000 („EuGVO“).43 Verordnung Nr. 1 des Rates zur Regelung der Sprachenfrage für die europäische Wirtschaftsgemeinschaftvom 15.04.1958, ABl.EG 1958, S. 385.44 Dazu Baldus, GPR 2004, 114 f.45 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 (530).25

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtderjenigen Gesetzgebungsorgane, deren Zustimmung den Rechtsakt im jeweiligen Fall trägt. 46So ist die DLRL im Wege des seit 1993 am häufigsten anwendbaren Mitentscheidungsverfahrensnach Art. 251 EG ergangen. 47 Für die Auslegung verbindlich sind im Folgenden damitvor allem die Willensäußerungen des Europäischen Parlaments und des Rats. Die im Verfahrenanzuhörenden Ausschüsse haben demgegenüber vorrangig eine beratende Funktion. 48Äußerungen dieser beratenden Organe sind allenfalls dann für die Auslegung verbindlich,soweit die letztentscheidenden Organe sie klar erkennbar in ihren Willen aufgenommen haben.49 Bisher wurden aber selbst Materialien der entscheidenden Gesetzgebungsorgane oftnicht veröffentlicht. 50 Umgekehrt werden die tragenden Erwägungsgründe in der Präambeldes jeweiligen Rechtsakts in seiner Endfassung ausdrücklich festgehalten. 51 Die auch auf denErwägungsgründen beruhende, systematisch und teleologische Auslegung hat in der Rechtsprechungdes EuGH ein deutlich größeres Gewicht als die historische. 52 Entsprechend wirdhier verfahren werden. 533. Systematik: Äußerer, formal-rechtlicher SystemkontextUnter systematischer Auslegung versteht man zunächst die Auslegung einer Vorschrift mitRücksicht auf ihre Stellung im „äußeren System“ der Rechtsordnung. 54 Fixpunkte eines formalenäußeren Systems der DLRL sind die primärrechtlichen Regelungen zu den Grundfreiheitender Niederlasssungs- und Dienstleistungsfreiheit sowie die interne Aufteilung derDLRL in Kapitel, die teilweise wiederum thematisch in einzelne Abschnitte gegliedert sind.Als wertungsleitender Auslegungsmaßstab kann damit grundsätzlich die Rechtsprechung desEuGH zur Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG) und zur Dienstleistungsfreiheit (Art. 49ff. EG) herangezogen werden. Erkenntnisse der Wissenschaft zu den primärrechtlichen46 Überblick zu den unterschiedlichen Rechtssetzungsverfahren bei Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Die EuropäischeUnion, Rn. 440 ff.47Zum Stand des Gesetzgebungsverfahrens http://europa.eu.int/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=de-&DosId=188810, zusammenfassend speziell zum Mitentscheidungsverfahren Beutler/Bieber/Pipkorn-/Streil, a.a.O., Rn. 447 ff.48 Siehe Art. 257 EG (Wirtschafts- und Sozialausschuss, EWSA) und 263 EG (Ausschuss der Regionen,AdR). Der AdR hat am 30.09.2004 Stellung genommen (vgl. ABl.EG Nr. C 43 vom 18.02.2005, S. 18 ff.).Die Stellungnahme des EWSA folgte am 10.02.2005 (vgl. ABl.EG Nr. C 221 vom 08.09.2005, S. 113 ff.).49 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 (530); noch enger Herdegen, ZHR 155 (1991), 52 (64 f.) oderPechstein, EuR 1990, 249 (253 f.).50 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 (530), dort mit Fn. 20.51 Dies ist in Art. 253 EG primärrechtlich vorgegeben.52 EuGH, Rs. C-30/77, Boucherau, Slg. 1977, 1999, Rn. 14; EuGH, Rs. C-135/83, Abels, Slg. 1985, 469, Rn.13; siehe zum Ganzen zudem M. Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569 (582).53 So auch z.B. Baldus, GPR 2004, 114 (115), welcher dafür plädiert, sich hinsichtlich der Gesetzgebungsgeschichtebei der Auslegung auf Evidentes zu beschränken.54 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 (531).26

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtGrundfreiheiten können ebenfalls – mit der gebotenen Rücksicht auf gegebenenfalls sekundärrechtlichangeordnete Abweichungen – übertragen werden.Der Blick auf die äußere Ordnung der DLRL vergegenwärtigt im Übrigen dort angelegte,auslegungsrelevante Strukturen. Von besonderer Bedeutung ist hierbei die nachfolgend nochnäher erörterte Trennung von Regelungen welche nur die Niederlassungsfreiheit, nur dieDienstleistungsfreiheit oder beide betreffen. 554. Teleologie: Telos und innerer, materiell-rechtlicher SystemkontextKonkretes Argumentationsmaterial für eine teleologische Auslegung liefern vor allem dieErwägungsgründe des jeweiligen Rechtsaktes. 56 Da den Mitgliedstaaten die Wahl von Formund Mittel verbleibt (Art. 249 III EG), finden sich, wie gesehen, gerade in Rahmenrichtlinienwie der DLRL in erhöhter Zahl unbestimmte Rechtsbegriffe. Zur Konkretisierung der bei derUmsetzung verbleibenden Spielräume sind stets die geschriebenen und ungeschriebenenGrenzen des Gemeinschaftsrechts zu beachten. 57 Hierzu gehört insbesondere das Prinzip dereffektive Wirkung („effet utile“). 58 Es ist also der verbindliche Vereinheitlichungs- bzw.Angleichungszweck der Richtlinie unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Standes desGemeinschaftsrechts (acquis communautaire) zu berücksichtigen. 59 So spielt der acquis fürdie DLRL etwa bei der Auslegung und Bewertung von Regelungen zur Vereinfachung desVerwaltungsverfahrens (z.B. bei Vorgaben bzgl. der Anerkennung von Verwaltungsaktenbzw. deren transnationaler Wirkung), des Vollzugs im Wege einer grenzüberschreitendenBehördenkooperation oder der Vorgaben zum weitreichenden Herkunftslandprinzip eine Rolle.Bei der Ermittlung des Regelungszwecks ist weiter erforderlich, die auszulegende Vorschriftnicht isoliert, sondern als Teil eines inhaltlichen Systems des Europäischen Rechts zu verstehen.So ist es primäres inhaltliches Anliegen der DLRL die Dienstleistungsfreiheit zu verwirklichen,um die Integration des Binnenmarktes voranzutreiben. 60 Damit sind die primärrechtlichenVorgaben zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit nicht nur äußerer Fix-55 Dazu sogleich unter C.56 Baldus, GPR 2004, 114 f.; Schroeder, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV, Rn. 90.57 Schroeder, a.a.O.58 EuGH, Rs. C-231/96, Edis, Slg. 1998, 4951, Rn. 34 f., oder EuGH, Rs. C-78/98, Preston, Slg. 2000, 3201,Rn. 32 ff.59 Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Bd. III, RL 93/13/EWG, Vorbem, Rn. 20.60 Dazu soeben einleitend sub A.I.27

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtpunkt des vorliegend untersuchten Sekundärrechtsaktes („äußeres System“); vielmehr istdurch den inhaltlich-teleologischen Zusammenhang zu den Grundfreiheiten auch ein inhaltlich,d.h. materiell-rechtlicher Zusammenhang gegeben („inneres System“) 61 . Entsprechendsind verwandte Begriffe der DLRL im Lichte der betroffenen Grundfreiheiten auszulegen. Zunennen sind etwa der Begriff der „Dienstleistung“ (Art. 4 Nr. 1 DLRL) 62 oder der „Niederlassung“(Art. Nr. 5 DLRL) 63 . Im Rahmen dieser „teleologisch-systematischen Auslegung“ 64erhalten auch aus der nationalen Methodenlehre bekannte Argumente eine andere Ausrichtung.Bedeutung erlangt dies im Falle der DLRL vor allem für die Auslegung der Ausnahmetatbeständeder Richtlinie. Diese sind etwa im Falle des umstrittenen Herkunftslandprinzipsso zahlreich, dass bisweilen bezweifelt wird, ob die Richtlinie überhaupt die vielfachbefürchteten Rechtsänderungen bewirken wird. 65 Entscheidend wird hier die Interpretationder jeweiligen Ausnahmetatbestände sein. Im nationalen Recht findet sich der Grundsatz, dassdie Regel weit, die Ausnahme demgegenüber eng auszulegen ist. 66 Auch auf die DLRL kanndiese Regel angewandt werden. Sie gründet dort aber auf einer europäisch-autonomen Herleitung:So ist es Ziel des Herkunftslandprinzips, zur Verwirklichung der DienstleistungsfreiheitHindernisse abzubauen. Es wird einem der Grundanliegen der EG, die Freiheiten als allgemeineRegeln durchzusetzen 67 , Rechnung getragen. In Anlehnung an die Tendenz des EuGH,die Freiheiten weit, Ausnahmen demgegenüber eng auszulegen 68 , könnte man somitschlussfolgern, dass beispielsweise auch die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art. 17DLRL eng auszulegen sind. Allerdings kann der komplexe Katalog des Art. 17 DLRL nichtpauschal beurteilt werden. Vielmehr sind die dort aufgeführten 23 Ausnahmen jeweils fürsich genau in den Blick zu nehmen. Da die Richtlinie einem „bereichsübergreifenden Ansatz“folgt 69 , betreffen die Ausnahmetatbestände ganz unterschiedliche Themenkomplexe.Teilweise sind Komplexe betroffen, die für sich genommen zunehmend selbständige europäischeRegelungssysteme bilden. Zu nennen sind etwa die Ausnahmen zum Vertrags- und De-61 Zur begrifflichen Trennung von „innerem und äußerem System„ im Rahmen der europäisch-autonomenAuslegung Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 (531).62 Vgl. die ausführliche Darstellung sogleich unter D. sowie Kurzkommentierung im 2. Abschnitt des DrittenTeils sub D. I, 4a).63 Dazu die Kurzkommentierung im 2. Abschnitt des Dritten Teils sub D. I, 4b).64 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529 (531).65 Vgl. etwa die Einschätzung von Basedow, EuZW 2004, 423 (424) oder Mankowski, IPRax 2004, 385 (392).66 Allerdings ist das Regel-Ausnahmeverhältnis häufig schwer zu bestimmen, so dass der Grundsatz im nationalenRecht wie auch im Völkerrecht vielfach vernachlässigt oder aufgegeben wurde, näher Bleckmann/Pieper,in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, B. I, Rn. 56.67 Bleckmann/Pieper, a.a.O.68 Eingehend m.w.N. Bleckmann/Pieper, a.a.O.69 Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238.28

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtliktsrecht in Art. 17 Nrn. 20 bis 23 DLRL. Aus Sicht einer inhaltlich- bzw. „inneren“, teleologisch-systematischenAuslegung kann daher zur Klärung von Detailfragen auf Parallelproblemein bestehenden speziellen Bereichen des EG-Rechts zurückgegriffen werden. 70Im Übrigen ist das europäische Recht ein dynamisches „Recht im Werden“. 71 Für die DLRLgilt dies in besonderem Maße: Aufgrund ihrer breiten, ganze Lebenssachverhalte unabhängigvon Zahl und Qualität der betroffenen Rechtsverhältnisse erfassenden Stoßrichtung überschreitetsie in ungewöhnlich raumgreifender Weise den acquis communautaire.B. Das Herkunftslandprinzip nach Art. 16 DLRL– Regelungsgehalt und DiskussionspunkteIn der aktuellen Debatte um die DLRL am intensivsten diskutiert wird die Einführung einesumfassenden Herkunftslandprinzips durch Art. 16 I DLRL. 72 Nach Ansicht des BMVEL stelltsich bereits die Frage, ob dieses überhaupt primärrechtlich mit Art. 50 III a.E. DLRL vereinbarist. Bevor auf die konkrete grundlegende Frage näher eingegangen wird (C.), soll zunächstein Überblick zu den wesentlichen Inhalten des Herkunftslandprinzips (B. I.) und aktuellenDiskussionspunkten (B. II.) gegeben werden.I. RegelungsgehaltDas Herkunftslandprinzip bildet das „Herzstück“ 73 der DLRL, so dass die Zentralnorm hiereinmalig in vollem Umgange wiedergegeben sei:Art. 16 DLRL: „(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass Dienstleistungserbringerlediglich den Bestimmungen ihres Herkunftsmitgliedstaats unterstehen, die vom koordiniertenBereich erfasst sind.70 Zu dieser Vorgehendweise auch Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Recht der Europäischen Union, Bd. III, RL93/13/EWG, Vorbem, Rn. 20.71 Vgl. die Ausführungen in EuGH, Rs. C-283/81, CILFIT, Slg. 1982, 2415, Rn. 20: „[J]ede Vorschrift desGemeinschaftsrechts [ist…] im Lichte […] des Entwicklungsstandes zur Zeit der Anwendung der betreffendenVorschrift auszulegen.“72 Zum aktuellen Stand der Diskussion, welche sich gerade auf der Ebene des Europaparlaments abspielt zusammenfassendSchriever, AnwBl. 2005, 407.73 Moos, GdS-Magazin 2005, 8 (9).29

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtUnter Absatz 1 fallen die nationalen Bestimmungen betreffend die Aufnahme und die Ausübungeiner Dienstleistungstätigkeit, die insbesondere das Verhalten des Dienstleistungserbringers,die Qualität oder den Inhalt der Dienstleistung, die Werbung, die Verträge und dieHaftung des Dienstleistungserbringers regeln.(2) Der Herkunftsmitgliedstaat ist dafür verantwortlich, den Dienstleistungserbringer und dievon ihm erbrachten Dienstleistungen zu kontrollieren, einschließlich der Dienstleistungen, dieer in einem anderen Mitgliedstaat erbringt.(3) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Dienstleistungen, die von einem in einemanderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden,nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen; dies gilt insbesonderefür folgende Anforderungen:a) die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, eine Niederlassung in ihrem Hoheitsgebietzu unterhalten;b) die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, bei ihren zuständigen Stellen eine Erklärungoder Meldung abzugeben oder eine Genehmigung zu beantragen; dies gilt auch für dieVerpflichtung zur Eintragung in ein Register oder die Mitgliedschaft bei einem Berufsverbandoder einer Berufsvereinigung in ihrem Hoheitsgebiet;c) die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, in ihrem Hoheitsgebiet eine Anschriftoder eine Vertretung zu haben oder eine dort zugelassene Person als Zustellungsbevollmächtigtenzu wählen;d) das Verbot, in ihrem Hoheitsgebiet eine bestimmte Infrastruktur zu errichten, einschließlichGeschäftsräumen, einer Kanzlei oder einer Praxis, die zur Erbringung der betreffendenDienstleistungen erforderlich ist;e) die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, die in ihrem Hoheitsgebiet für die Ausübungeiner Dienstleistungstätigkeit geltenden Anforderungen zu erfüllen;f) die Anwendung bestimmter vertraglicher Regelungen zwischen dem Dienstleistungserbringerund dem Dienstleistungsempfänger, die eine selbstständige Tätigkeit des Dienstleistungserbringersverhindern oder beschränken;g) die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, sich von ihren zuständigen Stellen einenbesonderen Ausweis für die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit ausstellen zu lassen;h) Anforderungen betreffend die Verwendung von Ausrüstungsgegenständen, die integralerBestandteil der Dienstleistung sind;i) die Beschränkung des freien Verkehrs der in Artikel 20, Artikel 23 Absatz 1 Unterabsatz 1und Artikel 25 Absatz 1 genannten Dienstleistungen.“30

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 16 I DLRL verweist für die auf Dienstleistungstätigkeiten ohne Niederlassung im Bestimmungslandanzuwendenden Rechtsvorschriften auf diejenigen des Herkunftslands. 74 Denentscheidenden Normbefehl enthält Art. 16 I UAbs. 1 DLRL, welcher anordnet, dass künftigDienstleistungserbringer lediglich den Bestimmungen ihres Herkunftsmitgliedstaats unterstehen,die vom sog. „koordinierten Bereich“ erfasst sind. Art. 4 lit. 9 DLRL umschreibtden Begriff des „koordinierten Bereichs“ als „die Gesamtheit der für den Zugang zu Dienstleistungstätigkeitenoder deren Ausübung geltenden Anforderungen“. Nach Art. 4 Nr. 7DLRL versteht die Richlinie unter „Anforderungen“ „alle Auflagen, Verbote, Bedingungenoder Beschränkungen, die in den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaatenfestgelegt sind oder sich aus der Rechtsprechung, der Verwaltungspraxis oder den Regeln vonBerufsverbänden bzw. den kollektiven Regeln von Berufsvereinigungen oder sonstigen Berufsorganisationen,die in Ausübung ihrer rechtlichen Autonomie erlassen wurden, ergeben.“Art. 16 I UAbs. 2 DLRL konkretisiert, welchen Ausschnitt an Rechtsvorschriften derDienstleistungserbringer aus seinem Herkunftsland zur Regulierung der Aufnahme undAusübung seiner Dienstleistung im Zielstaat gleichsam „mitbringen“ darf, nämlich insbesondereRegelungen zu seinem „Verhalten“, zu „Qualität“ und „Inhalt“ seiner Dienstleistungsowie zur „Haftung“ und „Werbung“ hierfür. Der Gesetzesvollzug obliegt nach Art. 16 IIDLRL grundsätzlich allein den Behörden des Herkunftsstaates. Folgerichtig verbietet es Art.16 III DLRL den Behörden des Zielstaates im Grundsatz, grenzüberschreitend erbrachteDienstleistungen im eigenen Land „aus Gründen einzuschränken, die in den koordiniertenBereich fallen“. Zur Klarstellung ist schließlich in Art. 16 III HS 2 DLRL eine Liste von „Anforderungen“aufgeführt, welche im Geltungsbereich des Herkunftslandsprinzips nicht durchden Bestimmungsstaat verlangt werden können.II.DiskussionspunkteDas Herkunftslandprinzip ist wohl nicht nur der inhaltlich zentrale Steuerungsmechanismusder DLRL, sondern zugleich auch Kristallisationspunkt heftigster Kritik (1.). 75 Bereits zumjetzigen Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens fehlt es nicht an Alternativ- und Änderungs-74 Vorliegend wird nur ein erster Überblick zum Regelungsgehalt des Art. 16 DLRL gegeben. Eingehendinsbesondere aus Sicht des Zivilrechts im Zweiten Teil sub D.75 Die für sich genommen teils sehr komplexen Problemfelder seien im Folgenden kurz genannt. Viele derhier im Wege einer einführenden Gesamtschau dargestellten Problemfelder werden im Laufe der Untersuchungvertieft. Soweit an anderer Stelle im Gutachten in konkreten Kontexten auf einzelne Problempunktenäher eingegangen wird, wird in den folgenden Fußnoten darauf verwiesen.31

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtvorschlägen zum geplanten Art. 16 DLRL. Der breite Ansatz der DLRL führt zu einer sehrunterschiedlichen Wahrnehmung in der juristischen Fachliteratur (2.).1. Gesamtschau der Kritikpunkte zu Art. 16 DLRLa. Abgrenzung zu anderen europäischen StatutenDie DLRL hat einen sehr weiten Anwendungsbereich. Daher ist in vielen Bereichen denkbar,dass es zu Überschneidungen mit bestehenden europäischen Regelungen kommt. Am heftigstenwurde kritisiert, dass sich das Herkunftslandprinzip auch auf die privatrechtlichenRechtsbeziehungen erstrecken soll. Hier solle es bei den Regelungen des Internationalen Privatrechtsbleiben. Vor allem sollten Überschneidungen mit der jüngst in Kraft getretenenRom II Verordnung 76 vermieden werden .77b. Drohendes Absinken von StandardsWeiter wird befürchtet, dass das Herkunftslandprinzips zu einem „radikalen Unterbietungswettlauf“um die niedrigsten Qualitäts- und Sicherheitsstandards führen wird. 78 Besonders beiden teils zuvor mühsam errungenen Standards etwa im Umwelt-, Tierschutz- oder Gesundheitsschutzbereichwird ein Absinken der Standards befürchtet. Ob dem so ist, wird im zweitenAbschnitt des Dritten Teils anhand von vier Referenzbereichen untersucht 79c. Drohende RechtszersplitterungSoweit jeder Dienstleister sein eigenes Rechtssystem in Ausschnitten „mitbringt“, könnte diesdazu führen, dass auf gleich gelagerte Sachverhalte je nach Beteiligten bis zu 25 Rechtsordnungengleichzeitig Anwendung finden. 80 Jedenfalls so lange die Niveaus des sozialen Schutzes,des Verbraucher- und Umweltschutzes sowie die Arbeitsbedingungen in der EuropäischenUnion so unterschiedlich seien, drohe eine vor allem aus Sicht der Verbraucher rechtsstaatlichproblematische Rechtsunsicherheit. 8176 Dazu die Pressemitteilung vom 11.07.2005, abgedruckt in EuZW 2005, 453.77 Vgl. etwa die zusammenfassende Kritik bei Mankowski, IPPrax 2004, 385 (395); Jayme/Kohler, IPPrax2004, 481 (484) oder bei Basedow, EuZW 2004, 423. Dazu vertiefend nachfolgend im Zweiten Teil sub E.III2) und G. III2).78 Vgl. zu diesem regelmäßig erhobenen Einwand etwa Moos, GdS-Magazin 2005, 8 (10); Wiesner/Wiedmann,ZIP 2005, 1210 oder Schliesky, DVBl. 2005, 887 (888).79 Hierzu die Ausführungen unter F. I), F. II), F. III) und F. IV).80 Siehe Lau, IR 2005, 83 ff. („Patchwork“ an Rechtssystemen) oder auch Schliesky, DVBl. 2005, 887 (888).81 Moos, GdS Magazin 2005, 8 (10).32

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtd. Ineffektiver VollzugNachhaltige Kritik erfährt Art. 16 II DLRL, wonach auch für die Kontrolle der Standardsgrundsätzlich das Herkunftsland zuständig ist. Vor allem aufgrund der räumlichen Distanz seiein effektiver Vollzug kaum möglich. 82 Auch aus wirtschaftlicher Sicht sei ein grenzüberschreitenderVollzug, insbesondere für die finanzschwächeren Beitrittsstaaten, kaum denkbar.83e. Mangelnde Kompetenz der EGTeilweise wird ganz grundsätzlich in Frage gestellt, ob der EG zur Einführung eines derartweitreichenden Herkunftslandprinzips eine Kompetenz laut dem EG-Vertrag zusteht. 84f. Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz, insbesondere der PrivatautonomieÄhnlich grundlegend – aber prima facie im grundlos – wurde jüngst bezweifelt, ob die Einführungdes Herkunftslandprinzips durch ein die DLRL umsetzendes Gesetz mit dem Grundgesetzvereinbar sei. Konkret sei die Einführung des Herkunftslandprinzips nicht mit derschwerpunktmäßig durch Art 2 I GG verbürgten Privatautonomie überein zu bringen. 85 Dennes werde den Parteien die Möglichkeit genommen, frei das auf einen Vertrag anwendbareRecht zu wählen. 86 Zunächst gilt es hierbei zu beachten, dass es sich bei der Privatautonomienach (wohl) überwiegendem Verständnis jedenfalls der inhaltlichen Ausgestaltung nach umein normgeprägtes Grundrecht handelt. Vertragsfreiheit besteht im Grundsatz nur so weit, wiesie die Gesetze eröffnen. 87 Anders gewendet: Die Einführung auch des Herkunftslandprinzipswürde diese Freiheit ausgestalten und damit jedenfalls nicht per se in unzulässiger Weise einschränken.88 Bei dieser verfassungsrechtlichen Sichtweise besteht bereits im Ausgangspunktkein dogmatischer Grundsatzkonflikt. Vor allem bleibt es jedenfalls in den Fällen, in welchendie Parteien im Vertrag ausdrücklich eine Rechtswahl getroffen haben, ausweislich der Aus-82 Schliesky, DVBl. 2005, 887 (888 f.).83 Vgl. dazu die Diskussionsbeiträge in EuZW 2005, 430 f.84 Kritik in diese Richtung wurde insbesondere von Seiten des Bundesrates laut, vgl. dazu Moos, GdS-Magazin 2005, 8 (10).85 So der Einwand bei Lau, IR 2005, 83 (86).86 Lau, a.a.O.87 Statt aller Busche, Privatautonomie, S. 15 f. m.w.N. auch zu abweichenden Vorstellungen.88 Selbstverständlich setzt das Verfassungsrecht auch dieser Ausgestaltung Grenzen, was jedoch den Rahmendes Gutachtens sprechen würde; grundlegend BVerfGE 89, 214 (232); eingehend zum Problem derGrundrechtsausgestaltung jetzt Cornils, Ausgestaltung der Grundrechte, S. 2 ff., speziell zur Vertragsfreiheitals Referenzbeispiel S. 165 ff. Häufig ist auch von „Grundrechtsprägung“ die Rede, vgl. Ruffert, Vorrangder Verfassung, S. 309 ff.; Lerche, in: Isensee/P. Kirchhof, HdStR V, § 121, Rn. 38 ff. und jüngstHoffmann-Riem, AöR 130 (2005), 5 (10 f.).33

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnahme in Art. 17 Nr. 20 DLRL ausdrücklich bei dem gewählten Recht. Das Herkunftslandprinzipist also insoweit dispositiv. 89g. Keine klare Differenzierung zwischen den GrundfreiheitenWie im Weiteren noch ausgeführt, ist die Richtlinie in systematischer Hinsicht teilweise nuraus Sicht der Dienstleistungsfreiheit, teils nur aus Sicht der Niederlassungsfreiheit undmanchmal auch aus der Sicht beider Grundfreiheiten zu lesen. 90 Während sich der juristischvorgebildete Normadressat diese Systematik erschließen kann, könnten diese in der Richtlinieangelegten systematischen Zäsuren für den durchschnittlichen Rechtsanwender schwer durchschaubarsein. Es verwundert kaum, dass teilweise kritisiert wird, die Richtlinie trenne nichtsauber zwischen den Grundfreiheiten. 91 Unklarheiten bleiben allemal: Teilweise wird die Differenzierungbereits dadurch erschwert, dass sich nur schwer herausfinden lässt, ob bzw. wodie maßgebliche Niederlassung sich befindet. 92 Zu komplizierten Abgrenzungsfragen kann eszudem kommen, wenn an der Erbringung einer Dienstleistung mehrere Dienstleister aus unterschiedlichenMitgliedsstaaten beteiligt sind. 932. Wahrnehmung und Änderungsvorschläge in der LiteraturObwohl noch nicht über das Entwurfsstadium hinaus gediehen, wird die DLRL aus Sicht desöffentlichen Rechts bereits als Referenzbeispiel des sich stetig ausdifferenzierenden gemeineuropäischenVerwaltungsrechts 94 thematisiert. 95 So weicht die an sich bestehende Eigenverantwortungder Mitgliedstaaten für die Durchführung von Gemeinschaftsrecht 96 zunehmendeinem Informations-, Handlungs- und Kontrollverbund auf der Grundlage europaweit einheitlicherVerfahrensregelungen. 97 Im Anschluss an zunächst sektorenspezifische Verfahrensregelungen98 könnte die DLRL nachhaltige Impulse für die neue Verbundlage, in der sich Ver-89 Möglichweise gilt dies sogar bei nur konkludenter Rechtswahl, vgl. die nachfolgenden Ausführungen imZweiten Teil sub F. III, 1a). Klarstellend zur Ausnahme bzgl. der Rechtswahl: Es ist nur das auf den Vertragselbst anzuwendenden Recht und die daraus resultierenden Pflichten gemeint. Nicht dispositiv imSinne der Ausnahme sind freilich die bei der Erfüllung eines Vertrages zu beachtenden öffentlichrechtlichenStandards.90 Dazu sogleich unter C.91 Vgl. die Kritik bei Brok, Soziale Ordnung 2005, 12.92 Hierzu die Ausführungen im Zweiten Teil unter D.93 Vgl. bereits ebenfalls im Zweiten Teil unter D.94 Grundlegend die den Stand der Forschung zusammenfassenden Beiträge im aktuellen SammelbandSchmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der Europäische Verwaltungsverbund, passim.95 Vgl. Schliesky, DVBl. 2005, 887 (894 f.).96 Dazu nur von Danwitz, DVBl. 1998, 421 ff.97 Vgl. statt aller Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1/67 und 7/1 ff.98 Dazu die Ausführungen unter F. im zweiten Abschnitt des Dritten Teils sowie Schliesky, DVBl. 2005, 887(895, dort mit umfangreichen Nachweisen in Fn. 80).34

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwaltung und Verwaltungsrecht im Zeichen der Europäischen Integration befinden, bewirken:Systematisch aufbauend auf den Grundfreiheiten als „primärrechtlicher Hebel für die Entwicklungdieses gemeineuropäischen Verwaltungsrechts“ würde das Herkunftslandsprinzipals allgemeines Institut „vor die Klammer“ gezogen. 99 Wesentliche Impulse könnten dabeivor allem eher von den Regelungen zur Verwaltungsvereinfachung nach Maßgabe der Vorgabenim zweiten Kapitel (Niederlassungsfreiheit) ausgehen. Obwohl das Herkunftslandprinziphier nicht gilt, kann es über die Verpflichtung zur Anerkennung von bestehenden Bescheidendes Herkunftslandes im Wege der transnationalen Wirkung der Verwaltungsentscheidungenmittelbar zu einer Geltung der Standards des Herkunftslandes kommen. 100 Zu grenzüberschreitendenVerwaltungsverfahren kommt es aber auch im direkten Geltungsbereich desHerkunftslandprinzips. Denn nach Art. 16 II DLRL obliegt auch die Kontrolle dem Herkunftsland.Praktisch wird gleichwohl in den meisten Fälen eine kontrolle durch den Bestimmungsstaatim Wege der Amtshilfe in Betracht kommen. 101 Zum jetzigen Zeitpunkt lässt sichfreilich noch wenig Endgültiges über die dogmatische Dimension der DLRl aus Sicht des EuropäischenVerwaltungsverbundes sagen. Zu ungewiss sind der Fortgang des Gesetzgebungsverfahrensund insbesondere die inhaltlichen Konturen, welche das Herkunftslandprinzipschließlich in einer möglichen endgültigen Fassung tragen wird.So interessiert zum jetzigen Zeitpunkt sowie aus Sicht der vorliegenden gutachterlichen Perspektivevor allem, in welcher konkreten Form das Herkunftslandprinzip kommen soll bzw.realistischer Weise aus rechtspolitischer Sicht kommen kann. Hilfreiche Rahmenüberlegungzur nachfolgenden Untersuchung lassen sich der zivilrechtlichen Literatur entnehmen. So findetsich das Herkunftslandprinzips bisher vornehmlich in privat- und wirtschaftsrechtlichenRegelungsfeldern (a). Bereits jetzt vorhandene Änderungsvorschläge knüpften teilweise beidiesen bestehenden Referenzbereichen an (b).a. Wo findet sich das Herkunftslandsprinzip bereits jetzt?Aus Sicht der Zivilrechtswissenaschaft wird überwiegend auf das Muster der E-Commerce-Richtlinie verwiesen. 102 Wie weit hieraus Schlüsse für die dogmatische Einordnung des Her-99 Schliesky, a.a.O.100 Zum Problem, ob hierdurch auch im Bereich der Niederlassungsfreiheit die Einführung eines weitreichendenHerkunftslandprinzips „durch die Hintertür“ drohnt eingehend noch im Rahmen der Kommentierungzu Art. 5 DLRL im zweiten Schnitt des Dritten Teils unter D. II. 1.101 Dazu im ersten Sbschnitt des Dritten Teils unter B.102 Statt aller Jayme/Kohler, IPPrax 2004, 481 (484) und Mankowski, IPPrax 2004, 385; eingehend dazu imZweiten Teil sub D. I). Neben den dort genannten Sekundärrechtsakten sei noch auf die Richtlinie 92/4935

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtkunftslandprinzips nach Art. 16 I DLRL gezogen werden können, wird noch näher zu untersuchensein. 103 Als bedeutsam für die weitere Diskussion um die künftige Ausgestaltung desHerkunftslandsprinzips erweist sich weiter der Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGHzur Warenverkehrsfreiheit in Stellungnahmen zum öffentlichen Wirtschaftsrecht. 104b. Ansätze für eine eingeschränkte Geltung des HerkunftslandsprinzipsDie gegenwärtig vorgetragenen Ansätze lassen sich unterscheiden in Modifikationen in modaler,sektoraler und temporaler Hinsicht:(1) ModalPrimärrechtlich fundierte Differenzierungen modaler Art lassen sich aus der sub. a. erwähntenRechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit herleiten. Der EuGH hat im Rahmender Dienstleistungsfreiheit selbst noch nicht zu Zulässigkeit und Inhalt des HerkunftslandsprinzipsStellung genommen. Einzig in der Rechtssache C-59/01 hat der EuGH die Thematikdes Herkunftslandprinzips im Kontext der Dienstleistungsfreiheit kurz angerissen, dann abermangels Entscheidungserheblichkeit nicht näher vertieft. 105 Insgesamt liegt aus systematischenErwägungen eine parallele, d.h. gesamtheitliche Ausgestaltung des Herkunftslandprinzipsnahe. So ist das Herkunfts- bzw. Ursprungslandprinzip kein unbekanntes Instrument zurRealisierung des Binnenmarktes, das im Bereich der Warenverkehrsfreiheit vom EuGH eingeführtworden ist. 106 Mit der sog. „Cassis“-Rechtsprechung hat der EuGH ein „Vertrauensprinzip“zwischen den Mitgliedstaaten in dem Sinne eingeführt, dass in einem Mitgliedstaatrechtmäßig hergestellte und in den Verkehr gebrachte Erzeugnisse grundsätzlich auch in denanderen Mitgliedstaaten zugelassen sein müssen. 107 Diesen Ansatz will die Kommission nunauf Dienstleistungen übertragen wissen, indem nach Art. 16 I DLRL Dienstleistungen, welche(Dritte Richtlinie Schadensversicherung, ABl.EG Nr. L 228, S. 1) hingewiesen, vgl. sogleich übernächsteFn.103 Dazu im Zweiten Teil unter D. II).104 Vgl. vor allem Schliesky, DVBl. 2005, 887 (888 ff.) und Lau, IR 2005, 83 (86); angedeutet auch bei Wiesner/Wiedmann,ZIP 1210 (1212).105 Vgl. Rs. C-59/01, Kommission/Italien, Urteil vom 25.02.2005. Dabei ging es u.a. um die Frage, ob Italiendurch die Einführung einer vierteljährlichen Berichtspflicht an die zuständige Behörde für bestimmteVersicherungsgesellschaften gegen die Vorgaben in Art. 44 der Richtlinie 92/49 verstoßen hat. Denn dieRichtlinie sieht insoweit einen Mechanismus vor, nach welchem die Versicherungsgesellschaften nur denzuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats die Informationen u.a. über die Zahl der Ersatzleistungenzu liefern haben. Die italienische Regierung sah ein Abweichen vom Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrszur Verhinderung von Straftaten als gerechtfertigt an, im Einzelnen EuGH a.a.O., Rn. 40ff. Der EuGH verneinte bereits im Ansatz einen Konflikt mit der Richtlinie, da die Richtlinienbestimmungeinerseits und die nationale Regelung andererseits unterschiedlichen Zwecken dienten und nahmdaher zur Problematik nicht näher Stellung, vgl. EuGH, a.a.O., Rn. 46.106 Dazu Epiney, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2002, § 10 oder Kilian,Europäisches Wirtschaftsrecht, 2. Auflage 2003, Rn. 375 ff.107 Grundlegend EuGH, Rs. C-120/78, Branntwein, Slg. 1979, 649 (662).36

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtim Herkunftsland rechtmäßig sind, bei nur vorübergehender Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaatauch im Erbringerland grundsätzlich als rechtmäßig zu erachten sind. Grundidee istin beiden Fällen, dass die dringenden Gemeinwohlinteressen, die eine Beeinträchtigung derGrundfreiheiten rechtfertigen können, bereits hinreichend im Herkunftsland Berücksichtigungfinden können. 108 Will man Systembrüche im Binnenmarktsrecht vermeiden, darf das Herkunftslandsprinzipbei der Dienstleistungsfreiheit nicht anders konzipiert werden als bei derWarenverkehrsfreiheit, bei der es vom EuGH entwickelt worden ist. So hat der EuGH schnellerkannt, dass eine schrankelose Geltung des Herkunftslandprinzips aus Sicht des Binnenmarktesunerwünschte wettbewerbsverzerrende Wirkungen haben kann. Seit der sog. Keck-Entscheidung 109 ist daher zwischen Produkt- und Vertriebsanforderungen zu differenzieren.Mitgliedstaatliche Anforderungen hinsichtlich des Vertriebes sind danach unproblematisch,soweit diese unterschiedslos alle Wirtschaftsteilnehmer betreffen und ausländische Warenweder rechtlich noch tatsächlich diskriminiert werden. Im Ergebnis greift das Herkunftslandsprinzipalso nur für Produktanforderungen. 110 Diese Differenzierung könnte man auf denDienstleistungssektor übertragen: Produktanforderungen entsprechen der Zulassung derDienstleistung (Marktzulassungsregelungen), während Vertriebsanforderungen Regelungenzur Ausübung der Dienstleistung entsprechen (Marktverhaltensregelungen im weiten Sinne).111 Das Herkunftslandprinzip wäre also auf Regelungen bzgl. der Zulassung einer Dienstleistungbeschränkt, während für die Ausübung und die Kontrolle (jedenfalls) der Regelungenzur Ausübung grundsätzlich das nationale Recht des Bestimmungslandes gilt. Das Ergebniswäre eine evtl. politisch kosensfähigere Eingrenzung des Herkunftslandsprinzips in modalerHinsicht.Daneben sind alternativ wie auch kumulativ weitere Eingrenzungen denkbar:(2) Sektoral108 Dazu Schliesky, DVBl. 2005887 (888). Infolgedessen wurde bereits im Kontext der Cassis-Rechtsprechung vom Herkunfts- oder Ursprungslandprinzip gesprochen, vgl. dazu auch Schliesky, ÖffentlichesWirtschaftsrecht, 2. Auflage 2003, S. 38 ff.109 EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Keck, Slg. 1993, 6097 , insbes. Rn. 16.110 Beispiel (nach Schliesky, a.a.O.): Nach belgischen Standards zulässiges belgisches Bier darf in Deutschlandnicht nach den strengeren Anforderungen des deutschen Reinheitsgebotes beurteilt werden (sonstunzulässige Produktanforderung). Allerdings bringt das belgische Bier nicht das belgische Ladenschlussgesetz,sondern es gelten die deutschen Verkaufsmodalitäten (zulässige Vertriebsanforderungen nach nationalemRecht).111 Schliesky, a.a.O.37

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtSo ist denkbar, den Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips durch eine Positivliste zukonkretisieren. 112 Dadurch würde dem Umstand Rechung getragen, dass Unterschiede hinsichtlichder in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verwirklichten Standards je nachSachgebiet sehr groß, teilweise aber auch bereits weitgehend angenähert sind. Ferner könntendurch das Listenprinzip sensible Bereiche, in welchen die Unterschiede sehr groß sind unddaher ein Absinken der Standards droht, vorerst ausgespart werden.(3) TemporalSchließlich ist denkbar, dass Herkunftslandprinzip schrittweise einzuführen und für problematischeBereiche Übergangsfristen vorzusehen. 113C. Primärrechtskonformität– Vereinbarkeit insbesondere des Herkunftslandprinzips mit Art. 50 III EGBei unbefangener Lesart des Art. 50 III a.E. EG könnte das dort verankerte Primärrecht einenWiderspruch zur Dienstleistungsrichtlinie, speziell zum dort genannten Herkunftslandprinzip,darstellen. Ob dem so ist, soll im Folgenden ausgehend vom Regelungsgehalt des Art. 50 IIIa.E. EG (I.) besonders für das Herkunftslandprinzip (II.), aber auch für sonstige, schwerpunktmäßigdas Verwaltungsverfahren betreffende Regelungen (III.), untersucht werden.I. Regelungsinhalt des Art. 50 III a.E. EGDer benannte Artikel führt an der relevanten Stelle aus:Der Leistende könne „zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend indem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen,welcher dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.“Diese Formulierung legt expressis verbis nahe, dass der EG-Vertrag für die Inanspruchnahmeder Dienstleistungsfreiheit in einem anderen Mitgliedsstaat die Geltung des Rechts des Bestimmungsstaatesanordnet. Demgegenüber führt der Richtlinienentwurf in Art. 16 I DLRLbetreffend das Herkunftslandprinzip auf den ersten Blick e contrario aus:112 Vgl. dazu die Beiträge im Bereicht in EuZW 2005, 430 f. und dort die Ansichten von Würmeling undMöllering.113 So etwa der Vorschlag von Robra im o.g. Bericht in EuZW 2005, 430 (431).38

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Die Mitgliedsstaaten tragen dafür Sorge, dass Dienstleistungserbringer lediglich den Bestimmungenihres Herkunftsmitgliedsstaates unterstehen […]“II.Unbegründetheit aller Bedenken aus kollisionsrechtlicher Sicht (insbes. IPR)1. Vereinbarkeit einer Kollisionsregel mit dem Wortlaut von Art. 50 III EGIm Rahmen des Privatrechts läuft die Vorgabe des Herkunftslandprinzips vor allem auf eineBerufung ausländischen Rechts für solche Sachverhalte hinaus, in denen ausländischeDienstleister die Dienstleistungsfreiheit in Anspruch nehmen 114 . Da das Herkunftslandsprinzipprima facie als Kollisionsregel zu qualifizieren ist 115 , wird auch eine Umsetzung desselbeninnerhalb des nationalen resp. deutschen Internationalen Privatrechts, also im Rahmen desjeweiligen Kollisionsrechts, zu erwarten sein. Dann beruft das Recht des (deutschen) Bestimmungsstaatesauf Konstellationen betreffend die Tätigkeit ausländischer Dienstleistungsanbieterim Bestimmungsstaat Deutschland deren Heimatrecht, hier vor allem das jeweiligeZivilrecht, zur Anwendung. Die Geltung der in concreto maßgeblichen Herkunftslandnormenfolgt also inhaltlich aus dem Recht des Bestimmungsstaates resp. aus dessen Kollisionsrecht.Mittels des die Richtlinie umsetzenden Kollisionsrechts wird das ausländische Recht des Herkunftslandesvor deutschen Gerichten angewendet.Wenn man nun die qua Kollisionsrecht angeordnete Geltung ausländischen Rechts so begreift,dass dadurch Letzteres trotz Berufung durch Kollisionsrecht autark als ausländisches Recht zuverstehen sei, ist prima vista denkbar, dass die Anordnung des Primärrechts in Art. 50 III a.E.EG nicht derjenigen des Herkunftslandprinzips des Art. 16 DLRL entspreche. Denn das Herkunftslandsprinzipunterstellt grenzüberschreitende Dienstleistungen im Stile einer Kollisionsregelnach EGBGB dem Recht des Herkunftslandes und gerade nicht dem des Bestimmungsstaates.Wohl in diesem Sinne äußert sich auch Dr. Franz Mayer, HU Berlin, in einerStellungnahme vor dem deutschen Bundestag am 01.06.2005:114 Eingehend sogleich im Zweiten Teil unter D. II).115 Gesondert zur dogmatischen Einordnung des Herkunftslandprinzips im Zweiten Teil unter D. II).39

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„[…] insbesondere fällt der Blick aber auch auf die Frage nach der Vereinbarkeit der Dienstleistungsrichtliniemit Art. 50 Abs. 3 EG. […] Unter diesem Gesichtspunkt ergeben sich erheblicheZweifel an der Vereinbarkeit der Dienstleistungs-Richtlinie mit Primärrecht.“ 116Allerdings kommt es im Rahmen von Art. 50 EG gar nicht auf die dogmatische Frage an, obnun eine Vorschrift zur Umsetzung des Herkunftslandsprinzips in das deutsche Kollisionsrechtausländisches Recht nur als ausländisches zur Anwendung brächte (so die h. M.) 117 oderGehalte fremder Rechtsordnungen in die deutsche inkorporierte. 118 So oder so würden nämlichdie ausländischem Recht entnommenen Maßstäbe durch deutsches Kollisionsrecht ausländischenDienstleistern gerade nicht anders als den Staatsangehörigen der BundesrepublikDeutschland als Voraussetzung ihrer Tätigkeit vorschreiben. Damit wäre also durchaus demWortlaut von Art. 50 III EG Genüge getan, dass grenzüberschreitende Dienstleister aus anderenMitgliedstaaten unter den Voraussetzungen handeln dürfen, die der Empfangsstaat seineneigenen Angehörigen vorgibt – wenn diese nämlich grenzüberschreitend aus einem anderenLand heraus in den Empfangsstaat Dienstleistungen erbringen.Versteht man das vom Herkunftslandprinzip der Richtlinie geforderte Kollisionsrecht auf dieseWeise, könnte eine Kollision mit Art. 50 III a.E. EG schon mangels Eröffnung des Schutzbereichesausscheiden. Erst der Rückgriff auf die Figur der mittelbaren Diskriminierung würdeeine andere Wertung erlauben. Wollte man hingegen – was der Wortlaut von Art. 50 IIIEG nicht erzwingt – von jedem Mitgliedstaat verlangen, dass er stets auf den grenzüberschreitendenDienstleister gerade die Vorgaben anwendet, die er als Bestimmungsstaat für seineAngehörigen aufstellt, wenn diese gerade nicht grenzüberschreitend tätig werden, so müssteman nicht nur beispielsweise den auf dem EVÜ 119 beruhenden bisherigen Art. 28 II EGBGBfür primärrechtswidrig erklären, nach welchem mangels Rechtswahl auf den Vertrag dasRecht des Staates anwendbar ist, in welchem der Erbringer der vertragscharakteristischenLeistung seinen Sitz hat. Vielmehr müsste man auch erwägen, dass dann die geplante Rom-I-Verordnung 120 in weiten Teilen primärrechtswidrig sein könnte. Dagegen spricht aber entscheidend,dass dies auch durch den Schutzzweck des Art. 50 EG nicht geboten erscheint.116 Mayer, Stellungsnahme zum Entwurf einer Dienstleistungsrichtlinie, S. 5; vgl. auch das Protokoll der entsprechendenSitzung des Eu-Ausschusses (Protokoll Nr. 73 vom 22.06.2005), erhältlich über das Informationscenterdes Bundestages im internet (http://www.bundestag.de/bic/index.html).117 Vgl. nur Kropholler, Internationales Privatrecht, § 31 I 1.118 So etwa Kelsen, General Theory of Law and State, S. 244.119 Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht laut Kundmachungder Ratifikation BGBl III 1998, S. 166 i.d.F. BGBl III 1998, S. 208 ff..120 Dazu im Zweiten Teil unter F. III2).40

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht2. Schutzzweck des Art. 50 EGArt. 50 EG stellt u.a. den Anwendungsbereich der Grundfreiheit des freien Dienstleistungsverkehrsdar. Er will eine Verwirklichung der Dienstleistungsfreiheit sicherstellen und verbietetzu diesem Zweck im Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit direkte und indirekteDiskriminierungen sowie Beschränkungen 121 . Verpflichtet werden durch dieses Verbot wegender Struktur der Grundfreiheiten in erster Linie die Mitgliedsstaaten, was gerade Art. 50 IIIEG unterstreicht, indem er die Rechte des Dienstleistungsanbieters im Aufnahmestaat hervorhebt122 . Daneben binden die Art. 49 f. EG die Gemeinschaft selbst 123 , auch ihre Akte dürfenkeinerlei Diskriminierungen an Staatsangehörigkeiten anknüpfen.Schon früh hat die Europäische Gemeinschaft diesbezüglich amtlich festgestellt, dass sich dieArt. 49 f. EG gegen „jedes Verbot oder jede Behinderung der selbständigen Tätigkeit des Leistungserbringers[richten], die darin besteh[en], dass er aufgrund einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrifteines Mitgliedsstaates, aufgrund der Anwendung einer solchen Vorschriftoder aufgrund von Verwaltungspraktiken anders behandelt wird als die eigenen Staatsangehörigen“124 . Art. 50 III EG leistet gerade diese gewollte Gleichbehandlung, indem er ausländischeAnbieter dem gleichen Recht wie Inländer unterstellt. Damit sollen Benachteiligungenvon ausländischen Dienstleistungsanbietern im europäischen Ausland verhindert werden. Indiese Richtung äußerte sich auch der EuGH, der Art. 50 III a.E. EG als ein Diskriminierungsverbotbetrachtet, darin aber keine Verpflichtung zur Anwendung sämtlicher nationaler Rechteerblickt 125 .3. Gegenüberstellung des Schutzzweckes von Art. 50 III a.E. EG mit Art. 16 DLRLa. Kein grundsätzlicher VerstoßPer se stellt die Anwendung des Herkunftslandprinzips keinen Verstoß gegen den Wortlautdes Art. 50 III a.E. EG dar, weil dieses Primärrecht nicht, wie der Wortlaut nahe legt, ein Bestimmungsstaatsprinzipanordnen will, sondern vielmehr von seinem Zweck her Diskriminierungenunterbinden soll. Allein die Anwendung des Herkunftslandprinzips kann eine solcheDiskriminierung nicht darstellen, auch wenn durch das Herkunftslandprinzip ausländischeAnbieter innerhalb eines Staates einem anderen Recht unterliegen als die dortigen inländi-121 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, EL 18 (2001), Art. 49/50EG Rn. 54.122 Randelzhofer/Forsthoff, a.a.O., Rn. 62.123 Randelzhofer/Forsthoff, a.a.O., Rn. 59.124 ABl.EG 1962 v. 15.01.1962, Nr. 2, S. 33 Abschnitt III A.125 Vgl. dazu EuGH, Rs. C-384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, 1141.41

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschen Anbieter. Eine bestimmte Rechtsanwendung stellt aus sich heraus noch keine Diskriminierungdar.b. In Ausnahmen denkbarer Verstoß?Die nach obigen Ausführungen für die Eröffnung des Anwendungsbereiches des Art. 50 EGnotwendige Diskriminierung durch das Herkunftslandprinzip der Dienstleistungsrichtlinie istvon vornherein nur in sehr engen Grenzen denkbar: Wenn das nach Art. 16 DLRL anwendbareHeimatrecht eines Anbieters an die Erbringung seiner Dienstleistung höhere Anforderungenstellt als das Sachrecht des Bestimmungsstaates, ist der Anbieter durch die Geltung desHerkunftslandprinzips gegenüber denjenigen inländischen Anbietern des Bestimmungsstaatesbenachteiligt, die selbst nicht grenzüberschreitend tätig werden:Zu denken ist hier im Geschäftsbereich des BMVEL beispielsweise an deutsche Tiermetzger,die nach dem Herkunftslandprinzip bei im Ausland erbrachten Dienstleistungen den Regelungendes deutschen TSchG unterfallen. 126 Durch die in diesem Gesetz statuierten besonderenVorschriften bei der Zerlegung von Tieren können deutsche Anbieter im europäischen Auslandgegenüber den inländischen Anbietern des Bestimmungsstaates benachteiligt sein, weilletztere sich derartigen Vorschriften zum Schutz der Tiere als Mitgeschöpfe 127 nicht unterordnenmüssen und deshalb oft schnellere, kostengünstigere Dienstleistungen werden anbietenkönnen.In diesen Fällen würde das Herkunftslandprinzip gegen den Wortlaut des Art. 50 III a.E. EGund auch gegen den Zweck desselben verstoßen, weil eine nationalstaatliche Regelung dannDienstleistungsanbieter benachteiligen würde.c. Einordnung des beschriebenen Verstoßes unter besonderer Berücksichtigung desSchutzzweckes(1) Recht des Heimatstaates diskriminierend i.S.v. Art. 50 EG?Wie auch aus dem oben zitierten Amtsblatt hervorgeht, wollen die Art. 49 f. EG den Dienstleistungserbringerdavor schützen, in einem Bestimmungsstaat durch den Bestimmungsstaatbenachteiligt zu werden; „[dass] er [der Erbringer] aufgrund einer Rechts- oder Verwaltungsvorschrifteines Mitgliedsstaates […] anders behandelt wird als die eigenen Staatsangehörigen“128 . Aus diesem Grund unterstellt Art. 50 III a.E. EG die Anbieter dem Rechtsregime des126 Zu den Regelungen bzgl. des Tötens von Tieren noch eingehend im 2. Abschnitt des Dritten Teils unter F.I3).127 Zum damit angesprochenen sog. „pathozentrischen“ Tierschutz im 2. Abschnitt des Dritten Teils unter F. I,3a), (2), (bb).128 ABl.EG 1962 v. 15.01.1962, Nr. 2, S. 33 Abschnitt III A.42

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBestimmungsstaates. Dann kann der ausländische Anbieter gegenüber dem inländischen nichtdurch den Heimatstaat des Inländers benachteiligt werden, weil dieser Bestimmungsstaat nurdasselbe Recht anwenden darf wie auf seine Inländer.Der Anbieter kann aber ebenfalls nicht durch die Vorschriften des Bestimmungsstaates benachteiligtwerden, wenn auf ihn nach dem Herkunftslandprinzip allein Vorschriften desHeimatstaates anwendbar sind. Dann hat der Bestimmungsstaat keine Handhabe, den ausländischenAnbieter auf seinem Markt zu diskriminieren. Mit anderen Worten: derartige möglicheBenachteiligungen allein durch das Herkunftsland resp. dessen Recht sind von Art. 49 f.,insbesondere 50 III a.E. EG, gar nicht erfasst. Wenn Art. 50 III a.E. derartige Fälle nicht erfassenwill, kann ein solcher Fall auch keinen Verstoß gegen das genannte Primärrecht darstellen.(2) Besonderheiten eines jeden HeimatrechtsSelbst wenn man den Zweck des Art. 50 III EG anders begreift, als hier in Anlehnung an denEuGH in der Rs. C-384/93, Alpine Investments, Slg. 1995, 1141 ausgeführt, kann trotzdemnicht bei der oben ausgeführten Qualifizierung des Herkunftslandprinzips als in Ausnahmefällendiskriminierend resp. Art. 50 III a.E EG widersprechend, verblieben werden: Jedem ausländischenAnbieter wird der Aufbau eines Rechtsverhältnisses mit Empfängern durch dieAnwendung des Rechts seiner Herkunft schon dadurch erleichtert, dass ihm die herkunftsrechtlichenRechte und Pflichten aus geübter Praxis bekannt und vertraut sind. Selbst wenn eralso in dem obigen Beispiel einige zusätzliche Anforderungen erfüllen muss, so nimmt es ihmdas Herkunftslandprinzip zumindest ab, sich in das Recht des Bestimmungsstaates einzuarbeitenresp. sich damit, insbesondere mit seinen Pflichten als Anbieter, auseinander zu setzen.Dieser Vertrauensschutzgesichtspunkt, der die Kommission gerade zur Anfassung der Richtliniebewogen hat und der den KMUs den Schritt über nationale Grenzen erleichtert, ist derzentrale Vorteil des Herkunftslandprinzips und er wiegt nach unserem Dafürhalten die wenigendenkbaren Nachteile auf. Faktisch ist es für jeden Unternehmer, insbesondere einen kleinenoder einen mittelständischen, einfacher, sich den ihm vertrauten höheren heimatlichenAnforderungen betreffend seine Pflichten zu unterstellen, als sich Sachverstand über ausländischesRecht einzukaufen und erst danach die ggf. geringeren ausländischen Pflichten erfüllenzu müssen.Die mögliche Benachteiligung in den genannten wenigen Fällen wird dann zumindest imRahmen einer Gesamtabwägung durch die damit einhergehenden Vorzüge aufgehoben. Auch43

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdieser Aspekt wird nach unseren Erwartungen den EuGH davon abhalten, das Herkunftslandprinzipals primärrechtswidrig zu bezeichnen.(3) Schlussfolgerungen aus dem grundsätzlichen Verhältnis Grundfreiheiten –SekundärrechtSchließlich ist in Ansehung einer möglichen Primärrechtswidrigkeit noch auf das grundsätzlicheVerhältnis von gemeinschaftsrechtlichen Maßnahmen und Grundfreiheiten einzugehen.Nach gefestigter Auffassung in der Wissenschaft ist bei der Überprüfung des Gemeinschaftsgesetzgebers,wie er auch hier in Gestalt des Richtliniengebers gehandelt hat, eine Betrachtungder jeweiligen Auswirkungen auf den gesamten Binnenmarkt gefordert 129 . Wegen dergemeinschaftsweiten Geltung der betrachteten Maßnahmen sei dieser Standpunkt der Überprüfungzwingend und nur eine solche Gesamtbetrachtung könne den prozesshaften Charakterder europarechtlichen Harmonisierung der Rechtsverhältnisse im Binnenmarkt Rechnungtragen 130 . Dabei wird man im Rahmen dieser Beurteilung einen Ermessenspielraum des europäischenGesetzgebers anzunehmen haben, der aus dem politischen Primat desselben folgtund den auch der EuGH nur eingeschränkt wird überprüfen können.Von den genannten Überlegungen ausgehend überwiegen die oben gegen eine Primärrechtswidrigkeiteingewandten Aspekte noch stärker: Auf den Binnenmarkt wird das Herkunftslandprinzipsicherlich, wie die Erwägungsgründe zwei und drei der Richtlinie ausführen, denVerwaltungsaufwand für einen grenzüberschreitend tätigen Anbieter von Dienstleistungenerleichtern, weil alle seine Dokumente anerkannt werden und er sich einem einheitlichen Ansprechpartnerim Bestimmungsstaat gegenüber sieht, mit dem er auch elektronisch, das heißtohne notwendige Anreise, kommunizieren kann. Darüber hinaus braucht ein solcher AnbieterRechtsunsicherheiten im europäischen Ausland nicht zu fürchten, weil auf ihn allein das ihmbekannte heimatliche Recht anwendbar wird. 131 Alle diese Aspekte, die seitens des Gesetzgebersin Ausübung seines politischen Primats bezweckt werden, lassen für die Gemeinschafteine Belebung des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs erwarten, weshalb eineGesamtbetrachtung das Herkunftslandprinzip in seinen Auswirkungen für die Belebung desBinnenmarktes nur begrüßen kann. Selbst wenn sich einzelne Anbieter durch ihr Heimatrechtbenachteiligt sehen, so wird doch die breite Masse der Dienstleistungsanbieter Erleichterun-129 Schwemer, Bindung des Gemeinschaftsgesetzgebers, S. 45 – 66; Scheffer, Marktfreiheiten als Ermessensgrenze,S. 121 – 180.130 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, EL 18 (2001), Art. 49/50EG Rn. 50.131 Es sei denn, eine der vielen Ausnahmen des Herkunftslansprinzips greift.44

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Tätigkeit erleben können. Damit erleichtert dasHerkunftslandprinzip die Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit.Abschließend sei in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des EuGH in der RechtssacheC-339/89 (Alsthom Atlantique) verwiesen, die sich ebenfalls mit einer grundsätzlich inBetracht kommenden mittelbaren Diskriminierung auseinandersetzt 132 . Dort führt der EuGHzu einem möglichen Verstoß gegen Artikel 34 EWG-Vertrag durch mittelbare Diskriminierungenaus, dass die Möglichkeit einer Rechtswahl es den Parteien immer eröffne, das wenigerbenachteiligende Rechtssystem zu wählen: „Im Übrigen steht es den Parteien eines internationalenKaufvertrages im allgemeinen frei, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbareRecht zu bestimmen und so die Unterwerfung unter das französische Recht [das in casunachteilige Recht] zu vermeiden.“ 133 Daraus zieht er die Konsequenz, dass die mittelbare Diskriminierungnicht primärrechtswidrig sei. Es steht zu erwarten, dass der EuGH auch bei einermöglichen Vorlage der Anordnungen der DLRL gegen eine Primärrechtswidrigkeit entscheidenwird, denn die DLRL billigt in Artikel 17 Nr. 20 ausdrücklich 134 eine dem Herkunftslandprinzipwidersprechende Rechtswahl der Parteien; ebenso, wie es der EuGH in der zitiertenEntscheidung ausführt.Insgesamt sprechen deshalb die ausgeführten Argumente ganz eindeutig gegen eine Primärrechtswidrigkeitdes Herkunftslandprinzips resp. der aus ihm folgenden möglichen mittelbarenDiskriminierungen.III.Art. 50 III EG und sonstige Vorschriften der DLRL betreffend das ÖffentlicheRechtAlle im Bisherigen beschriebenen möglichen Problemkonstellationen stellen sich nicht für dieöffentlich-rechtliche Regelungen des Verwaltungsverfahrens betreffenden Vorgaben zur Niederlassungsfreiheit,welche sich vornehmlich im zweiten Kapitel der DLRL finden. Hier istper se schon kein Konflikt mit dem Benachteiligungsschutz des Artikel 50 III EGV denkbar:Wie im Bisherigen gezeigt wurde, kommt nationales Öffentliches Recht vor allem dann zurAnwendung, wenn ausländische Dienstleistungsanbieter die Niederlassungsfreiheit in An-132 Auch hier steht eine mögliche primärrechtswidrige mittelbare Diskriminierung im Raum; vgl. in diesemTeil sub C. II1).133 EuGH, Rs. C-339/89, Alsthom Atlantique, Slg. 91, 107 (124).134 „Artikel 16 [Herkunftslandprinzip] findet keine Anwendung auf […]Nr. 20. die Freiheit der Parteien, das auf ihren Vertrag anwendbare Recht zu wählen;“45

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtspruch nehmen 135 . Damit bildet für das Öffentliche Recht zuvörderst das Kapitel II der DLRLdie „Einstiegsnorm“, daneben ziehen noch die Kapitel I, IV, VI – VII Folgen nach sich. Dienähere Betrachtung dieser Kapitel der DLRL und ihrer Auswirkungen zeigt eindeutig, dass esdort, anders als bei der Anwendung der Vorschriften zum Herkunftslandprinzip im drittenKapitel der DLRL, nicht zur Anwendung ausländischen Rechts kommt, sondern vielmehr u.a.die Anerkennung ausländischer Genehmigungen vorgeschrieben und Verwaltungsvereinfachungenangeordnet werden 136 . Derartige Anerkennungen und Vereinfachungen können inkeinem Fall eine Benachteiligung ausländischer Dienstleister nach sich ziehen und sie führeninhaltlich nicht zur Anwendung eines anderen Rechts als des Bestimmungsstaates. Auch mittelbareDiskriminierungen sind nicht denkbar. Der Bestimmungsstaat akzeptiert lediglich fürdie Anwendung seiner Rechtsnormen ausländische Beurteilungen als gleichwertig. Damitwird zwar die materielle Entscheidungsbefugnis ggf. an das Herkunftsland abgegeben, dieEntscheidung selbst ergeht aber auf Grundlage von nationalen Gesetzen des Bestimmungsstaates.137Letztlich sind damit im Rahmen dieser, vorwiegend das Öffentlichen Recht betreffendenNormen keine Widersprüche zur betrachteten Grundfreiheit zu erwarten.► Nach unseren Erwägungen ist deshalb, insbesondere unter Berücksichtigung desZwecks des Art. 50 III a.E. EG und unter Berücksichtigung des Wirkungsmaßstabes derGrundfreiheiten für die Überprüfung von Sekundärrechtsakten, nicht davon auszugehen,dass der EuGH das Herkunftslandprinzip der Dienstleistungsrichtlinie alsprimärrechtswidrig einstufen wird. Genau voraussagen können wir dies allerdingsnicht, weil unsere Einschätzung zwar auf arte legis vorgenommenen Auslegungen beruht,diese aber vom EuGH trotzdem in differierender Weise vorgenommen werden könnten.135 Dazu unter 2.1.136 Vergleiche dazu vor allem die Kapitel zwei und fünf der DLRL.137 Zu Ausnahmen kann es im Rahmen der Anerkennungspflicht nach Art. 5 II 1 DLRL kommen. Danachsind im Rahmen von Verwaltungsverfahren „Dokumente“ mit „Anforderungen“ bzgl. der Dienstleistungdurch die Behörden des Aufnahmestaates anzuerkennen. Darunter fallen zumindest dem Wortlaut nachauch Bescheide des Herkunftslandes. An versteckter Stelle findet daher auch im Rahmen der Niederlassungsfreiheitein sachlich umgrenztes Herkunftslandprinzip Anwendung. Da bereits das ausdrücklicheund umfassende Herkunftslandprinzip des Art. 16 DLRL nicht mit Art. 50 III EG kollidiert ist Art. Art. 5II 1 DLRL a maiore ad minus insoweit erst recht primärrechtskonform. Gleichwohl ist Art. 5 IIDLRL kritisch zu betrachten, dazu eingehend im 2. Abschnitt des Dritten Teils unter D. II. 1.46

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtD. Systematik der DienstleistungsrichtlinieI. Gegenüberstellung: Niederlassungsfreiheit vs. DienstleistungsfreiheitAn dieser Stelle sollen nicht die Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 - 48 EG)und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 – 55 EG), ihr Inhalt und ihre Grenzen, detailliert erläutertwerden. 138 Vielmehr geht es darum, die beiden Grundfreiheiten gegenüber zu stellen, um imHinblick auf die einzelnen Bestimmungen der Richtlinie Unterschiede zur Differenzierungdeutlich zu machen. Eine solche Differenzierung ist zur systematischen Erfassung der Dienstleistungsrichtlinieunumgänglich. Denn die Dienstleistungsrichtlinie erfasst – wie zu zeigensein wird – nicht generell alle Formen des Erbringens von Dienstleistungen. Vielmehr musszwischen Dienstleistungen, die in Ausübung der Niederlassungsfreiheit i.S.d. EGs undDienstleistungen, die in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit i.S.d. EGs erbracht werden,unterschieden werden.Die Niederlassungsfreiheit enthält im Wesentlichen das Recht, in einem anderen Mitgliedstaatnach dessen Bestimmungen eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuübenund Unternehmen einschließlich Zweigniederlassungen zu gründen. Die selbständigeErwerbstätigkeit im Mitgliedstaat setzt insbes. eine dauerhafte wirtschaftliche Integrationmittels einer „festen Einrichtung“ in einem anderen Mitgliedstaat voraus. 139Die Dienstleistungsfreiheit umfasst das Recht, Dienstleistungen i.S.d Art. 50 I EG in selbständigerForm vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat zu erbringen, vgl. Art. 50 II,III EG. 140 Entscheidender Unterschied zur Niederlassungsfreiheit ist also der vorübergehendeCharakter des Erbringens der Dienstleistung. Ob die Erbringung einer Dienstleistungvorübergehend ist, bestimmt sich nach der Rspr. des EuGH nicht nur unter Berücksichtigungder Dauer der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, ihrer regelmäßigen Wiederkehr undihrer Kontinuität. 141 Der Dienstleistungserbringer in Ausübung der Dienstleistungsfreiheitintegriert sich also nicht dauerhaft im Erbringungsstaat, sondern erbringt von einem anderen„Niederlassungsstaat“ aus grenzüberschreitend seine Dienstleistungen.138 Hierzu näher unten sub E des Ersten teils der Studie.139 Grabitz, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, EL 18 (2001), Art. 43, Rn. 24 ff.140 Vgl. hierzu ausführlich sub E in diesem Kapitel.141 EuGH, Rs. C-70/95, Sodemare, Slg. 1997, 3395, Rn.24; EuGH, Rs. 55/94, Gebhard, Slg. 1996, 4.47

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDer Ausdruck „Dienstleistung“ als solcher ist dagegen kein taugliches Unterscheidungskriterium.Denn darunter versteht man nach Art. 50 I EG zunächst alle Leistungen, die in der Regelgegen Entgelt erbracht werden. Unter Entgelt versteht der EuGH dabei eine Gegenleistungfür eine mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführte wirtschaftliche Tätigkeit 142 . Eine solchemit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführte wirtschaftliche Tätigkeit erbringt auch der Unternehmer,der sich dauerhaft in einem Mitgliedstaat niedergelassen hat, am dortigen Markt seineLeistungen anbietet und damit in Ausübung der Niederlassungsfreiheit des Art. 43 EGhandelt. Aus diesem Grund war auf Primärebene auch die Subsidiaritätsklausel des Art. 49 IIEG notwendig.II.Allgemeines zur Systematik der RichtlinieDie Regelungen der Richtlinie betreffen im Grunde alle Modalitäten von Dienstleistungen,d.h. sowohl solche, die in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG fallenals auch solche, die von der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EG erfasst sind. 143Dies wird schon aus Art. 1 I DLRL deutlich, der als Gegenstand der Richtlinie allgemeineBestimmungen nennt, die „die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit durch Dienstleistungserbringersowie den freien Dienstleistungsverkehr erleichtern sollen“. Deutlich wirddies auch in Erwägungsgrund 4, der als Ziel der Richtlinie formuliert, den Dienstleistungserbringernund -empfängern die Rechtssicherheit zu verschaffen, die „sie für die wirksameWahrnehmung dieser beiden Grundfreiheiten nach Art. 43 und 49 des EGs benötigen“.Auch in der Begründung zur Richtlinie auf den Seiten 3- 4 und 6-7 wird diese Unterscheidungerkennbar.Zu untersuchen ist hier jedoch, welche konkreten Bereiche der Richtlinie nach deren Systematikausschließlich für Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit gelten,welche ausschließlich für Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit einschlägigsind und welche beide Bereiche betreffen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dassauch die Richtlinie klar zwischen diesen beiden Formen der Erbringung der Dienstleistungtrennt. Dies wird aus Erwägungsgrund 19 deutlich, wonach zwischen „Sachverhalten, dieunter die Niederlassungsfreiheit fallen und solchen, die aufgrund des vorübergehenden Cha-142 Calliess/Ruffert, EG/EUV, Art. 50 EGV, Rn.9 f.143 So auch Wiesner/Wiedmann, ZIP 2005, 1210 (1212).48

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtrakters der betreffenden Tätigkeit unter die Dienstleistungsfreiheit fallen, unterschieden werden“muss.III.Kapitel I – Allgemeine BestimmungenKapitel I der Richtlinie enthält Bestimmungen, die sowohl für Dienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit als auch der Dienstleistungsfreiheit gelten. Dies ergibt sich schonaus der Tatsache, dass Kapitel I „allgemeine Bestimmungen“ enthält und die Richtlinie ja –wie oben dargestellt – grundsätzlich beide Grundfreiheiten betrifft. In diesem Kapitel werdender Gegenstand der Richtlinie, ihr Anwendungsbereich und das Verhältnis zum geltendenGemeinschaftsrecht geregelt sowie Begriffe der Richtlinie legaldefiniert.IV.Kapitel II und III – Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringerund Freier DienstleistungsverkehrProblematischer ist die Bestimmung des Verhältnisses der Vorschriften der Kapitel II und IIIim Hinblick auf die Grundfreiheiten der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit.Der Wortlaut der Überschrift „Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer“ in KapitelII scheint dafür zu sprechen, nur Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheitals von Kapitel II erfasst zu sehen. Für diese Überlegung sprechen auch systematische Erwägungen.Kapitel III über den Freien Dienstleistungsverkehr statuiert in Art. 16 DLRL dasHerkunftslandprinzip. Es bedeutet, dass „Dienstleistungserbringer lediglich den Bestimmungenihres Herkunftsmitgliedstaats unterstehen, die vom koordinierten Bereich erfasst sind“.Wenn nun aber Dienstleistungen in Kapitel III dem Recht des Herkunftslands unterstehen, sowerden die Regelungen in Kapitel II für diese Dienstleistungen sinnlos. Denn wenn die gesamteDienstleistungstätigkeit nach dem ausländischen Recht des Herkunftsstaats beurteiltwird, so kommen nationale Bestimmungen über Verfahren für Aufnahme und Ausübung einerDienstleistungstätigkeit (Art. 5 ff DLRL), eventuell bestehende Genehmigungsregelungen fürAufnahme und Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit (Art. 9 ff DLRL) und eventuell bestehende,besondere (unzulässige) Anforderungen für die Aufnahme und Ausübung einerDienstleistungstätigkeit (Art. 14 f DLRL) in der Rechtsordnung des Empfangsmitgliedstaatesüberhaupt nicht zur Anwendung. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn das Herkunftslandprinzipnicht umfassend die in Kapitel II geregelten Bereiche abdecken würde, wenn alsodie öffentlich-rechtlichen Regelungen über Verfahren, Genehmigungen und Anforderungennicht vom Herkunftslandprinzip erfasst wären. Dagegen spricht jedoch schon der Wortlautdes Art. 16 I DLRL, wonach vom Herkunftslandprinzip die nationalen Bestimmungen be-49

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttreffend die Aufnahme und Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit erfasst sind, was daraufschließen lässt, dass schlicht alle nationalen Bestimmungen betreffend die Aufnahme undAusübung einer Dienstleistungstätigkeit gemeint sind und damit das Herkunftslandprinzipumfassend gilt. Gestützt wird diese Überlegung insbes. auch durch Art. 16 III lit.e DLRL.Danach dürfen die Mitgliedstaaten den Dienstleister insbes. nicht dazu verpflichten, die inihrem Hoheitsgebiet für die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit geltenden Anforderungenzu erfüllen. Der Begriff „Anforderungen“ ist nach Art. 4 Nr. 7 DLRL weit zu verstehenund schließt insbes. alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Herkunftsmitgliedstaats ein.Der vom Herkunftslandprinzip erfasste Bereich ist also umfassend zu verstehen. Daraus ergibtsich jedoch, dass Kapitel III über den Freien Dienstleistungsverkehr mit dem Herkunftslandprinzipals wesentlicher Verankerung und Kapitel II über die Niederlassungsfreiheit derDienstleistungserbringer unterschiedliche Formen der Dienstleistungserbringung regeln müssen.Denn bei Eingreifen des Herkunftslandprinzips findet das Recht des HerkunftsmitgliedstaatsAnwendung, so dass besondere Voraussetzungen an das Recht des Empfangmitgliedstaats,wie sie Kapitel II formuliert, mangels Einschlägigkeit überhaupt nicht zu stellen sind.Überzeugend ist eine Einteilung dergestalt, dass Kapitel II ausschließlich Dienstleistungen inAusübung der Niederlassungsfreiheit und Kapitel III ausschließlich Dienstleistungen in Ausübungder Dienstleistungsfreiheit regeln. Gestützt wird diese Überlegung durch Art. 16 III lit.a DLRL. Danach dürfen die Mitgliedstaaten den Dienstleistungserbringer insbes. nicht verpflichten,eine Niederlassung in ihrem Hoheitsgebiet zu unterhalten. Diese Vorschrift machtnur Sinn, wenn sie gerade nicht für Dienstleistungserbringer gilt, die sich im Empfangsmitgliedstaat(dauerhaft) niedergelassen haben sondern nur für solche, die (vorübergehende)grenzüberschreitende Dienstleistungstätigkeiten erbringen und somit in Ausübung der Dienstleistungsfreiheiti.S.d. Art. 49 EG handeln. Dem steht auch nicht Art. 16 III lit. d DLRL entgegen,wonach den Dienstleistungserbringern nicht verboten werden darf, im Empfangsmitgliedstaateine bestimmte, für die Erbringung der betreffenden Dienstleistung erforderlicheInfrastruktur zu errichten (z.B. Geschäftsräume, Kanzlei, Praxis). Zwar ist für die Inanspruchnahmeder Dienstleistungsfreiheit i.S.d. Art. 49 EG entscheidend, dass die Dienstleistung vorübergehenderbracht wird, Art. 50 III EG. Es darf also im Gegensatz zur Niederlassungsfreiheitgerade nicht zu einer dauerhaften wirtschaftlichen Integration im Empfangsmitgliedstaatkommen („feste Einrichtung“). Für das Merkmal der vorübergehenden Erbringungkommt es nach dem EuGH aber nicht nur auf die Dauer der Leistung an, sondern auch aufihre Häufigkeit, ihre regelmäßige Wiederkehr oder ihre Kontinuität. Auch ist das Merkmal50

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„vorübergehend“ noch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Dienstleistungserbringer imBestimmungsmitgliedstaat eine bestimmte Infrastruktur aufweist (etwa Büro, Kanzlei) 144 .Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass Kapitel II und Kapitel III unterschiedliche Formendes Erbringens von Dienstleistungen erfassen und sich insoweit ausschließen. Kapitel IIbetrifft die Dienstleistungen, die in Ausübung der Niederlassungsfreiheit, d.h. mittels einerfesten Einrichtung im Empfangsmitgliedstaat erbracht werden. Kapitel III trifft Regelungenfür solche Dienstleistungen, die in Ausübung der Dienstleitungsfreiheit, also vorübergehendvon einem anderen Mitgliedstaat aus erbracht werden 145 . Fraglich könnte allenfalls sein, obdiese Unterscheidung das gesamte Kapitel III betrifft oder nur den dortigen Abschnitt 1, derdas Herkunftslandprinzip und seine Ausnahmen regelt. Dafür, dass Kapitel III ausschließlichvorübergehende Dienstleistungen, d.h. solche in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit meint,spricht schon der Wortlaut der Überschrift von Kapitel III. Denn der „Freie Dienstleistungsverkehr“wird schon in Art. 1 I DLRL der Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit gegenübergestellt.Auch bei genauerer Betrachtung der einzelnen Normen von Abschnitt 2 und 3des Kapitels II ergibt sich kein anderes Bild. Art. 20 I DLRL spricht klar von einem „in einemanderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer“. Der Wortlaut des Art. 21DLRL ist insoweit nicht so eindeutig. Allerdings ergibt sich aus Erwägungsgrund 49, dass dieVorschrift Diskriminierungen des Dienstleistungsempfängers, die gegen „die Vorschriften desEGs über den freien Dienstleistungsverkehr“, also bei Ausübung seiner negativen Dienstleistungsfreiheit,verbieten will. Auch Art. 22 I lit. a DLRL stellt auf die „in anderen Mitgliedstaaten“geltenden Anforderungen ab. Solche Anforderungen einer fremden Rechtsordnungkommen nur bei Anwendung des Herkunftslandprinzips in Betracht, also im Bereich derDienstleitungsfreiheit. Ebenso wird aus Art. 23 I DLRL deutlich, dass nur grenzüberschreitendeDienstleistungen in Form von ärztlichen Behandlungen gemeint sind, die in den Anwendungsbereichvon Art. 49 EG fallen. Kapitel III, das die Entsendung von Arbeitnehmernregelt, betrifft ebenfalls nur grenzüberschreitende Fälle, in denen ein Dienstleistungserbringereinen Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat entsendet.144 EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1996, 4.; vgl. auch Erwägungsgrund 19 der DLRL.145 ebenso Drijber in seiner Stellungnahme vor dem Europäischen Parlament am 11.11.2004 (einzusehen unter:www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm); Lambrich, EWS 2005, 251(255).51

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtV. Kapitel IV – Qualität der DienstleistungenIm Hinblick auf die Regelungen in Kapitel IV über die Qualität der Dienstleistungen ist daranzu erinnern, dass – wie oben dargestellt – die Richtlinie grds. beide Formen der Erbringungvon Dienstleistungen erfasst, d.h. sowohl solche, die in Ausübung der Niederlassungsfreiheitmittels „fester Einrichtung“ im Empfangsmitgliedstaat, als auch solche, die in Ausübung derDienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend erbracht werden. Nur wenn einzelne Bereiche derRichtlinie sich gegenseitig ausschließen oder unlösbare Widersprüche auftreten – wie es etwaim Verhältnis der Kapitel II und III der Fall ist – sind diese einer bestimmten Form derDienstleistungserbringung zuzuordnen.Solche Widersprüche ergeben sich aus den Regelungen des Kapitels IV nicht.Zwar kann man durchaus in Frage stellen, ob die zahlreich statuierten Informationspflichtengegenüber dem Dienstleistungsempfänger bei reinen Inlandsdienstleistungen überhaupt einentsprechendes Informationsdefizit des Empfängers ausgleichen (vgl. Art. 26 I, II, III, Art. 27II, Art. 28 I, Art. 30 III Art. 31 II, Art. 32 I, V, Art. 33 I DLRL). Denn die Vorschriften überInformationspflichten sollen Vertrauen beim Verbraucher stärken, damit er von allen im Binnenmarktangebotenen Dienstleistungen Gebrauch macht. Bei Dienstleistungen, die von einerNiederlassung in seinem Heimatstaat erbracht werden (d.h. Dienstleistungen in Ausübung derNiederlassungsfreiheit), besteht dieses Informationsdefizit aber typischerweise nicht bzw.nicht im gleichen Maße wie bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen. Bei letzteren bestehennämlich diverse Probleme wie Sprachschwierigkeiten, die den Anbieter für den Verbraucherregelmäßig nicht „fassbar“ machen. Informationen wie Name und Anschrift des Dienstleistungsanbieters(Art, 26 I lit. a DLRL) oder die Nummer der Eintragung ins Handelsregister(Art. 26 I lit. b DLRL) sind bei reinen „Heimatstaatsdienstleistungen“ nicht von so großerBedeutung, da sich der Verbraucher ja in diesen Fällen an eine „feste“ Niederlassung in seinemHeimatstaat wenden kann. Gleiches gilt für Informationen über Garantien oder Gewährleistungsvorschriftennach Art. 28 DLRL. Denn der Verbraucher kann regelmäßig in zumutbarerWeise erfahren, inwiefern Garantie- oder Gewährleistungsvorschriften in seinem Heimatrechtbestehen. Das typische Informationsdefizit besteht nur bei grenzüberschreitendenDienstleistungen, auf die wegen des Herkunftslandprinzips das Recht des HerkunftslandesAnwendung findet. Allerdings sind dies rechtspolitische Erwägungen, es entstehen keine Widersprüchlichkeitendadurch, dass die weiten Informationspflichten auf beide Formen derErbringung von Dienstleistungen angewandt werden. Außerdem sind etwa Informationen52

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtüber Allgemeine Geschäftsbedingungen (Art. 26 lit. f DLRL) und Klauseln über das auf denVertrag anwendbare Recht und/oder den Gerichtsstand (Art. 26 lit. g DLRL) auch bei reinenInlandsdienstleistungen von großer Bedeutung für den Dienstleistungsempfänger.Auch aus Art. 26 V DLRL ergeben sich keine Widersprüche. Danach hindern die Informationspflichten„gemäß diesem Kapitel“ die Mitgliedstaaten nicht daran, „zusätzliche Informationspflichtenfür Dienstleistungserbringer, die in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen sind,vorzuschreiben“. Auf den ersten Blick mag die Norm nur für Dienstleistungserbringer gelten,die in Ausübung der Niederlassungsfreiheit, also nicht grenzüberschreitend tätig werden.Denn nur bei diesen ist der Dienstleistungserbringer auch tatsächlich im Empfangsmitgliedstaat,d.h. „ihrem Hoheitsgebiet“, niedergelassen. Allerdings können auch Dienstleister, diegrenzüberschreitend in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit Dienstleistungen erbringen, imHoheitsgebiet eines Mitgliedstaats niedergelassen sein. Die Norm erfordert gerade nicht, dassdie Dienstleistung zwingend im Niederlassungsstaat erbracht wird. Die gleiche Argumentationtrifft auch auf Art. 27 III DLRL zu, wonach die Mitgliedstaaten unter bestimmten Bedingungenkeine Berufshaftpflichtversicherung verlangen, wenn ein Dienstleistungserbringersich in ihrem Hoheitsgebiet niederlässt. Denn auch in diesem Fall ist der Anwendungsbereichder Norm nicht auf die Fälle beschränkt, in denen der Dienstleistungsanbieter im Niederlassungsstaatdie Dienstleistung erbringt. Dass vielmehr die Vorschrift für beide Formender Erbringung von Dienstleistungen gilt, wird insbes. aus Erwägungsgrund 63b deutlich.Danach benötigen Dienstleistungserbringer nur grenzüberschreitende Deckung, wenn sie tatsächlichDienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten erbringen. Die Erwägung geht alsodavon aus, dass sowohl grenzüberschreitende als auch reine Inlandsdienstleistungen unter dieVorschrift fallen.Besonders deutlich wird aus Art. 32 I DLRL, dass Kapitel IV für beide Formen der Erbringungvon Dienstleistungen einschlägig ist. Danach ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichenMaßnahmen, damit Dienstleistungserbringer eine Kontaktadresse angeben, an die „alleDienstleistungsempfänger, auch diejenigen, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässigsind“, Beschwerden oder Bitten um Information richten können.Dieses Ergebnis wird auch durch die Begründung zur Richtlinie gestützt. Danach sind dieKapitel IV bis VI der Richtlinie nicht einer bestimmten Grundfreiheit des EGs zugeordnet,sondern sollen das „für die Beseitigung [der] Hindernisse [für Niederlassungsfreiheit und53

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfreien Dienstleistungsverkehr] erforderliche gegenseitige Vertrauen zwischen den Mitgliedstaaten“stärken, Seite 4 Nr. 5 der Begründung.VI.Kapitel V – KontrolleDie in Kapitel V statuierten Kontrollvorschriften finden dagegen nur auf DienstleistungenAnwendung, die in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend und vorübergehenderbracht werden. 146 Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 34 I DLRL, derden Herkunftsmitgliedstaaten die Überwachungs- und Kontrollpflicht „bei Fragen, die unterArt. 16 DLRL fallen“, auferlegt. Daraus wird deutlich, dass Kapitel V die in Art. 16 II DLRLstatuierte Pflicht zur Kontrolle, die ja nur für Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheitgilt, näher ausgestaltet. Dem steht nicht zwingend die Begründung des Richtlinienentwurfsder Kommission entgegen, der – wie dargestellt – die Vermutung nahe legt, dassdie Kapitel IV bis VI der Richtlinie nicht einer bestimmten Grundfreiheit zugeordnet sind.Denn der Zusatz „bei Fragen, die unter Art. 16 fallen“ wurde in die aktuelle Ratsversion neueingeführt. Insoweit ist die Kommissionsbegründung nur bedingt aussagekräftig.VII.Kapitel VI und VII – Konvergenzprogramm und SchlussbestimmungenKapitel VI und VII enthalten allgemeine Vorschriften, die sich nicht ausschließlich aufDienstleistungen in Ausübung von Dienstleistungsfreiheit oder Niederlassungsfreiheit beziehen.VIII. ZusammenfassungKapitel IKapitel IIKapitel IIIKapitel IVKapitel VBeide Formen des Erbringens von DienstleistungenDienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheiti.S.d. EGsDienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheiti.S.d. EGsBeide Formen des Erbringens von DienstleistungenDienstleistungen in Ausübung der Dienstlei-146 A.A. wohl Reim, NJW 2005, 1553 (1555).54

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtKapitel VI bis VIIstungsfreiheit i.S.d. EGsBeide Formen des Erbringens von DienstleistungenE. Dienstleistungsbegriff der RichtlinieIhrer Intention zu einer Förderung der immer engeren Zusammengehörigkeit der Völker Europasentsprechend (Art. 1 II EUV i.V.m. Art. 14 II EG) und in Anerkennung eines bestehendenVerwirklichungsdefizits in den Bereichen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit(Art. 43 und 49 EG) hat die Kommission mit der vorliegenden Richtlinie ein Instrumentariumzur Harmonisierung eben dieser Bereiche ersonnen. Mit der Fokussierung auf die genanntenZiele geht notwendig auch eine Beschränkung auf ein dem Anwendungsbereich der benanntenGrundfreiheiten ähnlichen Regelungsbereich einher, wie die Bezeichnung der Richtlinieals „Dienstleistungsrichtlinie“ schon nahe legt. Deshalb wendet sich die übergroße Anzahl derArtikel des Richtlinienentwurfes an „Dienstleistungen“, „Dienstleistungserbringer“, „Dienstleistungsempfänger“und die sie betreffenden nationalstaatlichen Regelungen. Um dem Untersuchungszielentsprechend zu ermitteln, welche Regelungen der Richtlinie den Geschäftsbereichdes BMVEL betreffen resp. Modifikationen in demselben notwendig machen, mussgenau dieser Anwendungsbereich der Richtlinie, der durch den Dienstleistungsbegriff inhaltlichgeöffnet wird, näher konkretisiert werden. Es ist in diesem Zusammenhang darzustellen,welche Bedeutung der Richtlinienentwurf den oben genannten Begriffen beimisst, wiesie näher einzugrenzen sind, weil erst dann der Anwendungsbereich so hinreichend konkretisiertist, dass aus ihm die verbraucherrechtlich relevanten Dienstleistungen ermittelt werdenkönnen.Des Weiteren ist dieser Abschnitt für den späteren Gang der Untersuchungen relevant, weilder hier ermittelte Dienstleistungsbegriff allen folgenden Untersuchungen zu Grunde gelegtwird.I. Ausgangspunkt: Art. 50 EGAls Ausgangspunkt der Begriffsannäherung soll zunächst der Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrages und seine Ausgestaltung in der Rechtsprechung des EuGH betrachtet wer-55

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtden. 147 Die Richtlinie selbst scheint in Art. 4 Nr. 1 DLRL sich die dortige Begriffsdefinitionteilweise zu Eigen zu machen:„´Dienstleistung´ [bezeichnet] jede von Art. 50 EG-Vertrag erfasste selbständige wirtschaftlicheTätigkeit, bei der einer Leistung eine wirtschaftliche Gegenleistung gegenübersteht.“Indem die Richtlinie auf den EG-Vertrag verweist, greift sie zugleich auf eine ausgefeilteSystematik zurück, die sich in Gegenüberstellung zu den übrigen Grundfreiheiten entwickelthat und die durch den EuGH ständig weiterentwickelt wird. Dieser Befund der Anknüpfungan den EuGH wird durch die einschlägigen Erwägungsgründe 14, 15 und 16 bestätigt. Erwägungsgrund14 nennt eine Vielzahl von Beispielen, die auch in der Judikatur des EuGH alsDienstleistungen bezeichnet werden. 148 Die Erwägungsgründe 15 und 16 nehmen sodann ausdrücklichBezug auf diese Judikatur: „Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes…“.Daneben räumt schon die Kommission in ihrer Richtlinienbegründung ein, dass die Definitiondes Dienstleistungsbegriffes im Besonderen auf der Rechtsprechung des Gerichtshofes basiert.149Begriffsnotwendig – eben weil es sich um eine per Vertrag gewährleistete Grundfreiheit handelt,auf die sich die Bürger berufen können sollen – umfasst die Definition des EuGH einensehr weiten Bereich, so dass sich schon zu Beginn dieser Untersuchung die Frage stellt, ob dieDienstleistungsrichtlinie nach ihrem derzeitigen Entwurf einen ebensolchen, weiten Bereichregeln resp. abdecken will oder ob der Anknüpfung Grenzen gesetzt sind.II.Grenzen in der Anknüpfung an Art. 50 EGDie Richtlinie bleibt, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, einerseits hinter dem definiertenDienstleistungsbegriff des Art. 50 EG zurück, während sie andererseits über ihn hinaustritt.147 Es erfolgt mithin eine Betrachtung in Orientierung am „äußeren Systemkontextes“ des Sekundärrechtsaktes,dazu oben unter A. IV. 3.148 „Unternehmensberatung, Zertifizierungs- und Prüfungstätigkeiten, Anlagenverwaltung einschließlich Unterhaltungund Bewachung von Büroräumen, Werbung, Personalagenturen einschließlich Arbeitsvermittlungsstellenund die Dienste von Handelsvertretern. […] Rechts- und Steuerberatung, Dienstleistungendes Immobilienwesens, wie die Tätigkeit der Immobilienmakler, Dienstleistungen des Baugewerbes undder Architekten, Handel, die Veranstaltung von Messen, die Vermietung von Kraftfahrzeugen, Dienstevon Reisebüros und Sicherheitsdienste. […] Leistungen von Fremdenführern, audiovisuelle Dienste,Dienstleistungen im Freizeitbereich, Sportzentren und Freizeitparks, Gesundheitsdienstleistungen unddamit zusammenhängende Dienste und häusliche Dienste wie die Pflege älterer Menschen“.149 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt,KOM (2004) 2 endg., S. 23.56

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDiese Ambivalenz soll nachfolgend, vor einer detaillierten Auseinandersetzung mit den Begriffsmerkmaleneiner Dienstleistung, deutlich gemacht werden:1. Eingeschränkte Übernahme der Definition des Art. 50 EGDer Richtlinienentwurf macht sich nicht den gesamten Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrages zu Eigen. Er geht vielmehr bloß von diesem aus, trifft daneben aber auch eigeneKonkretisierungen, so dass im Ergebnis nur ein spezieller Teil der vom EG-Vertrag in Art.50 EG benannten Dienstleistungen durch den Entwurf erfasst wird. Für diese letztgenannteÜberlegung streitet die Richtlinie expressis verbis selbst, indem sie in dem Art. 2 I DLRLeine Vielzahl von solchen Ausnahmen statuiert, die nicht unter den Anwendungsbereich derRichtlinie fallen sollen, die aber in Ausführung ihrer Tätigkeit sehr wohl als „Dienstleistungen“im Sinne des Art. 50 EG anzusehen sind. Beispielhaft seien hier nur Dienstleistungenauf dem Gebiet der Kreditgewährung (Art. 2 II lit. a DLRL), der elektronischen Kommunikation(Art. 2 II lit. b DLRL), des Verkehrs (Art. 2 II lit. c DLRL) und schließlich solcheDienstleistungen, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundensind (Art. 2 II lit.d DLRL i.V.m. Art. 45 EG), genannt. 150 Wegen dieser ausdrücklichenNichterfassungen entsteht die Notwendigkeit einer genaueren Abgrenzung zwischen beidenBegriffsdefinitionen, bei der der Dienstleistungsbegriff des Richtlinienentwurfes aus demjenigendes EG-Vertrages extrahiert wird.2. Ausweitung der Definition des Art. 50 EGInwieweit die Begriffsmerkmale des Art. 50 EG in ihrer Allgemeinheit nicht den gesamtenAnwendungsbereich der Richtlinie umfassen, zeigt ein Blick auf die soeben bereits ausgeführteSystematik der Richtlinie 151 , nach der im vorliegenden Entwurf ein eigenes Kapitel derselbender Verwirklichung einer weiteren Grundfreiheit gewidmet ist: So betreffen beispielsweisedie Regelungen des Kapitels zwei der Richtlinie Dienstleister, die mit der Erbringungihrer Leistung durch die Errichtung eines Standortes im Empfangsland zu diesem einedauerhafte Beziehung herstellen und auf Zusammenarbeit mit den Behörden des Empfangslandesangewiesen sind. Zur Verwirklichung eben dieser Zusammenarbeit regeln die Unterabschnittedes Kapitels II (Art. 5 – 15 DLRL) zentrale Zusammenarbeitsbereiche wie die Ver-150 Teilweise werden diese Dienstleistungen auch primärrechtlich Sondervorschriften unterstellt. Dies gilt etwafür den Bereich des Verkehrs (Art. 70 bis 80 EG), was bei der europäisch-autonomen Auslegung derDLRL zu beachten sein wird; dazu am Beispiel des Tiertransportrechts im 2. Abschnitt des Dritten Teilsunter F. I1).151 Dazu oben sub D.57

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwaltungsvereinfachung 152 und die Genehmigung 153 . Darüber hinaus legt der Erwägungsgrund18 in Satz zwei den Begriff der Dienstleistungserbringer auch für solche Anbieter fest, diesich in einem ausländischen Mitgliedsstaat niederlassen. Insgesamt will die Richtlinie gemäßdem Erwägungsgrund 4, dort Satz eins, dem Dienstleistungserbringer sowohl die Niederlassungals auch die bloße grenzüberschreitende Dienstleistung erleichtern. 154 Für dieRichtlinie resp. zur Eröffnung ihres Anwendungsbereiches kann deshalb keinesfalls allein amAnwendungsbereich des Art. 50 EG, für den teilweise gerade das Erfordernis einer nicht bestehendenwirtschaftlichen Integration im Sinne einer Niederlassung aufgestellt wird 155 , festgehaltenwerden, sondern es muss vielmehr eine Erweiterung dahingehend erfolgen, dasstrotz einer notwendigen Abgrenzung zur Niederlassungsfreiheit auch solchen Konstellationeneine richtlinienrelevante Bedeutung beigemessen wird, die nach der Systematik des Vertragesder Niederlassungsfreiheit unterfallen.Letzteres ist allerdings dahingehend zu relativieren, als dass die Richtlinie ersichtlich nur inder EU niedergelassene Dienstleistungserbringer resp. –empfänger erfassen will, nicht sämtlicheaußernationalen Niederlassungen aller Wirtschaftsbereiche. Dieser Zusammenhang wirdvon Erwägungsgrund 6a nachdrücklich unterstrichen, wonach die Richtlinie ausschließlichDienstleistungserbringer betrifft, die in einem Mitgliedstaat niedergelassen sind.► Es spricht nach den bisherigen Untersuchungen nichts dagegen, die Abgrenzung des EG-Vertrages betreffend den Dienstleistungsbegriff, im Gegensatz zu den übrigen Grundfreiheiten,auch auf die Richtlinie zu übertragen. Allerdings ist festzuhalten, dass der Richtlinienentwurfwegen seiner Einschränkungen durch Art. 2 I DLRL nicht alle wirtschaftlichenTätigkeiten umfasst, die nach der Systematik des EG-Vertrages dem Schutzbereichender Dienstleistungsfreiheit unterfallen; er jedoch gleichzeitig durch seine eigene Systematiküber den Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrages hinausreicht.152 Abschnitt 1, Art. 5 – 8 DLRL.153 Abschnitt 2, Art. 9 – 13 DLRL; Auch Erwägungsgrund 19 spricht davon, dass „zwischen Sachverhalten,die unter die Niederlassungsfreiheit fallen und solchen, die aufgrund des vorübergehenden Charakters derbetreffenden Tätigkeit unter die Dienstleistungsfreiheit fallen, unterschieden werden“ muss.154 Dazu oben sub D.155 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn.31.58

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIII.Nähere Definition nach Art. 50 EGArt. 50 EG, der Ausgang der oben begonnenen Untersuchung, lautet:„Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrages sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelterbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehrund über die Freizügigkeit der Person unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere:a) gewerbliche Tätigkeiten,b) kaufmännische Tätigkeiten,c) handwerkliche Tätigkeiten,d) freiberufliche Tätigkeiten.Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringungseiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistungerbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenenAngehörigen vorschreibt.“Mit dieser legislativen Definition bewirkt der EG-Vertrag eine europäisch-autonome Begriffsbildung.156 Sie setzt sich nicht vornehmlich aus positiven Definitionsmerkmalen zusammensetzt.157 Auch orientiert sie sich nicht an herkömmlichen Merkmalen wie denen derVolkswirtschaft, wonach Dienstleistungen einen eigenen, dritten Sektor wirtschaftlicher Tätigkeitbeschreiben. Stattdessen wird der Begriff der „Dienstleistung“ aus der Summe allerwirtschaftlichen Tätigkeit subtrahiert, die nicht den Vorschriften über den freien WarenundKapitalverkehr sowie die Freizügigkeit der Person unterliegen. 158 Die Ermittlung desDienstleistungsbegriffes im Sinne des EG-Vertrages setzt demnach begriffsnotwendig eineAuseinandersetzung mit den übrigen, im Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten voraus,weil die Dienstleistungsfreiheit gegenüber letzteren systematisch subsidiär ist 159 : Sie erfasstaus der Summe der wirtschaftlichen Tätigkeiten diejenigen, die nicht schon unter die vorgenanntenGrundfreiheiten fallen:156 Grundlegend oben unter A. IV. 1.157 Ähnlich Rosenboom, Das Herkunftslandprinzip im europäischen Dienstleistungsrecht, S. 4; vgl. ferner:Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 EGV, Rn. 5.158 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn. 24.159 Dito Art. 50 EG.59

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie Summe aller wirtschaftlichen Tätigkeiten- Wirtsch. Tätigkeiten im Bereich der Warenverkehrsfreiheit- Wirtsch. Tätigkeiten im Bereich der Kapitalverkehrsfreiheit- Wirtsch. Tätigkeiten im Bereich der PersonenfreizügigkeitWirtsch. Tätigkeiten im Bereich der DienstleistungsfreiheitTrotz dieser systematischen Subsidiarität weist die Dienstleistungsfreiheit jedoch materiellinhaltlich eine grundsätzliche Parallelität zu den übrigen Grundfreiheiten auf. 160 Sie ist ihnenin ihrer inhaltlichen Wertigkeit nach dem EG-Vertrag keinesfalls nachgeordnet.IV.Die Merkmale des Art. 50 EG im Einzelnen:In diesem Abschnitt ist nun der Dienstleistungsbegriff des EG-Vertrages anhand des obenausgeführten Wortlautes näher zu untersuchen, wobei jedes seitens des Vertrages genannteMerkmal dahingehend überprüft wird, ob es nach der Systematik des Richtlinienwurfes auchzur näheren Bestimmung des Dienstleistungsbegriffes der Richtlinie herangezogen werdenkann.1. EntgeltlichkeitAls einziges positives, expressis verbis genanntes Merkmal einer Dienstleistung bezeichnetArt. 50 EG die Entgeltlichkeit, die wirtschaftliche Erwerbszwecke unterstreicht 161 und gegenderen Einbeziehung in den Dienstleistungsbegriff der Richtlinie sich, insbesondere nach denErwägungsgründen, keine Gedanken erheben: So stellt Erwägungsgrund 15 in Satz eins fest,dass „Dienstleistungen alle wirtschaftlichen Tätigkeiten [seien], die in der Regel gegen Entgelterbracht werden“, wobei staatliche Leistungen nach Erwägungsgrund 16 Satz 1 nichtprinzipiell ausgeschlossen sind, sondern letzteres nur dann anzunehmen ist, wenn diese Tätigkeitenseitens des Staates „im Rahmen seiner sozialen, kulturellen, bildungspolitischen undrechtlichen Verpflichtungen“ ausgeübt werden 162 . Ebenso wie bei Art. 50 EG scheiden damitnicht-marktbestimmte Tätigkeiten („non-market-services“) aus ihrem Anwendungsbereich160 In diesem Sinne feststellend: EuGH, Rs. C-157/99, Smits und Peerbooms, Slg. 2001, 5473, Rn. 57.161 Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 EGV, Rn. 7; Geiger, EUV/EGV, Art. 50 EGV, Rn. 4.162 Zu denken ist hier vornehmlich an die Bereiche der Daseinsvorsorge, die der Staat ohne wirtschaftlicheGegenleistung in Erfüllung seiner Verpflichtungen erbringt. Vgl. hierzu die übereinstimmende Rechsprechungdes EuGH Slg. 1988, S. 5365 (5388, Rn. 18 f.) (Humbel); Slg. I 1993, S. 6447 (6469, Rn. 15)(Wirth).60

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtaus. Damit trifft die Richtlinie eine klarstellende Festlegung, weil letztere schon primärrechtlichnicht geregelt und somit von der Binnenmarktordnung auch nicht erfasst sind. 163Darüber hinaus stellt Erwägungsgrund 15 in Satz zwei klar, dass eine Dienstleistung jedeLeistung ist, mit der der Erbringer am Wirtschaftsleben teilnimmt. Die Frage, ob dieDienstleistung von demjenigen bezahlt wird, dem sie zu Gute kommt, ist ebenso unerheblichwie diejenige nach der Finanzierung des wirtschaftlichen Entgelts (vgl. Erwggrd. 15 S. 2);auch bezüglich dieser beiden Merkmale lehnt sich die Richtlinie an die Rechtsprechung desEuGH zum Art. 50 EG an 164 . Schließlich ist an dieser Stelle anzumerken, dass der Vertragstextdurch seine Forderung nach Entgelt für den Regelfall solche Leistungen, die unentgeltlicherbracht werden, ebenso als Dienstleistungen betrachtet, sofern ihre Leistung überwiegendgegen Vergütung erfolgt 165 .2. Selbständigkeit und UnkörperlichkeitIn Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und zur Warenverkehrsfreiheit des EG-Vertrages ebenso wie zu den übrigen, volkswirtschaftlich geprägten Definitionen des betrachtetendritten Wirtschaftssektors ist des Weiteren für Dienstleistungen nach dem EG-Vertrageine selbständige, unkörperliche Leistung zu fordern, wobei das erstgenannte Merkmalkeinesfalls allein auf der betrieblichen Organisation basiert, sondern vielmehr in Abgrenzungzur Arbeitnehmerfreizügigkeit 166 auf der Art der Erbringung im Sinne einer Autarkie 167 ,das letztgenannte in Anlehnung an den EuGH anhand des äußeren Erscheinungsbildes zukonkretisieren sein wird 168 . Auch insoweit ergeben sich bis dato keine Einwendungen gegen163 Wiesner/Wiedemann, ZIP 2005, S. 1210 (1211). Etwas anderes gilt dagegen für Dienstleistungen von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse, die regelmäßig erfasst sind; vgl. Grünbuch zu Dienstleistungen vonallgemeinem Interesse, KOM (2003) 270, endg., 21.05.2003, S. 7. Aus Sicht des Öffentlichen Rechts stellensich hier Abgrenzungsfragen, welche in der einleitenden Kurzkommentierung zur Untersuchung ausgewählterReferenzbereiche auf Änderungsbedarf im 2. Abschnitt des Dritten Kapitels unter D. kurz erörtertwerden.164 EuGH, Rs. C-352/88, Bond van Adverteeders, Slg. 1988, 2085, Rn. 16; EuGH, Rs. C-157/99, Smits undPeerbooms, Slg. 2001, 5473, Rn. 57.165 Frenz, Handbuch Europarecht, B. I, Rn. 2461.166 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn.30.167 Ein Arbeitnehmer im gemeinschaftsrechtlichen Sinne ist eine Person, die während einer bestimmten Zeitfür einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütungerhält, vgl. EuGH Slg. 1986, S. 2121 (2144, Rn. 17) (Lawrie-Blum). Durch das Merkmal der Weisungsgebundenheitwird dieser Arbeitnehmer vom Selbständigen abgegrenzt, wobei auf die Gesamtheitder jeweiligen Faktoren und Umstände abzustellen ist, die die Beziehung zwischen den Parteien bestimmen,vgl. EuGH Slg. 1989, S. 4459 (4505, Rn. 36) (Agegate).168 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn.25 f.61

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichteine Übertragung dieses Begriffspaares auf die Richtlinie, zumal alle beispielhaft genanntenDienstleistungen, die in Erwägungsgrund 14 aufgezählt werden, solche unkörperlicher Artsind:„Unternehmensberatung, Zertifizierungs- und Prüfungstätigkeiten, Anlagenverwaltung, […]Unterhaltung und Bewachung von Büroräumen, Werbung, Personalagenturen, […], RechtsundSteuerberatung, Dienstleistungen des Immobilienwesens, wie die Tätigkeit der Immobilienmakler,Dienstleistungen des Baugewerbes und der Architekten, Handel, die Veranstaltungvon Messen, die Vermietung von Kraftfahrzeugen, Dienste von Reisebüros und Sicherheitsdienste,[…], Leistungen von Fremdenführern, audiovisuelle Dienste, Dienstleistungen imFreizeitbereich, Sportzentren und Freizeitparks, Gesundheitsdienstleistungen, […], Pflegeälterer Menschen“.Allerdings kann es im Hinblick auf die Natur der Gegenstände zweifelhaft sein, ob beispielsweiseStrom 169 oder Abfall 170 als Ware anzusehen sind. Der EuGH stellt hier auf das äußereErscheinungsbild des Geschäfts ab und kommt durch die Feststellung, dass der Austauscheinen körperlichen Gegenstand betrifft, zu einer klaren Abgrenzung 171 . Weiterhin kann auchdas Zusammentreffen von körperlichen und unkörperlichen Leistungen Probleme bereiten,wenn diese nicht voneinander getrennt werden können, ohne einen einheitlichen Lebenssachverhaltzu zerreißen. 172 Zunächst wird bei der letztgenannten Konstellation eine Aufteilbarkeitzu prüfen sein 173 ; bilden die Leistungen dagegen eine unteilbare Einheit, so ist nach demSchwerpunkt zu entscheiden 174 . Beispielsweise gehen Druckereiarbeiten in der Herstellungeines körperlichen Gegenstandes auf, weshalb ihr Produkt als Ware angesehen werdenkann 175 . Umgekehrt kann jedoch auch die Übertragung eines körperlichen Gegenstandes einenbloßen Annexcharakter haben 176 .169 Bejahend: EuGH, Rs. C-6/64, Costa/E.N.E.L., Slg. 1964,1251 (1274 ff.).170 Bejahend: EuGH Rs. C-2/90, Wallonische Abfälle, Slg. 1992, 4431, Rn. 23 ff.171 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn. 25 f.172 Abgrenzungsfragen stellen sich hier beispielsweise bei der Bearbeitung von Lebensmitteln, dazu im 2.Abschnitt des Dritten Teils im Referenzbereich 3 (Lebensmittelrecht) unter F. III).173 Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 EGV, Rn. 15.174 Holoubek, a.a.O., Rn. 15.175 EuGH, C-18/84, Kommission/Frankreich, Slg. 1985, 1339, Rn. 12.176 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn. 28.62

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtOhne an dieser Stelle weiter vertiefend vorzugehen, wird bereits aus den bisherigen Ausführungendeutlich, dass die Rechtsprechung des EuGH einen hilfreichen Ansatzpunkt bildet, umdas Definitionsmerkmal der Körperlichkeit für die Anwendbarkeit der Richtlinie näher einzugrenzen.Jedoch hat auch diese Rechtsprechung bisher nicht alle Problemfälle lösen können.3. GrenzüberschreitungNeben den positiven, ausdrücklich festgeschriebenen Merkmalen wird in der Literatur für denDienstleistungsbegriff des EG-Vertrages teilweise eine grenzüberschreitende Tätigkeit alskonstitutives Element gefordert 177 . Dem wird jedoch entgegen gehalten, dass Art. 50 EGexpressis verbis Dienstleistungen allein durch die Kriterien „Leistung“ und „Entgeltlichkeit“definiere, dass die Grenzüberschreitung folglich kein „konstituierendes Merkmal derDienstleistung“ darstelle, sondern lediglich als „konstitutives Kriterium für die Anwendungder Dienstleistungsfreiheit“ zu begreifen sei 178 . Damit wird die bedeutsame Frageaufgeworfen, ob mit dem Dienstleistungsbegriff der Richtlinie auch reine Inlandssachverhalteerfasst werden können oder ob eine Grenzüberschreitung im Rahmen der Dienstleistungserbringungerforderlich ist. Letzteres ist der Fall, wenn eine Grenzüberschreitung schon konstitutivesElement des Dienstleistungsbegriffes der Richtlinie ist.Gegen eine Erfassung reiner Inlandssachverhalte durch die DLRL könnte der Wortlaut desArt. 1 S. 1 DLRL,„diese Richtlinie legt allgemeine Bestimmungen fest, die die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheitdurch Dienstleistungserbringer sowie den freien Dienstleistungsverkehr erleichternsollen“,sprechen, weil für die Wahrnehmung der dort genannten Niederlassungsfreiheit und den freienDienstleistungsverkehr eine Grenzüberschreitung zwingende Voraussetzung ist: DieGrundfreiheiten, Bestandteile des Primärrechts, regeln als supranationales Recht nur Sachverhalte,die einen transnationalen Bezug aufweisen, so dass reine Inlandssachverhalte von ihnennicht erfasst sind 179 . Der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten erfordert also einen hinreichendenGemeinschaftsbezug. Nimmt man in diesem Sinne an, die Richtlinie regele allein die177 Tiedje/Troberg, in: v.d.Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 49 EGV, Rn. 12; wohl ebenso Geiger,EUV/EGV, Art. 50 EGV, Rn. 5. Ähnlich: Holoubek, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 50 EGV, Rn. 9.178 Frenz, in: Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 2479.179 Frenz, a.a.O., Rn. 372.63

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtWahrnehmung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, folgt daraus die Beschränkungdes Anwendungsbereichs der Richtlinie auf Sachverhalte mit Gemeinschaftsbezug. Ineben diese Richtung scheint auch Erwägungsgrund 4 Satz 1 zu deuten:„Demzufolge ist es angezeigt, die Hindernisse für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringernin den Mitgliedsstaaten und für den freien Dienstleistungsverkehr zwischenMitgliedsstaaten zu beseitigen und den Dienstleistungserbringern und –empfängern dieRechtssicherheit zu verschaffen, die sie für die wirksame Wahrnehmung dieser beiden Grundfreiheitennach Art. 43 und 49 des EG-Vertrages benötigen.“Deutet man diese Ausführungen als abschließenden Zweck der Richtlinie, wäre eine Erfassungreiner Inlandssachverhalte durch die DLRL ausgeschlossen.Jedoch lassen sich auch Gründe für eine Erfassung reiner Inlandssachverhalte durch dieRichtlinie anführen. So wird nach der Begründung der Kommission der Richtlinienvorschlagauf die Art. 47 II und 55 EG gestützt 180 . Gemäß Art. 55 findet Art. 47 II EG auch auf demGebiet der Dienstleistungsfreiheit Anwendung. Letzterer ermöglicht den Erlass von Richtlinienzur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübungselbständiger Tätigkeiten. Außerdem wird zu Art. 47 II EG ganz überwiegend vertreten,dass nicht nur grenzüberschreitende Sachverhalte erfasst sein sollen; die Kompetenz zum Erlassvon Koordinierungsrichtlinien nach Art. 47 II EG beziehe sich gleichermaßen auf innerstaatlichewie auf grenzüberschreitende Sachverhalte 181 . Obwohl eine ausdrückliche Begrenzungdes Anwendungsbereiches auf grenzüberschreitende Fälle dabei für möglich gehaltenwird 182 , schöpft die Gemeinschaftspraxis die Kompetenz nach Art. 47 II EG regelmäßig vollaus und unterscheidet nicht nach innerstaatlichen und zwischenstaatlichen Sachverhalten 183 .Eine nach dieser Auslegung erforderliche, ausdrückliche Begrenzung findet sich auch imRichtlinienentwurf nicht. Hier könnte vielmehr der europäische Gesetzgeber ausschöpfendtätig geworden sein.180 Vgl. KOM (2004) 2 endgültig/2, S. 20.181 Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar EUV/EGV, Art. 57 EGV,Rn. 7.182 Hailbronner, in: Hailbronner/Klein/Magiera/Müller-Graff, Handkommentar EUV/EGV, Art. 57 EGV,Rn. 7.183 Roth, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. I, E I, Rn. 146.64

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtNach den aufgezeigten Argumenten ist es im Ergebnis überzeugender, den Dienstleistungsbegriffder Richtlinie nicht an das Erfordernis einer Grenzüberschreitung zu binden. 184Ausschlaggebend für diese Ergebnis ist nicht nur die Anknüpfung an den Art. 50 EG, in dessenZusammenhang auch die besseren Argumente gegen das Erfordernis einer Grenzüberschreitungführen. Entscheidend ist vielmehr die Systematik der DLRL: Nur ohne das Merkmalder Grenzüberschreitung als sine-qua-non des Dienstleistungsbegriffes können auch dieTeile der Richtlinie, die sich an niederlassungswillige Dienstleister richten, Wirkung entfalten.Gerade bei Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit werden ausländische Dienstleistungsanbieterinländischen gleichgestellt und es entstehen reine Inlandssachverhalte. Auch in diesenKonstellationen will die Dienstleistungsrichtlinie Wirkung entfalten, will sie Hemmnissefür niederlassungswillige ausländische Anbieter abbauen, indem sie bspw. Verfahrensvereinfachungen,Art. 5 DLRL, oder die Einrichtung Einheitlicher Ansprechpartner, Art. 6 DLRL,vorschreibt. Parallel dazu zeigt allerdings eine genaue Betrachtung der konkreten Regelungender Richtlinie, dass ein großer Teil von ihnen auch nur im Falle einer Grenzüberschreitungihrem Zweck zur Förderung der Dienstleistungsfreiheit nachkommen kann: So ist das Herkunftslandprinzipdes Art. 16 DLRL nur bei auswärtig tätigen Dienstleistern möglich. Dasgleiche gilt für die Erleichterungen, die den niederlassungswilligen Dienstleistern im Auslandangeboten werden sollen, z.B. die Akzeptanz von herkunftssprachlichen Urkunden.► Insgesamt ist deshalb für den Dienstleistungsbegriff der DLRL insgesamt keinMerkmal der Grenzüberschreitung zu fordern; jedoch setzen einzelne Artikel entwederexpressis verbis oder ihrem Wesen nach eine Grenzüberschreitung voraus. In diesemletztgenannten Fällen muss die angebotene Dienstleistung grenzüberschreitend erbrachtwerden, damit die konkrete Regelung der DLRL auf sie Anwendung findet.4. AusnahmenAbschließend sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass der Art. 2 DLRL einen Katalogvon Ausnahmetätigkeiten aufzählt, auf die die Richtlinie keine Anwendung findet. Die184 Hiervon wird auch bei der Auswertung der Referenzbereiche ausgegangen. Vgl. etwa das Beispiel der Beauftragungeines Tierversuchslabors in einem osteuropäischen Staat, wobei die Versuche im Herkunftslanddurchgeführt und die Ergebnisse zugeschickt werden, dazu im 2. Abschnitt des Dritten Teils sub F.I2).65

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdort genannten Tätigkeiten fallen nach unserem Dafürhalten jedoch sämtlich nicht in den Geschäftsbereichdes BMVEL. 185V. ZusammenfassungIm Ergebnis führt diese Untersuchung zu einem Prüfungsschema, das es dem BMVEL erlaubt,mittels konkreter Prüfungspunkte in einem schnellen Verfahren zu ermitteln, ob es sichbei einer in seinem Tätigkeitsbereich anfallenden Dienstleistung und eine solche im Sinne derRichtlinie handelt. Auf diese Weise soll das BMVEL in die Lage versetzt werden, selbst, imNachgang dieser Untersuchung, weitere betroffene Bereiche zu ermitteln und schließlich anhandunserer Hinweise eine Abschätzung der Folgen betreffend die konkret ermittelte Dienstleistungzu tätigen:• Wird die betrachtete Tätigkeit gegen Entgelt erbracht?• Ist der Erbringer selbständig i.S.d. EG (Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit)?• Ist die Leistung eine unkörperliche (Abgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit)?• Wird eine Grenzüberschreitung vom betrachteten Artikel vorausgesetzt?VII.Zusammenhänge mit der NiederlassungsfreiheitNach unserem gegenwärtigen Verständnis der Systematik der DLRL kann die genaue Bestimmungdes Begriffes der Niederlassungsfreiheit für das BMVEL praktisch sehr bedeutsameAuswirkungen zur Folge haben. Das Herkunftslandprinzip der Art. 16 ff. DLRLgilt nur in dem Fall, in welchem der Dienstleister keine Niederlassung im Bestimmungslandhat. Nur in dieser Konstellation sind die materiellen Standards des Herkunftsstaates im Bestimmungsstaatverbindlich anzuwenden und die Behörden aus dem Herkunftsstaat für derenKontrolle zuständig (Grundgedanke: Wer nur kurzfristig in einem anderen Mitgliedstaat, indem er keine Niederlassung unterhält, eine Dienstleistung erbringen möchte, soll dazu ermutigtwerden, indem er darauf vertrauen kann, dass keine zusätzlichen, evtl. lästigen Bestimmungenund Kontrollen zu befürchten sind).Umgekehrt bedeutet dies aber für die deutsche Behörde: Kommt sie zu dem Schluss, dassdoch eine Niederlassung in Deutschland besteht oder in der Zwischenzeit aufgrund einerSchwerpunktverlagerung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Dienstleistungserbringers zur Ent-185 Bedeutung erlangt dies etwa bei der Frage, ob der umstrittene Bereich der Tiertransporte in den Anwendungsbereichder DLRL fällt; eingehend im 2. Abschnitt des Dritten Teils unter F. I1).66

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstehung gelangt ist, greift nun deutsches Recht und sie wird für den Vollzug zuständig. Obwohlalso der Begriff der Niederlassung für die Anwendung der Richtlinie nach obigen Ausführungenkeine Relevanz entfaltet, ist er für das BMVEL von besonderer Bedeutung, weilsich nach der Niederlassung die Weite der Kontrollbefugnis des Ministeriums richtet. Es mussdemnach zunächst prüfen, ob eine wirtschaftliche Integration in den Bestimmungsstaat vorliegt,und danach, ob dieser Zustand länger als nur „vorübergehend“ andauernd. Maßstab istdabei zum einen die Definition des Art. 4 Nr. 5 DLRL,„Niederlassung“ ist die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne desArt. 43 EG mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit[…]“,zum anderen das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ des Art. 50 III EG. Die Rechtsprechungdes Gerichtshofes zieht zur näheren Bestimmung dieses Merkmals nicht nur die Dauerder zu erbringenden Leistung, sondern auch ihre Häufigkeit, ihre regelmäßige Wiederkehrund ihre Kontinuität mit ein 186 . Damit sind Niederlassungen im Bestimmungsstaat, die einegewisse Infrastruktur wie Büroräume oder Praxen mit sich bringen, nicht per se als nicht vorübergehendeNiederlassung zu beurteilen, sofern sie für die Erbringung der geforderten Leistungnotwendig sind 187 . Das heißt, sofern auch die vorübergehende Leistungserbringungnicht ohne diese Infrastruktur denkbar ist und sie sich auch nicht regelmäßig wiederholt. Zudenken ist in diesem letzten Fall an Büroräume, die der vorübergehenden Kommunikation imRahmen der Leistungserbringung im Bestimmungsstaat dienen. Derartige detaillierte Überprüfungen,die das Wesen der Dienstleistung in die Wertung der Niederlassung als dauerhaftmit einbeziehen, wird das BMVEL durchführen müssen.► Auch die Überprüfung einer bestehenden Niederlassung wird wegen der rechtlichenFolgen, die an eine solche geknüpft sind, vom BMVEL mit besonderer Sorgfalt unter Berücksichtigungder genannten Faktoren, Art. 4 Nr. 5 DLRL und Art. 50 III EG, durchzuführensein.186 Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie, S. 169.187 EuGH, Rs. C-215/01, Bruno Schnitzer, Slg. 2003, 14847, Rn. 28 m.w.N.; ferner Müller-Graff, in: Streinz,EUV/EGV, Art. 49 Rn. 27.67

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZWEITER TEIL:PRIVATRECHTLICHE AUSWIRKUNGEN DERDIENSTLEISTUNGSRICHTLINIEIm privatrechtlichen Teil der Untersuchungen muss zunächst ausgehend von den oben dargestelltenÜberlegungen zum Inhalt der Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ desBMVEL 188 klargestellt werden, inwiefern das BMVEL überhaupt von privatrechtlichen Normenin seinem Geschäftsbereich berührt sein kann (A). In der Folge soll der für die Querschnittsaufgabe„Verbraucherschutz“ des BMVEL maßgebliche Begriff des „Verbrauchers“im gemeinschaftsrechtlichen Sinne näher beleuchtet werden (B). Daran schließt sicheine Auflistung und Darstellung der wesentlichen Verbraucherschutzvorschriften des deutschenPrivatrechts an, die durch die Regelungen der Richtlinie betroffen sein könnten (C).Wegen der besonderen Bedeutung des Herkunftslandprinzips der Dienstleistungsrichtliniewird dessen rechtlicher Gehalt ausführlich untersucht (D), bevor die konkreten Auswirkungender Richtlinie auf die deutschen Verbraucherschutzvorschriften analysiert werden (E-H). Derprivatrechtliche Teil der Untersuchung schließt mit einer abschließenden Bewertung (J).A. Bedeutung von etwaigen Auswirkungen der Richtlinie auf das Privatrechtfür den Geschäftsbereich des BMVELDas BMVEL verfolgt die Querschnittsaufgabe des Verbraucherschutzes mit einem doppeltenAnsatz: Zum einen strebt es den sog. vorsorgenden gesundheitlichen Verbraucherschutzan, der hauptsächlich Regelungen aus dem öffentlichen Recht betrifft. Zum anderen ist es aberauch Aufgabe des BMVEL, den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherzu gewährleisten. In diesem Bereich ist – wie dargestellt 189 – das Privatrecht im Kernbereichbetroffen.In Hinblick auf diesen letztgenannten Bereich, den Schutz der wirtschaftlichen Interessen derVerbraucher, können somit grundsätzlich alle privatrechtlichen Auswirkungen der Richtlinie188 Hierzu ausführlich sub 2.1.189 Vgl. dazu sub 2.1.68

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfür die Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ des BMVEL und damit für dessen Geschäftsbereichvon Bedeutung sein. Der Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucherwird im deutschen Recht durch eine Vielzahl von Vorschriften im Privatrecht sichergestellt.Es ist vor diesem Hintergrund notwendig, jede einzelne Regelung der Richtlinie dahingehendzu analysieren, ob und inwiefern sie diese deutschen Verbraucherschutzvorschriftenbetrifft und dabei unter Umständen die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher tangiertund vielleicht sogar beeinträchtigt. Denn in diesen Fällen berührt die Regelung der Richtlinieüber die Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ auch den Geschäftsbereich des BMVEL.B. Der gemeinschaftliche VerbraucherbegriffIm Hinblick auf den gemeinschaftlichen Hintergrund der Dienstleistungsrichtlinie ist es fürein umfassendes Verständnis der Richtlinie und ihres (teilweise) verbraucherschützendenCharakters unerlässlich, sich den Verbraucherbegriff im europäischen Rechtssinne und dasdahinter stehende gemeinschaftliche Leitbild des Verbrauchers zu vergegenwärtigen.Die Richtlinie selbst nennt den Verbraucher in Art. 17 Nr. 21 190 und Art. 40 II lit. d 191 , enthältjedoch selbst keine Definition des Begriffs. Auch im EG-Vertrag als Quelle des Primär-Gemeinschaftsrechts wird der Verbraucherschutz zwar an zahlreichen Stellen erwähnt 192 - Art.153 EG fordert sogar ausdrücklich ein „hohes Verbraucherschutzniveau“ – doch ein einheitlichereuropäischer Verbraucherschutzbegriff hat sich bisher nicht herausgebildet. 193 Freilichhat sich im sekundären Gemeinschaftsrecht sowie in dem EG-nahen Konventionsrecht derKern eines solchen einheitlichen, europäisch-autonomen Verbraucherbegriffs herausgebildet,der sowohl in den Richtlinien zum Gemeinschaftsrecht 194 als auch in Art. 5 EVÜ 195 , Art. 15190 Danach findet das Herkunftslandprinzip in Art. 16 DLRL auf von Verbrauchern geschlossene Verträgekeine Anwendung. Hierzu ausführlich sogleich sub D.191 Ferner wird etwa in Art. 22 I lit. a DLRL der Begriff „Verbraucherschutz“ verwendet. Auch in mehrerenErwägungsgründen wird auf die Verbraucher und deren Interessen abgestellt, etwa in den Erwägungsgründen45, 46, 50, 70.192 Art. 3 I lit. t; Art. 33 I lit. e ; Art 34 II UAbs. 2; Art. 81 III 3. Spstr.; Art. 82 lit. b; Art. 87 II lit. a; Art 95III und Art. 153 EG193 Grub, in: Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Art. 153, Rn.7.194 Vgl. etwa Art. 2 Nr. 2 der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG; Art. 2 lit. e der E-Commerce-RL 2002/31/EG;Art. 1 II lit. a der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG.195 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Rechtvom 19. Juni 1980 (BGBl. 1986 II, S. 810) i.d.F. des 3. Beitrittsübk. vom 29. November 1996 (BGBl.1999 II, S.7).69

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEuGVVO 196 , Art. 13 EuGVÜ 197 und Art. 13 LugÜbk 198 zu finden ist. 199 Der Verbraucherkann danach bezeichnet werden als eine „natürliche Person, die zu einem Zweck handelt, dernicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. 200 Grundaxiomdes gegenwärtigen europäischen Verbraucherbegriffs ist mithin die private Zweckbindungdes Handelns. 201 Durch dieses alleinige Abstellen auf den Zweck des Handelns und nicht(zwingend) auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts geht der europäische Verbraucherbegriffweiter als die nationale deutsche Definition des Verbrauchers. Nach § 13 BGB ist Verbraucher„jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der wederihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“.Durch die dort notwendige Verbindung zwischen Zwecksetzung und Abschluss eines Rechtsgeschäftswird der außervertragliche Verbraucherschutz – etwa durch das Produkthaftungsgesetz202 – aus dem sachlichen Anwendungsbereich des § 13 BGB ausgegrenzt. 203 Demgegenübererfasst der gemeinschaftliche Kernbegriff des „Verbrauchers“ auch den außervertraglichenVerbraucherschutz.Normatives Leitbild des europäischen Verbraucherrechts ist dabei der informierte und verständigeVerbraucher. 204 Das europäische Verbraucherschutzrecht will nicht bevormunden,vielmehr geht es von einem mündigen, d.h. kritischen, aktiven, verständigen, aufmerksamen196 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit unddie Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl.EG 2001 Nr.L 12, S. 1).197 Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicherEntscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl. 1972 II, S. 774) i.d.F. des4. Beitrittsübereinkommens vom 29.11.1996 (BGBl. 1998 II, S. 1412).198 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungenin Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (BGBl. 1994 II, S. 2660).199 Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 153 EGV, Rn. 24.200 Roth, JZ 1999, 529 (531); Art. 2 lit. a der RL über unlautere Geschäftspraktiken etwa definiert in diesemSinn den Verbraucher als „jede natürliche Person, die im Geschäftsverkehr zu Zwecken handelt, die nichtihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“ (Richtlinie2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktikenim binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zurÄnderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG desEuropäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des EuropäischenParlaments und des Rates (Abl.EG Nr. L 149, S. 22)). Umfassend zu dem Verbraucherbegriff im gemeinschaftlichenund deutschen Lauterkeitsrecht: Lettl, GRUR 2004, 449 (451f.).201 B. Gündling, in: „Modernisiertes Privatrecht und Öffentliches Recht“, § 3 C I).202 Dort wird der besondere Schutz des Verbrauchers hergestellt, indem auf „den privaten Ge- oder Verbrauch”des Produkts abgestellt wird, § 1 I 2 ProdHaftG.203 Micklitz, in MüKo, § 13, Rn. 44.204 Pfeiffer, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, § 13 Rn. 24.70

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtund informierbaren Verbraucher aus. 205 Durch die verbraucherrechtlichen Vorschriften soll esdem Verbraucher ermöglicht werden, gemäß diesem Leitbild seine Rolle als Marktteilnehmereigenverantwortlich und in wirtschaftlicher Hinsicht sinnvoll ausüben zu können. 206C. Der Untersuchungsgegenstand im Privatrecht: Die wesentlichen verbraucherschützendenVorschriften des deutschen PrivatrechtsIm Folgenden sollen die wesentlichen deutschen Verbraucherschutzgesetze aus dem Privatrechtdargestellt werden, die wegen ihrer Bedeutung für den Schutz der wirtschaftlichen Interessender Verbraucher den Gegenstand der folgenden Untersuchungen bilden werden.Dabei soll auch schon an dieser Stelle der Frage nachgegangen werden, ob diese VorschriftenRegelungen über Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie enthalten. Denn nur in diesem Fallkann die Dienstleistungsrichtlinie überhaupt Auswirkungen auf die deutschen Verbraucherschutzvorschriftenhaben.I. Tabellarische Auflistung der wesentlichen verbraucherschützenden Vorschriftendes deutschen PrivatrechtsRechtsgebiet Gesetz ParagraphenLauterkeitsrechtAllgemeine Geschäftsbedingungenund vorformulierteVertragsklauseln des AGB-RechtsFernabsatz(einschl. e-commerce undFernunterricht)HaustürgeschäfteGesetz gegen den unlauterenWettbewerb (UWG)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB);Gesetz zum Schutz derTeilnehmer am Fernunterricht(FernUSG)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)§§ 1 ff. UWG§§ 305 – 310 BGB§§ 312b – 312f BGB;§§ 1 ff. FernUSG§§ 312 – 312a BGB205 Vgl. B. Gündling, in: „Modernisiertes Privatrecht und Öffentliches Recht“, § 3 C I), m.w.N..206 Wichard, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, Art. 153 EGV, Rn. 5.71

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVerbrauchsgüterkaufBürgerliches Gesetzbuch(BGB)§§ 474 – 479 BGBTime-SharingDarlehensverträge, Finanzierungshilfen,Ratenlieferungsverträgeund Vertriebvon InvestmentanteilenPauschalreisenDeliktische Haftung, insbes.GefährdungshaftungVerbrauchervertraglicheVerbandsklagenBürgerliches Gesetzbuch(BGB)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB);Investmentgesetz (InvG)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB); Produkthaftungsgesetz(ProdHG); Gesetz überden Verkehr mit Arzneimitteln(AMG); Gesetz zurRegelung der Gentechnik(GenTG); Umwelthaftungsgesetz(UHG);Haftpflichtgesetz(HaftpflG); Straßenverkehrsgesetz(StVG); Luftverkehrsgesetz(LuftVG);Gesetz über die friedlicheVerwendung der Kernenergieund den Schutz gegenihre Gefahren (AtomG)Gesetz über Unterlassungsklagenbei Verbraucherrechts-und anderen Verstößen(UKlaG)§§ 481 – 487 BGB§§ 491 – 505 BGB;§§ 121 – 142 InvG§§ 651a – 651m§§ 823 – 853 BGB;§§ 1 ff. ProdhaftG;§§ 84 ff. AMG,§§ 32 ff. GenTG§§ 1 ff. UHG,§§ 1 ff. HaftpflG;§§ 7 ff. StVG;§§ 33 ff. LuftVG;§§ 25 ff. AtomGinsbes. § 1, 2 UKlaG72

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtII.Das LauterkeitsrechtDas Lauterkeitsrecht ist seit der Reform im Juli 2004 im (neuen) UWG geregelt. 207 Ziel derReform war es, das als besonders restriktiv empfundene Lauterkeitsrecht des alten UWG ausdem Jahr 1909 zu modernisieren und zu liberalisieren. 208 Die verbraucherschützende Funktiondes neuen Gesetzes wird bereits in § 1 UWG deutlich, der erstmals eine ausdrücklicheSchutzzweckbestimmung enthält. Danach dient das Gesetz neben den Interessen der Allgemeinheitan einem unverfälschten Wettbewerb insbesondere dem „Schutz der Mitbewerber,der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteremWettbewerb“ (sog. Schutzzwecktrias). 209 Zu diesem Zweck verbietet § 3 UWG „unlautereWettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber,der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen“.Konkretisiert werden diese Generalklausel und der weite Begriff des „unlauterenWettbewerbs“ in den §§ 4 – 7 UWG. So sind etwa Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheitder Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss verboten (§ 4 Nr. 1 UWG),darf die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslagevon Verbrauchern nicht ausgenutzt werden (§ 4 Nr. 2 UWG) und sind irreführende Werbungund unzumutbare Belästigungen bei Werbemaßnahmen untersagt (§§ 5, 7 UWG). Im Falleder Zuwiderhandlung sieht Kapitel 2 erhebliche Rechtsfolgen vor. So können zwar nicht dieVerbraucher selbst, jedoch unter anderem sog „qualifizierte Einrichtungen“ nach § 8 UWGauf Beseitigung und Unterlassung klagen. Zu diesen sind nach § 8 III Nr. 3 UWG i.V.m. § 4II UKlaG unter näher bestimmten Voraussetzungen auch rechtsfähige Verbände zu zählen, zuderen „satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärungund Beratung nicht gewerbsmäßig und nicht nur vorübergehend wahrzunehmen […]“.Ferner sieht § 10 UWG bei vorsätzlichen unlauteren Wettbewerbshandlungen zu Lasten einerVielzahl von Abnehmern sogar die Möglichkeit vor, den erzielten Gewinn zugunsten desBundeshaushaltes herauszuverlangen. Denn regelmäßig werden die Abnehmer – insbes. Ver-207 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004, BGBl. I S.1414. Mittlerweile (am 12.Juni 2005) ist die EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG; ABl.EU Nr. L 149 S.22) in Kraft getreten, die bis zum 12. Juni 2007 in nationales Recht umzusetzen ist. Der Bundesgesetzgeberwird also das reformierte UWG an die neuen Bestimmungen der Richtlinie anpassen müssen. Zu dendamit verbundenen Problemen: Seichter, WRP 2005, 1087.208 Eingehend zur Reform des UWG Trube, JurPC Web-Dok. 228/2004, Abs. 1-107.209 Ring kritisiert, dass das Gesetz durch die Betonung der Verbraucherinteressen einen Weg weg vom Lauterkeitsrechtund hin zum Verbraucherschutzrecht verstetige. Der Gesetzgeber habe versäumt, ein wirklichflexibles, wirtschaftsfreundliches Wettbewerbsrecht zu schaffen, ZGS 2004, 373 (377).73

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtbraucher – keinen messbaren Schaden erleiden bzw. wegen der Marginalität des erlittenenSchadens Schadensersatzansprüche nicht weiter verfolgen (sog. Streuschäden). 210All diese Vorschriften dienen in besonderem Maße dazu, auch den Verbraucher als auf Informationangewiesenen Marktteilnehmer vor unangemessenen Wettbewerbshandlungen zuschützen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass das UWG keinen Individualrechtsschutzfür Verbraucher vorsieht, vielmehr werden die Verbraucherinteressen nur kollektiv geschützt.211 Dies wird schon daraus deutlich, dass – wie gezeigt – dem einzelnen Verbraucherselbst keine Ansprüche nach dem UWG zustehen. Dies erklärt sich vor dem Hintergrund, dassbereits das Vertragsrecht und allgemeine Deliktsrecht den Schutz der wirtschaftlichen Interessendes einzelnen Verbrauchers hinreichen sichern.Das Gesetz findet auch und gerade auf Dienstleistungsangebote und damit im von der Richtlinieerfassten Bereich Anwendung. Dies wird schon aus § 2 Nr. 1 UWG deutlich, der denKernbegriff des UWG, „Wettbewerbshandlung“, definiert als „jede Handlung einer Personmit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder denBezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen […] zu fördern“.Das UWG erfasst also Wettbewerbshandlungen zugunsten von allen Arten von Dienstleistungen.Daraus wird deutlich, dass die Dienstleistungsrichtlinie erheblichen Einfluss auf dasUWG haben könnte und daher in diesem Bereich besonderer Untersuchungsbedarf besteht.III.Allgemeine Geschäftsbedingungen und vorformulierte Vertragsklauseln desAGB-RechtsDie Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen und vorformulierte Vertragsklauselndes AGB-Rechts in schuldrechtlichen Verträgen wurden mit der Schuldrechtsreform zum01. Januar 2002 ins BGB inkorporiert und finden sich mittlerweile in den §§ 305 – 310BGB. 212 Die verbraucherschützende Funktion dieser Vorschriften wird schon daraus deutlich,dass nach § 310 I BGB wesentliche Teile der Vorschriften bei Verwendung von AllgemeinenGeschäftsbedingungen gegenüber Nicht-Verbrauchern von der Anwendung ausgeschlossensind und § 310 III BGB bei Verbraucherverträgen Sondervorschriften zugunsten der Verbraucherenthält. Die §§ 305 ff. BGB sind dadurch motiviert, dass die Verwendung von allgemei-210 Vgl. Trube, JurPC Web-Dok. 228/2004, Abs. 89 ff.211 Vgl. Lettl, GRUR 2004, 449 (460).212 Sie dienen auch der Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchlicheKlauseln in Verbraucherverträgen (ABl.EG Nr. L 95 S. 29).74

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnen Geschäftsbedingungen in Massengeschäften zu einer Störung der rechtsgeschäftlichenEntscheidungsfreiheit führen kann. 213 Denn die ursprünglich dem BGB zugrundeliegendeVorstellung, dass der Vertragsinhalt von den Parteien gemeinsam in rechtsgeschäftlicher Privatautonomiebestimmt werde, entspricht jedenfalls in Massengeschäften nicht mehr der Realität.214 Indem der Verwender das dispositive Gesetzesrecht entsprechend seinen Interessenund Bedürfnissen durch besondere Klauseln ersetzt, besteht die Gefahr einer einseitigen Interessenverfolgungdurch den Verwender. Diese verschärft sich dadurch, dass Vertragspartner -darunter insbesondere geschäftlich unerfahrene Personen – das „Kleingedruckte“ regelmäßignicht beachten bzw. die vorformulierten Vertragsbedingungen schlichtweg akzeptieren müssen,wenn sie das Geschäft tätigen wollen. Um ein gewisses Maß an Entscheidungsfreiheitwiederherzustellen, greifen die §§ 305 ff. BGB ausgleichend in die Privatautonomie ein undunterziehen die verwendeten Klauseln insbesondere einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 –309 BGB.Vorfomulierte Klauseln können in allen Arten von Verträgen verwendet werden, die §§ 305ff. BGB finden daher grundsätzlich auch bei Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungeni.S.d. Richtlinie Anwendung. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass dieVorschriften über missbräuchliche Klauseln systematisch zum Vertragsrecht gehören. Im weiterenUntersuchungsverlauf wird also besonders darauf zu achten sein, ob Vorschriften derRichtlinie zwar nicht unmittelbar die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen,aber unter Umständen das gesamte Vertragsrecht und damit auch die §§ 305 ff. BGB betreffen.IV.Fernabsatz (einschl. E-Commerce und Fernunterricht)Regelungen zu Verträgen im Fernabsatz einschließlich von Rechtsgeschäften im ElectronicCommerce finden sich in den §§ 312b – 312f BGB. 215 Die verbraucherschützende Motivation213 Zu der Überlegung, dass Informationsobliegenheiten, Widerrufsrechte und die AGB-Inhaltskontrolle keineReaktion auf die Unterlegenheit des Verbrauchers, sondern auf situative oder vertragstypbezogene Beeinträchtigungender rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit darstellen, ausführlich Pfeiffer, in:Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S.133 ff. (136 f.).214 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, Überbl. v. § 305 BGB, Rn. 4 ff.215 Sie dienen der Umsetzung der Richtlinien 97/7/EG des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutzbei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl.EG Nr. L 144 S. 19) und 2002/65/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungenan Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EGund 98/27/EG (Abl.EG Nr. L 271 S. 16) sowie der Art. 10,11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste75

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtder Vorschriften wird bereits in der Legaldefinition des Fernabsatzvertrages in § 312b BGBdeutlich, der in seinem persönlichen Anwendungsbereich ausdrücklich nur Rechtsgeschäftezwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher erfasst. Zwar gilt dies nicht für Verträgeim elektronischen Geschäftsverkehr, an den ein Unternehmer und ein „Kunde“ beteiligtsein müssen. Ob der Kunde Unternehmer ist oder Verbraucher, ist unerheblich. 216 Die besondereSchutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen einschließlich Geschäftenim E-Commerce soll sich jedoch generell daraus ergeben, dass der Verbraucher in der Praxiskeine Möglichkeit hat, vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaftender Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen, sodass durch Fehleinschätzungendie Gefahr der Beeinträchtigung wirtschaftlicher Verbraucherinteressen besteht.217 Diesem Informationsdefizit entsprechend sehen die §§ 312c und 312e BGB besondereInformationspflichten der Unternehmer über die Eigenschaften des Vertragsgegenstandesvor, ferner enthält § 312d BGB (i.V.m. §§ 355, 356 BGB) ein Widerrufs- bzw. Rückgaberecht.Das Fernunterrichtsschutzgesetz (FernUSG) 218 enthält besondere Schutzvorschriften für dieTeilnehmer bei der entgeltlichen Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten unter räumlicherTrennung. Es sieht insbesondere ein Schriftformerfordernis (§ 3 FernUSG), ein Widerrufsrechtdes Teilnehmers (§ 4 FernUSG) und ein Umgehungsverbot (§ 8 FernUSG) vor.§ 312b I stellt klar, dass die Vorschriften insbesondere auch Verträge über die Erbringungvon Dienstleistungen im Fernabsatz erfassen und damit auch in den Anwendungsbereich derDienstleistungsrichtlinie fallen. 219 Lediglich einzelne Arten von Dienstleistungen – etwa Versicherungenoder Dienstleistungen in den Bereichen Beförderung und Freizeitgestaltung -werden nicht von den §§ 312b ff. BGB erfasst. Auch der Fernunterricht im Sinne der FernUSGstellt eine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie dar. Daher sind im Fernabsatz einschließlichdes Fernunterrichts Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie möglich. Ebensoder Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt(ABl.EG Nr. L 178 S. 1).216 Heinrichs, in: Palandt, § 312e, Rn 3.217 Vgl. Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG, deren Umsetzung die §§ 312 b BGB ff. u.a. dienen.218 Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (BGBl. I S. 2525), neugefasst durch Bek. vom04.12.2000 (BGBl. I S. 1670), zuletzt geändert durch Art. 4 Nr. 3 durch Gesetz vom 23.03.2005.219 Auch Erwägungsgrund 14 stellt klar, dass zu den Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie auch Leistungengehören können, die „im Fernabsatz, beispielsweise über das Internet, erbracht werden“. Insbesonderewird der Fernabsatz im E-Commerce nicht vom Ausschluss der „Dienstleistungen und Netze der elektronischenKommunikation sowie zugehörige Einrichtungen […]“ in Art. 2 II lit. b DLRL erfasst. Allerdingsfallen Fernabsatzgeschäfte über Finanzdienstleistungen wie alle Finanzdienstleistungen nicht in denAnwendungsbereich der DLRL, hierzu ausführlich sogleich sub C. VIII).76

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwie die Vorschriften über missbräuchliche Klauseln wird im weiteren Untersuchungsverlaufbesonders darauf zu achten sein, ob die Richtlinie unter Umständen allgemeine, alle vertraglichenSchuldverhältnisse erfassende Regelungen enthält.V. HaustürgeschäfteDie §§ 312 – 312a BGB enthalten besondere Vorschriften über sog. Haustürgeschäfte. DiesenRechtsgeschäften ist gemein, dass sie in besonderen, für den Abschluss von Rechtsgeschäftenaußergewöhnlichen und daher den Vertragspartner überraschenden Situationen zustandekommen, etwa im Rahmen einer Freizeitveranstaltung. Da der Vertragspartner in solchen, in§ 312 I BGB abschließend aufgezählten Situationen regelmäßig nicht mit Vertragsverhandlungenzu rechnen braucht, besteht u.a. die Gefahr der Überrumpelung und des unüberlegtenund leichtfertigen Vertragsschlusses. § 312 I BGB stellt dabei klar, dass die Vorschriften nurauf Rechtsgeschäfte zwischen Verbrauchern und Unternehmern Anwendung finden, da geradedie typische geschäftliche Unerfahrenheit der Verbraucher in solchen Situationen die Gefahrder Überrumpelung birgt. Zur Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher sieht§ 312 BGB (i.V.m. §§ 355, 356 BGB) ein Widerrufs- bzw. Rückgaberecht vor.Erfasst werden in sachlicher Hinsicht Verträge über „entgeltliche Leistungen“, wozu nebendem Vertrieb von Waren auch die entgeltliche Erbringung von allen Arten von Dienstleistungenzu zählen ist. 220 Damit ist auch im Bereich der Vorschriften über Haustürgeschäftemit Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie zu rechnen.VI.VerbrauchsgüterkaufZurückgehend auf die EG-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 221 finden sich seit der Schuldrechtsreform2002 in den §§ 474 – 479 BGB besondere Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf.Zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher sind die kaufrechtlichen Vorschriftenweitgehend zwingend, § 475 BGB. Ferner finden sich eine Beweislastumkehr fürSachmängel innerhalb der ersten sechs Monate nach Gefahrübergang (§ 476 BGB) und Sonderbestimmungenfür Garantien (§ 477 BGB).220 Heinrichs, in: Palandt, § 312, Rn. 7.221 Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspektendes Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Abl.EG Nr. L 171 S.12).77

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAllerdings fallen die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf nicht in den Anwendungsbereichder Dienstleistungsrichtlinie. Denn Gegenstand des Verbrauchsgüterkaufs ist nach § 474BGB eine bewegliche Sache, im Vordergrund steht also ein körperlicher Gegenstand. Eine„Dienstleistung“ im Sinne der Richtlinie wird in Art. 4 Nr. 1 DLRL definiert als jede von Art.50 EG erfasste selbständige wirtschaftliche Tätigkeit, bei der einer Leistung eine wirtschaftlicheGegenleistung gegenübersteht. Der Verweis auf Art. 50 EG legt es nahe, auch die dortenthaltene Subsidiarität zu den anderen Grundfreiheiten des EGs, insbesondere zur Warenverkehrsfreiheitauch dem Verständnis des Dienstleistungsbegriffs der Richtlinie zugrunde zulegen. 222 Dies würde bedeuten, dass solche entgeltlichen selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeitenkeine Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie sind, deren Ausübung den anderenGrundfreiheiten, vor allem der Warenverkehrsfreiheit, unterfallen. Eine solche Auslegungentspricht auch dem Willen der Kommission, die ja in den anderen Grundfreiheiten den Binnenmarktverwirklicht sieht und lediglich im Dienstleistungssektor noch Probleme hinsichtlichdes grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs erkennt, welche die Richtlinie gerade lösensoll. Schließlich bestätigt auch Erwägungsgrund 17 der Richtlinie, dass zur Qualifikation einerTätigkeit als „Dienstleistung“ eine Abgrenzung zu den übrigen Grundfreiheiten des EGs,insbes. zur Warenverkehrsfreiheit, notwendig ist. Denn danach betrifft die Richtlinie „nichtdie Anwendung der Art. 28 bis 30 EG über den freien Warenverkehr. Die nach dem Herkunftslandprinzipunzulässigen Beschränkungen betreffen die Anforderungen für die Aufnahmeund Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten und nicht die Anforderungen, die sichauf Waren als solche beziehen.“Waren sind bewegliche Sachen, die einen Geldwert haben und Gegenstand von Handelsgeschäftensein können. 223 In Abgrenzung hierzu bezieht sich die Dienstleistungsfreiheit auf denAustausch nicht-körperlicher Leistungen 224 , es steht also die „Zur-Verfügung-Stellung“ vonFähigkeiten im Vordergrund. Maßgeblich für die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit ist,ob der (wirtschaftliche) Schwerpunkt im Bereich der Warenaustauschs oder der Dienstleistungliegt. 225 Zwar werden bei grenzüberschreitenden Sachkäufen die körperlichen Gegenständeregelmäßig auch über die Grenze verbracht, dieses nichtkörperliche Dienstleistungs-222 Allgemein zum Dienstleistungsbegriff der Richtlinie und insbes. zur notwendigen Abgrenzung zu den übrigenGrundfreiheiten, im Ersten Teil der Studie sub E.223 EuGH Rs. C-7/1968, Kommission/Italien, Slg. 1968, 627.224 Randelzhofer/Fortshoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EG, Rn. 25.225 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EG, Rn. 28.78

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtelement stellt jedoch nur eine Begleiterscheinung neben der Ware an sich dar. 226 Damit unterfälltder Verkauf von beweglichen Sachen nicht der Dienstleistungsfreiheit in Art. 50 EG,sondern der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG und stellt damit keine Dienstleistung i.S.d.Art. 4 Nr. 1 DLRL dar. 227Vor diesem Hintergrund hat die Dienstleistungsrichtlinie keine Auswirkungen auf die Regelungenüber den Verbrauchsgüterkauf in den §§ 474 ff. BGB.VII.Time-SharingIn den §§ 481 – 487 BGB werden besondere Schutzvorschriften zugunsten der Verbraucherbei Teilzeit-Wohnrechteverträgen (sog. Time-Sharing an Immobilien) statuiert. 228 Darunterversteht man Verträge, durch die ein Verbraucher für die Dauer von mindestens drei Jahrenein Nutzungsrecht an einem Wohngebäude für einen bestimmten Zeitraum des Jahres zuErholungs- oder Wohnungszwecken erwirbt, vgl. § 481 BGB. Insbesondere durch eine Prospektpflicht(§ 482 BGB), zwingende Schriftform des Vertrags (§ 484 BGB) und ein Widerrufsrecht(§ 485 BGB) sollen die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher gesichert werden.229Fraglich ist jedoch, ob der Teilzeit-Wohnrechtevertrag einen Vertrag über eine Dienstleistungi.S.d. Dienstleistungsrichtlinie darstellt. Die Einräumung eines solchen Wohnrechts kannrechtlich auf verschiedene Arten verwirklicht werden. 230 Denkbar sind zum einen dinglicheModelle, bei denen entweder ein Treuhänder oder die Verbraucher selbst in Form von Bruchteilswohnungseigentum,durch ein Dauerwohnrecht nach § 31 WEG oder durch eine subjektiv-persönlicheReallast die dingliche Rechtsposition ausüben. Bei einer schuldrechtlichenAusgestaltung des Time-Sharing erwirbt der Kunde einen rein obligatorischen Anspruch aufein periodisch wiederkehrendes Nutzungsrecht an einer Ferienimmobilie. Schließlich existiertauch das Modell, dass die Verbraucher sich an einem Verein oder einer Gesellschaft beteili-226 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 49 EGV, Rn. 25.227 Vgl. Erwägungsgrund 17.228 Die Vorschriften dienen der Umsetzung der Richtlinien 1994/47/EG des Europäischen Parlaments und desRates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgenüber den Erwerb von Teilzeit-Nutzungsrechten an Immobilien (ABl.EG Nr. L 280 S. 83).229 Näher zu den Verbraucherrechten beim Teilzeit-Wohnrechtevertrag: Erhardt-Rauch, VuR 2002, 117(118f).230 Ausführlich zu den verschiedenen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten: Mäsch, DNotZ 1997, 180(182ff).79

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgen, der bzw. die Eigentümer der betreffenden Immobilie ist bzw. ein sonstiges dingliches(Nutzungs-) Recht an dieser besitzt.Unabhängig von der konkreten rechtlichen Ausgestaltung kann jedoch festgestellt werden,dass die Einräumung von Teilzeit-Nutzungsrechten an Immobilien jedenfalls nicht der Warenverkehrsfreiheitnach Art. 28 EG unterfällt. Denn konstituierend für „Waren“ ist, dass sieim Rahmen von Handelsgeschäften über eine Grenze verbracht werden können. 231 Dies ist beiImmobilien nicht der Fall. Hinzu kommt, dass bei Time-Sharing-Verträgen die Pflichten desUnternehmers sich regelmäßig nicht in der Verschaffung des Nutzungsrechts erschöpfen. Regelmäßigerbringt der Unternehmer weitere Leistungen wie Instandhaltungsarbeiten, Rezeptionstätigkeitenoder Freizeitunterhaltung, also typische Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie.232 Nach Erwägungsgrund 14 werden ferner „Dienstleistungen des Immobilienwesens, wiedie Tätigkeit eines Immobilienmaklers“ von der Richtlinie erfasst. Insofern lässt sich ein Unternehmer,der gewerblich Teilnutzungsrechte an Immobilien veräußert, durchaus mit einemImmobilienmakler vergleichen. Diese Überlegungen legen es nahe, die Verschaffung einesTeilzeit-Wohnrechts als Dienstleistung i.S. der Dienstleistungsfreiheit und in der Folge derDienstleistungsrichtlinie zu sehen.Dem steht auch nicht zwingend die Rspr. des BGH zu Art. 29 EGBGB entgegen, wonach derTime-Sharing-Vertrag keine „Dienstleistung“ im Sinne der Norm enthält. 233 Zwar ist Art. 29EGBGB wegen dessen völkerrechtlichen Hintergrunds autonom auszulegen, vgl. Art. 36EGBGB. Allerdings wäre es verfehlt, daraus den Schluss zu ziehen, die Rspr. verstehe denBegriff der Dienstleistung in Art. 29 EGBGB ebenso, wie er in Art. 50 EG verwendet wird. 234Denn dies würde in letzter Konsequenz bedeuten, dass das gewerbliche Veräußern von Time-Sharing-Rechten unter keine Grundfreiheit des EGs fällt. Dies kann nicht richtig sein. Dennfür das Leasing etwa hat der EuGH ausdrücklich anerkannt, dass dies eine Dienstleistung i.S.d.Art. 50 EG darstellt. 235 Dann kann für das Time-Sharing, bei dem ebenfalls das Recht zurNutzung einer Sache wesentlicher Vertragsgegenstand ist, nichts anderes gelten. 236231 Kamann, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 23 EGV, Rn. 14.232 So nennt etwa auch Erwägungsgrund 14 ausdrücklich „Dienstleistungen im Freizeitbereich, Sportzentrenund Freizeitparks“.233 BGHZ 135, 124.234 So aber ausdrücklich Magnus, in: Staudinger, Art. 29 EGBGB, Rn.52.235 EuGH, Rs. C-294/97, Eurowings, Slg. 1999, 7447, Rn. 33.236 Heinrichs nennt etwa auch Mietverträge als von Art. 50 EG erfasst, in: Palandt, § 312b Rn. 10.80

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVor dem Hintergrund dieser Überlegungen wird deutlich, dass die Dienstleistungsrichtlinieauch den Gegenstand von Time-Sharing-Verträgen erfasst. Im weiteren Untersuchungsverlaufist daher auch auf Auswirkungen der Richtlinie auf die §§ 481 – 487 BGB zu achten.VIII. Darlehensverträge, Finanzierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und Vertriebvon InvestmentanteilenDie §§ 491 – 505 BGB enthalten besondere Vorschriften zum Schutz der wirtschaftlichenInteressen der Verbraucher bei Darlehensverträgen, Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträgen.237 So werden etwa in § 492 BGB die Schriftform und besondere Informationspflichtenstatuiert, und § 495 BGB sieht ein Widerrufsrecht vor. Die Schutzvorschriften dienenin erster Linie dem Ausgleich eines Informationsungleichgewichts, da erfahrungsgemäßgerade Finanzgeschäfte eine besondere Komplexität aufweisen und auch die Gefahr des Ausnutzenseiner finanziellen Zwangslage des Verbrauchers durch den Unternehmer bestehenkann. Ferner sollen die Regelungen die „Lockwirkung“, welche die in Aussicht gestellte Darlehensvalutaauf geschäftlich unerfahrene Personen entwickeln und diese zu leichtfertigenEntscheidungen „verführen“ kann, ausgleichen.Die §§ 121 – 142 des Investmentgesetzes (InvG) 238 sehen für den Vertrieb von Investmentanteilenbesondere Vorschriften zum Schutz der Anleger wie etwa Informationspflichten (§ 121InvG), Widerrufsrechte (§ 126 InvG) und eine Prospekthaftung (§ 127 InvG) vor.Die Richtlinie kann allerdings nur insoweit Auswirkungen auf Inhalt und Anwendbarkeit dieserVorschriften haben, als „Dienstleistungen“ im Sinne derselben betroffen sind.Keine Verträge über Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie stellen die Ratenlieferungsverträgei.S.d. § 505 BGB vor. Denn Vertragsgegenstand ist hier stets die Lieferung bzw. derErwerb von „Sachen“, also von körperlichen Gegenständen, § 90 BGB. Wie beim Verbrauchsgüterkaufsteht also eine körperliche Sache im Vordergrund, es kommt nicht oder allenfallsuntergeordnet auf die „Zur-Verfügung-Stellung“ einer bestimmten Fähigkeit an. 239Der wirtschaftliche Schwerpunkt liegt also im Bereich des Warenaustauschs und nicht im237 Die Vorschriften dienen der Umsetzung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung derRechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl.EG Nr. L 42S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.Februar 1998 (ABl.EG Nr. L 101 S. 17).238 BGBl. I S. 2676, zuletzt geändert durch Art. 5 des Gesetzes vom 22. Juni 2005 (BGBl. I S. 1698).239 Vgl. zu dieser Abgrenzung zwischen Dienstleistungsfreiheit und Warenverkehrsfreiheit schon die Ausführungenzum Verbrauchsgüterkauf oben sub C. VI).81

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBereich der Dienstleistung. Die Vorschriften in § 505 BGB werden daher mangels Dienstleistungvon der Dienstleistungsrichtlinie nicht beeinflusst und finden daher in Zukunft weiterhinuneingeschränkte Anwendung.Anders ist dies für Darlehensverträge und Finanzierungshilfen. Hier steht im Vordergrund,dass der Unternehmer dem Verbraucher eine bestimmte Geldsumme für eine gewisse Zeitentgeltlich zur Verfügung stellt bzw. gegen Entgelt dem Verbraucher die Finanzierung vonLeistungen etwa durch einen Zahlungsaufschub ermöglicht. Die Tatsache, dass sich die Finanzierungshilfeninsbesondere beim Kredit in der Ware „Geld“ als körperlichem Gegenstandmanifestieren können, tritt demgegenüber bei einer Schwerpunktbildung zurück.Problematisch könnte allenfalls die Abgrenzung zum freien Kapitalverkehr in Art. 56 EG sein.Der Zweck der Kapitalverkehrsfreiheit ist die Sicherung der Investititonsfinanzierung im Gemeinschaftsgebiet.240 Eine genaue Definition des Kapitalverkehrs findet sich im EG-Vertragnicht. Allerdings werden in der Normenklatur des Anhang I zur der Kapitalverkehrsrichtlinie241 auch Darlehen und Finanzkredite als Kapitalverkehrsvorgänge genannt, was Schlüsseauf den primärrechtlichen Begriff des Kapitalverkehrs zulassen könnte. 242 Letztlich ist jedochauch bei Einordnung unter die Kapitalverkehrsfreiheit nicht gesagt, dass etwa eine Kreditgewährungkeine Dienstleistung im Sinne der Dienstleistungsrichtlinie ist. Denn teilweise wirdtrotz der Subsidiaritätsklausel in Art. 50 EG für eine parallele Anwendung der Vorschriftenüber die Kapitalverkehrs- und die Dienstleistungsfreiheit plädiert. 243 Auch der EuGH hat inder Entscheidung Parodi die Kreditvergabe der Dienstleistungsfreiheit unterstellt. 244Vorliegend kann diese Problematik dahingestellt bleiben. Denn nach Art. 2 II lit. a DLRLfindet die Richtlinie keine Anwendung auf „Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungenim Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, betrieblichen oder individuellenAltersversorgung, Geldanlage oder Zahlung“. Erwägungsgrund 9 ergänzt dies dahingehend,dass vom Ausschluss „jede“ Bankdienstleistung und „jede“ Dienstleistung im obengenannten Zusammenhang erfasst wird. Begründet wird dies damit, dass diese Tätigkeiten240 Geiger, EG, Art. 56 Rn. 3.241 Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Art. 67 des Vertrages(ABl.EG Nr. L 178 S. 5).242 So auch Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 56 EG, Rn. 15f..243 Vgl. Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 56 EG, Rn. 23ff.244 EuGH Rs. C-222/95, Parodi, Slg. 1997, 3899.82

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtderzeit Gegenstand eines spezifischen Aktionsplans sind. 245 Vor diesem Hintergrund sind diein den §§ 491 ff. BGB und 499 ff. BGB geregelten Verbraucherkredite und Finanzierungshilfenauch von dem Ausschluss in Art. 2 II lit. a DLRL erfasst, sodass die Dienstleistungsrichtlinieauf diese Arten von Dienstleistungen keine Anwendung findet. Damit ergeben sichdurch die Richtlinie keine Auswirkungen in Inhalt und Anwendung der genannten Verbraucherschutzvorschriftenim BGB. Gleiches gilt für den Vertrieb von Investmentanteilen nachdem Investmentgesetz.Zusammenfassend lässt sich damit sagen, dass die Vorschriften des BGB über Verbraucherkredite,Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsverträge sowie die Regelungen der §§ 121 ff.InvG über den Vertrieb von Investmentanteilen, die allesamt dem Schutz der wirtschaftlichenInteressen der Verbraucher dienen, durch die Richtlinie nicht berührt werden. Sie sind damitauch zukünftig uneingeschränkt anwendbar.►Die Richtlinie findet keine Anwendung auf das Verbraucherkreditrecht einschließlichder Regelungen über Finanzierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und den Vertriebvon Investmentanteilen. Auf diesen verbraucherschutzrechtlich bedeutsamen Rechtsbereichhat die Richtlinie daher keine Auswirkungen.IX.PauschalreisenBei den Vorschriften der §§ 651a – 651m BGB über (Pauschal-) Reiseverträge handelt es sichnicht um ausschließlich verbraucherschützende Vorschriften, vielmehr wird als Berechtigtergenerell der „Reisende“ genannt. Allerdings sind nur wenige Fälle denkbar, in denen der Reisendebei Abschluss des Reisevertrags in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigenberuflichen Tätigkeit und damit als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB handelt. Vielmehr wird ermeist die Reise zur privaten Erholung und damit als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB antreten.Vor diesem Hintergrund sind die BGB-Vorschriften über Reiseverträge auch unter Verbraucherschutzgesichtspunktenvon Bedeutung. 246 Sie verwirklichen den Schutz der wirtschaftlichenInteressen der Reisenden insbesondere durch spezielle Gewährleistungsvorschriften (§§245 Erwägungsgrund 9; Mitteilung der Kommission – Umsetzung des Finanzmarktrahmens – Aktionsplan,KOM (1999), 232 vom 11.05.1999.246 Vgl. Möllers, JuS 1999, 1191 (1192).83

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht651c – 651g BGB) und Verpflichtungen der Reiseveranstalter, etwa für den Fall der Insolvenzgeleistete Zahlungen und notwendige Auflagen des Reisenden zu erstatten (§ 651k BGB).Das gewerbsmäßige Erbringen von Reiseleistungen stellt eine entgeltliche selbständige wirtschaftlicheTätigkeit dar, die keiner der Dienstleistungsfreiheit vorrangigen Grundfreiheit desEGs unterfällt. Es handelt sich mithin um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 4 Nr. 1 DLRL. Konsequentnennt daher auch Erwägungsgrund 14 als Beispiele „Dienstleistungen im Fremdenverkehr“und „Dienstleistungen im Freizeitbereich“. Vor diesem Hintergrund können sich ausder Richtlinie auch Auswirkungen auf die §§ 651a ff. BGB ergeben.X. Verbrauchervertragliche VerbandsklagenDas Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) 247 sieht für den Fall von Verbraucherrechts- undanderen Verstößen die Möglichkeit von Unterlassungsklagen vor. 248 Dass das Gesetz auchverbraucherschützend motiviert ist, wird insbesondere in § 2 UKlaG deutlich, wonach einUnterlassungsanspruch bei „verbraucherschutzgesetzwidrigen Praktiken“ besteht. In § 2 IIUKlaG werden dann exemplarisch einige Verbraucherschutzvorschriften genannt. Doch auch§ 1 UKlaG, der die Verwendung oder Empfehlung unzulässiger allgemeiner Geschäftsbedingungensanktioniert, ist insoweit verbraucherschützend, als auch Verbraucher von solchenAGB betroffen sein können. Zwar stehen den Verbrauchern selbst keine Ansprüche auf Unterlassungund auf Widerruf zu, anspruchsberechtigt sind jedoch unter anderem die sog. „qualifiziertenEinrichtungen“, zu denen nach § 4 I UKlaG rechtsfähige Verbraucherschutzverbändegehören können. Daraus wird auch deutlich, dass die Vorschrift dem kollektivenSchutz der Verbraucherinteressen dient und nicht der Durchsetzung von Individualansprüchen.249Schon der Blick auf die bisher dargestellten Gesetze zum Schutz der Verbraucher hat gezeigt,dass auch bei der Erbringung von Dienstleistungen i.S.d. Richtlinie gegen deutsche Verbraucherschutzgesetzeverstoßen werden kann, was Unterlassungs- und Widerrufsansprüche nach247 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen, BGBl. I S. 3138, ber. S.4346. Die im Verbraucherschutz besonders relevanten §§ 1, 2 UKlaG dienen (teilweise) der Umsetzungder Richtlinien 93/13EWG des Rates vom 05. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen(ABl.EG Nr. L 95 S. 29) und 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl.EG Nr. L 166 S. 51).Sie waren zuvor im AGBG umgesetzt.248 Eingehend zu verbraucherschützenden Verbandsklagen nach dem UKlaG Schmidt, NJW 2002, 25.249 Vgl. Bassenge, in: Palandt, § 2 UKlaG, Rn. 1.84

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdem UKlaG nach sich ziehen kann. Damit wird deutlich, dass die Dienstleistungsrichtliniesowohl unmittelbare als auch mittelbare (z.B. dadurch, dass die in § 2 UKlaG genannten deutschenVerbraucherschutzvorschriften nicht mehr angewandt werden können) Auswirkungenauf das UKlaG haben kann. Dies gilt es im weiteren Untersuchungsverlauf zu berücksichtigen.XI.Deliktische Haftung (insbes. Gefährdungshaftung)Die außervertragliche deliktische Haftung, also das Recht der unerlaubten Handlungen, ist imdeutschen Recht grundlegend in den §§ 823 – 853 BGB geregelt. Sie sind nicht speziell verbraucherschützendmotiviert, sondern gelten bei außervertraglichen Schädigungen zugunstenund gegenüber jeder Person. 250Nichtsdestotrotz existieren auch im Deliktsrecht zahlreiche Sondergesetze, insbes. der Gefährdungshaftung,die zwar regelmäßig den Verbraucher nicht ausdrücklich nennen, ihm aberin besonderem Maße zugute kommen. So sind etwa beim Kauf fehlerhafter Produkte regelmäßigVerbraucher und etwaige andere private Mitbenutzer durch hieraus entstehende Schädenbetroffen, für die das Produkthaftungsgesetz 251 eine besondere Gefährdungshaftung derHersteller statuiert. Die besondere Schutzrichtung dieses Gesetzes zugunsten dieser privatenNutzer wird rechtlich durch § 1 I 2 ProdHaftG deutlich, wonach im Falle der Beschädigungeiner Sache die Haftungspflicht nur besteht, wenn insbesondere die Sache „ihrer Art nachgewöhnlich für den privaten Ge- und Verbrauch bestimmt und hierzu von dem Geschädigtenhauptsächlich verwendet worden ist“. Die Norm stellt also auf den privaten Charakter derVerwendung des Produkts ab, zu dessen Abgrenzung von beruflichen Tätigkeiten auch dieDefinition des Verbrauchers in § 13 BGB herangezogen werden kann. 252Auch andere Gesetze wie das Arzneimittelgesetz 253 , das Gentechnikgesetz 254 und das Umwelthaftungsgesetz255 sind allein schon deswegen für Verbraucher von Bedeutung, da sie –wie das Produkthaftungsgesetz – zumindest auch der Gewährleistung von Sicherheit undSchadensausgleich im privaten Lebensbereich dienen. Dabei statuieren sie eine Gefährdungs-250 Allerdings ist auch im allgemeinen Deliktsrecht des BGB ein Verbraucherschutz insoweit verwirklicht, alsetwa im Bereich der Produzenten- oder Arzthaftung von der Rspr. Beweiserleichterungen anerkannt werden;vgl. hierzu umfassend: Oberheim, JuS 1997, 358.251 Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (BGBl. III/FNA 400-8); dort §§ 1ff.252 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 13 Rn. 6. Zu betonen ist jedoch, dass § 13 BGB im ProdHaftG keine unmittelbareAnwendung findet.253 Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (BGBl. I 1976, S. 2445); dort §§ 84 ff.254 Gesetz zur Regelung der Gentechnik (BGBl. I 1990, S. 1080), neugefasst durch Bek. vom 16.12.1993(BGBl. I 1993, S. 2066); dort §§ 32 ff.255 Umwelthaftungsgesetz, BGBl. I 1990, S. 2634; dort: §§ 1ff.85

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichthaftung, welche keinen Verschuldensnachweis erfordert. Der Schädiger führt hier zwar eineerlaubte Tätigkeit aus. Da diese jedoch – so jedenfalls das allgemeine Verständnis – eine besondereGefahrenlage schafft und sich diese trotz aller Sicherheitsvorkehrungen verwirklichenkann, wird dem Handelnden die Pflicht aufgebürdet, daraus entstehende Schäden auch ohneVerschulden zu ersetzen. 256 Damit kommt die Gefährdungshaftung insbesondere den Verbrauchernzugute, die regelmäßig keinen Einblick etwa in den Herstellungsprozess von Arzneimittelnund anderen Produkten haben und denen daher der Nachweis eines Verschuldensetwa des Herstellers schwerfiele. Die herausragende Bedeutung der Gefährdungshaftung fürden Verbraucherschutz wird besonders in § 84 I des Arzneimittelgesetzes deutlich, der ausdrücklichden Verbraucher im Rahmen der Gefährdungshaftung nennt.Weitere Gefährdungstatbestände gibt es etwa für die Eisenbahn (§ 1 HaftPflG) 257 , das Kraftfahrzeug(§ 7 StVG) 258 , das Flugzeug (§ 33 ff. LuftVG) 259 oder die Atomanlage (§§ 25 ff.AtomG) 260 .Allerdings steht beim Produkthaftungsgesetz nicht eine Dienstleistung, sondern ein „Produkt“im Vordergrund, das § 2 ProdHaftG als „bewegliche Sache“ definiert. Damit ist – parallelzum Verbrauchsgüterkauf – primärrechtlich nicht die Dienstleistungsfreiheit nach Art.49, 50 EG sondern die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EG betroffen. Damit liegt in denvom Produkthaftungsgesetz erfassten Haftungsfällen keine Dienstleistung im Sinne der Richtlinievor. Auswirkungen der Richtlinie auf das Gesetz ergeben sich somit nicht. 261 Gleichesgilt für das Arzneimittelgesetz, bei dem es sich um eine Sonderregelung zum allgemeinenProdukthaftungsgesetz handelt. 262Dagegen kann das Umwelthaftungsgesetz sehr wohl den Dienstleistungsbereich betreffen.Denn der Betrieb der im Anhang 1 des Gesetzes genannten Anlagen, der eine haftungsauslösendeUmwelteinwirkung i.S.d. § 1 UmweltHG verursachen kann, kann auch eine Dienstleistungi.S.d. Art. 50 EG, Art. 4 Nr. 1 DLRL darstellen. 263 Gleiches gilt für das Gentechnikge-256 Vgl. allgemein zur Gefährdungshaftung: Deutsch, JuS 1981, 317.257 Haftpflichtgesetz (BGBl. I 1978, S. 145).258 Straßenverkehrsgesetz (BGBl. I 2003, S. 310, ber. S. 919).259 Luftverkehrsgesetz (BGBl. I 1999, S. 550).260 Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (BGBl. I1959, S. 814), neugefasst durch Bek. vom 15.07.1985 (BGBl. I S. 1568).261 Vgl. Erwägungsgrund 17.262 Deutsch, in: Deutsch, AMG § 84, Rn. 1.263 Als Beispiel sei hier nur die Nr. 33, Anlagen zum Walzen von Metallen, erwähnt.86

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtsetz: Das Betreiben einer gentechnischen Anlage i.S.d. § 3 Nr. 4 GenTG kann eine „Dienstleistung“sein.Bei den das Verkehrswesen betreffenden Gesetzen StVG, HaftPflG und LuftVG ist zu berücksichtigen,dass die Richtlinie nach Art. 2 II lit. c auf Dienstleistungen auf dem Gebiet desVerkehrs grds. keine Anwendung findet. 264 Insbesondere also Transportdienste fallen nicht inden Anwendungsbereich der Richtlinie. 265 Vor allem hinsichtlich des Straßenverkehrsgesetzesist damit jedoch noch nicht gesagt, dass die Richtlinie keine Auswirkungen auch auf Anwendungund Inhalt des StVG haben könnte. Denn es ist denkbar, dass Erbringer von durch dieRichtlinie erfassten Dienstleistungen auf ihrem Weg zum Bestimmungsort etwa einen Verkehrsunfallverursachen. Wenn etwa der elsässische Handwerker zu einem Kunden nachDeutschland fährt und auf dem Weg dorthin auf deutschem Staatsgebiet in einen Verkehrsunfallverwickelt wird, ist es durchaus denkbar, dass sich etwa bei der Frage des anwendbarenHaftungsrechts Modifikationen durch die Richtlinie ergeben.Im Bereich der allgemeinen deliktischen Haftung nach dem BGB, die durch anerkannte Beweiserleichterungenfür Verbraucher ebenfalls verbraucherschützend sein kann 266 , ist Folgendeszu beachten: Es ist selbstverständlich stets möglich, dass ein Dienstleistungserbringeri.S.d. Richtlinie bei der Ausübung seiner Tätigkeit eine unerlaubte Handlung begeht. So istetwa der Fall denkbar, dass ein französischer Frisör, der eine Niederlassung in Deutschlandhat oder auch nur grenzüberschreitend seine Dienstleistungen erbringt, bei der Ausübung seinerTätigkeit einen Kunden verletzt, z.B. weil er ihm versehentlich ins Ohr schneidet. In diesemFall kommen nach deutschem Rechtsverständnis neben vertraglichen Ansprüchen auchdeliktische Ansprüche des Geschädigten in Betracht. Durchaus denkbar ist es dann, dass dieDienstleistungsrichtlinie diese außervertragliche Haftung modifiziert. Mit anderen Worten:Unabhängig von der konkreten Art der Dienstleistung und unabhängig davon, ob im deutschenRecht hierfür ein spezielles Gesetz über die außervertragliche Haftung existiert, kanndie Richtlinie in allen Fällen Auswirkungen auf die außervertragliche Haftung von Dienstleistungserbringernhaben. Aus diesem Grund werden im weiteren Untersuchungsverlauf dieAuswirkungen der Richtlinie auf die deliktische Haftung spartenübergreifend und allgemeinzu analysieren sein, ohne dass ein bestimmtes Gesetz besonders hervorgehoben wird.264 Ausgenommen sind die Geldbeförderung sowie der Leichentransport.265 Vgl. auch Erwägungsgrund 12, der etwa Taxis und Krankenwagen nennt.266 Vgl. oben sub C. XI).87

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtD. Das HerkunftslandprinzipZentrale Vorschrift und „Herzstück“ 267 der neuen Dienstleistungsrichtlinie ist Art. 16 DLRL,der das sog. Herkunftslandprinzip im gemeinschaftlichen Dienstleistungsrecht etabliert. Aufgrunddieser herausragenden Stellung ist es für ein umfassendes Verständnis der Auswirkungendieses Prinzips auf die deutschen Verbraucherschutzvorschriften unerlässlich, zunächstdie rechtliche Bedeutung und den konkreten Inhalt des Herkunftslandprinzips herauszuarbeiten.I. Entwicklung des Herkunftslandprinzips im sekundären EuroparechtDas Herkunftslandprinzip wurde bereits in mehreren Sekundärrechtsakten der EuropäischenUnion verwirklicht. Zum ersten Mal findet sich das Prinzip in der sog. Fernsehrichtlinie ausdem Jahr 1989. 268 Hintergrund waren unterschiedliche Rechts- und Verwaltungsvorschriftenin den Mitgliedstaaten, die den freien Verkehr von Sendungen innerhalb der Gemeinschaftbehinderten. Durch eine Harmonisierung spezieller Regelungsbereiche wie der Werbe- undSponsorentätigkeit, des Jugendschutzes, der Gegendarstellung und des Urheberrechts sollteein einheitlicher europäischer Fernsehmarkt geschaffen werden. 269 Flankiert wurde dieserVersuch der Koordinierung der geltenden Rechtsvorschriften durch Konzentration der Kontrollkompetenzin dem Land, in dem eine Sendung ihren Ursprung hat. Fernsehsendungenmussten dabei ausschließlich dem Recht dieses Ursprungsmitgliedstaats entsprechen. 270Frühzeitig wurde auch auf dem Sektor der Finanzdienstleistungen in mehreren Richtliniendas Herkunftslandprinzip verankert. 271267 Moos, GdS europa, Juni 2005, S. 8 (9).268 Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriftender Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl.EG Nr. L 298, S.23), geändert durch die Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni1997 (ABl.EG Nr. L 202, S. 60).269 Vgl. Rosenboom, in: „Das Herkunftslandprinzip im europäischen Dienstleistungsrecht, S.107.270 Vgl. Art. 2 I und Art. 3 II der Fernsehrichtlinie.271 Zu erwähnen sind hier insbesondere die Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung derTätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG (ABl.EG Nr. L 386 S. 1) sowiedie Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl.EG Nr.L 141 S. 27), die aber im Jahr 2004 durch die breiter angelegte Richtlinie 2004/39/EG des EuropäischenParlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung derRichtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Par-88

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBesondere Beachtung verdient die sog. E-Commerce-Richtlinie 272 aus dem Jahr 2000. Siestatuiert dabei erstmals das Herkunftslandprinzip, ohne dies durch eine tiefe sachrechtlicheHarmonisierung bestehender Vorschriften zu begleiten. 273 Ziel war es, auf dem neu entstandenenPhänomen des elektronischen Handels den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaftzwischen den Mitgliedstaaten sicherzustellen und so einen Beitrag zum einwandfreienFunktionieren des Binnenmarkts zu leisten. Um den Erbringer von elektronischenDienstleistungen nicht mit (damals) potentiell 15 verschiedenen Rechtsordnungen zu belasten,legt Art. 3 I der Richtlinie den Mitgliedstaaten die Pflicht auf, dafür Sorge zu tragen, dass „dieDienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenenDiensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichenVorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen“. Art. 3 II ergänzt diesesHerkunftslandprinzip dahingehend, dass die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Dienstender Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränkendürfen, die in den koordinierten Bereich fallen.Schließlich ist in dieser Reihe auch die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken imBinnenmarkt zu erwähnen. 274 Dort sollte ursprünglich in Art. 4 I ebenfalls die Verpflichtungder Mitgliedstaaten statuiert werden, die Einhaltung der durch die Richtlinie harmonisiertenRechtsvorschriften durch alle in ihnen niedergelassenen Gewerbetreibenden sicherzustellen.275 Letztlich enthält die endgültige Fassung aber ausschließlich die Verpflichtung zur Anerkennungder im Herkunftsland geltenden Standards, deren rechtliche Tragweite umstrittenist. 276 laments und des Rates zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl.EG Nr. L 145 S. 1) abgelöstwurde.272 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmterechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs,im Binnenmarkt (ABl.EG Nr. L 178 S. 1), im Folgenden E-Commerce-Richtlinie genannt.273 Vgl. Glöckner, WRP 2005, 795 (797).274 RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischenUnternehmern und Verbrauchern vom 11. Mai 2005 und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG desRates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Ratessowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl.EG Nr. L149 S. 22).275 Zur Diskussion über das Herkunftslandprinzip im Gesetzgebungsverfahren zur UWG-Richtlinie: Bolder,EuZW 2005, 545.276 Vgl. Glöckner, WRP 2005, 795 (797).89

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtII.Der Inhalt des HerkunftslandprinzipsZunächst stellt sich die grundlegende Frage, welchen konkreten Inhalt das Herkunftslandprinziphat. Dabei ist in einem ersten Schritt zu unterscheiden zwischen den verschiedenen Aussagendes Herkunftslandprinzips in Art. 16 I und II DLRL.Art. 16 II DLRL statuiert für den Herkunftsmitgliedstaat das Gebot, den in ihm niedergelassenenDienstleistungserbringer und die von ihm erbrachten Dienstleistungen zu kontrollieren,auch und gerade die Dienstleistungen, die er in einem anderen Mitgliedstaat erbringt, sog.Kontrollzuständigkeit bzw. „Kontrolle an der Quelle“ 277 .Größere Schwierigkeiten bei der Feststellung des rechtlichen Gehalts bereitet dagegen Art. 16I DLRL. Die Vorschrift verweist auf die „Bestimmungen des Herkunftsmitgliedstaates“, denendie Dienstleistungserbringer lediglich unterstehen sollen. Hier ist zunächst von wesentlicherBedeutung, ob die Regelung als Kollisionsvorschrift zu qualifizieren ist oder vielmehrsachrechtlich eingeordnet werden muss. Denn nur bei einer Qualifizierung des Herkunftslandprinzipsals Norm internationalprivatrechtlicher Natur hat die Richtlinie Auswirkungenauf das Kollisionsrecht. Die Richtlinie bleibt hinsichtlich der Natur des Herkunftslandprinzipsin Art. 16 I DLRL vage und steht damit in Tradition zur E-Commerce-Richtlinie, die in Art. 3I, II das Herkunftslandprinzip statuiert.Das Herkunftslandprinzip kann grundsätzlich auf zwei Arten verwirklicht werden: auf sachrechtlichemWeg oder auf kollisionsrechtlichem Weg. 278 Bei sachrechtlicher Durchsetzungdes Herkunftslandprinzips bestimmt sich das anwendbare Recht zunächst nach den allgemeinenRegeln des internationalen Privatrechts. Erst in einem zweiten Schritt wird diese lex causaeauf sachrechtlicher Ebene anhand der Maßstäbe des Herkunftslandrechts modifiziert. DasRecht des Herkunftslandes wird gewissermaßen zu einem durch die Richtlinie EG-rechtlichvorgegebenen Ordre-Public-Element, an dem das (Sach-) Recht des Ziellandes im Rahmenseiner Anwendung zu messen ist. 279 Der Normanwender dürfte also wegen der Überlagerungdes ausländischen Rechts die jeweilige strengere deutsche Sachnorm als europarechtswidrignicht anwenden. Dagegen ist das Herkunftslandprinzip bei kollisionsrechtlicher Auslegung277 Glöckner, WRP 2005, 795 (795), vgl. auch Erwägungsgründe 38, 39.278 Pfeiffer, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 12 Rn. 9.279 Vgl. Pfeiffer, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 12 Rn. 11.90

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtselbst Kollisionsregel, bestimmt also das Recht des Herkunftslandes als das auf den Sachverhaltanwendbare Recht.Bei der Frage, wie das Herkunftslandprinzip im Rahmen der Dienstleistungsrichtlinie durchgesetztwerden soll, kann unter Umständen auch die Diskussion zu diesem Problem bei dendargestellten früher erlassenen Sekundärrechtsakten der EU fruchtbar gemacht werden.So besteht im Rahmen der Fernsehrichtlinie allgemein Einigkeit, dem in Art. 2 statuiertenHerkunftslandprinzip kollisionsrechtlichen Gehalt zuzuschreiben. 280 Diese wurde auch vomEuGH in der De Agostini - Entscheidung deutlich gemacht. 281 Zu berücksichtigen ist jedoch,dass der nach Art. 16 I DLRL vom Herkunftslandprinzip erfasste koordinierte Bereich nachArt. 4 Nr. 9 DLRL als die Gesamtheit der für den Zugang zu Dienstleistungen oder derenAusübung geltenden Anforderungen und somit umfassend zu verstehen ist 282 . Das Herkunftslandprinziperfasst also gerade auch Normen in Bereichen, die noch nicht EG-rechtlich harmonisiertwurden und geht insoweit über das Herkunftslandprinzip der Fernsehrichtlinie hinaus,wo eine umfassende Harmonisierung stattgefunden hat. Daher kann das kollisionsrechtlicheVerständnis des Herkunftslandprinzips in der Fernsehrichtlinie nicht unbesehen auf dieDienstleistungsrichtlinie übertragen werden.Sehr umstritten ist dagegen die Frage nach der rechtlichen Einordnung des Herkunftslandprinzipsin der E-Commerce-Richtlinie. 283 Nach zutreffendem Verständnis dieses Rechtsaktshat sich der Richtliniengeber hier bewusst gegen einen kollisionsrechtlichen Gehalt und fürein sachrechtliches Konzept der Herkunftslandprinzips entschieden. 284 Dies wird insbesonderedeutlich in Art. 1 IV Var.1 der Richtlinie sowie in Erwägungsgrund 23, wonach die Richtliniekeine zusätzlichen Regelungen im Bereich des internationalen Privatrechts schafft. DerRichtliniengeber hat also die Problematik gesehen und wollte sie im Sinne eines sachrechtlichenVerständnisses des Herkunftslandprinzips gelöst wissen.280 Vgl. statt vieler Mankowski EWS 2002, 401 (404).281 EuGH, verb. Rs. C-34/97, C-35/97 und C-36/97, Konsumentenobudsmannen/De Angostini (Svenska) ABund TV-Shop i Sverige AB, Slg. 1997, 3843, Rn. 27.282 Auch ist der Begriff „Anforderungen“ nach Art. 4 Nr. 7 DLRL sehr weit bestimmt und schließt etwa auchRegelungen von Berufsverbänden ein.283 Dort Art. 3 I, II.284 Pfeiffer, in: Gounalakis (Hrsg.), Rechtshandbuch Electronic Business, § 12 Rn. 11, ebenso Sack, WRP2002, 271 (273), Glöckner, WRP 2005, 795 (800). Für ein kollisionsrechtliches Verständnis des Herkunftslandprinzipssprechen sich dagegen etwa aus: Mankowski, EWS 2002, 401 (403); Thünken, IPRax2001, 15 (20); Leible, in: Nordhausen (Hrsg.), Neue Entwicklungen in der Dienstleistungs- und Warenverkehrsfreiheit,2002, sub IV 1b. Spindler, NJW 2002, 921 (926) betont, dass das Herkunftslandprinzipals eigenes (zusätzliches) kollisionsrechtliches Prinzip qualifiziert werden könnte.91

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAllerdings können diese Erwägungen nicht auf die Dienstleistungsrichtlinie übertragen werden,weil eine dem Art. 1 IV E-Commerce-Richtlinie entsprechende Regelung in der Dienstleistungsrichtliniefehlt.Der Wortlaut und die Systematik der Dienstleistungsrichtlinie sprechen für ein kollisionsrechtlichesVerständnis des Herkunftslandprinzips. So heißt es in Art. 16 DLRL, dass dieDienstleistungserbringer den „Bestimmungen“ ihres Herkunftsmitgliedstaats unterstehen. DieVorschrift ist somit als einseitige Kollisionsnorm mit Anknüpfungsgegenstand (Erbringungvon Dienstleistungen als Dienstleistungserbringer i.S.d. Norm) und Anknüpfungsmoment(Bestimmungen ihres Herkunftsmitgliedstaates) formuliert. Ferner wird in Erwägungsgrund37 klargestellt, dass „der Dienstleistungserbringer grds. nur den Gesetzen des Landes unterliegt,in dem sich der Ort der Niederlassung, von der die betreffende Dienstleistung erbrachtwird, befindet“. In dieselbe Richtungen weisen auch die Formulierungen von Erwägungsgrund39 („Ergänzend zum Grundsatz der Anwendbarkeit des Rechts des Herkunftsmitgliedstaats[…]“)und von Erwägungsgrund 40 („[…]Einzelfallausnahmen von der Anwendungdes Rechts des Herkunftslandes[…]“). Besonders deutlich wird aus Erwägungsgrund40a das kollisionsrechtliche Verständnis, das der Richtliniengeber vom Herkunftslandprinzipder Dienstleistungsrichtlinie hatte. Dort heißt es: „In Bereichen, für die eine Ausnahme vomHerkunftslandprinzip gilt, muss das anwendbare Recht gemäß den allgemeinen Grundsätzen,die den territorialen Anwendungsbereich der einzelstaatlichen Gesetze und Vorschriften desinternationalen Privatrechts regeln, […] bestimmt werden. In diesen Bereichen wird das aufdie vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse des Dienstleistungserbringersanwendbare Recht gemäß den Instrumenten des internationalen Privatrechts bestimmt.“Hinzu kommt, dass der zu lösende Konflikt zwischen Anwendung des Bestimmungsland-oder Anwendung des Herkunftslandrechts seiner Natur nach kollisionsrechtlichist. 285 Dann muss seine Lösung jedenfalls dann ebenfalls kollisionsrechtlicher Natur sein,wenn der Richtliniengeber diese strukturelle Vorgabe nicht – wie in der E-Commerce-Richtlinie geschehen – ausdrücklich ausschließt. 286Schließen sprechen auch teleologische Erwägungen dafür, das Herkunftslandprinzip in Art.16 I DLRL kollisionsrechtlich einzuordnen. Die Dienstleistungsrichtlinie mit dem Herkunfts-285 Mankowski, EWS 2002, 401 (404) zur E-Commerce-Richtlinie.286 Vgl. zu dieser Überlegung (im Rahmen der E-Commerce-Richtlinie) auch Pfeiffer, in: Gounalakis (Hrsg.),Rechtshandbuch Electronic Business, 2003, § 12 Rn. 11, der dort wegen Art. 1 IV zu einem sachrechtlichenVerständnis des Herkunftslandprinzips gelangt.92

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtlandprinzip will die Dienstleistungsanbieter, insbesondere die kleinen und mittleren Unternehmenbegünstigen, indem sie nur ein Recht ermitteln sollen, nämlich das ihres Herkunftsstaates.287 Auf diese Weise können sie Rechtsermittlungskosten sparen und werden damit zumErbringen von grenzüberschreitenden Dienstleistungen ermutigt. Dieses Ziel würde bei einemsachrechtlichen Verständnis des Herkunftslandprinzips nicht erreicht, weil sich die Dienstleistungsanbieterdann kollisions-, vor allem aber sachrechtlich doch wieder mit potentiell 25Rechtsordnungen befassen müssten. 288Festzustellen bleibt somit als Zwischenergebnis, dass das Herkunftslandprinzip in Art. 16 IDLRL eine Kollisionsregel enthält, also das im Einzelfall anwendbare Recht zugunsten desRechts des Herkunftsmitgliedstaats bestimmt. Dieser Standpunkt entspricht auch den bisherigennahezu einhelligen Äußerungen in der Literatur. 289Legt man die Diskussion über das Herkunftslandprinzip in der E-Commerce-Richtliniezugrunde, so kann man allenfalls fragen, ob es sich dabei um eine Sachnormverweisung handeltoder dass Herkunftslandprinzip im Sinne einer Gesamtverweisung mit den „Bestimmungendes Herkunftsmitgliedstaats“ nach Art. 16 I DLRL auch das jeweilige nationale InternationalePrivatrecht meint. Gegen letzteres Verständnis spricht jedoch schon, dass dadurch derSinn der Richtlinie (Rechtssicherheit, Einsparung von Rechtsermittlungskosten) vereiteltwürde. Denn Dienstleistungserbringer wie -empfänger müssten sich zunächst mit dem Kollisionsrechtdes Herkunftsmitgliedstaates und dann unter Umständen mit dem Sachrecht einesanderen Mitgliedstaats auseinandersetzen. Im Übrigen wäre eine Gesamtverweisung jeden-287 Vgl. Erwägungsgrund 37 der DLRL sowie die Begründung zum Vorschlag der Kommission für eineRichtlinie über Dienstleistungen im Binnenmarkt, KOM (2004) 2 endg./2, S. 6.288 Dieser Gedanke spricht auch entscheidend gegen den von Rosenboom (in: Das Herkunftslandprinzip imeuropäischen Dienstleistungsrecht, S.190 f.) für die E-Commerce-Richtlinie vorgeschlagenen Günstigkeitsvergleichzwischen Herkunftslandrecht und Recht des Empfangsstaates. Zwar scheint es auf den erstenBlick mit dem Ziel der Richtlinie, die Dienstleistungsanbieter zu fördern, unvereinbar, diese im Einzelfallgewissermaßen auf ihr Heimatrecht „festzunageln“, wenn dieses strengere Vorschriften als derEmpfangsmitgliedstaat enthält. Doch bei Anwendung des Günstigkeitsprinzips wären die Unternehmenwiederum den Rechtsermittlungskosten ausgesetzt, da sie zunächst zwei verschiedenen Rechtsordnungenermitteln müssten, um das günstigere Recht festzustellen.289 Vgl. hierzu Sonnenberger, RIW 2004, 321, Basedow, EuZW 2004, 423, Mankowski, IPrax 2004, 385(391), wohl auch Wiesner/Wiedemann, ZIP 2005, 1210 (1215), ebenso auch Schlachter, GPR 2004, 245(246), die durch den Richtlinienvorschlag ein „gespaltenes Internationales Privatrecht“ befürchtet; ausfranzösischer Sicht sich für eine Qualifikation des Herkunftslandprinzips als Kollisionsregel aussprechend:Guillaume in seiner Stellungnahme vor dem Europäischen Parlament am 11.11.2004, S.3f (einzusehenunter: www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm). Teilweise anders wohlGlöckner, WRP 2005, 795 (802), der zwischen dem „Prinzip der Kontrolle an der Quelle“ und dem„Prinzip der gegenseitigen Anerkennung“ unterscheidet und nur dem „Prinzip der Kontrolle an der Quelle“kollisionsrechtliche Bedeutung zukommen lassen möchte.93

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfalls bei korrekter Umsetzung der Richtlinie durch die Mitgliedstaaten sinnlos, da dann dasInternationale Privatrecht der Mitgliedstaaten für Dienstleistungen sowieso keine andere Kollisionsregelals das Herkunftslandprinzip enthielte und damit die Verweisung stets annähme.Zusammenfassend bedeutet das Herkunftslandprinzip in Art. 16 I DLRL also zweierlei: zumeinen die Anwendung der (sachrechtlichen) Regelungen des Herkunftslandes durch die zuständigenstaatlichen Stellen des Landes, in dem die Dienstleistung erbracht wird. Damit einhergeht jedoch notwendigerweise auch eine grundsätzliche Pflicht des Empfangsmitgliedstaats,die im Herkunftsland getroffenen Entscheidungen der staatlichen Stellen in Bezug aufdie im Zielland zu erbringenden Dienstleistungen anzuerkennen. 290Damit lässt sich der Gehalt des Herkunftslandprinzips in Art. 16 DLRL wie folgt zusammenfassen:Art. 16 I DLRLArt. 16 II DLRL▪ Kollisionsvorschrift, die zur Anwendung des (Sach-) Rechts des Herkunftsmitgliedstaatesführt.▪ Pflicht des Empfangmitgliedstaat zur Anerkennung der im Herkunftsmitgliedstaatgetroffenen Entscheidungen bzgl. der zu erbringendenDienstleistungen▪ Grundsätzliche Pflicht des Herkunftsmitgliedstaates zur Kontrolle derin ihm niedergelassenen Dienstleistungserbringer und der von ihnen erbrachtenDienstleistungen, sog. KontrollzuständigkeitIm Einzelfall fraglich kann jedoch sein, welcher Mitgliedstaat eigentlich als der Herkunftsmitgliedstaati.S.d. Art. 16 I DLRL zu betrachten ist. Denn dies ist keineswegs stets so offensichtlich,wie man auf den ersten Blick denken könnte. Zwar findet sich in Art. 4 Nr. 4 DLRLeine Legaldefinition. Danach ist Niederlassung „die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichenTätigkeit im Sinne des Art. 43 EG mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmteZeit“. Für die Frage, wann eine solche „feste Einrichtung“ besteht, hat der EuGH Indizienentwickelt, wie etwa die Belegenheit von Räumen, in denen der Anbieter tätig wird, oder derEinsatzort des Personals. 291 Ungelöst bleibt damit jedoch die Frage, wie vorzugehen ist, wennder Dienstleistungserbringer in mehreren Mitgliedstaaten eine Niederlassung hat. Denn dieswird durch die Legaldefinition des Art. 4 Nr. 5 DLRL nicht ausgeschlossen. Denkbar sind indiesem Fall zwei Lösungen: In Frage käme zunächst eine kumulative Anwendung beider290 Ebenso Wolf, in: Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestagszu dem Vermerk des Generalsekretärs des Rates, Ratsdok.-Nr: 5161/05, S.3.291 Vgl. Schlachter, GPR 2004, 245 (245). Umfassend zu den Kriterien zur Feststellung einer „festen Niederlassung“:Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 43 EG, Rn.25 ff.94

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRechtsordnungen, was jedoch zu unlösbaren rechtlichen Widersprüchen führen kann. Überzeugendererscheint es vielmehr, konkret im Einzelfall darauf abstellen, welche der verschiedenenNiederlassungen die Dienstleistung erbracht hat. Nur das Recht des Staates, in demdiese konkrete Niederlassung besteht, findet dann über das Herkunftslandprinzip Anwendung.In Zweifelsfällen kann entsprechend dem Rechtsgedanken des Art. 4 EVÜ 292 ergänzend daraufabgestellt werden, zu welcher Niederlassung die Dienstleistung die „engsten Verbindungen“aufweist, wo also der Dienstleistungserbringer den Mittelpunkt seiner Tätigkeiten imZusammenhang mit der betreffenden Dienstleistung hat. Diesen Weg verfolgt wohl auch dieRichtlinie, wie aus den Erwägungsgründen 18a und 37 deutlich wird. 293Probleme bereitet die Ermittlung des maßgeblichen Herkunftslandes auch in den Fällen, indenen zwei oder mehr Dienstleistungserbringer an einem Rechtsverhältnis beteiligt sind. 294So können etwa in einem Franchisevertrag beide Vertragsparteien Dienstleistungen im Sinneder Richtlinie erbringen, wenn etwa der Franchisenehmer sich zu Sortimentspflege und Kundendienstverpflichtet, während der Franchisegeber die Organisation des Vertriebsnetzes unddas allgemeine Marketing übernimmt. 295 Eine kumulative Anwendung der Rechtsordnungenbeider Herkunftsmitgliedstaaten könnte zu unlösbaren Widersprüchen führen und ist daherabzulehnen. Eine denkbare Lösung besteht darin, entscheidend auf die Frage abzustellen, werdie den Vertrag prägende wesentliche Dienstleistung erbringt. Allerdings wird es in solchenFällen oft schwer fallen, die das Vertragsverhältnis prägende Dienstleistung festzustellen. Indiesem Bereich wird das Herkunftslandprinzip daher bis zu einer Klärung in der Praxis zuRechtsunsicherheit führen.292 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Rechtvom 19. Juni 1980 (BGBl. 1986 II, S. 810) i.d.F. des 3. Beitrittsübk. vom 29. Novewmber 1996 (BGBl.1999 II, S.7). Zwar handelt es sich beim EVÜ nicht um einen EG-Rechtsakt, sondern um einen völkerrechtlichenVertrag. Wegen des europäischen Hintergrunds des EVÜ können hieraus dennoch Schlüssefür die Auslegung von EG-Rechtsakten wie der DLRL gezogen werden. Vgl. hierzu genauer im Rahmender Untersuchungen zum Verbrauchervertragsrecht sub F.293 In Erwägungsgrund 18a heißt es ausdrücklich: „[…] Verfügt ein Dienstleistungserbringer über mehrereNiederlassungen, so muss festgestellt werden, von welcher Niederlassung aus die betreffende Dienstleistungtatsächlich erbracht wird; ist schwer festzustellen, von welcher Niederlassung aus eine bestimmteDienstleistung erbracht wird, so gilt als Niederlassungsort der Ort, der für den Dienstleistungserbringerden Mittelpunkt seiner Tätigkeiten im Zusammenhang mit der betreffenden Dienstleistung bildet. Erwägungsgrund37 stellt auf den Ort der Niederlassung, von dem die betreffende Dienstleistung erbrachtwird, ab.294 Zu diesem Problem auch Sonnenberger, RIW 2004, 321 (322); Beaumont, in seiner Stellungnahme vordem Europäischen Parlament am 11.11.2004 (einzusehen unter: www.europarl.eu.int-/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm).295 Vgl. Basedow, EuZW 2004, 423 (424). Umfassend zum Franchisevertrag: Emmerich, JuS 1995, 761.95

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtE. Auswirkungen der Richtlinie auf das LauterkeitsrechtDas deutsche Lauterkeitsrecht ist seit der Reform im Jahre 2004 im neuen UWG geregelt. Einwesentliches Ziel des Gesetzes ist es, die Verbraucher – neben den Mitbewerbern und densonstigen Marktteilnehmern – vor unlauterem Wettbewerb zu schützen. 296 Da es – wie dargestellt- insbesondere auch im Recht der Dienstleistungen Anwendung findet, ist die Dienstleistungsrichtlinieauf etwaige Auswirkungen auf das UWG zu analysieren. Dabei ist zu berücksichtigen,dass die Dienstleistungsrichtlinie im Hinblick auf die Grundfreiheiten des EGs zwei„Modalitäten von Dienstleistungen“ erfasst. Entsprechend der Systematik der Richtlinie, dieinsbesondere in Kapitel II und III zwischen der Niederlassungsfreiheit i. S. von Art. 43 EGund der Dienstleistungsfreiheit i.S. des Art. 49 EG unterscheidet 297 , lassen sich Dienstleistungenin Ausübung der Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungen in Ausübung derDienstleistungsfreiheit unterscheiden. Während bei ersteren aus deutscher Sicht der ausländischeDienstleistungserbringer sich in Deutschland niederlässt, sich also dauerhaft wirtschaftlichin Deutschland integriert, steht bei Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheitdas grenzüberschreitende Element im Vordergrund: Der ausländische Dienstleistungserbringerhat keine feste Niederlassung in Deutschland, sondern erbringt von seinerausländischen Niederlassung aus vorübergehend Dienstleistungen im deutschen Markt.Da die Richtlinie für beide Modalitäten von Dienstleistungen unterschiedliche Regelungenenthält, sind auch die Auswirkungen getrennt nach Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheitund solchen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit zu untersuchen. Zuvorist jedoch im Hinblick auf das UWG zu prüfen, ob beide Modalitäten von Dienstleistungenvom UWG überhaupt erfasst werden.I. Die vom UWG erfassten „Modalitäten“ von DienstleistungenDas deutsche UWG findet im Grundsatz auf unlautere Wettbewerbsmethoden sowohl beiDienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit, also bei fester Niederlassung inDeutschland, als auch bei solchen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit, also vorübergehenden,grenzüberschreitenden Dienstleistungen, Anwendung. Dies wird daraus deutlich, dassdas UWG gerade nicht zwischen Dienstleistungen von einer deutschen Niederlassung aus und296 Vgl. hierzu schon oben sub C. II)297 Zur Systematik der DLRL im Hinblick auf die primärrechtlichen Grundfreiheiten bereits ausführlich imErsten Teil der Studie sub D.96

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtsolchen von einer ausländischen Niederlassung aus unterscheidet. Voraussetzung für die Anwendungdes deutschen UWG ist aber selbstverständlich, dass die Vorschriften des (deutschen)internationalen Privatrechts zur Anwendung des UWG führen. 298II.Auswirkungen der DLRL auf das UWG im Hinblick auf Dienstleistungen inAusübung der NiederlassungsfreiheitZur Verdeutlichung der Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf das UWG im Hinblickauf Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit soll folgender Beispielfallden Überlegungen vorangestellt werden:Beispiel 1:Der Spanier S betreibt in Deutschland ein Reisebüro. Er wirbt für seine Tätigkeitmit unzähligen Telefonanrufen bei deutschen Verbrauchern ohne deren Einwilligung.In diesem Fall handelt S von einer festen deutschen Niederlassung aus im deutschenMarkt, erbringt also Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit.Nach deutschem UWG wäre die Werbemaßnahme nach §§ 7 I, II, 3UWG unzulässig. Doch führt die Dienstleistungsrichtlinie u.U. zu einer Modifikation?Die Dienstleistungsrichtlinie sieht für Dienstleistungen, die von einer Niederlassung im Empfangsmitgliedstaaterbracht werden, in Art. 15 II lit. g, h sachrechtliche Wettbewerbsvorschriftenvor. Nach Art. 15 DLRL müssen die Mitgliedstaaten ihre Rechtsordnungen dahingehendüberprüfen, ob an die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistung Anforderungengestellt werden, die mit den Kriterien des Art. 15 III DLRL – Diskriminierungsverbot, Notwendigkeit,Verhältnismäßigkeit –vereinbar sind. Zu diesen zu prüfenden Anforderungen andie Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit gehören auch Vorschriften über„die Beachtung von festgelegten Mindest- und /oder Höchstpreisen durch den Dienstleistungserbringer“(Art. 15 II lit. g DLRL) und „Verbote und Verpflichtungen im Hinblick aufden Verkauf unter dem Einstandspreis und Sonderverkäufe“ (Art. 15 II lit. h DLRL).Das reformierte deutsche UWG sieht solche Anforderungen jedoch nicht vor. Zwar erwähntes in § 4 Nr. 4 Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässe, Zugaben oder Geschenken.Diese sind jedoch nicht per se verboten. Vielmehr liegt eine unlautere Wettbewerbsme-298 Ausführlich zum deutschen IPR des Wettbewerbsrechts sogleich sub E. V2a).97

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtthode nur dann vor, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutigangegeben sind. Dies betrifft nicht die Regelungen in Art. 15 II lit. g, h DLRL. Auch § 5 IVUWG wird von den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der Richtlinie nicht erfasst. Denndanach ist die Werbung mit der Herabsetzung eines Preises nur dann regelmäßig irreführendund damit unlauter, „sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert wordenist“. Anders als das alte UWG von 1909 betreffen die lauterkeitsrechtlichen Vorschriften derRichtlinie das neue UWG nicht. 299 Es legt weder Mindest- bzw. Höchstpreise für Dienstleistungenfest, noch enthält es spezielle Regelungen zum Verkauf unter dem Einstandpreis undSonderverkäufe. Problematisch könnte allenfalls die wettbewerbsrechtliche Generalklauselin § 3 UWG sein, wonach generell alle unlautere Wettbewerbshandlungen, die „geeignet sind,den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmernicht nur unerheblich zu beeinträchtigen“, unzulässig sind. Eine solch weit gefassteNorm lässt natürlich weiten Raum für die richterliche Auslegung. Es besteht die Gefahr,dass die nationalen Gerichte durch eigenständige Auslegung des Begriffs „unlauter“ dochwieder wettbewerbsrechtlichen Anforderungen an (ausländische) Mitbewerber stellen, die denin Art. 15 II lit. g, h DLRL genannten zu prüfenden Anforderungen nahe kommen. So hat derBGH etwa zum alten Lauterkeitsrecht entschieden, dass der systematische Verkauf unterEinstandspreis dann als unlauter zu qualifizieren ist, wenn er zur Folge hat, die Konkurrentenvom Markt zu verdrängen und dadurch den Wettbewerb auf dem Markt völlig oder nahezuaufzuheben (sog. Gefährdung des Wettbewerbs in seinem Bestand), oder wenn damit zurechen ist, dass Wettbewerber solche Preisaktionen in einem Ausmaße nachahmen, dass es zueiner gemeinschaftlichen Störung des Wettbewerbs kommen kann (sog. gemeinschaftsschädlicheNachahmung). 300 Allerdings führt die Gefahr einer extensiven Anwendung der Generalklausel§ 3 UWG durch die Gerichte nicht dazu, dass die Vorschrift geändert bzw. an die gemeinschaftsrechtlichenVorgaben angepasst werden müsste. Denn die Generalklausel ist einergemeinschaftsrechtskonformen Auslegung zugänglich, an eine solche Auslegung im Einklangmit dem Gemeinschaftsrecht sind die nationalen Gerichte auch schon nach Art. 10 EGgebunden. „Unlauter“ i.S. von § 3 UWG kann also nicht sein, was den zu prüfenden lauterkeitsrechtlichenAnforderungen in Art. 15 II DLTL entspricht und nicht die Bedingungen299 Vgl. etwa § 7 UWG a.F., welcher der Durchführung von Verkaufsveranstaltungen enge Grenzen setzteund damit unter die Verbote und Verpflichtungen im Hinblick auf Sonderverkäufe nach Art. 15 II lit. hDLRL fallen könnte.300 Vgl. Emmerich, in: Unlauterer Wettbewerb, § 6, 1 e), m.w.N..98

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnach Art. 15 III DLRL erfüllt. 301 Somit ergibt sich auch hinsichtlich der Generalklausel in § 3UWG kein gesetzgeberischer Anpassungsbedarf an die Dienstleistungsrichtlinie.Kollisionsrechtliche Vorgaben enthält die Dienstleistungsrichtlinie für Dienstleistungen, dievon einer Niederlassung im Empfangsmitgliedstaat und damit in Ausübung der Niederlassungsfreiheiterbracht werden, nicht. Insbesondere erfasst das Herkunftslandprinzip in Art. 16I DLRL nur Dienstleistungen, die vorübergehend grenzüberschreitend von einer ausländischenNiederlassung aus erbracht werden. 302 Damit bleibt es bei der Anwendung des deutschenKollisionsrechts, das im Wettbewerbsrecht vom sog. Marktortprinzip ausgeht. Maßgeblichist danach das Recht des Staates, in dem die wettbewerblichen Interessen aufeinanderstoßenbzw. auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet. 303 Dieses Prinzipwird bei Dienstleistungen regelmäßig zu dem Ort führen, an dem die Dienstleistung erbrachtwird oder erbracht werden soll. Damit wird bei unlauteren Wettbewerbsmethoden im deutschenMarkt (von einer Niederlassung in Deutschland aus) in aller Regel das deutsche UWGAnwendung finden.Zusammenfassend lässt sich damit sagen, dass die Dienstleistungsrichtlinie auf das UWG imHinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit keine Auswirkungenhat. Mit anderen Worten: Wettbewerbshandlungen von EG-Ausländern, sie sich in Deutschlandniederlassen und von hier aus ihre Dienstleistungen im deutschen Markt erbringen, könnenwie bisher (vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts) nach dem deutschen UWGbeurteilt werden.►Die DLRL hat bei Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheitkeine Auswirkungen auf den gesetzlichen Inhalt und die gesetzlichen Regelungenzur kollisionsrechtlichen Anwendbarkeit des UWG.Damit ergibt sich folgende Lösung des Eingangsfalles:301 Nach Art. 15 III DLRL müssen die Anforderungen nichtdiskriminierend, notwendig und verhältnismäßigsein.302 Vgl. zur Systematik der DLRL ausführlich im Ersten Teil der Studie, sub D.303 Vgl. ausführlich zum deutschen IPR des Wettbewerbsrechts unten E. V2a).99

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDer Spanier S erbringt seine Dienstleistungen von einer deutschen Niederlassung ausim deutschen Markt. Die Richtlinie führt zu keinen Modifikationen des UWG. Nachdem kollisionsrechtlichen Marktortprinzip findet das deutsche UWG Anwendung.Die Werbemaßnahme des S wird daher nach §§ 7 I, II, 3 UWG unzulässig bleiben.III.Auswirkungen der DLRL auf das UWG im Hinblick auf Dienstleistungen inAusübung der DienstleistungsfreiheitAuch die Untersuchung der Auswirkungen der Richtlinie auf das UWG im Hinblick aufDienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit soll mit einem Beispielfall eingeleitetwerden:Beispiel 2:Der polnische Unternehmer P bietet gewerbsmäßig die Betreuung älterer Menschenan. Er ist im polnischen Teil der Stadt Görlitz (Zgorzelec) niedergelassen, erbringtseine Dienstleistungen aber teilweise auch im deutschen Teil der Stadt. Um deutscheKunden zu werben, schaltet er in Görlitzer Lokalzeitungen Werbeanzeigen, in denener wahrheitswidrig damit wirbt, eine Ausbildung als Altenpfleger absolviert zu haben.P handelt in diesem Fall in Deutschland in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit. Erhat keine Niederlassung in Deutschland, sondern erbringt seine Dienstleistungen stetsvorübergehend in Deutschland. Bei Anwendung des deutschen UWG wäre die Werbemaßnahmenach §§ 5 II Nr. 3, 3 UWG unzulässig. Denn F hat durch die Lüge bzgl.seiner Ausbildung über seine „geschäftlichen Verhältnisse“ i.S.d. § 5 II Nr. 3 UWGgetäuscht. 304 Doch führen die Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie zu einem anderenErgebnis?Die Dienstleistungsrichtlinie enthält für Dienstleistungen, die von einer ausländischen Niederlassungin der EU vorübergehend im deutschen Markt erbracht werden, keine sachrechtlichenBestimmungen. Vielmehr setzt die Richtlinie bei Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit einen Schritt vorher an. Denn mit der auf dem Herkunftslandprinzipberuhenden Vorschrift in Art. 16 I DLRL sieht sie eine Kollisionsregel vor, die imGrundsatz bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen stets zur Anwendung304 Näher zum Begriff der geschäftlichen Verhältnisse: Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm/Baumbach, Wettbewerbsrecht,§ 5 UWG, Rn. 5.1 ff.100

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdes Rechts des Herkunftsmitgliedstaates führt. 305 Im Hinblick auf das Lauterkeitsrecht ist daherzunächst zu erörtern, ob dieses Rechtsgebiet überhaupt vom Herkunftslandprinzip erfasstwird (Qualifikationsproblem).1. Wird das Lauterkeitsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst?a. GrundsatzNach Art. 16 I 2 DLRL fallen auch die nationalen Bestimmungen über die „Haftung“ desDienstleistungserbringers in den vom Herkunftslandprinzip erfassten koordinierten Bereich.Der Begriff „Haftung“ ohne jegliche Einschränkung auf die vertragliche Haftung weist schonauf ein weites Verständnis hin, das vertragliche und außervertragliche Haftung umfasst. Demkönnte in systematischer Hinsicht allenfalls entgegengehalten werden, dass die Haftung in Art.16 I 2 DLRL unmittelbar nach den „Verträgen“ des Dienstleistungsempfängers erwähnt wird.Dass damit jedoch keine Beschränkung des Herkunftslandprinzips auf die vertragliche Haftungstatuiert werden sollte, wird in Art. 17 Nr. 23 DLRL deutlich. Danach findet das Herkunftslandprinzipausnahmsweise keine Anwendung auf die „außervertragliche Haftungdes Dienstleistungserbringers im Falle eines im Rahmen seiner Tätigkeit eingetretenen Unfallsmit Personenschaden in dem Mitgliedstaat, in den er sich vorübergehend begeben hat“.Wenn also eine besondere Modalität der außervertraglichen Haftung in den Ausnahmen vomHerkunftslandprinzip ausdrücklich erwähnt wird, so lässt sich daraus der Umkehrschluss ziehen,dass im Grundsatz die außervertragliche Haftung sehr wohl in den koordinierten Bereichdes Art. 16 I DLRL fällt. 306 Damit wird jedenfalls das Recht der unerlaubten Handlungen,also das (allgemeine) Deliktsrechts, - soweit es für die Ausübung von Dienstleistungen gilt –vom Herkunftslandprinzip erfasst.Fraglich ist jedoch, ob dies auch für das Lauterkeitsrecht gilt. Hierfür spricht zunächst, dassim europäischen Rechtsverständnis das Lauterkeitsrecht dem Recht der unerlaubten Handlungenund damit der außervertraglichen Haftung zugeordnet wird. Dies wird deutlich in derRechtsprechung des EuGH, der bei der Frage der internationalen Entscheidungszuständigkeit305 Zum rechtlichen Gehalt des Herkunftslandprinzips bereits ausführlich oben sub D.306 So auch Brouwer und Beaumont in ihren Stellungnahmen vor dem Europäischen Parlament am11.11.2004 (einzusehen unter: www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm).101

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtbei wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten diese einer unerlaubten Handlung gleichstellt undunter Art. 5 Nr. 3 EuGVVO 307 subsumiert. 308Hinzu kommt, dass nach Art. 16 I 2 DLRL auch die nationalen Bestimmungen zur „Werbung“vom Herkunftslandprinzip erfasst sind. Die Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeitvon Werbemaßnahmen ist jedoch gerade originäre Aufgabe des Lauterkeitsrechts. Eine solcheAuslegung entspricht auch dem Ziel des Richtliniengebers, die gesamte Aufnahme und Ausübungeiner Dienstleistungstätigkeit einer einzigen Rechtsordnung zu unterstellen, um aufdiese Weise für die Dienstleistungserbringer Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu schaffen.309 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass das Herkunftslandprinzip des Art. 16 IDLRL das Lauterkeitsrecht erfasst. 310 Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Richtliniefür das Lauterkeitsrecht in Art. 17 DLRL eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip vorsieht.►Das Lauterkeitsrecht wird im Grundsatz vom Herkunftslandprinzip des Art. 16 IDLRL erfasst.b. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRLZunächst käme Art. 17 Nr. 23 DLRL als einschlägige Ausnahme vom Herkunftslandprinzipim Lauterkeitsrecht in Betracht. Dieser nennt die „außervertragliche Haftung“ als Ausnahmevom Herkunftslandprinzip, worunter man – wie oben gezeigt – mit guten Gründen grds. auchdas Lauterkeitsrecht subsumieren kann. Allerdings beschränkt Art. 17 Nr. 23 DLRL die Ausnahmevom Herkunftslandprinzip auf die Fälle der außervertraglichen Haftung aufgrund einesUnfalls mit Personenschaden. Die Ausnahme greift daher nur im eigentlichen Deliktsrecht,nicht jedoch im Lauterkeitsrecht.c. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 21 DLRL307 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit unddie Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl.EG 2001 Nr.L 12, S. 1).308 EuGH, Rs. C-167/00, Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel, Slg. 2002, 8111. Es gingdabei um die Frage der internationalen Entscheidungszuständigkeit bei vorbeugenden Unterlassungsklagennach AGB- und Lauterkeitsrecht.309 Vgl. Erwägungsgrund 37, 40 S.3.310 So auch Reich, in seiner Stellungnahme vor dem Ausschuss für Verbraucherschutz des Deutschen Bundestags,S. 2-3; ebenso Köhler, in seiner Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags,S.1.102

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtÜberlegenswert ist ferner, ob bei unlauteren Wettbewerbshandlungen gegenüber Verbraucherndie Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 21 DLRL einschlägig ist. Danachfindet das Herkunftslandprinzip grds. keine Anwendung auf die von Verbrauchern geschlossenenVerträge.Man könnte argumentieren, dass die vom UWG erfassten Wettbewerbshandlungen nach derLegaldefinition in § 2 Nr. 1 UWG unter anderem die Erbringung bzw. den Bezug von Dienstleistungenfördern sollen, also gerade auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet sind. Insoweitergeben sich Parallelen zu der Diskussion über die internationale Entscheidungszuständigkeitnach der EuGVVO bei grenzüberschreitenden Gewinnzusagen. Diese Fälle zeichnensich regelmäßig dadurch aus, dass Verbrauchern schriftlich ein Gewinn garantiert wird,wenn sie nur einen Art. aus dem beiliegenden Warenkatalog bestellen oder zumindest nähereInformationen anfordern. 311 In diesen Fällen stellt sich im Rahmen der internationalen Entscheidungszuständigkeitnach der EuGVVO die Frage, ob zugunsten der Verbraucher derVerbrauchergerichtsstand in Art. 16 I, 15 I lit. c EuGVVO eingreift, und der Verbraucher denGewinn vor den Gerichten seines Heimatstaates einklagen kann. Entscheidend hierfür ist, obein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. In diesenFällen wurde teilweise argumentiert, das Verhalten des Unternehmers sei in der Gesamtschauauf Vertragsanbahnung ausgerichtet. 312 Es gehe dem Unternehmer letztlich nur darum,dem Verbraucher Waren- oder Dienstleistungen aufzudrängen, also einen Vertrag zu schließen.Daher könne die Vertraganbahnung dem autonom zu bestimmenden Begriff „Vertrag“ inArt. 15 I EuGVVO gleichgesetzt werden. Der EuGH hat mittlerweile entschieden, dass jedenfallsbei sog. isolierten Gewinnzusagen, bei denen der Gewinn nicht etwa an die Bestellungvon Ware geknüpft ist, es also nicht unmittelbar zu einem Vertragsschluss oder eine sonstigeVerpflichtung des Verbrauchers kommt, kein Verbrauchervertrag i.S.d. Art. 13 I EuG-VÜ 313 (entspricht i.W. Art. 15 I EuGVVO) vorliegt. 314 Zwar hat der EuGH gleichzeitig dasVorliegen eines „Vertrags“ i.S.d. Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ (entspricht i.W. Art. 5 Nr. 1 lit. aEuGVVO) bejaht, weil der Unternehmer durch die Gewinnzusage eine freiwillige Verpflich-311 Instruktiv zur Diskussion über grenzüberschreitende Gewinnzusagen: Fuchs/Hau/Thorn, in: Fälle zum InternationalenPrivatrecht, Fall 3.312 OLG Nürnberg, IPRax 2003, 54 (56); OLG Dresden, IPrax 2002, 213 (214).313 Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicherEntscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968. Das Übereinkommen wurde mittlerweiledurch die EuGVVO ersetzt (vgl. Art. 68 EuGVVO) und gilt nur noch im Verhältnis der EG-Staaten zu Dänemark.314 EuGH, Rs. C-27/0, Engler/ Janus, Slg. 2005, 481; dort insbes. Rn. 35ff.103

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttung gegenüber dem Verbraucher eingegangen sei. 315 Insoweit sei der Begriff „Vertrag“ inArt. 5 Nr. 1 EuGVÜ weiter auszulegen als in Art. 13 I EuGVÜ. Allerdings geht es dabei jaausschließlich um eine Verpflichtung des Unternehmers und nicht des Verbrauchers, esliegt als kein „vom Verbraucher geschlossener Vertrag“ i.S.d. Art. 17 Nr. 21 DLRL vor.Allerdings hat der EuGH damit nicht ausgeschlossen, dass bei Gewinnzusagen, die an denAbschluss eines Vertrags gebunden sind, diesen also bedingen und unmittelbar zu diesemführen, ein Verbrauchervertrag i.S.d. Art. 13 I EuGVÜ zu bejahen ist. Vor diesem Hintergrundkönnte man für die Frage, ob auch Wettbewerbshandlungen schon einen Vertrag i.S.d.Art. 17 Nr. 21 DLRL darstellen können, aus dem Urteil des EuGH folgenden Schluss ziehen:Nur wenn die Wettbewerbshandlung unmittelbar zu einem Vertragsschluss führt, diesen alsogewissermaßen bedingt, damit der Verbraucher weitere Vorteile erhält, könnte man noch voneinem „von einem Verbraucher geschlossenen Vertrag“ sprechen. Sonstige bloße Werbemaßnahmen,die vielleicht im weiteren Verlauf zu einem Vertragsschluss führen, genügen nicht.Bei einer solchen Sichtweise käme etwa in Betracht, dass Wettbewerbshandlungen nach § 4Nr. 6 UWG wegen der Ausnahme in Art. 17 Nr. 21 DLRL nicht vom Herkunftslandprinziperfasst werden. Denn hier wird etwa der Fall genannt, dass der Gewerbetreibende die Teilnahmevon Verbrauchern an einem Gewinnspiel von der Inanspruchnahme einer Dienstleistungabhängig macht. Der Verbraucher müsste also einen Vertrag schließen, um in den Genussdes Gewinnspiels zu kommen. Die Wettbewerbshandlung würde also ähnlich wie einemit einer Bestellverpflichtung verbundene Gewinnzusage unmittelbar zu einem Vertragsschlussführen, Vorteil für den Verbraucher (Gewinnspiel) und Vertrag wären untrennbarmiteinander verbunden.Eine solche Auslegung der Ausnahme in Art. 17 Nr. 21 DLRL ist jedoch aus mehreren Gründenabzulehnen. Zum einen „hinkt“ schon der Vergleich zu den Gewinnzusagen, die einenVertragsschluss bedingen. Denn in diesem Fall kommt es bei den Gewinnzusagen ja jedenfallszu einem Vertragsschluss durch den Verbraucher, also zu einer vertraglichen Verpflichtungdes Verbrauchers. Erst hieran anknüpfend kann ein „Verbrauchervertrag“ und mit ihmder besondere Verbrauchergerichtsstand nach Art. 15 EuGVVO für die Klage des Verbrauchersauf Erfüllung der Gewinnzusage bejaht werden. Insoweit besteht auch Kongruenz zuArt. 5 EVÜ, der ja ebenfalls einen tatsächlich geschlossenen Vertrag erfordert. Eine bloße315 EuGH, Rs. C-27/0, Engler/ Janus, Slg. 2005, 481, Rn. 44ff.104

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVertragsanbahnung genügt gerade nicht zur Anwendung der Vorschrift. Dagegen kommt esfür die Frage, ob eine Wettbewerbshandlung „unlauter“ im Sinne des Lauterkeitsrechts ist,überhaupt nicht auf einen späteren Vertragsschluss an. Die Beurteilung der Unlauterkeit einerWettbewerbshandlung ist einem möglichen Vertragsschluss zeitlich vorgelagert. Mit anderenWorten: Eine nach dem Lauterkeitsrecht unlautere Wettbewerbshandlung ist schon dann unlauter,wenn es noch gar nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist. Dies gilt selbst dann,wenn die lauterkeitsrechtliche Vorschrift wie etwa in § 4 Nr. 6 UWG ein Marktverhalten verbietet,dass im weiteren zeitlichen Verlauf zwingend zu einem Vertragsschluss führt.Zum anderen würde eine Auslegung parallel zur internationalen Entscheidungszuständigkeitdazu führen, dass das Lauterkeitsrecht bei Dienstleistungen nicht einheitlich nach einerRechtsordnung beurteilt würde. Bei solchen Wettbewerbshandlungen, die einen Vertragsschlussdes Verbrauchers zur Gewährung eines Vorteils bedingen, würde sich das anwendbareRecht nach den allgemeinen Kollisionsvorschriften bestimmen. Die Mehrzahl der Wettbewerbshandlungen,die zu keiner Verpflichtung des Dienstleistungsempfängers führen, unterfielendagegen dem Herkunftslandprinzip. Dies würde letztlich zu einer Zersplitterung eineseinheitlichen Rechtsgebiets führen und Dienstleistungserbringer zwingen, sich doch wiedermit ausländischem Lauterkeitsrecht zu beschäftigen. Hinzu kommt, dass durch die neue Lauterkeitsrichtlinie316 künftig jedenfalls zum Teil ein hinreichender und harmonisierter europäischerStandard im Lauterkeitsrecht besteht.Daher ist die Ausnahme in Art. 17 Nr. 21 DLRL auf das Lauterkeitsrecht nicht anwendbar.d. Die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 16 und Nr. 17 DLRLMöglicherweise greifen jedoch die generalklauselartig formulierten Ausnahmen vom Herkunftslandprinzipin Art. 17 Nr. 16 und Nr. 17 DLRL ein.Nach Art. 17 Nr. 16 DLRL findet das Herkunftslandprinzip keine Anwendung auf im Empfangsmitgliedstaatverbotene Dienstleistungen, „sofern dieses Verbot aus Gründen der öffentlichenOrdnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist“. Erwägungsgrund 42 nenntdabei insbesondere auch „Gründe in Verbindung mit dem Schutz der Menschenwürde“. Klar-316 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktikenim binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchernund zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 desEuropäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl.EG Nr. L149 S. 22. Ausführlich zur Lauterkeitsrichtlinie und zu den gleichwohl bestehenden Bedenken im Hinblickauf das Herkunftslandprinzip unten sub E. V 2).105

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgestellt wird aber, dass die Ausnahme auf generelle Verbote beschränkt ist, also nicht fürsolche einzelstaatliche Regelungen gilt, welche die Ausübung einer Tätigkeit einzelnenMarktteilnehmern vorbehalten oder von einer vorherigen Genehmigung abhängig machen.Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Anwendung des UWG nicht in den Geltungsbereichder Ausnahme in Art. 17 Nr. 16 DLRL fällt. Denn das UWG verbietet nicht generelldie Ausübung bestimmter Dienstleistungstätigkeiten. Vielmehr werden nur bestimmte Wettbewerbshandlungenuntersagt. Diese betreffen aber nicht die Frage, ob eine Dienstleistungausgeübt werden darf, sondern nur wie sie auszuführen ist. Das Lauterkeitsrecht im UWGsetzt also einen Schritt später als die Ausnahmebestimmung in Art. 17 Nr. 16 DLRL an, dienur das „Ob“ der Dienstleistungstätigkeit betrifft.Auch Art. 17 Nr. 17 DLRL stellt auf die öffentliche Ordnung, Sicherheit und den Schutz derGesundheit und der Umwelt ab. Spezifische Anforderungen an den Dienstleistungserbringer,die diesen Rechtsgütern dienen, sind vom Herkunftslandprinzip ausgenommen, wenn sie„unmittelbar mit den besonderen Merkmalen des Orts der Dienstleistungserbringung oderdem besonderen Risiko, das durch die Dienstleistung an dem Ort der Dienstleistungserbringungentsteht, verknüpft sind“. Der Begriff der „Anforderungen“ ist dabei nach Art. 4 Nr. 7sehr weit zu verstehen und umfasst unter anderem alle Beschränkungen, die in den Rechtsvorschriftender Mitgliedstaaten festgelegt sind. Vor diesem Hintergrund können auch die lauterkeitsrechtlichenVorschriften als „Anforderungen“ im Sinne der Richtlinie gesehen werden,beschränken sie doch die in der Bundesrepublik zulässigen Wettbewerbshandlungen. Allerdingsweisen diese lauterkeitsrechtlichen Anforderungen keine unmittelbare Verknüpfungmit den besonderen Merkmalen des Ortes der Dienstleistungserbringung oder dem besonderenRisiko, das durch die Dienstleistung an dem Ort der Dienstleistungserbringung entsteht,auf. Dies wird schon daraus deutlich, dass die Vorschriften des UWG überhaupt nicht auf denOrt der eigentlichen Leistungserbringung abstellen. Sie knüpfen vielmehr im Vorfeld einerLeistungserbringung an, indem sie bestimmte Wettbewerbshandlungen, die ja erst zu einer(späteren) Erbringung von Leistungen führen sollen, untersagen. Auch aus Erwägungsgrund43 der Richtlinie wird deutlich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers nur konkrete, aufden Zeitpunkt der Erbringung der Dienstleistung bezogene Anforderungen von der Ausnahmebestimmungerfasst sein sollen. Denn er nennt als Beispiele solcher zu rechtfertigenderAusnahmen „Genehmigungen für die Sperrung oder Benutzung öffentlicher Verkehrswege,Anforderungen für die Organisation öffentlicher Veranstaltungen und Sicherheitsanforderungenauf Baustellen“. Diesen Beispielen ist gemein, dass sie Anforderungen betreffen, welche106

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdie konkrete Ausübung der Dienstleistungstätigkeit betreffen, und nicht – wie das Lauterkeitsrecht– der eigentlichen Ausübung der Dienstleistung vorgelagert sind. Eine solche restriktiveAuslegung der Vorschrift entspricht auch dem Willen der Richtliniengebers, dieAusnahmebestimmungen auf das absolut Notwendige zu beschränken, um vor allem den kleinenund mittleren Unternehmen die für grenzüberschreitende Dienstleistungen notwendigeRechtssicherheit zu bieten. 317Allenfalls bei einem sehr weiten Verständnis des Merkmals „Ort der Dienstleistungserbringung“könnten nationale lauterkeitsrechtliche Wertungen als Ausdruck ortsbezogener sog.„moral data“ i.S.d. von Ehrenzweig entwickelten „Datum“-Theorie eingeordnet werden. „Moraldata“ liegen danach vor, wenn es gilt, Begriffe wie Sitte, Brauch und Anstand zu füllen. Indiesen Fällen zieht der Richter nach Ehrenzweig aus psychologischen Gründen immer dieeigene lex fori heran. 318 Ein solches Verständnis widerspräche jedoch dem gerade auf Herstellungvon Freizügigkeit gerichteten Zweck des Herkunftslandprinzips und liegt Art. 17 Nr. 17DLRL folgerichtig nicht zugrunde.Vor diesem Hintergrund ergibt sich für das Lauterkeitsrecht also auch aus Art. 17 Nr. 17DLRL keine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip.e. Durchsetzung des deutschen Lauterkeitsrechts über Art. 6 EGBGBÜberlegenswert erscheint in diesem Zusammenhang jedoch, ob nicht im Einzelfall eine Anwendungder deutschen Lauterkeitsvorschriften über Art. 6 EGBGB möglich bleibt.Nach Art. 6 EGBGB ist eine ausländische Rechtsnorm nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendungzu einem Ergebnis führt, das „zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und derin ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es vonuns für untragbar gehalten wird“. 319 Gegenstand dieses sog. ordre-public sind insbesonderedie Grundrechte, Art. 6 I 2 EGBGB. 320 Dabei kommt es nicht auf den abstrakt-generellen Gehaltder ausländischen Vorschrift an, entscheidend ist, dass das konkrete Ergebnis im Einzelfallgegen den deutschen ordre-public verstößt. Konsequenz eines solchen Verstoßes gegengrundlegende deutsche Gerechtigkeitsvorstellungen wäre zunächst die Nichtanwendung der317 Erwägungsgrund 40 Satz 4.318 Hessler, Datum-Theorie und Zweistufigkeit des internationalen Privatrecht, in: Albert A. Ehrenzweig unddas Internationale Privatrecht, S. 137 ff. (140).319 BGHZ 50, 370 (375).320 Vgl. ausführlich zu Art. 6 EGBGB Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, in: IPR und Rechtsvergleichung,§ 1 III 2).107

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtausländischen Norm, in der Folge aber auch denkbar die Anwendung des deutschen Rechts. 321Vor diesem Hintergrund wäre es vorstellbar, auch bei Anwendung des Herkunftslandprinzipsder Richtlinie über Art. 6 EGBGB einzelne Inhalte des deutschen Lauterkeitsrechts durchzusetzen.Im Ergebnis scheidet eine solche Möglichkeit gleichwohl aus. Abgesehen davon, dass bei aufden EG-Rechtsraum begrenzten Rechtsverhältnissen im Lauterkeitsrecht kaum ein mit dendeutschen Wertvorstellungen offensichtlich unvereinbares Ergebnis denkbar ist, steht dieRichtlinie selbst einer Anwendung von Art. 6 EGBGB entgegen. Denn in den genannten VorschriftenArt. 17 Nr. 16 und Nr. 17 322 enthält sie selbst weitgefasste abschließende ordepublic-Tatbestände,die wegen des bereits genannten Grundsatzes vom Vorrang des Gemeinschaftsrechtsvor jeder nationalen Rechtsnorm 323 der Anwendung von Art. 6 EGBGB entgegenstehen.Damit scheidet auch eine Anwendung des UWG über Art. 6 EGBGB aus.f. ZwischenergebnisMangels einschlägiger Ausnahmen bleibt es somit dabei: Das Lauterkeitsrecht wird umfassendvom Herkunftslandprinzip erfasst. Dies bedeutet vorbehaltlich des Konkurrenzverhältnissesdes Herkunftslandprinzip zum allgemeinen IPR des Wettbewerbsrechts, dass Wettbewerbshandlungenvon Unternehmern, die vom EG-Ausland aus ihre Dienstleistungen vorübergehendin Deutschland erbringen, nicht nach dem UWG beurteilt werden, das überhauptnicht zur Anwendung gelangt. Vielmehr führt das Herkunftslandprinzip zur Anwendung desausländischen Lauterkeitsrechts. 324►Das deutsche UWG wird bei Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit wegen des Herkunftslandprinzips generell durch ausländischesLauterkeitsrecht verdrängt.321 Vgl. Kropholler, in: Internationales Privatrecht, § 36 V.322 Auch als ordre-public-Klausel im weiteren Sinne lässt sich Art. 19 DLRL bezeichnen, der jedoch denMitgliedtstaaten die Möglichkeit gibt, Maßnahmen im Einzelfall gegenüber einem Dienstleistungserbringerzu ergreifen.323 Das Gebot vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vor jeder nationalen Rechtsnorm wird vomEuGH den Art. 10 II, 249 des EG-Vertrags in Verbindung mit dem Grundsatz der einheitlichen Anwendungdes Gemeinschaftsrechts entnommen (EuGH, Rs. C-6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 2900); ausführlichhierzu Geiger, EUV/EGV Art. 10 EGV, Rn. 27 ff.324 Zu der Frage, ob das Herkunftslandprinzip bei der Geltendmachung von Unterlassungsklagen nach § 8UWG gilt, vgl. ausführlich die Darstellung der Parallelproblematik zum Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen, unten sub H.108

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht2. Verhältnis des Herkunftslandprinzips der DLRL zum sonstigen KollisionsrechtDas Herkunftslandprinzip führt als Kollisionsvorschrift – wie dargestellt – bei grenzüberschreitenden,vorübergehenden Dienstleistungen zur Anwendung des ausländischen Lauterkeitsrechts.Damit stellt sich jedoch die Frage des Konkurrenzverhältnisses dieser Kollisionsregelzum allgemeinen Internationalen Privatrecht, das für das Wettbewerbsrecht ebenfallsRegelungen bereithält. Denn nur wenn sich das Herkunftslandprinzip gegen das allgemeineIPR des Wettbewerbsrechts durchsetzt, kommt es tatsächlich stets zur Anwendung des Heimatrechtsdes ausländischen Dienstleistungserbringers.Das deutsche EGBGB enthält keine speziellen Vorschriften zum Internationalen Wettbewerbsrecht,es wird jedoch das IPR der unerlaubten Handlungen in den Art. 40 – 42 EGBGBin modifizierter Form angewandt. Diese Regelungen werden zukünftig durch ein Gemeinschaftsinstrument,eine Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendendeRecht (ROM II) 325 , ersetzt werden.Bei einer Verabschiedung der Dienstleistungsrichtlinie vor der Verwirklichung der VerordnungROM II würde das Herkunftslandprinzip der Dienstleistungsrichtlinie bzw. die entsprechendeUmsetzung im deutschen Recht vorrangig gegenüber den Art. 40 – 42 EGBGB Anwendungfinden. Dies folgt zum einen aus Art. 3 II 2 EGBGB, wonach Regelungen inRechtsakten der EG von den Vorschriften des EGBGB unberührt bleiben. Zum anderen ergibtsich dies auch aus dem vom EuGH anerkannten Grundsatz des (Anwendungs-) Vorrangs desGemeinschaftsrechts vor jeder nationalen Rechtsnorm. 326Hinsichtlich des Verhältnisses der Dienstleistungsrichtlinie zu einer künftigen ROM II - Verordnungenthält der Kommissionsentwurf der Verordnung ROM II in Art. 23 II eine klareRegelung. Danach berührt die Verordnung „nicht die Gemeinschaftsrechtsakte für besondereBereiche, die in dem jeweils koordinierten Bereich die Erbringung von Dienstleistungen[…] den nationalen Bestimmungen unterwerfen, die im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats anwendbarsind, in dem der Dienstleistende niedergelassen ist, und die in dem koordinierten325 Vgl. Vorschlag für eine Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertraglicheSchuldverhältnisse anzuwendende Recht („ROM II“), KOM (2003) 427 endg., im FolgendenVerordnung Rom II genannt.326 Das Gebot vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vor jeder nationalen Rechtsnorm wird vomEuGH den Art. 10 II, 249 des EG-Vertrags in Verbindung mit dem Grundsatz der einheitlichen Anwendungdes Gemeinschaftsrechts entnommen (EuGH, Rs. C-6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, 2900); ausführlichhierzu Geiger, EUV/EGV Art. 10 EGV, Rn. 27 ff.109

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBereich eine Beschränkung des freien Verkehrs von Dienstleistungen […] aus einem anderenMitgliedstaat gegebenenfalls nur unter bestimmten Bedingungen erlauben“. Und in der Erläuterungdes Art. 23 II der ROM II – VO wird klargestellt, dass die Vorschrift konkret die demBinnenmarkt im Bereich des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs eigene Grundsätzebetrifft, die gemeinhin unter den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung und unter denGrundsatz der Herkunftslandkontrolle subsumiert werden. Damit wird die in Erwägungsgrund13 der Dienstleistungsrichtlinie geforderte Kohärenz dadurch sichergestellt, dass dieROM II – Verordnung ein Vorrangverhältnis des Herkunftslandprinzips der Dienstleistungsrichtliniestatuiert.Zusammenfassend löst sich das Konkurrenzverhältnis des Herkunftslandprinzips der Dienstleistungsrichtliniezum übrigen (nationalen und gemeinschaftlichen) Kollisionsrecht im IPRdes Lauterkeitsrechts dadurch, dass das Herkunftslandprinzip vorrangige Anwendung findet.3. ZwischenergebnisDie Untersuchungen zu den Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf das UWG imHinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit habendamit zu folgendem Ergebnis geführt. Die Wettbewerbshandlungen von Unternehmernaus dem EG-Ausland, die keine Niederlassung in Deutschland haben, sondern vorübergehendihre Dienstleistungen grenzüberschreitend im deutschen Markt erbringen, werden bei Verwirklichungder Dienstleistungsrichtlinie generell nicht (mehr) nach dem deutschen UWGbeurteilt. Dieses findet keine Anwendung. Vielmehr entscheidet das Lauterkeitsrecht desHerkunftsmitgliedstaates, ob die Wettbewerbshandlung zulässig ist oder nicht.Damit ergibt sich folgende Lösung des Beispielfalls:Da der polnische Altenbetreuer P seine Dienstleistungen in Deutschland von einerpolnischen Niederlassung aus und damit in Ausübung der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit erbringt, findet das Herkunftslandprinzip des Art. 16 I DLRLAnwendung. Dies führt dazu, dass die Werbemaßnahme des P nicht nach dem deutschenUWG, sondern nach polnischem Lauterkeitsrecht beurteilt werden muss. Dassdas UWG nach §§ 5 II Nr. 3, 3 die Werbemethode des P verbietet, ist also ohne Belang.Über die Zulässigkeit der Werbung entscheidet allein das polnische Lauterkeitsrecht.110

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIV.Ergebnis zum LauterkeitsrechtÜberblicksartig dargestellt hat die Dienstleistungsrichtlinie somit folgende Auswirkungen aufdas deutsche Lauterkeitsrecht des UWG.Modalität der DienstleistungDienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit(d.h. Niederlassungin Deutschland)Dienstleistungen in Ausübungder Dienstleistungsfreiheit(d.h. Niederlassungim EG-Ausland)Einschlägige Vorschriftender DLRLArt. 15 II lit. g, h DLRLArt. 16 DLRLAuswirkungen auf dasUWGKeine Auswirkungen;UWG unverändert anwendbar(vorbehaltlich des allgemeinenKollisionsrechts)UWG nicht anwendbar;Anwendung des Lauterkeitsrechtsdes HerkunftsmitgliedstaatsV. Verbraucherschutzrechtliche BewertungEntsprechend der Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ des BMVEL sind die gewonnenenErgebnisse zum Lauterkeitsrecht im Folgenden unter Verbraucherschutzgesichtspunktenzu bewerten. Dabei soll die Unterscheidung zwischen Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheitund solchen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit beibehalten werden.1. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung derNiederlassungsfreiheitDie Untersuchungen haben gezeigt, dass die Dienstleistungsrichtlinie bei Dienstleistungen inAusübung der Niederlassungsfreiheit, d.h. von einer deutschen Niederlassung aus, keineAuswirkungen auf Inhalt und Anwendbarkeit des deutschen UWG hat. Damit bleibt das hoheMaß an Verbraucherschutz, das durch das UWG gewährleistet wird, gewahrt. In verbraucherschutzrechtlicherHinsicht ergeben sich somit in diesem Bereich keine Bedenken gegen dieDienstleistungsrichtlinie.2. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der DienstleistungsfreiheitErhebliche Auswirkungen hat die Richtlinie jedoch – wie gesehen – auf solche Dienstleistungen,die von einer Niederlassung im EG-Ausland aus grenzüberschreitend und vorübergehend111

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtin Deutschland erbracht werden, d.h. in Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit.Um diese Auswirkungen verbraucherschutzrechtlich bewerten zu können, ist es hilfreich,die bisherige bzw. durch die geplante Verordnung ROM II zukünftige (hypothetische) Rechtslageim Lauterkeitsrecht darzustellen, die Unterschiede zur Dienstleistungsrichtlinie zu analysierenund daraus mögliche Konsequenzen für das Verbraucherschutzniveau in Deutschlandzu ziehen.a. Die Rechtslage im Internationalen Wettbewerbsrecht nach dem EGBGB sowieder geplanten ROM II – Verordnung im ÜberblickDas deutsche EGBGB enthält keine speziellen Vorschriften zum Internationalen Wettbewerbsrecht.Wegen der besonderen Ausgangslage im Recht des unlauteren Wettbewerbs dürfenjedoch die Art. 40 ff. EGBGB nicht unbesehen auf das Wettbewerbsrecht angewandt werden.Denn zum einen geht es neben dem Schutz des einzelnen Mitbewerbers auch um denSchutz des Wettbewerbs selbst als Institution. Zum anderen muss der Mitbewerber auf einemMarkt dieselben Chancen haben wie jeder andere und darf nicht durch sein Herkunftsrecht(Art. 40 I 1 EGBGB) oder ein gemeinsames Aufenthaltsrecht der Streitparteien (Art. 40 IIEGBGB) diskriminiert werden. 327 Maßgeblich ist daher nach herrschender Ansicht das Rechtdes Staates, in dem die wettbewerblichen Interessen aufeinanderstoßen bzw. auf dessen Marktdie unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (sog. Marktortprinzip). 328 Dieses Prinzipwird bei Dienstleistungen regelmäßig zu dem Ort führen, an dem die Dienstleistung erbrachtwird oder erbracht werden soll. Denn nur auf den dortigen Markt wird durch die unlautereHandlung eingewirkt und damit das Anliegen der Verhinderung unlauterer Wettbewerbshandlungenberührt. 329 Damit führt das deutsche Internationale Wettbewerbsrecht bei grenzüberschreitendenDienstleistungen, die in Deutschland erbracht werden, regelmäßig zur Anwendungdes deutschen Wettbewerbsrechts, im Lauterkeitsrecht also des UWG.Die ROM II – Verordnung sieht in Art. 5 eine ausdrückliche Regelung über das anzuwendendeRecht bei wettbewerbswidrigem Verhalten vor. Danach ist in diesen Fällen grundsätzlich330 das Recht des Staates anzuwenden, „in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen327 Siehr, in: Internationales Privatrecht, § 34 III 8a).328 Vgl. Heldrich, in: Palandt, Art. 40 EGBGB, Rn.11 mit weiteren Nachweisen; Siehr, in: InternationalesPrivatrecht, § 34 III 8a).329 Vgl. zum Warenabsatz: Hay, in: Internationales Privatrecht, Problem 150.330 Etwas anderes gilt nach Art. 5 II ROM II-VO nur, wenn das unlautere Wettbewerbsverhalten ausschließlichdie Interessen eines bestimmten Wettbewerbers beeinträchtigt. Diese Ausnahe greift im auterkeitsrechtlichenVerbraucherschutz nicht ein, da die Richtlinie – wie aus der Begründung zu ROM II (S. 17)deutlich wird – klar zwischen Wettbewerber und Verbraucher unterscheidet.112

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtoder die kollektiven Interessen der Verbraucher unmittelbar oder wesentlich beeinträchtigtworden sind oder beeinträchtigt werden könnten“, Art. 5 I ROM II - VO. Die VerordnungROM II folgt also gleich dem deutschen Recht dem Marktortprinzip. Damit führt auch diezukünftige Rom II – Verordnung bei Dienstleistungen, die von einem ausländischenDienstleister von einer Niederlassung im EG-Ausland aus in Deutschland erbracht werden,regelmäßig zur Anwendung des deutschen UWG.b. Vergleich mit der DLRL und Konsequenzen für das Verbraucherschutzniveau inDeutschlandEin Vergleich von EGBGB/Verordnung ROM II und der Dienstleistungsrichtlinie zeigt, dassbeide zu völlig konträren Ergebnissen führen. Während EGBGB/ROM II-VO bei grenzüberschreitendenDienstleistungen in Deutschland regelmäßig das deutsche UWG zur Anwendungberufen, gelangt man mit dem Herkunftslandprinzips der Richtlinie stets zur Anwendungdes Rechts des Herkunftsmitgliedstaats, also zum ausländischen Lauterkeitsrecht.Wenn sich also etwa ein deutscher Verbraucher gegen die unlauteren Wettbewerbshandlungendes polnischen Altenbetreuers aus dem obigen Beispielfall wehren will, könnte er nachbisheriger Rechtslage, die sich insoweit auch nicht durch die neue Verordnung Rom II ändernwürde, auf die Anwendung seines Heimatrechts vertrauen. Die Werbemaßnahme wäre nach§§ 5 II Nr. 3, 3 UWG unzulässig. Nach der Dienstleistungsrichtlinie wird die Zulässigkeit derWettbewerbshandlung jedoch nach dem polnischen Lauterkeitsrecht beurteilt.Generell und vorweg ist zu bemerken, dass eine zentrale Funktion der Rechtsanwendungsregelndes Internationalen Privatrechts aufgrund ihrer Geltung im privaten Rechtsverkehr in derHerstellung eines angemessenen Interessenausgleichs zwischen den Parteien liegt. Vor diesemHintergrund kann das natürliche ökonomische Interesse des Anbieters an der Anwendungseines Heimatrechts kollisionsrechtlich nicht ohne weiteres höher bewertet werden als dasjenigedes Verbrauchers an der Geltung des ihm seinerseits vertrauten Heimatrechts. Im Lichtdieses „Patts“ zwischen den Anknüpfungsinteressen der Parteien gibt bislang der Umstand,dass der Anbieter sich zum Verbraucher begeben hat, den Ausschlag für die Wertung, dassjener sich daher an den im Verbraucherheimatstaat geltenden Bedingungen orientieren kannund muss, vgl. Art. 5 II EVÜ. Ihm, dem Anbieter, ist die Geltung des Verbraucherheimatrechtszuzumuten, wohingegen der Verbraucher sich in keiner Weise auf eine ausländischeRechtsordnung eingelassen hat. Zugleich wird dadurch Wettbewerbsgleichheit gewährleistet.113

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie Anbieter werben unter denselben Rahmenbedingungen um die Gunst des Verbrauchers.Das Herkunftslandprinzip stellt diese hergebrachten und anerkannten Grundsätze kollisionsrechtlicherAnknüpfungsgerechtigkeit auf den Kopf und begünstigt einseitig den Anbieter.Das hat namentlich für Verbraucher beachtliche Nachteile. Im Einzelnen:Zunächst besteht natürlich die Gefahr, dass – im Hinblick auf den Beispielsfall – das polnischeLauterkeitsrecht weniger strenge Anforderungen hinsichtlich der Zulässigkeit von Wettbewerbshandlungenals das deutsche UWG enthält und damit eine Absenkung der maßgebendenVerbraucherschutzstandards droht. 331 Denn das deutsche UWG zeichnet sich geradedurch ein besonders hohes Maß an Verbraucherschutz aus, was schon in § 1 UWG deutlichwird, der den Verbraucherschutz ausdrücklich als einen Gesetzeszweck nennt. Dies könntein der Folge zu einem System- oder Institutionenwettbewerb zwischen den Mitgliedstaatenführen. 332 Ungeachtet möglicher positiver Effekte eines solchen Wettbewerbs bestündedie Gefahr einen Unterbietens der Mitgliedstaaten bei den verbraucherrechtlichen Mindeststandards.333 Um die eigene Wettbewerbsfähigkeit zu sichern, könnten viele Mitgliedstaatengezwungen sein, ihre Verbraucherschutzstandards nach unten zu korrigieren. Gleichzeitigwäre auch zu befürchten, dass Unternehmen nach dem Prinzip „race to the bottom“ sich indem Mitgliedstaat niederlassen, in dem die niedrigsten Standards bestehen. 334Diese Gefahr des Absinkens anerkannter deutscher Verbraucherschutzstandards bestündejedoch dann nicht, wenn auf Gemeinschaftsebene das Lauterkeitsrecht hinreichend harmonisiertwäre bzw. eine solche Harmonisierung unmittelbar bevorstünde. Dabei würde jedochnicht eine Mindestharmonisierung in dem Sinne genügen, dass lediglich lauterkeitsrechtlicheMindeststandards aufgestellt werden, die jeder Mitgliedsstaat verschärfen kann, vgl. Art. 153V EG. Denn in diesem Fall wäre es ja weiterhin denkbar, dass das deutsche UWG strengereSchutzmaßnahmen als das ausländische Lauterkeitsrecht vorsieht. Vielmehr wäre eine Vollharmonisierungdergestalt notwendig, dass sowohl Minimal- als auch Maximalstandardsfestgelegt werden. Denn dann wäre auch bei Anwendung ausländischen Lauterkeitsrechts einidentisch hohes Maß an Verbraucherschutz gewahrt.331 Vgl. Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie, S. 183 ff.332 Vgl. Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238 (239).333 Vgl. Lau, IR 2005, 83 (85). Der Ausschuss für Beschäftigung und Sozialpolitik der Europäischen Unionder Unabhängigen Gewerkschaften (CESI) spricht sogar von einem „radikalen Unterbietungswettbewerbum die niedrigsten Qualitäts- und Sicherheitsstandards“, vgl. GdS europa, Juni 2005, S. 8 (10).334 Vgl. Reim, NJW 2005, 1553 (1554 f.).114

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEine solche Vollharmonisierung könnte durch die neue EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken335 , die bis 2007 in nationales Recht umgesetzt werden muss, verwirklichtsein. Zwar regelt die Richtlinie nicht das gesamte Lauterkeitsrecht – der im deutschen UWGanerkannte Schutz von Unternehmerinteressen wird nicht unmittelbar verwirklicht –, jedochist der aus Verbraucherschutzgesichtspunkten entscheidende Schutz der wirtschaftlichen Interessender Verbraucher nach Art. 1 und Art. 3 I der Richtlinie erfasst. Innerhalb dieses Anwendungsbereichserfolgt grundsätzlich eine Harmonisierung in Minimal- und Maximalstandards,also eine Vollharmonisierung. Dies wir deutlich aus Art. 3 V der Richtlinie, der lediglicheine zeitlich befristete Ausnahme für nationale Vorschriften vorsieht, die über das Verbraucherschutzniveauder Richtlinie hinausgehen. 336 Vor diesem Hintergrund kann davonausgegangen werden, dass nach erfolgter Umsetzung der Richtlinie bis 2007 das Lauterkeitsrechtin der EU insoweit harmonisiert ist, als es um den Schutz der wirtschaftlichen Interessender Verbraucher geht. Wenn aber überall dasselbe lauterkeitsrechtliche Verbraucherschutzniveaubesteht, so würde das Herkunftslandprinzip der Dienstleistungsrichtlinie und die damitverbundene Anwendung ausländischen Lauterkeitsrechts eigentlich nicht (mehr) zum befürchtetenAbsinken des deutschen lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzes führen.Dennoch bleiben Bedenken: So ist zum einen zu berücksichtigen, dass die UWG-Richtlinienach Art. 249 III EG nicht unmittelbare Anwendung in den Mitgliedsstaaten findet. Sie bedarfvielmehr der Umsetzung in nationales Recht. Bei nicht fristgemäßer Umsetzung müsste alsoein deutscher Verbraucher weiterhin mit der Anwendung ausländischen Lauterkeitsrechtsrechnen. Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des EuGH zur unmittelbaren Anwendbarkeitvon Richtlinien bei nicht fristgemäßer Umsetzung in nationales Recht entgegen. 337 Denneine solche unmittelbare Anwendbarkeit wird bisher nur im Verhältnis des Einzelnen zumsäumigen Mitgliedstaat als sog. „vertikale Direktwirkung“ anerkannt. Richtlinien, welche dieRechtsverhältnisse zwischen Privatpersonen untereinander regeln, können nicht unmittelbar335 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktikenim binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchernund zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 desEuropäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) (ABl.EG Nr. L149 S. 22).336 Vgl. Seichter, WRP 2005, 1087 (1088f).337 St. Rspr. seit EuGH, Rs. C-41/74, van Duyn/Home Office, Slg. 1974, 1337.115

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtangewendet werden (sog. horizontale Direktwirkung). 338 Gerade um eine solche horizontaleDirektwirkung ginge es jedoch bei der Durchsetzung des Lauterkeitsrechts der Richtlinie gegenüberausländischen Unternehmern.Zum anderen gilt das Gebot der Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts durch die UWG-Richtlinie nicht uneingeschränkt. Neben den zeitlich befristeten Ausnahmen von strengerennationalen Vorschriften in Art. 3 V sieht die Richtlinie in Art. 3 IX vor, dass die Mitgliedstaateninsbesondere auf dem Gebiet der Immobiliengeschäfte weitergehende Anforderungen alsdie Richtlinie stellen dürfen. 339 Auf diesem Gebiet – etwa betreffend die Tätigkeiten von Immobilienmaklern– könnten die lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzniveaus also auch inZukunft in der EU differieren. 340Hinzu kommt, dass die UWG-Richtlinie eine Vollharmonisierung nur auf dem Gebiet desSchutzes der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher bewirkt. Das deutsche UWGschützt aber auch andere Interessen der Verbraucher, wie etwa die Privatsphäre in § 7 UWG.Solche Vorschriften des UWG können unter Umständen auch nach Umsetzung der UWG-Richtlinie weiterhin in Kraft bleiben, da sie von deren Anwendungsbereich, der Schutz derwirtschaftlichen Interessen der Verbraucher, nicht erfasst werden. 341Doch selbst bei einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU ist nochkeineswegs garantiert, dass dieser im Einzelfall auch durchgesetzt würde. Denn die Dienstleistungsrichtlinieüberträgt den Mitgliedstaaten in Art. 34 I DLRL die Pflicht, die Kontrolleüber die Einhaltung ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften bei der Erbringung von Dienstleistungenauch dann auszuüben, wenn die Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat erbrachtwird. Es ist fraglich, ob die in Kapitel V vorgesehenen Kontrollmechanismen effektivfunktionieren werden. 342 Auf den ersten Blick erscheint es effizient, dass die Aufsichtsbehör-338 Vgl. EuGH, Rs. C-91/92, Paola Faccini Dori/Recreb Srl, Slg. 1994, 3325.339 Dass dies nach der Vorschrift auch im Bereich der Finanzdienstleistungen möglich ist, ist für diese Untersuchungohne Belang, da Finanzgeschäfte vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ja geradeausgenommen sind, Art. 2 II lit. a DLRL340 Bolder ist ferner der Ansicht, die Generalklausel in Art. 5 der UWG-Richtlinie lasse weiten Raum für umfassendesnationales Richterrecht, EuZW 2005, 545 (545). Dem ist jedoch zu entgegnen, dass die mitgliedstaatlichenGerichte umfassend an die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Richtliniedurch den EuGH gebunden sind.341 Vgl. Seichter, WRP 2005, 1087 (1089).342 In diese Richtung argumentierend auch der Europäische Verbraucherverband in seiner Stellungnahme vordem Europäischen Parlament, S. 4 ff. (einzusehen unter: www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm) und Reim, NJW 2005, 1553 (1555).116

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtden des Herkunftsstaats die Einhaltung des Herkunftslandsrechts „an der Quelle“ 343 kontrollierensollen. Denn die ausländischen Behörden werden ihr eigenes Recht regelmäßig besserkennen als die Behörden des Aufenthaltsstaates. In der Praxis besteht jedoch die Gefahr, dassdie ausländischen Behörden dieser Aufgabe nicht in allen Fällen mit der gleichen Kontrolldichtenachkommen werden. 344 So ist schon fraglich, wie sie von den Auslandsaktivitäten derUnternehmen erfahren sollen - denn eine Meldepflicht der Unternehmen verbunden mit einerÜberwachungsbefugnis durch den jeweiligen Aufenthaltsstaat sieht die Richtlinie nicht vor.Doch selbst bei Kenntnis von den Auslandsaktivitäten einheimischer Unternehmen werdendie Behörden ihre knappen Ressourcen regelmäßig vorrangig zur Lösung der inländischenMarktstörungen einsetzen. 345 Dies wiegt umso mehr, als bei einem Auslandssachverhalt höhereMühen und Kosten zur Sachverhaltsermittlung aufzubringen sind. Hinzu kommt, dass ausländischeStaaten ein Interesse daran haben, dass im Inland niedergelassene Unternehmen(auch) im Ausland ihre Dienstleistungen erbringen. Denn dies kann zu einer Erhöhung desSteueraufkommens und zur Sicherung von Arbeitsplätzen in den heimischen Unternehmenführen. Je strenger die Überprüfungen sind, desto mehr können sie den wirtschaftlichen Erfolgeines Unternehmens und – in der Summe – der eigenen Volkswirtschaft behindern. 346Eine großzügige – wenn nicht gar nachlässige – Kontrolle der Auslandsaktivitäten durch dieAufsichtsbehörden könnte diesen daher auch nicht ganz unrecht sein.Damit werden also auch durch die UWG-Richtlinie die verbraucherschutzrechtlichen Bedenkengegen die Geltung des Herkunftslandprinzips im Lauterkeitsrecht allenfalls gemildert,keineswegs aber vollends beseitigt.Hinzu kommt Folgendes:Die Durchsetzung des Herkunftslandprinzips im Lauterkeitsrecht wird von einer erheblichenRechtsunsicherheit für (deutsche) Verbraucher begleitet sein. Denn sie müssen sich beiWettbewerbshandlungen ausländischer Unternehmer potentiell mit 25 verschiedenen Rechtsordnungender Leistungserbringer auseinandersetzen, um die Zulässigkeit der Maßnahme unddie ihnen zustehenden konkreten Rechte zu beurteilen. Dieses Problem wird auch nicht bzw.nur unzureichend durch die erwähnte UWG-Richtlinie gelöst. Denn mangels unmittelbarer343 Erwägungsgrund 38.344 Vgl. Brok, Soziale Ordnung 2005, Nr. 4, S.12, der fordert, dass die Kontrollverantwortung und -befugnis„auf jeden“ Fall bei dem Mitgliedstat belassen werden muss, in dem die Dienstleistung erbracht wird.345 Vgl. Mankowski, IPrax 2004, 385 (388).346 Vgl. Lambrich, EWS 2005, 251 (253).117

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAnwendbarkeit gibt nicht die Richtlinie selbst den Verbrauchern konkrete Rechte. Vielmehrergeben sich die konkreten Rechte im Einzelfall erst aus der jeweiligen nationalen Rechtsnorm,wobei die Richtlinie nach Art. 249 III EG nur hinsichtlich des zu erreichenden Zielsverbindlich ist, die Wahl der Form und Mittel aber weiterhin den Mitgliedsstaaten überlässt.Die mithin notwendige Ermittlung des einschlägigen ausländischen Rechts könnten die Verbraucherohne professionelle Hilfe kaum bewältigen. Die hierzu erforderlichen Rechtsermittlungskostenwürden die Verbraucher erheblich belasten 347 – übrigens in stärkerem Maße, alsdie Unternehmer bei Nichtgeltung des Herkunftslandprinzips belastet wären. Denn die Verbraucherals Nachfrager werden regelmäßig nur in Einzelfällen mit dem betreffenden Auslandsrechtkonfrontiert sein, während die Anbieter regelmäßig und gezielt ihre Dienstleistungenin einem bestimmten Markt erbringen und sich so auf den jeweiligen Markt und die dortigeRechtsordnung einstellen können. 348 Diese Belastung der Belastung der Verbraucherkönnte – konsequent weitergedacht – zu einem „chilling effect“ 349 auf die grenzüberschreitendeInanspruchnahme von Dienstleistungen durch den Verbraucher führen und damit dasZiel der Richtlinie – Ausbau des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs und damitVerbreiterung des Leistungsangebots 350 – konterkarieren.Gemildert werden könnte diese Rechtsunsicherheit für die Verbraucher allenfalls durch die inder Richtlinie vorgesehenen flankierenden Maßnahmen wie insbesondere die Informationspflichtender Dienstleistungserbringer und Mitgliedstaaten gegenüber den Dienstleistungsempfängernüber die Gesetze der anderen Mitgliedstaaten sowie durch die Harmonisierungder Vorschriften über die Transparenz der Dienstleistungstätigkeiten. 351 Diese Maßnahmenwären jedoch nur ein Versuch, die Nachteile des Herkunftslandprinzips für die Verbraucherwieder auszugleichen. Ob und wie effektiv sie in der Praxis funktionieren werden, ist nichtabsehbar. Denn zur wirklichen Beurteilung der konkreten Rechtslage genügt es für den Verbrauchernicht, die Gesetze der anderen Mitgliedstaaten zu kennen. Vielmehr wäre es not-347 Vgl. Reim, NJW 2005, 1553 (1555).348 Zu Recht weist Mankowski in IPrax 2004, 385 (387) darauf hin, dass die Überwälzung der Rechtsermittlungskostenvon der Angebotsseite auf die Nachfrageseite auch ökonomisch bedenklich ist. Denn geradeweil Nachfrager im Gegensatz zu den Anbietern regelmäßig nur einmal mit dem betreffenden Auslandsrechtkonfrontiert sein werden, führt diese Umwälzung dazu, dass in der Summe aller Streitigkeiten dieRechtsermittlungskosten um mehr steigen werden, als die Rechtsermittlungskosten der Anbieter sinkenwerden.349 Glöckner, WRP 2005, 795 (806).350 Begründung der Kommission zum Vorschlag für eine DLRL, KOM (2004) 2 endg. /2, S. 14.351 Vgl. hierzu Erwägungsgrund 37. Besondere Informationspflichten finden sich in den Art. 7, 22, 26, 27 II,28, 30 III, 31 II, 32 I, III, V, 39 III DLRL; zu den Informationspflichten der Dienstleistungserbringer ausführlichsub F. II 2).118

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwendig, den Verbraucher auch über die einschlägige Rechtsprechung zu informieren. 352 DerAufbau eines solchen umfassenden Informationssystems wird jedoch schon aus logistischenund finanziellen Gründen nur schwer zu verwirklichen sein.Außerdem drohen weitere negative Konsequenzen des Herkunftslandprinzips im deutschenLauterkeitsrecht, die zwar nicht unmittelbar den Verbraucherschutz betreffen, mittelbar aberauch für die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher von erheblicher Bedeutung sein können.So ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass die Verwirklichung des Herkunftslandprinzipszu Marktstörungen in Deutschland führen könnte. Denn das Wettbewerbsrecht istauf einen konkreten Markt zugeschnitten, es setzt die wirtschaftspolitischen Vorstellungendes Marktstaates um. 353 Das Herkunftslandprinzip führt dazu, dass die Spielregeln für denbetroffenen Markt nicht mehr für alle Wettbewerber gleich sind. 354 Jeder Anbieter kann gewissermaßenseine eigene Marktordnung „mitbringen“. Dieses Nebeneinander von unterschiedlichstrengen Wettbewerbsvorschriften hat zur Konsequenz, dass inländische deutscheAnbieter angesichts des verhältnismäßig strengen Lauterkeitsrechts in Deutschland Wettbewerbsnachteilegegenüber anderen Dienstleistungserbringern aus der EU haben werden. 355Damit droht eine Verzerrung des Wettbewerbs, die auch in Widerspruch zu Art. 3 lit. g desEGs steht. Danach sieht es die Gemeinschaft als ihre Aufgabe an, ein „System, das den Wettbewerbinnerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“, zu schaffen. Solche – geradezu vermeidende – Verfälschungen sind jedoch gerade die logische Konsequenz derErstreckung des Herkunftslandprinzips auf das Wettbewerbsrecht. Dieses Problem wird auchnicht durch die neue Lauterkeitsrichtlinie gelöst. Denn wie dargestellt, fallen die Wettbewerbsinteressender Mitbewerber gerade nicht in den Anwendungsbereich der Lauterkeitsrichtlinie.Von solchen Marktstörungen und den einhergehenden Wettbewerbsnachteilen deutscherDienstleistungsunternehmen wären auch die deutschen Verbraucher mittelbar berührt. Dennsie können – wenn es nicht zur Absenkung deutscher Standards kommt – zu einem niedrigerenWirtschaftswachstum und dem Abbau von Arbeitsplätzen führen.352 Vgl. Köhler, in seiner Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, S. 2.353 Vgl. Mankowski, IPrax 2004, 385 (387).354 Vgl. Schliesky, DVBl 2005, 887 (890), der ein Nebeneinander verschiedener Rechtsordnungen für diegleiche Dienstleistung auch „unter wettbewerbstheoretischen und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten“für „höchst bedenklich“ hält.355 Vgl. Reim, NJW 2005, 1553 (1555).119

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht3. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung zumLauterkeitsrechtDie uneingeschränkte Geltung des Herkunftslandprinzips im Lauterkeitsrecht ist verbraucherschutzrechtlichbedenklich. Zwar ergeben sich bei Dienstleistungen von EG-Ausländern, dievon einer Niederlassung in Deutschland aus erbracht werden, keine Auswirkungen auf dasdeutsche UWG. Das hohe lauterkeitsrechtliche Verbraucherschutzniveau in Deutschlandbleibt insoweit also erhalten. Anders ist dies jedoch bei vorübergehenden grenzüberschreitendenNiederlassungen, die im deutschen Markt erbracht werden. Da in diesen Fällen künftigausländisches Lauterkeitsrecht gelten wird, besteht die Gefahr des Aushöhlens deutscherVerbraucherschutzstandards. Diese Gefahr wird durch die neue UWG-Richtlinie zwar begrenzt,aber nicht vollends beseitigt. Hinzu kommt, dass die deutschen Verbraucher künftigmit erheblichen Rechtsermittlungskosten belastet sein werden, um ihre Rechte im ausländischenLauterkeitsrecht überhaupt wahrnehmen zu können. Ferner besteht die Gefahr allgemeinernegativer Auswirkungen auf die deutsche Wirtschaft.F. Auswirkungen der DLRL auf Verbraucherschutzgesetze im VertragsrechtDie meisten deutschen Verbraucherschutzgesetze aus dem Vertragsrecht enthalten – wie obengezeigt – Vorschriften, die auch Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie betreffen. 356 DieDienstleistungsrichtlinie erfasst also in ihrem Anwendungsbereich diese Vorschriften undkann daher Auswirkungen auf sie haben.Im Einzelnen sind diese deutschen Verbraucherschutzvorschriften:Rechtsgebiet Gesetz ParagraphenMissbräuchliche Klauseln Bürgerliches Gesetzbuch §§ 305 – 310 BGB(BGB)Fernabsatz(einschl. e-commerce undBürgerliches Gesetzbuch(BGB);§§ 312 b – 312 f BGB;§§ 1 ff. FernUSG356 Auch dies ist Ausfluss der Tatsache, dass die DLRL als Rahmenrichtlinie mit einem horizontalen Anwendungsbereichkonzipiert wurde. Anders als bei einem sektoralen Ansatz soll damit insbes. der Verflechtungder Dienstleistungszweige Rechnung getragen werden, vgl. Wiesner/Wiedmann, ZIP 2005, 1210(1211).120

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFernunterricht)HaustürgeschäfteTime-SharingPauschalreisenGesetz zum Schutz derTeilnehmer am Fernunterricht(FernUSG)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)Bürgerliches Gesetzbuch(BGB)§§ 312 – 312 a BGB§§ 481 – 487 BGB§§ 651 a – 651 mWie bereits oben dargestellt, wird das Verbraucherkreditrecht einschließlich der Regelungenüber Finanzierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und den Vertrieb von Investmentanteilenwegen Art. 2 II lit. a DLRL nicht von der Richtlinie erfasst. 357Die dargestellten betroffenen Vorschriften gehören systematisch alle dem Vertragsrecht,also dem Sachrecht, an. 358 Kernelement der Richtlinie ist dagegen das Herkunftslandprinzip,das als Kollisionsregel dem eigentlichen Sachrecht gerade vorgelagert ist. Vor diesem Hintergrundhaben die Untersuchungen gezeigt, dass die Auswirkungen der Richtlinie auf die genanntenVorschriften sinnvollerweise gemeinsam dargestellt werden sollen.I. Die von den deutschen Verbraucherschutzgesetzen des Vertragsrechts erfassten„Modalitäten“ von DienstleistungenDie oben genannten deutschen Verbraucherschutzgesetze des Vertragsrechts erfassen beide„Modalitäten“ von Dienstleistungen aus der Richtlinie, also sowohl solche, die in Ausübungder Niederlassungsfreiheit von einer deutschen Niederlassung in Deutschland aus erbrachtwerden, als auch solche, die grenzüberschreitend und vorübergehend von einer ausländischenNiederlassung aus im deutschen Markt erbracht werden. Dies zeigt sich darin, dass die Vorschriftenebenso wie das UWG gerade nicht zwischen Dienstleistungen von einer deutschenNiederlassung aus und solchen von einer ausländischen Niederlassung aus unterscheiden.Notwendige Bedingung der Anwendbarkeit der deutschen Verbraucherschutzvorschriften des357 Vgl. unten sub C. VIII).358 Die genannten Vorschriften des Verbrauchervertragsrechts enthalten zwar auch Rechtsanwendungsregeln,allerdings nur solche, welche die Rechtsanwendung im Verhältnis zu Drittstaaten betreffen.121

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVertragsrechts ist aber natürlich, dass die allgemeinen Bestimmungen des (deutschen) Kollisionsrechtsdeutsches (Sach-) Recht zur Anwendung berufen.II.Auswirkungen der DLRL auf die deutschen Verbraucherschutzgesetze desVertragsrechts im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der NiederlassungsfreiheitUm die Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf die deutschen Verbraucherschutzgesetzedes Vertragsrechts im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheitzu verdeutlichen, soll den Überlegungen folgender Beispielfall vorangestellt werden:Beispiel 3:Der Grieche G hat sich in Deutschland als selbständiger Architekt niedergelassen. Ererbringt damit in Deutschland seine Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichenNiederlassungsfreiheit. Beim Abschluss von (Werk-) Verträgen mit Verbrauchernin Deutschland hat er es sich aus Bequemlichkeit zur Gewohnheit gemacht, seineallgemeinen Geschäftsbedingungen nicht dem Kunden vorzulegen, sondern ihn vielmehr auf seine Website zu verweisen, wo „er die AGB ja jederzeit einsehen könne“.Im deutschen Recht würde ein solche Handhabung nicht den strengen Einbeziehungsvoraussetzungenvon AGB nach § 305 II BGB genügen. Die Möglichkeit zurKenntnisnahme in § 305 II Nr. 2 BGB erfordert bei Vertragsschluss unter Anwesendenvielmehr, dass der Verwender die AGB vorlegt, die Vorlage anbietet oder dass zumindestdie AGB an Ort und Stelle ausliegen. 359 Die AGB des G wären somit nicht Bestandteildes geschlossenen (Werk-) Vertrags. Möglicherweise ergeben sich jedochdurch die Bestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie Änderungen.1. Vorschriften der Richtlinie zum AGB-RechtDie Dienstleistungsrichtlinie enthält zum Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen einekonkrete Regelung in Art. 26 I lit. f, g. 360 Die Vorschrift befindet sich in Kapitel IV, das systematischauf beide Formen des Erbringens von Dienstleistungen Anwendung findet. Danachsind die Dienstleistungserbringer verpflichtet, den Dienstleistungsempfängern Informationenüber die „gegebenenfalls […] verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen und Gene-359 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 305, Rn. 34.360 Auch Erwägungsgrund 50 erwähnt im Rahmen des Diskriminierungsverbots des Art. 21 DLRL ausdrücklichdie allgemeinen Geschäftsbedingungen.122

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtralklauseln“ (lit. f) und „die Vertragsklauseln über das auf den Vertrag anzuwendende Rechtund/oder den Gerichtsstand“ (lit. g) zur Verfügung zu stellen.Art. 26 II und IV DLRL bestimmen dann, auf welche Weise diese Informationspflichten erfülltwerden können. Danach hat der Unternehmer die Wahl, die Informationen aus eigenerInitiative mitzuteilen (Art. 26 II lit. a DLRL), sie für den Dienstleistungsempfänger am Ortder Leistungserbringung oder des Vertragsabschlusses leicht zugänglich zu machen (Art. 26 IIlit. b DLRL), die Informationen auf einer Website bereitzustellen (Art. 26 II lit. c DLRLi.V.m. Erwägungsgrund 62) oder sie in die dem Kunden zur Verfügung gestellten ausführlichenInformationsunterlagen über die angebotene Dienstleistung einzufügen (Art. 26 II lit. dDLRL). Art. 26 IV DLRL ergänzt dies dahingehend, dass die Informationen „klar und unmissverständlich“sein müssen und rechtzeitig vor Vertragsschluss bzw. vor Erbringung derDienstleistungen bereitzustellen sind.Angesichts dieser ausführlichen Bestimmungen über die Mitteilung allgemeiner Geschäftsbedingungenstellt sich die Frage, ob damit die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungenim Dienstleistungsrecht eine abschließende Normierung gefunden hat. Die deutschenVorschriften in den §§ 305 ff. BGB über die Einbeziehung solcher Vertragsklauseln wärendann durch die in deutsches Recht umgesetzten Richtlinienbestimmungen ausgeschlossen.Eine solche ausschließende Wirkung wäre insofern bedenklich, als das deutsche Recht strengereEinbeziehungsvoraussetzungen trifft als die Richtlinie. 361 Nach § 305 II BGB müssenbei Vertragsschluss drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Der Verwender muss aufseine AGB ausdrücklich oder zumindest durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusshinweisen (§ 305 II Nr. 1 BGB), er muss der anderen Vertragspartei die Möglichkeitverschaffen, vom Inhalt der AGB Kenntnis zu nehmen (§ 305 II Nr. 2 BGB), und dieandere Vertragspartei muss sich mit der Geltung der AGB einverstanden erklären (§ 305 IIa.E. BGB). Im deutschen Recht wäre es für eine wirksame Einbeziehung der AGB in einenVertrag unter Anwesenden etwa nicht ausreichend, den Kunden zur Einsicht der AGB aufeine Website zu verweisen, wie es die Richtlinie in Art. 26 II lit. c DLRL offensichtlich genügenlässt. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme in § 305 II Nr. 2 BGB erfordert bei Vertragsschlussunter Anwesenden vielmehr, dass der Verwender die AGB vorlegt, die Vorlage anbietetoder dass zumindest die AGB an Ort und Stelle ausliegen 362361 Auf dieses Problem weist auch Reich in seiner Stellungnahme zur DLRL vor dem Ausschuss für Verbraucherschutzdes Deutschen Bundestags hin, S.3.362 Vgl. Heinrichs, in: Palandt, § 305, Rn. 34.123

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVor diesem Hintergrund ergibt sich die Frage, ob die strengeren Einbeziehungsvoraussetzungenim deutschen Recht durch die Richtlinienbestimmungen unterlaufen werden. Dies ist indessendann zu verneinen, wenn die genannten Richtlinienvorschriften keine abschließendeRegelung über die Einbeziehung allgemeiner Geschäftsbedingungen treffen oder die Frageder Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträge überhaupt nicht regelnwollen.Ausgangspunkt der Überlegungen muss dabei die systematische Stellung der Richtlinienvorschriftenbetreffend allgemeine Geschäftsbedingungen sein. Art. 26 DLRL statuiert eine Füllevon Informationspflichten der Dienstleistungserbringer gegenüber den Dienstleistungsempfängern,zu denen eben auch Pflichten über die Mitteilung von Vertragsklauseln bzw. allgemeinenGeschäftsbedingungen gehören. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob sichdie Informationspflichten nicht qualitativ von den Voraussetzungen der Einbeziehung vonAGB unterscheiden und parallel – ohne gegenseitige Einflüsse – nebeneinander stehen.Diese Problematik stellte sich schon bei der Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie, die inden Art. 5, 6 und 10 zahlreiche Informationspflichten statuiert. Insbesondere Art. 10 III der E-Commerce-Richtlinie bestimmt, dass „die Vertragsbestimmungen und die allgemeinen Geschäftsbedingungen[…] dem Nutzer so zur Verfügung gestellt werden [müssen], dass er siespeichern und reproduzieren kann“. Teilweise wird in diesem Zusammenhang zwar vertreten,die deutsche Umsetzungsvorschrift in § 312e I Nr. 4 BGB konkretisiere die Voraussetzungenfür die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag und könne damitmittelbar auch eine Modifikation derselben bewirken. 363 Kommt der Unternehmer seinen Informationspflichtenalso nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, so würden die betreffendenUmstände nicht Vertragsbestandteil (vgl. § 306 I BGB). 364 Richtigerweise ist mit der überwiegendenAnsicht jedoch davon auszugehen, dass die Informationspflichten und die Nichterfüllungderselben keinen Einfluss auf die Einbeziehung von allgemeinen Geschäftsbedingungenund damit den Vertragsinhalt haben. 365 Die Einhaltung der Informationspflichten istzur Einbeziehung in den Vertrag weder erforderlich noch ausreichend. 366 Entscheidend hier-363 Wendehorst, in: MüKo, § 312e, Rn. 103 ff.,124.364 Vgl. Dethloff, Jura 2003, 798 (800).365 Riehm, Jura 2000, 505 (510); Grigoleit, NJW 2002, 1151 (1156); Heinrichs, in: Palandt, § 312c, Rn. 12.366 Heinrichs, in: Palandt, § 312c, Rn. 12.124

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfür spricht die unterschiedliche Schutzrichtung der Vorschriften über Informationspflichtenund der Regelungen des AGB-Rechts. Die AGB-rechtlichen Vorschriften wollen sicherstellen,dass der Vertragspartner des Verwenders Kenntnis vom konkreten Inhalt des Vertrags, alsovom vertraglichen Pflichtenprogramm, erhält bzw. vor unangemessen benachteiligendenKlauseln geschützt wird. Demgegenüber sollen die besonderen Informationspflichten die Willensbildungund Rechtsverfolgung durch den Verbraucher erleichtern 367 , knüpfen also imVorfeld des bzw. im Anschluss an den eigentlichen Vertragsschluss an. Diese Überlegungenlassen sich auch auf die Dienstleistungsrichtlinie übertragen. Besonders deutlich wird etwadie Aufklärungsfunktion der Informationspflichten zur Erleichterung der Rechtsverfolgung imgenannten Art. 26 I lit. f DLRL, der eine Aufklärungspflicht des Dienstleistungserbringersüber das auf den Vertrag anwendbare Recht und insbes. den Gerichtsstand statuiert.Daraus wird deutlich, dass Informationspflichten und AGB-rechtliche Vorschriften wie etwaüber die Einbeziehung von Vertragsklauseln als alia strikt zu trennen sind und sich nicht gegenseitigbeeinflussen. Die Vorschriften in Art. 26 DLRL betreffen dabei ausschließlich Informationspflichten,wie sich schon aus der amtlichen Überschrift „Informationen über dieDienstleistungserbringer und deren Dienstleistungen“ ergibt. Das (deutsche) AGB-Recht wirdalso durch die Vorschriften in Art. 26 i lit. f, g DLRL nicht modifiziert.Damit bleibt eine Anwendung des deutschen Vorschriften des AGB-Rechts und insbesondereder Einbeziehungsvoraussetzungen in § 305 II BGB neben den Bestimmungen in Art. 26DLRL uneingeschränkt möglich.►Das deutsche AGB-Recht wird bei Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichenNiederlassungsfreiheit durch die DLRL nicht berührt.2. Besondere Informationspflichten der Dienstleistungserbringer 368Die Richtlinie legt an mehreren Stellen den Dienstleistungserbringern die Pflicht auf, denDienstleistungsempfängern bestimmte Informationen zur Verfügung zu stellen. Zwar muss367 Vgl. Grigoleit, NJW 2002, 1151 (1155).368 Auf die in der Richtlinie statuierten Pflichten der Mitgliedstaaten, den Dienstleistungsempfängern bestimmteInformationen zur Verfügung zu stellen, soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden, da sienicht das (privatrechtliche) Verhältnis zwischen Dienstleistungserbringer und -empfänger betreffen. Vgl.hierzu Art. 7, 22, 31 II DLRL.125

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgrds. jede Partei die ihr günstigen Informationen selbst beschaffen, um zu entscheiden, ob siesich vertraglich binden möchte. 369 Diese Informationsobliegenheit hat der Richtliniengeberhier jedoch zugunsten der Verbraucher abgeändert, um ein typisches Informationsdefizit derVerbraucher auszugleichen.So enthält etwa Art. 26 DLRL eine Liste von sieben Informationsinhalten, welche die Dienstleistungserbringerden Empfängern zur Verfügung stellen müssen. Neben dem Namen undder Anschrift des Dienstleistungserbringers (lit. a) gehören hierzu insbesondere auch die„vom Dienstleistungserbringer verwendeten allgemeinen Geschäftsbedingungen und Generalklauseln(lit. f) sowie die „Vertragsklauseln über das auf den Vertrag anwendbare Rechtund/oder den Gerichtsstand“ (lit.g). 370Ferner sieht Absatz 3 vor, dass die Dienstleistungserbringer auf Anfrage Zusatzinformationen– etwa über den Preis der Dienstleistung (lit. b) oder den Rechtsstatus und die Rechtsformdes Dienstleistungserbringers (lit. d) – miteilen müssen. Absatz 2 stellt verschiedenen Möglichkeitendar, auf welchem Weg die Informationen dem Dienstleistungsempfänger mitgeteiltwerden und zwischen denen der Dienstleistungserbringer wählen kann. Wichtig ist, dass Art.26 DLRL keine Vollharmonisierung der Informationspflichten bewirkt, sondern nur eineMindestharmonisierung schafft. Denn nach Absatz 5 hindern die Informationspflichten „dieMitgliedstaaten nicht daran, zusätzliche Informationspflichten für Dienstleistungserbringer,die in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassen sind, vorzuschreiben“.Art. 27 II, 28 I und 30 III DLRL sehen weitere Informationspflichten der Dienstleistungserbringerüber Berufshaftpflichtversicherung und Sicherheiten, Garantie- und Gewährleistungsvorschriftenund multidisziplinäre Tätigkeiten vor. Schließlich statuieren Art. 32 I, III, IV undArt. 39 III DLRL eine Pflicht zur Mitteilung von Informationen zur (außergerichtlichen)Streitbeilegung und über einzuhaltende Verhaltenskodizes. Interessant ist, dass nach demWortlaut der Richtlinie die Informationspflichten – wie alle Vorschriften zum Schutz derDienstleistungsempfänger – nicht nur im Verhältnis Verbraucher - Unternehmern gelten, sondernauch zwischen Unternehmern selbst Anwendung finden. 371369 Vgl. Möllers, JuS 1999 1191 (1193).370 Zu den AGB-rechtlichen Vorschriften der Richtlinie und ihr Verhältnis zu den §§ 305 ff. BGB bereits ausführlichoben sub F. II 1).371 Dies wird teilweise kritisiert, vgl. die Stellungnahme des UNICE vor dem Europäischen Parlament am11.11.2004, S. 5f (einzusehen unter: www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm).126

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAuf welchem Weg diese Informationspflichten national umgesetzt werden, lässt die Richtlinieoffen. Sie ist nach Art. 249 III EG auch nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich,überlässt aber den einzelnen Mitgliedstaaten die Wahl der Form und der Mittel.Die Informationspflichten betreffen also nicht konkret ein bestimmtes, durch die dargestelltendeutschen Verbraucherschutzgesetze erfasstes Rechtsgebiet. Vielmehr steht es dem deutschenGesetzgeber in den Grenzen von Art. 10 EG frei, wie er diese Vorschriften in nationalesRecht umsetzt. Denkbar ist hier sowohl eine strafrechtliche als auch eine öffentlich-rechtlicheoder zivilrechtliche Umsetzung. 372 Eine strafrechtliche Umsetzung könnte etwa die Nichteinhaltungder Informationspflichten durch die Dienstleistungserbringer als Ordnungswidrigkeitsanktionieren. Auf öffentlich-rechtlichem Weg könnten die Informationspflichten durchgesetztwerden, indem man im Falle der Nichterfüllung derselben eine erteilte Zulassung widerruft.Vorzugswürdig scheint es jedoch, die Verpflichtung zur Information zivilrechtlich sicherzustellen.Auf diese Weise könnte eine Kongruenz zur der bisherigen Umsetzung vonRichtlinien des Verbrauchervertragsrechts erreicht werden. So statuieren etwa die Richtlinienüber den Fernabsatz 373 , die Haustürgeschäfte 374 , das Time-Sharing 375 und den E-Commerce 376 ebenfalls zahlreiche Informationspflichten des Unternehmers – etwa über dieIdentität des Lieferers, den Preis der Ware oder das Bestehen eines Widerrufsrechts. DieseInformationspflichten wurden teilweise unmittelbar im BGB geregelt 377 , teils ergeben sichauch erst indirekt durch Verweis des BGB auf die BGB-Infoverordnung 378 . Wegen der großenMenge an Informationen, die der Dienstleistungserbringer seinen Vertragspartnern zur Verfügungstellen muss, bietet sich bei einer zivilrechtlichen Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinieebenfalls an, diese in die BGB-Infoverordnung aufzunehmen. Ins BGB müsste dann nurein allgemeiner Verweis auf die Infoverordnung erfolgen. Auf diese Weise könnte die Übersichtlichkeitdes BGB gewahrt werden.Um diese Informationspflichten bei hier vorgeschlagener zivilrechtlicher Umsetzung auchwirksam durchzusetzen, bieten sich verschiedene Möglichkeiten an. Man könnte die Einhaltungder Informationspflichten einerseits zur Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags machen,andererseits auch dem Dienstleistungsempfänger im Falle der Nichtinformation eine372 Vgl. hierzu Wolf, in seiner Stellungnahme vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags, S. 5.373 Dort Art. 4, 5 der Richtlinie.374 Dort Art. 4 der Richtlinie.375 Dort Art. 3, 4 der Richtlinie.376 Dort Art. 5, 6, 10 der Richtlinie.377 Vgl. etwa § 312c BGB; § 312 II BGB; § 484 BGB.378 Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (in der Fassung vom 5.August 2002; BGBl. I S. 3002); vgl. etwa § 312c.127

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtWiderrufsmöglichkeit einräumen bzw. den Beginn der Widerrufsfrist mit der Erfüllung derInformationspflichten verknüpfen 379 . Sieht das allgemeine Schuldrecht bereits ausreichendeSanktionsmöglichkeiten vor, so müssten keine speziellen Regelungen zur effektiven Durchsetzungder Informationspflichten geschaffen werden. Im deutschen Recht denkbar wäre etwabei der Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten ein Schadenersatzanspruch wegenPflichtverletzung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (c.i.c., jetzt geregelt in §§280 I, 311 II, III BGB), bei der Verletzung nachvertraglicher Informationspflichten einSchadenersatzanspruch nach § 280 I BGB oder unter Umständen sogar ein Rücktrittsrechtnach § 324 BGB. 380►Die in der DLRL statuierten zahlreichen Informationspflichten der Dienstleistungserbringergegenüber der Dienstleistungsempfänger sollten zivilrechtlich im BGB bzw. inder BGB-Infoverordnung umgesetzt werden.3. Weitere Pflichten der Dienstleistungserbringer zum Schutz derDienstleistungsempfängerDie Richtlinie sieht in den Kapiteln III und IV weitere Pflichten der Dienstleistungserbringervor, die dem Schutz der Dienstleistungsempfänger bei der Inanspruchnahme von gemeinschaftsweitenDienstleistungen dienen, aber ebenfalls nicht konkrete Auswirkungen auf diedargestellten Verbraucherschutzgesetze haben.So enthält Art. 21 DLRL etwa das Verbot, den Zugang zu einer Dienstleistung an diskriminierende,auf der Staatsangehörigkeit oder dem Wohnsitz des Dienstleistungsempfängers beruhendeBedingungen zu knüpfen. 381Dieses Diskriminierungsverbot bei der Inanspruchnahme von Dienstleistungen schützt alsogezielt die negative Dienstleistungsfreiheit der Dienstleistungsempfänger aus Art. 49 des EGs.Wie sich aus Erwägungsgrund 50 S.3 ergibt, legt die Richtlinie in diesem Zusammenhangbesonderen Wert auf den Schutz der Verbraucher. Das Diskriminierungsverbot in Art. 21 I379 Vgl. etwa im Fernabsatz: § 312d II BGB; im elektronischer Geschäftsverkehr: § 312e III 2 BGB.380 Vgl. Grigoleit, NJW 2002, 1151 (1155 f.).381 Während das Beschränkungsverbot in Art. 20 DLRL nur die Mitgliedstaaten, nicht aber die Dienstleistungserbringerin ihrem Verhältnis zu den Dienstleistungsempfängern betrifft, findet das Diskriminierungsverbotdes Art. 21 DLRL jedenfalls auch im privatrechtlichen Verhältnis Dienstleistungserbringer/-empfänger Anwendung, wie sich aus dem Wortlaut des Art. 21 II DLRL ergibt („[…]die der Dienstleistungserbringerbekannt gemacht hat“)..128

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDLRL verbietet dabei sowohl offene als auch versteckte Diskriminierungen 382 aufgrund derStaatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes des Empfängers. Als Beispiele für solche Diskriminierungennennt Erwägungsgrund 49 etwa die Verpflichtung für Staatsangehörige eines anderenMitgliedstaats, „Originalunterlagen, beglaubigte Kopien, einen Staatsangehörigkeitsnachweisoder amtlich beglaubigte Übersetzungen von Unterlagen vorzulegen, um in denGenuss bestimmter Dienstleistungen oder Preisvorteile zu kommen“. Allerdings geht auch dieRichtlinie in Art. 21 II davon aus, dass – entsprechend der EuGH-Rspr. zur Dienstleistungsfreiheit383 - Diskriminierungen durch objektive Gründe gerechtfertigt werden können. Hierzuzählen etwa unterschiedliche Preise für Dienstleistungen, die auf entfernungsabhängigen Zusatzkostenoder unterschiedlichen Marktbedingungen beruhen. 384In diesem Zusammenhang bietet sich an, die Umsetzung der Diskriminierungsverbote derDienstleistungsrichtlinie mit der Umsetzung der (zivilrechtlichen) Antidiskriminierungsrichtlinienvon 2000 385 und 2004 386 sowie den arbeitsrechtlichen Richtlinien von 2000 387 und2002 388 zu verbinden, die wohl in einem separaten Antidiskriminierungsgesetz (ADG) umgesetztwerden sollen. 389 . Das Diskriminierungsverbot folgt zwar bereits aus Art. 12 EG. DieRichtlinien enthalten aber praktisch wichtige Konkretisierungen, die der Umsetzung bedürfen.Art. 27 I DLRL sieht zum Schutz der Dienstleistungsempfänger vor, dass die Dienstleister,„deren Dienstleistungen ein unmittelbares und besonderes Risiko für die Gesundheit oderSicherheit des Dienstleistungsempfängers oder eines Dritten oder für die finanzielle Sicherheitdes Dienstleistungsempfängers darstellen, dazu verpflichtet werden, eine der Art und demUmfang des Risikos angemessenen Berufshaftpflichtversicherung zu schließen oder einegleichwertige […] Sicherheit zu bieten“. Die Richtlinie geht dabei davon aus, dass ein unmit-382 Zu den Begriffen „offene“ und „versteckte Diskriminierungen“ ausführlich: Streinz, in: Streinz,EUV/EGV, Art. 12 EGV, Rn. 47 ff.383 Vgl. ausführlich zu EuGH-Rspr. hinsichtlich der Rechtsfertigung von Diskriminierungen: Randelzhofer/Forsthoff,in. Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, vor Art. 39-55 EG, Rn. 137ff.384 Vgl. Erwägungsgrund 50.385 RL 2000/43/EG des Rates v. 29. 6. 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterscheidder Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl.EG Nr. L 180 S. 22).386 RL 2004/113/EG des Rates v. 13. 12. 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlungvon Männern und Frauen bei m Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen(ABl.EG Nr. L 373 S. 37).387 RL 2000/78/EG des Rates v. 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichungder Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl.EG Nr. L 303 S. 16).388 RL 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 23. 9. 2002 zur Änderung der Richtlinie76/207/EWG des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern undFrauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowiein Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl.EG Nr. L 269, S. 15).389 Vgl. hierzu ausführlich Armbrüster, ZRP 2005, 42 ff.129

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttelbares und besonderes Risiko für die Gesundheit im Bereich der Gesundheitsdienste besteht,also insbesondere die Gefahr einer unangemessenen oder falschen Behandlung in medizinischenund Krankenhauseinrichtungen meint. 390 Ein unmittelbares und besonderes Risiko fürdie Sicherheit des Dienstleistungsempfängers besteht, wenn eine Dienstleistung ernsthafteVerletzungen der körperlichen Unversehrtheit des Dienstleistungsempfängers oder eines Drittenverursachen kann. 391 Beispielhaft werden Tätigkeiten in den Bereichen Fremdenverkehr,Sport und Freizeit (als Risiko für die Sicherheit der Dienstleistungsempfänger) sowie privateSicherheitsdienste und Dienstleistungen im Baugewerbe (als Risiko für die Sicherheit vonDritten) genannt. 392 Finanzielle Risiken werden insbesondere bei Dienstleistungen gesehen,die Geschäfte mit den Mitteln von Kunden umfassen, wie etwa Immobilienagenturen oder dieRechtsberufe. 393Die Richtlinie geht interessanterweise keineswegs davon aus, dass die Pflicht, eine Berufshaftpflichtversicherungzu unterhalten bzw. Sicherheiten zu stellen, gesetzlich festgelegt werdenmuss. Vielmehr soll es genügen, wenn „die Versicherungspflicht Teil der von den Berufsverbändenfestgelegten Ethikregeln ist“. 394Schließlich sieht Art. 32 II eine Handlungspflicht der Dienstleistungserbringer dergestalt vor,dass sie Beschwerden „so rasch wie möglich beantworten und sich umgehend um geeigneteLösungen bemühen“ müssen.4. ZwischenergebnisZusammenfassend lässt sich somit sagen, dass die Richtlinie bei Dienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit, die also von einer deutschen Niederlassung in Deutschlanderbracht werden, zwar keine konkreten Änderungen der genannten Verbraucherschutzgesetzedes deutschen Sachrechts bedingt. Sie enthält jedoch eine Fülle von verbraucherschützendenVorschriften, insbesondere zahlreiche Informationspflichten der Dienstleistungserbringer,bei denen sich eine zivilrechtliche Umsetzung im BGB, der BGB-Infoverordnung undin einem künftigen Antidiskriminierungsgesetz (ADG) anbietet. Die bereits bestehenden Vorschriftenzum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher sind bei Dienstleistungenin Ausübung der Dienstleistungsfreiheit aber auch in Zukunft uneingeschränkt anwend-390 Vgl. Erwägungsgründe 63, 63a.391 Vgl. Erwägungsgrund 63.392 Vgl. Erwägungsgrund 63a.393 Vgl. Erwägungsgrund 63a394 Vgl. Erwägungsgrund 63b.130

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtbar, sofern die allgemeinen Kollisionsregeln des Vertragsrechts deutsches Recht zur Anwendungberufen.Damit ergibt sich für den Beispielfall folgende Lösung:Der Grieche G erbringt seine Dienstleistungen von einer deutschen Niederlassung ausim deutschen Markt. Die Richtlinie führt zu keinen Modifikationen des deutschenAGB-Rechts. Da das Kollisionsrecht vorliegend jedenfalls nach Art. 29 EGBGB aufdas deutsche Sachrecht verweist, kommen die §§ 305 ff. BGB und insbesondere §305 II BGB zur Anwendung. Die AGB wurden also nicht Bestandteil des Vertrags.III.Auswirkungen der DLRL auf die deutschen Verbraucherschutzgesetze desVertragsrechts im Hinblick auf Dienstleistungen in Ausübung der DienstleistungsfreiheitAuch die Auswirkungen der Richtlinie auf die Anwendbarkeit der deutschen Verbraucherschutzgesetzebei Dienstleistungen, die grenzüberschreitend und vorübergehend vom EG-Ausland aus in Deutschland erbracht werden, sollen anhand eines einleitenden Beispielfallsuntersucht werden.Beispiel 4:Der Tscheche T betreibt eine kleine KFZ-Reparatur-Werkstatt in Tschechien nahe derdeutschen Grenze. Da die Geschäfte schlecht laufen, kommt er auf die Idee, seineDienste an den Wochenenden an deutschen Autobahnraststätten zu erbringen. Dortmöchte er während der Reisepausen der Autofahrer kleinere Wartungsarbeiten wieAustausch der Scheibenwischblätter, Messung des Ölstandes oder Reinigen der Scheibendurchführen. Um möglichst viele Kunden zu gewinnen, entwickelt er eine aggressiveVerkaufsstrategie: Er spricht deutsche Privatreisende bei ihrem Stopp an der Autobahnraststätteunmittelbar an und nutzt deren Überraschung zum sofortigen Vertragsschlussaus.T handelt hier bei den Wartungsarbeiten grenzüberschreitend von einer ausländischenNiederlassung aus und damit in Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit.Da der Vertrag im Anschluss an ein überraschendes Ansprechen im Bereich öf-131

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfentlich zugänglicher Verkehrsflächen, nämlich an der Autobahnraststätte 395 , zustandekommt, liegt nach deutschem Recht ein sog. Haustürgeschäft nach § 312 I Nr. 3 BGBvor. Zwar wird das überraschende Ansprechen auf öffentlichen Plätzen von derzugrunde liegenden Haustürgeschäfterichtlinie 396 jedenfalls nicht ausdrücklich erfasst.Allerdings kann der deutsche Gesetzgeber nach Art. 8 der Richtlinie über das Schutzniveauder Richtlinie hinausgehen und günstigere Verbraucherschutzbestimmungenerlassen. Den deutschen Verbrauchern steht mithin ein Widerrufsrecht nach §§ 312,355 BGB zu, sie sind mit Abschluss des (Werk-) Vertrags noch nicht endgültig an diesengebunden. Doch führen die Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie zu einem anderenErgebnis?Die Dienstleistungsrichtlinie sieht für Dienstleistungen, die vorübergehend grenzüberschreitendin Deutschland in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit erbracht werden, als Kernelementdas kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip vor. Es ist daher im Folgenden zu prüfen,ob und inwieweit auch das (Verbraucher-) Vertragsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst ist.Denn in diesem Fall fänden nicht die dargestellten deutschen VerbraucherschutzvorschriftenAnwendung, maßgeblich wäre vielmehr allein das Recht des Herkunftsmitgliedstaats, im Beispielsfallalso tschechisches Recht.1. Wird das (Verbraucher-) Vertragsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst?Nach Art. 16 I DLRL gehören zu dem vom Herkunftslandprinzip erfassten „koordiniertenBereich“ die „nationalen Bestimmungen über die Aufnahme und Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit“.Zu den Bestimmungen über die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeitgehören nach dem Wortsinn auch die nationalen privatrechtlichen Vorschriften über vertraglicheSchuldverhältnisse, betreffen sie doch die Frage, „wie“ der Dienstleistungserbringer imEmpfangsmitgliedstaat seine Dienstleistungstätigkeit entfaltet, was ohne das Eingehen vonvertraglichen Beziehungen nicht vorstellbar ist. Bestätigt wird dies durch die beispielhafte(„insbesondere“) Aufzählung in Art. 16 I DLRL, der unter anderem die Qualität, den Inhaltder Dienstleistung, die Verträge und die Haftung des Dienstleistungserbringers nennt. Darauswird deutlich, dass sowohl die vertraglichen Primärpflichten als auch die vertragliche Sekun-395 Vgl. Heinrichs, in Palandt, § 312 BGB, Rn. 21.396 Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Fallevon außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl.EG Nr. L 372, S. 31).132

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdärhaftung, insbesondere einschließlich der Gewährleitung vom Herkunftslandprinzip erfasstwerden. 397Letztlich kann von einem ähnlich weiten Verständnis wie in Art. 32 EGBGB ausgegangenwerden. Danach gehören zum Vertragsstatut insbesondere die Auslegung, die Erfüllung, dieFolgen der teilweisen oder vollständigen Nichterfüllung einschließlich der Schadensbemessung,die verschiedenen Arten des Erlöschens der Verpflichtungen und die Folgen der Nichtigkeitdes Vertrags. Art. 32 EGBG ist zwar Teil der nationalen deutschen Rechtsordnung,deren Begrifflichkeiten für die Auslegung von Gemeinschaftsrechtsakten grds. keine entscheidendeBedeutung haben können. Vielmehr hat eine europarechts-autonome Auslegungder verwendeten Begrifflichkeiten zu erfolgen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass das deutscheIPR der vertraglichen Schuldverhältnisse in den Art. 27 ff. EGBGB einen völkerrechtlichenHintergrund hat. Denn die Vorschriften dienen im Wesentlichen der Umsetzung desRömischen EWG-Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendendeRecht vom 19. Juni 1980 (EVÜ) 398 , das in Deutschland keine unmittelbare Anwendungfindet. 399 Dieses Übereinkommen ist von allen EU-Staaten ratifiziert und daher für diesemaßgebend. Das Kollisionsrecht der vertraglichen Schuldverhältnisse ist in der EuropäischenUnion somit weitgehend Einheitsrecht. Derzeit gibt es auf EU-Ebene Bestrebungen, dasEVÜ als völkerrechtlichen Vertrag in ein Gemeinschaftsinstrument, voraussichtlich in eineVerordnung (sog. ROM I – Verordnung), umzuwandeln und dabei zu aktualisieren. DieKommission hat hierzu im Jahr 2003 ein Grünbuch veröffentlicht 400 und dabei ausdrücklichauf das EVÜ Bezug genommen. Die Tatsache, dass die Kommission sich in der Diskussionüber die ROM I – Verordnung die Regelungen des EVÜ zu eigen macht, sowie der europavölkerrechtlicheHintergrund des Abkommens führen dazu, dass Art. 32 EGBGB bzw. seine397Vgl. Schlachter, GPR 2004, 245 (245). Anders wird dies sein bei der neuen EU-Berufsanerkennungsrichtlinie, die sich nicht auf das Vertragsrecht erstreckt, ausführlich hierzu:Kluth/Rieger, EuZW 2005 486.398 Die integrierte Fassung des Übereinkommens auf der Grundlage des 3. Beitrittsübereinkommens ist abgedrucktim Abl. EG 1998, Nr. C 27, S. 34.399 Die wesentlichen Vorschriften des Römischen EWG-Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisseanzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 finden in Deutschland keine unmittelbare Anwendung,da die Bundesrepublik bei der Zustimmung zu dem Übereinkommen durch Gesetz vom 25.07.1986(BGBl. II, S.809) einen entsprechenden Vorbehalt erklärt hat. Sie wurden jedoch in das EGBGB inkorporiert.Die Regelungen internationalprivatrechtlicher Natur, die sich in einigen EG-Richtlinien finden,wurden in Art. 29a EGBGB umgesetzt.400 Grünbuch vom 14.01.2003 über die Umwandlung des Übereinkommens von Rom aus dem Jahr 1980 überdas auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht in ein Gemeinschaftsinstrument sowie überseine Aktualisierung, KOM (2002) 654 endg., im Folgenden Grünbuch der Kommission zur Rom I –Verordnung genannt.133

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEntsprechung in Art. 10 EVÜ als Ausdruck eines EU-weit vorherrschenden Verständnissesüber den Umfang des IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse gesehen werden kann, zumalinzwischen auch das hierzu vereinbarte Auslegungsprotokoll 401 in Kraft ist und eine EuGH-Zuständigkeit begründet. Diese Auslegung hat insbesondere zur Folge, dass etwa auch diebereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei nichtigen Verträgen in den Anwendungsbereichdes vertraglichen Kollisionsrechts und damit unter das Herkunftslandprinzip fällt.Problematisch könnte jedoch sein, inwieweit für das IPR des Vertragsrechts bedeutsame Teilfragenwie Stellvertretung, Geschäftsfähigkeit und Form vom Herkunftslandprinzip erfasstwerden. 402 Für das deutsche Recht gilt grundsätzlich: Hat der Gesetzgeber die Anknüpfungeiner Teilfrage eigenständig normiert, so wird diese selbständig nach dieser gesetzlichen Vorschriftangeknüpft. 403 Im Fall einer fehlenden eigenständigen Normierung beurteilt sich dieTeilfrage grundsätzlich nach dem auf die Hauptfrage anwendbaren Recht. 404 Bezüglich derForm findet sich eine Regelung in Art. 17 Nr. 22 DLRL. Danach findet das Herkunftslandprinzipauf „die förmliche Gültigkeit von Verträgen, die Rechte an Immobilien begründenoder übertragen“ keine Anwendung, wenn im Belegenheitsstaat der Immobilie zwingendeFormvorschriften bestehen. Ferner betrifft auch Art. 17 Nr. 14 DLRL Formfragen, derRechtsakte, für die die Mitwirkung eines Notars gesetzlich vorgeschrieben ist, vom Herkunftslandprinzipausnimmt. Aus diesen Ausnahmen kann e contrario geschlossen werden,dass es für die Formfragen bei anderen Verträgen bei der Anwendung des Herkunftslandprinzipsbleibt. 405 Dies entspricht auch dem Anliegen des Normgebers, möglichst alle Fragen eineseinheitlichen Rechtsverhältnisses einer Rechtsordnung zu unterstellen, um den Dienstleistungserbringernden grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr zu erleichtern. 406 Ausdiesem Grund wird man auch die Geschäftsfähigkeit, die Vertretung und die Verjährung (die401 Zweites Brüsseler Protokoll zur Übertragung bestimmter Zuständigkeiten für die Auslegung des am 19.Juni 1980 in Rom zur Unterzeichnung aufgelegten Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisseanzuwendende Recht auf den Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften vom 19. Dezember1988 (BGBl. 1995 II, S. 923). Nachdem Belgien als letzter Vertragsstaat seine Ratifikationsurkundefür das 2. Protokoll am 05.05.2004 hinterlegt hatte, trat dieses am 1.8.2004 in Kraft.402 Vgl. zu diesem Problem auch Basedow, EuZW 2004, 423 (424).403 Vgl. v. Hoffmann, in: Internationales Privatrecht, § 6 C I 2). Im BGB etwa Art. 7 für die Geschäftsfähigkeitund Art. 11 für die Form.404 Vgl. v. Hoffmann, in: Internationales Privatrecht, § 6 C I 2).405 So auch Schlachter, GPR 2004, 245 (246).406 Vgl. Erwägungsgrund 40 S.4.134

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtja in manchen Staaten prozessual qualifiziert wird) selbständig nach dem Herkunftslandprinzipanknüpfen. 407Damit gilt das Herkunftslandprinzip im IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse grundsätzlichumfassend. Das Recht des Herkunftsmitgliedstaats ist im Grundsatz das maßgebendeRecht für alle mit einem Vertrag zusammenhängende Rechtsfragen.Allerdings gilt nach der Konzeption der Richtlinie das Herkunftslandprinzip nicht ausnahmslos.Im IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse kommen insbesondere die Ausnahmen in Art.17 Nr. 20 und Nr. 21 DLRL in Betracht.►Das Vertragsrecht ist – vorbehaltlich der Ausnahmen in Art. 17 DLRL – umfassendvom Herkunftslandprinzip erfasst. Neben den in Art. 32 EGBGB genannten Fragen erfasstdas Herkunftslandprinzip auch die wesentlichen Teilfragen im Rahmen vertraglicherSchuldverhältnisse.a. Die Ausnahme Art. 17 Nr. 20 DLRLNach Art. 17 Nr. 20 DLRL lässt das Herkunftslandprinzip die Freiheit der Parteien, das aufihren Vertrag anwendbare Recht zu wählen unberührt. Die Vorschrift ist damit Ausdruck desGrundsatzes der Parteiautonomie, wie er auch in Art. 3 EVÜ (Art. 27 EGBGB) zum Ausdruckkommt. 408 Treffen die Parteien also eine Rechtswahl in ihrem Vertrag, so ist allein dasgewählte Recht, nicht das Recht des Herkunftsmitgliedstaats maßgeblich.In diesem Zusammenhang ergeben sich jedoch zwei wesentliche Fragen:So ist zum einen unklar, welche Qualität diese Rechtswahl haben muss. Muss diese stets ausdrücklichvereinbart sein, oder genügt auch eine konkludente Rechtswahl dergestalt, dasssich die maßgebliche Rechtsordnung aus den den Vertragsschluss begleitenden Umständenergibt? 409 Zum anderen ergibt sich weder aus dem Richtlinientext noch aus den Erwägungs-407 Dennoch führt natürlich das Fehlen einer positiven Regelung über die Anknüpfung der (wesentlichen)Teilfragen zu Rechtsunsicherheit, was auch Basedow kritisiert, in: EuZW 2004, 423 (424).408 Zum Grundsatz der Parteiautonomie im IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse ausführlich Kropholler,in: Internationales Privatrecht, § 52 II.409 Vgl. zu diesem Problem auch Sonnenberger, RIW 2004, 321 (322).135

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgründen ein Hinweis darauf, ob nach dem Willen des Richtliniengebers auch eine Teilrechtswahlmöglich sein soll.Ausgangspunkt muss eine europarechts-auotonome Auslegung des Begriffs der „Rechtswahl“in Art. 17 Nr. 20 DLRL sein. 410 Es ist also – unabhängig von nationalen Begrifflichkeiten– zu fragen, was der europäische Gesetzgeber unter dem Begriff der „Rechtswahl“ versteht.Weder in der Richtlinie noch in den Erwägungsgründen wird der Begriff näher erläutert.Allerdings wird der Begriff in Art. 3 I EVÜ ebenfalls verwendet. Zwar handelt es sich beimEVÜ nicht um ein Gemeinschaftsinstrument, sondern um einen völkerrechtlichen Vertrag.Wie bereits dargestellt, vereinheitlicht jedoch das EVÜ das Kollisionsrecht der vertraglichenSchuldverhältnisse für alle Mitgliedstaaten der EU. Die dort verwendeten Begrifflichkeitensind somit Ausdruck eines gemeineuropäischen Verständnisses. Hinzu kommt, dass auchdie EG-Kommission durch ihre Überlegungen im Grünbuch zu einer ROM I – Verordnungauf den Bestimmungen des EVÜ aufbaut und auf diese Bezug nimmt. Vor diesem Hintergrundkönnen aus der Verwendung des Begriffs der „Rechtswahl“ im EVÜ auch Schlüsse aufdas Verständnis in der Dienstleistungsrichtlinie gezogen werden.Blickt man demgemäß auf das EVÜ, so sieht dieses ausdrücklich die Möglichkeit einer konkludentenRechtswahl und einer Teilrechtswahl vor. So stellt Art. 3 I 2 EVÜ klar, dass sichdie Rechtswahl auch „mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oderaus den Umständen des Falles ergeben“ kann. Art. 3 I 3 EVÜ erwähnt ausdrücklich, dass „dieParteien […] die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen[können]“. Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung der stillschweigenden und der Teilrechtswahlin Art. 17 Nr. 20 DLRL könnte dafür sprechen, dass Art. 17 Nr. 20 DLRL nur dieausdrückliche Rechtswahl meint. Eine Auslegung, die Vorschrift erfasse ausschließlich dieausdrückliche und „komplette“, d.h. den gesamten Vertrag erfassende Rechtswahl, würdeauch dem Anliegen des Richtliniengebers gerecht, Rechtssicherheit für Dienstleistungserbringerund Dienstleistungsempfänger zu schaffen. 411 Denn im EG-weiten Vergleich ist im Rahmendes Art. 3 EVÜ höchst umstritten, wann etwa von einer konkludenten Rechtswahl ausgegangenwerden kann. So neigen deutsche und englische Gerichte schneller als andere dazu,aus bestimmten Umständen auf eine stillschweigende Rechtswahlvereinbarung zu schlie-410 Allgemein zur europarechts-autonomen Auslegung des Europäischen Privat- und Schuldvertragsrechts,Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529; speziell zur Klauselrichtlinie: Pfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Bd. III,RL 93/13/EWG, Vorbem., Rn. 20.411 Vgl. Erwägungsgrund 40 S. 3.136

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtßen. 412 Das Ziel, für jeden Marktteilnehmer das anwendbare Recht schnell und sicherbestimmen zu können, würde vor diesem Hintergrund bei der Möglichkeit einer stillschweigendenRechtswahl nicht erreicht. Aus diesem Grund wird auch für eine neue ROM I – Verordnungerwogen, eine genauere Definition der stillschweigenden Rechtswahl als bisher inArt. 3 I EVÜ zu statuieren. 413 Gegen die Möglichkeit einer Teilrechtswahl spricht insbesondere,dass das Ziel der Richtlinie – Rechtssicherheit und rechtliche Vereinfachung grenzüberschreitenderRechtsgeschäfte über Dienstleistungen – durch eine Teilrechtswahl beeinträchtigtwäre. Denn in diesem Fall fänden mindestens zwei Rechtsordnungen auf ein einheitlichesRechtsverhältnis Anwendung.Nichtsdestotrotz sprechen die besseren Gründe dafür, auch die konkludente Rechtswahl unddie Teilrechtswahl als von Art. 17 Nr. 20 erfasst anzusehen. Denn Art. 16 DLRL statuiert mitdem Verweis auf das Recht des Herkunftslandes eine objektive Anknüpfung. Art. 17 Nr. 20DLRL stellt demgegenüber klar, dass eine vorrangige „subjektive Anknüpfung“ nach demParteiwillen weiterhin möglich sein soll. Die Parteiautonomie soll im Kollisionsrecht der vertraglichenSchuldverhältnisse also weiterhin nach den bisherigen Grundsätzen über dieRechtswahl verwirklicht werden, also nach Maßgabe des EVÜ. Nach dessen Konzeption inArt. 3 I EVÜ sind jedoch sowohl die konkludente Rechtswahl als auch die Teilrechtswahlmöglich.Würde man die Möglichkeit einer stillschweigenden Rechtswahl und einer Teilrechtswahlausschließen, wäre die Freiheit der Parteien, das auf ihren Vertrag anwendbare Recht zu wählen,gerade nicht unberührt, wie es doch Art. 17 Nr. 20 DLRL vorschreibt. Eine solche Beschränkungder Parteiautonomie könnte zwar von der Richtlinie vorgeschrieben werden,die ja nach Art. 20 EVÜ gegenüber dem EVÜ vorrangig Anwendung findet. Mangels einerausdrücklichen Regelung in der Richtlinie muss im Zweifel jedoch der Parteiautonomie Vorrangeingeräumt werden, „in dubio pro libertate“.Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen kann die Ausnahme Art. 17 Nr. 20 DLRL sowohlim Falle einer stillschweigenden Rechtswahl als auch einer konkludenten Rechtswahl An-412 Vgl. Grünbuch zur ROM I – VO, S. 29.413 Vgl. Grünbuch zur ROM I – VO, S. 29.137

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwendung finden. 414 Entscheidend ist stets, ob die in Art. 3 I EVÜ statuierten Anforderungenan eine konkludente Rechtswahl bzw. an eine Teilrechtswahl erfüllt sind. Denn nur dann liegtauch eine Rechtswahl im Rechtssinne vor.► Im Falle einer Rechtswahl findet das Herkunftslandprinzip auf den Vertrag keineAnwendung. Es genügt insoweit auch eine konkludente Rechtswahl oder eine Teilrechtswahlim Sinne von Art. 3 I EVÜ.b. Die Ausnahme Art. 17 Nr. 21 DLRLIm Hinblick auf die Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ des BMVEL ist die AusnahmeArt. 17 Nr. 21 DLRL von herausragender Bedeutung. Danach findet das Herkunftslandprinzipkeine Anwendung auf „von Verbrauchern geschlossene Verträge, sofern die auf diese Verträgeanwendbaren Bestimmungen auf Gemeinschaftsebene nicht vollständig harmonisiertsind“. In diesen Fällen bestimmt sich das anwendbare Recht somit nicht nach dem Herkunftsmitgliedstaat.Vielmehr – stellt Erwägungsgrund 40a klar – ist das anwendbare Recht„gemäß den Instrumenten des internationalen Privatrechts“ zu bestimmen, also durch dasÜbereinkommen von Rom und insbesondere durch dessen verbraucherschützenden Art. 5EVÜ (Art. 29 EGBGB).Die besondere Regelung von Verbraucherverträgen in Art. 17 Nr. 21 DLRL verdeutlicht insystematischer Hinsicht, dass Art. 17 Nr. 21 DLRL lex specialis zu Art. 17 Nr. 20 DLRL ist.Wenn ein Verbrauchervertrag in einem auf Gemeinschaftsebene nicht vollständig harmonisiertenBereich vorliegt, dann kommt es nicht zur Anwendung der Ausnahme Art. 17 Nr. 20DLRL. Eine mögliche Rechtswahl spielt also bei der Frage nach der Einschlägigkeit des Herkunftslandprinzipsnoch keine Rolle, da wegen Art. 17 Nr. 21 DLRL dieses sowieso nichtgreift. Erst im Rahmen der allgemeinen Kollisionsvorschriften des Vertragsrechts ist eine –auch stillschweigende, vgl. Art. 3 I 2 EVÜ, Art. 27 I 2 EGBGB – Rechtswahl von Bedeutung.Dennoch verbleiben in der Anwendung der Ausnahme des Art. 17 Nr. 21 DLRL einige Fragen.414 Gegen die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl wendet sich dagegen ausdrücklich Beaumont inseiner Stellungnahme vor dem Europäischen Parlament am 11.11.2004 (einzusehen unter:www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_en.htm).138

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtProblematisch ist zunächst die missverständliche Formulierung, wonach nur von Verbrauchern„geschlossene Verträge“ grundsätzlich vom Herkunftslandprinzip ausgenommensind. 415 Dies könnte man so verstehen, dass die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip nur„gültige“, d.h. wirksam geschlossene Verträge erfasst. Ein solches Verständnis hätte zur Folge,dass in einem ersten Schritt zu prüfen wäre, ob überhaupt ein gültiger Vertrag zustandegekommen ist. Maßgeblich hierfür wäre das Recht des Herkunftsmitgliedstaats, die Ausnahmevom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 21 DLRL käme insoweit (noch) nicht zur Anwendung.Alle rechtshindernden (z.B. fehlende Geschäftsfähigkeit), unter Umständen auchrechtsvernichtenden (z.B. Anfechtung) Einwendungen wären also vom Anwendungsbereichdes Art. 17 Nr. 21 DLRL ausgeklammert. Die Voraussetzungen dieser Einwendungen richtetensich vielmehr stets nach dem Recht des Herkunftsmitgliedstaates. Erst wenn nach diesemRecht der Vertrag gültig und wirksam wäre, käme die Ausnahme für Verbraucherverträge zurAnwendung: Nun erst müsste in einem zweiten Schritt das maßgebliche Recht nach den allgemeinenKollisionsregeln bestimmt werden. Während für die rechtshindernden, unter Umständenauch für die rechtsvernichtenden Einwendungen also das Herkunftslandprinzip eingreifenwürde, könnte der Vertrag im Übrigen wegen Art. 17 Nr. 21 DLRL durchaus einemanderen Recht folgen.Eine solche rechtliche Spaltung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes kann vom Richtliniengeberaber nicht gewollt sein. 416 Er würde zu einer Verkomplizierung der Rechtslage führenund gerade die erstrebte Rechtssicherheit und -leichtigkeit für die Dienstleistungserbringerverhindern. Art. 17 Nr. 21 DLRL ist vor diesem Hintergrund so auszulegen, dass auch unwirksame,also nicht rechtswirksam geschlossene Verträge unter die Norm fallen und sich dieRechtsfolgen somit insgesamt nicht nach dem durch das Herkunftslandprinzip bestimmtenRecht richten.Beleuchtet werden muss in diesem Zusammenhang ferner die Frage, ob auch die vorvertraglicheHaftung bei Verbraucherverträgen – früher durch das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo(c.i.c.) erfasst, heute durch §§ 280 I, 311 II, III BGB – unter Art. 17 Nr. 21 DLRL fällt,d.h. ob sich auch das auf die vorvertragliche Haftung anwendbare Recht bei Verbraucherverträgennicht nach dem Herkunftslandprinzip bestimmt. Dagegen spricht zunächst, dass dieNorm nur die von Verbrauchern „geschlossenen Verträge“ vom Anwendungsbereich des415 Vgl. hierzu auch Reich in seiner Stellungnahme zur DLRL vor dem Ausschuss für Verbraucherschutz desDeutschen Bundestages, S. 1.416 So wohl auch Reich in seiner Stellungnahme zur DLRL vor dem Ausschuss für Verbraucherschutz desDeutschen Bundestages, S. 1.139

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtHerkunftslandprinzips ausnimmt. Dies legt es nahe, die zeitlich vor dem Vertragsschluss,also vor dem geschlossenen Vertrag, anknüpfende vorvertragliche Haftung als nicht von derAusnahme erfasst anzusehen. 417 Dies entspräche auch der Rechtsprechung des EuGH zu derFrage der internationalen (Entscheidungs-) Zuständigkeit nach der EuGVÜ. In der RechtssacheTacconi hat der EuGH die vorvertragliche Haftung – es ging um den Abbruch von Vertragsverhandlungen– pauschal als deliktisch qualifiziert und unter Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (entsprichti.W. Art 5 Nr. 3 EuGVVO) subsumiert. 418Allerdings ist nicht sicher, ob der EuGH auch bei der Dienstleistungsrichtlinie so entscheidenund die Anwendung von Art. 17 Nr. 21 DLRL auf die vorvertragliche Haftung ablehnen würde.Zunächst beruht die Anwendung des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ/Art. 5 Nr. 3 EuGVVO auf derdurch die spezifisch zuständigkeitsrechtlichen Zwecke veranlassten Besonderheit, dass alleohne Konsens begründeten Verpflichtungen unter diese Vorschrift fallen und somit ein betontweit gefasstes Verständnis des Deliktsrechts Maß gibt. Ferner erscheint zumindest auf denersten Blick ein deliktisches Verständnis der vorvertraglichen Haftung wenig sinnvoll, würdeman damit doch die vorvertragliche Haftung vielfach einer anderen Rechtsordnung unterstellenals der für den im Anschluss geschlossenen Vertrag maßgebenden Rechtsordnung. Dieswiderspräche dem erklärten Ziel der Richtlinie, Rechtsermittlungskosten für die Dienstleistungserbringerzu verringern, um damit grenzüberschreitende Dienstleistungen zu fördernund einen wirklichen Binnenmarkt zu schaffen. Denn die Anbieter müssten sich in diesemFall ja doch wieder mit fremdem Kollisionsrecht und unter Umständen fremdem Sachrechtbefassen.Letztlich ist jedoch zu berücksichtigen, dass die vorvertragliche Haftung in Form der c.i.c. (§§280 I, 311 II, 241 II) und damit als vertragliche Haftung in den Rechtsordnungen zahlreicherMitgliedstaaten der EU unbekannt ist – dort werden die in Deutschland unter die c.i.c. subsumiertenFälle regelmäßig nach Deliktsrecht gelöst. Würde man nun die vorvertragliche Haftunggemeinschaftsweit unter die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip für Verbraucherverträgesubsumieren, so würde dies für diese Staaten letztlich bedeuten, dass sie ihre vorvertraglicheHaftung – obwohl der Rechtsnatur im Sinne ihrer nationalen Dogmatik nach deliktisch– unter die vertragliche Haftung in Art. 17 Nr. 21 DLRL subsumieren müssten. Dies würde417 So der Europäische Verbraucherverband in seiner Stellungnahme vor dem Europäischen Parlament am11.11.2004, S. 2 Nr. 4 (einzusehen unter: www.europarl.eu.int/hearings/20041111/imco/contributions_-en. htm).418 EuGH, Rs. C-334/00, Tacconi/HWS, Slg. 2002, 7357.140

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdem angestrebten Ziel einer allmählichen Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungenzuwiderlaufen. Aus einer gemeinschaftsrechtlichen Sicht, die bei der Auslegung derRichtlinie als Gemeinschaftsrechtsakt geboten ist, erscheint es daher überzeugend, entsprechendder Rechtsprechung des EuGH zur internationalen Entscheidungszuständigkeit die vorvertraglicheHaftung der außervertraglichen deliktischen Haftung zuzuordnen. Die c.i.c. fälltdamit, soweit sich dies absehen lässt, nicht unter die Ausnahme für Verbraucherverträge inArt. 17 Nr. 21 DLRL. Ein definitives abschließendes Ergebnis ist bis zu einer Entscheidungdes EuGH jedoch nicht möglich.Die Ausnahme des Art. 17 Nr. 21 DLRL findet aber jedenfalls auf die Haftung bei Nebenbzw.Schutzpflichtverletzungen im Rahmen von Verbraucherverträgen – erfasst durch § 280 IBGB – Anwendung. Denn neben dem Vorteil der Anwendung einer einzigen Rechtsordnungauf die gesamte vertragliche Haftung steht auch der Wortlaut von Art. 17 Nr. 21 DLRL einersolchen Auslegung nicht entgegen. Bei der nachvertraglichen Haftung nach § 280 BGB bestehtohnehin schon ein „geschlossener Vertrag“.►Die Ausnahme des Art. 17 Nr. 21 DLRL für Verbraucherverträge gilt auch für dieHaftung bei Neben- bzw. Schutzpflichtverletzungen (pFV). Was die vorvertraglicheHaftung angeht (c.i.c.) angeht, ist ein abschließendes Urteil nicht möglich.Art. 17 Nr. 21 DLRL schließt die Anwendung des Herkunftslandprinzips auf die von Verbraucherngeschlossenen Verträge nur aus, sofern „die auf diese Verträge anwendbaren Bestimmungenauf Gemeinschaftsebene nicht vollständig harmonisiert sind“. Im Falle einervollständigen Harmonisierung bleibt es also bei der Anwendung des Herkunftslandprinzips.Fraglich ist jedoch, wann eine „vollständige Harmonisierung“ i.S.d. Norm gegeben ist. 419 Dafürbestehen zwei denkbare Möglichkeiten: Zum einen könnte mit „vollständiger Harmonisierung“eine Vollharmonisierung dergestalt gemeint sein, dass sowohl Minimal- als auch Maximalstandardsin dem betreffenden Gemeinschaftsrechtsakt festgeschrieben sein müssen.Eine in diesem Sinne verstandene Vollharmonisierung besteht im verbrauchervertraglichenBereich derzeit nur (eingeschränkt) beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen. 420419 Hierzu auch Mankowski, IPrax 2004, 385 (393).420 Richtlinie 2002/65/EG des Rates des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie97/7/EG und 98/27/EG (ABl.EG Nr. L 271, S. 16). Dort besteht im Gegensatz zu den übrigen Richtliniendes Verbrauchervertragsrechts gerade keine allgemeine „Ermächtigung“ der Mitgliedstaaten zum Erlass141

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtGerade dieser Bereich der Finanzdienstleistungen ist jedoch nach Art. 2 II lit. a DLRL vomAnwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgeschlossen. 421 Damit hätte nach diesemVerständnis des Begriffs der „vollständigen Harmonisierung“ die Gegenausnahme in Art. 17Nr. 21 a.E. DLRL derzeit noch keinen Anwendungsbereich. Dennoch spricht auch der Wortlaut„vollständige Harmonisierung“ dafür, dass die bloße Existenz einer (mindest-) harmonisierendenGemeinschaftsregelung nicht genügen kann. Denn (einfach-) harmonisierte Regelungensind weniger als „vollständig harmonisierte“ Regelungen. 422 Für eine solche Auslegungspricht auch Erwägungsgrund 40a, der durch den Ausdruck „bis zur vollständigen Harmonisierungder Gesetze über die Verbraucherverträge“ zum Ausdruck bringt, dass eine vollständigeHarmonisierung i.S.d. Richtlinie erst für die Zukunft zu erwarten ist, wie dies auchder neueren Politik der Kommission zugrunde liegt.Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass es derzeit Bestrebungen derKommission gibt, ein kohärentes europäisches Vertragsrecht zu schaffen. 423 Eine solcheKohärenz besteht aber nur dann, wenn nicht nur Minimal- sondern auch Maximalstandardsfestgeschrieben werden. Denn ansonsten werden einige Mitgliedstaaten stets geneigt sein,strengere Anforderungen als im EG-Rechtsakt vorgesehen zu statuieren. 424 Dieser Plan derSchaffung eines wirklich kohärenten Vertragsrechts weist darauf hin, dass eine „vollständigeHarmonisierung“ eine Harmonisierung mit Minimal- und Maximalstandards meint. ImÜbrigen wird durch die auf EG-Ebene zu erwartende zunehmende Kohärenz der verbraucherschützendenVorschriften des Vertragsrechts die Ausnahme des Art. 17 Nr. 21 DLRL margivonstrengeren Schutzvorschriften zugunsten der Verbraucher, vielmehr soll die Richtlinie grds. eineVollharmonisierung bewirken, vgl. Erwägungsgrund 13. Allerdings erlaubt auch hier Art. 4 II der Richtlinie:„Bis zu einer weiteren Harmonisierung können die Mitgliedstaaten strengere Bestimmungen überdie Anforderungen an eine vorherige Auskunftserteilung aufrechterhalten oder erlassen, wenn dieseBestimmungen mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang stehen.“ Auch Erwägungsgrund 29 der RL erlaubtden Mitgliedstaaten, „[…] den Schutz dieser Richtlinie auf gemeinnützige Organisationen oder Personenauszuweiten, die Finanzdienstleistungen in Anspruch nehmen, um Unternehmer zu werden“. Vgl.eingehend zu den Auswirkungen des Vollharmonisierungskonzepts der RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungenauf nationale Umsetzungsspielräume: Schinkels, GPR 2005, 109.421 Zwar verwendet die DLRL nicht den Begriff „Finanzdienstleistungen“ sondern „Bankdienstleistungen“.Ausgehend von der Legaldefinition der Finanzdienstleistungen in Art. 2 lit. b der RL 2002/65/EG („Finanzdienstleistung[ist] jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einerKreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung“.) zeigtsich jedoch, dass auch die Bankdienstleistungen zu den Finanzdienstleistungen gehören.422 Vgl. Mankowski, IPrax 2004, 385 (393).423 Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat - Ein kohärenteres EuropäischesVertragsrecht - Ein Aktionsplan, KOM/2003/68 endg.424 Ein Beispiel hierfür ist das in Deutschland rein national eingeführte Widerrufsrecht für Verbraucherkreditverträgein § 495 BGB.142

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnalisiert werden. Dadurch erklärt sich auch der Plan der Kommission, wonach die Ausnahmevom Herkunftslandprinzip nur übergangsweise gelten soll. 425Unklar ist in diesem Zusammenhang auch, auf welchen Zeitpunkt bezüglich der vollständigenHarmonisierung abzustellen ist: Muss für die Anwendung der Gegenausnahme des Art.17Nr. 21 DLRL die vollständige Harmonisierung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlussesverwirklicht worden sein, oder genügt es, wenn die betreffenden Vorschriften erst im Zeitpunktdes Entstehens der Rechtsstreitigkeit vollständig harmonisiert wurden? Vorzugswürdigerscheint es hier, auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Denn die Maßgeblichkeitdes Entstehens der Rechtsstreitigkeit könnte dazu führen, dass in zeitlicher Aufeinanderfolgezwei verschiedene Rechtsordnungen auf den Vertrag Anwendung fänden. Dies würdezu Rechtsunsicherheit führen und sowohl die Verbraucher als auch die Dienstleistungserbringermit (zusätzlichen) Rechtsermittlungskosten unverhältnismäßig belasten.►Der Begriff „vollständige Harmonisierung“ in Art. 17 Nr. 21 DLRL meint eine Harmonisierungin Minimal- und Maximalstandards. Entscheidend für das Bestehen einersolchen Harmonisierung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.Problematisch ist ferner, wie der Begriff des Verbrauchers i.S.d. Art. 17 Nr. 21 DLRL überhauptzu verstehen ist. Ausgangspunkt muss angesichts des europarechtlichen Hintergrundsder Richtlinie sicher eine gemeinschaftlich-autonome Auslegung sein. Der Begriff des Verbraucherssollte daher im Grundsatz im Sinne des bisherigen Richtlinienrechts zum Verbrauchervertragsrechtausgelegt werden. Verbraucher ist danach jede natürliche Person, diebeim Abschluss von Verträgen zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichenTätigkeit zugerechnet werden können. 426 Problematisch ist insoweit jedoch, ob dieserVerbraucherbegriff abschließend ist, oder ob das nationale Recht wie etwa in § 13 BGB einenin einem weiteren Sinne verstandenen Verbraucherbegriff auch in einer Umsetzung derDienstleistungsrichtlinie verwenden darf. Dies läuft letztlich auf die Frage hinaus, ob dieDienstleistungsrichtlinie dem Konzept der Vollharmonisierung oder – wie bisher nahezu aus-425 Dies ergibt sich mittelbar aus der Begründung des Kommissionsentwurfs (S. 13). Unter der Überschrift„Im Zuge des Fortschreitens der gemeinschaftsweiten Harmonisierung“ sei zu überprüfen: „Der Geltungsumfangder Ausnahmen hinsichtlich der Verbraucherverträge […]“.426 Vgl. etwa Art. 2 Nr. 2 der Fernabsatz-RL 97/7/EG. Zum gemeinschaftlichen Verbraucherbegriff bereitsausführlich oben sub B.143

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschließlich im Verbrauchervertragsrecht – dem Konzept der Mindestharmonisierung folgt. 427Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die Kommission – wie dargestellt – in Zukunft imVerbrauchervertragsrecht eine Vollharmonisierung anstrebt, ist davon auszugehen, dass auchder Verbraucherbegriff selbst in allen Mitgliedstaaten einheitlich verwendet werden soll.Denn anderenfalls hätten es die Mitgliedstaaten ja doch wieder in der Hand, quasi über dieHintertür des Verbraucherbegriffs doch wieder ein strengeres Schutzregime durchzusetzen.Zudem würde ein strengeres nationales Verständnis des Verbraucherbegriffs der Richtlinie inWiderspruch zum EVÜ stehen, an dessen Begrifflichkeiten sich die Kommission – wie dargestellt– bei der Konzeption der Dienstleistungsrichtlinie orientiert und für welche der EuGHmittlerweile ein Auslegungsmonopol besitzt. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass derBegriff des Verbrauchers ausschließlich im Sinne des bisherigen europäischen Verbrauchervertragsrechtsbzw. des EVÜ ausgelegt werden darf und keine strengeren nationalen Begriffezuzulassen sind.Nicht problematisch ist dagegen die Frage, ob Art. 17 Nr. 21 DLRL nur Verträge zwischenVerbrauchern und Unternehmern erfasst, oder ob auch reine Rechtsgeschäfte unter Verbrauchernvom Herkunftslandprinzip ausgeschlossen sind. Denn in den Anwendungsbereich derDienstleistungsrichtlinie fallen nicht reine Verbrauchergeschäfte. Dies ergibt sich aus Art. 4Nr. 1 DLRL, wonach Dienstleistung jede von Art. 50 EG erfasste selbständige wirtschaftlicheTätigkeit ist, bei der einer Leistung eine wirtschaftliche Gegenleistung gegenübersteht.Daraus wird deutlich, dass ein Verbraucher, der ja gerade nicht selbständig tätig wird, in seinerEigenschaft als Verbraucher keine Dienstleistung i.S.d. der Richtlinie erbringen kann.Zusammenfassend lässt sich damit im Hinblick auf Art. 17 Nr. 21 DLRL sagen, dass bei Verbraucherverträgenalle mit dem Vertrag in Verbindung stehenden Rechtsfragen – mit Ausnahmewohl der vorvertraglichen Haftung – grundsätzlich nicht vom Herkunftslandprinziperfasst werden. Maßgeblich ist vielmehr die nach den allgemeinen Kollisionsvorschriften inden Art. 27 ff. EGBGB zu bestimmende Rechtsordnung. Lediglich in Bereichen, in denen dieauf Verbraucher anwendbaren Bestimmungen in Minimal- und Maximalstandards harmonisiertsind, findet das Herkunftslandprinzip Anwendung. Bei den hier zu untersuchenden Verbraucherschutzgesetzendes Vertragsrechts ist dies jedoch (noch) nicht der Fall. Zwar haben427 Ausführlich zu den mit dem Vollharmonisierungskonzept verbundenen Schwierigkeiten bei der Umsetzungder Richtlinien in nationales Recht sogleich sub F V 2).Zu der Frage der Vereinbarkeit des (weiten) deutschen Verbraucherbegriffs mit der vollharmonisierendenRichtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen 2002/65/EG: Schinkels, GPR 2005, 109 (110).144

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdie deutschen Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen, über den Fernabsatz (ohneFinanzdienstleistungen), über Haustürgeschäfte, Time-Sharing an Immobilien und überPauschalreisen alle zumindest zum Teil einen europarechtlichen Hintergrund. Allerdingsschreiben die zugrunde liegenden Richtlinien stets nur eine Mindestharmonisierung vor, dieStatuierung eines höheren Schutzstandards bleibt den Mitgliedstaaten überlassen. 4282. Verhältnis des Herkunftslandprinzips der DLRL zum sonstigen KollisionsrechtDas Herkunftslandprinzip findet – wie dargestellt – auf das Verbrauchervertragsrecht derzeitmangels vollständiger Harmonisierung (noch) keine Anwendung. Dennoch ist in Zukunft miteiner solchen gemeinschaftlichen Harmonisierung zu rechnen. 429 In diesem Fall wird die Ausnahmedes Art. 17 Nr. 21 DLRL nicht mehr greifen, das Herkunftslandprinzip findet dannauch im Verbrauchervertragsrecht Anwendung. Spätestens dann wird sich die Frage desKonkurrenzverhältnisses zwischen dem Herkunftslandprinzip als Kollisionsregel und denallgemeinen kollisionsrechtlichen Bestimmungen in EGBGB/EVÜ und in der geplanten ROMI – Verordnung stellen.Das IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse ist im deutschen Recht – wie dargestellt – inden Art. 27 bis 37 EGBGB geregelt, unter diese Bestimmungen fallen auch Verträge überDienstleistungen im Sinne der Richtlinie. Diese Vorschriften dienen der Umsetzung des römischenEWG-Übereinkommens von 1980, des EVÜ. Nach Art. 20 EVÜ berührt das Übereinkommen„nicht die Anwendung von Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisseauf besonderen Gebieten, die in Rechtsakten der Organe der europäischen Gemeinschaftenoder in dem in Ausführung dieser Akte harmonisierten innerstaatlichen Rechtenthalten sind oder enthalten sein werden“. Damit statuiert Art. 20 EVÜ einen Vorrang desGemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des Kollisionsrechts für vertragliche Schuldverhältnisseauf besonderen Gebieten, wozu man auch das Recht der Dienstleistungen zählen kann. 430 Das428 Diesen Grundsatz der Mindestharmonisierung bemängelt auch die Kommission in ihrer verbraucherpolitischenStrategie 2002-2006, wenn sie als eine der Hauptprioritäten in den Reformen der bestehendenVerbraucherschutzvorschriften eine vollständige Harmonisierung vorschlägt, KOM (2002) 208 endg.,S.14. Vgl. allgemein zum Grundsatz der Mindestharmonisierung in gemeinschaftsrechtlichen Maßnahmendes Verbraucherschutzes Art. 153 V EG; in den einzelnen Richtlinien wurde das Prinzip derMindestharmonisierung in folgenden Bestimmungen verankert: Zum Recht der missbräuchlichenKlauseln: Art. 8 der RL 93/13/EWG; zum Fernabsatz: Art. 14 RL 97/7/EG; zu Haustürgeschäften: Art. 8RL 85/577/EWG; zum Time-Sharíng an Immobilien: Art. 11 RL 94/47/EG; zu Pauschalreisen: Art. 8 RL429 Vgl. 90/314/EWG. die Verbraucherpolitische Strategie 2002-2006 der Kommission, KOM (2002) 208 endg.430 Zweifelnd diesbezüglich Beaumont in seiner Stellungnahme vor dem Europäischen Parlament, S.1, der dieFrage stellt, ob die Dienstleistungsrichtlinie überhaupt Kollisionsnormen „auf besonderen Gebieten“ (´inrelation to particular matters`) enthält (einzusehen unter: www.europarl.eu.int/hearings-/20041111/imco/contributions_en.htm).145

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtHerkunftslandprinzip der Dienstleistungsrichtlinie bzw. dessen Umsetzung in nationales deutschesRecht verdrängt somit die Bestimmungen des EVÜ und auch dessen Umsetzung in denArt. 27 bis 37 EGBGB. 431 Letzteres folgt zwar nicht unmittelbar aus Art. 20 EVÜ, der ja inDeutschland gerade keine unmittelbare Anwendung findet. Der Vorrang ergibt sich aber ausArt. 3 S. 2 EGBGB, wonach Regelungen in Rechtsakten der europäischen Gemeinschaftenunberührt bleiben sowie aus dem allgemeinen Grundsatz vom Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtsvor jeder nationalen Rechtsnorm.Schwieriger gestaltet sich das Verhältnis des Herkunftslandprinzips in Art. 16 I DLRL zu derin Ausarbeitung befindlichen ROM I – Verordnung. Ausgangspunkt der Überlegungen ist hierArt. 3 DLRL. Danach sind „andere Gemeinschaftsrechtsakte, insbesondere jene, die spezifischeDienstleistungstätigkeiten regeln, […] uneingeschränkt anwendbar und werdendurch diese Richtlinie ergänzt“. Erwägungsgrund 13 der Dienstleistungsrichtlinie ergänztdies wie folgt: „ […] Fällt eine Dienstleistungstätigkeit bereits unter einen oder mehrere Gemeinschaftsrechtsakte,so sind diese zusammen mit der Richtlinie anwendbar; die jeweiligenAnforderungen ergänzen sich gegenseitig. Die Vereinbarkeit und die Kohärenz derRichtlinie mit sämtlichen Gemeinschaftsrechtsakten sollte durch Ausnahmeregelungen undandere einschlägige Bestimmungen der Richtlinie sichergestellt werden.“ Die Dienstleistungsrichtliniegeht also ersichtlich von einem grundsätzlichen Nebeneinander von Dienstleistungsrichtlinieund anderen EG-Rechtsakten aus. Im Grünbuch der Kommission zur ROM I -Verordnung stellt die Kommission klar, dass es für sie keinen Zweifel gebe, dass „die im EGund anderen sekundärrechtlichen Regelungen enthaltenen Grundprinzipien des Binnenmarktsdurch dieses Rechtsinstrument nicht angetastet werden“. Hieraus kann der Schlussgezogen werden, dass – wie schon im Vorschlag der Kommission für eine Verordnung überdas auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 432 – auch in einer zukünftigenVerordnung ROM I anderen (Kollisions-) Rechtsakten des Gemeinschaftsrechts Vorrangeingeräumt wird und auf diese Weise die Kohärenz mit der Dienstleistungsrichtlinie sichergestelltwird. Damit bliebe es auch nach einer Umwandlung des EVÜ in ein Gemeinschaftsinstrumentbeim Vorrang des Herkunftslandprinzips des Art. 16 I DLRL, obschon eine431 Eine Ausnahme gilt insoweit für Art. 29a EGBGB, der ja selbst der Umsetzung verschiedener kollisionsrechtlicherVorschriften in EG-Richtlinie dient.432 Art. 23 der Entwurfs einer Verordnung ROM II, vgl. hierzu ausführlich oben sub E. III2).146

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZusammenfassung der kollisionsrechtlichen Regeln für das Verbrauchervertragsrecht als kohärentereLösung den Vorzug verdiente. 433Vor diesem Hintergrund ist das Verhältnis des Herkunftslandprinzips in der Dienstleistungsrichtliniezu EVÜ/EGBGB und zu einer zukünftigen ROM I – Verordnung klar geregelt: Istder Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips nach der Dienstleistungsrichtlinie eröffnet,so findet die darin enthaltene Kollisionsregel im Internationalen Privatrecht der vertraglichenSchuldverhältnisse auf dem Gebiet der Dienstleistungen vorrangig Anwendung. Für den Bereichdes Verbrauchervertragsrechts bedeutet dies Folgendes: Sollten in den genannten Bereichendes Verbrauchervertragsrechts zukünftig eine Vollharmonisierung in Minimal- und Maximalstandardsverwirklicht werden, so wird das Herkunftslandprinzip gegenüber dem allgemeinenKollisionsrecht vorrangig Anwendung finden und die Verbrauchervertragsvorschriftendes Herkunftsmitgliedsstaats zur Anwendung berufen.3. ZwischenergebnisDie Untersuchungen zu den Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf das Verbrauchervertragsrechtim Hinblick auf vorübergehende grenzüberschreitende Dienstleistungen inDeutschland, also solche in Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit, habendamit zu folgendem Ergebnis geführt. Bei Dienstleistungsverträgen, die zwischen Unternehmernund Verbrauchern im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr geschlossen werden, ergebensich derzeit keine Auswirkungen der Richtlinie auf die Anwendbarkeit der Vorschriftendes deutschen Verbrauchervertragsrechts. Führen die allgemeinen Kollisionsvorschriften inden Art. 27 ff. EGBGB zum deutschen (Sach-) Recht, so finden die dargestellten Verbraucherschutzgesetzedes deutschen Vertragsrechts weiterhin uneingeschränkte Anwendung.Dies wird sich erst dann ändern, wenn der Inhalt dieser Verbraucherschutzvorschriften gemeinschaftsweitvollständig harmonisiert wurde, d.h. eine Harmonisierung nicht nur – wiebisher – in Minimalstandards, sondern auch in Maximalstandards stattgefunden hat. Die EuropäischeKommission plant eine solche vollständige Harmonisierung für die Zukunft, bisherist es in den genannten Bereichen des Verbrauchervertragsrechts – AGB-Recht, Fernabsatz(außer Finanzdienstleistungen), Pauschalreisen, Haustürgeschäfte und Time-Sharing an Immobilien– noch nicht dazu gekommen. Sollte die geplante Harmonisierung verwirklicht wer-433 Pfeiffer, Vereinheitlichung des Richtlinienkollisionsrechts und Absicherung gemeinschaftsrechtlicherStandards, in: Leible (Hrsg.), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, S., 25 ff.147

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtden, wird die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip für Verbraucherverträge in Art. 17 Nr. 21DLRL nicht mehr greifen. Es werden dann die Verbrauchervertragsvorschriften des Herkunftsmitgliedstaatszur Anwendung kommen.►Bei Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit hat die DLRL derzeitkeine Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des deutschen Verbrauchervertragsrechts.Erst bei einer vollständigen Harmonisierung der Vorschriften wird das Herkunftslandprinzipeingreifen.Damit ergibt sich folgende Lösung des Beispielfalls:Der tschechische KfZ-Handwerker T mit Unternehmenssitz in Tschechien wird beiseinen vorübergehenden KfZ-Wartungsarbeiten an deutschen Autobahnraststätten inAusübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit tätig. Grds. würde also dasHerkunftslandprinzip nach Art. 16 I DLRL dazu führen, dass die geschlossenen Verbraucherverträgenach tschechischem Vertragsrecht zu beurteilen wären. Dastschechische Vertragsrecht würde insbesondere darüber entscheiden, ob ein Widerrufdes Vertrags wegen des Ansprechens auf öffentlichen Plätzen möglich wäre. Dies wäreäußerst zweifelhaft, geht die deutsche Regelung in § 312 I Nr. 3 BGB doch – wiedargestellt – insoweit gerade über das (Mindest-) Schutzniveau der zugrunde liegendenRichtlinie hinaus.Gerade weil jedoch die Vorschriften über Haustürgeschäfte gemeinschaftsweit nichtvollständig harmonisiert sind, greift die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art.17 Nr. 21 DLRL für Verbraucherverträge. Das anwendbare Recht bestimmt sich somitnach den allgemeinen Kollisionsregeln der vertraglichen Schuldverhältnisse. Dieseführen jedenfalls nach Art. 29 I Nr. 1 EGBGB (gegebenenfalls i.V.m. Art. 29 IIEGBGB) 434 zur Anwendung des deutschen (Sach-) Rechts und damit auch zu demverbraucherschützenden § 312 BGB. Dem deutschen Verbraucher steht mithin eineWiderrufsrecht nach §§ 312, 355 BGB zu.434 Ausführlich zu Art. 29 EGBGB: v. Hoffmann, in: Internationales Privatrecht, § 10, Rn. 66 ff.148

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIV.Ergebnis zum VerbrauchervertragsrechtÜberblicksartig dargestellt hat die Dienstleistungsrichtlinie somit folgende Auswirkungen aufdie dargestellten deutschen Verbraucherschutzgesetze des Vertragsrechts 435 :Modalität der DienstleistungDienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit(d.h. Niederlassungin Deutschland)Dienstleistungen in Ausübungder Dienstleistungsfreiheit(d.h. Niederlassungim EG-Ausland)Einschlägige Vorschriftender DLRLZum AGB-Recht:Art. 26 I lit. f, g DLRLBes. Informationspflichten:Art. 26, 27 II, 28 I, 30 III, 32 I, III,V, 39 III DLRLDiskriminierungsverbote:Art. 21 DLRLBerufshaftpflichtversicherung:Art. 27 DLRLHandlungspflicht bei Beschwerden:Art. 32 II DLRLArt. 16, 17 Nr. 20, 21 DLRLAuswirkungen auf dasVerbrauchervertragsrechtkeine unmittelbaren Auswirkungen;deutsche Verbraucherschutzgesetzedes Vertragsrechtsunverändert anwendbar(vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts)Für die genannten Vorschriftenbietet sich jedoch eine privatrechtlicheUmsetzung (im BGB)an.derzeit keine Auswirkungen;Dargestellte Verbraucherschutzvorschriftendes Vertragsrechtsbis zu vollständigerHarmonisierung uneingeschränktanwendbar(vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts)V. Verbraucherschutzrechtliche BewertungIm Folgenden sollen die aus der Untersuchung gewonnenen Ergebnisse über die Auswirkungender Richtlinie auf die deutschen Verbraucherschutzgesetze des Vertragsrechts verbraucherschutzrechtlichbewertet werden. Dabei soll die bisherige Trennung der einzelnen Modalitätender Dienstleistung beibehalten werden.435 AGB-Recht; Fernabsatz ohne Finanzdienstleistungen; Pauschalreisen; Time-Sharing an Immobilien;Haustürgeschäfte.149

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht1. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung derNiederlassungsfreiheitDie Untersuchungen haben zu dem Ergebnis geführt, dass bei Dienstleistungen in Ausübungder primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit, d.h. von einer deutschen Niederlassung aus, dieDienstleistungsrichtlinie die deutschen Verbraucherschutzvorschriften des Vertragsrechtsweder inhaltlich noch in der Anwendbarkeit modifiziert. Der durch diese Vorschriften garantiertehohe Schutz der wirtschaftlichen Interessen der (deutschen) Verbraucher bleibt damitauch in Zukunft gewahrt. In verbraucherschutzrechtlicher Hinsicht ergeben sich somit in diesemBereich keine Bedenken gegen die Dienstleistungsrichtlinie.2. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der DienstleistungsfreiheitAuch bei grenzüberschreitenden, vorübergehenden Dienstleistungen, die von einer ausländischenNiederlassung in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit erbracht werden, führt dieRichtlinie – wie die Untersuchungen gezeigt haben – derzeit zu keinen Modifikationen, diedeutschen Verbrauchervertragsvorschriften bleiben (vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts)uneingeschränkt anwendbar. Damit bestehen auch insoweit zum jetzigen Zeitpunktkeine verbraucherschutzrechtlichen Bedenken gegen die Richtlinie.Allerdings werden – wie dargestellt – die ausländischen Vorschriften in den genannten Verbrauchervertragsbereichenzur Anwendung gelangen, sobald diese vollständig harmonisiertwurden. Das Verbrauchervertragsrecht des Herkunftsmitgliedstaates wird sich dann gegen diedeutschen Vorschriften kraft Herkunftslandprinzip durchsetzen.In diesem Fall werden sich ähnliche Bedenken gegen das Herkunftslandprinzip ergeben wieim Rahmen des Lauterkeitsrechts. Zwar ist im Falle einer vollständigen Harmonisierung derVerbrauchervertragsvorschriften – also in Minimal- und Maximalstandards – das Verbraucherschutzniveauim Vertragsrecht in allen Mitgliedstaaten gleichwertig. 436 Es wird dannnicht wie bisher die Möglichkeit für die einzelnen Mitgliedstaaten bestehen, in ihrem nationalenRecht strengere Vorschriften zum Schutz der Verbraucher vorzusehen. Das Herkunftslandprinzipwird also zwar zur Anwendung ausländischen Rechts führen, dieses wird aberinhaltlich in allen EU-Staaten gleichwertig sein. Bei einem gleichwertigen Verbraucher-436 Vgl. Erwägungsgrund 46.150

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschutzniveau in der EG kann ein Verbraucher durch die Anwendung des Rechts eines Mitgliedstaatesim Grunde nicht mehr benachteiligt werden.Dennoch bleiben auch bei einer vollständigen Harmonisierung verbraucherschutzrechtlicheBedenken.Zunächst ist in allgemeiner Hinsicht zu bemerken, dass jede Umsetzung einer Richtlinie derenAuslegung voraussetzt, die durch den nationalen Gesetzgeber erfolgt und in den Mitgliedstaatenverschieden ausfallen kann. Gerade in Bereichen, die bisher nicht vom Mindestharmonisierungskonzepterfasst wurden (namentlich im Richtlinienkollisionsrecht) sind massive Unterschiedebei der Umsetzung aufgetreten. So sah der EuGH in der spanischen Umsetzungsregelungdes Art. 6 II der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln 437 es etwa als unvereinbarmit dem von der Richtlinie angestrebten Schutzniveau an, den Begriff des „engen Zusammenhangs“durch den spanischen Gesetzgeber zu konkretisieren. 438 Das Herkunftslandprinzipverursacht also auch im vollharmonisierten Bereich ein massives Rechtsinformationsgefällezum Nachteil des Verbrauchers und anderer Nachfrager.Probleme können ferner wiederum dann entstehen, wenn ein Mitgliedstaat die in Richtlinienharmonisierten Regelungen nicht rechtzeitig umsetzt. Denn dann könnte die Anwendung desHerkunftslandprinzips noch zu einer Rechtsordnung führen, der Verbraucherschutzstandardsunter den in Deutschland anerkannten liegt. In diesen Fällen wird man allerdings argumentierenkönnen, dass faktisch überhaupt keine „vollständige Harmonisierung“ i.S.d. Art. 17 Nr.21 DLRL in der Gemeinschaft vorliegt, sodass die Ausnahmebestimmung zum Herkunftslandprinzipanwendbar bleibt.Aber auch die im Rahmen des Lauterkeitsrechts geäußerten Bedenken, die Verbraucher müsstensich mit potentiell 25 Rechtsordnung auseinandersetzen und hätten erhebliche Rechtsermittlungskostenzu tragen, greifen im Verbrauchervertragsrecht. Denn auch bei einer vollständigenHarmonisierung des Verbrauchervertragsrechts kann der Verbraucher zwar schonaus seinem Heimatrecht beurteilen, wie sich seine allgemeine rechtliche Position nach demanwendbaren ausländischen Vertragsrecht darstellt. Die Gefahr, dass das heimische (deutsche)437 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen(ABl.EG Nr. L 95, S. 29).438 EuGH, Rs. C-70/03, Kommission./.Königreich Spanien, Slg. 2004, S. 7999. Vgl. hierzu Jayme, IPrax,2005, 62 (64).151

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRecht höhere Schutzstandards vorsieht, besteht insoweit nicht. Allerdings muss der Verbraucherweiterhin zur Durchsetzung seiner Rechte die konkreten Vorschriften des ausländischenVerbrauchervertragsrechts kennen, die wegen Art. 249 III EG gerade nicht inhaltsgleich mitdem deutschen Recht sein müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoller, das Kollisionsrechtder vertraglichen (und außervertraglichen) Schuldverhältnisse ausschließlich durchdie (geplanten) Verordnungen Rom I und II zu regeln. Denn diese gelten im Gegensatz zur(Dienstleistungs-) Richtlinie unmittelbar in den Mitgliedstaaten gelten, Art. 249 II EG, bedürfenalso keiner Umsetzung ins nationale Recht. Rechtliche Schwierigkeiten und Rechtsunsicherheitdurch unterschiedliche Umsetzungen in den Mitgliedstaaten könnten auf diese Weiseverhindert werden.Verstärkt werden die verbraucherschutzrechtlichen Bedenken dadurch, dass der (geplante)Wechsel vom Konzept der Mindestharmonisierung hin zu einer Vollharmonisierung geradeim europäischen Verbrauchervertragsrecht erhebliche rechtliche Schwierigkeiten bei derUmsetzung der entsprechenden Richtlinienvorschriften in nationales Recht mit sich bringenkann. 439 Notwendige rechtliche Folge des Konzeptes der Vollharmonisierung als Harmonisierungin Minimal- und Maximalstandards ist es ja, dass die Mitgliedstaaten keine über dasSchutzniveau der Richtlinie hinausgehenden Schutzvorschriften zugunsten der Verbrauchererlassen dürfen. Dieser Aussagegehalt des Vollharmonisierungskonzepts ist jedoch nur aufden ersten Blick eindeutig – bei näherer Betrachtung ergeben sich erhebliche Schwierigkeiten.Denn wie weit reicht der abschließende Charakter von Vorschriften in zukünftig vollharmonisierendenRichtlinien? Führt zukünftig eine Bestimmung in einer vollharmonisierenden Richtliniedazu, dass generell etwa strengere nationale Beweisregeln, Widerrufsfristen oder Formvorschriftenfür die Ausübung des Widerrufsrechts unzulässig sind?Für die Fristen hinsichtlich der Ausübung eines verbraucherschützenden Widerrufs – ein vielfachgenutztes Rechtsinstrument im europäischen Verbrauchervertragsrecht – hätte dies etwaerhebliche Auswirkungen auf die deutsche Vorschrift in § 355 BGB, die pauschal für alleArten von Verbraucherwiderrufen die Frist auf höchstem Niveau harmonisiert hat. Sie wäredann bei Überschreitung der in der Richtlinie angegebenen Frist richtlinienwidrig. Exemplarischlässt sich dies anhand der neuen Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistun-439 Ausführlich zu den mit der Vollharmonisierung verbundenen Schwierigkeiten bei der Umsetzung derRichtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen: Schinkels, GPR 2005, 109.152

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgen (FFARL) 440 verdeutlichen, die zwar Regelungen außerhalb des Anwendungsbereichs derDienstleistungsrichtlinie vorsieht, aber deren Betrachtung die mögliche Problematik künftigerVollharmonisierungen der Richtlinien verdeutlicht. Art. 6 I S.1 i.V.m. S.3 2. SpiegelstrichFFARL statuiert eine Widerrufsfrist von 14 Kalendertragen ab Belehrung, wenn diese nachVertragsschluss erfolgt. § 355 II 2 BGB dagegen sieht für den Fall der Belehrung nach Vertragsschlusspauschal eine Widerrufsfrist von einem Monat vor und setzt sich daher über dieMindestvorgaben der Richtlinie hinweg. § 355 II 2 BGB wäre also richtlinienwidrig, wennman die Widerrufsfrist der FFARL als abschließend zu betrachten hat. Gleiches gilt für dieForm der Ausübung des Widerrufsrechts bei Verträgen über Finanzdienstleistungen im Fernabsatz,für das im deutschen Recht Textform nach § 126 b BGB vorgeschrieben ist, §§ 312 d I1, 355 I 2 BGB. Die FFARL legt jedoch nahe, dass auch ein mündlicher Widerruf genügt.Denn nach Art. 6 VI 1 FFARL muss der Verbraucher den Widerruf „in einer Weise“ ausüben,die „einen Nachweis entsprechend der einzelstaatlichen Vorschriften ermöglicht“. Der Ausdruck„in einer Weise“ spricht schon dafür, dass jede beliebige Art und Weise der Ausübungdes Widerrufs zulässig ist. Bestärkt wird dies durch einen naheliegenden Umkehrschluss ausArt. 6 VI 2 FFARL, der im Falle einer Mitteilung „in Papierform oder auf einem anderendauerhaften […] Datenträger“ (ausnahmsweise) der Absendung der Mitteilung des Widerrufsfristwahrende Funktion zuschreibt. 441 Bei der hier vertretenen Sichtweise wäre auch das Textformerfordernisder §§ 312 d I 1, 355 I 2 BGB richtlinienwidrig, wenn die vollharmonisierendeFFARL tatsächlich auch hinsichtlich der Form der Ausübung des Widerrufsrechts abschließendenCharakter hätte, strengere nationale Standards also verhindern wollte. 442Die Frage, ob vollharmonisierenden Richtlinienvorschriften tatsächlich ein abschließenderCharakter zukommt, ist nicht nur von Bedeutung für die Frage nach dem Umfang verbleibenderGestaltungsspielräume des nationalen Gesetzgebers. Sie ist auch verbraucherschutz-440 Richtlinie 2002/65/EG der Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über denFernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG desRates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl.EG Nr. L 271 S. 16). Die Richtlinie über denFernabsatz von Finanzdienstleistungen fällt – wie bereits festgestellt – wegen Art. 2 II lit. a DLRL nichtin den Anwendungsbereich der DLRL. Da sie jedoch als einzige Richtlinie des Verbrauchervertragsrechtsdas Konzept der Vollharmonisierung (nahezu vollständig) umsetzt, lassen sich die Schwierigkeiten desKonzepts der Vollharmonisierung hier exemplarisch gut darstellen.441 Wie hier: Schinkels, GPR 2005, 109 (111), der insbes. auch auf die englische Umsetzung der Richtlinieverweist, wonach der Widerruf grundsätzlich ebenfalls mündlich (orally) ausgeübt werden kann; a.A.Finke, in: Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, 2004, Rn. 122, der davon ausgeht,die Richtlinie verlange zwingend Papierform oder dauerhaften Datenträger.442 Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn man die im deutschen Recht vorgeschriebene Textform unterdie Nachweismöglichkeit nach Art. 6 VI 1 FFARL subsumieren könnte. Näher hierzu: Schinkels, GPR2005, 109 (111).153

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtrechtlich problematisch. Denn für jede rechtliche Detailfrage wird zunächst zu klären sein, obsie – erstens – überhaupt von der vollharmonisierenden Richtlinie abschließend erfasst ist,und ob – zweitens – unter Umständen eine teleologische Reduktion des Vollharmonisierungskonzeptsim konkreten Fall in Frage kommt. 443 Geht man etwa bezüglich der Form des Widerrufsbei der FFARL 444 als nicht vom Vollharmonisierungskonzept abschließend erfasst aus,würde mangels Vollharmonisierung das Herkunftslandprinzip wegen Art. 17 Nr. 21 DLRLnicht eingreifen, das anwendbare Recht müsste also nach den allgemeinen Kollisionsvorschriftenbestimmt werden. Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Ausübung des Widerrufsrechtsjedoch wäre – aufgrund dort bestehender Vollharmonisierung – das Herkunftslandrechteinschlägig. Am Ende wird weder dem Dienstleister noch dem Verbraucher klar sein,auf welche Detailfrage welches Recht Anwendung findet. Es besteht die Gefahr einer problematischenGemengelage nationaler und europäischer Rechtsvorgaben und einer Rechtszersplitterung.Der durch Art. 17 Nr. 21 DLRL erstrebte Schutz des Verbrauchers, der sich aufdie Anwendung einer einzigen Rechtsordnung verlassen können soll, würde auf diese Weisekonterkariert.3. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung im VerbrauchervertragsrechtIm Grunde begegnet die Dienstleistungsrichtlinie im Verbrauchervertragsrecht derzeit keinendurchgreifenden verbraucherschutzrechtlichen Bedenken. Bei Dienstleistungen von Unternehmernaus dem EG-Ausland, die im deutschen Markt Dienstleistungen erbringen, bewirktdie Richtlinie keinerlei Modifikationen im deutschen Verbrauchervertragsrecht. Bei grenzüberschreitendenDienstleistungen von einer ausländischen Niederlassung würde derzeit dasHerkunftslandprinzip wegen der Ausnahme in Art. 17 Nr. 21 DLRL nicht eingreifen. Bedenkenergeben sich jedoch durch die zu erwartende vollständige Harmonisierung des Verbrauchervertragsrechts,die in Zukunft zur Anwendung ausländischen (Verbraucher-) Vertragsvorschriftenführen wird. Zwar werden in diesem Fall durch die notwendige „Voll-“ HarmonisierungEG-weit dieselben Verbraucherschutzstandards im Vertragsrecht gelten. Problematischbleibt jedoch neben der Belastung der Verbraucher mit der Ermittlung des konkreten Inhaltsdes ausländischen Rechts, dass bei einer zukünftigen Vollharmonisierung im Verbrauchervertragsrechterhebliche Schwierigkeiten in der Umsetzung der Richtlinien in nationales Recht443 Diskutiert wird etwa eine teleologische Reduktion des Vollharmonisierungskonzepts für die Länge derWiderrufsfristen, vgl. hierzu ausführlich Schinkels, GPR 2005, 109 (112).444 Zur Verdeutlichung des Problems soll an dieser Stelle hypothetisch davon ausgegangen werden, dieFFARL würde von der DLRL erfasst.154

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtzu erwarten sind. Denn noch ungeklärt ist die Frage, inwieweit vollharmonisierende Richtlinienrechtliche Detailprobleme abschließend erfassen. Dies kann gerade auch für den Verbraucherzu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.G. Auswirkungen der DLRL auf das Recht der deliktischen HaftungDie deliktische Haftung ist im deutschen Recht grundlegend in den §§ 823 – 853 BGB geregelt,in zahlreichen Sondergesetzen finden sich daneben spezielle Vorschriften 445 Dabei sind –wie dargestellt – insbesondere die Tatbestände der Gefährdungshaftung für die Verbrauchervon enormer Bedeutung, machen sie die Haftung doch gerade nicht von einem (in der Praxisoft schwer beweisbaren) Verschulden des Schädigers abhängig. Da es im Rahmen der Tätigkeitvon Dienstleistungserbringern stets zu unerlaubten Handlungen durch diese kommenkann, sind Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf den gesamten Rechtsbereich derdeliktischen Haftung möglich. Daher kommt den folgenden Untersuchungen, die wiederumgetrennt nach den einzelnen Modalitäten der Dienstleistung durchgeführt werden soll, besondereBedeutung zu.I. Die vom Deliktsrecht erfassten „Modalitäten“ von DienstleistungenUnerlaubte Handlungen, die eine deliktische Haftung auslösen können, sind bei jeder Art undModalität von Dienstleistung denkbar. Sowohl bei grenzüberschreitenden, vorübergehend inDeutschland erbrachten Dienstleistungen als auch bei solchen, die von einer festen Niederlassungin Deutschland aus im deutschen Markt erbracht werden, kann es zu Schädigungen mitdeliktsrechtlichen Folgen kommen. Das Recht der deliktischen Haftung erfasst daher alleModalitäten von Dienstleistungen, sowohl solche in Ausübung der Niederlassungsfreiheit alsauch solche, die unter dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit erbracht werden.II.Auswirkungen der DLRL auf das Deliktsrecht im Hinblick auf Dienstleistungenin Ausübung der NiederlassungsfreiheitDie Analyse der Richtlinie im Hinblick auf mögliche Auswirkungen auf das Deliktsrecht solldurch einen Beispielfall eingeleitet werden.445 Vgl. hierzu ausführlich oben sub C XI).155

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBeispiel 5:Der Portugiese P hat sich in Deutschland mit einem Bauunternehmen niedergelassen.Für eine große Hotelkette baut er in Deutschland ein neues Hotel. Infolge einer unsachgemäßenVerwendung des Betons ist eine Zwischendecke des Hotels instabil, Pals Betriebsinhaber hat seine betriebliche Organisationspflicht dabei fahrlässig verletzt.Die Decke stürzt ein, mehrere Personen werden verletzt. Die Opfer verlangennun von P Schadenersatz.P erbringt seine Dienstleistungen hier von einer deutschen Niederlassung aus inDeutschland, er handelt also in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit.Da zwischen den Besuchern des Hotels und P keine vertraglichen Beziehungenbestehen, kommen vorliegend nur deliktische Ansprüche in Betracht. 446 Da P inDeutschland die unerlaubte Handlung begangen hat, gelangt nach Art. 40 I 1 EGBGBdeutsches Deliktsrecht zur Anwendung. Die Anspruchsvoraussetzungen sind auch erfüllt,aufgrund Fahrlässigkeit des P wurde die Zwischendecke unsachgemäß gebaut.Die Opfer haben somit einen Schadenersatzanspruch gegen P aus § 823 I BGB. Möglicherweiseergeben sich aber aus der Richtlinie Modifikationen der deliktischen Haftung.Die Richtlinie enthält keine Vorschriften, die originär das Deliktsrecht betreffen. Eine jedochgerade auch für das Deliktsrecht bedeutsame Vorschrift enthält der schon im Rahmen des(Verbraucher-) Vertragsrecht dargestellte Art. 27 DLRL über Berufshaftpflichtversicherungund Sicherheiten. Denn auch in der außervertraglichen deliktischen Haftung ist es für dieVerbraucher von besonderer Bedeutung, dass im Falle einer Schädigung auch eine ausreichendeHaftungsmasse zur Verfügung steht. Dass die Richtlinie die Pflicht über das Besteheneiner Berufshaftpflichtversicherung bzw. einer gleichwertigen Sicherheit keineswegs nur aufdie vertragliche Haftung beschränkt haben wollte, wird schon aus Art. 27 I DLRL deutlich.Denn danach dient die Vorschrift ja nicht nur dem Schutz des Dienstleistungsempfängers,sondern auch von „Dritten“, also Personen, die gerade nicht in vertragliche Beziehungen zumDienstleistungserbringer getreten sind.Weitere sachrechtliche Regelungen der Richtlinie, welche Dienstleistungen in Ausübung derNiederlassungsfreiheit betreffen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere betrifft das kollisions-446 Auf mögliche Ansprüche aus Werkvertrag i.V.m. Schutzwirkung zugunsten Dritter soll an dieser Stellenicht eingegangen werden.156

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtrechtliche Herkunftslandprinzip des Art. 16 I DLRL nur grenzüberschreitende Dienstleistungenin Ausübung der Dienstleistungsfreiheit. Damit hat die Richtlinie bei Dienstleistungenvon Deutschland aus im deutschen Markt keine Auswirkungen, die konkret das Deliktsrechtbetreffen. Das deutsche Deliktsrecht ist damit auch in Zukunft (vorbehaltlich des allgemeinenKollisionsrechts) uneingeschränkt anwendbar.Damit ergibt sich für den Beispielfall folgende Lösung:Mangels Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf Dienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit haftet P für die Schäden der verletzten Opfer nach §823 BGB.III.Auswirkungen der DLRL auf das Deliktsrecht im Hinblick auf Dienstleistungenin Ausübung der DienstleistungsfreiheitAuch zu den Überlegungen über die Auswirkungen der Richtlinie auf Dienstleistungen, diegrenzüberschreitend in Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit in Deutschlanderbracht werden, eingangs wiederum ein kurzer Beispielfall.Beispiel 6:Der Däne D betreibt eine Achterbahn, mit der er von Jahrmarkt zu Jahrmarkt tingelt.Niedergelassen ist er mit seinem Unternehmen in Dänemark, er erbringt seine Leistungenaber auch mitunter auf deutschen Jahrmärkten nahe der dänischen Grenze.Auf einem Jahrmarkt in Flensburg kommt es infolge mangelhafter Sicherung zu einemUnfall. Eine leere Gondel stürzt ab, verletzt Besucher und beschädigt einen dort (vorschriftsmäßig)geparkten PKW. Die verletzten Besucher und der Eigentümer des beschädigtenPKW verlangen von D, der seine betriebliche Organisationspflicht fahrlässigverletzt hat, Schadensersatz.Da D seine Niederlassung in Dänemark hat und nur gelegentlich und vorübergehendauf deutschen Jahrmärkten tätig wird, handelt er in Ausübung seiner primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit. Nach deutschem Recht hätten die verletzten Passantenzwar keine vertraglichen Ansprüche gegen D, da sie ja nicht mit der Bahn fuhren unddaher nicht im Rahmen einer vertraglichen Beziehung geschädigt wurden. Allerdingsstehen ihnen deliktische Schadensersatzansprüche nach § 823 I BGB zu. Das deutsche157

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDeliktsrecht ist grds. nach Art. 40 I 1 EGBGB anwendbar. Möglicherweise ergibt sichjedoch aus der Dienstleistungsrichtlinie diesbezüglich ein anderes.Wie die bisherigen Untersuchungen schon gezeigt haben, knüpft die Richtlinie bei grenzüberschreitendenDienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheit schon bei der Fragenach dem anwendbaren Recht an, indem das Herkunftslandprinzip grds. das Recht des Herkunftsmitgliedstaatesberuft. Zentrale Frage wird daher im Folgenden sein, ob auch das Rechtder deliktischen Haftung von dieser Kollisionsregel erfasst wird.1. Wird das Deliktsrecht vom Herkunftslandprinzip erfasst?a. GrundsatzNach Art. 16 I 2 DLRL fallen die nationalen Bestimmungen über die „Haftung“ des Dienstleistungserbringersin den vom Herkunftslandprinzip erfassten koordinierten Bereich. Schonin den Untersuchungen zum Lauterkeitsrecht 447 wurde festgestellt, dass dieser Begriff dievertragliche und außervertragliche Haftung umfasst. Besonders deutlich wird dies aus derAusnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRL. Danach findet das Herkunftslandprinzipausnahmsweise keine Anwendung auf die „außervertragliche Haftung desDienstleistungserbringers im Falle eines im Rahmen seiner Tätigkeit eingetretenen Unfallsmit Personenschaden in dem Mitgliedstaat, in den er sich vorübergehend begeben hat“. Wennalso in der Richtlinie besonders geregelt wird, für welchen Fall das Herkunftslandprinzip dieaußervertragliche Haftung (ausnahmsweise) nicht erfasst, so zeigt sich darin im Umkehrschluss,dass im Grundsatz auch die außervertragliche Haftung und damit das Deliktsrechtvom Herkunftslandprinzip der Richtlinie betroffen ist.Dennoch bleiben Fragen hinsichtlich des vom Herkunftslandprinzip erfassten Bereichs desDeliktsrechts offen:So ist zunächst fraglich, ob das Herkunftslandprinzip nur für diejenigen unerlaubten Handlungengilt, die der ausländische Anbieter unmittelbar bei Ausführung seiner Dienstleistungstätigkeitbegeht, oder ob auch unerlaubte Handlungen im Vorfeld der eigentlichenDienstleistungserbringung erfasst sind. Wenn etwa der belgische Handwerker, der für einenKunden in Deutschland dessen Wohnung tapeziert, in Ausführung dieser Tätigkeit denFußboden der Wohnung beschädigt, so findet unproblematisch das Herkunftslandprinzip An-447 Vgl. oben sub E III 1).158

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwendung. Was gilt jedoch etwa bei der Hinfahrt zu der Wohnung des Kunden? Wenn derHandwerker dabei einen Verkehrsunfall verursacht, richtet sich seine Haftung dann auch nachdem belgischen Deliktsrecht oder gilt insoweit die deutsche Gefährdungshaftung in § 7 StVG?Zur Beantwortung dieser Frage bietet sich ein Vergleich mit der Dienstleistungsfreiheit inArt. 49 EG an, unter deren Schutz der Dienstleister bei seiner vorübergehenden Tätigkeit imEG-Ausland ja steht. In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass die Garantie der Dienstleistungsfreiheitauch solche Vorbereitungs- und Begleitmaßnahmen umfasst, die zur Erbringungder eigentlichen Dienstleistung notwendig sind. 448 So ist etwa ein Einreise- und Aufenthaltsrechtim Empfangsmitgliedstaat anerkannt. 449 Die Anreise zum Ort der Dienstleistung istunverzichtbar für die Erbringung der eigentlichen Dienstleistung und muss daher auch vomSchutzbereich der Dienstleistungsfreiheit erfasst sein. Dies spricht dafür, auch im Rahmen derDienstleistungsrichtlinie den Begriff der „nationalen Bestimmungen betreffend die Aufnahmeund Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit“ i.S.d. Art. 16 I 2 DLRL parallel auszulegen undetwa auch die bloße Anfahrt zum Ort der Dienstleistung unter die „Dienstleistungstätigkeit“zu fassen.Eine solche Auslegung entspricht auch dem Willen des Richtliniengebers, den grenzüberschreitendenDienstleistungsverkehr zu erleichtern, indem für die DienstleistungserbringerRechtssicherheit und -einfachheit geschaffen werden soll. Der Dienstleister soll bei Grenzüberschreitungdie Gewissheit haben, dass sein gesamtes Tun, was zur Erbringung der Dienstleistungerforderlich ist, nicht nach ihm unbekanntem ausländischem Recht, sondern nachseinem Heimatrecht beurteilt wird. Hierzu gehört im Beispiel etwa auch die Anfahrt des Belgierszu einem Kunden in Deutschland, da diese für die Erbringung der Dienstleistung unverzichtbarist. Verursacht der belgische Handwerker auf dieser Fahrt also einen Verkehrsunfallsbereits auf deutschem Boden, so gilt – vorbehaltlich der Ausnahme in Art. 17 Nr. 23 DLRL –nicht § 7 StVG, sondern belgisches Deliktsrecht.Dennoch bleiben Zweifel, ob eine solche extensive Anwendung des Herkunftslandprinzipstatsächlich gewollt ist. Denn gerade bei Schädigungen Dritter im Vorfeld der eigentlichenDienstleistung ist es nicht ohne weiteres einzusehen, warum dieser Dritter, der die Dienstleistungweder veranlasst hat noch von dieser in irgendeiner Weise profitiert, mit der Anwen-448 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 49 EGV, Rn. 125.449 Vgl. etwa die ausdrückliche Regelung zum Aufenthaltsrecht in Art. 50 III EG, das ein Einreiserecht denknotwendigvoraussetzt.159

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdung des ausländischen Rechts „bestraft“ werden soll. Aus Sicht des Geschädigten hängt dieRechtsanwendung dann von der Zufälligkeit ab, ob der belgische Handwerker den Verkehrsunfallauf dem Weg zu einem Kunden (dann grds. Herkunftslandprinzip) oder auf dem Wegin den Urlaub (dann wegen Art. 40 I EGBGB deutsches Recht) verursacht hat. Zudem widersprichteine solche extensive Auslegung des Herkunftslandprinzips international und europäischanerkannten Kollisionsgrundsätzen, wie sie auch in der Rspr. des EuGH (zu Art. 5 Nr. 3EuGVVO) zum Ausdruck kommen. 450 Ob dieser Bedenken kann bis zu einer Entscheidungdes EuGH nicht mit letzter Gewissheit beurteilt werden, ob auch unerlaubte Handlungen imVorfeld der eigentlichen Dienstleistung vom Herkunftslandprinzip erfasst werden.►Das Herkunftslandprinzip erfasst im Grundsatz nicht nur unerlaubte Handlungen,die unmittelbar bei Erbringung der Dienstleistungstätigkeit begangen werden, sondernwohl auch solche, die im Vorfeld der eigentlichen Dienstleistung geschehen, wie etwa einVerkehrsunfall bei der Anfahrt zum Ort der Dienstleistungserbringung. Bezüglich Letzteremist jedoch bis zu einer klärenden Entscheidung des EuGH kein definitives Urteilmöglich.Für die sich anschließende Frage, inwiefern auch etwaige Schmerzensgeldansprüche nachunerlaubten Handlungen vom Herkunftslandprinzip erfasst sind, erscheint eine einheitlicheBeurteilung nach dem Herkunftslandstatut eher überzeugend. Anderenfalls könnte für dieRechtsfolgen einer einzigen Schädigungshandlung bei der Erbringung von Dienstleistungen jenach geltend gemachtem Anspruch – Schadenersatz oder Schmerzensgeld – unterschiedlichesRecht gelten, ein einheitlicher Lebenssachverhalt würde auseinander gerissen. Allerdingskönnte Erwägungsgrund 46 gegen eine einheitliche Anknüpfung sprechen. Danach beziehtsich die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip bei der außervertraglichen Haftung in Art. 17Nr. 23 DLRL auf körperliche oder materielle „Schäden“, die eine Person durch einen Unfallerleidet. Dies könnte dafür sprechen, dass die Richtlinie die „Haftung“ i.S.d. Art. 16 I 2DLRL als reine Schadenshaftung, d.h. mit dem Ziel der Kompensation von Vermögensschäden,meint. Demgegenüber verfolgt das Schmerzensgeld vor allem immaterielle Ziele. 451Zum einen hat das Schmerzensgeld eine Ausgleichsfunktion: Es soll einen angemessenenAusgleich für die sich aus der Verletzung ergebenden nichtvermögensrechtlichen Schäden450 Zusammenfassend: Kropholler, in: Internationales Privatrecht, § 58 III 3).451 Ausführlich zu den Funktionen des Schmerzensgelds, insbes. auch zum US-amerikanischen Schmerzensgeld:Göthel, RabelsZ 2005, 255.160

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtbieten. Der Verletzte soll durch das Schmerzensgeld in die Lage versetzt werden, sich Erleichterungenund andere Annehmlichkeiten zu verschaffen, welche die erlittenen Beeinträchtigungenwenigstens teilweise ausgleichen. 452 Daneben soll das Schmerzensgeld dem Geschädigteneine wirkliche Genugtuung für die erlittenen Verletzungen verschaffen (Genugtuungsfunktion).Für eine solche Auslegung des Begriffs „Schäden“ als reine Vermögensschäden spricht auchdie bisherige Verwendung des Begriffs des Schadens durch den EG-Gesetzgeber. In Art. 9der Produkthaftungsrichtlinie 453 wird der Begriff „Schaden“ als reiner Vermögensschadendargestellt und klar vom ebenfalls erwähnten „immateriellen Schaden“ abgegrenzt.Dennoch erscheint eine solche Sichtweise nicht zwingend. Denn der Begriff Schaden kann –auch in der Produkthaftungsrichtlinie – als Oberbegriff für Vermögens- und immaterielleSchäden verstanden werden. Auf diese Weise könnte die dargestellte Anwendung verschiedenerRechtsordnungen auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt verhindert werden.Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass ein abschließendes Urteil über die Qualifikationvon Schmerzensgeldansprüchen bis zu einer klärenden Entscheidung des EuGH nicht möglichist. Für eine Anknüpfung nach dem Herkunftslandprinzip sprechen teleologische Erwägungen:Schadenshaftung im engeren Sinne und Schmerzensgeld könnten komplett nach einereinzigen Rechtsordnung beurteilt werden. Der Wortlaut „Schäden“ und „Schaden“ in Erwägungsgrund46 und Art. 17 Nr. 23 DLRL spricht dagegen eher für eine restriktive Auslegung,die nur die Kompensation von Vermögensschäden erfasst.Allerdings werden sich die negativen Auswirkungen dieser Rechtsunsicherheit wohl in Grenzenhalten. Denn in der Praxis wird in der Mehrzahl der Fälle Schmerzensgeld wegen Personenschädenverlangt. Im deutschen Recht ist wegen der abschließenden Aufzählung in § 253BGB die Entschädigung für immaterielle Schäden etwa sogar auf bestimmte Fälle begrenzt,unter denen Körper- und Gesundheitsverletzungen die bedeutendste Rolle spielen. In den Fällenvon Personenschäden wird man aber wegen der Ausnahme in Art. 17 Nr. 23 DLRL 454selbst dann regelmäßig zum allgemeinen Kollisionsrecht gelangen, wenn man Schmerzensgeldansprücheals grds. vom Herkunftslandprinzip erfasst ansieht. Damit findet letztlich re-452 Heinrichs, in: Palandt, § 253, Rn. 11.453 RL 85/374/EWG des Rates vom 25.Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriftender Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl.EG Nr. L 210, S. 29).454 Zu der Ausnahme Art. 17 Nr. 23 DLRL ausführlich sogleich sub G. III 1b).161

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgelmäßig dieselbe Rechtsordnung Anwendung, zu der man auch bei unmittelbarer Anwendungdes allgemeinen Kollisionsrechts – ohne den „Umweg“ über Herkunftslandprinzip undAusnahme in Art. 17 Nr. 23 DLRL – gelangt wäre.►Ob Schmerzensgeldansprüche nach unerlaubten Handlungen im Grundsatz vomHerkunftslandprinzip erfasst werden, kann nicht abschließend beurteilt werden. In derMehrzahl der Fälle aus der Praxis, nämlich bei Schmerzensgeld nach Personenschäden,ergeben sich jedenfalls keine Auswirkungen durch die DLRL.b. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRLWie bereits angedeutet, gilt das Herkunftslandprinzip im Deliktsrecht nicht umfassend. NachArt. 17 Nr. 23 DLRL kommt nicht das Herkunftslandrecht zur Anwendung bei der „außervertragliche[n]Haftung des Dienstleistungserbringers im Falle eines im Rahmen seiner Tätigkeiteingetretenen Unfalls mit Personenschaden in dem Mitgliedstaat, in den er sich vorübergehendbegeben hat“. Es gilt also: Erbringt ein im EG-Ausland niedergelassener Unternehmereine vorübergehende Dienstleistung in Deutschland und verursacht er dabei einen Personenschaden,so bestimmt sich die außervertragliche Haftung nicht nach ausländischem Recht.Vielmehr muss in diesen Fällen das anwendbare Recht nach den allgemeinen Kollisionsregeln– derzeit Art. 40 ff. EGBGB, zukünftig Art. 3 ff. Verordnung Rom II – bestimmt werden. 455Dies wird regelmäßig zur Anwendung des deutschen Rechts führen, da der Schädiger inDeutschland gehandelt hat (Art. 40 I 1 EGBGB) bzw. der Schaden in Deutschland eingetretenist (Art. 3 I des Entwurfs zur ROM II-VO und Art. 40 I 2 EGBGB).Die Regelung wirft jedoch einige Fragen auf:So ist zunächst zu klären, wie der Begriff „Unfall“ zu verstehen ist. Nach dem natürlichenWortsinn enthält der Begriff ein Element des Plötzlichen und Unerwarteten. Ein Unfall istdanach ein Ereignis, mit dem gerade nicht gerechnet wird, das plötzlich und unerwartet imSinne eines Schicksalsschlags eintritt. Eine solche Auslegung legt auch die Verwendung des455 Ausführlich zur derzeitigen Rechtslage nach EGBGB und zur geplanten Rom II – Verordnung sub G.V2a).162

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBegriffs in der Verordnung über das Statut der Beamten der EG 456 nahe, die den Begriff des„Unfalls“ gleich neben den „Berufskrankheiten“ nennt, welche ebenfalls unvorhergeseheneintreten.Vor dem Hintergrund eines solchen Verständnisses liegt es nahe, vorsätzliche Schädigungenals nicht von der Ausnahme erfasst anzusehen. Denn bei einem bewussten und gewolltenHandeln zur Erreichung eines Schädigungserfolges fehlt es gerade an dem Merkmal einesplötzlichen, unvorhergesehen Ereignisses, das dem Unfallbegriff innewohnt. Eine solcheArgumentation stellt jedoch einseitig auf die Sicht des schädigenden Dienstleistungserbringersab. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRL macht deutlich,dass es der Kommission um einen besonderen Schutz von Personen geht, die durch das Handelndes Dienstleistungserbringers einen Personenschaden erlitten haben. Sie sollen durch dieAnwendung ihres Heimatrechts geschützt werden. Im Mittelpunkt stehen also die Interessendes Geschädigten, nicht die der Dienstleistungserbringer. Diese schützenswerten Interessender Geschädigten müssen auch maßgeblich für die Auslegung des Begriffs „Unfall“ sein. Fürdas geschädigte Opfer macht es keinen Unterschied, ob der Dienstleistungserbringer nur fahrlässigoder vorsätzlich gehandelt hat. In beiden Fällen ist das Ereignis aus Sicht des Geschädigtenplötzlich und nicht vorhersehbar und damit ein „Unfall“. Umgekehrt kann die vorsätzlicheSchädigung auch nur schwerlich als berechtigte Ausübung der Dienstleistungsfreiheitdes Anbieters eingeordnet werden. Daraus wird deutlich, dass der Begriff des „Unfalls“ in Art.17 Nr. 23 DLRL alle Schädigungshandlungen des Dienstleistungserbringers – seien sie fahrlässigoder vorsätzlich – einschließt.►Der Begriff des „Unfalls“ in Art. 17 Nr. 23 DLRL erfasst sowohl fahrlässige als auchvorsätzliche Schädigungshandlungen des Dienstleistungserbringers.Fraglich ist ferner, wie der Begriff „Personenschaden“ auszulegen ist. Der Wortlaut legt esnahe, dass es zu einer physischen Beeinträchtigung einer Person, also einer Körperverletzungoder Gesundheitsschädigung gekommen sein muss. Einer solchen Auslegung könntejedoch Erwägungsgrund 46 entgegenstehen. Danach bezieht sich die Ausnahme „auf körperlicheoder materielle Schäden, die eine Person durch einen Unfall erleidet“. Hieraus könnteman den Schluss ziehen, dass der Begriff „Personenschaden“ als Oberbegriff für körperliche456 Verordnung Nr. 31 EWG, 11 (EAG) über das Statut der Beamten und über die Beschäftigungsbedingungenfür die sonstigen Bediensteten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Europäischen A-tomgemeinschaft.163

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBeeinträchtigungen und Sachschäden im Sinne reiner Vermögensschäden einer Person zuverstehen ist. Gegen ein solches Verständnis spricht jedoch, dass dann den Begriff des „Personenschadens“nichts mehr vom allgemeineren (Ursprungs-) Begriff „Schaden“ unterscheidenwürde, wie er etwa in der Produkthaftungsrichtlinie 457 verwandt wird. Denn bei einersolch weiten Auslegung wäre ja schlicht jeder Schaden, den eine Person erleidet, ein Personenschaden.Dies würde die Frage aufwerfen, warum der Richtliniengeber nicht gleich denBegriff des „Schadens“ verwendet, den er ja etwa in Art. 9 der Produktshaftungsrichtliniedefiniert als Oberbegriff für „durch Tod und Körperverletzungen verursachte[r] Schaden“und „Beschädigung oder Zerstörung einer […] Sache“. Diese Überlegungen machendeutlich, dass der Personenschaden sich vom (allgemeinen) Schaden unterscheiden muss, derRichtliniengeber wollte eine bestimmte Modalität von Schäden einer Sonderregelung unterwerfen.Gerade auch im Hinblick auf die „Zweiteilung“ des Begriffs Schaden im erwähntenArt. 9 der Produkthaftungsrichtlinie liegt der Schluss nahe, dass auch die Verfasser derDienstleistungsrichtlinie die dortige Unterscheidung im Sinne hatten. Mit „Personenschäden“sind daher in Abgrenzung zu reinen Sachschäden die in Art. 9 lit. a der Produkthaftungsrichtliniegenannten Schäden durch Tod oder Körperverletzungen gemeint, die sich ebendurch eine physische Beeinträchtigung einer Person auszeichnen.Ein solches Verständnis steht auch nicht im Widerspruch zum dargestellten Erwägungsgrund46, wonach körperliche und materielle Schäden von der Ausnahme vom Herkunftslandprinziperfasst sein sollen. Denn es muss strikt getrennt werden zwischen der Frage, (1) ob dieAusnahme des Art. 17 Nr. 23 DLRL überhaupt greift und – wenn ja – (2) welche Arten vonSchäden dann von der Ausnahme erfasst werden. Hinsichtlich des „Ob“ der Einschlägigkeitder Ausnahme kommt es tatsächlich auf den Eintritt eines Personenschadens an. Die Ausnahmevom Herkunftslandprinzip ist also nur dann anzuwenden, wenn eine Person eine Körperverletzungoder eine Gesundheitsschädigung erlitten hat. Erst bei Bejahung eines Personenschadensstellt sich dann die weitere Frage, welche Arten von Schäden, die die betroffenePerson geltend macht, vom Herkunftslandprinzip ausgenommen sind. Hinsichtlich dieser Fragenach der Qualität der erfassten Schäden stellt Erwägungsgrund 46 klar – und darin erschöpftsich auch sein Aussagegehalt –, dass sich die Ausnahme sowohl auf die körperlichenals auch materiellen (d.h. Sach-) Schäden bezieht, die eine Person durch einen Unfall erlei-457 RL 85/374/EWG des Rates vom 25.Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriftender Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte (ABl.EG Nr. L 210, S. 29).164

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdet. 458 Mit anderen Worten: Wenn eine Person einen Personenschaden in Form einer Körperverletzungoder Gesundheitsschädigung erlitten hat, so ist die außervertragliche Haftung nichtnur hinsichtlich dieser körperlichen Schäden, sondern auch hinsichtlich etwaiger (weiterer)materieller Sachschäden vom Herkunftslandprinzip ausgenommen.Fraglich könnte in diesem Zusammenhang allenfalls sein, ob bei Eintritt eines Unfalls mitPersonenschaden nicht nur der Ersatz der Sach- und Personenschäden der verletzten Personvom Herkunftslandprinzip ausgeschlossen ist, sondern insgesamt alle bei dem schädigendenEreignis eingetretene Schäden, d.h. auch reine Sachschäden anderer Personen. Dieses Problemstellt sich etwa beim Eingangsfall. Die verletzten Festbesucher können zweifellos ihrePersonen- und Sachschäden nach deutschem Deliktsrecht ersetzt verlangen, da insoweit dieAusnahme des Art. 17 Nr. 23 DLRL greift. Doch gilt dies auch für E, dessen PKW zwar imRahmen desselben Ereignisses (der Absturz der Gondel) beschädigt wurde, der aber nur einenreinen Sachschaden erlitten hat?Schon Erwägungsgrund 46 weist darauf hin, dass die Ausnahme nur auch die Sachschädender in ihrer körperlichen Integrität verletzten Person erfasst. Denn mit den Worten „[…] körperlicheoder materielle Schäden, die eine Person durch einen Unfall erleidet“ wird deutlich,dass der Sach- und Personenschaden kumulativ in einer Person begründet sein muss. DiesesErgebnis wird durch folgende Überlegung bestärkt: Würde man es für die Anwendung derAusnahme genügen lassen, wenn nur irgendeine Person bei dem schädigenden Ereignis verletztwurde, so wären zufällige Ergebnisse die Folge: Im Beispielfall würde E nach dieserSichtweise seinen Schaden nach deutschem Deliktsrecht ersetzt bekommen, weil es auch zueinem Personenschaden kam. Wäre die Gondel jedoch nur auf sein Auto gefallen und es wärekein Mensch zu Schaden gekommen, wäre dänisches Deliktsrecht einschlägig. Diese unterschiedlicheBehandlung wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn E in beiden Konstellationenauch in unterschiedlichem Maß betroffen wäre. Denn die Richtlinie sieht offensichtlich inihrer körperlichen Integrität verletzte Personen als besonders schutzwürdig an und will siedurch die grundsätzliche Anwendung ihres Heimatrechts schützen. Diesen Schutz hat derjenige,der nur einen Sachschaden erleidet, jedoch nicht verdient – mag der Sachschaden auch imRahmen eines Ereignisses entstanden sein, das auch zu Personenschäden anderer Beteiligtergeführt hat.458 Unklar Schlachter, GPR 2004, 245 (247), die zwischen „materiellen Personenschäden“ und „Sachschäden“differenzieren will.165

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip nur diePersonen- und Sachschäden der Beteiligten betrifft, die auch tatsächlich einen Personenschadenerlitten haben.►Der Begriff des „Personenschadens“ in Art. 17 Nr. 23 DLRL meint nur physische Beeinträchtigungeneiner Person, also Körper- oder Gesundheitsverletzungen, nicht auchrein materielle Sachschäden. Bei Vorliegen eines Personenschadens in diesem Sinne istdann aber auch die außervertragliche Haftung für die materiellen Sachschäden der verletztenPerson vom Herkunftslandprinzip ausgenommen.Durch die konkrete Regelung in Art. 17 Nr. 23 DLRL wird gleichzeitig klargestellt, dass füralle anderen Fälle der außervertraglichen Haftung es bei der Anwendung des Herkunftslandprinzipsbleibt. Denn der Richtliniengeber wollte mit dieser Vorschrift ersichtlich die Ausnahmenvom Herkunftslandprinzip bei der außervertraglichen Haftung abschließend regeln.Weitere Ausnahmen – etwa durch die generalklauselartige Bestimmung in Art. 17 Nr. 17DLRL – kommen daher nicht in Betracht.Damit wird bei Dienstleistungen, die vorübergehend grenzüberschreitend in Deutschland erbrachtwerden, nur dann noch deutsches Deliktsrecht zur Anwendung gelangen, wenn es inDeutschland zu einem Unfall mit Personenschaden kommt. In allen anderen Fällen wirddas Deliktsrecht des Herkunftsmitgliedstaats anwendbar sein – also sowohl dann, wenn einreiner Sachschaden vorliegt, als auch dann, wenn zwar eine Person geschädigt wurde, dieseSchädigung aber nicht in Deutschland eingetreten ist.2. Verhältnis des Herkunftslandprinzips der DLRL zum sonstigen KollisionsrechtWie gesehen führt das Herkunftslandprinzip bei grenzüberschreitenden vorübergehendenDienstleistungen zukünftig in der Mehrzahl der Fälle außervertraglicher Haftung zur Anwendungausländischen Deliktsrechts. Damit stellt sich die Frage, ob sich dieses Herkunftslandprinzipgegen die sonstigen Kollisionsvorschriften der unerlaubten Handlungen durchsetzt.Das deutsche Internationale Privatrecht des Deliktsrechts findet sich seit der Kodifizierung imJahr 1999 in den Art. 40 – 42 EGBGB. Diese Regelungen werden voraussichtlich zukünftigdurch die bereits erwähnte ROM II – Verordnung als unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrechtersetzt werden. Hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses ergeben sich keine abwei-166

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtchenden Ergebnisse gegenüber dem bereits dargestellten Lauterkeitsrecht. 459 Gegenüber demnationalen Recht würde sich das Herkunftslandprinzip wegen Art. 3 II 2 EGBGB bzw. nachdem Grundsatz des (Anwendungs-) Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor jeder nationalenRechtsordnung durchsetzen. Bei Inkrafttreten der Verordnung ROM II wäre das Vorrangverhältnisdes Herkunftslandprinzips durch die eindeutige Konkurrenzregel in Art. 23 II ROM II-VO gewahrt.Damit wird im Rahmen von grenzüberschreitenden Dienstleistungen zukünftig (vorbehaltlichder Ausnahme in Art. 17 Nr. 23 DLRL) das Herkunftslandprinzip die maßgebliche Kollisionsvorschriftsein.3. ZwischenergebnisDamit haben die Untersuchungen zu Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheitzu folgendem Ergebnis geführt. Kommt es bei Dienstleistungen von Unternehmern, dieihre Dienstleistungen von einer ausländischen Niederlassung aus erbringen, in Deutschland zuSchädigungen, so ist hinsichtlich der außervertraglichen Haftung zu unterscheiden. Das deutscheDeliktsrecht wird weiterhin maßgeblich sein für den Ersatz von Sach- und Personenschäden,wenn diese im Rahmen eines Unfalls mit Personenschaden in Deutschland entstandensind und von der Person geltend gemacht werden, die auch den Personenschaden erlittenhat. In allen anderen Fällen – reiner Sachschaden oder Sach- bzw. Personenschaden außerhalbDeutschlands – findet das Deliktsrecht des Herkunftsmitgliedstaats Anwendung.Damit ergibt sich folgende Lösung des Beispielfalls:D betreibt die Achterbahn auf dem Jahrmarkt in Flensburg in Ausübung der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit. Er hat im Rahmen dieser Tätigkeit Passanten fahrlässigverletzt und den PKW des E beschädigt.Grundsätzlich führt das Herkunftslandprinzip nun für die außervertragliche Haftungzum Recht des Herkunftsmitgliedstaates – es wäre also grds. dänisches Deliktsrechtanwendbar. Allerdings greift hierfür die Sach- und Personenschäden der verletztenPassanten die Ausnahme in Art. 17 Nr. 23 DLRL, da es ja zu einem Unfall mit Personenschadenim Empfangsmitgliedstaat Deutschland gekommen ist. Die Ausnahme be-459 Vgl. oben sub E.167

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttrifft jedoch nicht den Ersatzanspruch des E, da er ja einen reinen Sachschaden geltendmacht – mag dieser auch im Rahmen desselben Schadensereignis entstanden sein.Die verletzten Passanten können daher über Art. 40 I 1 EGBGB ihre Schäden nach §823 I BGB ersetzt verlangen. E wird für den Ersatz des Schadens an seinem PKW aufdänisches Deliktsrecht verwiesen.4. Ergebnis zum DeliktsrechtÜberblicksartig dargestellt haben die Untersuchungen zu den Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinieauf das Recht der deliktischen Haftung damit zu folgendem Ergebnis geführt:Modalität der DienstleistungDienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit(d.h. Niederlassungin Deutschland)Dienstleistungen in Ausübungder Dienstleistungsfreiheit(d.h. Niederlassungim EG-Ausland)Einschlägige Vorschriftender DLRLArt. 27 DLRLArt. 16, 17 Nr. 23 DLRLAuswirkungen auf das deutscheDeliktsrechtDeutsches Deliktsrecht uneingeschränktanwendbar(vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts);Pflicht zu Berufshaftpflichtversicherungoder vergleichbare SicherheitUnterschiedliche Rechtsfolgen:Art des Anspruchs- AuswirkungenSchadensereignissesstellerUnfallmitPersonenschadeninDeutschlandVerletztePersonDeutschesDeliktsrechtuneingeschränktanwendbarfür alle Schäden(vorbehaltlichdesallgemeinenKollisionsrechts)SonstigeGeschädigte(alsoreineSachschä-DeutschesDeliktsrechtnicht anwendbar;Anwendung168

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtUnfallim EG-AuslandoderUnfallohnePersonenschadeninDeutschlandden)alle Anspruchsstellerdes DeliktsrechtsdesHerkunftsmitgliedstaatsDeutschesDeliktsrechtnicht anwendbar;Anwendungdes DeliktsrechtsdesHerkunftsmitgliedstaatsV. Verbraucherschutzrechtliche BewertungEntsprechend der Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ des BMVEL soll im Folgendendas zum Deliktsrecht gefundene Ergebnis ebenfalls verbraucherschutzrechtlich bewertet werden.1. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der NiederlassungsfreiheitWie die Untersuchungen gezeigt haben, führt die Richtlinie zu keinen Modifikationen inInhalt oder Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrecht bei Dienstleistungen, die von einerNiederlassung in Deutschland aus im deutschen Markt erbracht werden. Damit bleibt derSchutz der Interessen der deutschen Verbraucher, dem das deutsche Recht insbesondere durchzahlreiche Tatbestände der Gefährdungshaftung Rechnung trägt, gewahrt.Das Deliktsrecht ist nur indirekt insoweit betroffen, als die Dienstleistungserbringer zukünftiggrds. eine Berufshaftpflichtversicherung bzw. eine gleichwertige Sicherheit nachweisen müssen.Damit wird den Schutzbedürfnissen der Verbraucher Rechnung getragen, die im Falleeiner Schädigung auch rein tatsächlich durch Zugriff. auf eine ausreichende Haftungsmasseihre Ansprüche durchsetzen können müssen.Die Richtlinie begegnet damit für Dienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheitkeinen verbraucherschutzrechtlichen Bedenken.169

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht2. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der DienstleistungsfreiheitDemgegenüber ist bei Dienstleistungen, die vom EG-Ausland aus grenzüberschreitend inDeutschland erbracht werden, mit erheblichen Auswirkungen der Richtlinie auf das deutscheDeliktsrecht zu rechnen. Es wird schlicht in der Mehrzahl der Fälle nicht mehr anwendbarsein. Um diese Auswirkungen verbraucherschutzrechtlich bewerten zu können, ist es hilfreich,wie im Lauterkeitsrecht die bisherige bzw. durch die geplante Verordnung ROM II zukünftige(hypothetische) Rechtslage im IPR der unerlaubten Handlungen darzustellen, dieUnterschiede zur Dienstleistungsrichtlinie zu analysieren und daraus mögliche Konsequenzenfür das Verbraucherschutzniveau in Deutschland zu ziehen.a. Die Rechtslage im Internationalen Deliktsrecht nach dem EGBGB sowie dergeplanten ROM II – Verordnung im ÜberblickDas deutsche Internationale Deliktsrecht geht in Art. 40 I 1 EGBGB von der Anwendung desTatortrechts aus, der lex loci delicti. 460 Es findet grundsätzlich das Recht des Staates Anwendung,in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Unproblematisch ist diese Anknüpfung anden Tatort möglich bei sog. Platzdelikten, bei denen der Ort, an dem der Schädiger gehandelthat (Handlungsort), und der Ort, an dem die Rechtsposition des Geschädigten verletzt wurde(Erfolgsort), identisch sind. Bei Distanz- oder Streudelikten, bei denen sich Handlung undErfolg in verschiedenen Staaten zutragen, kann der Verletzte aber nach Art. 40 I 2 und 3EGBGB verlangen, das Recht am Erfolgsort anzuwenden.Die geplante ROM II – Verordnung stellt dagegen in Art. 3 I generell auf den Ort ab, an dem„der Schaden eintritt oder einzutreten droht“. Es kommt also – anders als in Art. 40 I EGBGB– nicht darauf an, in welchem Staat das schädigende Ereignis eintritt. Vielmehr wird einheitlichan den Erfolgsort angeknüpft. Daher wird es in Zukunft bei Distanz- und Streudelikten inDeutschland zu einer Änderung der Grundanknüpfung kommen – das Recht des Staates, indem der Schädiger gehandelt hat, wird nicht zur Anwendung gelangen.Sowohl Art. 40 II EGBGB als auch Art. 3 II ROM II – VO sehen eine Sonderregel für denFall vor, dass Ersatzpflichtiger und Verletzter zur Zeit des Haftungsereignisses ihren gewöhnlichenAufenthalt in demselben Staat hatten. 461 Art. 41 EGBGB und Art. 3 III ROM II – VOstatuieren ferner eine Ausweichklausel bei einer wesentlich engeren Verbindung zu dem460 Ausführlich zum deutschen Internationalen Deliktsrecht: Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels, in: IPRund Rechtsvergleichung, § 6 III ff.461 In diesem Fall findet das Recht dieses Staates Anwendung.170

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRecht eines Staates. Art. 4, 6, 7 und 8 der ROM II – Verordnung sehen außerdem Sonderregelnfür die Produkthaftung, für Verletzung der Persönlichkeitsrechte, für Umweltschädigungenund für die Verletzung der Rechte am geistigen Eigentum vor. Schließlich ist nach derzeitigerRechtslage noch eine nachträgliche Rechtswahl möglich. Art. 42 EGBGB.b. Vergleich mit der DLRL und Konsequenzen für das Verbraucherschutzniveau inDeutschlandBei einem Vergleich von EGBGB/Verordnung ROM II und der Dienstleistungsrichtlinie wirddeutlich, dass beide regelmäßig zu völlig konträren Ergebnissen gelangen.Das Herkunftslandprinzip in Art. 16 I DLRL führt im Grundsatz zu einer strikten Anwendungdes Herkunftslandsrechts auf die außervertragliche Haftung bei der Erbringung von grenzüberschreitendenDienstleistungen. Unerlaubte Handlungen im Rahmen des Erbringens vonDienstleistungen richten sich also grundsätzlich nach dem Heimatrecht des Anbieters. Dies istnach derzeitiger Rechtslage und nach der geplanten ROM II – Verordnung anders. Die ROMII – Verordnung stellt im Grundsatz – wie gezeigt – auf das Recht des Schadenseintrittsortesab. Dieser Ort des Schadenseintritts wird bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen inDeutschland in der großen Mehrzahl der Fälle Deutschland als Empfangsmitgliedstaat undgerade nicht das Herkunftsland des Dienstleistungserbringers sein. Anders mag dies nur dannsein, wenn die Rechtsgutverletzung nicht in unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhangzur Dienstleistungserbringung entsteht, sondern erst später und der Dienstleistungsempfängerbzw. das geschützte Rechtsgut sich in diesem Moment nicht in Deutschland befinden.Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage nach dem EGBGB verhindert die starre Anknüpfungan das Recht des Herkunftslandes eine flexible Anknüpfung an das Recht des Handlungsoderdes Erfolgsortes. Schließlich führt das starre Herkunftslandprinzip auch dazu, dass nichtzugunsten einer wesentlich engeren Verbindung mit dem Recht eines anderen Staates – wie esArt. 3 III ROM II – VO und Art. 41 EGBGB vorsehen – von der Grundanknüpfung abgewichenwerden kann.Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 23 DLRL führt zu keiner wesentlichanderen Beurteilung. Danach findet das Herkunftslandprinzip keine Anwendung auf die außervertraglicheHaftung des Dienstleistungserbringers „im Falle eines im Rahmen seiner Tätigkeiteingetretenen Unfalls mit Personenschaden in dem Mitgliedstaat, in den er sich vorü-171

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtbergehend begeben hat“. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip greift also – wie gezeigt –weder bei reinen Sachschäden noch bei Personenschäden aufgrund eines Unfalls außerhalbdes Empfangsmitgliedstaats.Diese wesentliche Umkehrung der Rechtslage ist aus mehreren Gründen bedenklich:Zunächst und vorweg ist zu bemerken, dass die hergebrachte Tatortanknüpfung nahezu weltweitanerkannten und in ihrer Sachgerechtigkeit bewährten Prinzipien des angemessenen Interessenausgleichszwischen Deliktstäter und Deliktsopfer entspricht. Dabei ist zuvörderstmaßgebend, dass das Deliktsrecht im Regelungsgefüge des Privatrechts zweierlei Funktionenerfüllt. Einmal soll es dem Opfer im Falle einer zurechenbaren Schädigung angemessenenErsatz verschaffen (Ausgleichsfunktion). Zum anderen kann es auf die Steuerung des Täterverhaltenszielen (Steuerungs- oder Präventivfunktion), wobei traditionell die erste Funktionim Vordergrund steht. Diesen beiden Funktionen entspricht das geltende Tatortprinzip in seinenbeiden Ausprägungen durch die Anknüpfung an den Erfolgsort und an den Handlungsort.Diese funktionelle Angemessenheit der Tatortanknüpfung spiegelt sich in der konkreten Interessenlageder Parteien, bei der sich das Handlungsinteresse des Täters und das Integritätsinteressedes Opfers gegenüberstehen und zum Ausgleich gebracht werden müssen. Berührtsind im Lichte dieser Interessenlage – mit anderen Worten – die Rechtsordnung und damit derOrt, an dem die schädigende Handlung begangen wurde, und der Ort, an dem Verletzung undSchaden eintreten. Die Herkunft des Täters ist demgegenüber im Lichte der deliktskollisionsrechtlichenInteressenlage gleichgültig und aus Sicht des Opfers, das sich – anders als denVertragspartner im Vertragsrecht – den Deliktstäter oft nicht auswählen kann, nachgeradewillkürlich.Die Anknüpfung an das Herkunftslandprinzip lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dassman die im heimatlichen Deliktsrecht des Täters eingeräumten Freiheiten gleichsam als imBinnenmarkt wohlerworbene Rechte begreift, die von anderen Mitgliedstaaten anerkanntwerden müssen. Dem steht schon entgegen, dass die Bestimmung des anwendbaren Deliktsrechtsnicht nur die Voraussetzungen der Haftungsbegründung (und damit den durch das Deliktsrechtnicht erfassten Handlungsfreiraum), sondern auch die wesentlich von Opferbedürfnissengeprägten Rechtsfolgen des Deliktsrechts umfasst. Diese durch die tatsächlichen Verhältnisseund Interessen vorgeprägte Sachlage wird durch das Herkunftslandprinzip schlichtignoriert. Das Herkunftslandprinzip stellt allein auf die Mobilitäts- und Rechtsinformationsinteressendes Deliktstäters ab. Es ist in seiner Pauschalität und Einseitigkeit zum Nachteil des172

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDeliktsopfers zur sachgerechten Bewältigung der im Deliktskollisionsrecht auftretenden Konfliktenicht geeignet und kann im Einzelfall einer Enteignung schutzbedürftiger Deliktsopfergleichkommen.Diese generellen Einwände führen auch in spezifisch verbraucherrechtlicher Perspektive zuBedenken und konkreten Schwierigkeiten:Denn wie schon im Rahmen des Lauterkeitsrechts dargestellt 462 , besteht natürlich die Gefahr,dass ausländisches Deliktsrecht hinter den deutschen Verbraucherschutzstandards zurückbleibt.Diese Gefahr wird dadurch verstärkt, dass sowohl im allgemeinen Deliktsrecht alsauch in wesentlichen Bereichen der Gefährdungshaftung – etwa im Straßenverkehrsrecht –nicht einmal eine EG-weite Mindestharmonisierung besteht.Hinzu kommt, dass nach jetziger Rechtslage und nach der geplanten ROM II-VO der deutscheVerbraucher bei Schädigungen regelmäßig mit der Anwendung seines vertrauten Heimatrechtsrechnen kann. Zukünftig wird er sich in der Mehrzahl der Fälle mit ausländischemRecht beschäftigen müssen, was erhebliche Rechtsermittlungskosten verursachen kann. Geradebei kleineren Schäden wird der deutsche Verbraucher dann eher auf seine berechtigtenAnsprüche verzichten, weil ihm der zeitliche und finanzielle Aufwand und das damit verbundeneRisiko zu groß erscheinen. Diese Gefahr wird auch durch die Ausnahme in Art. 17 Nr.23 DLRL nicht hinreichend gebannt. Zwar ist im Falle von Personenschäden der Geschädigtebesonders schutzwürdig und sollte durch die Anwendung seines Heimatrechts begünstigtwerden. Allerdings birgt die Beschränkung auf in Deutschland eingetretene Unfälle die Gefahrvon Zufälligkeiten. Wenn etwa der Franzose F mit seiner in Lothringen niedergelassenenFirma geführte Radtouren vom Saarland über Luxemburg nach Lothringen anbietet undbei einem (von F verschuldeten) Unfall ein deutscher Teilnehmer einen Personenschaden erleidet,so hängt die Frage nach dem anwendbaren Recht davon ab, ob der Unfall schon imSaarland, in Luxemburg oder erst in Lothringen eingetreten ist. Im ersteren Fall würde dieAusnahme vom Herkunftslandprinzip eingreifen und der geschädigte Deutsche könnte auf dieAnwendung seines Heimatrechts vertrauen. Bei einem Unfall in Frankreich jedoch würdewegen des Herkunftslandprinzips französisches Deliktsrecht eingreifen; da der Unfall nichtim Empfangsmitgliedstaat Deutschland eintrat, wäre die Ausnahme Art. 17 Nr. 23 DLRL unanwendbar.Gleiches gälte für den Fall eines Unfalls in Luxemburg: Das Herkunftslandprin-462 Vgl. oben sub E.173

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtzip führte zur Anwendung französischen Deliktsrechts. In allen Fällen ist der geschädigteDeutsche jedoch in seinem Vertrauen auf die Anwendbarkeit deutschen Rechts gleichschutzwürdig – schließlich hat er die Radtour ja in Deutschland angetreten. Besonders unverständlichist die Anwendung französischen Rechts im Falle der Verunglückung des deutschenTouristen in Luxemburg. Denn hier fallen – ebenso wie beim Umfall in Deutschland – Erfolgsort(Luxemburg) und Herkunftsland (Frankreich) auseinander – dennoch wird der französischeDienstleistungserbringer hier (anders als beim Unfall in Deutschland) durch die Anwendungseines Heimatrechts privilegiert. Für diese Differenzierung danach, ob der Unfallschon in Deutschland passiert oder erst im Drittstaat Luxemburg, gibt es keinen einleuchtendenGrund.Im Übrigen erscheint auch die Beschränkung der Ausnahme auf Personenschäden nicht sachgerecht.Denn der Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Verbrauchers kann auch bei reinenSachschäden erheblich beeinträchtigt sein. So kann etwa die fehlerhafte Planung einesHauses in Deutschland durch einen in Belgien niedergelassenen Architekten zum Einsturz desGebäudes und zur Vernichtung der wesentlichen Vermögenswerte des deutschen Bauherrnführen. Trotz dieser wesentlichen Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter wäre belgisches Deliktsrechtanwendbar, wenn es nicht auch gleichzeitig zu einem Personenschaden des Bauherrngekommen ist.Verbraucherschutzrechtlich bedenklich ist in diesem Zusammenhang auch, dass für Verbraucherbesonders im Bereich der außervertraglichen Haftung eine Zersplitterung des internationalenPrivatrechts zu befürchten ist. 463 Denn je nachdem, ob es im Rahmen der Dienstleistungstätigkeitnur zu einem Sachschaden, einem Personenschaden im Empfangsmitgliedstaatoder einem Personenschaden in einem anderen Staat gekommen ist, bestimmt sich dasanwendbare Recht nach dem EGBGB bzw. der Verordnung ROM II oder nach dem Herkunftslandprinzip.Das Herkunftslandprinzip bedarf also der internationalprivatrechtlichenLückenfüllung auf Gemeinschaftsebene. 464 Der Verbraucher wird die Schwierigkeit haben,nicht nur ausländisches Sachrecht zu ermitteln, sondern zuerst der Frage nachgehen, welchesKollisionsrecht überhaupt einschlägig ist. Diese Problematik wird dadurch verstärkt, dass dasHerkunftslandprinzip der Dienstleistungsrichtlinie nur EU-interne Sachverhalte regelt,463 Vgl. Schlachter, GPR 2004, 245 (245).464 Vgl. Sonnenberger, RIW 2004, 321 (323), der vor diesem Hintergrund das Herkunftslandprinzip auch als„holzschnittartig und lückenhaft“ bezeichnet.174

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRechtsbeziehungen mit Drittstaaten sind nicht erfasst. 465 Hier bleibt es also bei der Anwendbarkeitder allgemeinen Kollisionsvorschriften.Hinzu kommt folgende Überlegung 466 :Wegen Art. 5 Nr. 3 EuGVVO muss der Dienstleistungserbringer bei unerlaubten Handlungenbei der Erbringung von Dienstleistungen regelmäßig damit rechnen, vor den Gerichten desEmpfangsmitgliedstaats verklagt zu werden. Denn in diesem, nicht im Herkunftsmitgliedstaat,wird regelmäßig der für die internationale Entscheidungszuständigkeit maßgebliche „Ort, andem das schädigende Ereignis eingetreten ist“ sein. 467 Das zuständige Gericht muss dann regelmäßigdas (ihm unbekannte) Recht des Herkunftslandes anwenden. Es wird damit regelmäßigim Recht der unerlaubten Handlungen im Rahmen von Dienstleistungen zu einer Spaltungvon gerichtlicher Zuständigkeit und anwendbarem Recht kommen, die auchverbraucherschutzrechtlich bedenklich ist. Denn deutsche Richter sind zunächst im deutschenRecht ausgebildet und daher selbstverständlich auch mit der deutschen Rechtsordnung vertrauterals mit ausländischem Recht. Zwar wird aus dem allgemeinen Grundsatz „jura novitcuria“ eine Amtsermittlungspflicht des Richters bezüglich der Ermittlung des ausländischenRechts abgeleitet. 468 Dennoch ist aus Verbrauchersicht die Gefahr nicht von der Hand zu weisen,dass durch die Anwendung ausländischen Rechts auch die Gefahr von Fehlentscheidungensteigt.3. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung zum DeliktsrechtDie Auswirkungen der Richtlinie auf das deutsche Deliktsrecht sind als verbraucherschutzrechtlichäußerst bedenklich einzustufen. Für Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit,die also von einer Niederlassung in Deutschland aus erbracht werden, ergebensich zwar keine Modifikationen in Inhalt und Anwendbarkeit des deutschen Deliktsrechts.Dafür wird sich bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen in Deutschland die außervertraglicheHaftung in einem Großteil der Fälle nach ausländischem Deliktsrecht richten. Neben derGefahr der Aushöhlung deutscher Verbraucherschutzstandards droht durch das Nebeneinan-465 Vgl. hierzu Erwägungsgrund 6a sowie die Begründung des Kommissionsvorschlags für eine Richtlinieüber Dienstleistungen im Binnenmarkt, KOM (2004) 1 endg./2, S. 6.466 Vgl. hierzu Reich, Stellungnahme vor dem Ausschuss für Verbraucherschutz des Deutschen Bundestags,S. 2.467 Vgl. näher zum Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO: Hay, in: InternationalesPrivatrecht, 15. Problem.468 Vgl. BGH, NJW 1992, 3106; BGH NJW 1988, 647 (648).175

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtder von Herkunftslandprinzip und allgemeinem Kollisionsrecht insbesondere auch die Gefahrder Zersplitterung des Privatrechts, welche die Verbraucher bei der Ermittlung des anwendbarenRechts zusätzlich belastet.H. Auswirkungen der DLRL auf das Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagenDas Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen ist in Deutschland im Unterlassungsklagengesetz(UKlaG) geregelt. 469 Das Gesetz betrifft zwar nicht nur verbrauchervertraglicheVerbandsklagen, sondern sanktioniert auch andere Verstöße. 470 Dennoch wird es inder großen Mehrzahl der Fälle um verbraucherschutzwidrige Praktiken in Verträgen gehen,weshalb sich die Untersuchung – insbesondere bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen –auf diesen Bereich konzentriert. In diesem Zusammenhang betrifft insbesondere § 2 UKlaGVerstöße gegen Verbraucherschutzgesetze. Doch auch § 1 UKlaG, der Verstöße gegen die §§307 ff. BGB sanktioniert, kann insoweit dem Schutz des Verbrauchers im Vertragsrecht zugeordnetwerden, als auch Verbraucher von unzulässigen allgemeinen Geschäftsbedingungenbetroffen sein können. Die Untersuchung der Auswirkungen der Richtlinie auf den Rechtskomplexder verbrauchervertraglichen Verbandsklagen soll ebenfalls nach den verschiedenenModalitäten der Dienstleistung getrennt werden.I. Die vom UKlaG erfassten „Modalitäten“ von DienstleistungenDas UKlaG sanktioniert in § 2 alle Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze, indem dieHandelnden grds. auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können. § 2 II UKlaGenthält dabei eine beispielhafte Aufzählung von Verbraucherschutzgesetzen, zu denen insbesondereauch die bereits ausführlich diskutierten Vorschriften des Verbrauchervertragsrechtsgehören. 471 Ebenso wie die Mehrzahl dieser Vorschriften – wie dargestellt 472 – im Grundsatz469 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (BGBl. I S. 3138, ber. S.4346); vgl. dazu schon ausführlich oben sub C. X).470 So können nach § 307 BGB unzulässige AGB etwa auch gegenüber einem Verbraucher verwendet werden(§ 1 UKlaG), oder existieren Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 I UKlaG auch außerhalb des Vertragsrechts.471 Eine Ausnahme bildet insoweit das AGB-Recht. Bei der Verwendung oder Empfehlung von nach den §§307 ff. BGB unwirksamen AGB ergibt sich der entsprechende Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruchjedoch aus § 1 UKlaG.472 Vgl. oben sub C. X).176

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtauf beide Modalitäten von Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie anwendbar ist, erfassenbei möglichen Verstößen gegen diese Vorschriften auch die Unterlassungsansprüche nach § 2UKlaG sowohl Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungs- als auch der Dienstleistungsfreiheit.Gleiches gilt für § 1 UKlaG, der bei der Verwendung oder Empfehlung vonnach den §§ 307 ff. BGB unwirksamen allgemeinen Geschäftsbedingungen Unterlassungs-und Beseitigungsansprüche einräumt. Denn auch allgemeine Geschäftsbedingungen könnenselbstverständlich bei Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungs- als auch der Dienstleistungsfreiheitverwendet werden. Das UKlaG erfasst also beide Modalitäten von Dienstleistungen.II.Auswirkungen der DLRL auf das UKlaG im Hinblick auf Dienstleistungen inAusübung der NiederlassungsfreiheitDie Untersuchung der Frage, ob und welche Auswirkungen die Richtlinie auf das UKlaG beiDienstleistungen von einer Niederlassung in Deutschland aus hat, soll wiederum mit einemBeispielfall eingeleitet werden.Beispiel 7:Der Grieche G aus Beispiel 3 zum Verbrauchervertragsrecht 473 , der sich inDeutschland als selbständiger Architekt niedergelassen hat, verwendet in seinen (nunwirksam in den Vertrag einbezogenen) allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel,wonach der Vertragspartner nicht mit eigenen Forderungen gegen die (Werk-)Lohnforderung des G aufrechnen kann.Diese Klausel ist nach dem hier anwendbaren § 309 Nr. 5 BGB unwirksam. Da auchvon Wiederholungsgefahr als ungeschriebene Voraussetzung des § 1 UKlaG 474 auszugehenist, bestünde nach derzeitiger deutscher Rechtslage ein Anspruch auf Unterlassunggegen G aus § 1 UKlaG, der nach § 3 UKlaG insbesondere den sog. qualifiziertenEinrichtungen, zu denen auch Verbraucherverbände gehören können, zusteht.Möglicherweise führt jedoch die Dienstleistungsrichtlinie zu Modifikationen.Die Dienstleistungsrichtlinie enthält lediglich in Art. 44 eine Regelung zu den Verbandsklagen.Danach ist der Anhang der Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz der Ver-473 Vgl. oben sub F. II).474 Vgl. Bassenge, in: Palandt, § 1 UKlaG, Rn. 6.177

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtbraucherinteressen 475 , deren Umsetzung das UKlaG (teilweise) dient, durch die Nennung derDienstleistungsrichtlinie zu ergänzen. 476 Bei einem verbraucherschutzrechtlich relevantenVerstoß gegen die Vorschriften dieser im Anhang genannten Richtlinie sieht Art. 2 der Richtlinieüber Unterlassungsklagen eben die Möglichkeit von Unterlassungsklagen vor. Mit anderenWorten: Zukünftig soll auch Verstößen gegen die in nationales Recht umgesetzte Dienstleistungsrichtliniebei einer Beeinträchtigung der Kollektivinteressen der Verbraucher miteiner Unterlassungsklage begegnet werden können.Für das UKlaG hat dies folgende Konsequenz: Die nationalen Vorschriften, welche die demSchutz der Verbraucher dienenden Regelungen der Dienstleistungsrichtlinie in nationalesRecht umsetzen werden, sollten in § 2 UKlaG als „Verbraucherschutzgesetze“ im Sinne derVorschrift aufgenommen werden. Dies ist zwar nicht zwingend notwendig, da § 2 II UKlaGja – anders als die Richtlinie über Unterlassungsklagen – keine abschließende Aufzählung derrelevanten Verbraucherschutzgesetze enthält. Eine Nennung der entsprechenden Vorschriftenzur Dienstleistungsrichtlinie bietet sich jedoch aus Klarstellungsgründen an.Es bleibt daher zu prüfen, welche Vorschriften der Dienstleistungsrichtlinie „Verbraucherschutzgesetze“i.S.d. § 2 I UKlaG sind. Die Vorschrift definiert Verbraucherschutzgesetze alsVorschriften, die „dem Schutz der Verbraucher dienen“. Das ist der Fall, wenn der Verbraucherschutzder eigentliche Zweck der Vorschrift ist. 477 Die Vorschrift kann neben dem Verbraucherschutzaber auch anderen Zwecken dienen. Nur wenn der Gesetzeszweck dem Verbraucherschutznur eine untergeordnete Bedeutung zumisst bzw. der Verbraucherschutz nureine zufällige Nebenerscheinung des eigentlichen Hauptzwecks darstellt, kann nicht mehr voneinem Verbraucherschutzgesetz im Sinne der Norm gesprochen werden. 478 Vor diesem Hintergrundwird die verbraucherschützende Motivation insbesondere bei besonderen Informations-und Belehrungspflichten der Unternehmer und Verboten abweichender Regelungen zugunstender Verbraucher zu bejahen sein. 479475 RL 1998/27/EG (ABl.EG Nr. L 166, S. 51), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2002/65/EG des EuropäischenParlaments und des Rates (Abl.EG Nr. L 271, S. 16).476 Umfassend zum Umsetzung der Richtlinie 1998/27/EG zunächst ins AGBG: Greger, NJW 2000, 2457.477 Micklitz, in: MüKo, § 22 AGBG, Rn. 25.478 BT-Drs 14/2658, S.146.479 Vgl. Bassenge, in: Palandt, § 2 UKlaG, Rn. 5.178

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie Richtlinie sieht an mehreren Stellen sachrechtliche Schutzregelungen zugunsten derDienstleistungsempfänger vor, insbesondere besondere Informationspflichten der Dienstleistungserbringergegenüber den Dienstleistungsempfängern. Dass diese Regelungen der Richtlinienicht den Begriff des „Verbrauchers“ verwenden, steht der Qualifikation als Verbraucherschutzgesetzi.S.d. § 2 UKlaG nicht entgegen. Dies wird schon daraus deutlich, dass anderenfallskein Verstoß gegen Vorschriften der Dienstleistungsrichtlinie mit einer Unterlassungsklagebegegnet werden könnte, da die Dienstleistungsrichtlinie den Begriff des Verbrauchersnicht in Vorschriften verwendet, die den Dienstleistungserbringern Pflichten auferlegen.480 Dann wäre Art. 44 DLRL, wonach die Dienstleistungsrichtlinie in den Anhang derRichtlinie über Unterlassungsklagen einzufügen ist, überflüssig. Gestützt wird eine solcheAuslegung auch durch das UKlaG selbst. Denn dieses nennt in § 2 II Nr. 1 auch die BGB-Vorschriften über Reiseverträge als Beispiele für Verbraucherschutzgesetze. Dort wird aberdem „Reiseveranstalter“ nicht der „Verbraucher“, sondern der „Reisende“ gegenübergestellt.481Allerdings können natürlich solche Vorschriften der Dienstleistungsrichtlinie keine „Verbraucherschutzgesetze“i.S.d. § 2 I UKlaG sein, die nach der Konzeption der Richtlinie lediglichden Mitgliedstaaten, nicht aber zumindest auch den Dienstleistungserbringern Pflichten auferlegen.Denn die Unterlassungsklagen dienen ja nicht dazu, den Staat in Ausübung seiner hoheitlichenFunktionen zu gesetzmäßigem Handeln anzuleiten. Vielmehr geht es darum, mitUnterlassungsklagen ein verbrauchergesetzwidriges Marktverhalten zu unterbinden. Nur insoweitder Staat selbst Marktteilnehmer ist – im Verwaltungsprivatrecht, bei erwerbswirtschaftlicherBetätigung oder bei rein fiskalischen Hilfsgeschäften – mag das Unterlassungsklagengesetzsich auch gegen ihn richten können. 482Ein Beispiel zur Verdeutlichung dieser Überlegungen: Nach Art. 22 DLRL müssen die Mitgliedstaatendafür sorgen, dass die Dienstleistungsempfänger in ihrem Wohnsitzland bestimmteInformationen erhalten, etwa über die in den anderen Mitgliedstaaten geltenden Anforderungenbezüglich des Zugang zu Dienstleistungen und deren Ausübung, „vor allem solcheüber den Verbraucherschutz“. Diese Informationspflicht in Art. 22 DLRL wird dabei480 Die DLRL nennt den Verbraucher nur in Art. 17 Nr. 21(Ausnahme vom Herkunftslandprinzip für vonVerbrauchern geschlossene Verträge) und Art. 40 II lit. d (Ergänzende Harmonisierung).481 Lediglich die zugrundeliegende Pauschalreisen-RL 90/314/EWG spricht vom Verbraucher, nicht aber diedeutsche Umsetzung in den §§ 651a ff. BGB.482 Umfassend zum privatrechtlichen Handeln des Staates: H.-C. Röhl, VwArch 85 (1995), 531; Ehlers, in:Verwaltung im Privatrecht; U. Stelkens, in: Verwaltungsprivatrecht.179

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnicht die Dienstleistungserbringer selbst betreffen, sondern soll nach der Konzeption derRichtlinie als hoheitliche Aufgabe durch den Staat erfüllt werden, was nicht ausschließt, dassder Staat die Erfüllung dieser Pflicht auch an andere Einrichtungen delegiert, vgl. Art. 22 IIDLRL. Die Mitgliedstaaten werden also in ihren nationalen (öffentlichen) Rechtsvorschriftenein solches Informationsrecht der Dienstleistungsempfänger vorsehen müssen. Diese nationalenVorschriften werden zwar auch und gerade den Interessen der Verbraucher dienen. Solltenun im Einzelfall jedoch die zuständige Einrichtung entgegen diesen Vorschriften einemDienstleistungsempfänger diese Informationen nicht zur Verfügung stellen, wird dies offensichtlichdennoch nicht mit einer Unterlassungsklage gegen den Staat sanktioniert werdenkönnen. Denn der Staat wird bei der Weitergabe dieser Informationen gerade nicht alsMarktteilnehmer tätig.Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ergibt eine Analyse der Dienstleistungsrichtliniefolgende Auflistung an Vorschriften, die als Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 UKlaG angesehenwerden können. 483Regelungsmaterie und AussagegehaltDiskriminierungsverbotDie Dienstleistungserbringer dürfen den Zugang zu einer Dienstleistung für die Dienstleistungsempfängeran keine diskriminierende, auf der Staatsangehörigkeit oder dem Wohnsitzberuhende Bedingungen knüpfen.Informationspflichten der Dienstleistungserbringer gegenüber den Dienstleistungsempfängern(z.B. Informationen über Name und Anschrift des Dienstleistungserbringers, Preis derDienstleistung, Garantie- und Gewährleistungsansprüche, multidisziplinäre Tätigkeiten etc.)Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung und zum Bereitstellenvon Sicherheiten zur Absicherung von Risiken für die Gesundheit und(finanzielle) Sicherheit des Dienstleistungsempfängers oder eines DrittenHandlungspflichten der Dienstleistungserbringer für schnelle Bearbeitungvon BeschwerdenNorm(en)Art. 21 I, IIDLRLArt. 26, 27 II,28, 30 III, 32I, III, V, 39III DLRLArt. 27DLRLArt. 32 II483 Zu den Schutzvorschriften der DLRL zugunsten der Verbraucher bereits ausführlich in den Ausführungenzum Verbrauchervertragsrecht oben sub F. II).180

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDiese Vorschriften der Richtlinie stellen also im Falle ihrer Umsetzung ins nationale deutscheRecht „Verbraucherschutzgesetze“ i.S.d. § 2 UKlaG dar und sollten daher in den Katalogdes § 2 UKlaG aufgenommen werden. Dabei muss nicht zwingend die ins deutsche Rechtumgesetzte Norm in diesem Katalog genannt werden. Wie bei § 2 II Nr. 2 UKlaG zur E-Commerce-Richtlinie wäre es auch möglich, nur die in der Tabelle genannten einschlägigenBestimmungen der Dienstleistungsrichtlinie zu nennen.Die Richtlinie enthält keine weiteren sachrechtliche Regelungen, welche bei von einer deutschenNiederlassung aus erbrachten Dienstleistungen Auswirkungen auf das UKlaG habenkönnten. Da das Herkunftslandprinzip als Kollisionsregel generell nur grenzüberschreitende,vorübergehende Dienstleistungen betrifft, hat die Richtlinie bei Dienstleistungen in Ausübungder primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit auch keine kollisionsrechtlichen Auswirkungenauf das Recht der Unterlassungsklagen.Dies bedeutet, dass das UKlaG (vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts) auch in Zukunftbei Dienstleistungen, die von einer deutschen Niederlassung aus im deutschen Markterbracht werden, uneingeschränkt anwendbar ist. Der Anwendungsbereich wird sogar dadurcherweitert, dass zukünftig auch bei einem Verstoß gegen die verbraucherschützendenVorschriften der Dienstleistungsrichtlinie ein Unterlassungsanspruch nach dem UKlaG bestehenwird. Zu diesem Zweck sollten – wie dargestellt – die genannten Verbraucherschutzvorschriftender Richtlinie in § 2 II UKlaG aufgenommen werden.► Das UKlaG bleibt auch bei Umsetzung der DLRL bei Dienstleistungen in Ausübungder Niederlassungsfreiheit uneingeschränkt anwendbar. In Zukunft kann auch Verstößengegen die Verbraucherschutzgesetze der DLRL mit einer Verbandsklage begegnetwerden.Für den Beispielfall ergibt sich somit folgende Lösung:Der griechische Architekt G wird bei seiner Tätigkeit in Deutschland in Ausübung derprimärrechtlichen Niederlassungsfreiheit tätig. In diesem Bereich hat die Dienstleistungsrichtlinienur insoweit Auswirkungen auf das UKlaG, als der Anwendungsbereichauf Verstöße gegen die Richtlinie erweitert wird. Damit kann auch in Zukunft die181

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVerwendung der unzulässigen allgemeinen Geschäftsbedingungen durch G zu einemUnterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG führen.Da vorliegend auch das (deutsche) Kollisionsrecht zur Anwendung des UKlaG führt 484 ,besteht ein Anspruch auf Unterlassung gegen G aus § 1 UKlaG, der nach § 3 UKlaGinsbesondere den sog. qualifizieten Einrichtungen, zu denen auch Verbraucherverbändegehören können, zusteht.III.Auswirkungen der DLRL auf das UKlaG im Hinblick auf Dienstleistungen inAusübung der DienstleistungsfreiheitAuch den Überlegungen zu möglichen Auswirkungen der Richtlinie auf die Anwendbarkeitdes deutschen UKlaG bei Dienstleistungen, die von einer Niederlassung im EG-Ausland vorübergehendim Deutschland erbracht werden, soll ein Beispielfall vorangestellt werden.Beispiel 8:Der tschechische Maler T erbringt auch im grenznahen Sachsen seine Malerdienste,indem er bei älteren, renovierungsbedürftigen Häusern klingelt und die Bewohnernoch an der Haustür davon überzeugt, ihn mit dem Neuanstrich des Hauses zu beauftragen.Bei den Haustürgeschäften mit den deutschen Verbrauchern unterlässt er eskonsequent, auf das Verbraucherwiderrufsrecht nach den (anwendbaren) §§ 312,355 BGB hinzuweisen. Auf diese Weise will er vermeiden, dass es sich seine Kundennach der ersten Überraschung (Überrumpelung) noch einmal anders überlegen undden (Werk-) Vertrag widerrufen.T verstößt mit dieser Praxis gegen seine Belehrungspflicht aus §§ 312 II, 355 II BGB.Diese Vorschriften stellen Verbraucherschutzgesetze i.S.d. § 2 UKlaG dar. 485 Siedienen nämlich deshalb dem Schutz des Verbrauchers, da dieser oftmals überhauptnicht vom Bestehen eines Widerrufsrechts weiß und sich irrtümlich an den Vertraggebunden fühlt. Auch in § 2 II Nr. 1 UKlaG werden die Vorschriften über Haustürgeschäfteausdrücklich zu den Verbraucherschutzgesetzen gezählt.Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs ist vorliegend auch „im Interessedes Verbraucherschutzes“ (§ 2 I UKlaG) geboten. Denn durch die Häufigkeit vonVerstößen gegen die Belehrungspflicht durch T haben diese eine solche Bedeutung484 Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung von Unterlassungsklagen nach dem UKlaG ist umstritten.Hier führen jedoch alle Ansichten – jedenfalls bei einer Klage in Deutschland – zur Anwendung deutschenRechts. Ausführlich zu diesem Problem sogleich sub H. III1).485 Vgl. Bassenge, in: Palandt, § 2 UKlaG, Rn. 5.182

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtund ein solches Gewicht erlangt, dass Kollektivinteressen der Verbraucher und nichtnur das Interesse eines Einzelnen betroffen sind. 486 Da auch von der notwendigenWiederholungsgefahr auszugehen ist, bestünde nach deutschem Recht ein Unterlassungsanspruchgegen T aus § 2 I UKlaG, der nach § 3 UKlaG insbesondere den sog.qualifizierten Einrichtungen, zu denen auch Verbraucherverbände gehören können,zusteht.Möglicherweise ergeben sich durch die Dienstleistungsrichtlinie jedoch Änderungen.Im Hinblick auf das Herkunftslandprinzip wäre etwa denkbar, dass das deutscheUKlaG überhaupt nicht anwendbar ist.Kernelement der Richtlinie bei Dienstleistungen, die vom EG-Ausland aus in Deutschlandund damit in Ausübung der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit erbracht werden, ist dasHerkunftslandprinzip in Art. 16. Es wird daher im Folgenden zunächst zu prüfen sein, ob dasRecht der Unterlassungsklagen i.S.d. UKlaG von dem Herkunftslandprinzip erfasst wird.1. Werden verbrauchervertragliche Verbandsklagen vom Herkunftslandprinziperfasst?a. GrundsatzDass das Herkunftslandprinzip der Richtlinie verbrauchervertragliche Verbandsklagen erfasst,wäre von vornherein ausgeschlossen, wenn diese Regelungen über Unterlassungsklagen nichtdem materiellen Sachrecht, sondern dem Prozessrecht zuzuordnen wären. Denn ein internationalanerkanntes Grundprinzip des Internationalen (Zivil-) Verfahrensrechtes ist es, dass dasanwendbare Verfahrensrecht das Recht am Gerichtsort, die sog. „lex fori (processualis)“, ist,„forum regit processum“. 487 Das deutsche UKlaG wäre in diesem Fall nur bei einer Klage vordeutschen Gerichten anwendbar, dort aber stets.Die Unsicherheit über die rechtliche Zuordnung dieser Unterlassungsklagen resultiert daraus,dass die Vorgängerregelungen zu den §§ 1 und 2 UKlaG im Gesetz über allgemeine Geschäftsbedingungen(AGBG) 488 davon sprachen, dass die Ansprüche von den näher bestimmtenKammern und Verbänden nur „geltend gemacht werden“ konnten. In dieser Formulierungkonnte man eine Regelung der Prozessführungsbefugnis in Form einer gesetzlich be-486 Vgl. Bassenge, in: Palandt, § 2 UKlaG, Rn. 6.487 Nähres zum Grundsatz der Anwendung der „lex fori procesualis“: Siehr, in: Internationales Privatrecht, §54 III 1).488 §§ 13 II, 22 III AGBG a.F.183

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstimmten Prozessstandschaft sehen, mithin eine Regelung des Prozessrechts. 489 Auch diezugrundeliegenden Richtlinien über missbräuchliche Klauseln und über Unterlassungsklagenzum Schutz der Verbraucherinteressen blieben insoweit uneindeutig. Nachdem der deutscheGesetzgeber die Formulierung dahingehend geändert hat, dass die genannten Ansprüche den„anspruchsberechtigten“ Stellen „zustehen“, ist die Frage nach allgemeiner Ansicht eindeutigdahingehend gelöst, dass die Vorschriften eine Regelung der (materiellen) Aktivlegitimationund nicht der Prozessführungsbefugnis darstellen. 490 Damit scheidet eine Anknüpfungder Verbandsklagen i.S.d. UKlaG nach dem prozessualen lex fori-Prinzip aus.Damit bleibt zu erörtern, ob das Herkunftslandprinzip die verbrauchervertraglichen Verbandsklagenerfasst. Rechtsfolge wäre, dass bei Dienstleistungen von einer ausländischenNiederlassung aus nicht die materiell-rechtlichen Vorschriften des deutschen UKlaG, sonderndie entsprechenden Regelungen des Herkunftsmitgliedstaats zur Anwendung gelangten. Zwarentspräche es der Funktion der Verbandsklage am besten, das anwendbare Recht akzessorischnach demjenigen Recht zu bestimmen, das für die einzelnen Rechtsverhältnisse gilt, bezüglichderer verbraucherrechtswidrige Praktiken behauptet werden. Indessen ist die Möglichkeitnicht von der Hand zu weisen, dass der Dienstleistungsrichtlinie demgegenüber eine Anwendbarkeitdes Herkunftslandrechts entnommen wird.Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass die Dienstleistungserbringer nach Art. 16 I DLRL imgesamten sog. „koordinierten Bereich“ grds. nur den Bestimmungen ihres Herkunftslandesunterstehen. Dieser „koordinierte Bereich“ wird in Art. 4 Nr. 9 DLRL umfassend definiert als„die Gesamtheit der für den Zugang zu Dienstleistungstätigkeiten oder deren Ausübung geltendenAnforderungen“. Dass der Begriff „Anforderungen“ dabei sehr weit zu verstehen ist,wird aus § 4 Nr. 7 DLRL deutlich. Er umfasst neben Auflagen, Verboten, Bedingungen undBeschränkungen in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften auch solche, die sich etwa erstaus der Rechtsprechung, der Verwaltungspraxis oder den Regeln von Berufsverbänden ergeben.Daraus wird deutlich, dass nach dem Willen des Richtliniengebers die Dienstleistungserbringerin der gesamten Aufnahme und Ausübung einer Tätigkeit grds. nur einer Rechtsordnungunterstehen sollen, nämlich der des Herkunftsmitgliedstaats. Dies entspricht ja auch489 Ausführlich zum Streit über die rechtliche Zuordnung dieser Abwehransprüche: Pfeiffer, in: InternationaleZuständigkeit und prozessuale Gerechtigkeit, S. 720 ff., 736 ff.490 Vgl. etwa Greger, NJW 2000, 2457 (2462); Schmidt, NJW 2002, 25 (27f.); Bassenge, in: Palandt, § 3UKlaG Rn.1; Micklitz, in: MüKo, § 13 AGBG, Rn. 84; a.A. wohl Köhler in: Köhler/Bornkamm/Baumbach,Wettbewerbsrecht, § 8 UWG, Rn. 3.10.184

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtder Motivation der Dienstleistungsrichtlinie, durch die strikte Anwendung des Heimatrechtsden Dienstleistungserbringern Rechtssicherheit und -einfachheit zu garantieren. Auf dieseWeise soll die wirksame Verwirklichung des freien Dienstleistungsverkehrs sichergestellt unddafür gesorgt werden, dass Dienstleistungsempfänger und -erbringer gemeinschaftsweit ohneRücksicht auf die Binnengrenzen Dienstleistungen in Anspruch nehmen bzw. erbringen können.491Zur Verwirklichung dieser Ziele ist es auch notwendig, dass sich mögliche Unterlassungsklagenbei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen nach dem Recht des Herkunftsmitgliedstaatsrichten. Denn anderenfalls wäre der grenzüberschreitend tätige Unternehmer doch wiedergezwungen, sich mit ausländischem Recht auseinanderzusetzen, um die Voraussetzungenvon Unterlassungsklagen zu kennen und so das Risiko von Unterlassungsklagen abschätzenzu können.Einer solchen Sichtweise steht auch nicht der Wortlaut „Anforderungen“ entgegen. Zwar magman im natürlichen Sprachgebrauch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Unterlassungsklagebei verbrauchergesetzwidrigem Handeln nicht als „Anforderungen“ an dieErbringung von Dienstleistungen sehen, da sie nicht unmittelbar das „Wie“ der Leistungserbringungregeln, sondern vielmehr eine Konsequenz gesetzeswidrigen Handelns sind. Allerdingskönnen die Unterlassungsklagen sehr wohl – gerade wenn sie erfolgreich sind – als„Beschränkungen“ der Dienstleistungsausübung i.S. Art. 4 Nr. 7 DLRL und damit als „Anforderungen“im Rechtssinne gesehen werden.Hierfür spricht auch Art. 16 I 2 DLRL, wonach insbesondere auch das „Verhalten“ und die„Haftung“ des Dienstleistungserbringers in den vom Herkunftslandprinzip erfassten „koordiniertenBereich“ fallen. Denn die Verbandsklagen knüpfen ja an ein (verbraucherschutz-) gesetzwidrigesVerhalten des Unternehmers an und die daraus folgende Pflicht zur Unterlassungkann durchaus als Haftung des Dienstleistungserbringers für sein vorangegangenes rechtswidrigesVerhalten gesehen werden.Eine solche Auslegung hat auch den Vorteil, Kongruenz mit der Rechtsprechung des EuGHzu schaffen. Denn dieser hat in der Rechtssache Henkel entschieden, dass sich die internationaleEntscheidungszuständigkeit von verbraucherschützenden Verbandsklagen nach Art. 5 Nr.491 Erwägungsgrund 37.185

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht3 EuGVÜ richtet. 492 Er hat damit diese Unterlassungsansprüche als Ansprüche aus einer unerlaubtenHandlung bzw. einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist,qualifiziert. Das Recht der unerlaubten Handlungen ist jedoch – wie bereits ausführlich dargestellt– im Grundsatz vom Herkunftslandprinzip erfasst. 493Vor diesem Hintergrund erfasst das Herkunftslandprinzip im Grundsatz auch die materiellrechtlichenVorschriften des Rechts der Verbandklagen i.S.d. UKlaG. Das Recht der Verbandsklagenrichtet sich somit insoweit grundsätzlich nach dem Recht des Herkunftsmitgliedstaats.494 Eine solche Sichtweise ist auch nur konsequent, wenn man bereits das (allgemeine)Lauterkeitsrecht als vom Herkunftslandprinzip erfasst sieht. Denn letztlich knüpfen auch dievorbeugenden Unterlassungsklagen nach dem UKlaG an ein Wettbewerbsverhalten an, magdieses auch noch nach dem UWG rechtlich zulässig sein.►Das Herkunftslandprinzip erfasst im Grundsatz auch die materiell-rechtlichen Vorschriftendes Rechts der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen. Jedenfalls ist einesolche Deutung nicht auszuschließen.b. AusnahmenEtwas anderes würde jedoch dann gelten, wenn eine der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzipin Art. 17 DLRL eingreifen würde.In Frage käme die Ausnahme für Verbraucherverträge nach Art. 17 Nr. 21 DLRL. Diese Bestimmungwäre einschlägig, wenn der Richtliniengeber mit dem Ausdruck „die von Verbraucherngeschlossene Verträge“ nicht nur die unmittelbare vertragliche Rechtspflichten, sondernauch alle Konsequenzen eines rechtswidrigen Verhaltens im Rahmen eines Verbrauchervertrageserfassen wollte. Entscheidend ist also, ob man die verbrauchervertraglichen Verbandsklagennoch unter den Begriff der „von Verbrauchern geschlossenen Verträge“ i.S.d. Art. 17Nr. 21 DLRL subsumieren kann.492 EuGH, Rs. C-167/00, Verein für Konsumenteninformation/Karl Heinz Henkel, Slg. 2002, 8111.493 Vgl. ausführlich zum Recht der unerlaubten Handlungen oben sub G.494 Entsprechendes gilt für die Unterlassungsklagen bei lauterkeitsrechtlichen Verstößen nach § 8 UWG. D.h.:Ob ein Unterlassungsanspruch besteht und wem er zusteht, richtet sich nach dem Lauterkeitsrecht desHerkunftsmitgliedstaats. Im Übrigen greifen im Lauterkeitsrecht – wie sun E. III1) dargestellt – keineAusnahmen des Art. 17 DLRL ein.186

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFür eine solche Sichtweise könnten die Erwägungsgründe 45 und 46 sprechen. Daraus wirddeutlich, dass die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip auf Verbraucherverträge generellverbraucherschützend motiviert war, also der Verbraucher umfassend vor der Anwendung des(u.U. „schlechteren“) ausländischen Rechts geschützt werden sollte. Zwar wird auch dort derBegriff „Verbraucherverträge“ verwandt. Doch muss dies nicht unbedingt zwingend dahingehendverstanden werden, dass nur die eigentliche vertragliche Haftung und nicht auch dasRecht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen unter die Ausnahme fallen. Denn zumeinen stellt Erwägungsgrund 46 nur auf den „Bereich“ der Verbraucherverträge ab, was aufein umfassendes Verständnis des durch die Ausnahme in Art. 17 Nr. 21 DLRL erfassten Bereicheshindeutet. Zum anderen erwähnt Erwägungsgrund 45 die verbraucherpolitische Strategie2002-2006 der Kommission, die ein „gleichmäßig hohes Verbraucherschutzniveau“ füralle Bereiche des Verbraucherschutzes anstrebt. 495Letztlich ist die Einbeziehung der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen aber abzulehnen.Entscheidend dagegen spricht, dass im europäischen Rechtsverständnis Verbraucherverbandsklagendem Recht der unerlaubten Handlungen unterfallen, wie die Henkel-Entscheidung des EuGH zeigt. Das Recht der unerlaubten Handlungen bzw. das (allgemeine)Lauterkeitsrecht werden aber von der Ausnahme des Art. 17 Nr. 21 DLRL nicht erfasst.Auch die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip nach Art. 17 Nr. 23 DLRL scheidet vorliegendaus. Denn diese bezieht sich – wie schon im Lauterkeitsrecht gezeigt – ersichtlich nurauf das eigentliche Deliktsrecht.Mangels einschlägiger Ausnahme bleibt es dabei, dass die materiell-rechtlichen Vorschriftendes Rechts der verbraucherschützenden Verbandsklagen ausschließlich vom Herkunftslandprinziperfasst wird. Es wird daher in Zukunft bei Dienstleistungen in Ausübung der Dienstleistungsfreiheitdas Recht des Herkunftslandes maßgebend für die Frage sein, ob bei verbrauchervertragswidrigemVerhalten ein Unterlassungsanspruch besteht. Die materiellrechtlichenRegelungen des UWG werden bei grenzüberschreitend in Deutschland erbrachtenDienstleistungen also nicht mehr anwendbar sein. Anderes gilt nur für prozessrechtlichenVorschriften des UKlaG, insbesondere für die in Abschnitt 2 des UKlaG enthaltenen Verfah-495 Vgl. die Verbraucherpolitische Strategie 2002-2006 der Kommission, KOM (2002) 208 endg., S. 12.187

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtrensvorschriften. Als Regelungen des Prozessrechts unterfallen sie dem lex fori-Prinzip undsind somit bei Klagen in Deutschland weiterhin anwendbar. 4962. ZwischenergebnisDamit haben die Untersuchungen zu folgendem Zwischenergebnis geführt. Bei Dienstleistungen,die vorübergehend von einer ausländischen Niederlassung aus in Deutschland in Ausübungder primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit erbracht werden, findet die materiellrechtlichenVorschriften des UKlaG bei verbrauchervertraglichen Verbandsklagen in Zukunftwohl keine Anwendung mehr. Maßgeblich wird vielmehr das Recht des Herkunftsmitgliedstaatssein.Für den Beispielfall ergibt sich damit folgende Lösung:T wird bei der Erbringung seiner Malerleistungen in Deutschland in Ausübung derprimärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit tätig. In diesem Bereich ist das deutscheUKlaG nicht mehr anwendbar. Dass also nach deutschem Recht aufgrund der unterlassenenBelehrungen über das Bestehen eines Widerrufsrechts ein Unterlassungsanspruchbesteht, ist ohne Belang. Allein das tschechische Recht der verbraucherschützendenVerbandsklagen entscheidet über die Frage, ob ein Unterlassungsanspruchbesteht.IV.Ergebnis zum Recht der verbrauchervertraglichen VerbandsklagenDamit haben die Untersuchungen zu den Auswirkungen der Richtlinie auf das Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen des UKlaG zusammengefasst zu folgendem Ergebnisgeführt:Modalität der DienstleistungDienstleistungen in Ausübungder Niederlassungs-Einschlägige Vorschriftender DLRLArt. 44 DLRLAuswirkungen auf dasUKlaGErgänzung des § 2 IIUKlaG:Die genannten verbraucherschützendenVorschriften der DLRL sollten inden Katalog der Verbraucherschutzge-496 Zum lex fori-Prinzip bereits oben sub H III1a).188

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfreiheit (d.h. Niederlassungin Deutschland)setze aufgenommen werden;i.Ü. UKlaGuneingeschränkt anwendbar(vorbehaltlich des allgemeinenDienstleistungen in Ausübungder Dienstleistungsfreiheit(d.h. Niederlassungim EG-Ausland)Art. 16 DLRLKollisionsrechts)Materiell-rechtliche Vorschriftendes UKlaG nichtanwendbar(insbes. Abschnitt 1);Anwendung der entsprechendenVorschriften desHerkunftsmitgliedstaatsV. Verbraucherschutzrechtliche BewertungDie dargestellten Auswirkungen der Richtlinie auf das Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen sollen im Folgenden – getrennt nach den Modalitäten der Dienstleistung –verbraucherschutzrechtlich bewertet werden.1. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der NiederlassungsfreiheitDie Untersuchungen haben gezeigt, dass das UKlaG bei Dienstleistungen in Ausübung derprimärrechtlichen Niederlassungsfreiheit (vorbehaltlich des allgemeinen Kollisionsrechts derUnterlassungsklagen) auch in Zukunft uneingeschränkt anwendbar ist. Das durch das UKlaGgewährleistete hohe Maß an Verbraucherschutz in Deutschland ist also auch zukünftig gesichert.Durch die Richtlinie wird der Verbraucherschutz sogar insoweit gestärkt, als auch Verstößegegen die Verbraucherschutzvorschriften der Richtlinie einen Unterlassungsanspruchbegründen werden. Damit bestehen im Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagenkeine verbraucherschutzrechtlichen Bedenken gegen die Richtlinie.2. Bewertung des Ergebnisses für Dienstleistungen in Ausübung der DienstleistungsfreiheitDie Untersuchungen haben gezeigt, dass die Richtlinie im Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen erhebliche Auswirkungen haben wird. Das deutsche UKlaG wird zukünftigdurch das Recht des Herkunftsmitgliedstaates verdrängt.189

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIm Ergebnis lassen dieselben Gesichtspunkte wie im (allgemeinen) Lauterkeitsrecht dies alsverbraucherschutzrechtlich bedenklich erscheinen. Mehr noch als dort besteht die Gefahr einerAbsenkung anerkannter Verbraucherstandards mit all den sich hieraus ergebendennegativen Konsequenzen. 497 Denn anders als im Lauterkeitsrecht durch die Richtlinie überunlautere Geschäftspraktiken, die zumindest in wesentlichen Bereichen das Konzept derVollharmonisierung verwirklicht, folgt das Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagendem Konzept der Mindestharmonisierung. Denn sowohl Art. 7 der Richtlinie über Unterlassungsklagen498 und Art. 8 der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen499 , deren Umsetzung die §§ 1, 2 UKlaG letztlich dienen, sehen für die Mitgliedstaatendie Möglichkeit vor, strengere Schutzstandards zu statuieren. Für einen deutschen Verbraucherbesteht also die Gefahr, dass das deutsche UKlaG ihn besser schützt als das ausländischeRecht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen.Außerdem wird die Richtlinie zu einem undurchschaubaren Geflecht von parallel anwendbarenRechtsordnungen im Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen führen. Dennwie bereits dargestellt, erfasst das Herkunftslandprinzip nur die materiell-rechtlichen Voraussetzungeneines Unterlassungsanspruchs. Die prozessualen Verfahrensvorschriften in Abschnitt2 des UKlaG werden bei einer Klage vor deutschen Gerichten weiterhin uneingeschränktanwendbar sein. Dies führt zu dem misslichen Ergebnis, dass für die Frage, ob einUnterlassungsanspruch besteht, ausländisches Recht maßgeblich ist. Die Frage, wie dieserUnterlassungsanspruch aber prozessual geltend zu machen ist, beantworten dagegen die deutschenVerfahrensvorschriften des UKlaG. Das ist insbesondere deswegen bedenklich, weil imdeutschen UKlaG die prozessualen und materiell-rechtlichen Vorschriften genau aufeinanderabgestimmt sind. Dass eine solche Abstimmung mit ausländischem Recht nicht ohne weitereszu erwarten ist, liegt auf der Hand, was zu komplizierten Anpassungsproblemen führen kann.Diese Kumulation von Rechtsordnungen droht aber nicht nur im Verhältnis von materiellemSachrecht zu Prozessrecht, sondern auch im materiellen Recht selbst. Denn wie dargestellt,werden Verbraucherverträge wegen Art. 17 Nr. 21 DLRL vom Herkunftslandprinzip497 Vgl. oben sub E. V2b).498 Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagenzum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl.EG Nr. L 166 S. 51).499 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen(ABl.EG Nr. L 95 S. 29).190

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgrds. nicht erfasst. Die spezifischen verbraucherschützenden Vorschriften im deutschen Vertragsrechtbleiben also grds. anwendbar. Die Frage jedoch, ob ein Unterlassungsanspruch wegenVerstoßes gegen ein Verbraucherschutzgesetz besteht, richtet sich nach dem ausländischenRecht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen. In diesem Zusammenhang wirdsich auch das Problem stellen, ob deutsche Verbraucherschutzvorschriften auch im anwendbarenausländischen Recht als Verbandsklagen begründende Verbraucherschutzvorschriftenanerkannt werden. Dies ist zum einen deswegen nicht selbstverständlich, weil das ausländischeRecht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen regelmäßig nur Verbraucherschutzgesetzeder eigenen Rechtsordnung nennen wird. So erwähnt etwa das deutsche Unterlassungsklagengesetzin Art. 2 II hauptsächlich deutsche Vorschriften als Verbraucherschutzgesetze– nur teilweise wird allgemein auf die „Vorschriften zur Umsetzung“ von europäischenRichtlinienbestimmungen Bezug genommen. Erhebliche Anpassungsprobleme werden dieFolge sein.Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die dem Recht der Verbandsklagen zugrundeliegendenRichtlinien lediglich dem Konzept der Mindestharmonisierung folgen, höhere deutscheSchutzstandards in Form der Anerkennung einer größeren Zahl an Verbraucherschutzgesetzensind also möglich.3. Zusammenfassung der verbraucherschutzrechtlichen Bewertung im Recht derverbrauchervertraglichen VerbandsklagenDie Dienstleistungsrichtlinie begegnet im Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagenwesentlichen verbraucherschutzrechtlichen Bedenken. Bei Dienstleistungen, die von einemStandort in Deutschland aus im deutschen Markt erbracht werden, bleibt das UKlaGzwar unmodifiziert anwendbar. Zukünftig werden sogar Verstöße gegen verbraucherschützendeVorschriften der Dienstleistungsrichtlinie zu einem Unterlassungsanspruch nach demUKlaG führen.Bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen in Deutschland jedoch wird künftig ausländischesRecht darüber entscheiden, ob zum Schutz des deutschen Verbrauchers ein Unterlassungsanspruchbesteht. Dies ist zum einen deshalb bedenklich, weil auf dem Gebiet der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen gerade noch kein einheitlicher Schutzstandard in derEuropäischen Union gegeben ist. Zum anderen drohen eine undurchschaubare Kumulationvon Rechtsordnungen und erhebliche Anpassungsprobleme. Hier ist dringend zu empfehlen,im weiteren Gesetzgebungsverfahren darauf zu drängen, das Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen in den Ausnahmekatalog des Art. 17 DLRL aufzunehmen.191

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht►Das Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen sollte in den Ausnahmekatalogdes Art. 17 DLRL zum Herkunftslandprinzip aufgenommen werden.J. Abschließende BewertungDie Untersuchungen zu den Auswirkungen der Dienstleistungsrichtlinie auf das Privatrechthaben gezeigt, dass strikt zwischen den einzelnen Modalitäten der Dienstleistungen zu trennenist. Bei Dienstleistungen in Ausübung der Niederlassungsfreiheit, die also von einer deutschenNiederlassung aus im deutschen Markt erbracht werden, sind durch die Richtlinie nurgeringe Modifikationen im Privatrecht zu erwarten. Die Richtlinie begegnet insoweit auchkeinen verbraucherrechtlichen Bedenken.Weitaus problematischer sind die Auswirkungen auf Dienstleistungen in Ausübung derDienstleistungsfreiheit zu beurteilen. Das Herkunftslandprinzip wird bei grenzüberschreitenden,vorübergehenden Dienstleistungen im deutschen Markt regelmäßig zur Anwendung ausländischenPrivatrechts führen. Gerade im Deliktsrecht und im Recht der verbrauchervertraglichenVerbandsklagen ist dies verbraucherschutzrechtlich höchst bedenklich. Denn in diesenBereichen bestehen derzeit in der EU keine oder allenfalls mindestharmonisierende Regelungen,so dass in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Schutzniveaus vorhanden seinkönnen. Dadurch drohen die Gefahr eines Absinkens anerkannter deutscher Verbraucherschutzstandardsund ein durch auf einseitige Bevorzugung des Anbieters zielende Rahmenbedingungenverzerrter Systemwettbewerb zwischen den Mitgliedstaaten. Doch auch etwa imLauterkeitsrecht und im Verbrauchervertragsrecht bestehen Bedenken. Zwar ist hier eine zunehmendeHarmonisierung der Rechtsvorschriften im Gange bzw. geplant, so dass die Verbraucherschutzstandardsgrds. in der EU identisch sein werden. Doch auch in diesem all werdendie Verbraucher mit Kosten und Mühen zur Ermittlung des konkreten ausländischenRechts belastet sein. Außerdem wird das neue Konzept der Vollharmonisierung bei Richtlinieninsbesondere im Verbrauchervertragsrecht zu erheblichen, bislang nur in Umrissen absehbarenSchwierigkeiten bei der Umsetzung ins nationale deutsche Recht führen.192

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFür das Herkunftslandprinzip ergibt sich damit, soweit es um das Privatrecht geht, die Bewertung,dass es teils – nämlich dort, wo die Anbieterinteressen den Vorrang verdienen und nachgeltendem Internationalem Privatrecht bereits genießen – überflüssig ist, teils als Fremdkörperwirkt. Als generelles und weitgehend pauschal wirkendes Anknüpfungsprinzip ist es zursachgerechten Bewältigung kollisionsrechtlicher Interessenkonflikte wenig tauglich. Als generellesPrinzip sollte es im Privatrecht ausscheiden.DRITTER TEIL:AUSWIRKUNGEN DER DIENSTLEISTUNGSRICHTLINIE AUF DASÖFFENTLICHE RECHT1. Abschnitt: Allgemeines Verwaltungsrecht – Auswirkungen auf Verwaltungsverfahrennach dem VerwaltungsverfahrensgesetzA. Grundsätzliche ProblematikBei der folgenden Darstellung geht es nicht um konkrete Verbraucherschutzgesetze oder andere,allein oder vornehmlich vom BMVEL angewendete Rechtsvorschriften. Es geht vielmehrum ein grundsätzliches Gesetzeswerk, das für alle Bundesbehörden eine besondere Relevanzentfaltet, weil es für sie verbindlich ist: In allen seinen Genehmigungen, Kontrollenund Tätigkeiten gegenüber Bürgern und Juristischen Personen handelt das BMVEL nichtausschließlich nach behördlichem Verfahrensermessen. Es muss sich vielmehr im Ablaufseiner Entscheidungsfindung sowie in der Art seiner Entscheidungsverkündung an dasVerwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (BVwVfG) halten, das insoweit für das Ministeriummaßgeblich ist (vgl. § 1 I i.V.m. § 9 BVwVfG 500 ). Dieses Gesetz regelt jegliche Tätig-500 § 1 I VwVfG:„Dieses Gesetz gilt für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden193

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtkeit der Behörden betreffend die Art und Weise der Ausführung von Gesetzen sowie derHandlungsformen, der Form der behördlichen Willensbildung, der Art der Prüfung samt Vorbereitungvon Entscheidungen, des Zustandekommens mit der notwendigen Beteiligung vonBetroffenen, schließlich die Mitwirkung anderer Behörden und Kontrollorgane 501 . Da allerdingsauch die DLRL Regelungen über die Art und Weise der Ausführung von Gesetzensowie die Form der behördlichen Willensbildung und die Beteiligung der Betroffenen trifft,sie darüber hinaus neue Figuren der Zusammenarbeit von Behörden und Privatrechtsobjektenstatuiert (einheitlicher Ansprechpartner – „OSS“, sog. „one-stop-shop“ gemäß Art. 6 DLRL),in Art. 5 I DLRL die „revolutionäre“ 502 Forderung nach einer allgemeinen Vereinfachung vonVerwaltungsverfahren aufstellt 503 , die Einräumung von Möglichkeiten zur elektronischenVerfahrensabwicklung einfordert (Art. 8 DLRL) und vereinfachte Genehmigungsverfahrenaufzeigt (Art. 9 bis 13 DLRL), interferiert sie notwendig mit den diesbezüglichen Regelungendes VwVfGes. Diese Interferenz ergibt sich unabhängig von der Art der vorzunehmendenUmsetzung: Es hat nach den Grundsätzen des Europarechts jedenfalls eine nationalgesetzlicheUmsetzung der angeordneten Vorgaben zu erfolgen. Soweit die dann umgesetzten Vorgabenin teilweisem Widerspruch zum geltenden deutschen Verwaltungsverfahrensrecht stehen,ergibt sich für das BMVEL zumindest die Verpflichtung, von geübter und bisher rechtlichverbindlicher Verwaltungspraxis in Gestalt von Normen des VwVfGes abzugehen, umschließlich den Anforderungen der DLRL genüge zu tun. Diesen Änderungen in der Verwaltungspraxissoll im Folgenden nachgegangen werden, indem zunächst jeweils die Differenzeinzelner Regelungen der DLRL zum VwVfG aufgezeigt wird, um danach Ausblicke auf diezu erwartenden gesetzlichen Modifikationen geben zu können.Nr. 1 des Bundes, der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichenRechts,[…] soweit nicht Rechtsvorschriften des Bundes inhaltsgleiche oder entgegenstehende Bestimmungenenthalten.“§ 9 VwVfG:„Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetze ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden,die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oderauf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktesoder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit ein.“Alle im Folgenden nicht anders bezeichneten Paragraphen sind solche des BVwVfG.501 So die maßgebliche Definition nach BVerwG NVwZ 1990, 440.502 Schliesky, DVBl 2005, 887 (888).503 Allerdings dabei insoweit einschränkend, dass sie dieses Postulat nur für die Dienstleistungen betreffendenVerwaltungsverfahren erhebt; vgl. den Text des Art. 5 I DLRL.194

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtNach ersten Stellungnahmen in der Literatur werden die hier beschriebenen, erforderlichenAnpassungen grundsätzliche Neuorientierungen in der Ausrichtung der Verwaltungstätigkeitnach sich ziehen 504 . Nach unserem Verständnis des Geschäftsbereichs des BMVEL wird esjedoch nicht diesem Ministerium obliegen, notwendige Modifikationen des AllgemeinenVerwaltungsrechts anzustoßen, geschweige denn umzusetzen, weil derartige Aufgaben vornehmlichbei den Bundesministerien des Inneren und der Justiz angesiedelt sind. Es ergibtsich für das BMVEL allenfalls ein Abstimmungsbedarf mit den genannten Ministerien, in denes dann seine durch den Forschungsbericht vermittelte Sachkenntnis wird einbringen können.In Ansehung dieser fehlenden grundsätzlichen Bedeutung der erörterten Fragestellung für dasBMVEL wird sich der nachfolgende Untersuchungsteil mit Hinweisen zu den möglichen Problemkonstellationenund ihren Lösungsansätzen begnügen, wie sie in der Verwaltungspraxisbei der Gesetzesanwendung auftreten können, ohne dass allerdings Lösungsansätze durchgehendeine detaillierte Darstellung erfahren. Endliche Umsetzungsvorschläge mit richtungsweisendenVorgaben würden einen befriedigenden Ausgleich zwischen dem tradierten nationalenVerwaltungsverfahrensrecht und den vorgeschriebenen Neuerungen erfordern, wozudieses Gutachten aber nicht in der Lage ist. Zum einen wegen der Kürze der zur Verfügungstehenden Bearbeitungszeit, zum anderen wegen der umfangreichen Möglichkeiten zur Umsetzung,die in ihrer Breite noch gar nicht zu überblicken sind: So könnten nicht nur Modifikationenim VwVfG durchgeführt werden, auch Änderungen in den jeweiligen Spezialgesetzenscheinen ebenso möglich wie die Schaffung eines allgemeinen Dienstleistungsgesetzes.Schließlich wären alle genannten Möglichkeiten zunächst auf ihre Vereinbarkeit mit dem EG-Vertrag und sodann mit dem GG zu prüfen, bevor sie sich in die Systematik der bestehendenGesetze einzufügen hätten 505 . Das kann die hiesige Untersuchung nicht umfassend leisten.B. Die AmtshilfeI. Behördenkooperation und Amtshilfe im GemeinschaftsverwaltungsrechtZur Verdeutlichung der beschriebenen Problematik soll im Folgenden zunächst eine nähereAuseinandersetzung mit der im Richtlinienentwurf geregelten Amtshilfe erfolgen, weil dieArt der Amtshilfe eine besondere Kernaussage über die sie tragende Verwaltung trifft und mit504 Schliesky, DVBl 2005, 887 (887).505 Beispielsweise spricht Schliesky, DVBl 2005, 887 (888) von einer „gemeinschaftsrechtlich erzwungenenVerwaltungsreform in den Mitgliedsstaaten“.195

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtsolchen Kernaussagen vielleicht Ausblicke auf die weitere Entwicklung eines europäischenVerwaltungsrechts preisgibt.Im bestehenden Gemeinschaftsrecht lassen sich unterschiedliche Intensitätsgrade behördlicherKooperation unterscheiden 506 . Zu den typischen Bauformen des Europäischen Verwaltungsverbundeszählen hier sog. Netzwerke 507 . Sie sind Bestandteil eines sich herausbildenendenVerwaltungskooperationsrechts, welches sich sowohl für das Verhältnis der mitgliedstaatlichenBehörden zu den EG-Verwaltungsstellen (vertikale Kooperation) als auch untereinander(horinzontale Kooperation) beschreiben lässt 508 . Der Netzwerk-Begriff wird hierbei vorliegendin einem engen Sinne gebraucht: Es geht allein um Verflechtungen zwischen Hoheitsträgern,genauer also um regulierte Behördennetzwerke. In diesem engen Sinne findet sichder Begriff des Netzwerkes zunehmend häufiger in offiziellen Dokumenten der EU 509 , er bezeichnetFormen verdichteter und verstetigter Zusammenarbeit 510 . Oft sind diese durch elektronischeVernetzung unterstützt: ein Netz nationaler Agenturen zur Verwaltung von Gemeinschaftsprogrammennach Art. 54 II lit. c der EG-Haushaltsverordnung Nr. 1605/2002 511 , einNetzwerk zwischen der EU-Kommission und den nationalen Kartellbehörden zum Vollzugder Kartellverfahrensverordnung Nr. 1/2003 512oder ein „europäischer Regulierungsverbund“nach den neuen Telekommunikationsrichtlinien 513 . Ein rechtlich und technisch besondersanspruchsvoll geartetes Netzwerk findet sich zudem mit dem der sog. dritten Säule (Art.30 EUV) zuzuordnenden Europäischen Polizeiamt Europol mit nationalen Stellen, ihren Verbindungsbeamtenund Informationssystemen 514 . Neben diesen bestehenden Formen dauerhafterZusammenarbeit kam es bisher zu punktuellen Kontakten im Rahmen von grenzüberschreitendenAmtshilfevorgängen.506 Sommer, Verwaltungskooperation, S. 75 ff.; Koch, Arbeitsebenen der Europäischen Union, S. 175 ff.;Hofmann, Rechtsschutz und Haftung im Europäischen Verwaltungsverbund, S. 23 ff.507 Sydow, Verwaltungskooperation, S. 78 ff.508 Schmidt-Aßmann, Odnungsidee, 7/18.509 M.w.N. Wettner, Amtshilfe, 3. Kap. C II 1.510 Ibáñez, Administrative Supervision and Enforcement of EC Law, S. 293, 298: “We can speak of networks,when partnership takes place through a permanent framework for administrative cooperation(…).”.511 Grundlegend jüngst Schenk, Strukturen und Rechtsfragen der gemeinschaftlichen Leistungsverwaltung,pass.512 VO 1/2003 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregelnvom 16. 12.2003, ABl. EG 2003 Nr. L 1, S. 1. Die Behörden bilden nach VO 1/2003 ein „EuropeanCompetition Network“ (ECN) genanntes Netz; dazu: Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 7, Rn.63 ff. und Böge/Scheidgen, EWS 2002, 201 ff.513 Eingehend hierzu Trute, in: FS Peter Selmer, S. 565 ff. oder Ladeur/Möllers, DVBl. 2005, 525 ff.514 Europolübereinkommen vom 26. 07.1995, BGBl. II 1997, S. 2150; zur Entwicklung vgl. Hecker, EuR2001, 826 ff.; neuerlich Milke, Europol und Eurojust, S. 133 ff.; Harings, Grenzüberschreitende Zusammenarbeitder Polizei- und Zollverwaltungen und Rechtsschutz in Deutschland, S. 165 ff.196

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie DLRL enthält nun Vorgaben zur Amtshilfe, welche zu einer Verdichtung und Systematisierunggrenzüberschreitender Amtshilfevorgänge und Netzwerkverbindungen führen könnten.Allerdings bestehen strukturelle Unterschiede zu existierenden Amtshilfevorgängen im europäischenVerbund, welche es eingehend zu beleuchten gilt. Ein Grundbefund leitet dabei dasErkenntnisinteresse: „Die einzelnen Kooperationsbeiträge der beteiligten mitgliedstaatlichenVerwaltungen bleiben unbeschadet ihrer Rechtsgrundlagen solche nationalen Rechts. Sie sindauch dann, wenn sie sich auf europäisches Recht stützen und auf Rechtsverhältnisse in anderenMitgliedstaaten auswirken, keine supranationalen Rechtsakte.“ 515Historisch hat die Amtshilfe den Grundsatz der Einheit der Verwaltung erst herausgebildet:Die zwischen Behörden geleistete Amtshilfe führte die beteiligten Objekte zu einer gesamtstaatlichenInformations- und Handlungseinheit zusammen, die dem Bürger einheitlichgegenüber trat 516 . Wenn nun die Richtlinie die innerstaatlichen Behörden konkret auf eineAmtshilfe innerhalb Europas, über Staatsgrenzen hinweg, verpflichtet, könnte diese Verpflichtungnach dem bisher ausgeführten als beginnende Schaffung eines europäischen Verwaltungsrechtsbezeichnet werden, bei der sich endlich die jeweils ausländischen Behördenals Objekte einer gesamteuropäischen Informations- und Handlungseinheit begreifen,die dann europäischen Bürgern gegenüber zu treten hat. In diesem Sinne weist die Richtlinie– und das ist vielleicht ein in der Öffentlichkeit bisher kaum diskutierter Kern der DLRL – aufeine Entwicklung, die als notwendige Ergänzung zum Verfassungsvertrag begriffen werdenkann: Zusätzlich zu der dortigen Schaffung einer einheitlichen Rechtsgrundlage für das Verfassungsrechtwerden hier ebensolche Grundlagen für das Verwaltungsrecht angedeutet, weilnach außen i.d.R. nur noch eine nationale Behörde auftritt, diese aber den qua Amtshilfe ermitteltenSachverstand anderer Behörden mit kundtut. Es passt in diese Verbindung, dass derVerfassungsvertrag in Art. III-285 EU-Verfassung die Verwaltungszusammenarbeit zwischennational unterschiedlichen Behörden auf eine verfassungsrechtliche Grundlage stelltund damit ihre Wichtigkeit widerspiegelt.II.RegelungsinhaltDie Dienstleistungsrichtlinie führt in Art. 35 I aus:515 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/18; zur Auswirkungen behördlicher Entscheidungen in einem anderenMitgliedstaat im Wege einer transnationalen Wirkung vgl. die Ausführungen im 2. Abschnitt dieses Teilsunter D. II1).516 Statt vieler: Clausen, in: Knack, VwVfG, vor § 4, Rn. 2 m.w.N.197

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Die Mitgliedsstaaten leisten einander gegenseitige Amtshilfe und ergreifen alle Maßnahmen,die für eine wirksame Zusammenarbeit bei der Kontrolle der Dienstleistungserbringer undihrer Dienstleistungen erforderlich sind.“Prima facie scheint es sich hier, nach der oben beschriebenen Systematik der Richtlinie, umeine Amtshilfe betreffend die Dienstleistungsfreiheit zu handeln, weil Absatz eins ausdrücklichvon einer „Kontrolle“ spricht und Absatz drei dahingehend eine Konkretisierung vorzunehmenscheint, dass er von einer Übermittlung von Kontrollergebnissen an den „Herkunftsmitgliedsstaat“spricht. Da im Rahmen einer neuen ausländischen Niederlassung im Bestimmungsstaatder Dienstleistungserbringer nicht mehr dem Rechtsregime seines Herkunftslandesunterliegt (Wirkung der Niederlassungsfreiheit), der Art. 16 I DLRL und damit das Herkunftslandprinzipinsoweit für ihn keine Wirkung mehr entfalten, ist ein Amtshilfeersuchen indiesem Teil der Richtlinie über die Staatsgrenzen hinweg nur in engen Grenzen denkbar. DerBestimmungsstaat kann sein ihm vertrautes, eigenes Recht anwenden. Er benötigt Informationennur dann, wenn er beispielsweise die in Art. 5 II DLRL genannten Dokumente, „einZeugnis, eine Bescheinigung oder ein sonstiges Dokument“, mittels Dienststellen des Herkunftsmitgliedsstaatesdes eine Niederlassung planenden ausländischen Dienstleisters verifizierenmuss.Häufiger werden Amtshilfeersuchen in all den Fällen denkbar, in denen sich Dienstleistungserbringernicht niederlassen, sondern ihre Leistung nur temporär im europäischen Auslanderbringen und demzufolge die Wirkungen des Herkunftslandprinzips nach Art. 16 DLRL aufsie Anwendung finden. Ausfluss dieses Prinzips ist unter anderem die Kontrolle der Leistungdurch den Herkunftsstaat. Dabei kann der Herkunftsstaat gerade nicht mit seinen Kontrollinstanzenüber die gesamte EU ausschwärmen und ein hinreichend dichtes Netz an Verwaltungseinheitenim Ausland begründen. Vielmehr muss er zwangsläufig, in Ermangelungeigener extranationaler Ressourcen, auf die Inanspruchnahme ausländischen Sachverstandeszurückgreifen. Allein auf diese Weise kann es zu einer wirksamen Leistungsüberwachungkommen. Deshalb muss die Statuierung eines eigenen, grenzüberschreitenden Amtshilferechtsdurch die Dienstleistungsrichtlinie auch als notwendige Folge oder als verfahrensrechtlicheKehrseite des materiellrechtlichen Herkunftslandprinzips begriffen werden 517 .517 In diese Richtung schlussfolgert auch Schliesky, DVBl 2005, 887 (893).198

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDiese Arten der Amtshilfeersuchen betreffend die Kontrolle von ausländischen Anbietern imInland sollen wegen ihrer zu erwartenden Häufigkeit gegenüber den Amtshilfeersuchen betreffendDokumentenanforderungen im Falle der Niederlassung im Bestimmungsstaat imZentrum der folgenden Auseinandersetzungen stehen. Vor allem letztere führen zu möglichen,nachfolgend zu untersuchenden Widersprüchen mit dem VwVfG, die letztlich Änderungender behördlichen Praxis des BMVEL nach sich ziehen können. Die an ausländische Behördengerichteten Amtshilfeersuchen betreffen dagegen mehrheitlich die dortige behördliche Praxis.III.Europarechtliches Verständnis der AmtshilfeDas europäische Verwaltungsrecht hat ein bis dato noch nicht kodifiziertes Institut der „gemeinschaftsrechtlichenAmtshilfe“ 518 grenzüberschreitender Art herausgebildet, dass derDurchführung des Gemeinschaftsrechts dient, eine ungeschriebene objektivrechtliche Verpflichtungzur gemeinschaftsrechtlichen Amtshilfe bei diesbezüglichen Ersuchen auf Grundlagedes Gebots loyaler Zusammenarbeit darstellt und eine große Affinität zum bundesstaatlichenAmtshilfemodell aufweist 519 . Bisher ist diese Entwicklung noch in ihrem Beginn begriffen.Es lassen sich jedoch Ansätze einer bereichsspezifischen Kodifikation im Steuer-,Zoll- und Sozialverwaltungsrecht und im Bereich der dritten Säule der EU erkennen, wo direkteKontakte zwischen den unmittelbar zuständigen Verwaltungsstellen allgemein verbindlichangeordnet werden. Diese Ansätze, verbunden mit der oben genannten Verankerung desAmtshilferechts in der Europäischen Verfassung 520 , wirken sich bereits aktuell auf den materiellenGehalt der europaweit geleisteten Amtshilfe aus. Nach Meinung von Wettner könnenbereits in der jetzigen Gestalt des europäischen Amtshilferechts souveränitätsbedingte Vorbehalteder Gegenseitigkeit oder des nationalen Ordre Public keine Geltung mehr beanspruchen,weil auch die nationalen Behörden zur Verwirklichung des einheitlichen (Verwaltungs-)Rechtsraumes beizutragen hätten 521 . Wenn also die Richtlinie in diesem Bereich Regelungentrifft, kann sie bereits auf einem bestehenden Fundament aufbauen.518 Grundlegend jetzt Wettner, Amtshilfe, passim.519 Wettner, Amtshilfe, S. 162.520 Art. III – 185, Entwurf für eine Europäische Verfassung 2003.521 Wettner, Amtshilfe, S. 250.199

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIV.Deutsches Verständnis der AmtshilfeAls Pflicht zur wechselseitigen Unterstützung der staatlichen Organe findet sich das Institutder Amtshilfe auch im Grundgesetz, Art. 35 I, verankert, wobei die dortige generalklauselartigeUmschreibung 522 durch das VwVfG eine Konkretisierung erfährt, indem § 4 VwVfG dieAmtshilfe legaldefiniert als den ergänzenden Beistand, den jede Behörde einer anderen Behördeauf deren Ersuchen hin im Einzelfalle leistet, um ihr die Erfüllung ihrer öffentlichenAufgaben zu ermöglichen oder zu erleichtern 523 . Aus dieser Definition folgen als zentraleMerkmale des deutschen Verständnisses einer Amtshilfe die Begriffe „Ersuchen“ und „ergänzendeHilfe“ 524 , die wiederum komplettiert werden durch grundgesetzlich intendierte allgemeineGrundsätze des Amtshilferechts 525 , wie sie in den §§ 5 – 8 VwVfG niedergelegt sind.Die so geregelte Amtshilfe wird im Verwaltungsverfahrensrecht vor allem als Kooperationsfallbundesstaatlicher Rechtsordnungen begriffen 526 , die vertikale und horizontale Verwaltungsgrenzenüberwindet 527 , bei der gemäß dem deutschen Recht deutschen Behörden Amtshilfegeleistet wird. Es stellt sich demnach für die nachfolgenden Ausführungen die Frage, obdas Amtshilferecht der Richtlinie mit diesem bestehenden Institut und den es ausgestaltendenRegelungen innerhalb des VwVfGes harmoniert.V. Europäisches und deutsches Amtshilfeverständnis im Lichte des Art. 35 DLRL1. Zur europäischen AmtshilfeSchon aus den wenigen Ausführungen betreffend die jeweiligen grundsätzlichen Konzeptionenwerden Unterschiede weitreichender Art zwischen dem bisherigen europarechtlichenBegriff der Amtshilfe und dem Amtshilfeverständnis der DLRL deutlich: Wenn die gemeinschaftsrechtlicheAmtshilfe der Durchführung des Gemeinschaftsrechts zu dienen hat, so kanndie Amtshilfe des Richtlinienentwurfes nicht ausschließlich als eine solche mit eben dieser522 Art. 35 I GG:„Alle Organe des Bundes und der Länder leisten sich gegenseitig Rechts- und Amtshilfe.“.523 Vgl. § 4 I VwVfG; dazu Bauer, in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 35, Rn. 11, 15; Ule/Laubinger, VwVerfR, § 11,Rn. 7 ff.524 Kähler, Amtshilfe, S. 5; vgl. von Danwitz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 35 I, Rn. 8 und 16.525 Clausen, in: Knack, VwVfG, vor § 4, Rn. 16; Geiger in: Eyermann, VwGO, § 14, Rn. 1; von Danwitz, in:von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 35 I, Rn. 6. Dieser Zusammenhang lässt sich auch anhand des ausdrücklichenWillens des Gesetzgebers begründen, weil dieser gerade diejenigen Grundsätze, ausweislichder Gesetzesbegründung, kodifizieren wollte, die sich bis zum Erlass des VwVfGes in Schrifttum undRechtsprechung herausgebildet hatten; vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum VwVfG, BT-Drs.7/910, S. 38.526 Meier, EuR 1989, 237 (247).527 BVerwG DVBl 1986, 1199 f.; Stüer, DÖV 1985, 720 (???), Ule/Laubinger, VwVerfR, 4. Aufl. 1995, § 11,Rn. 5.200

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdienenden Funktion bezeichnet werden. Denn Letztere soll vor allem der Anwendung ausländischenRechts auf Sachverhalte im Bestimmungsstaat dienen. Europäisches Recht wird dabeinur verwirklicht, indem die Geltung ausländischen Rechts durch die europäische DLRL, dortArt. 16 I, im Stile einer Kollisionsnorm angeordnet und dieser Anordnung Rechnung getragenwird. 528 Weiterhin scheint die Richtlinie einem nationalen ordre public vergleichbare Institutezu bezeichnen, einem solchen Raum aufgrund der unterschiedlichen verwaltungsverfahrensrechtlichenTraditionen der Mitgliedsstaaten in der Abwägung einräumen zu wollen, wennArt. 19 DLRL weitreichende Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip unter Berücksichtigungnationaler Besonderheiten zulässt:„Die Mitgliedstaaten können abweichend von Art. 16 ausnahmsweise hinsichtlich eines ineinem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers Maßnahmen ergreifen,die sich auf einen der folgenden Bereiche beziehen:a) die Sicherheit der Dienstleistungen, einschließlich der mit der öffentlichen Gesundheit zusammenhängendenAspekte;b) die Ausübung einer Tätigkeit im Gesundheitswesen;c) den Schutz der öffentlichen Ordnung, insbesondere die mit dem Schutz Minderjährigerzusammenhängenden Aspekte.“Gerade derartige nationale Vorbehaltsbereiche will das sub. III. beschriebene europäischeAmtshilferecht nach obigen Ausführungen jedoch verbieten. Mithin bildet das Amtshilferechtder DLRL nicht zwangsläufig die bestehenden Regeln innerhalb des europäischen Amtshilferechtsnach, es geht in Teilen sogar darüber hinaus.2. Zur deutschen AmtshilfeNach obigen Ausführungen ist die in den §§ 4 – 8 VwVfG geregelte Amtshilfe nur auf diezwischen Bundesbehörden geleistete Amtshilfe anwendbar. Damit können für die im Rahmender DLRL zwischen national verschiedenen Behörden zu leistende Amtshilfe grundsätzlichkeine Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zur Anwendung kommen. Trotzdem erscheintes nach unserem Dafürhalten in dreifacher Hinsicht sinnvoll, innerhalb der hiesigenUntersuchung die Widersprüche zwischen dem Amtshilfeverfahren des VwVfG und dendiesbezüglichen Anordnungen der DLRL aufzuzeigen:528 Zur dogmatischen Einordnung des Herkunftslandprinzips als „Kollisionsnorm“ aus Sicht des Privatrechtoben im Zweiten Teil unter D.201

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht• Zum einen sind für Amtshilfeersuchen ausländischer Behörden zwar völkerrechtlicheund zwischenstaatliche Vereinbarungen maßgeblich 529 , diese existieren aber nur in sehr wenigenBereichen, weshalb die §§ 4 – 8 VwVfG auch an dieser Stelle ergänzend und lückenfüllend,unter besonderer Berücksichtigung der Grundsätze völkerrechtlicher Höflichkeit, herangezogenwerden 530 .• Zum zweiten könnte das VwVfG seitens des Gesetzgebers durch eine Ausweitungseines Anwendungsbereiches, §§ 1 I, 9 VwVfG, auf die hier betrachteten KonstellationenAnwendung finden.• Zum dritten muss sich das BMVEL dann, wenn das VwVfG auf die durch die Dienstleistungsrichtlinieentstehenden Sachverhalte nicht anwendbar ist, seine bisherige geübteVerwaltungspraxis ändern. Um auf derartige, zu erwartende Änderungen adäquat reagieren zukönnen, muss zunächst herausgearbeitet werden, in welchen Bereichen der Amtshilfe Änderungenzu erwarten sind. Letzteres wird in den Konstellationen die Folge sein, in denen dasgeltende VwVfG den Anordnungen der DLRL widerspricht.Zur Betrachtung möglicher Kollisionen des Amtshilfeverständnisses des Richtlinienentwurfesmit der deutschen Amtshilfe sollen hier exemplarisch die wichtigsten, möglicherweisekollidierenden Regelungen des VwVfGes kursorisch dargestellt werden, wobei der § 7 II 2VwVfG wegen seiner Regelung des anwendbaren Amtshilferechts den zentralen Punkt derAuseinandersetzung bildet. Die Auseinandersetzung wird dabei zwar die Widersprüche zumVwVfG benennen, sie berücksichtigt in diesem Zusammenhang aber, dass der Gesetzgeberdiese durch Schaffung eines vorrangigen Dienstleistungsgesetzes formal beheben könnte.Materiell blieben die Widersprüche dann aber bestehen und auch in dieser letztgenanntenUmsetzung der Vorgaben der Richtlinie würde die behördliche Praxis darauf hinauslaufen,sich in concreto von der Anwendung solcher Normen des VwVfGes zu lösen, die den Anordnungender Dienstleistungsrichtlinie widersprechen. Mithin besteht für das BMVEL eine besondereRelevanz der nachfolgenden Darstellungen, unabhängig von der Frage, ob dieAnordnungen der DLRL zu einem veränderten VwVfG oder zu einem neuen Dienstleistungsgesetzführen.529 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 4, Rn. 23.530 Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 4, Rn. 24. Dabei wird oft auch auf diplomatischem o-der konsularischem Wege vorgegangen.202

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichta. § 4 VwVfG 531 und Art. 35 DLRLDer § 4 VwVfG behandelt die innerdeutsche, behördliche Amtshilfe und verpflichtet deutscheBehörden zur Amtshilfe. Allerdings spricht die Norm expressis verbis von „anderen Behörden“und es ist nicht ersichtlich, dass damit andere als deutsche Bundesbehörden gemeint seinkönnten. Der in der zitierten Norm verwandte Behördenbegriff richtet sich deshalb nach derLegaldefinition des § 1 IV VwVfG 532 und umfasst, wegen des oben ausgeführten Anwendungsbereichesdes VwVfGes, allein deutsche Bundesbehörden 533 . Schon für die Amtshilfezwischen Bundes- und Landesbehörden ist in der Wissenschaft umstritten, ob auf sie dasVwVfG Anwendung findet 534 . Dagegen schreibt Art. 35 I DLRL den nationalen Behörden vor,sich gegenseitig, über die Staatsgrenzen hinweg, bei der Kontrolle von Dienstleistern undDienstleistungserbringern „Amtshilfe“ zu leisten. Wollte man diese Verpflichtung in dasdeutsche Recht überführen, sollte also eine deutsche Behörde einer ausländischen nach denVorschriften des VwVfGes Amtshilfe leisten, müsste § 4 VwVfG resp. der Anwendungsbereichdieses Gesetzes modifiziert werden 535 , wenn er nicht durch eine richtlinienkonformeAuslegung des Begriffes der „anderen Behörde“ so ausgelegt werden kann, dass er in futuroauch die Behörden eines Mitgliedsstaates der EU umfasst. Sollten sie nicht als Behörde i.S.d.VwVfG angesehen werden können, scheiden Beteiligungen am Entscheidungsprozess desVerwaltungsverfahrens von vornherein aus. Das widerspräche aber dem Telos der DLRL, diekonträr zu einem von vornherein bestehenden Ausschluss neue Zusammenarbeiten begründenwill.(1) Deutsche Anfragen an ausländische BehördenZur näheren Erörterung dieser Kollision geltenden Verfahrensrechts mit den Anordnungender DLRL soll systematisch der § 11 VwVfG 536 herangezogen werden, der die Beteiligungs-531 § 4 VwVfG:„(1) Jede Behörde leistet anderen Behörden auf Ersuchen ergänzende Hilfe (Amtshilfe).(2) Amtshilfe liegt nicht vor, wenn1. Behörden einander innerhalb eines bestehenden Weisungsverhältnisses Hilfe leisten;2. die Hilfeleistung in Handlungen besteht, die der ersuchten Behörde als eigene Aufgabe obliegen.“.532 § 1 IV VwVfG:„Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.“.533 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 5, Rn. 3.534 Kopp/Ramsauer, a.a.O., Rn. 3.535 Sollte eine Modifikation des VwVfGes nicht angestrebt werden, gilt nach obigen Ausführungen, dass dieBehörde jedenfalls nicht mehr den Regelungen des § 4 VwVfG folgen dürfte, sie sich also insoweit umstellenmüsste.536 § 11VwVfG:203

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfähigkeit am Verwaltungsverfahren regelt und dabei eine „Behörde“ i.S.v. § 1 IV VwVfG alsgrundsätzlich verfahrensbeteiligt bezeichnet. Außerdem sei folgende gedankliche Konstellationangeführt: Wenn eine deutsche Behörde im Ausland anfragt, ob der Antragsteller in seinemHeimatland eine juristische Person ist oder besondere Genehmigung erhalten hat, hängtvon dieser Auskunft die unmittelbare rechtliche Stellung des Antragstellers ab. Der Antragendedarf in Deutschland seinen Antrag verfahrensrechtlich zulässig nur dann stellen, wenn erim Ausland als juristische Person zugelassen ist. Schon das Primärrecht, in concreto das Diskriminierungsverbotdes Art. 12 EG, verbietet Diskriminierungen aufgrund einer bestimmtenNationalität. Folglich muss eine ausländische juristische Person einer deutschen juristischenPerson im Verwaltungsverfahren gleichgestellt werden, sie darf gerade keine Nachteile durchihre Herkunft erfahren. Die Auskünfte ausländischer Behörden haben somit, wenn sie Auskunftüber den Status als Juristische Person geben, unmittelbare Auswirkungen auf Verfahrenspositionendes Antragstellers, insbesondere auf die Frage, ob er überhaupt am Verfahrenzulässig beteiligt sein kann.Derartige unmittelbare Auswirkungen auf Verfahrenspositionen von Beteiligten, wie sie dieAuskunft ausländischer Behörden nach sich ziehen kann, kennzeichnen gemäß deutschemVerwaltungsverfahrensrecht die nach außen wirkende Tätigkeit von Behörden im Rahmeneines Verwaltungsverfahrens i.S.v. § 9 VwVfG 537 . Folglich kann auch die Tätigkeit ausländischerBehörden, insbesondere deren Amtshilfe, sofern sie die oben ausgeführte unmittelbareAuswirkung auf Verfahrenspositionen hat, ein Teil eines Verwaltungsverfahrens nach deutschemVerfahrensrecht, in concreto nach § 9 VwVfG, darstellen. Auch nehmen ausländischeBehörden in derartigen Konstellationen am Verwaltungsverfahren nach VwVfG teil, indemihre notwendigen Informationen beispielsweise in den Entscheidungsprozess des VerwaltungsverfahrensEingang finden.„Fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sind1. natürliche und juristische Personen,2. Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann,3. Behörden.“.537 § 9 VwVfG:„Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden,die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktesoder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktesoder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags ein.“Vgl. im Übrigen dazu: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 9, Rn. 10.204

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEs wäre aus Sicht des im Verwaltungsverfahren zu erzielenden Ergebnisses und aus Sicht derVerfahrensökonomie sinnwidrig, wenn man die im zunehmend engeren europäischen Verwaltungsverbundnotwendig eingebundenen ausländischen Behörden, die im deutschen Verwaltungsverfahrennach obigen Darstellungen regelmäßig eine nach außen wirkende Tätigkeitentfalten, nicht als beteiligungsfähig i.S.v. § 11 VwVfG ansehen würde. Als derart Beteiligtekönnten sie in der Systematik des VwVfGes aufgrund ihrer Eigenschaft als Teil der ausländischenExekutive allein dem § 11 Nr. 3 VwVfG, also dem dortigen Behördenbegriff, zugeordnetwerden. Für den Fall der Leistung von Amtshilfe, die unmittelbare Auswirkungen aufVerfahrenspositionen hat, spricht deshalb vieles dafür, ausländische Behörden als beteiligungsfähigeBehörde i.S.d. § 11 VwVfG anzusehen. Auch wäre es in diesem Zusammenhangwidersinnig, den Behördenbegriff des § 11 Nr. 3 VwVfG anders zu verstehen als denjenigender §§ 9 und 1 IV VwVfG. Deshalb muss § 1 IV VwVfG schon aufgrund der oft undzunehmend häufigeren Beteiligung ausländischer Behörden richtlinienkonform so ausgelegtwerden, dass er auch solche Behörden umfasst, die auf deutsche Amtshilfeanfragen hin imihrem Heimatstaat tätig werden und dabei eine unmittelbar auf Verfahrenspositionen wirkendeTätigkeit entfalten.Sofern eine deutsche Behörde wie das BMVEL Amtshilfeanfragen an Behörden des europäischenAuslands stellt, kann sie betreffend die ihnen Auskünfte erteilende ausländischeBehörde davon ausgehen, dass letztere nach richtlinienkonformer Auslegung dem Behördenbegriffdes § 1 IV VwVfG unterfällt, sie demnach als beteiligungsfähig i.S.v. § 11 Nr. 3VwVfG anzusehen ist.(2) Ausländische Anfragen an deutsche BehördenDie geschilderte Konstellation ist für deutsche Behörden wie das BMVEL allerdings nichtebenso praxisrelevant wie die Frage nach der Auskunftspflicht im Falle einer ausländischenBitte um Amtshilfe. Letzteres ist die Konstellation, auf die sich deutsche Behörden einstellenmüssen und auf die es Antworten zu finden gilt, weil mit vielen ausländischen Anbietern innerhalbDeutschlands zu rechnen ist, auf die das jeweilige Recht des Herkunftsstaates anzuwendensein wird und die der Kontrolle desselben unterliegen.Mangels anderweitiger expliziter Anordnungen muss für derartige auswärtige Anfragen dieRegel gelten, dass sich eine mögliche bestehende Pflicht zur Beantwortung derselben nur aus205

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdem Recht der ersuchten Behörde ergeben kann 538 . Eine solche Pflicht setzt im Bestehensfallzumindest voraus, dass es sich bei der ersuchenden Behörde um eine „andere“ i.S.d §§ 4i.V.m. 1 IV VwVfG handelt. Die obigen Ausführungen betreffend eine Amtshilfeanfrage beiausländischen Behörden kann nicht dergestalt verallgemeinert werden, dass ausländische Behördenauch dann als „Behörde“ i.S.d. § 1 IV VwVfG angesehen werden, wenn sie selbst umAmtshilfe ersuchen. Ein derartiges argumentum e contrario ist hier zwar nicht möglich, einerichtlinienkonforme Auslegung scheint sich aber aus anderen Überlegungen zu ergeben: Somuss berücksichtigt werden, dass die betrachtete Richtlinie zur Verwirklichung von Grundfreiheitenergangen ist und diese Grundfreiheiten nicht nur wichtige Grundaussagen des Europarechtszur Förderung des Freihandels darstellen, sondern darüber hinaus bei der Formbildungeines zu schaffenden hindernisfreien europäischen Wirtschaftsraumes eine besondereRolle einnehmen 539 . Deshalb muss nationales Recht die durch die Grundfreiheiten aufgerichtetenGrenzen wahren 540 und im Kollisionsfall entweder konform zu diesen interpretiert odergar nicht angewendet werden 541 . Von diesen Grundsätzen ausgehend kann hier in Verbindungmit dem aus Art. 10 EG folgenden Effizienzgebot und dem Diskriminierungsverbot desArt. 12 EG 542 eine richtlinienkonforme, über den deutschen Wortlaut hinausgehende Auslegungangezeigt sein: Nur wenn die nationalen Behörden supranational zusammenarbeitenund ihr jeweiliges Rechtssystem (in casu das Verwaltungsverfahrensrecht) ihnen dies erlaubt,können sie zu einer effektiven Nutzung der Dienstleistungsfreiheit durch die Binnenmarktteilnehmerbeitragen, dem Effizienzgebot des EG 543 genüge tun. In die gleiche Richtung weistauch das Diskriminierungsverbot: Obwohl es sich wegen seines besonderen Grundfreiheitenbezugesallein an die Grundfreiheitsberechtigten richtet 544 , könnte hier vergleichbar derGleichbehandlung ausländischer juristischer Personen mit inländischen juristischen Personenanzunehmen sein, dass auch ausländische Behörden im Sinne einer europarechtskonformenAuslegung als „Behörden“ i.S.d. § 1 IV und damit i.S.d. § 4 VwVfG anzusehen wären,sie also inländischen Behörden gleichgestellt wären und sie damit eine Beteiligungsfähigkeitam Verwaltungsverfahren gemäß § 11 Nr. 3 VwVfG inne hätten. Letzteres folgt zwar538 Statt vieler dazu grundlegend: BVerwG NVwZ 1986, 467. Im Übrigen wird diese Problematik unten imersten Abschnitt des dritten Teils sub B. V. 2c), (1) näher behandelt.539 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 214.540 Frenz, a.a.O., Rn. 215.541 Die Vermeidung von Kollisionen durch gemeinschaftskonforme Auslegung behandeln Zuleeg, VVDStRL53 (1994), 154 (165 ff.); Jarass, EuR 1995, 202 (211).542 Beide vom EuGH in der Milchkontorentscheidung ausgeführt, vgl. EuGH, verb. Rs. C-205/82 bis C-215/82, Milchkontor, Slg. 1983, 2633.543 Vgl. dazu Iglesias/Gil, EuGRZ 1997, 289 (passim).544 Siehe die Ausführungen in Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 105 ff.206

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnicht direkt aus dem Diskriminierungsverbot, dieses will gerade nicht für benachteiligte Behördenals Teil des Staatsapparates einstehen, trotzdem forciert es aber jede Nichtdiskriminierung,die Marktteilnehmern vereinfachte Zugangschancen eröffnet und ihre faktischen Benachteiligungenauf fremden Märkten verringert. Zu einer solchen vereinfachten Marktzugangsberechtigungsamt Verringerung faktischer Benachteiligungen zählt zumindest mittelbardie Behandlung von Behörden innerhalb ausländischer Verwaltungsverfahren: Nur wenn dieBehörden des jeweiligen Herkunftsstaates am Verwaltungsverfahren des Bestimmungsstaatesteilhaben können, nur wenn sie im Bestimmungsstaat rechtlich zulässig um Amtshilfe ersuchenkönnen, wird es ihnen auch möglich, für verbesserte Markteintrittschancen ihrer nationalenMarktteilnehmer tätig zu werden. Ohne eine solche Beteiligungsfähigkeit, die mit der Annahmeeiner Behördeneigenschaft i.S.v. § 1 IV VwVfG einhergeht, könnte keine Behörde desHerkunftslandes Kontrollen über auswärtig tätige Dienstleister ausüben. Ein wichtiger Teildes als vollumfänglich angedachten Herkunftslandprinzips wäre zerstört und könnte seinebinnenmarktvertiefende Wirkung nicht erzielen.Ergänzend ist an dieser Stelle noch zu betonen, dass der europäische Gesetzgeber mit den hierin Rede stehenden Regelungen der DLRL auch in Ausübung seiner Entscheidungsprärogativetätig geworden ist: Er hat die Entscheidung getroffen, nationale Beteiligungsvorschriften derVerwirklichung von Grundfreiheiten nachzuordnen und hat damit dem Effizienzge- sowiedem Diskriminierungsverbot zumindest mittelbar Rechnung getragen.► Somit ist qua europarechtlicher Auslegung eine um Amtshilfe ersuchende Behörde als einesolche im Sinne des § 4 VwVfG zu bezeichnen. Das BMVEL muss sich demnach grundsätzlich,vorbehaltlich anderer entgegenstehender Normen, mit dem Amtshilfeersuchen ausländischerBehörden auseinander setzen und diese gemäß einem modifizierten VwVfG bearbeiten.b. § 5 VwVfG 545 und Art. 35 DRLRL545 § 5 VwVfG:„(1) Eine Behörde kann um Amtshilfe insbesondere dann ersuchen, wenn sie1. aus rechtlichen Gründen die Amtshandlung nicht selbst vornehmen kann;2. aus tatsächlichen Gründen, besonders weil die zur Vornahme der Amtshandlung erforderlichen Dienstkräfteoder Einrichtungen fehlen, die Amtshandlung nicht selbst vornehmen kann;3. zur Durchführung ihrer Aufgaben auf die Kenntnisse von Tatsachen angewiesen ist, die ihr unbekanntsind und die sie selbst nicht ermitteln kann;207

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(1) Zulässigkeitsvoraussetzung: ErschwernisgrundÄhnliche Problematiken wie im Rahmen des § 4 VwVfG stellen sich bei näherer Betrachtungdes § 5 VwVfG. So könnten die Voraussetzungen, unter denen eine Amtshilfe nach deutschemRecht nur zulässig ist und die in § 5 VwVfG eine abschließende Aufzählung erfahren,für die Amtshilfeersuchen ausländischer Behörden ausgeschlossen sein, weil nach der Richtliniean die Erfüllung der Amtshilfe keine Bedingungen geknüpft werden dürfen:„Die Mitgliedsstaaten leisten einander Amtshilfe.“Demnach dürften die deutschen Behörden den § 5 VwVfG nicht prüfen, seine Erfüllungnicht zur Voraussetzung der Leistung von Amtshilfe machen und diese Norm wäre vomBMVEL im Falle eines Amtshilfeersuchens nicht zu prüfen. Allerdings kann vielleicht imWege der richtlinienkonformen Gesetzesauslegung angenommen werden, dass für Amtshilfeersuchenausländischer Behörden betreffend die Kontrolle von Dienstleistungsanbieternzumindest die Voraussetzungen des § 5 I Nr. 5 VwVfG immer vorliegen. Dann wäre europäischeAmtshilfe auch nach geltendem bundesdeutschem Verwaltungsverfahrensrecht zumindestnach § 5 VwVfG zulässig. Letzteres scheint nahe zu liegen, weil der § 5 I Nr. 5VwVfG schon seinem Wortlaut nach die Fälle des ausländischen Amtshilfeersuchens zu umfassenscheint: So ist es für eine ausländische Behörde, also die des Herkunftslandes, im Vergleichzu einer deutschen Behörde des Bestimmungsstaates in aller Regel nur „mit wesentlichgrößerem Aufwand“ (vgl. Wortlaut § 5 I Nr. 5) möglich, Informationen über eine innerhalbdes Bestimmungsstaates Deutschland erbrachte Dienstleistung einzuholen; § 5 I Nr. 5 VwVfGwäre demnach immer erfüllt.(2) Unklarheiten betreffend die zuständige AufsichtsbehördeDer in § 5 V VwVfG näher geregelte Umgang mit divergierenden Auffassungen betreffenddie Zulässigkeit einer Amtshilfe zwischen der ersuchenden und der ersuchten Behörde wird inseiner jetzigen Form nicht auf die von der DLRL betroffenen Rechtsverhältnisse Anwendungfinden können. So heißt es im bezeichneten Absatz, bei divergierenden Auffassungen hat „die4. zur Durchführung ihrer Aufgaben Urkunden oder sonstige Beweismittel benötigt, die sich im Besitz derersuchten Behörde befinden;5. die Amtshandlung nur mit wesentlich größerem Aufwand vornehmen könnte als die ersuchte Behörde.[…](5) Hält die ersuchte Behörde sich zur Hilfe für nicht verpflichtet, so teilt sie der ersuchenden Behördeihre Auffassung mit. Besteht diese auf der Amtshilfe, so entscheidet über die Verpflichtung zur Verpflichtungzur Amtshilfe die gemeinsame fachlich zuständige Aufsichtsbehörde oder, sofern eine solche nichtbesteht, die für die ersuchte Behörde fachlich zuständige Aufsichtsbehörde.“208

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgemeinsam fachlich zuständige Aufsichtsbehörde“ zu entscheiden. Es ist nach unserem Dafürhaltennicht ersichtlich, dass derzeit eine solche Aufsichtsbehörde für zwei nationalunterschiedliche Behörden besteht. Es wird demnach von europäischer Seite festzulegensein, welche Instanz als eine solche „Aufsichtsbehörde“ anzusehen ist oder ob bei Meinungsverschiedenheitenauf die zweite Alternative des Absatzes V zurückzugreifen sein wird; dieEntscheidung obläge in diesem letzten Fall der „für die ersuchte Behörde fachlich zuständige[n]Aufsichtsbehörde“. Eine solche Konstruktion der zweiten Alternative wirft wiederumdie Frage auf, ob eine innerdeutsche, das heißt bestimmungsstaatliche Entscheidungsinstanzbetreffend die Meinungsverschiedenheiten zwischen nationalen europäischen Behörden nachdem Sinn sowohl der DLRL als auch des gesamten Europarechts überhaupt von einem nationalstaatlichenOrgan gelöst werden kann oder ob derartige Entscheidungen ihrem Sinn nachnicht per se europäischen Organen obliegen. Sollten die letztgenannten Überlegungen zu bejahensein, dürfte das VwVfG in derartigen Konfliktfällen nicht mehr den § 5 V, 2. Alt.VwVfG anwenden und müsste stattdessen, z.B. mittels eines modifizierten § 5 V VwVfG,derartige Meinungsverschiedenheiten expressis verbis an eine mittels Harmonisierung zu bestimmendeBehörde überweisen. Jedenfalls werden sich oberste Bundesbehörden darauf einzurichtenhaben, dass ihnen innerhalb der Exekutive nunmehr eine Überprüfungsbehördeübergeordnet wird. Welcher Art diese Behörde sein wird, kann von heutiger Stelle aus noch inkeiner Weise abgeschätzt werden.c. § 6 VwVfG 546 und Art. 35 DLRLAuch die nach § 6 VwVfG zu treffende Auswahl der Behörden harmoniert nach unserem Dafürhaltennicht mit den Anordnungen der Dienstleistungsrichtlinie: Zwar handelt es sich nachdem Wortlaut des § 6 VwVfG lediglich um eine „Sollvorschrift“, die der ersuchenden Behördeeinen sehr weiten Spielraum für Ermessensentscheidungen belässt; auch stellt diese Vorschriftnur eine allgemeine Richtlinie dar und ihre Verletzung berechtigt nicht zur Ablehnungder Amtshilfe, jedoch wird sich die aus dieser Vorschrift fließende behördliche Praxis ändern,falls begründete Ausnahmen, wie im Folgenden dargestellt, zur Regel werden.(1) Ersuchen einer ausländischen BehördeNach dem derzeitigen Entwurf ist noch nicht absehbar, wie dem Erfordernis des § 6 VwVfGim Falle des Ersuchens einer ausländischen Behörde genüge getan werden kann bzw. ob er546 § 6 VwVfG:„Kommen für die Amtshilfe mehrere Behörden in Betracht, so soll nach Möglichkeit eine Behörde der unterstenVerwaltungsstufe des Verwaltungszweigs ersucht werden, dem die ersuchende Behörde angehört.“209

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtüberhaupt auf die durch die DLRL begründete Amtshilfe angewendet werden kann, weil sichhier mindestens drei Probleme stellen:• Zunächst stellt der Richtlinienentwurf ein derartiges Erfordernis bei der Auswahlder zu ersuchenden Behörde nicht auf, ausländische Behörden müssen sich nach der Richtlinienicht an eine spezielle, nach § 6 VwVfG zu ersuchende Behörde wenden. Diese Freiheitin der Anfrage muss per se noch keinen Widerspruch zum geltenden deutschen Recht darstellen,weil das verwendete Adverb des § 6, „möglichst“, keine zwangsläufige Befolgung deraufgestellten Regel vorgibt; es kann begründete Ausnahmen von der vorgeschriebenen Auswahlgeben. Sofern die Ausnahmen aber zur Regel werden, sofern also ausländische Behördenregelmäßig nicht bei der nach § 6 VwVfG zuständigen Stelle um Amtshilfe ersuchen,scheint sich eine Kollision mit der Wertung des § 6 VwVfG zu ergeben. Das BMVEL als angefragteBehörde würde sich selbst als gegebenenfalls unzuständig i.S.v. § 6 VwVfG erachten.Für die angefragte Behörde ist dann unklar, ob sie bei Erbringung einer Amtshilfe gesetzeskonformi.S.v. § 6 VwVfG handelt. Man könnte dem dabei denkbaren instanziellen Zuständigkeitswiderspruch547 entgehen, indem qua gesetzlicher Festlegung der § 6 VwVfG aufAmtshilfeersuchen nach der Dienstleistungsrichtlinie nicht angewendet wird oder stattdessenein dem „OSS“ 548 vergleichbarer einheitlicher Ansprechpartner für die um Amtshilfe ersuchendenausländischen Behörden geschaffen wird. In diese letztgenannte Richtung scheintauch der Art. 35 II DLRL zu tendieren:„Für die Zwecke von Absatz 1 benennen die Mitgliedstaaten eine oder mehrere Kontaktstellenund teilen deren Bezeichnung, Anschrift und Erreichbarkeit den übrigen Mitgliedstaatenund der Kommission mit.“Sollte dieser Weg allerdings nicht beschritten werden, kann es zu weiteren Widersprüchenkommen.• Zum zweiten ist nicht ersichtlich, wonach, im Falle der Anwendung des § 6 VwVfG,im europäischen Vergleich der nach Bundesrecht möglichst zu ersuchende „Verwaltungszweig“bestimmt werden soll. Im Amtshilfeverfahren betreffend Diensleistungen könnenausländische Behörden, ohne detaillierte Kenntnis der deutschen Behördenstruktur, kaumdiejenige Behörde bestimmen, die ihrem eigenen „Verwaltungszweig“ entspricht; geschweige547 Diese Problematik erwähnt auch Schliesky, DVBl 2005, 887 (893).548 Siehe dazu die Ausführungen unten im ersten Abschnitt des dritten Teils sub D.210

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdenn die „unterste[…] Verwaltungsstufe“ dieses Zweiges. Ein solches grundsätzlich bestehendeProblem wird in den Bereichen noch verstärkt, in denen es gemischte Verwaltungszuständigkeitenzwischen Bund und Ländern gibt. Gerade der Vielzahl zentralistisch verwalteterStaaten innerhalb der EU 549 wird ein Verständnis resp. gedanklicher Nachvollzug bundesdeutscherZuständigkeiten äußerst schwer fallen. Sie werden deshalb kaum in der Lagesein, mit ihrer Anfrage dem § 6 VwVfG genüge zu tun, weshalb auch dieser Aspekt für dieSchaffung einer dem „OSS“ vergleichbaren Institution streitet.• Zum dritten ist nicht sichergestellt, dass die nach § 6 VwVfG zu ersuchende Behördeder untersten Verwaltungsstufe den an sie gestellten Anforderungen überhaupt gerecht werdenkann. Da für die qua Amtshilfe zu treffende materielle Entscheidung gemäß des Herkunftslandprinzipsder Richtlinie ausländisches Recht angewendet werden soll 550 , kann keinesfallsdavon ausgegangen werden, dass die untersten Verwaltungsstufen das erforderlicheFachwissen dazu in ihren Reihen vorweisen können.Vielleicht erübrigen sich die benannten Widersprüche zu § 6 VwVfG aber auch nach einerAuslegung, der gemäß sich § 6 VwVfG de lege lata allein an ersuchende nationale Behördenwendet und ihnen gegenüber Vorschriften aufstellt; sofern eine ausländische Behördeersucht, könnte der Anwendungsbereich des § 6 VwVfG gemäß § 1 I VwVfG expressis verbisnicht eröffnet sein. Dann könnte die jeweilige ausländische Behörde nach ihrem eigenen Ermessenbei einer Stelle oder dem „OSS“ 551 anfragen und die angefragte zentrale deutsche Behördewürde aus Praktikabilitätserwägungen die Anfrage schlicht an die nach deutschemRecht zuständige Behörde weiter leiten. Das scheinen die Art. 35 IV 3 und 36 II 2 DLRL festlegenzu wollen, die explizit davon sprechen, die mitgliedsstaatlichen Zuständigkeiten würdengewahrt:Art. 35 IV 3 DLRL: „Dabei werden die zuständigen Stellen im Rahmen der Zuständigkeitentätig, die sie in ihrem Mitgliedstaat besitzen.“Art. 36 II 2 DLRL: „Dabei werden sie im Rahmen der Zuständigkeiten tätig, die sie in ihremMitgliedstaat besitzen.“549 Zu denken ist hier an alle Staaten der EU mit Ausnahme von Belgien, der BRD und Österreich.550 Diese Problematik wird unter d) (§ 7 VwVfG) näher erläutert.551 Gemeint ist hier nicht der „OSS“ der DLRL, sondern der von uns aufgezeigte einheitliche Ansprechpartnerfür die um Amtshilfe ersuchenden ausländischen Behörden.211

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht► Es ist demnach zumindest möglich, dass die Richtlinie behördliche Zuständigkeitennicht berührt und stattdessen aus ihrem Sinn heraus allein zur Schaffung eines einheitlichenAnsprechpartners auch für ausländische Behörden anregt, der dann als Lotse durchden „Zuständigkeitsdschungel“ des Bestimmungsstaates dient. Jedenfalls wird es demBMVEL nicht obliegen, zu prüfen, ob sich die ausländische Anfrage an sie als die nach § 6VwVfG zuständige Behörde gerichtet hat.(2) Ersuchen einer deutschen BehördeAllerdings können sich die beschriebenen Probleme aufgrund der §§ 1 I i.V.m. 6 VwVfG fürdie um Amtshilfe ersuchende deutsche Behörde stellen: Auch deutsche Behörden sind nachder Richtlinie frei in der Auswahl ihrer ersuchten Amtshilfebehörde, sofern sie die Amtshilfefür die rechtliche Befassung mit einer Dienstleistung 552 im Sinne der Richtlinie benötigen. Fürdiese Konstellation macht ihnen § 6 VwVfG die benannten Vorgaben; auch deutsche Behördenkönnen ohne vertiefte Fach- und Verwaltungskenntnis des Bestimmungsstaates kaumermitteln, welche ausländische Behörde die unterste Verwaltungsstufe ihres eigenenVerwaltungszweiges darstellt. Zwar gilt der § 6 VwVfG de lege lata nur für Amtshilfeersuchenim Anwendungsbereich des VwVfGes und letzteres ist wegen § 1 VwVfG für europäischeAmtshilfeersuchen möglicherweise zweifelhaft, gerade deshalb wird sich die behördlichePraxis aber ändern und nun nicht mehr die nach § 6 zuständige Behörde ermitteln müssen.► Eine deutsche Behörde wie das BMVEL wird demnach bei Amtshilfeersuchen an daseuropäische Ausland die Wertungen des § 6 VwVfG de lege lata komplett hinter sich lassenkönnen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der deutsche Gesetzgeber das gesamteVwVfG für europäische Amtshilfeersuchen für anwendbar erklärt. In dieser letztgenanntenMöglichkeit scheint es gemäß den bisherigen Ausführungen aber sehr fraglich, ob die Anforderungendes § 6 VwVfG mit den diesbezüglichen Regelungen der DLRL harmonieren.d. § 7 VwVfG 553 und Art. 35, 36 II DLRL552 Gemeint sind hier vor allem Kontrollen!553 § 7 VwVfG:212

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(1) ZulässigkeitsproblematikDie bisherigen Ausführungen betreffend die §§ 4, 5 und 6 VwVfG, insbesondere die Auswirkungenauf die behördliche Praxis, könnten allerdings durch die Regelung des § 7 I VwVfGobsolet sein, weil der § 7 VwVfG möglicherweise von selbst oder in Zukunft durch richtlinienkonformeAuslegung alle genannten Problemkonstellationen beseitigt: Wenn die bezeichneteNorm davon spricht, dass die „Zulässigkeit der Maßnahme“ dem „für die ersuchendeBehörde […] geltenden Recht“ unterliegt, so werden damit die Voraussetzungen der Maßnahme,für die Amtshilfe in Anspruch genommen wird, dem Recht der ersuchenden Behörde,das heißt dem Recht des Herkunftsstaates, unterstellt. Wie Absatz zwei klarstellt, bezeichnetder Begriff der „Zulässigkeit“ hier die „Rechtmäßigkeit“ derselben Maßnahme. Weil sichdie Zulässigkeit nach ihrem heimatlichen Recht bestimmt, zeichnet die ersuchende Behördenach § 7 II 1 VwVfG auch verantwortlich für die „Rechtmäßigkeit der zu treffenden Maßnahme“.Wenn eine deutsche Behörde um Amtshilfe ersucht wird, hat sie also die Rechtmäßigkeitder angestrebten Maßnahme nicht zu beurteilen, weil dies in den Verantwortungsbereichder ersuchenden Behörde fällt. Das heißt, bei Anwendung des Rechtsgedankens des § 7VwVfG auf Amtshilfeersuchen ausländischer Behörden beruft diese Norm, im Stile einerzivilrechtlichen Kollisionsnorm, für die Überprüfung der Zulässigkeit der mit der Amtshilfeerstrebten Maßnahme ausländisches Recht zur Anwendung. Probleme betreffend die Zulässigkeitsvoraussetzungeneiner Maßnahme nach deutschem VwVfG können dann nicht mehrentstehen. Folglich harmoniert die Anordnung des § 7 I, 1. HS i.V.m. II, 1 HS VwVfG mitden Anordnungen des Herkunftslandprinzips, denn dieses will die zu treffenden Maßnahmenebenfalls nach dem Recht des Herkunftslandes beurteilen, um so den ausländischenDienstleistungsanbieter möglichst umfänglich dem Recht des Herkunftslandes zu unterstellen.► Folglich wird auch nach der DLRL sich das BMVEL, ebenso wie in § 7 I, 1. HS i.V.m.II, 1. HS VwVfG angeordnet, nicht mit der Rechtmäßigkeit der endlich mit Hilfe der Amtshilfezu treffenden Maßnahme auseinander zu setzen haben. Diesbezüglich wird sich diebehördliche Praxis nicht zu ändern haben.„(1)Die Zulässigkeit der Maßnahme, die durch die Amtshilfe verwirklicht werden soll, richtet sich nachdem für die ersuchende Behörde, die Durchführung der Amtshilfe nach dem für die ersuchte Behörde geltendenRecht.(2) Die ersuchende Behörde trägt gegenüber der ersuchten Behörde die Verantwortung für die Rechtmäßigkeitder zu treffenden Maßnahme. Die ersuchte Behörde ist für die Durchführung der Amtshilfe zuständig.“213

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(2) DurchführungsproblematikAnders als bei der Zulässigkeit scheint die Problematik bei der Durchführung der jeweilsim Wege der Amtshilfe zu treffenden Maßnahme gelagert zu sein. Wenn nach § 7 I 2. HSVwVfG die Durchführung der Amtshilfe, also die Frage ihres „wie“, dem Recht der ersuchtenBehörde unterliegt, so folgern daraus das Bundesverwaltungsgericht und die herrschendeMeinung in der Literatur, dass das Amtshilferecht der ersuchten Behörde für die Durchführungzur Anwendung kommt 554 . Dabei umfasst die Durchführung der Amtshilfe sowohldie Frage nach dem „ob“ als auch nach dem „wie“ derselben, also die Zuständigkeit, das Verfahren,die Form und die Art und Weise der Amtshilfe 555 . Anders als im Rahmen der Zulässigkeitder endlich zu treffenden Maßnahmen ist an dieser Stelle sehr fraglich, ob diese Anordnungmit den Vorgaben der DLRL harmoniert: Wenn nach dem hiesigen Grundsatz die §§4 ff. VwVfG auf Konstellationen der europäischen Amtshilfe angewendet würden, unterlägedamit, wie § 7 II 2. HS VwVfG nochmals feststellt, die Rechtmäßigkeit der Amtshilfe demHeimatrecht der Behörde des Bestimmungsstaates. Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen,dass ein solcher Grundsatz ohne Geltung des § 7 VwVfG für die grenzüberschreitende Amtshilfeinnerhalb Deutschlands, also auf die zwischen Landesbehörden oder zwischen Landes-und Bundesbehörden geleistete Amtshilfe ebenfalls angenommen wird: Nach der Rechtsprechungdes BVerwG richtet sich in dieser letztgenannten Konstellation die Zulässigkeit derAmtshilfe nach dem für die ersuchte Behörde maßgeblichen Recht 556 .Auch die Richtlinie selbst trifft Regelungen betreffend die Art und Weise der Leistungder Amtshilfe: Nach Art. 36 II DLRL obliegt es den zuständigen Stellen des Bestimmungsstaates,Überprüfungen, Untersuchungen und Ermittlungen auf Ersuchen des Herkunftsmitgliedsstaateshin durchzuführen, um auf diese Weise eine wirksame Kontrolle der Dienstleistungserbringerdurch das Herkunftsland zu ermöglichen 557 . Darüber hinaus unterliegt bei derAmtshilfe, die zur Verwirklichung des Herkunftslandprinzips europäisch einheitlich quaRichtlinie geregelt wird 558 , die materielle Untersuchung nach dem Herkunftslandprinzip dem554 BVerwG DVBl 1996, 1199 (1200); Für die Literatur statt vieler: Clausen, in: Knack, VwVfG, vor § 4, Rn.21 m.w.N.555 Clausen, in: Knack, VwVfG, § 7 Rn. 4.556 BVerwG NVwZ 1986, 467.557 Schliesky, DVBl 2005, 887 (894).558 Vergleiche dazu den von der Kommission intendierten, aber jetzt in Art. 35 I DLRL gestrichenen Zusatz,„die Mitgliedsstaaten leisten einander unter Beachtung von Art. 16 DLRL gegenseitige Amtshilfe“ (Hervorhebungdurch die Verfasser).214

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRecht der ersuchenden Behörde 559 . Es ist zumindest fraglich, in wieweit diese Anordnung mitdem für die Durchführung anwendbaren Recht gemäß VwVfG harmoniert. Die Zulässigkeitsowie die Art und Weise der Amtshilfe bestimmen sich bei Anwendung des Rechtsgedankensdes § 7 I 2. HS i.V.m. § 7 II, 2. HS VwVfG bei europäischen Amtshilfeersuchen nach demRecht des Bestimmungsstaates, die materielle Prüfung gemäß der Richtlinie aber nach demRecht des Herkunftslandes. Darüber hinaus trifft die Richtlinie, wie ausgeführt, eigene, wennauch rudimentäre, Durchführungsanordnungen. In diesem Spannungsgefüge sind nach unserenAuffassungen folgende Aspekte zu bedenken:• Zum einen erscheint die Anwendung eines Herkunftslandprinzips nur dann systematischstringent und letztlich sinnvoll, wenn die rechtliche Kontrolle vollumfänglich demRecht des Herkunftslandes unterliegt 560 . Der Anbieter einer Dienstleistung weiß sich nurdann auf bekanntem rechtlichen Terrain, wenn auch die ihn kontrollierenden Behörden bei derDurchführung ihrer Amtshilfe kein anderes Recht als das ihm bekannte seines Herkunftslandesanwenden. Dieser Aspekte spricht gegen eine Anwendung des § 7 VwVfG auf die betrachteteneuropäischen Konstellationen.• Zum anderen will die Richtlinie nationale Zuständigkeiten aber keinesfalls verändern.So führt Art. 35 IV 3 DLRL explizit aus: „Dabei [gemeint ist die Tätigkeit der Amtshilfe]werden die zuständigen Stellen im Rahmen der Zuständigkeiten tätig, die sie in ihremMitgliedsstaat besitzen.“ Auch scheint es zumindest fraglich, ob bei vollumfänglicher Anwendungdes Herkunftslandprinzips auf die hiesigen Konstellationen nicht legitimatorischeProbleme entstehen würden: Behördliches Handeln würde entgegen Art. 20 III GG ausländischemRecht unterstellt. Ob die Ermächtigung des Art. 23 I 2 GG in Verbindung mit der diesbezüglichenRechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine derartige konkrete Anwendungausländischen öffentlichen Rechts trägt, sei hier zumindest mit einem Fragezeichen versehen.Mithin sprechen diese Gesichtspunkte für eine Anwendung des § 7 VwVfG auf diebetrachteten Konstellationen.Letztlich wird die Lösung der beschriebenen Problematik wohl nur in einer explizitenNormsetzung liegen: Der deutsche Gesetzgeber muss die Zulässigkeitsanforderungen, dabeivor allem die Vorgaben betreffend die Durchführung, die die Dienstleistungsrichtlinie vorallem in Art. 36 II DLRL statuiert, in deutsches Recht überführen. Nach diesen Vorgaben559 Schliesky, DVBl 2005, 887 (894).560 In diesem Sinne wohl auch Schliesky, DVBl 2005, 887 (894).215

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtwird die deutsche ersuchte Behörde die Zulässigkeit des Amtshilfeersuchens zu beurteilenhaben und ihnen gemäß wird sie dieselbe ausführen müssen. Für § 7 VwVfG ist nur lückenfüllendPlatz. Dann entstehen keine Kollisionen zu grundgesetzlichen Wertungen. Auch wäreder Begriff des für die ersuchte Behörde geltenden Rechts, wie ihn § 7 I, 2. HS VwVfG verwendet,neu, richtlinienkonform, auszulegen – entweder durch Literatur und Rechtsprechungoder durch Legaldefinition im zu schaffenden Gesetz 561 . In der Folge könnte das von derDLRL statuierte Verfahrensrecht als das für die ersuchte Behörde geltende Recht angesehenwerden, sofern die Behörde um Amtshilfe seitens des europäischen Auslandes ersucht wird.In der zuletzt genannten Auslegung unterstünde die Amtshilfe schon aufgrund ihres die Binnengrenzensprengenden Charakters dem Teil des Rechts des Bestimmungsstaates, das inUmsetzung der Dienstleistungsrichtlinie ergehen wird. Gesetzliche Modifikationen amVwVfG wären dann zumindest betreffend den Bereich der Amtshilfe überflüssig, weil beidieser Auslegung der § 7 I, 2. HS VwVfG im Falle der europaweiten Amtshilfe entweder alsallgemeinere Regelung unanwendbar ist oder er als Verweisungsnorm allein das aufgrund derDienstleistungsrichtlinie gesetzte Recht für anwendbar erklärt.Unabhängig von der Frage, wie weit dieser Weg einer Neukodifikation der Zulässigkeitsvoraussetzungeneiner europäisch zu leistenden Amtshilfe in Verbindung mit einer verändertenAuslegung des § 7 VwVfG beschritten wird, muss sich das BMVEL jedenfalls dahingehendumstellen, dass es die Zulässigkeit europäischer Amtshilfeersuchen nicht am Maßstab desgeltenden § 7 VwVfG prüft.► Insgesamt wird die behördliche Praxis des BMVEL bei der Leistung von Amtshilfe, diesich bisher vornehmlich am VwVfG orientierte, wegen der Anordnungen der Dienstleistungenbetreffend die gegenüber ausländischen europäischen Behörden zu leistende Amtshilfenunmehr eine Vielzahl Änderungen im behördlichen Verfahrensablauf vorzunehmen haben.Diese Vielzahl entsteht unabhängig von der Art der Umsetzung der DLRL durch den deutschenGesetzgeber. Entweder muss sich die geänderte behördliche Praxis an geändertenVorschriften des VwVfG orientieren oder die Änderung geht aus einem neu zu schaffendenDienstleistungsgesetz hervor, das gegenüber den tradierten Regelungen des VwVfG vorrangigist.• Anders als in § 4 VwVfG angeordnet, werden ausländische Behörden wohl alsgleichberechtigte Behörden im Sinne des Verwaltungsverfahrens anzusehen sein.561 Resp. in der zu schaffenden Gesetzesmodifikation.216

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht• In Bezug auf die von § 5 V VwVfG gestellten Anforderungen muss sich dasBMVEL darauf einrichten, dass die de lege lata bestehenden Anforderungen wegenihres offensichtlichen Widerspruches zur Richtlinie nicht mehr gestellt werden können;entweder weil diese Norm eine notwendige Modifizierung erfahren wird oderweil er für Amtshilfeersuchen betreffend Dienstleistungen für unanwendbar erklärtwird.• Auch die Regelung des § 6 VwVfG wird für das BMVEL sowohl bei eigenen Amtshilfebegehrenals auch bei –anfragen nicht mehr bestehen können. Stattdessen musssich das BMVEL in die Schaffung eines für ausländische Behörden zweckmäßigen,einheitlichen behördlichen Ansprechpartners einbringen, ebenso wie es sich selbstbei eigenen Anfragen immer an einen solchen im Ausland zu wenden haben wird.• Schließlich kann sich das BMVEL betreffend die Zulässigkeit der vermittels Amtshilfeangestrebten Maßnahme auch weiterhin an der Regelung des § 7 I 1. HSVwVfG orientieren; diese Zulässigkeit spielt für das Ministerium keine Rolle. Dagegenmuss es sich betreffend die Zulässigkeit der Durchführung der Amtshilfe aufÄnderungen im Geiste der Richtlinie einstellen.• Aufgrund dieses Anpassungsbedarfs wird bei der Durchsicht von Rechtsakten imZuständigkeitsbereich des BMVEL u.a. darauf zu achten sein, ob sich in FachrechtsaktenRegelungen betreffend die Amtshilfe finden. 562 Soweit dies der Fall ist, gilt esin einem zweiten Schritt zu fragen, ob die Regelungen den Anforderungen derDLRL (insbes. Art. 35 DLRL) entsprechen und welche Änderungen im Falle derUmsetzung der Vorgaben der DLRL in einem allgemeinem Gesetz nötig werden. 563Dabei ist sorgfältig darauf zu achten, ob es sich bei speziellen Fachrechtsregelungenzur Amtshilfe um Normen handelt, welche aufgrund von Vorgaben in speziellen europäischenSekundärrechtsakten in die deutschen Fachgesetze eingefügt wurden. 564Denn auch diese Vorgaben sind bei der Umsetzung der DLRL, ggf. in einer rahmenbildendenallgemeinen Regelung zur grenzüberschreitenden Amtshilfe, zu berücksichtigen.562 Vgl. dazu das im zweiten Abschnitt dieses Teils unter E. vorgestellte Aufbaumuster bzgl. der untersuchtenReferenzbereiche.563 Vgl. etwa die summarische Analyse von § 16f TSchG (F. I. 3. c. (2)),§ 38a PflSchG (F. II. 4. c. (2)) oder §38 IV, VI, VII LFGB (F. III. c. (2)) im zweiten Abschnitt dieses Teils.564 Neben den o.g., in den Referenzbereichen des zweiten Abschnitts ausgewerteten Vorschriften sind etwaVorschriften wie § 22f FlHG, § 19b FuttMG oder § 19a und b TierZG in den Blick zu nehmen.217

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtC. RechtsschutzproblematikEng verknüpft ist die hier ausgeführte verwaltungsverfahrensrechtliche Problematik auch mitder Frage nach angemessenem Rechtsschutz 565 : Sofern eine deutsche Behörde Amtshilfeleistet, stellt sich die Amtshilfehandlung nach deutscher Verwaltungsrechtsdogmatik als Verfahrenshandlung566 im Sinne von § 44 a VwGO dar. 567 Gegen derartige nicht nach außenwirkende Rechtsakte kennt das Verwaltungsrecht keinen Rechtsbehelf 568 . Rechtsschutz istvielmehr allein gegen die endliche Sachentscheidung möglich. Damit müsste sich der ausländischeDienstleistungsanbieter bei Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit vor einemGericht seines Herkunftsstaates gegen die Sachentscheidung der heimatlichen Behörde wehren,wobei diesem Gericht die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Amtshilfehandlung derBehörde des Bestimmungsstaates, die nach obigen Ausführungen dem Recht des Bestimmungsstaatesunterliegen würde 569 , de lege lata nicht möglich wäre. Ausländische Gerichtekönnen nicht über das Verhalten deutscher Behörden judizieren. Gleichzeitig hat der Antragstelleraber keine Möglichkeit, gegen die Amtshilfe leistende Behörde des (deutschen)Bestimmungsstaates resp. deren Rechtsträger vor (deutschen) Gerichten des Bestimmungsstaatesvorzugehen. Einen solchen Schritt versperrt § 44 a S. 1 VwGO. In diesem Zusammenhangist es zumindest fraglich, ob die Versagung eines konkreten Rechtsschutzes der Intentiondes Art. 19 IV GG entgegensteht.► Will man also die Rechtsschutzmöglichkeiten ausländischer Dienstleister innerhalbDeutschlands nicht verkürzen, was wohl auch mit der Intention des Herkunftslandprinzips,einen sichereren Rechtsrahmen für den Anbieter zu schaffen, nicht vereinbar ist, müssteman den § 44 a VwGO grundrechts 570 - und richtlinienkonform wohl restriktiv auslegen.Welche konkreten Folgen für die behördliche Praxis, insbesondere ihre Einstandpflicht,565 Grundlegend zur Thematik Burbaum, Rechtsschutz gegen transnationales Verwaltungshandeln, pass. undzeitgleich mit einem etwas breiteren Ansatz Hofmann, Rechtsschutz und Haftung im Europäischen Verwaltungsverbund,pass.566 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 4, Rn. 14.567 § 44a (Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen):„Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidungzulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungenvollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.“.568 BayVGH BayVBl. 1988, 341; Badura, in: Erichsen/Ehlers, Allgem. VwR, § 37, Rn. 40; Bonk/Schmitz, in:Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 5, Rn. 41.569 Gemeint ist hier die mögliche Rechtswidrigkeit der Durchführung.570 Wegen Art. 19 IV GG, vgl. Ibler, in: Friauf/Höfling, Berliner Komm. z. GG., Art. 19 IV, Rn. 302 ff.218

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdiese fehlende Rechtsschutzmöglichkeit aber haben wird, kann nach derzeitigem Standnicht fundiert prognostiziert werden.D. Schaffung eines Einheitlichen Ansprechpartners (OSS) gem. Art. 6und 7 DLRLWeitere Verfahrensrechtliche Vorgaben der Richtlinie scheinen Implikationen im deutschenVerwaltungsrecht nach sich zu ziehen. Zu denken ist dabei zunächst an die aus den Art. 6i.V.m. 7 I und II DLRL folgende Pflicht, Informationen für Dienstleistungsanbieter bei einemeinheitlichen Ansprechpartner (OSS – sogen. „One-Stop-Shop“ 571 ) zur Verfügung zu stellen572 :Art. 6 I DLRL: „Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass den Dienstleistungserbringernspätestens am 31. Dezember 2008 Kontaktstellen, so genannte "einheitliche Ansprechpartner",zur Verfügung stehen, bei denen sie folgende Verfahren und Formalitäten abwickelnkönnen:a) alle Verfahren und Formalitäten, die für die Aufnahme ihrer Dienstleistungstätigkeitenerforderlich sind, insbesondere Erklärungen, Anmeldungen oder Genehmigungsanträge beiden zuständigen Stellen, einschließlich der Anträge auf Eintragung in Register, Berufsrollenoder Datenbanken oder bei Berufsverbänden oder -vereinigungen;b) die Anträge auf Erteilung der für die Ausübung ihrer Dienstleistungstätigkeit erforderlichenGenehmigungen.Art. 7 DLRL: „(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass folgende Informationen fürDienstleistungserbringer und -empfänger über die einheitlichen Ansprechpartner leicht zugänglichsind:a) die Anforderungen, die für in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassene Dienstleistungserbringergelten, insbesondere bezüglich der Verfahren und Formalitäten für die Aufnahme undAusübung einer Dienstleistungstätigkeit;571 Es findet sich auch die Bezeichnung „OSA“ One-Stop-Agency, „Single Point of Contact“, „Single Window“oder „Single Point of Entry“.572 Eingehend zu den Vorgaben des Art. 6 DLRL und denkbaren Umsetzungsmodellen auch Böhret/Grunow/Ziekow,Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie, S. 93 und 223 ff.219

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtb) die Angaben der zuständigen Stellen, einschließlich der für die Ausübung von Dienstleistungstätigkeitenzuständigen Behörden, um eine direkte Kontaktaufnahme mit diesen zu ermöglichen;c) die Mittel und Bedingungen für den Zugang zu öffentlichen Registern und Datenbankenbetreffend Dienstleistungserbringer und Dienstleistungen;d) die in der Regel verfügbaren Rechtsbehelfe im Falle von Streitigkeiten zwischen zuständigenStellen und Dienstleistungserbringern oder -empfängern, zwischen Dienstleistungserbringernund -empfängern oder zwischen Dienstleistungserbringern;e) die Angaben sonstiger Vereinigungen oder Organisationen, die keine zuständigen Stellensind, aber den Dienstleistungserbringern oder -empfängern praktische Hilfe leisten können.(2) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die Dienstleistungserbringer und -empfänger von den zuständigen Stellen auf Anfrage Hilfe in Form von Informationen über dieallgemeine Auslegung und Anwendung der in Absatz 1 Buchstabe a genannten Anforderungenerhalten können.“Beides müsste wohl ebenfalls in einem allgemeinen Gesetz wie dem VwVfG geregelt werden.Anders als bei der Amtshilfe geht es hier vornehmlich um eine Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit,die zwecks Genehmigung der geplanten Tätigkeit Kommunikation mit denBehörden des Bestimmungsstaates erfordert. Inhaltlich führt die mit der Statuierung eineseinheitlichen Ansprechpartners einhergehende Konzentrationswirkung 573 zur Zuständigkeitsverlagerungauf eine Behörde, zumindest in Bezug auf die Außenkommunikation,gegebenenfalls aber auch in Bezug auf die Sachentscheidung. Gefordert wird damit allerdingsnicht die Einrichtung einer für alle Behörden einheitlichen Kontaktstelle; ausreichend istvielmehr, dass jeder einzelne Dienstleistungserbringer alle behördlichen Maßnahmen bei einerStelle abwickeln kann. Letzteres untersagt allein bereichsspezifische Kontaktstellen 574 .Zwar existieren ähnliche Vorgaben für den deutschen Gesetzgeber bereits im Wege der Umsetzungder Aarhaus-Konvention 575 und solche sind mittels des Informationsfreiheitsgesetzesteilweise auch schon umgesetzt worden 576 . Allerdings konnten derartige Ansätze wegen kom-573 Vgl. zu diesem Begriff Becker, VerwArch. 87 (1996), 581 ff.; Odendahl, VerwArch. 94 (2003), 222 ff.574 Kluth, Jahrb. d. KammerR 2003, 94 (101).575 Auch die EG hat die Aarhauskonvention gezeichnet. Über drei Richtlinien sollen deren wesentliche Vorgabenin den Mitgliedsstaaten umgesetzt werden; zusammenfassend: von Danwitz, NVwZ 2004, 272 (273ff.).576 Vgl. BT-Drs. 15/4493 und BR-Drs. 450/05; Daneben bestanden bereits zuvor auf Landesebene informationszugangsgesetze;zum Ganzen Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht inder Informationsgesellschaft, 349 (380 ff.).220

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtplizierter nationaler Zuständigkeitsordnungen innerhalb Deutschlands bisher nicht weiter verfolgtwerden 577 . Während in den meisten Ländern der Europäischen Union der allgemeineZugang zu Verwaltungsinformationen heute gesetzlich, teilweise sogar verfassungsrechtlichanerkannt ist, sucht die deutsche Rechtsentwicklung hier eher in vorsichtiger Form Anschluss578 . Die Entwicklungen sind keinesfalls abgeschlossen, sie werden vielmehr unter demStichwort des „neuen Steuerungsmodells“ fortlaufend in Wissenschaft und Praxis erörtert 579 .Auch finden sich bis dato trotz der genannten Ansätze kaum diesbezügliche Regelungen imVwVfG, dieses Verfahren taucht allein im Rahmen des Planfeststellungsbeschlusses nach §75 VwVfG, im Rahmen des Sternverfahrens nach § 71 d VwVfG 580 sowie bei den einheitlichenAnsprechpartnern auf kommunaler Ebene auf, wo Dienstleistungen der Kommunen gegenüberihren Bürgern 581 zunehmend insgesamt bei einer Ansprechstelle, dem so genanntenBürgerbüro 582 , nachgefragt werden können.I. Grundsätzliche BedeutungNach seiner Fassung in Art. 6 DLRL soll der Tätigkeitsbereich der einheitlichen Ansprechpartnerumfassend gestaltet sein, sie sollen sowohl für Verfahren und Formalitäten betreffenddie „Aufnahme“ (vgl. Art. 6 lit. a) DLRL) sowie für Anträge betreffend die „Ausübung“ undderen „Genehmigung“ (vgl. Art. 6 lit. b) DLRL) zuständig sein. Diese explizite Nennung vonAusübung und Genehmigung der Dienstleistungstätigkeit in Art. 6 DLRL und seine systematischeStellung innerhalb des Richtlinienentwurfs zeigen die Grundfreiheitenrelevanz dieserVorschrift: Art. 6 DLRL befindet sich im Kapitel II der Dienstleistungsrichtlinie, Niederlassungsfreiheitder Dienstleistungserbringer, weil jeder Dienstleistungsanbieter sich aufgrundder Wirkungen des Herkunftslandprinzips mit ausländischen Ansprechpartnern des Bestimmungsstaatesnur dann auseinander setzen muss, wenn er sich im innereuropäischen Auslandniederlässt, wenn er also die Niederlassungsfreiheit in Anspruch nimmt. Für diese Fälle weisendie Anordnungen der Art. 6 f. DLRL ebenso wie die oben ausgeführten Regelungen be-577 Kluth, Jahrb. d. KammerR 2003, 94 (99).578 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 2/115.579 Vgl. dazu Mehde, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 104 ff.580 Eingeführt durch das Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 12.09.1996, BGBl. I S. 1354.Statt vieler setzt sich damit auseinander Schmitz/Olbertz, NvwZ 1999, 126 ff.581 Als solche werden hier alle behördlichen Genehmigungen und die Bearbeitung von Anträgen verstanden,mit denen sich ein Bürger gegenüber der Kommune auseinandersetzen muss.582 Das Ziel dieser Bürgerbüros ist die abschließende Bearbeitung aller Dienstleistungen aus einer Hand,ortsnah unter einem Dach mit kurzen Warte- und ausgedehnten Öffnungszeiten. Außerdem soll die Beratungeingehend, durch freundliches, flexibles und kompetentes Personal in einem angenehmen und transparentenRaum erfolgen. Vgl. zum Ganzen: Fobe/Rieger-Genennig, Bürgerämter und Nachbarschaftshilfen,S. 58 und 66 f.221

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttreffend die Amtshilfe über ihre explizite Regelung weit hinaus: Hier wird seitens der EuropäischenUnion ein expliziter Zugriff auf die Verwaltungsorganisation der Mitgliedsstaatengenommen, weil diese zumindest eine neue Zuständigkeit in Bezug auf die behördlicheAußenkommunikation schaffen müssen 583 . Wenn auch der Art. 6 DLRL am Ende ausführt,„die Aufteilung der Aufgaben oder Zuständigkeiten zwischen den zuständigen nationalenStellen in den nationalen Systemen“ werde nicht berührt, so sind mittelbare Auswirkungenauf eben diese Aufgaben und Zuständigkeiten trotzdem gegeben, weil es den „OSS“ bisherzumindest im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht nicht gibt, er also neu geschaffen undmit Kompetenzen ausgestattet werden muss. Für betroffene deutsche Behörden wie dasBMVEL stellt sich deshalb die Frage, ob sie vermittels des angestrebten einheitlichen Auftrittsnach außen Zuständigkeiten gewinnen oder abgeben.II.AuslegungsmöglichkeitenGrundsätzlich lassen sich dem für den Art. 6 DLRL relevanten Erwägungsgrund 25 mindestenszwei Umsetzungsmöglichkeiten innerhalb des nationalen Rechts entnehmen: Die einheitlichenAnsprechpartner sind „unmittelbar für die Ausstellung der für die Aufnahme einerDienstleistungstätigkeit erforderlichen Dokumente zuständig […] oder als Mittler zwischendem Dienstleistungserbringer und den unmittelbar zuständigen Behörden“. Demnach kannder nationale, die Richtlinie umsetzende Gesetzgeber entweder eine Zuständigkeitskonzentrationbeim OSS oder eine bloße Kommunikationskonzentration an dieser Stelle vornehmen.1. Auslegung mit nachgelagerten ZuständigkeitsveränderungenSollten nach geltendem deutschem Recht an einer Genehmigungsvergabe mehrere Behördenbeteiligt sein und diese jeweils auch besondere Genehmigungsverfahren autark bearbeiten, somüssen sich Genehmigungsersuchende de lege lata an die im jeweiligen Verfahrensabschnittzuständige Behörde wenden, sofern nicht die oben genannten Ausnahmeverfahren einschlägigsind. Dieses Erfordernis bestünde auch für die ausländischen Genehmigungsersuchenden,wird aber eine völlige Umwandlung durch das Institut des einheitlichen Ansprechpartnerserfahren: Der deutsche Verwaltungsträger ist nun gezwungen, wenn nicht explizit Zuständigkeitenso doch zumindest Fachwissen bei den einheitlichen Ansprechpartnern zu bündeln,weil diese nach dem Richtlinienentwurf zwangsläufig Auskünfte über solche Bereiche geben583 Diesbezüglich führen Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie treffend aus:„auch bloß die informationelle Oberfläche entfaltet Bündelungseffekte“, dort S. 225.222

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtmüssen, die bisher einer anderen Behörde oblagen. Um einen möglichst reibungslosen Genehmigungsablauf,insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungsstraffung, zu organisieren,könnte der deutsche Gesetzgeber alle die Genehmigung von Dienstleistungen betreffendenZuständigkeiten bei einer Behörde ansiedeln. Es lässt sich diesbezüglich anführen,dass der von der Dienstleistungsrichtlinie geforderten konzentrierten Abwicklung, die auch„Verfahren und Formalitäten“ umfasst sowie genaueste behördliche Abstimmungen erfordert,im Falle der Zuständigkeitskonzentration ausreichend Rechnung getragen würde. Dagegenist Auskünften eines nicht materiell befassten OSS wohl grundsätzlich seitens des antragendenBürgers mit Vorsicht zu begegnen; es ist nicht a limine sicher gestellt, dass derartigeAuskünfte Fachwissen materiell zutreffend kommunizieren.2. Auslegung ohne nachgelagerte Zuständigkeitsveränderungen unter besondererBerücksichtigung des SternverfahrensAus Sicht des ausländischen Antragsstellers soll durch die Richtlinie eine besondere Einheitlichkeitsichergestellt werden – allerdings allein aus Sicht des Antragsstellers, nicht zwangsläufigim Binnenverhältnis nationaler Behörden. Nationale behördliche Zuständigkeiten könnenso weit unberührt bleiben, wie sie aus Sicht des Bürgers nach außen nicht in Erscheinungtreten. Eine explizite Zuständigkeitsveränderung innerhalb der betroffenen Behörden mussdurch den Richtlinienentwurf demnach nicht zwangsläufig eintreten, er nimmt auf bestehendeVerwaltungsstrukturen Rücksicht und überlässt den Nationalstaaten sowohl die Bestimmungder organisatorischen Träger der Kontaktstellen als auch der Art und Weise der Begründungihrer Einheitlichkeit 584 . So lange eine ggf. einzurichtende, national koordinierende Stelle alleindie Außenvertretung gegenüber Antragsstellern wahrnimmt, sich dabei aber des Sachverstandesder nach nationalem deutschem Recht sachlich zuständigen Behörde bedient 585und deren materiellen Auskünften zuwartet, ist die Verlagerung von Kompetenzen nach derDLRL nicht zwingend. Kluth spricht diesbezüglich davon, dass die Begründung einer bloßenEmpfangszuständigkeit den Anforderungen der Dienstleistungsrichtlinie genüge 586 .Einer derart geforderten Kommunikationskonzentration mit verfahrensleitenden Elementenkönnte prima facie durch eine verstärkte Nutzung des oben genannten Sternverfahrens,geregelt in § 71d VwVfG, Rechnung getragen werden, weil auch dort sachlich ebenfalls zuständigeandere Behörden von einer Koordinierungsbehörde beteiligt werden, indem sie deren584 Kluth, Jahrb. d. KammerR 2003, 94 (100).585 Gemeint ist hier eine Anfrage und Bitte um Sachentscheidung bei der national zuständigen Behörde.586 Kluth, a.a.O., 94 (101).223

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtStellungnahmen einholt 587 . Ein Blick auf die Systematik der §§ 71a ff. des VwVfGes, denWortlaut des § 71d VwVfG und den Zweck einer Beschleunigung von Genehmigungsverfahrenzeigen allerdings, dass das Sternverfahren in seiner derzeitigen Fassung nicht den Anforderungender Richtlinie gerecht wird: Wenn § 71a VwVfG den § 71d VwVfG nur für „wirtschaftlicheUnternehmungen“ für anwendbar erklärt, so fallen darunter nach einhelliger Auffassungder wissenschaftlichen Literatur unter Berücksichtigung der Darlegungen der amtlichenBegründung 588 keine Verfahren zur Zulassung reglementierter Berufe 589 , wie sie insbesonderebei der Beantragung von Dienstleistungskonzessionen häufig vorkommen werden.Vielmehr will der Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmungen“ vor allem gewerbliche Betriebeeinschließlich der Urproduktion erfassen 590 . Die Anwendungsbereiche des Sternverfahrensdecken sich mithin nicht umfassend mit denen des Richtlinienentwurfes, so dass an dieserStelle Harmonisierungsbedarf entsteht. Ähnliche Divergenzen entstehen in Ansehung desZwecks des Sternverfahrens: Es will nur eine einzige Genehmigung erfassen 591 und für dieseeine Bündelung resp. Konzentration erzeugen, die letztlich auf eine konkrete Verfahrensbeschleunigunghinauslaufen soll 592 . Dagegen soll der einheitliche Ansprechpartner nach Art. 6lit. a) DLRL „alle Verfahren und Formalitäten“ bündeln. Mehr als im Rahmen der §§ 71a ff.VwVfG steht bei der Schaffung des „OSS“ also die Bündelung einer Vielzahl von Genehmigungenim Vordergrund. Diese Vielzahl notwendiger Genehmigungsverfahren soll nicht nurbeschleunigt, sondern zuvörderst gebündelt werden. Überdies trifft Art. 6 DLRL eine Anordnungbetreffend die Einrichtung einheitlicher Ansprechpartner samt deren einheitlicher Verfahrensabwicklung,wogegen § 71d I VwVfG der zuständigen Behörde ein, wenn auch eingeschränktes,Verfahrensermessen an die Hand gibt 593 und damit gerade keine besondere Verfahrensprozedurvorgibt.587 § 71d VwVfG:„(1) Sind in einem Genehmigungsverfahren Träger öffentlicher Belange zu beteiligen, soll die zuständigeBehörde diese, soweit sachlich möglich und geboten, insbesondere auf Verlangen des Antragstellers,gleichzeitig und unter Fristsetzung zur Stellungnahme auffordern (Sternverfahren).(2) Äußerungen nach Ablauf der Frist werden nicht mehr berücksichtigt, es sei denn, die vorgebrachtenBelange sind der Genehmigungsbehörde bereits bekannt oder hätten ihr bekannt sein müssen oder sindfür die Rechtmäßigkeit der Entscheidung von Bedeutung.“.588 Vgl. dazu BT-Drs. 13/3995, S. 8.589 Clausen, in: Knack, VwVfG, § 71a, Rn. 4; Wolff/Bachof/Stober, VerwR Bd. II, § 60, Rn. 122.590 Ebenda.591 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 71d, Rn. 1.592 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 71a, Rn. 5.593 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 71d, Rn. 6.224

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht► Im Ergebnis sprengt Art. 6 DLRL damit die Grenzen des Sternverfahrens nach § 71dVwVfG: Um den Anordnungen der DLRL in Bezug auf die einheitliche behördliche AußenkommunikationRechnung zu tragen, müsste das Ermessen reduziert und der Anwendungsbereichder Norm auf die Bündelung einer Vielzahl von Genehmigungsverfahren ausgedehntwerden, damit nicht das einzelne Verfahren beschleunigt, sondern eine Vielzahlvon Verfahren gleichzeitig vereinfacht wird. Jedenfalls kann die Behörde nicht davon ausgehen,in futuro vermehrt das ihr bekannte Sternverfahren anwenden zu müssen.3. Abwägung zwischen den AuslegungsmöglichkeitenFür eine von der Umsetzung des Instituts des OSS in deutsches Recht betroffene Behördestellt sich die Frage, welches Umsetzungsinstrument, die Zuständigkeits- oder die bloßeKommunikationskonzentration, sie aus ihrer Sicht befürwortet. Deshalb soll an dieser Stelleeine kurze Abwägung zwischen den möglichen Umsetzungsmechanismen erfolgen:Eine Neuordnung resp. Zusammenfassung von Zuständigkeiten würde die tradierte behördlicheZuständigkeitsverteilung verändern. Letztere ist aber Folge der Aufgabenerfüllungseitens fachlich speziell qualifizierter Stellen, mithin Ausdruck des Fachbehördenprinzips.Der damit einhergehende hohe Standard an Sachverstand und Qualität bei behördlicherAufgabenerfüllung würde notwendig vermindert, wenn Genehmigungen durch Behörden großerZuständigkeitsbandbreite erfüllt würden 594 . Auch würde der die Dekonzentration u.a. begründendeZweck einer institutionellen Verselbständigung konfligierender Interessen aufgegeben,wenn allein eine Behörde für jeweils widerstrebende Interessen einzutreten hätte. Dieaus diesen Überlegungen folgenden Vorteile einer bloßen verfahrensleitenden Kommunikationskonzentrationsind allerdings aus Sicht des um Genehmigung ersuchenden EU-Bürgersnicht unbedingt aufrecht zu erhalten: Der Antragende ist besonders an einem fachlich kompetentenAnsprechpartner interessiert, der nicht lediglich verfahrensverwaltend die Anträge entgegennimmt und weitere aushändigt. Um seinen Interessen genüge zu tun ist vielmehr aneine Zuständigkeitskonzentration, wie sie oben geschildert wurde, zu denken. Weil aber letztlichdie vom Bürger erwartete Fachkompetenz gerade mittels des Fachbehördenprinzips gewährleistetwerden kann und weil die Kompetenz des OSS durch eine gezielte Unterweisungseitens aller Fachbehörden gesichert werden kann, weil schließlich die Zuständigkeitskonzentrationumfassende behördliche Neuordnungen nach sich ziehen würde, spricht im Ergebnis,594 Kluth, Jahrb. d. KammerR 2003, 94 (104).225

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtaus Sicht einer betroffenen Behörde wie dem BMVEL, die Mehrzahl der Argumente füreine bloße Kommunikationskonzentration. Diese würde für eine Behörde fachlich die geringstenAnpassungen nach sich ziehen und scheint deshalb auch seitens des BMVEL vorzugswürdig595 . Allerdings soll an dieser Stelle abschließend nicht verschwiegen werden, dassauch dieser vorgeschlagene Weg Probleme nach sich ziehen kann: Sollte in einem Verwaltungsverfahreneine Anhörung gemäß § 28 VwVfG zu erfolgen haben, so wäre es mit demTelos dieser Norm wohl nicht vereinbar, wenn eine solche Anhörung durch eine sachlichnicht zuständige, nur der Außenkommunikation verpflichtete Behörde erfolgen würde. Auchist bei dieser Umsetzung nicht eindeutig ersichtlich, welche Behörde amtshaftungsrechtlicheFolgen treffen würde 596 und mit welchen Instrumenten eine zentrale Kommunikationsstelleverfahrensleitende und verfahrensbeschleunigende (Art. 13 DLRL) Maßnahmen treffen könnte597 .► Das BMVEL sollte nach diesen Ausführungen aus eigenem Interesse im Rahmen derUmsetzung der Art. 6 und 7 der DLRL für eine bloße Kommunikationskonzentration eintreten.III.Europarechtswidrigkeit?Es stellt sich weitergehend die Frage, ob der europäische Richtliniengeber mit der Anordnungdes „OSS“ nicht über seine Kompetenzen hinausgegriffen hat, weil der Union nach ständigerRechtsprechung des EuGH zum EG ein Zugriff auf das Verwaltungsorganisationsrechtder Mitgliedsstaaten verwehrt ist 598 . Gerade die Einrichtung neuer Behörden wie des„OSS“ resp. die Begründung derartiger neuer Zuständigkeiten 599 betrifft aber die Verwaltungsorganisation.595 An dieser Stelle sei im Rahmen der bestehenden Umsetzungsmöglichkeiten noch darauf hingewiesen,dass die DLRL grundsätzlich auch die Einrichtung eines OSS bei den Kammern ermöglicht. Letztereswird in Deutschland allerdings nicht in Betracht kommen, weil hier private Berufsverbände keine Ordnungsfunktionwahrnehmen.596 Analog der Rechtsprechung des BGH zu Weisungskonstellationen wird wohl auf die Behörde abzustellensein, die die jeweilige inhaltliche Verantwortung trägt; vgl. BGH NVwZ-RR 91, 171; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht,S. 114.597 Zu denken ist hier allenfalls an die Einführung verwaltungsinterner Fristen oder Präklusionen, vgl. § 73 IIIa VwVfG; Kluth, Jahrb. d. KammerR 2003, 94 (106).598 EuGH, C-96/81, Badegewässer, Slg. 1982, 1791, Rn. 12.599 An dieser Stelle ist zu bedenken, dass auch die gebündelte Kommunikationszuständigkeit eine neue Zuständigkeitdarstellt.226

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEiner solchen Überlegung wird, aller Voraussicht nach, zur Rechtfertigung des vorliegendenRichtlinienentwurfes die Dogmatik der Grundfreiheiten entgegen zu halten sein, nach dereine den Grundfreiheiten nicht entsprechende Form nationaler Verwaltungsorganisation alsgrundfreiheitswidrig begriffen wird 600 . Bei der Auslegung einer solchen Grundfreiheitswidrigkeitkommt dem europäischen Gesetzgeber ein Ermessensspielraum zu, den er ausübenkann, indem er eine Vielzahl behördlicher Ansprechpartner als Behinderung einer Verwirklichungder grenzüberschreitenden Inanspruchnahme der Dienstleistungsfreiheit klassifiziertund diesbezüglich neue, grundfreiheitskonforme Regelungen qua Richtlinie erlässt. Im Ergebniswirken deshalb die Grundfreiheiten als „primärrechtlicher Hebel für die Entwicklung[eines] gemeineuropäischen Verwaltungsrechts“ 601 .IV.Wegweisender Charakter des OSSDes Weiteren könnte durch den einheitlichen Ansprechpartner eine Modifikation in das deutscheVerwaltungsrecht Einzug halten, die im Sinne Schmidt-Aßmanns als neue „Ordnungsidee“auf verwaltungsorganisatorischer Ebene zu bezeichnen ist 602 : Es tritt mit dieser Vorgabeder Richtlinie, insbesondere in Verknüpfung mit der Amtshilfe, eine europäische Einheitresp. Einheitlichkeit der Verwaltung gegenüber dem beantragenden Bürger in den Vordergrund,an der sich jede Behörde zu orientieren hat und die die europäische Einheitlichkeitgegenüber dem Bürger neben einem „ergebnisorientierten Zuständigkeitsdenken“ 603 in denVordergrund zu stellen. Das wird zwangsläufig zu einer Modifikation des bestehenden Hierarchieprinzipsführen, weil letzteres in Verbindung mit fachlicher Dekonzentration und örtlicherDezentralisation 604 gerade zu einer Behördenvielfalt und damit einer Vielfalt von möglichenAntragsstellen aus Sicht des antragenden Bürgers geführt hat. Gerade die Einheitlichkeitfordert ein behördeninternes Netzwerk, wie es bereits im Rahmen der Auseinandersetzung mitder Amtshilfe aufgezeigt worden ist: Das inlandszentrierte Verwaltungsverfahrensrecht 605muss, um den einheitlichen Ansprechpartnern gegenüber Bürgern und gegenüber ausländischenBehörden Sachverstand zur Verfügung zu stellen, sich für transnationale Kommunikations-und Entscheidungsprozesse öffnen. Es entsteht die Notwendigkeit einer verstärkten600 EuGH, C-128/98, Pampelmusen, Slg. 1990, 3239 (3257 ff.); ferner in der Lit.: Ehlers in: Erichsen/Ehlers,Allgem. VwR, § 3, Rn. 56; Sydow, Verwaltungskooperation in der EU, S. 23 ff.601 Schliesky, DVBl 2005, 887 (895).602 Vgl. Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 1/1 ff.603 Schliesky, DVBl 2005, 887 (891). Teilweise wird diesbezüglich auch von einer „bürgerzentrierten Zuordnung“gesprochen, vgl. Kluth, Jahrb. d. KammerR 2003, 94 (99).604 Dazu: Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 5/1.605 Schmidt-Aßmann, a.a.O., 6/139.227

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtInteroperabilität 606 . Deshalb kann wegen der Anordnung eines einheitlichen Ansprechpartnersdurch die Richtlinie von einem im Aufbau befindlichen „administrativen Kommunikationsnetzwerkesin der EU“ 607 oder einem Informations-, Handlungs- und Kontrollverbundauf Grundlage europaweit einheitlicher Verfahrensregelungen 608 gesprochen werden.Insbesondere die letztgenannte Einheitlichkeit gegenüber dem Bürger könnte allerdings mitProblemen in der Verantwortungszurechnung einhergehen 609 . Der antragende Bürger verortetdie Verantwortlichkeit nahe liegend bei der ihm gegenüber tretenden Behörde, also demOSS. Letztere ist aber aller Voraussicht nach nur kommunizierend tätig geworden und hat dieEntscheidungen der sachlich zuständigen Behörden gebündelt weitergegeben. Die nach außensichtbare Zuständigkeitsordnung, die per se Rückschlüsse auf Verantwortlichkeiten zulässt,wird dann zu Gunsten eines einheitlichen Auftretens gegenüber dem Bürger vernebelt. Auchkennt das nationale Verwaltungsrecht keine Anordnungen, nach denen sich die Legitimationder nach außen handelnden Behörde bestimmt. Es ist nach derzeitiger Rechtslage völlig unklar,ob dieser OSS, wie oben angedacht, lediglich als Kundgabeorgan nach außen auftrittoder ob der Bürger ihm die Genehmigung resp. deren Versagung auch legitimatorisch zurechnenkann 610 . Es ist also unklar, für und wider wen er handelt. Betreffend diese Legitimationkann auch nicht zum Sternverfahren analogisiert werden, weil dort behördliche Beteiligungenan einer Genehmigung geregelt sind, die Richtlinie aber eine Vielzahl von Genehmigungsakten,auch die der autarken Entscheidung bestimmter Behörden obliegenden Teilgenehmigungen,bündeln und sie der Kommunikation einer Zentralbehörde zuordnen will. Somitmuss sich das BMVEL noch auf Änderungen betreffend die behördliche Einstandspflichteinstellen, wobei aus heutiger Sicht ein rechtliches Abstellen des Gesetzgebers auf die Behörde,die die inhaltliche Verantwortung für die getroffene Entscheidung trägt, nahe zu liegenscheint.Neben diesen Fragen der Verantwortungszurechnung sind auch solche der verwaltungsinternenKommunikation und des kontinuierlichen personenbezogenen Datenaustausches zwischender Zentralbehörde und den Fachbehörden noch ungeklärt, ihre Umsetzung „technisch606 Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie, S. 223.607 Schliesky, DVBl 2005, S. 887 (892). Grundlegend zum Stand der diesbezüglichen Forschung die Beiträgein: Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold, Der Europäische Verwaltungsverbund, passim.608 Ähnlich Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Kap. I Rn. 67.609 So auch Schliesky, DVBl 2005, 887 (892).610 Diese Frage stellt sich vor allem im oben behandelten Bereich des Rechtsschutzes; siehe oben im erstenAbschnitt des dritten Teils sub C.228

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtund finanziell komplex“ 611 . Auch in diesen Komplexen muss das BMVEL an einer eindeutigenund einfachen Lösung interessiert sein und bei den zuständigen Stellen in diese Richtungdrängen.► Zusammenfassend sind danach alle Behörden durch die Richtlinie, insbesondere durchdie Anordnung des „OSS“, in ihrem eigenen Interesse dazu aufgerufen, an einem Verwaltungsnetzwerkzu arbeiten, das sowohl die Bereitstellung von notwendigen Informationenals auch die zu verteilende Verantwortung für bestimmte Akte im Rahmen einer explizitvereinbarten Kommunikation regelt. Der einheitliche Ansprechpartner ist erst dann umfänglichrechtlich in das bestehende Verwaltungsrecht eingeordnet, wenn die Verantwortlichkeitseines und des ihn unterstützenden behördlichen Handelns geklärt ist. Diese Klärung zubeschleunigen, liegt demnach auch im Interesse des BMVEL und sollte von ihm forciertwerden.Bei der Auswertung der Fachrechtsakte im nachfolgenden zweiten Abschnitt ist auf Vorschriftenzu achten, welche Aussagen bzgl. Zuständigkeit oder Organisation des BMVELtreffen, welche für eine mögliche Umsetzung der Vorgaben der DLRL zum OSS von Relevanzsein könnten. 612E. Elektronische Verfahrensabwicklung gem. Art. 8 DLRLArt. 8 I DLRL: „Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass spätestens am 31. Dezember2008 alle Verfahren und Formalitäten, die die Aufnahme und die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeitbetreffen, problemlos im Fernweg und elektronisch bei dem betreffenden einheitlichenAnsprechpartner und bei den betreffenden zuständigen Stellen abgewickelt werdenkönnen.“Die in Art. 8 DLRL vorgeschriebene Pflicht zur elektronischen Verfahrensabwicklungkönnte sich materiell bereits in geltenden Normen des VwVfGes wieder finden und somitkaum Änderungen für die Praxis des BMVEL hervorrufen, weil das Dritte Gesetz zur Änderungverwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften gerade der elektronischen Kommuni-612 Vgl. die Ausführungen im zweiten Abschnitt dieses Teils zu § 16g TSchG (F. I. 3. c. (1)), § 38b PflSchG(F. II. 4. c. (1)) und § 72 LFGB (F. III. 3. c. (1)).229

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtkation Rechnung getragen hat 613 . Beispielhaft ist dabei nur an den neu eingefügten § 3 aVwVfG 614 zu denken, der die Übermittlung elektronischer Daten regelt. Außerdem wurde einelektronischer Verwaltungsakt als eigene Handlungsform der Verwaltung mittels § 37 II 1VwVfG legislativ eingeführt 615 .I. Ausgangsregelung der DLRL – KollisionspunkteExpressis verbis erfordert Art. 8 bis „spätestens […] 31. Dezember 2008“ die Abwicklung„alle[r] Verfahren und Formalitäten […] im Fernwege und elektronisch“. Wie wichtig dieserGrundsatz für den Richtliniengeber ist, unterstreicht der Erwägungsgrund 26, der eine derartigeVerfahrensabwicklung als „unerlässlich für die Verwaltungsvereinfachung“ bezeichnetund Ausnahmen nur dort zulässt, wo „Verfahren oder Formalitäten […] aufgrund ihrer Artnicht im Fernweg abgewickelt werden können“. Zur Umsetzung dieser Vorgaben stellt derbenannte Erwägungsgrund explizit fest, „die Erfüllung einer solchen Ergebnispflicht [könne]die Anpassung innerstaatlicher Rechtsvorschriften […] erfordern“. Das heißt, seitens des europäischenGesetzgebers wird hier eine Änderung geltenden Verwaltungsverfahrensrechtsbewusst in Kauf genommen. Die Änderungsrechtfertigung stellt dabei die Verwirklichungvornehmlich der Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungsanbieter dar, denn sie fordert eineVerfahrensabwicklung mit Behörden des Bestimmungsstaates.Nach deutschem Verwaltungsverfahrensrecht läuft ein Verwaltungsverfahren gemäß § 10 S. 1VwVfG grundsätzlich formfrei ab, das gewählte Verfahren obliegt dem Verfahrensermessender jeweiligen Behörde 616 . Etwas anderes gilt nur dann, wenn Rechtsvorschriften es explizit613 3. VwVfÄndG vom 21.08.2002, BGBl I, 3322, zum 23.01.2003 in Kraft getreten; zusammenfassend zumInhalt: Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 ff.614 § 3 a VwVfG:„(1) Die Übermittlung elektronischer Dokumente ist zulässig, soweit der Empfänger hierfür einen Zugangeröffnet.(2)Eine durch Rechtsform angeordnete Schriftform kann, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderesbestimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden. […]“.615 § 37 II VwVfG:„Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Einmündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtesInteresse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsaktist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.“.Siehe dazu außerdem die Erläuterungen bei Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 37,Rn. 39a.616 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 10, Rn. 7.230

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtanordnen 617 . Im letztgenannten Fall kommt das förmliche Verwaltungsverfahren nach § 63VwVfG 618 zur Anwendung, dessen Besonderheit unter anderem in dem Schriftformerfordernisbei Anträgen liegt, vgl. § 64 VwVfG 619 . Allerdings kann dieser Schriftform durch elektronischeÜbermittlung genüge getan werden, so § 3a II VwVfG 620 . Da außerdem der § 10VwVfG keinen formstrengeren Ablauf eines Verwaltungsverfahrens untersagen will 621 , kollidiertdie Anordnung der Richtlinie nicht mit geltendem Verfahrensrecht. Auch de lege latakönnen alle Anträge in elektronischer Form übermittelt werden, insbesondere wenn es ihnennach der endlichen Umsetzung der DLRL durch nationales Recht vorgegeben ist.II.UmsetzungsproblematikAllerdings können sich für die Behörden trotz der bestehenden Harmonie des VwVfGes zuden Anordnungen der Dienstleistungsrichtlinie neue Handlungsabläufe ergeben, weil Art. 8DLRL nicht nur elektronische „Anträge“ nennt, wie sie derzeit nach obigen Ausführungenauch schon möglich sind, sondern er vielmehr von einer elektronischen „Abwicklung“ spricht.Unter Abwicklung ist dem Wortsinn nach der gesamte Auseinandersetzungsprozess zwischenBehörde(n) und Antragsteller(n) zu verstehen. Das heißt zunächst, nach dem Richtlinienentwurfwerden auch Behörden zur elektronischen Kommunikation verpflichtet, auch ihreMitteilungen gegenüber Antragenden müssen elektronische Form aufweisen. Es ist nichtmehr allein der Antragende, der elektronisch kommunizieren kann. Des Weiteren bedeutet dieBetonung der „Abwicklung“, dass auch Formalitäten betreffend die Ausübung und nicht nur617 § 10 VwVfG:„Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriftenfür die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen.“618 § 63 VwVfG:„(1) Das förmliche Verwaltungsverfahren nach diesem Gesetz findet statt, wenn es durch Rechtsvorschriftangeordnet ist.(2) Für das förmliche Verwaltungsverfahren gelten die §§ 64 bis 71 und, soweit sich aus ihnen nichtsAbweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.(3) Die Mitteilung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 und die Aufforderung nach § 17 Abs. 4 Satz 2 sind im förmlichenVerwaltungsverfahren öffentlich bekannt zu machen. Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurchbewirkt, dass die Behörde die Mitteilung oder die Aufforderung in ihrem amtlichen Veröffentlichungsblattund außerdem in örtlichen Tageszeitungen, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidungvoraussichtlich auswirken wird, bekannt macht.“.619 § 63 VwVfG:„Setzt das förmliche Verwaltungsverfahren einen Antrag voraus, so ist er schriftlich oder zur Niederschriftbei der Behörde zu stellen.“.620 § 3 a II 1 VwVfG:„Eine durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform kann, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwasanderes bestimmt ist, durch die elektronische Form ersetzt werden.“.621 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 10, Rn. 9.231

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdie Aufnahme qua Antragstellung umfasst sind. Deutsche Behörden können sich im Anwendungsbereichder Dienstleistungsrichtlinie nicht mehr vollumfänglich auf den Grundsatz derFormfreiheit des Verwaltungsverfahrens, wie er in § 10 S. 1 VwVfG normiert ist, berufen undverbindliche Auskünfte telefonisch oder in Briefform erteilen. Mithin kann § 10 S. 1 VwVfGin seiner derzeitigen allgemeinen Form wohl nicht mehr aufrecht erhalten werden; zumindesteine Ausnahme betreffend den Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie müsste normiertwerden.► Für Behörden wie das BMVEL bedeutet dies ganz konkret, dass sie Systemvoraussetzungenschaffen müssen, um alle Anträge im elektronischen Fernwege abwickeln zu können 622 . Antragsformularemüssen elektronisch übermittelbar, sämtliche Dokumente als Datei jederzeit verfügbar sein.Auch elektronische Archivierung tritt damit vermehrt in den Vordergrund.III.Richtungsweisende Weichenstellung in Verbindung mit dem „OSS“Wenn der einheitliche Ansprechpartner mit dem antragenden Bürger mittels elektronischerKommunikation in Verbindung treten muss, entsteht damit gleichfalls die Notwendigkeit einerzwischenbehördlichen Abstimmung mit einem ggf. zu erfolgenden elektronischen Datenverkehruntereinander. Schliesky spricht insoweit von einem „Zwang zur Verbundverwaltung“,der durch das Erfordernis einer einheitlichen elektronischen Verfahrensabwicklungaufgestellt werde und der zur Herausbildung eines europäischen Verwaltungsrechts beitrage623 .Ergänzend sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass teilweise aus dem Erfordernisder elektronischen Verfahrensabwicklung für die Behörden die Pflicht zur Einrichtung einesMultikanalzugangs gefordert wird 624 . Danach soll der Art. 8 DLRL nur eine weitere Möglichkeitder Behördenkommunikation neben den bereits bestehenden verbindlich vorschreiben.Der Bürger kann dann zwischen vier Formen der Kommunikation wählen: ElektronischerKanal 625 , Sprachtelefonischer Kanal 626 , Persönlicher Kanal 627 und Schriftlicher Kanal 628 .622 Anknüpfungspunkt kann dabei das Vorgehen der Steuerbehörden sein, die schon jetzt fast alle Anträgebetreffend eine Steuerklärung online zur Verfügung stellen.623 Schliesky, DVBl 2005, 887 (892); siehe auch jüngst ders., LKV 2005, 89 (91).624 In diese Richtung Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie, S. 230 f.625 Internet, SMS, Mail, interaktives Fernsehen.626 Festnetz, Mobilfunk, Interactive Voice Response.627 Amtsbesuch oder Kontakt mit Außendienstmitarbeitern.232

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht► Die elektronische Kommunikationsanordnung weist von ihrem Zweck her also in diegleiche Richtung wie die Kodifikation der Amtshilfe und des „OSS“. Sie schafft einen einheitlichen,elektronischen europäischen Verwaltungsverbund, in den sich das BMVEL einzugliedernhat.F. Verwaltungsverfahrensrechtliche BeteiligungsfähigkeitNach dem unzweideutigen Wortlaut des § 11 VwVfG 629 sind als beteiligungsfähig im deutschenVerwaltungsrecht insbesondere natürliche und juristische Personen (Nr. 1) und Behörden(Nr. 3) anzusehen. Dies könnte dem Entwurf der Dienstleistungsrichtlinie entgegenstehen,weil letzterer in den Art.n 9 ff. DLRL die Voraussetzungen der Genehmigung einerDienstleistungstätigkeit normiert und damit zum Ausdruck bringt, dass der Entwurf die Erteilungeiner Genehmigung für jeden Antragenden prinzipiell als möglich betrachtet, er insbesonderekeine besonderen Voraussetzungen in Bezug auf die Rechtsform der Beteiligtenkennt. Ähnlich wie bei dem „OSS“ und der angestrebten elektronischen Verwaltungsvereinfachungwill die Sicherung der Beteiligungsfähigkeit die Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheitermöglichen, denn Anträge auf Genehmigungen, die wiederum für eine Bescheidungeine Beteiligungsfähigkeit voraussetzen, werden in erster Linie im Fall der ausländischenNiederlassung benötigt. Eine solche Genehmigung ist nach geltendem deutschenRecht aber dann nicht möglich, wenn ausländische Dienstleistungsanbieter vom deutschenVerwaltungsverfahrensrecht als nicht beteiligungsfähig angesehen würden.Die gleiche Problematik stellt sich, wenn ausländische Behörden deutsche Stellen um Amtshilfebitten oder auf andere Weise in einem deutschen Verwaltungsverfahren formal einzubindensind 630 , sie aber vom VwVfG nicht als beteiligungsfähig betrachtet werden.628 Brief, Telefax, Amtsblatt.629 § 11 VwVfG:„Fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sind1. natürliche und juristische Personen,2. Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann,3. Behörden.“.630 Siehe dazu bereits die Ausführungen oben im ersten Abschnitt des dritten Teils sub B.233

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtI. Ausländische juristische PersonenZur erstgenannten Problematik ist festzustellen, dass Rechtswissenschaft und Praxis schonunter geltendem Recht, vor allem wegen des europarechtlich untersagten Diskriminierungsverbotes,nach dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates existierenden juristischenPersonen die Beteiligungsfähigkeit zuerkennen 631 . Dieser Grundsatz wird zwar dahingehendeingeschränkt, dass er nur im Rahmen des indirekten Vollzugs von Gemeinschaftsrechtanwendbar sei 632 . Diese Einschränkung hat aber im hier relevanten Bereich der DLRL keineAuswirkungen, weil in concreto die Umsetzung einer europäischen Richtlinie untersucht wird,es endlich um die Umsetzung von deren Zielbestimmungen durch nationales Recht geht undderartige Umsetzungen von Zielen und Vorgaben durch legislatorische nationale Maßnahmengerade den indirekten Vollzug kennzeichnen 633 . Folglich wirft das geltende Recht für die umGenehmigung ersuchenden ausländischen Dienstleistungserbringer dann keine Probleme inder Beteiligungsfähigkeit auf, wenn diese nach ihrem Heimatrecht juristische Personen sindoder Träger von Rechten und Pflichten sein können. Damit stellt der § 11 Nr. 1 VwVfG beieuroparechtskonformer Auslegung keine „unzulässige Anforderung“ nach Art. 14 Nr. 1 a)DLRL auf 634 .II.Ausländische BehördenZur Problematik der Beteiligungsfähigkeit ausländischer Behörden wurde bereits oben ausgeführt,dass vieles dafür spricht, die Beteiligung ausländischer Behörden am deutschen Verwaltungsverfahren,z.B. durch unmittelbar auf die Verfahrensbeteiligten wirkende Amtshilfeauskünfte,als beteiligungsfähig i.S.v. § 11 VwVfG zu betrachten 635 .► Den von der DLRL angeordneten grundsätzlichen Möglichkeiten einer Genehmigungserteilungund eines Amtshilfeersuchens steht das geltende Verwaltungsrecht bei europarechtskonformerAuslegung der von ihm festgelegten Beteiligungsfähigkeit also nicht entgegen.Das BMVEL wird eine Beteiligungsfähigkeit annehmen können, ohne sich näherdamit auseinander setzen zu müssen.631 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 11 Rn. 1 b.632 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 11 Rn. 1 b.633 Stettner, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, B III Rn. 17.634 Art. 14 Nr. 1 lit. a) DLRL ist nachfolgend abgedruckt unter G.635 Siehe oben im ersten Abschnitt des dritten Teils sub F.234

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtG. Empfangsbevollmächtigung vs. Art. 13 II, 14 Nr. 1 DLRLArt. 13 II DLRL: „Die Genehmigungsverfahren und -formalitäten dürfen weder abschrekkendwirken, noch die Erbringung der Dienstleistung unangemessen erschweren oder verzögern.Sie müssen leicht zugänglich sein und sämtliche Kosten, die den betreffenden Parteienaus ihrem Antrag entstehen, müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Kosten derbetreffenden Genehmigungsverfahren stehen.“Art. 14 Nr. 1 lit. a) und b) DLRL: „Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme oder Ausübungeiner Dienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet nicht von Anforderungen abhängigmachen, wie sie nachstehend aufgeführt sind:1. diskriminierende Anforderungen, die direkt oder indirekt auf der Staatsangehörigkeit oder– beiGesellschaften – dem Ort des satzungsmäßigen Sitzes beruhen, insbesonderea) Staatsangehörigkeitserfordernisse für den Dienstleistungserbringer, seine Beschäftigten,seine Gesellschafter oder die Mitglieder seiner Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane;b) die Anforderung, dass der Dienstleistungserbringer, seine Beschäftigten, seine Gesellschafteroderdie Mitglieder seiner Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane innerhalb des Hoheitsgebietsdesbetreffenden Mitgliedstaats ansässig sind;“Ein dem Herkunftslandprinzip unterliegender Dienstleistungsanbieter, der keine Niederlassunginnerhalb Deutschlands unterhält, kann durch die Vielzahl der Ausnahmen des Herkunftslandprinzipsgezwungen sein, sich mit nationalen deutschen Behörden auseinander zusetzen. Gleiches gilt in besonderer Weise für denjenigen Anbieter, der die Niederlassungsfreiheitin Anspruch nehmen will, zum Zeitpunkt seines Antrages aber noch keine Korrespondenzadresseinnerhalb Deutschlands aufweisen kann.Für derartige Fälle ordnet der § 15 VwVfG an, dass die Behörde nach ihrem Ermessen demBeteiligten die Bestellung eines Empfangsbevollmächtigten im Inland aufgeben kann 636 .636 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 15, Rn. 4.§ 15 VwVfG:235

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDamit kann dem antragstellenden ausländischen Anbieter eine Verpflichtung auferlegt werden,die er nur mit Mühen wird erfüllen können. Letzteres gilt insbesondere in den Fällen, indenen es sich um einen im Ausland niedergelassenen Dienstleistungsanbieter handelt, der ineiner einem Ausnahmetatbestand des Herkunftslandprinzips unterfallenden Konstellation einerbesonderen Genehmigung des Bestimmungsstaates bedarf: Er muss eine solche Adressebei Anordnung einrichten, obwohl er sich nicht im Bestimmungsstaat niederlassen will. Einesolche Anordnung widerspricht dem Wortlaut des Art. 13 II DLRL, weil ein derartigesErfordernis insbesondere auf KMU „abschreckend wirken“ kann, wenn diese sich mit ihrengeringen Ressourcen um eine ausländische Korrespondenzadresse bemühen müssen. Es erschwert„die Erbringung der Dienstleistung unangemessen“ oder verzögert sie zumindest.Schließlich stellt eine derartige Anordnung, die an den Wohnort resp. den satzungsmäßigenSitz einer Gesellschaft anknüpft, aller Voraussicht nach eine diskriminierende Anforderungdar, von der die Aufnahme einer Dienstleistung bzw. der Antrag zur Aufnahme derselbenabhängig ist. Sie verstößt damit gegen Art. 14 Nr. 1 DLRL, möglicherweise sogar gegen dasauch im Verfahrensrecht geltende Diskriminierungsverbot des Art. 12 EG.► Wegen der Art. 13 II und 14 Nr. 1 DLRL wird das behördliche Ermessen des § 15VwVfG in Zukunft europarechtskonform dahingehend auszulegen sein, dass es auf Nullreduziert ist: Die Behörde resp. das BMVEL darf für ausländische Dienstleistungserbringerdie Benennung eines Empfangsbevollmächtigten im Inland nicht mehr anordnen. Letzteresverliert schon in Ansehung der elektronisch zu vollziehenden Korrespondenz seinen Sinn.H. Beginn des behördlichen Verfahrens nach der DLRLArt. 13 III DLRL: „Die Genehmigungsverfahren und -formalitäten müssen den betreffendenParteien garantieren, dass ihre Anträge so rasch wie möglich und in jedem Fall binnen einervorab festgelegten und bekannt gemachten angemessenen Frist bearbeitet werden.“„Ein Beteiligter ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung im Inland hatder Behörde auf Verlangen innerhalb einer angemessenen Frist einen Empfangsbevollmächtigten im Inlandzu bennen. Unterläßt er dies, gilt ein an ihn gerichtetes Schriftstück am siebenten Tage nach derAufgabe zur Post und ein elektronisch übermitteltes Dokument am dritten Tag nach der Absendung alszugegangen. Dies gilt nicht, wenn feststeht, dass das Dokument den Empfänger nicht oder zu einem späterenZeitpunkt erreicht hat. Auf die Rechtsfolgen der Unterlassung ist der Beteiligte hinzuweisen.“.236

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIndem Art. 13 III DLRL die schnellstmögliche Bearbeitung von Genehmigungsanträgenvorschreibt, kehrt er gleichzeitig ein tradiertes Regel-Ausnahme-Verhältnis im deutschenVerwaltungsverfahrensrecht um und erfordert so behördliche Anpassungen: Gemäß § 22 S. 1VwVfG 637 herrschen im deutschen Verwaltungsverfahren das Offizial- und das Opportunitätsprinzipvor, nach denen die Behörde Herrin des Verfahrens ist und unter anderem über denBeginn desselben regelmäßig zu befinden hat 638 . Eine Verpflichtung zur Einleitung des Verfahrensauf Antrag hin und damit ein gesetzlich festgelegter Beginn des Verfahrens bestehtnach der Systematik des Gesetzes nur ausnahmsweise (§ 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG 639 ). Gemäß derausgeführten Anordnung des Art. 13 II DLRL wird die jeweils betroffene Behörde in ZukunftGenehmigungsverfahren betreffend Dienstleistungstätigkeiten sofort, „so rasch wie möglich“,eröffnen müssen. Letzteres wird die Regel sein. Trotz der damit prima facie einhergehendenKollision zur Verfahrensherrschaft der Behörde lässt sich der von der Richtlinie angeordneteUmstand schon der geltenden Fassung des § 22 entnehmen: Wenn § 22 S. 2 Nr. 1, 2.Alt. VwVfG für die gesetzliche Anordnung des Tätigwerdens auf Antrag hin eine Ausnahmestatuiert, so ist damit expressis verbis der Fall umfasst, in dem ein die Richtlinie umsetzendesGesetz die sofortige Bearbeitung von Genehmigungsanträgen betreffend Dienstleistungstätigkeitenvorschreibt.► Das heißt, die Behörde wird sich darauf einstellen müssen, Genehmigungsanträge sofortzu bearbeiten. Sie verliert damit teilweise ihre Verfahrensherrschaft. Dies folgt für sie auseinem Umsetzungsgesetz des Art. 13 II DLRL, das dann zur Anwendung des § 22 S. 2 Nr.1, 2. Alt. VwVfG und zur Umkehrung des dortigen Regel-Ausnahme-Verhältnisses führenwird.I. Dauer des behördlichen Verfahrens: §§ 71a ff. VwVfG / Art. 13 IIDLRLI. Grundsätzliche Übereinstimmung637 § 22 S. 1 VwVfG:„Die Behörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahrendurchführt.“.638 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 22, Rn. 2.639 § 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG:„Dies gilt nicht, wenn die Behörde aufgrund von Rechtsvorschriften1. von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss;2. nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt.“.237

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtTeilweise wurde bereits ausgeführt, dass sich schon de lege lata im deutschen VerwaltungsverfahrensrechtAnordnungen finden, die nicht nur prima vista materielle Bestimmungen desEntwurfs der Dienstleistungsrichtlinie als geltendes Recht anordnen. Dazu zählt der § 71bVwVfG 640 , der für Genehmigungsverfahren eine Regelbeschleunigung und eine Sonderbeschleunigungauf Antrag hin anordnet 641 . Ebenso verlangt Art. 13 III DLRL eine schnellstmöglicheBearbeitung, „so rasch wie möglich“, von Genehmigungsanträgen. Weil schon dieRegelbeschleunigung des § 71b VwVfG von der Behörde die Ausschöpfung aller vorhandenenKapazitäten erfordert 642 , scheint mit diesem Instrumentarium eine Bearbeitung des jeweiligenGenehmigungsantrages „so rasch wie möglich“ sichergestellt. Die Behörde muss primafacie lediglich den geltenden § 71b VwVfG häufiger anwenden.II.Abwägung Regelbeschleunigung vs. SonderbeschleunigungObwohl die seitens der Wissenschaft entwickelte Definition der Regelbeschleunigung eineArt der Antragsbearbeitung beschreibt wie sie auch Art. 13 III DLRL sicherstellen will, stelltsich trotzdem noch die Frage, ob Genehmigungsanträge betreffend Dienstleistungen gemäßdes genannten Art. nicht auch eine Sonderbeschleunigung i.S.v. § 71b, 2. Alt VwVfG erfordern.Dazu ist zunächst festzustellen, dass die Sonderbeschleunigung nicht vornehmlich dieinhaltliche Schnelligkeit der jeweiligen Bearbeitung regeln will, sondern nur die Bearbeitungim Vergleich zu anderen Anträgen im Auge hat: Sonderbeschleunigung erfasst materiell einbeschränktes Recht auf bevorzugte Bearbeitung, erfordert allerdings eine vom Antragendenzu gewährleistende Bearbeitungsreife und einen diesbezüglichen Antrag 643 . Ob der Entwurfder Dienstleistungsrichtlinie auch eine derartige Beschleunigung im Vergleich zu anderenGenehmigungsanträgen erfassen will, kann der Richtlinie nach vorliegender Fassung nichtentnommen werden. Darüber hinaus werden die genehmigenden Stellen vornehmlich Dienstleistungsgenehmigungenerteilen müssen, denen allen die selbe Beschleunigungsnotwendigkeitbeizumessen sein wird. Allein im Falle des gleichzeitigen Vorliegens von Genehmigungsersuchenum Dienstleistungen und solchen Tätigkeiten, die keine Dienstleistung imSinne der Richtlinie betreffen, scheint die DLRL eine der Sonderbeschleunigung vergleichba-640 § 71b VwVfG:„Die Genehmigungsbehörde trifft die ihr rechtlich und tatsächlich möglichen Vorkehrungen dafür, dassdas Verfahren in angemessener Frist abgeschlossen und auf Antrag besonders beschleunigt werdenkann.“.641 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 71 b Rn. 1; vgl. BT-Drs. 13/3995 S. 9.642 Clausen, in: Knack, VwVfG, § 71 a Rn. 4.643 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 71 b Rn. 8.238

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtre, bevorzugte Bearbeitung anzuordnen, allerdings ohne Antragserfordernis. Darauf werdensich die um Genehmigung ersuchten Behörden einstellen müssen, wobei aufgrund des sachlichgetrennten Zuständigkeitsbereiches einer Vielzahl von Behörden derart gleichzeitig vorliegendeAnträge eher unwahrscheinlich sind.III.Konkrete Umsetzung in der behördlichen Praxis, im VwVfGEs besteht in den benannten jeweiligen Regelungen des § 71b VwVfG keine völlige Übereinstimmungzu den Anordnungen der Richtlinie, weshalb zwecks Anpassung an die Richtlinienuancierte Veränderungen zu erwarten sind: So erfasst § 71b VwVfG, wie bereits oben fürdas Sternverfahren nach § 71d VwVfG ausgeführt, nur Genehmigungen nach § 71a VwVfGund letztere schließen keine personenbezogenen Erlaubnisse wie Berufszulassungen ein 644 .Gerade derartige personenbezogene Erlaubnisse werden aber im Rahmen der geplanten Niederlassungausländischer Dienstleistungsanbieter die Hauptanwendungsfälle ersuchter Genehmigungendarstellen. Folglich wird sich die um Genehmigungen ersuchte Behörde aufeine Regelbeschleunigung ihrer Verfahren auch dann einstellen müssen, wenn es sich um personenbezogeneErlaubnisse handelt. Die Vorgehensweise im Rahmen der Beschleunigungwird dann, unter Berücksichtigung obiger Ausführungen, auf einem dem Sternverfahren nach§ 71d VwVfG vergleichbaren Weg erfolgen. Diese Umsetzung der beschriebenen Anpassungendes deutschen Verwaltungsverfahrensrechts kann entweder durch die Ausweitung desAnwendungsbereiches des § 71b VwVfG erfolgen, z.B. durch Transferierung desselben in dieRegelungen der Verfahrensgrundsätze durch das VwVfG - dann würde für ihn nicht mehr dieBeschränkung auf eine Genehmigung nach § 71a VwVfG gelten - oder durch Schaffung einesähnlichen Paragraphen innerhalb der allgemeinen Regelungen des VwVfGes, der dann auchden Inhalt des § 71d VwVfG mit einbezieht.IV.Besonderheiten betreffend das BMVELAn dieser Stelle sei abschließend noch darauf hingewiesen, dass gerade die vom BMVELdurchgeführten Verfahrensabläufe von verfahrensändernden Vorschriften ausgenommensein könnten. Diese Vermutung legt der Art. 13 IV 2 DLRL nahe:644 Clausen, in: Knack, VwVfG, § 71 a Rn. 4.239

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Für spezifische Tätigkeiten können jedoch andere Regelungen vorgesehen werden, wenndies durch ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses objektiv gerechtfertigt ist.“Die hier genannten „zwingende[n] Erfordernisse des Allgemeininteresses“ könnten solcheBereiche im Blick haben, wie sie seitens des Ministeriums regelmäßig bearbeitet werden. Zudenken ist hierbei an die Volksgesundheit, den Seuchenschutz, die Versorgung der Bevölkerungmit Medikamenten und gesunden Lebensmitteln sowie den Tierschutz. Alle diese Belangescheinen es zu rechtfertigen, gemäß Art. 13 IV 2 DLRL die Dauer des behördlichen Verfahrensnicht per se zu beschleunigen. Dem Richtliniengeber scheint an dieser Stelle vorgeschwebtzu sein, dass bestimmte Belange eine detaillierte, genaue Bearbeitung erfordern undeine Beschleunigung dort nur zu Lasten des Ergebnisses zu erreichen wäre. Das BMVELmuss deshalb daran interessiert sein, dass insbesondere betreffend den Art. 13 IV 2 DLRLnoch Klarstellungen seitens des europäischen Gesetzgebers getroffen werden, damit sichdie Behörde letztlich auf das Ausmaß der sie treffenden Verfahrensbeschleunigung einstellenkann.► Das BMVEL muss sich auf keine grundsätzlich neuen Verfahrensabläufe einstellen.Möglicherweise werden große Teile der von ihm bearbeiteten Verfahrensabläufe von denBeschleunigungsgeboten der DLRL ausgenommen. Sollte letzteres aufgrund einer noch zuerfolgenden legislativen Klarstellung nicht der Fall sein, wird das Ministerium lediglich dieihm bekannten Beschleunigungen regelmäßig und unter erleichterten Voraussetzungen anwendenmüssen.J. Informationspflicht: § 71c VwVfG / Art. 7 I, II und IV DLRLArt. 7 I, II und IV DLRL: „(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass folgende Informationenfür Dienstleistungserbringer und -empfänger über die einheitlichen Ansprechpartnerleicht zugänglich sind:a) die Anforderungen, die für in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassene Dienstleistungserbringergelten,insbesondere bezüglich der Verfahren und Formalitäten für die Aufnahme und Ausübung einerDienstleistungstätigkeit;240

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtb) die Angaben der zuständigen Stellen, einschließlich der für die Ausübung vonDienstleistungstätigkeiten zuständigen Behörden, um eine direkte Kontaktaufnahme mit diesenzu ermöglichen;c) die Mittel und Bedingungen für den Zugang zu öffentlichen Registern und DatenbankenbetreffendDienstleistungserbringer und Dienstleistungen;d) die in der Regel verfügbaren Rechtsbehelfe im Falle von Streitigkeiten zwischen zuständigenStellenund Dienstleistungserbringern oder -empfängern, zwischen Dienstleistungserbringern und –empfängern oder zwischen Dienstleistungserbringern;e) die Angaben sonstiger Vereinigungen oder Organisationen, die keine zuständigen Stellensind, aberden Dienstleistungserbringern oder -empfängern praktische Hilfe leisten können.(2) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die Dienstleistungserbringer und -empfänger von den zuständigen Stellen auf Anfrage Hilfe in Form von Informationen über dieallgemeine Auslegung und Anwendung der in Absatz 1 Buchstabe a genannten Anforderungenerhalten können. […](4) Die Mitgliedstaaten vergewissern sich, dass die einheitlichen Ansprechpartner und diezuständigen Stellen alle Auskunfts- und Unterstützungsersuchen gemäß den Absätzen 1 und 2so rasch wie möglich beantworten und den Antragsteller unverzüglich davon in Kenntnis setzen,wenn sein Ersuchen fehlerhaft oder unbegründet ist.“Auch die Anordnungen der Dienstleistungsrichtlinie betreffend die Informationspflicht desum Genehmigung ersuchenden Antragstellers scheinen der behördlichen Praxis durch dieBestimmungen des § 71c VwVfG 645 nicht unbekannt. Neben der oben bereits mehrfach be-645 § 71c VwVfG:„(1) Die Genehmigungsbehörde erteilt, soweit erforderlich, Auskunft über Möglichkeiten zur Beschleunigungdes Verfahrens, einschließlich der damit verbundenen Vor- und Nachteile. Dies kann auf Verlangenschriftlich oder elektronisch geschehen, soweit es von der Bedeutung oder der Schwierigkeit der Sacheher angemessen erscheint.(2) Die Genehmigungsbehörde erörtert, soweit erforderlich, bereits vor Stellung das Antrags aufGenehmigung mit dem zukünftigen Antragsteller,1. welche Nachweise und Unterlagen von ihm zu erbringen sind,2. welche sachverständigen Prüfungen im Genehmigungsverfahren anerkannt werden können,3. in welcher Weise die Beteiligung Dritter oder der Öffentlichkeit vorgezogen werden kann, um das Genehmigungsverfahrenzu entlasten,241

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschriebenen Problematik, dass sich die jeweils verwendeten Genehmigungsbegriffe der DLRLund der §§ 71a ff. VwVfG wegen des § 71a VwVfG nicht decken, trifft § 71c III VwVfG eineRegelung, die sich als Zusammenfassung der Vorgaben des Art. 7 I, II und IV DLRL darstellt:Die Anleitung des Antragenden durch die Behörde qua Information zwecks Beschleunigungsteht im Vordergrund.► Die Behörden werden wegen des Art. 7 I, II und IV DLRL Grundsätze, die ihnen bereitsbekannt sind, auf Dienstleistungsgenehmigungen anwenden müssen. Ob diese Anordnungim Wege der Umsetzung der DLRL auf einer Verallgemeinerung des § 71c III VwVfG odereiner neuen, inhaltsgleichen Regelungen beruht, dürfte für die behördliche Praxis unerheblichsein.Auch der § 71 c II VwVfG scheint Vorgaben der Richtlinie bereits im geltenden deutschenVerwaltungsverfahrensrecht anzuordnen: Die dort geregelte allgemeine Zusammenarbeit zwischenBehörde und Antragssteller deckt sich teilweise mit den Informations- und Mitteilungspflichten,die die Art. 7 II i.V.m. I, 13 VI DLRL vorschreiben. Auch in diesem Fall muss diegenehmigende Behörde allein eine bisher im Ausnahmefall geübte Praxis als Regelkonstellationausüben. Das könnte jedoch Umstellungen im behördlichen Außenauftritt erfordern.Abschließend sei an dieser Stelle noch darauf hingewiesen, dass zum 01.01.2006 für Bundesbehördendas Informationsfreiheitsgesetz in Kraft tritt. Die Annahme des Entwurfes vom14.12.2004 646 durch den Bundestag am 17.06.2005 647 wird zu einer, den vorgenannten Vorgabender Richtlinie entsprechenden neuen Informationskommunikation zwischen Behördenund Bürgern führen. Bereits nach dann geltendem Recht wird der Zugang zu behördlichenInformationen erheblich erleichtert, was im Ergebnis für das Ministerium bereits zeitnaheine Neuausrichtung in der behördlichen Weitergabe von Informationen nach sich ziehen wird.Die von der DLRL aufgestellten Forderungen relativieren sich demnach in ihren Auswirkungenauf die behördliche Praxis.4. ob es angebracht ist, einzelne Voraussetzungen der Genehmigung vorweg gerichtlich klären zu lassen(selbständiges Beweisverfahren).Andere Behörden und, soweit der zukünftige Antragsteller zustimmt, Dritte können von der Behörde hinzugezogenwerden.(3) Nach Eingang des Antrags ist dem Antragsteller unverzüglich mitzuteilen, ob die Angaben und Antragsunterlagenvollständig sind und mit welcher Verfahrensdauer zu rechnen ist.“.646 BT-Drs. 15/4493.647 BR-Drs. 450/05.242

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtK. Akteneinsicht: § 29 III VwVfG / Art. 13 II DLRLArt. 13 II DLRL: „Die Genehmigungsverfahren und -formalitäten dürfen weder abschrekkendwirken, noch die Erbringung der Dienstleistung unangemessen erschweren oder verzögern.Sie müssen leicht zugänglich sein und sämtliche Kosten, die den betreffenden Parteienaus ihrem Antrag entstehen, müssen in einem angemessenen Verhältnis zu den Kosten derbetreffenden Genehmigungsverfahren stehen.“De lege lata kennt das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht kein Recht des betroffenenBürgers, nach dem dieser die ein deutsches Verwaltungsverfahren betreffenden Akten imAusland resp. bei ausländischen Behörden oder auf elektronischem Wege einsehen könnte.Die einzige Regelung des geltenden Rechts in diese Richtung, § 29 III VwVfG 648 , spricht inSatz zwei nur davon, dass „im Einzelfall“ eine Akteneinsicht „bei einer diplomatischen oderberufskonsularischen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland“ erfolgen könneund der betroffenen Behörde die Gestattung weiterer Ausnahmen obliege.Auch in diesem Zusammenhang wird, ähnlich wie im Rahmen des § 22 VwVfG, eine Umkehrdes Regel-Ausnahmeverhältnisses zu erwarten sein. Die nach deutschem Verwaltungsrechtgrundsätzlich „bei der Behörde“ erfolgende Akteneinsicht geht von dem klassischenBild einer Einsichtnahme am Ort der agierenden Behörde aus. Das ist unter dem Gesichtspunktder DLRL in doppelter Hinsicht unrealistisch: Zum einen kann dies für den beantragenden,noch nicht in Deutschland niedergelassenen Dienstleistungsanbieter eine Genehmigungsformalitätdarstellen 649 , die ihn „abschreckt“ und die Erbringung seiner Dienstleistung„verzögert“ (vgl. Art. 13 II DLRL). Insbesondere bei den KMU stellt sich diese Problematik.Zum anderen würde es dem Sinn einer elektronischen Verfahrensabwicklung, wie Art. 8DLRL sie vorschreibt, entgegenstehen, wenn der Beantragende die in elektronischer Formerstellten Akten 650 ausschließlich bei der Behörde einsehen könnte.648 § 29 II VwVfG:„Die Akteneinsicht erfolgt bei der Behörde, die die Akten führt. Im Einzelfall kann die Einsicht auch beieiner anderen Behörde oder bei einer diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretung der BundesrepublikDeutschland im Ausland erfolgen; weitere Ausnahmen kann die Behörde, die die Akten führt, gestatten.“.649 Gemeint sind hier vor allem solche Anbieter, die die Niederlassungsfreiheit nutzen und sich in Deutschlandniederlassen wollen.650 Wegen der in Art. 8 DLRL angeordneten umfassenden elektronischen Verfahrensabwicklung, „alle Verfahrenund Formalitäten“, ist es nicht zu erwarten, dass die Behörden noch Papierakten führen. Sollten243

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDeshalb ist davon auszugehen, dass die Ausnahme des § 29 III 2, 2. HS VwVfG in Gestaltelektronisch ermöglichter Akteneinsicht zur Regel werden wird. Außerdem wird das inder genannten Norm ausgeführte Ermessen der Behörde, die sowohl über das „ob“, als auchüber das „wie“ der Einsichtnahme befinden kann, wegen der genannten Art. 13 II und 8DLRL betreffend die Genehmigung von Dienstleistungen in beiderlei Hinsicht auf Null reduziertsein.► Der Telos des Art. 13 II DLRL, also die vereinfachte Genehmigungsabwicklung, zwingtwohl zur Gestattung einer Akteneinsicht, sofern sie für die schnelle Genehmigung nötig ist.Darüber hinaus fordert eine vollumfänglich verwirklichte elektronische Verfahrensabwicklung,die Art der Akteneinsicht in elektronischer Form zu gewährleisten.L. Begründungspflicht: Art. 10 VI DLRL / § 39 I VwVfG 651Art. 10 VI DLRL: „Die etwaige Versagung einer Genehmigung oder andere Entscheidungender zuständigen Stellen, einschließlich des Widerrufs einer Genehmigung, sind ausführlichzu begründen, insbesondere im Hinblick auf die Bestimmungen dieses Artikels, und esmüssen Rechtsmittel dagegen eingelegt werden können.“sie dies dennoch beibehalten, könnte schon die bloße Führung solcher Akten sowohl dem Telos des Art. 8DLRL, als auch dem des Art. 13 III widersprechen: Letzteres aus der Überlegung heraus, dass eine doppelte,elektronische Erfassung neben einer behördeninternen Aktenführung den Genehmigungsgang allerWahrscheinlichkeit nach verzögern würde. Sofern Akten geführt werden, ist deshalb davon auszugehen,dass dies in elektronischer Form erfolgt.651 § 39 VwVfG:„(1) Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsaktist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen undrechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründungvon Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde beider Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.(2) Einer Begründung bedarf es nicht,1. soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nichtin Rechte eines anderen eingreift;2. soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassungder Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihnohne weiteres erkennbar ist;3. wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischerEinrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht gebotenist;4. wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt;5. wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.“.244

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtSchließlich scheint an dieser Stelle noch ein kurzer Hinweis auf die von der DLRL für Genehmigungengeforderte Begründungspflicht angebracht. Eine solche Pflicht ist deutschenBehörden wie dem BMVEL nicht unbekannt, sie findet sich bereits in § 39 I VwVfG unddürfte deshalb keine Änderungen in der behördlichen Praxis nach sich ziehen. Letztereswird unseres Erachtens gerade daran deutlich, dass der § 39 VwVfG als begründungspflichtigesbehördliches Handeln expressis verbis den von der DLRL in Art. 8 zumindest mittelbarangeordneten „elektronischen Verwaltungsakt“ nennt 652 , mittels dessen die in Art. 10 DLRLausgeführten Genehmigungen erteilt werden müssen. Nach derzeitigem Stand des Entwurfsist nicht ersichtlich, dass er über den § 39 VwVfG hinausgehende Anforderungen an die jeweilsnotwendige Begründung stellt.► Zusammenfassend werden die Anordnungen der DLRL mehr als nur die Peripherieder Geschäftsbereiche der mit Dienstleistungen befassten Behörden tangieren: DasBMVEL wird sich neben anderen Behörden darauf einzustellen haben, dass es nunmehrzentriert, elektronisch und beschleunigt dem Bürger gegenüberzutreten hat unddiese Grundsätze auch auf den innerbehördlichen Verfahrensablauf zurückwirkenwerden.2. Abschnitt: Besonderes Verwaltungsrecht– Auswirkungen auf ausgewählte Fachgesetze im Zuständigkeitsbereich desBMVELA. UntersuchungsauftragEin Kernanliegen der vorliegenden Studie ist die Klärung der Frage, welche Umsetzungspflichtenund welchen Änderungsbedarf die DLRL für die inhaltliche Ausgestaltung undpraktische Anwendung konkreter Fachgesetze im Zuständigkeitsbereich des BMVEL schafftund welche praktischen Probleme und Folgen sich hierbei für die betroffenen Regelungsbereicheergeben.652 Siehe dazu die Erläuterungen oben sub e).245

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie Untersuchung der einzelnen Fachgesetze muss dabei der primärrechtlich angelegten unddeswegen in der Systematik der DLRL wiederkehrenden Unterscheidung zwischen inDeutschland niedergelassenen Dienstleistern und solchen ohne Niederlassung folgen. Fürgrenzüberschreitend anbietende Dienstleister mit Niederlassung im Zielstaat enthält Kapitel IIder Richtlinie Vorgaben zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren im Zusammenhang mitder Erbringung ihrer Dienstleistungen. Im Übrigen unterliegen diese Dienstleister grundsätzlichdem mitgliedstaatlichen Recht des Niederlassungsstaates. Der mitgliedstaatliche Gesetzgeberund damit vorbereitend die Ministerialebene muss aber prüfen, ob und inwieweit für dieNormen im eigenen Zuständigkeitsbereich Anpassungsbedarf entsteht. Denn die Mitgliedstaatenhaben ihre Rechtsordnungen auf unnötige Genehmigungserfordernisse (Art. 9 ff. DLRL),unzulässige inhaltliche Anforderungen (Art. 14 DLRL) sowie auf unerwünschte, aber möglicherweisegerechtfertigte Anforderungen an Dienstleister (Art. 15 DLRL) zu prüfen und derKommission zu berichten (Art. 9 II, 15 IV i.V.m. 41 I DLRL).Grenzüberschreitend anbietenden Dienstleistern ohne Niederlassung im Zielstaat kommt der„Kernpunkt“ 653 der DLRL in Kapitel III zugute: das Herkunftslandprinzip. Danach soll einDienstleister grundsätzlich allein der Regulierung des Herkunftslands unterliegen, um ohneaus der Grenzüberschreitung resultierende Hemmnisse im Zielstaat anbieten zu können.Die vielfach geäußerte Kritik an diesem Integrationsansatz beruht bisher auf eher summarischenGesamteinschätzungen der faktischen und normativen Wirkungen der DLRL. Die vorliegendeStudie dient daher auch dazu, die Folgenabschätzung der DLRL zu präzisieren undfür das BMVEL handhabbar zu machen. Schwierigkeiten bereitet dabei vor allem die inhaltlicheDichte und Komplexität der DLRL sowie ihr im Ausgangspunkt weit gefasster, aber inder Grenzziehung häufig unklarer Anwendungsbereich. Es stellen sich eine Fülle grundsätzlicherFragen: Inwieweit ist mit einem Absinken der eigenen Standards zu rechnen? Kann hinreichendzu anderen, teilweise bereits bestehenden europäischen Regelungen abgegrenzt werden?Auf rechtstechnischer Ebene stellen sich insbesondere folgende Probleme: Wie sind einzelneAusnahmen auszulegen? Ist im Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips ein effektiverVollzug gewährleistet? Trennt die Richtlinie hinreichend zwischen der Niederlassungsfreiheiteinerseits und der Dienstleistungsfreiheit andererseits? Auf rechtspolitischerEbene ist schließlich im Rahmen einer vom Auftraggeber gewünschten Vewertbarkeitsanalysezu fragen: erscheint das Herkunftslandprinzips – gegebenenfalls mit entsprechenden Modi-653 Lau, IR 2005, 83 (84); vgl. auch Moos, GdS-Magazin 2005, 8 (9, „Herzstück“).246

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfikationen – als sinnvolle Regelungstechnik? Welche konkreten Empfehlungen lassen sich fürden weiteren Rechtssetzungsprozess aus der vorliegenden Untersuchung ableiten? (abschließendsub. G.).In den Zuständigkeitsbereich des BMVEL fallen zahlreiche Rechtsakte, welche die vorgenanntenFragen aufwerfen. Repräsentatives Beispiel ist das Tierschutzrecht: Trotz neuerlicherBemühungen der Kommission ist die Gewichtung des der Tierschutzes, anders als inDeutschland (vgl. Art. 20a GG), auf der europäischen Ebene fraglich. 654 Die Standards in anderenMitgliedstaaten bleiben hinter denen des deutschen Rechts zurück. Das Herkunftslandprinzipder DLRL wirft daher die Frage auf: Wird die Binnenmarktverwirklichung auf Kostender in Deutschland errungenen Tierschutz-, aber auch Sozial-, Umwelt- und Gesundheitsschutzstandardsvorangetrieben oder beinhaltet die DLRL ein gegenüber mitgliedstaatlichenAllgemeininteressen verhältnismäßig erscheinendes, ein auch und gerade unter Beachtung derAusnahmen ausgewogenes Regelungskonzept? 655Die hohe Komplexität des Untersuchungsgegenstands und der gleichzeitig vom BMVEL gesetzte,enge Zeitrahmen zur Durchführung der Untersuchung erzwingen folgendes Vorgehen,um im Rahmen der Auswertung repräsentativer Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich desBMVEL verwertbare Ergebnisse zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragestellungen zuerreichen:B. Methodische UntersuchungsschritteNach der gegenwärtigen Fassung des Richtlinienentwurfs 656 mit seinem weit reichendenDienstleistungsbegriff 657 und sachlichen Anwendungsbereich 658 ist zu erwarten, dass die Mitgliedstaateneine sehr große Anzahl von Normen in nicht unerheblichem Ausmaß werdenmodifizieren müssen. Da zum gegenwärtigen Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens nochnicht entschieden ist, mit welchem Inhalt die Richtlinie für die Mitgliedstaaten verbindlichwird, erscheint es nicht zielführend und in der Kürze der gegebenen Zeit auch nicht möglich,umfassend alle Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich des BMVEL auf ihre Konformität mit654 Eingehend sogleich unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb).655 Aus Sicht der sozialen Standards etwa Leutner, Städtetag 2005, 29 ff.; zur Problematik aus Sicht des GesundheitsbereichsRossbruch, PflR 2005, 201 f.656 Zum Untersuchungsgegenstand einleitend unter 1.657 Vgl. die Ausführungen im Ersten Teil sub E.658 Vgl. auch die Einschätzung bei Schliesky, DVBl. 2005, 887.247

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdem Richtlinienentwurf zu untersuchen. Die Bewertung der Qualität der DLRL als normativesSteuerungsinstrument hängt aber gleichwohl entscheidend davon ab, wie sich die Vorgabenauf der konkreten Ebene der Rechtsanwendung und Umsetzung in nationales Recht darstellen.Insoweit sind die Auswirkungen der DLRL auch jetzt schon von Bedeutung, denngrundsätzliche Regelungsansätze zeichnen sich bereits ab, und Ergebnisse zur Reichweite derUmsetzungspflichten nach jetzigem Stand können gegebenenfalls noch in den politischenRechtsetzungsprozess einfließen.Die aufgezeigten Besonderheiten in den Rahmenbedingungen der vorliegenden Studie legeneine Vorgehensweise in Stufen nahe, und zwar in folgender Weise:I. Bestimmung von Referenzbereichen im Zuständigkeitsbereich des BMVELFür eine exemplarisch vertiefende Untersuchung sind zunächst repräsentative Referenzbereichezu bestimmen. 659 Methodisch ermöglicht die vergleichende Analyse der einzelnen Referenzbereicheeine im Kern verallgemeinerbare Bewertung insbesondere der zentralen Regelungstechnikender DLRL wie etwa der Vereinfachung von Verwaltungsverfahren, der tatsächlichenReichweite des Herkunftslandprinzips oder des Gesetzesvollzugs im Wege derwechselseitigen Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten. Es werdentypische Spannungslagen aufgezeigt, welche so oder in modifizierter Form im Hinblickauf die Umsetzung der DLRL auch bei anderen Rechtsakten auftreten können. Hier kannkünftig auf die im Rahmen der Referenzbereiche in grundsätzlicher und eingehender Weiseentwickelten Lösungen zurückgegriffen werden. Repräsentative Aussagen sind etwa zu treffenfür die Frage, wann der Anwendungsbereich der DLRL überhaupt eröffnet ist (z.B. inAbgrenzung zu Sachverhalten, welche die nicht erfasste Warenverkehrsfreiheit betreffen),welche Bestimmungen der DLRL erfahrungsgemäß die meisten Probleme bereiten oder welchenAusnahmebestimmungen im Zuständigkeitsbereich des BMVEl die größte Bedeutungzukommt und wie diese auszulegen sind.II.Kurzkommentierung der DLRL und Transformation ihrer wesentlichenUmsetzungspflichten in abstrakte, an das mitgliedstaatliche Recht heranzutragende„Suchfragen“659 Zum methodischen Arbeiten mit Referenzbereichen grundsätzlich Schmidt-Aßmann, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 387 (401 ff.); am Beispiel desUmweltrechts als gegenwärtig zentralstem Referenzgebiet des Verwaltungsrecht Sparwasser/EngelVoßkuhle,Umweltrecht, § 1, Rn. 54.248

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAuf einer zweiten Stufe ist das dichte, nur schwer aufzulösende Geflecht von Normbefehlender DLRL für die Zwecke dieser Studie vorzustrukturieren. Dem ersten Zugriff auf den Regelungsgehaltder DLRL dient die Kurzkommentierung ausgewählter Vorschriften derDLRL. Um die Auswertung der Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich des BMVEL vorzubereiten,filtert die Studie aus der Gesamtheit der Vorgaben der DLRL die potentiell konkretenAnpassungsbedarf schaffenden Regelungen heraus. Regelungen, welche das allgemeine Verwaltungsverfahrensrechtoder das Zivilrecht betreffen, werden nicht kommentiert. Hier ist aufdie vorstehenden Ausführungen zu verweisen. 660Die so identifizierten Bestimmungen werden sodann in abstrakte „Suchfragen“ transformiert.Soweit Regelungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts bei der Auswertung derbesonderen Fachrechtsakte in Einzelfällen eine Rolle spielen können, wird unter Verweis aufdie vorstehenden abstrakten Ausführungen zu den betreffenden Vorschriften auch hierzu eineSuchfrage formuliert. Diese Bündelung der Normenbefehle steuert und vereinfacht die sichanschließende Durchsicht von Rechtsvorschriften im Zuständigkeitsbereich des BMVEL.Denn die wesentlichen Inhalte der Richtlinienbestimmungen in Frageform vor Augen zu haben,verschafft Klarheit darüber, wonach das BMVEL zu suchen hat, wenn es nationale Vorschriftenauf Anpassungsbedarf überprüft. Zu Detailfragen kann auf die Kommentierung zurückgegriffenwerden. Angesichts der Unsicherheit über den endgültigen Zuschnitt der Richtlinieliegt der entscheidende Vorteil dieser Vorgehensweise darin, dass das BMVEL bei einerspäteren, umfassenden Überprüfung aller Vorschriften im eigenen Zuständigkeitsbereich nachInkrafttreten der DLRL auf diese allgemeingültig formulierten Suchfragen und die Kurzkommentierungzurückgreifen kann.Die wesentlichen Regelungsinhalte sowie die sich daraus ableitenden Suchfragen werdenschließlich in einem Untersuchungsraster in tabellarischer Form dargestellt, um Zugriffund Kontrolle wie auch möglicherweise nach Inkrafttreten der Richtlinie notwendige Modifikationenzu erleichtern.III.Strukturierung der Referenzbereiche nach der Systematik der DLRLAuf einer dritten Stufe ist ein Rahmen für die konkrete Untersuchung der Referenzbereichefestzulegen. Ausgehend von der zuvor erarbeiteten Systematik der DLRL 661 und unter Be-660 Also bzgl. des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts auf den Ersten Abschnitt des Dritten Teils undbzgl. des Zivilrechts auf den Zweiten Teil der Studie.661 Dazu bereits im Ersten Teil unter D.249

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtrücksichtigung der vorstehenden Erörterungen zum Allgemeinen Verwaltungsrecht 662 bietetsich folgender Rahmen als untersuchungsleitende Gliederungsstruktur an:1. Welche der in den Rechtsakten der Referenzbereiche geregelten Tätigkeiten erfasst derDienstleistungsbegriff der DLRL.2. Handelt es sich bei der erfassten Tätigkeit um die Ausübung der Niederlassungs- oderDienstleistungsfreiheit, also um Tätigkeiten, die Kapitel II oder Kapitel III DLRL unterfallen.3. Inwieweit ergeben sich nach den formulierten Suchfragen Umsetzungspflichten für diekonkret untersuchten Rechtsakte im jeweiligen Referenzbereich.4. Finden sich Regelungen von Relevanz für das Allgemeinen Verwaltungsrecht, insbesonderezur von Art. 6 und auch 7 DLRL geforderten Einrichtung sog. „EinheitlicherAnsprechpartner“ oder zur Amtshilfe nach Art. 35 DLRL.IV.Konkrete Untersuchung der einzelnen ReferenzbereicheAuf der Basis der vorgenannten Stufen ist schließlich die Untersuchung konkreter Referenzbereichedurchzuführen.C. ReferenzbereicheEntscheidendes Kriterium bei der Bestimmung der Referenzbereiche für die Untersuchungder Auswirkungen der DLRL war die praktische Relevanz von Rechtsgebieten, wie sie dasBMVEL dem Auftragnehmer u.a. in Reaktion auf den Zwischenbericht aufgezeigt hat. Folgendegroße Referenzbereiche wurden danach in Absprache mit dem BMVEL als Gegenstandder Studie bestimmt:Referenzbereiche der Studie:1. Tierschutzrecht2. Pflanzenschutzrecht3. Lebensmittelrecht4. Schutz vor Infektionskrankheiten662 Erster Abschnitt des vorliegenden Dritten Teils der Studie.250

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtMit Rücksicht auf das durch das BMVEL zum Ausdruck gebrachte erhöhte Interesse setzt dieStudie innerhalb der Referenzbereiche Schwerpunkte auf das Tierschutzrecht und das Pflanzenschutzrecht.D. Einleitende Kurzkommentierung und UntersuchungsrasterDer Aufbau der nachfolgenden Kurzkommentierung orientiert sich an der Kapiteleinteilungder Richtlinie. Die Kapiteleinteilung ist in systematischer Hinsicht wie bereits erörtert u.a. anden jeweils sachlich betroffenen Grundfreiheiten orientiert. 663 Im Mittelpunkt der Betrachtungstehen die Allgemeinen Bestimmungen im Ersten Kapitel (I.), die Regelungen zur Niederlassungsfreiheitim Zweiten Kapiel (II.) sowie die Bestimmungen der DLRL zur Dienstleistungsfreiheit(III.).Inhaltlich wurden Schwerpunkte gesetzt. Die Kommentierung ist nicht abschließend. Sie konzentriertsich auf Bestimmungen, die im Hinblick auf Rechtsakte im Zuständigkeitsbereichdes BMVEL angesichts der Erfahrungen im Rahmen der Untersuchung von großer praktischerRelevanz sind. Besonderes Gewicht wurde auf die europäisch-autonome Auslegungvielfältig vorhandener unbestimmter Rechtsbegriffe, weichenstellender Tatbestandsmerkmalesowie die Auslegung bedeutsamer Ausnahmeregelungen gelegt. Häufig spielen alle drei Problembereichebei der Konkretisierung der Normbefehle eines Tatbestandes der DLRL zusammen.Teilweise erfolgt nur eine abstrakte Annäherung an Auslegungsfragen, welche anhandkonkreter Normen der Referenzbereiche im Anschluss sub. F. I bis IV. zu vertiefen sind.Normtexte der Richtlinie werden den Kommentierungen jeweils begrenzt auf die vorliegendrelevanten Auszüge vorangestellt.I. Kapitel 1 – Allgemeine BestimmungenDie in Kapitel 1 enthaltenen vier Vorschriften betreffen im Wesentlichen den Regelungsgegenstandder DLRL, ihren Anwendungsbereich und das Verhältnis zum geltenden Gemeinschaftsrecht.Art. 4 DLRL enthält dazu einleitend Begriffsbestimmungen.1. Art. 1 DLRL – Gegenstand663 Einleitend im Ersten Teil unter D.251

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 1 UAbs. 1 und 2 DLRL: „Diese Richtlinie legt allgemeine Bestimmungen fest, die dieWahrnehmung der Niederlassungsfreiheit durch Dienstleistungserbringer sowie den freienDienstleistungsverkehr erleichtern sollen.Diese Richtlinie betrifft weder die Liberalisierung von Dienstleistungen von allgemeinemwirtschaftlichem Interesse, die Einrichtungen des öffentlichen oder privaten Rechts vorbehaltensind, noch die Privatisierung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen, die Dienstleistungenerbringen.“Art. 1 DLRL beschreibt in Unterabsatz 1 den Regelungsgegenstand der DLRL. Die Unterabsätze2 und 3 enthalten bereits nicht unerhebliche Einschränkungen, die der Auslegung bedürfen.Ausweislich der Erwägungsgründe 7a bis 7c will der Richtliniengeber mit den in Unterabsatz2 genannten, liberalisierten „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse,die Einrichtungen des öffentlichen Rechts vorbehalten sind“, solche Dienstleistungenvom Anwendungsbereich ausnehmen, die im Allgemeininteresse erbracht werden, ohne dassder Aspekt der Gewinnerzielung im Vordergrund steht. Offensichtlich zielt diese Einschränkungauf die Ausklammerung von Leistungen der Daseinsvorsorge. 664 Festzuhalten ist, dassder Richtliniengeber nach Erwägungsgrund 7a den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, „inÜbereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht festzulegen, welche Leistungen sie als vonallgemeinem Interesse erachten, wie diese Leistungen organisiert und finanziert werden sollenund welchen spezifischen Verpflichtungen sie unterliegen sollen.“ Möglicherweise ist dies i.S.einer dynamischen Öffnungsklausel zu lesen. Denkbar ist, dass die Mitgliedstaaten danachberechtigt sind, neben rein staatlich finanzierten Leistungen der Daseinsvorsorge 665 auchDienstleistungen etwa aus dem Bereich des Pflanzenschutzes, des Tierschutzes oder allgemeindes Umweltschutzes vom Anwendungsbereich der DLRL auszuschließen. Bei der gebotenen,europäisch-autonomen Auslegung gewinnt dabei der Passus „in Übereinstimmungmit dem Gemeinschaftsrecht“ in Erwägungsgrund 7a Satz 3 DLRL besondere Bedeutung.Grenzpunkte eines Konkretisierungsspielraums der Mitgliedstaaten sind danach wohl vor allemdas Primärrecht und die einschlägige Rechtsprechung des EuGH. Wie eine derartige Ein-664 Vgl. dazu noch sogleich die Ausführungen zum Begriff der „Entgeltlichkeit“ im Rahmen des in Art. 4 Nr.1 DLRL legaldefinierten Dienstleistungsbegriffs.665 Hier kommt man bereits in Grenzbereiche, sobald es um Dienstleistungen geht, welche zumindest nachden Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit gesteuerten Kostendeckung erbracht werden, vgl. sogleich dieAusführungen zum Dienstleistungsbegriff unter D. I. 4.252

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgrenzung der mitgliedstaatlichen Aktionsfelder aussehen kann, wird u.a. am Beispiel des ökologischenund pathozentrischen Tierschutzes zu exemplifizieren sein. 6662. Art. 2 DLRL – AnwendungsbereichArt. 2 I, II lit. a) und c) DLRL: „(1) Diese Richtlinie gilt für Dienstleistungen, die von einemin einem Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden.(2) Die Richtlinie findet keine Anwendung auf folgende Tätigkeiten:a) Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung,Versicherung, betrieblichen oder individuellen Altersversorgung, Geldanlage oder Zahlung;[…]c) Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs, mit Ausnahme der Geldbeförderung sowiedes Leichentransports; […]“Zunächst bestimmt Art. 2 I DLRL ganz grundlegend, dass die Richtlinie nur für Dienstleistungengilt, die von in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angebotenwerden. In den Absätzen zwei und drei werden sodann enumerativ genannte Bereichevom Anwendungsbereich ausgenommen. Im Zuständigkeitsbereich des BMVEL dürfte sichdabei vor allem die Ausnahme von „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs“ alsbedeutsam erweisen. Die Reichweite der Ausnahme ist in Anlehnung an die primärrechtlichenBestimmungen zum Verkehr in den Art. 70 bis 80 EG und deren Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheitauszulegen. Danach fallen voraussichtlich einige Normen im Zuständigkeitsbereichdes BMVEL, die den Transport bestimmter Waren durch fachspezifische Schutz- undVerbotsnormen oder sonstigen Standards regulieren, nicht in den Anwendungsbereich derDLRL. Die Frage der europäisch-autonomen Auslegung der Ausnahme soll hier nicht imWege abstrakter Ausführungen vor die Klammer gezogen, sondern anhand des aus Sicht desBMVEL praktisch bedeutsamen Sektors der Tiertransporte im Rahmen des Referenzbereichs„Tierschutz“ eingehend erörtert werden. 6673. Art. 3 DLRL – Verhältnis zum geltenden Gemeinschaftsrecht666 Dazu unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb).667 Nachfolgend unter F. I. 1.253

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 3 DLRL: „Die Mitgliedstaaten setzen die Bestimmungen dieser Richtlinie in Übereinstimmungmit den Vorschriften des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit und den freienDienstleistungsverkehr um.Andere Gemeinschaftsrechtsakte, insbesondere jene, die spezifische Dienstleistungstätigkeitenregeln, sind uneingeschränkt anwendbar und werden durch diese Richtlinie ergänzt.“Der europäische Gesetzgeber hat bekanntlich bereits zahlreiche Rechtsgebiete bzw. Marktsegmenteoder Transaktionstypen harmonisiert. Daher kann das Verhältnis der DLRL zu bereitsgeltendem Sekundärrecht Abgrenzungsprobleme schaffen. 668 Ziel von Art. 3 DLRL istoffensichtlich, Konkurrenzkonflikte mit anderen Richtlinien zu vermeiden, indem er für dieDLRL grundsätzlich nur ergänzende, nicht aber verdrängende Geltung beansprucht: „Wirdeine Dienstleistungstätigkeit bereits von einem oder mehreren Gemeinschaftsrechtsakten erfasst,werden die Richtlinie und diese anderen Rechtsakte kumulativ angewandt, d.h. die jeweiligenAnforderungen addieren sich.“ 669Angesichts des weiten Anwendungsbereichs der DLRL ist freilich ein ebenso weites Regulierungsfeldbetroffen. Überschneidungen mit Richtlinien, welche ausweislich ihrer Vorgabenbereits Begrenzungen der Dienstleistungsfreiheit zum Gegenstand haben, sind vorprogrammiert.Grundsätzlich gilt für die gleichrangigen Sekundärrechtsakte das Gebot der harmonischenAuslegung. Auf Einzelfragen wird im Rahmen der an vielen Stellen vorgesehenenAusnahmen, insbesondere zugunsten anderer Richtlinien, im Rahmen der Referenzbereichezurückzukommen sein. 6704. Art. 4 DLRL – BegriffsbestimmungenArt. 4 Nrn. 1, 2, 5, 6 und 7 DLRL: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck1. "Dienstleistung" jede von Artikel 50 EG-Vertrag erfasste selbstständige wirtschaftlicheTätigkeit, bei der einer Leistung eine wirtschaftliche Gegenleistung gegenübersteht;2. "Dienstleistungserbringer" jede natürliche Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaatsbesitzt, und jede in einem Mitgliedstaat niedergelassene juristische Person, dieeine Dienstleistung anbietet oder erbringt; […]668 Zu Beispielen für derartige Konfliktlagen vgl. die Ausführungen unter F. II. 3. (Verhältnis zur Pflanzenschutzrichtlinieder EG) oder F. III. 3. b. (2) (Verhältnis zur neuen Lebensmittelverordnung der EG).669 So die Grundüberlegung nach der Begründung, vgl. KOM (2204) 2, endg./2, S. 15.670 Dies gilt in besonderem Maße für die neue Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen,dazu unter D. II. 1. (a.E.).254

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht5. "Niederlassung" die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne desArtikels 43 EG-Vertrag mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit;6. "Genehmigungsregelung" jedes Verfahren, das einen Dienstleistungserbringer bzw. -empfänger dazu verpflichtet, bei einer zuständigen Stelle eine förmliche oder stillschweigendeEntscheidung über den Zugang zu einer Dienstleistungstätigkeit oder deren Ausübung zu erwirken;7. "Anforderungen" alle Auflagen, Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen, die in denRechts- oder Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt sind oder sich aus derRechtsprechung, der Verwaltungspraxis oder den Regeln von Berufsverbänden bzw. den kollektivenRegeln von Berufsvereinigungen oder sonstigen Berufsorganisationen, die in Ausübungihrer rechtlichen Autonomie erlassen wurden, ergeben; […]“Inhaltlich sind folgende Gesichtspunkte erörterungsbedürftig:a. Nr. 1 („Dienstleistung“)Dem Begriff der Dienstleistung kommt für den Anwendungsbereich der DLRL naturgemäßeine Schlüsselfunktion zu. Aufgrund der elementaren Bedeutung wurde hierauf bereits gesonderteingegangen. 671 Speziell aus Sicht des öffentlichen Rechts bedarf es jedoch weitererKonkretisierungen. Grundsätzlich ergeben sich struktuerell ähnliche Probleme wie schon zuArt. 1 UAbs. 2 DLRL erwähnt. Entscheidend ist vor allem die Interpretation des Merkmalsder Entgeltlichkeit. Insbesondere Tätigkeiten, die mit der Erfüllung öffentlicher Aufgabenzusammenhängen, werden oft ohne Gewinnerzielungsabsicht erbracht. Für die Auslegung derTermini der DLRL ist zu beachten, dass Regelungen zum europäischen Wirtschaftsrecht vomeuropäischen Normgeber als ein zusammenhängendes, nach Prinzipien geordnetes, widerspruchsfreiesGanzes gewollt sind. 672 Entsprechend verlangen die Vorgaben der DLRL, imLichte des "äußeren" und "inneren" normativen Systemskontextes der Richtlinie interpretiertzu werden. 673 Im Rahmen des europäischen Wirtschaftsrechts bieten vor allem die Grundfreiheitenund die dazu entwickelten Grundsätze einen Orientierungsrahmen. 674 Anerkannt istdabei, dass sich der gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsbegriff nicht auf private Tätigkei-671 Dazu ausführlich einleitend im Ersten Teil unter E.672 Dazu EuGH v. 6.10.1982 – Rs. 283/81 (CILFIT), Slg. 1982, 3415 (3430, dort Rn. 20).673 Einleitend im Ersten Teil unter A. IV. 3. und 4.674 Tilmann, Klauselrichtlinie, S. 176.255

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtten beschränkt. 675 Jedenfalls soweit der Staat gegen Entgelt Dienstleistungen im volkswirtschaftlichenSinne anbietet, die in gleicher Weise auch von Privaten angeboten werden können,unterfallen diese als Bestandteile des Wirtschaftslebens i.S.v. Art. 2 EG auch der Dienstleistungsfreiheit.676 In Übereinstimung mit diesem zunächst weit gesteckten theoretischenAusgangspunkt lässt sich Erwägungsgrund 14 entnehmen, dass die DLRL grundsätzlich möglichstviele Tätigkeiten erfassen soll. In den Zuständigkeitsbereich des BMVEL reichen beispielsweisedie „Zertifizierungs- und Prüfungstätigkeit“ für die Produkt-, Geräte-, Arzneimittel-und Lebensmittelsicherheit, die „Leistungen, die im Fernabsatz […] erbracht werden“sowie vor allem „Dienstleistungen für Verbraucher“. Bei letzteren wird sich zudem häufigdie Frage stellen, ob die geregelten Tätigkeiten nicht sachlich unter die Warenverkehrsfreiheitfallen und somit nicht vom Anwendungsbereich der DLRL erfasst sind. 677 Dieses Abgrenzungsproblemstellt sich vor allem im Pflanzenschutzrecht 678 und im Lebensmittelschutzrecht.679Konkret bezogen auf die DLRL lassen sich Erwägungsgrund 16 weitere Hinweise entnehmen,welche Einschränkungen des Dienstleistungsbegriffs aus Sicht des Öffentlichen Rechts nötigsind. Inhaltlich wird dort an die Rechtsprechung des EuGH für die schon auf primärrechtlicherEbene aus der Auslegung von Art. 49 EG bekannte Frage, wann das Merkmal der Entgeltlichkeitvorliegt, angeknüpft. Maßstab ist danach eine wenig vorhersagbare Abgrenzungvon Fall zu Fall im Lichte sämtlicher Merkmale. 680 Der Rechtsprechung des EuGH ist aberfür Art 49 EG – und damit verbindlich auch für die DLRL – die Tendenz zu entnehmen, dassTätigkeiten, die der Staat ohne wirtschaftliche Gegenleistung im Rahmen seiner sozialen, kulturellen,bildungspolitischen und rechtlichen Verpflichtungen ausübt, nicht als „Dienstleistung“im europarechtlichen Sinne gelten. 681 Zwar wird man die Anwendung des Dienstlei-675 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 2467 mit Verweis auf einen denkbaren Umkehrschluss aus Art.45 I EG.676 Vgl. Frenz, a.a.O., m.w.N.677 Zu dieser Abgrenzungsfrage bereits abstrakt im Ersten Teil unter E. III.678 Nachfolgend sub F. II 1.679 Unter F. III. 1.680 Eingehend Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV,Rn. 34 ff.681 Vgl. dazu Müller-Graff, in: Streinz, EG/EUV, Art. 49, Rn. 23 m.w.N. Demgegenüber findet sich in derLiteratur zunehmend der Ansatz, auch die öffentliche Hand verbraucherschützenden, der Verwirklichungder Grundfreiheiten dienenden Regelungen des Europarechts zu unterwerfen. Dies soll dabei weitgehendunabhängig vom Merkmal der Entgeltlichkeit und Gewinnerzielung gelten, vgl. am Beispiel der KlauselrichtliniePfeiffer, in: Grabitz/Hilf, Bd. III, Rl 93/13/EWG, Art. 1, Rn. 15 und Art. 2, Rn. 23, 25 f., Grziwotz,DNotZ 2004, 674 (686) m.w.N. oder auch de Wall, Privatrechtliche Vorschriften im Verwaltungs-256

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstungskapitels, und damit auch die DLRL, überall dort erwägen können, wo der Staat mit derErbringung einer Leistung Erwerbszwecke verfolgt oder wenigstens mit der Absicht, kostendeckendzu wirtschaften, agiert. 682 Soweit der Staat jedoch mit einer Leistung die ihm seinerBevölkerung gegenüber obliegenden sozialen, kulturellen oder erzieherischen Aufgaben erfülltund diese zudem weitgehend mit öffentlichen Mitteln finanziert, ist eine Anwendung desDienstleistungskapitels ausgeschlossen. 683 Denn dann fehlt es regelmäßig an einem Entgeltdes Empfängers der staatlichen Leistung. 684b. Nr. 5 („Niederlassung“)Nach dem hier vertretenen Verständnis der Systematik der DLRL 685 hat die genaue Bestimmungdes Begriffs weitreichende Auswirkungen 686 : das Herkunftslandprinzip der Art. 16 ff.DLRL gilt nur für vorübergehend grenzüberschreitend anbietende Dienstleister ohne Niederlassungim Zielstaat. Im Geltungsbereich des Herkunftslandprinzips greifen im Grundsatzallein die materiellen Standards des Herkunftslandes. Die dortigen Behörden sind für derenVollzug zuständig (Art. 16 II DLRL). Denn Dienstleister im Binnenmarkt sollen zur grenzüberschreitendenErbringung von Dienstleistungen dadurch motiviert werden, dass sie daraufvertrauen können, dass sie keiner zusätzlichen Regulierung durch den Zielstaat unterliegen.Kommt indes die deutsche Behörde zu dem Schluss, dass eine Niederlassung in Deutschlandbesteht oder in der Zwischenzeit aufgrund einer Schwerpunktverlagerung der wirtschaftlichenTätigkeit des Dienstleistungserbringers zur Entstehung gelangt ist, greift nunmehr deutschesRecht, und die Behörde wird für den Vollzug zuständig. Die Bestimmung der Niederlassungentscheidet also darüber, ob das Regelungsregime des zweiten oder des dritten Kapitels derRichtlinie Anwendung findet.c. Nr. 6 („Genehmigungsregelung“)Die Legaldefinition lässt viel Raum für Interpretation: Welche Genehmigungsverfahren sindbetroffen? Welche verwaltungsrechtlichen Handlungsformen des deutschen Rechts erfasst die"förmliche oder stillschweigende Entscheidung“? Erwägungsgrund 20 spricht dafür, dassauch vereinfachte Verfahren, beispielsweise Kenntnisgabeverfahren, erfasst sein sollen. Vorrecht,S. 296; zur Gegenansicht etwa Bunzel, LMK 2003, 87 (88); Wagner, BayVBl. 1997, 539; zweifelndauch Reidt, BauR 2004, 941 (943).682 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 2468.683 EuGH, Rs. C-109/92, Slg. 1993, I, 6447 (6469, dort Rn. 15).684 Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 2468.685 Dazu einleitend im Ersten Teil unter D.686 Im Rahmen der Einordnung in Bezug auf den Dienstleistungsbegriff der DLRL auch im Ersten Teil unterE. VII.257

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschriften zu „Genehmigungen“ finden sich in der DLRL vornehmlich im Zweiten Kapitel.Dem liegt folgender Gedanke zugrunde: Für in Deutschland dauerhaft niedergelasseneDienstleistungserbringer soll die wirtschaftliche Tätigkeit durch schnellere und transparentereVerwaltungsverfahren vereinfacht werden.„Genehmigungsregelungen“ im Sinne der Begriffsbestimmung spielen aber auch im Rahmender Bestimmungen des Dritten Kapitels zur Dienstleistungsfreiheit eine zentrale Rolle. NachArt. 16 I UAbs. 2 DLRL gilt das Herkunftslandprinzip auch für Bestimmungen zur „Aufnahme“der Dienstleistungstätigkeit, also für im Herkunftsland vorgesehene Genehmigungsregelungen.Praktisch sehr bedeutsam, aber in ihrem Verhältnis zu „Genehmigungsregelungen“unklar sind dabei die Bestimmungen zu Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art.17 DLRL. So bleibt es nach Art. 17 Nr. 16 DLRL in bestimmten Fällen ausnahmsweise beider Geltung von „Verboten“ des Bestimmungslandes. Nach hier vertretener Auffassung sinddavon auch Genehmigungsregelungen erfasst, welche dogmatisch als „Verbote mit Befreiungs-oder Erlaubnisvorbehalt“ einzustufen sind. 687Hieraus wird deutlich, dass die in der DLRL insgesamt in Bezug auf Zulassungserfordernisseverwandte Begrifflichkeit differiert. So finden sich neben dem Begriff der „Genehmigung“noch folgende zentrale, im Kern inhaltsgleiche Termini und Umschreibungen: Lizenz,Zulassung, Konzession, förmliche und stillschweigende Entscheidung 688 , Verbot mitErlaubnisvorbehalt 689 , Entscheidung einer zuständigen Stelle 690 . Auch der Begriff der Anforderungi.S.d. Art. 4 Nr. 7 DLRL schließt den der Genehmigung ein. 691 Festzuhalten ist damit,dass die Richtlinie den Begriff der Genehmigung sehr weit fasst.Daneben spricht die Richtlinie teilweise von „Entscheidungen“, welche keine Genehmigungdarstellen. 692 Teilweise handelt es sich dabei um einen Sammelbergriff mit Auffangfunktion.Offensichtlich soll in diesen Fällen klargestellt werden, dass jeweils alle regulativen Behördenhandlungenmit Außenwirkung erfasst sind. Erkennbar wird dies durch die teilweise verwandteWendung „Genehmigungen oder andere Entscheidungen“ 693 . Vereinzelt wird der Begriffder Entscheidung im Sinne einer „Gerichtsentscheidung“ verwandt. 694687 Eingehend sogleich unter D. III. 2.688 So in Erwägungsgrund 20, als Konkretisierung der o.g. Legaldefinition.689 Erwägungsgrund 42 Satz 2. (zu Art. 17 Nr. 16 DLRL).690 Erwägungsgrund 27a Satz 1 (zu Art. 9 DLRL).691 Dazu sogleich im Rahmen der Kommentierung des Art. 5 DLRL.692 Vgl. Art. 10 VI, 14 Nr. 6 DLRL 15 VI UAbs. 2 und 33 II UAbs. 2 DLRL.693 So in Art. 10 VI und 14 Nr. 6 DLRL.694 So in Art. 32 IV und 33 I DLRL.258

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtUnter Berücksichtigung der Legaldefinitionen in Art. 4 DLRL lässt sich das im Ersten Kapitelverankerte Normenprogramm zum Anwendungsbereich der DLRL in folgende bei der Durchsichtvon Gesetzen zu verwendende Suchfragen transformieren:► Suchfragen (zusammenfassend zum Anwendungsbereich):• Handelt es sich um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 2 I, 4 Nr. 1 DLRL?; insbesondere:Bedarf es einer Abgrenzung zur nicht durch die DLRL erfassten Warenverkehrsfreiheit?• Ist im Einzelfall das Vorliegen einer Niederlassung i.S.d. Art. 4 Nr. 5 DLRL fraglich?• Greift eine der Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Art. 2 II DLRL?II.Kapitel 2 – Niederlassungsfreiheit der DienstleistungserbringerDas Kapitel 2 der DLRL enthält allgemeine Vorgaben zu Verwaltungsverfahren betreffend inDeutschland niedergelassene Dienstleister.Bisher war die Herausbildung eines Gemeinschaftsverwaltungsrechts eher auf die punktuelleHerausbildung fachspezifischer Rechts- bzw. Rechtssprechungsinstitute beschränkt. 695 ImRahmen der Regelung durch Verordnungen (Art. 249 Abs. 2 EGV) dominierten bisher bereichsspezifischeRegelungen, z. B. des Agrarrechts oder des Sozialrechts. In neuerer Zeitwurden aus Sicht des Verwaltungsverfahrensrechts zum Zwecke einer typologischen Betrachtungverallgemeinerungsfähige Entwicklungen sichtbar: Ausgreifendere bereichsspezifischeAnsätze werden zu Teilkodifikationen, die eine natürliche Ausbreitungstendenz entfalten. ImZollkodex von 1992 696 mit seinen Regelungen zur Rechtsform der Entscheidung (Art. 6 ff.),zum Zollverfahren (Art. 84 ff.) und zum innerstaatlichen Rechtsschutz (Art. 243 ff.) kann einerster Schritt auf dem Weg zu einem kodifizierten einheitlichen Europäischen Verwaltungsrechtgesehen werden. Daneben existieren zahlreiche Richtlinien (Art. 249 Abs. 3 EGV),welche die strukturbestimmenden Merkmale der mitgliedstaatlichen Verwaltungsrechtsord-695 Zu den Schichten eines sich herausbildenden Europäischen Verwaltungsrechts mit der Unterscheidung derKategorien des EG-Eigenverwaltungsrechts, des supranational überformten/europäisierten Verwaltungsrechtsder Mitgliedstaaten („Gemeinschaftsverwaltunsgrecht“) sowie des Rechts der reguliertenKooperation zwischen Behörden unterschiedlicher Mitgliedstaaten („Verwaltungskooperationsrecht“)statt aller Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/12 ff.696 VO 2913/92 zur Festlegung des Zollkodex vom 12. Oktober 1992, ABl. EG 1992 Nr. L 302, S. 1.259

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnungen verändern. Das EG-Recht erfasst hier nicht mehr nur spezialisierte Fachverwaltungen,sondern kann für breite Vorgänge unterschiedlicher Behörden bis in die feinsten Verästelungenkommunaler Verwaltungstätigkeit Bedeutung erlangen. 697 Für das Besondere Verwaltungsrechtlässt sich dieser Befund am Referenzbeispiel des Umweltrecht kurz exemplifizieren:Neben den Einflüssen auf das Naturschutz-, Wasser-, Chemikalien- und Immissionsschutzrechthat das EG-Recht hier wesentliche Elemente eines allgemeinen Teils des Umweltrechtsin den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen herausgebildet; verwiesen sei nur auf dieRichtlinien zur Umweltverträglichkeitsprüfung 698 , zur Zugänglichkeit von Umweltinformationen699 , zu integrierten Genehmigungsverfahren 700 und zur Umwelthaftung 701 sowie dieEMAS II-Verordnung 702 . Die Folgen dieser hier nur einleitend skizzierten Europäisierungdes nationalen Verwaltungsrechts sind oft beschrieben 703 und kritisch gewürdigt worden. 704Es fehlt nicht an fundierten Hinweisen darauf, dass das Konzept der funktionellen Integrationund die Finalstruktur des Gemeinschaftsrechts zunehmend eine Dynamik entfalten, die manchevertraute Regelung des nationalen Verwaltungsrechts zu verschütten droht. 705 Das Verwaltungsrechterweist sich hier in besonderer Weise als Mittler solcher „überwirkenden“ Veränderungseffekte.706Vor der Folie dieser allgemeinen Entwicklungslinien gilt es, die Vorgaben zum Verwaltungsverfahrenin Kapitel zwei der DLRL kritisch zu reflektieren. Dieses enthält zunächst im Abschnitt1 in den Art. 5 bis 8 DLRL allgemeine Vorschriften zur „Verwaltungsvereinfa-697 Anschaulich die Beiträge in: Bergmann/Kenntner, Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß,pass.; rechtsvergleichend Schwarze, Das Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, bes. S. 789ff.698 RL 85/337 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projektenvom 27. 06.1985, ABl. EG 1985 Nr. L 175, S. 40; geändert durch die Richtlinie 2003/35 vom 26. 05.2003,ABl. EG 2003 Nr. L 156, S. 17.699 RL 2003/4 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen vom 28. 01.2003, ABl. EG 2003Nr. L 41, S. 26.700 RL 96/61 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung vom 24. 09.1996, ABl. EG 1996 Nr. L 257, S. 26.701 RL 2004/35 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden vom 21. 04.2004,ABl. EG 2004 Nr. L 143, S. 56.702 VO 761/2001 über die freiwillige Beteiligung von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für dasUmweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung vom 19. März 2001, ABl. EG 2001 Nr. L 114, S. 29.703 Grundlegend Schwarze, Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, a.a.O. und Bergmann/Kenntner,Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, a.a.O.; über die französische Sicht dieser Entwicklunginformieren die Beiträge im Sonderheft der AJDA: Droit Administratif et Droit Communautaire,1996.704 Etwa Rengeling, Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht – wechselseitige Einwirkungen,VVDStRL, Bd. 53 (1994), 202 ff.; m. w. N. Schoch, JZ 1995, 109 ff.; ders., in: FG 50 Jahre BVerwG,507 ff. oder Ruffert, DV Bd. 36 (2003), 293 ff.705 Dazu nur von. Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und europäische Integration, bes. S. 187 ff. und334. ff.706 Begriff nach Ladeur, EuR 1995, 227 (228).260

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtchung“ (nachfolgend 1. und 2.). Sodann finden sich im Abschnitt 2 in den Art. 9 bis 13 DLRLBestimmungen, durch welche im Bereich der Niederlassungsfreiheit speziell „Genehmigungen“vereinfacht werden sollen (nachfolgend 3. bis 5.). Schließlich will man durch Art. 14und 15 DLRL im Abschnitt 3 Hemmnisse im Bereich der Niederlassungsfreiheit durch dieBeseitigung „unzulässiger oder zu prüfender Anforderungen“ abbauen (nachfolgend 6. und7.).1. Art. 5 DLRL – Vereinfachung der VerfahrenArt. 5 I, II, III HS 1 DLRL: „(1) Die Mitgliedstaaten vereinfachen die für die Aufnahmeund die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit geltenden Verfahren und Formalitäten.(2) Verlangen die Mitgliedstaaten von einem Dienstleistungserbringer oder -empfänger einZeugnis, eine Bescheinigung oder ein sonstiges Dokument zum Nachweis der Erfüllung einerAnforderung, so erkennen sie alle Dokumente eines anderen Mitgliedstaats an, die einegleichwertige Funktion haben oder aus denen eindeutig hervorgeht, dass die betreffende Anforderungerfüllt ist. Sie dürfen nicht verlangen, dass Dokumente eines anderen Mitgliedstaatsim Original, in beglaubigter Abschrift oder in beglaubigter Übersetzung vorgelegtwerden, außer in den Fällen, in denen dies in anderen Gemeinschaftsrechtsakten vorgesehenist, oder wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies objektiv erfordern.(3) Absatz 2 gilt nicht für Dokumente im Sinne von Artikel 46 der Richtlinie .../.../EG des EuropäischenParlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen […].Ein Kernanliegen der DLRL ist die Vereinfachung und Beschleunigung von Verwaltungsverfahren.Zu diesem Zwecke sollen „gleichwertige“ Dokumente (Variante 1), bzw. Dokumentedes Herkunftslandes, aus denen „eindeutig“ hervorgeht, dass die betreffende Anforderungerfüllt ist (Variante 2), zum Nachweis dienstleistungsbezogener Anforderungengrundsätzlich durch die zuständigen Behörden des Ziellandes anerkannt werden (Art. 5 II 1DLRL). Dies betrifft vor allem die im Bereich des Umwelt-, Technik- und Lebensmittelrechtspraktisch bedeutsamen Sachkundenachweise. 707 Art. 5 II 2 DLRL eröffnet eine Ausnahme inder Weise, dass qualifizierte (d.h. beglaubigte oder originale) Dokumente dennoch verlangtwerden können, wenn „zwingende Gründe des Allgemeininteresses dies objektiv erfordern.“707 Vgl. dazu etwa die nachfolgenden Ausführungen zu den Vorgaben des Tierschutzrechts (F. I. 3. a. (1)),sowie des Pflanzenschutzrechts (F. II. 4.) und Lebensmittelrechts (F. III. 3. a. (1)).261

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAuslegungsbedürftig sind die Erfordernisse der „Gleichwertigkeit“ bzw- „Eindeutigkeit“.Es gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffein Richtlinien. 708 Praktisch wird die Feststellung der Gleichwertigkeit selbst bei Konkretisierungdes Maßstabs durch die mitgliedstaatliche Umsetzung von der Behördenpolitik im Einzelfallabhängen, da man dies kaum sektorenübergreifend abstrakt definieren kann. Die Ausnahmedes Art. 5 II 2 DLRL dürfte gerade im Bereich des BMVEL Spielräume eröffnen.Erwägungsgrund 24a konkretisiert den Bedeutungsgehalt. Offensichtlich orientiert man sichan der bekannten Rechtsprechung des EuGH zu den „Allgemeininteressen“ als Rechtfertigungsgrundfür Beschränkungen der Grundfreiheiten. In Erwägungsgrund 24a werden folgende,aus Sicht des Richtliniengebers relevante Belange genannt: „die öffentliche Ordnung,die öffentliche Sicherheit, der Verbraucherschutz, der Schutz der Dienstleistungsempfänger[…] der Umwelt einschließlich der städtischen Umwelt, der Gesundheit von Tieren […]“. Esfällt auf, dass anders als primärrechtlich in Art 46 EG vorgesehen oder in der Rechtsprechungdes EuGH anerkannt 709 , der Belang der Tiergesundheit genannt wird. Nationale Ausnahmenzu Gunsten des Tierschutzes sollen also zumindest im Geltungsbereich des Zweiten Kapitelsder DLRL (Niederlassungsfreiheit) offenbar zulässig sein. 710Allerdings ist die Reichweite der Ausnahme in Art. 5 II 2 DLRL sachgegenständlich begrenzt.Zum Schutz der betroffenen Belange soll es gerechtfertigt sein, dass der Dienstleisterqualifizierte Dokumente vorlegt. Legt er diese in formaler Hinsicht qualifizierten Nachweisevor und handelt es sich um solche, die auch inhaltlich „gleichwertig“ sind, muss das Dokumentanerkannt werden. Von der Anerkennungspflicht als solcher wird also keine allgemeineAusnahme gemacht. 711Das Fehlen einer allgemeinen Ausnahme kann aus Sicht des effektiven Rechtsgüterschutzeszu Problemen führen: Zwar greift der Idee nach im Bereich der Tätigkeiten, welche unterdie Niederlassungsfreiheit fallen und Gegenstand des 2. Kapitels der DLRL sind, das Herkunftslandprinzip(Art. 16 DLRL) nicht. Es bleibt also grundsätzlich bei den nationalenSchutzstandards. Nun ist aber denkbar, dass über die Anerkennung von Dokumenten ausländischerBehörden mittelbar deren ggf. niedrige Standards transportiert („anerkannt“) werden.In welchem Ausmaß diese Gefahr besteht, hängt davon ab, welche Dokumente im Einzelnen708 Zu den angesprochenen Auslegungsfragen bereits einleitend im Ersten Teil unter A. III. und IV.; vgl. auchBaldus, GPR 2004, 114 f.709 Dazu am Beispiel des Tierschutzes unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb) (bbb).710 Im Hinblick auf Ausnahmen zum Herkunftslandsprinzip im Rahmen des Dritten Kapitels (Dienstleistungsfreiheit)erweisen sich Ausnahmen zu Gunsten des Tierschutzes jedoch als weitaus problematischer,dazu sehr ausführlich unter F. I. 3. b. (2).711 Ausgenommen werden nur durch Absatz 3 einzelne ausgewählte Sachbereiche, dazu sogleich.262

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtanzuerkennen sind. Art. 5 II 1 DLRL spricht generalklauselartig von „Dokumenten zumNachweis der Erfüllung einer Anforderung“. „Anforderungen“ sind nach der weitgehendenLegaldefinition in Art. 4 Nr. 7 DLRL jegliche „Auflagen, Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen,die in den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegtsind.“ „Bedingungen oder Beschränkungen“ sind dabei wohl im Sinne einer Auffangkategoriezu verstehen. Erfasst sein soll offensichtlich jedes materiell- oder verfahrensrechtliche Erfordernis,welches die Dienstleistungsfreiheit behindern kann. So sind im Katalog der nach Art.16 III lit b) DLRL im Geltungsbereich des Herkunftslandprinzips von Seiten des Bestimmungslandesunzulässigen „Anforderungen“ u.a. Genehmigungen genannt. Unter der Voraussetzung,dass der Richtliniengeber durchgängig eine technische Sprache verwendet hat, verlangtder Tatbestand des Art. 5 II 1 DLRL auch die Anerkennung von Zulassungsbescheiden.Allerdings dürfte sich aus dem systematischen Vergleich mit den Art. 9 ff. DLRL eine Einschränkungergeben. Dort finden sich Spezialregelungen zu Genehmigungserfordernissen desAufnahmestaates, welche die Zulässigkeit unmittelbar der Dienstleistung des niedergelassenenDienstleisters selbst betreffen. Art. 5 II 1 DLRL bezieht sich daher wohl auf Verwaltungsakte,welche nicht die Legalisierung der Dienstleistungstätigkeit an sich betreffen.Denkbar sind etwa die Zulassung eines für die Dienstleistungserbringung notwendigen Gerätes,Fahrzeuges, Spezialmittels etc. Solche Bescheide erlangen somit über § 5 II 1 DLRL einetransnationale Wirkung, ohne dass hiervon eine grundsätzliche Ausnahme vorgesehenist. 712Dogmatisch ist Art. 5 II DLRL damit in den großen Themenkomplex der prozeduralen Kooperationinnerhalb des Europäischen Verwaltungsverbundes einzuordnen. 713 Neben demBereich der informationellen Kooperation 714 und der institutionellen Kooperation 715 bildet dieprozedurale Kooperation in Form grenzüberschreitender Abstimmung, gemeinsamer Verfahrensführungund gegenseitiger Anerkennung eines wesentlichen Baustein des europäischen712 Eingehend zur Figur des transnationalen Verwaltungsaktes Neßler, NVwZ 1995, 863 ff.; zu den Grundfreiheitenals „Basis“ und „materielle Determinanten“ des Anerkennungsprinzips und der damit verbundenengemeinschaftsweiten transnationalen Wirkung mitgliedstaatlicher VerwaltungsentscheidungenSchmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/35 und Michaels, Anerkennungspflichten, S. 215 ff.713 Dazu Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/11.714 Hierher gehören der punktuelle und gelegentliche Datenaustausch ebenso wie der Aufbau zentraler Netze,eingehend v. Bogdandy, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, Informationsgesellschaft, S. 133 ff.715 Beispiele dafür sind die Verwaltungsräte der Europäischen Agenturen und das System der Komitologieausschüssein denen sich jeweils Vertreter unterschiedlicher Mitgliedstaaten sowie europäischer Institutionen.263

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtInformations-, Handlungs- und Kontrollverbundes. 716 Im Gemeinschaftsrecht finden sich zunehmendimmer mehr Abweichungen von der im völkerrechtlichen Souveränitätsprinzip wurzelndenRegel des isoliert-einzelstaatlichen Vollzuges. 717 Zutreffend wird eine entgrenzendeWirkung des EG-Rechts festgestellt, die sich auf der Grundlage des Anerkennungsprinzipsin einer gemeinschaftsweiten, transnationalen Wirkung der einzelstaatlich getroffenen Vollzugsentscheidungenzeigt. 718 Voraussetzung für eine transnationale Wirkung ist nach bisherwohl überwiegender Meinung, dass der anzuerkennende Bescheid rechtmäßig, jedenfallsnacht deutscher Fehlerfolgenlehre nicht nichtig i.S.d. § 44 VwVfG ist. 719 . Dabei kommt schonbisher eine Art Herkunftslandprinzip bzgl. der Rechtsmaßstäbe zur Anwendung. Denn ob derBescheid rechtmäßig ist, richtet sich nach dem Recht des Mitgliedstaates, dessen Behördendie Verwaltungsentscheidung getroffen haben. 720 Hierbei ist dem Umstand Rechung zu tragen,dass neben den theoretischen rechtlichen Steuerungsideen (hier transnationale Wirkung zurvereinfachten Dienstleistungserbringung) auch die Realitäten der Rechtsanwendung durchbeteiligte Verwaltungen in anderen Mitgliedstaaten in die Betrachtung mit einzubeziehensind. 721 Denn „Kooperation zwischen den Exekutiven läßt sich nur dort verlangen, wo sichjeder Kooperationspartner darauf verlassen kann, daß auch die anderen nach vergleichbarenSorgfalts-, Unbefangenheits- und Verläßlichkeitsstandards verfahren. Anders ist das notwendigeinteradministrative Vertrauen nicht zu gewinnen. Die automatische gegenseitige Anerkennungadministrativer Akte, die ein Kernelement der horizontalen Kooperation ist, hängtnicht nur von der Existenz eines einheitlichen Rechtsrahmens, sondern mehr noch davon ab,daß alle beteiligten Verwaltungen verläßlich arbeiten. Andernfalls besitzt der gesamte Verwaltungsverbundeine offene Flanke.“ 722 Entsprechend wurde für eine Anerkennung wie siein art. 5 II 1 DLRL angestrebt ist bislang verlangt, daß sowohl der Gesetzgebungsstandardals auch die Verwaltungspraxis in den einzelnen Mitgliedstaaten ein „vergleichbares Niveau“haben. 723716 Grundlegend mit der Unterscheidung mehrerer Kooperationsmodelle nach Maßgabe des bestehenden SekundärrechtsSydow, Verwaltungskooperation, S. 118 ff.: Einzelvollzugsmodell, Transnationalitätsmodell,Referenzentscheidungsmodell, Direktvollzugsmodell.717 Sog. „Trennungsprinzip“, vgl. Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/9.718 Schmidt-Aßmann, a.a.O., m.w.N. (dort. Fn. 31).719 Neßler, a.a.O., 863 (864) sowie m.w.N. auch zu grundsätzlich kritischen Stimmen Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs,VwVfG, § 44, Rn. 10.720 Neßler, a.a.O. und Sachs, a.a.O.721 Dazu Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/25.722 Schmidt-Aßmann, a.a.O. (Hervorhebungen auch im Original); ähnlich Röhl, Akkreditierung und Zertifizierung,S. 44 ff.723 Das betont der EuGH in seinen Urteilen zur gegenseitigen Anerkennung von Verwaltungsakten immerwieder, vgl. Neßler, a.a.O. mit Verweis auf EuGH, Slg. 1976, 1871 (1887) - Simmenthal; Slg. 1979, 35264

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 5 II 1 DLRL verlangt indes nur, dass es sich um ein Dokument mit „gleichwertigerFunktion“ handeln muss. Die Anforderung eines vergleichbaren Rechtsniveaus lässt sich hiernach dem Wortsinn nur schwer hineinlesen. Denn der Terminus der „Funktion“ scheint sichformal darauf zu beziehen, dass der Verwaltungsakt bezogen auf den Regelungsgegenstand inbeiden Ländern eine Legalisierungswirkung entfaltet. Dafür, dass es nicht auf eine materiellrechtlicheVergleichbarkeit von Gesetzgebungstanddards und Verwaltungspraxis in einembestimmten Bereich ankommt, spricht auch Art. 5 II 1 Variante 2 DLRL. Danach sind einzelneDokumente auch dann anzuerkennen, wenn aus ihnen „[…]eindeutig hervorgeht, dass diebetreffende Anforderung erfüllt ist.“ Es erfolgt also nur eine Bewertung des konkreten Dokuments.Soweit nicht auch eine materiell-rechtliche Vergleichbarkeit der Rechtsstandards gefordertist, würde hier gleichsam „durch die Hintertür“ auch im Bereich von Tätigkeiten,die eigentlich nicht unter Art. 16 DLRL fallen, ein weitreichendes Herkunftslandprinzipetabliert. In sensiblen Bereichen wie der Tierhaltung könnte dies unvorhergesehene nachteiligeFolgen zeitigen.Daher könnte im weiteren Normsetzungsverfahren darauf hingewirkt werden, dass in Art. 5Absatz 2 oder 3 DLRL die Möglichkeit einer Ausnahme von der Anerkennungspflicht auszwingenden Gründen des Allgemeininteresses möglich ist. 724 Denkbar wäre auch den Begriffder „gleichwertigen Funktion“ näher zu konkretisieren. 725 Argumentationsmaterial für dieNotwendigkeit einer Präzisierung der Anerkennungsvorausstzungen liefert die rechtsdogmatischeDimension der Legitimation einer transnationalen Wirkung. Hierfür ist eineklare Festlegung der Entscheidungsbedingungen und Wirkungsvoraussetzungen grenzüberscheitenderEntscheidungen im positiven Unionsrecht selbst nötig. 726 Denn jede Behördekann sich bzgl. ihrer den Bürger betreffenden Entscheidungen zwar auf die ihr nach Maßgabeder jeweiligen nationalen Verfassungen zufließende Legitimation berufen. Das reicht jedochnicht aus, um national getroffene Entscheidungen auch in anderen Mitgliedstaaten zu legitimieren.Nur durch eine präzise, rechtsstaatlichen Bestimmtsheitsansprüchen genügende tabe-(54) - van Wesemael; Slg. 1981, 3305 (3325f.) - Webb; Slg. 1986, 419 (436) - Kommission/Frankreich.Ähnlich auch Bleckmann, JZ 1985, 1072 (1076). Weiter geht Sedemund, "Cassis de Dijon" und das neueHarmonisierungskonzept der Kommission, in: Schwarze (Hrsg.), Der Gemeinsame Markt, S. 43, der aucheine Gleichwertigkeit von technischem und wissenschaftlichem Entwicklungsstand fordert. Vgl. aberauch Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/43, welcher kritisch zu bedenken gibt, dass vieles im Bereich der„horizontalen Verwaltungskooperation“, inbesondere der „in ihrem Gefolge auftretenden transnationalenWirkung mitgliedstaatlicher Verwaltungsentscheidungen […] wenig durchdacht“ ist.724 Allgemeinbelange, deren Einordnung als zwingender Belang nicht unproblematisch ist, sollten hier ausdrücklichaufgeführt werden. Dies gilt etwa für den bereits mehrfach erwähnten Tierschutz.725 Vgl. auch Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/51, welche ergänzend in Bezug auf den Rechtsschutz zu bedenkengibt, das unklare Regelungen bei Kooperationszusammenhängen zu Überlappungs- und Graubereichenführen, welche den Rechtsschutz potentiell erschweren.726 Dazu Sydow, Verwaltungskooperation, S. 240 ff.265

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstandliche Vorfixierung der Voraussetzungen gegenseitiger Anerkennung können Kompetenz,Rationalität und Objektivität des mit transnationaler Wirkung entscheidenden Verwaltungsträgersin einer Weise sichergestellt werden, die das in einem Verbund unverzichtbare gegenseitigeVertrauen der Verwaltungen untereinander sowie aus Sicht des Bürgers als Regelungsadressatenin die unterschiedlichen Verwaltungen entstehen lässt. 727Schließlich nimmt Art. 5 III DLRL einige Bereiche, welche bereits durch Sekundärrechtsakteharmonisiert wurden, vom Geltungsbereich des Art. 5 II DLRL aus. Bedeutsam ist insoweitdie Ausnahme von Dokumenten, welche speziell durch die neue Richtlinie zur Anerkennungvon Berufsqualifikationen (BARL) 728 erfasst sein sollen. So finden sich gerade imUmwelt-, Technik- und Lebensmittelrecht häufig Nachweispflichten bzgl. der Sachkundeder Dienstleister. Möglicherweise greift hier häufig die Ausnahme in Art. 5 III DLRL. DieReichweite dieser Ausnahme ergibt sich aus der Zusammenschau mit den Vorgaben der neuenBARL. So gilt nach Art. 5 III DLRL die Anerkennungspflicht des Art. 5 II DLRL nicht,wenn es sich um Dokumente nach Art. 46 BARL handelt. Der Verweis in Art. 5 III DLRL aufArt. 46 BARL bezog sich dabei auf die Richtlinie in ihrer Entwurfsfassung. 729Die Nachfolgeregelung in Art. 50 I UAbs. 1 BARL bestimmt:„Wenn die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaates in Anwendung der Bestimmungendieses Titels über einen Antrag auf Zulassung zu einem reglementierten Beruf befinden,können sie die in Anhang VII aufgeführten Unterlagen und Bescheinigungen verlangen.“Problematisch ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass Art. 50 I BARL die „Zulassung zueinem reglementierten Beruf“ betrifft, während Art. 5 I DLRL die „Aufnahme und Ausübungeiner Dienstleistung“ regelt. Bei unbefangener Lesart könnte man die „Zulassung“ so verstehen,dass nur das „Ob“ der Erbringung der beruflichen Tätigkeit, also nur die Aufnahme der-727 Vgl. auch Sydow, a.a.O., S. 248 f.; zum rechtsstaatlichen Gebot einer präzisen abfassung normativerHandlungsdirektiven für die gesetzesdirigierte Exekutive unter Berücksichtigung auch der supranationalenPerspektive und den Heruasforderungen und Spezilfragen kooperativer Verwaltung im MehrebenensystemSchmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 2/27 ff. und 7/28 ff.728 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationenvom 07.09.2005, ABl.EG Nr. L 255 vom 30.09.2005, S. 22. Die Richtlinie trat nach Art. 64zwanzig Tage nach der Veröffentlichung in Kraft; einführend Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 ff.729 Siehe Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennungvon Berufsqualifikationen (KOM/2004/0317 endg. – COD 2002/0061. Seit dem 07.09.2005findet sich in Art. 50 BARL eine entsprechende Nachfolgeregelung.266

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtselben erfasst ist. Für die „Ausübung“ einer Dienstleistung, also das „Wie“, bliebe es dann beiden Anforderungen in Art. 5 II DLRL.Allerdings ist der Begriff des „reglementierten Berufs“ sehr weit zu verstehen, wie sich ausArt. 3 I lit. a BARL ergibt. Er wird definiert als eine „berufliche Tätigkeit oder eine Gruppeberuflicher Tätigkeiten, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübungdirekt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmterBerufsqualifikationen gebunden ist“. Berufsqualifikationen sind dabei Qualifikationen,die durch einen „Ausbildungsnachweis oder einen Befähigungsnachweis […]und/oder Berufserfahrung nachgewiesen werden“, Art. 3 I lit. b BARL. Unter den für denAnwendungsbereich der Richtlinie zentralen Begriff des reglementierten Berufs fallen alleberuflichen Tätigkeiten, bei denen die Aufnahme oder Ausübung direkt oder indirekt durchRechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebundenist. 730 Es sind sowohl freie Berufe, wie Ärzte und Architekten, als auch Berufe ausden Bereichen Handel und Handwerk einbezogen. 731 Der Befähigungsnachweis wird zudemauch für eine spezifische Prüfung ohne vorhergehende Ausbildung oder für die Ausübung desBerufs während eines bestimmten Mindestzeitraums ausgestellt. Hieraus wird deutlich, dassArt. 50 BARL nicht nur die Frage der Berufsaufnahme, also des „Ob“, abschließend durchdie Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie, sondern auch das „Wie“, also die Berufsausübungregelt. 732Für welche Art von Dokumenten Art. 50 BARL eine abschließende Regelung enthält, lässtsich dem sehr weiten Anhang VII der BARL entnehmen, auf welchen Art. 50 I UAbs. 1BARL verweist. Die Liste in Anhang VII der BARL begrenzt aber zugleich auch den Anwendungsbereichder Ausnahme in Art. 5 III DLRL: Der sachgegenständliche Anwendungsbereichder Anerkennungspflicht nach Art. 5 II 1 DLRL ist zunächst sehr weit. So sind „Dokumentezum Nachweis der Erfüllung einer Anforderung“ etwa auch Originale oder Abschriftenvon behördlichen Bescheiden. 733 Es ist zwar denkbar, dass der Dienstleister im Herkunftslandals Voraussetzung einer solchen Bescheidung auch seine Berufsqualifikation nachweisenmusste. Insofern gibt der Bescheid als auch darüber Aufschluss. Allerdings gehen die Voraus-730 Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486 (487).731 Näher auch zu den Ausnahmen der BARL Kluth/Rieger, a.a.O.732 Dies klarstellend auch Kluth/Rieger, a.a.O.733 Nach hier vertretener Sicht allerdings solcher Bescheide, welche nicht unmittelbar die Legalisierung derDienstleistung selbst betreffen (Beispiel: Die Zulassung eines für die Dienstleistungserbringung notwendigenGerätes, Fahrzeuges, Spezialmittels etc.).267

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtsetzungen des Bescheids im Regelfall über die Berufsqualifikation hinaus. 734 Entsprechendreicht auch die Legalisierungswirkung des Bescheids über die Berufszulassung hinaus. DieBARL bezweckt jedoch nur eine isolierte Anerkennung der im Anhang VII genannten Dokumente,welchen sich eine Aussage speziell nur bezogen auf die berufliche Qualifikation desDienstleistungserbringers entnehmen lässt. Ausschließlich für den Fall, dass es sich bei demnach dem jeweiligen Fachrecht für die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistung erforderlichenDokumente um „Unterlagen“ oder „Bescheinigungen“ i.S.d. Anhangs VII derBARL handelt, findet Art. 5 II DLRL mithin keine Anwendung. Bei allen anderen Dokumentenbleibt es bei der Anerkennungspflicht nach Art. 5 II 1 DLRL.Praktisch besonders relevant dürften aus der Liste des Anhangs VII BARL Dokumente sein,bei denen es sich um einen „Befähigungsnachweis oder […] Ausbildungsnachweis, der zurAufnahme eines entsprechenden Berufes berechtigt“ (Nr. 1 lit. b des Anhangs VII) bzw. einen„Zuverlässigkeitsnachweis“ (Nr. 1 lit. d des Anhangs VII) handelt. Die fachrechtlichenNachweispflichten müssen in diesen Fällen lediglich den Bestimmungen der BARL entsprechen.Anhang VII der BARL ist dabei sehr weit gefasst und betrifft nicht nur Dokumente,welche eine konkrete Berufsausbildung nachweisen, sondern auch solche, die allgemein dieBefähigung zu einem Beruf attestieren, seien diese auch nicht durch eine Ausbildung erworben.Nach alledem lässt sich Art. 5 DLRL im Kern in folgende Suchfragen transformieren:►Suchfragen:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften zur Anerkennung von in einem anderenMitgliedstaat ausgestellten Urkunden?• Sind diese nach Art. 5 I und II DLRL zu vereinfachen?• Oder greifen die Ausnahmen in Art. 5 II 2 und III DLRL?2. Art. 6, 7, 8 einschließlich Art. 35 DLRL – Einheitlicher Ansprechpartner, Rechtauf Information, Elektronische Verfahrensabwicklung und AmtshilfeDie Vorgaben der Art. 6, 7 und 8 DLRL betreffen vornehmlich aus Sicht des AllgemeinenVerwaltungsrechts verwaltungsverfahrens- und/oder verwaltungsorganisationsrechtliche Fra-734 Es ist beispielsweise für die zulässige Nutzung eines Gerätes/Fahrzeugs nicht nur die berufliche Qualifikation,sondern auch die Übereinstimmung mit technischen Standards oder Verkehrssicherheitsstandards erforderlich.268

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgestellungen. Thematisch eng verwoben mit diesen Bestimmungen sind die Vorgaben zurgrenzüberschreitenden Amtshilfe. Zentralnom zur Amtshilfe ist der im fünften Kapitel derDLRL („Kontrolle“) verankerte Art. 35 DLRL. Die einzelnen Normbefehle der genanntenArtikel sowie denkbare Umsetzungsfragen wurden bereits im Rahmen der Ausführungen zumAllgemeinen Verwaltungsrecht im Ersten Abschnitt dieses Kapitels untersucht. 735 PotentielleNeuerungen ergeben sich vor allem für die Verwaltungspraxis des BMVEL und die Gestaltungallgemeiner Gesetze, insbesondere der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes undder Länder. Gleichwohl können sich ausnahmsweise in Fachgesetzen Regelungen betreffenddas Verwaltungsverfahren oder die Verwaltungsorganisation finden, welche im Lichte derVorgaben in den Art. 6, 7 und 8 DLRL auf Änderungsbedarf hin geprüft werden müssen.Aus der Transformation der an den genannten Stellen erörterten Normbefehle der Art. 6, 7, 8und 35 DLRL in Suchfragen resultiert für die Durchsicht einschlägiger Fachrechtsakte folgendesPrüfungsprogramm:►Suchfragen:• Finden sich Vorschriften, welche nach Art. 8 DLRL um Regelungen zur elektronischenVerfahrensabwicklung bei der zuständigen Stelle und ggf. um Hinweise aufdie elektronischen Informationsrechte und die (elektronische) Abwicklung bei denOSS zu erweitern sind?• Finden sich Vorschriften betreffend die ggf. zu schaffenden Einheitlichen Ansprechpartner(Art. 6 und 7 DLRL) oder betreffend die künftig (u.a.) über diese abzuwickelndeAmtshilfe (Art. 35 DLRL)?3. Art. 9 DLRL – GenehmigungsregelungenArt. 9 I DLRL: „Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme und die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeitnur dann Genehmigungsregelungen unterwerfen, wenn folgende Voraussetzungenerfüllt sind:a) die Genehmigungsregelungen sind im Hinblick auf den betreffenden Dienstleistungserbringernicht diskriminierend;b) die Genehmigungsregelungen sind durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteressesobjektiv gerechtfertigt; und735 Dazu die Ausführungen unter B. (Art. 35 DLRL), D. (Art. 6 und 7 DLRL) und E. (Art. 8 DLRL).269

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtc) das angestrebte Ziel kann nicht durch eine weniger einschränkende Maßnahme erreichtwerden, insbesondere weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde, um wirksamzu sein.“Art. 9 DLRL legt als Grundsatz fest, dass Genehmigungsregelungen für Aufnahme und Ausübungvon Dienstleistungen rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen sind.Erneut wird dabei zur Rechtfertigung einer Beibehaltung von Genehmigungserfordernissendes Bestimmungsstaates für die dortige Aufnahme einer dauerhaften Dienstleistungstätigkeitauf "zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls" verwiesen. Zur Konkretisierung nenntErwägungsgrund 27b unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheitenunter anderem "Ziele der öffentlichen Gesundheit". Als zwingende Erfordernisse desAllgemeinwohls können danach grundsätzlich etwa Belange des Gesundheitsschutzes durchRegelungen zum Schutz vor Infektionskrankheiten, Regelungen des PflanzenschutzoderLebensmittelrechts angesehen werden. Die Rechtfertigung steht allerdings nach Art. 9I a) und c) DLRL – dem Vorbild der Grundfreiheitenkontrolle entsprechend – unter dem Vorbehalt,dass die mitgliedstaatliche Maßnahme nicht diskriminierend und verhältnismäßig ist.Für das BMVEL ist Art. 9 DLRL von großer Relevanz. Häufig finden sich in Fachgesetzendes BMVEL sektorspezifische Genehmigungserfordernisse. Nicht selten dienen die vorgeschriebenenZulassungserfordernisse gerade den o.g. Allgemeinbelangen, welche die Beibehaltungmitgliedstaatlicher Genehmigungsregelungen rechtfertigen.Allerdings stellen sich im Zusammenhang mit der Auslegung speziell des Art. 9 I DLRL einigeAuslegungsfragen.Konkretisierungsbedürftig ist vor allem der unter Zugrundelegeung einer europäischautonomenPerspektive zu interpretierende Begriff der „Genehmigung“. Die Zielsetzung derDLRL, Hemmnisse für grenzüberschreitende Dienstleistungserbringer abzubauen, legt es nahe,den Begriff funktional zu verstehen und daher weit zu interpretieren.Gestützt wird diese Auslegung durch Erwägungsgrund 27a, der – abgesehen von speziellenEinschränkungen in S. 2 und 3 – denkbar weit lediglich von „Entscheidungen einer zuständigenStelle“ spricht.270

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtErfasst sind damit Zulassungsverfahren unterschiedlichster Art des deutschen Verwaltungsrechts:736• Befreiung oder Ausnahmebewilligung (sog. repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt),• Genehmigungen in Form einer Erlaubnis bzw. Kontrollerlaubnis (sog. präventivesVerbot mit Erlaubnisvorbehalt),• Anzeige-, Kenntnisgabe- oder Freistellungsverfahren (sog. präventives Verbotmit Anzeigevorbehalt).Die Überprüfung der Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich des BMVEL ist nach alledem imHinblick auf Art. 9 I DLRL anhand folgender Suchfragen vorzunehmen:►Suchfragen:• Finden sich Regelungen, welche die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeiteinem Zulassungserfordernis unterwerfen?• Genügen diese den Anforderungen des Art. 9 I DLRL (nicht diskriminierend, durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt, verhältnismäßig)?4. Art. 10 DLRL – Voraussetzungen für die Erteilung von GenehmigungenArt. 10 III 1 DLRL: „Die Voraussetzungen für die Genehmigung einer neuen Niederlassungdürfen nicht zu einer doppelten Anwendung von gleichwertigen oder aufgrund ihrer Zielsetzungim Wesentlichen vergleichbaren Anforderungen und Kontrollen führen, denen derDienstleistungserbringer bereits in einem anderen oder im selben Mitgliedstaat unterworfenist.“Art. 10 DLRL enthält Vorgaben zum Ermessengebrauch. Dem Grundsatze nach handelt essich erneut um eine Thematik des allgemeinen Verwaltungsrechts, aus welcher prinzipiellkein Änderungsbedarf bzgl. bestehender Fachgesetze im Zuständigkeitsbereich des BMVELresultiert. Betroffen ist vornehmlich die Behördenpraxis. Entsprechend wurde bereits imErsten Abschnitt dieses Kapitels hierauf eingegangen. Erneut festzuhalten bleibt, dass inbsesondereden Anforderungen an einen rechtsstaatlichen Ermessengebrauch gem. Art. 10 II736 Einführend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9, Rn. 51 ff.271

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDLRL sowie dem Begründungserfordernis des Art. 10 VI DLRL im deutschen Verwaltungsverfahrensrechthinreichend Rechung getragen ist. 737 Kurzer Erörterung bedarf Art. 10 III 1DLRL. Hiernach besteht zur Vermeidung von Doppeltkontrollen die behördliche Pflicht, bestehendeGenehmigungen – insbesondere auch des Herkunftslandes – anzuerkennen. WesentlicheVoraussetzung ist, dass diese „[…] gleichwertige[n] oder aufgrund ihrer Zielsetzung imWesentlichen vergleichbare[n] Anforderungen […]“ enthalten. 738 Hinsichtlich der Auslegungdes Tatbestandsmerkmals der „Gleichwertigkeit“ stellen sich rechtsstrukturell gleiche Fragenwie bereits zum wortgleichen Erfordernis im Rahmen der Anerkennungspflicht von Dokumentennach Art. 5 II 1 DLRL ausgeführt. Erneut ist zu fragen, inwieweit der Richtliniengeberan den bekannten Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung als Ausprägung der Verhältnismäßigkeit(Erforderlichkeit) 739 anknüpft. Zu Art. 5 II 1 DLRL bestehen zwei wesentlicheUnterschiede: Zum einen bezieht sich Art. 5 II 1 DLRL nur auf unselbständige Dokumenteund Nachweise – einschließlich behördlicher Bescheide, etwa betreffend verwendeter Geräte–, welche nicht die Legalisierung der Dienstleistung selbst betreffen, während Art. 10 IIIDLRL sachgegenständlich nur Genehmigungen erfasst, welche die Zulässigkeit der Dienstleistungan sich regeln. Zum anderen bezieht sich Art. 5 II DLRL wohl auf die Gestaltung geschriebenerTatbestände des mitgliedstaatlichen Fachrechts, während Art. 10 DLRL allgemeineDirektiven für die Ermessensausübung, also die Verwaltungspraxis enthält. 740Zusammenfassend ergibt sicht folgende► Suchfrage:• Wo finden sich in Fachgesetzen Kriterien für die Ermessensausübung bei der Erteilungvon Genehmigungen, welche nach den rechtsstaatlichen Kriterien des Art.10 I und II DLRL oder nach Art. 10 III DLRL (unzulässige Doppeltkontrollen) verbotensind?5. Art. 11, 12 und 13 DLRL – insbes. Geltungsdauer der Genehmigung737 Dazu die Ausführungen im Ersten Abschnitt unter L.738 Hervorhebung durch die Verfasser.739 Nachweise etwa bei Calliess/Ruffert, EGV/EUV, Art. 30 EGV, Rn. 54.740 Zur tatbestandlichen Reichweite des Art. 5 II DLRL sowie zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der„Gleichwertigkeit“ und der damit zusammenhängenden Probleme oben unter D. II. 1.272

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 11 I DLRL: „Die dem Dienstleistungserbringer erteilte Genehmigung darf nicht befristetsein, außer wenna) die Genehmigung automatisch verlängert wird,b) die Zahl der erteilbaren Genehmigungen begrenzt ist, oderc) eine Befristung objektiv durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigtist.“Die Art. 12 DLRL („Wahl zwischen mehreren Antragstellern“) und 13 DLRL („Genehmigungsverfahren“)betreffen erneut dass Allgemeine Verwaltungsrecht. Soweit hieraus Handlungsbedarffür das BMVEL erwachsen kann, wurde dies entsprechend im Ersten Abschnittbereits abgehandellt. 741Für die Durchsicht der einschlägigen Fachrechtsakte von Relevanz ist hingegen Art. 11 IDLRL, wonach eine Genehmigung im Grundsatz nicht zu befristen ist. Gerade im Zuständigkeitsbereichdes BMVEL ist jedoch denkbar, dass Genehmigungen zum Zwecke der durchdas Fachrecht geschützen Rechtsgüter befstistet sind, um eine regelmäßige Überprüfung zugewährleisten. In Transformation der Normbefehle des Art. 11 DLRL ist mithin bei derDurchsicht der Fachrechtsakte zu untersuchen:► Suchfrage:Finden sich befristete Genehmigungen i.S.d. Art. 11 DLRL?Wenn ja, sind diese ausnahmsweise zulässig sind, weil:a) die Genehmigung automatisch verlängert wird,b) die Zahl der erteilbaren Genehmigungen begrenzt ist, oderc) eine Befristung objektiv durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigtist?Für die Verwaltungspraxis des BMVEL hinzuweisen ist auf die Klarstellung in Erwägungsgrund27d:„Die Bestimmung über die Geltungsdauer der Genehmigungen lässt die Möglichkeit der Mitgliedstaaten,den Widerruf von Genehmigungen vorzusehen, insbesondere in Fällen, in denendie Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung nicht mehr erfüllt sind, unberührt.“741 Die gilt vornehmlich für Art. 13 DLRL, dazu die dortigen Ausführungen unter G. und I.273

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtLegt man hier die deutsche Begrifflichkeit zugrunde, würde das Recht (u.a. des BMVEL alsBehörde) vorbehalten werden, gerade auch rechtmäßig erteilte Genehmigungen wieder kassierenzu können. 742 Ein sachlicher Grund, warum nur der Widerruf, nicht aber auch dieRücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes zur Durchbrechung der Bestandskraftmöglich sein soll, ist nicht ersichtlich. 743 Offensichtlich wählte der Richtliniengeber hier eineuntechnische Sprache. In europäisch-autonomer Auslegung ist davon auszugehen, dass ausweislichder Klarstellung erst recht auch die Möglichkeit einer Rücknahme rechtswidrigerGenehmigungen unberührt bleibt.6. Art. 14 DLRL – Unzulässige AnforderungenArt. 14 Nrn. 1 und 7 DLRL: „Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme oder Ausübung einerDienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet nicht von Anforderungen abhängig machen,wie sie nachstehend aufgeführt sind:1. diskriminierende Anforderungen, die direkt oder indirekt auf der Staatsangehörigkeit oder– bei Gesellschaften – dem Ort des satzungsmäßigen Sitzes beruhen, insbesonderea) Staatsangehörigkeitserfordernisse für den Dienstleistungserbringer, seine Beschäftigten,seine Gesellschafter oder die Mitglieder seiner Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane;b) die Anforderung, dass der Dienstleistungserbringer, seine Beschäftigten, seine Gesellschafteroder die Mitglieder seiner Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgane innerhalb desHoheitsgebiets des betreffenden Mitgliedstaats ansässig sind;[…]7. Verpflichtung, eine finanzielle Sicherheit zu stellen oder sich daran zu beteiligen oder eineVersicherung bei einem Dienstleistungserbringer oder einer Einrichtung, die in ihrem Hoheitsgebietniedergelassen ist, abzuschließen.[…]“Art. 14 DLRL enthält eine Aufstellung von abschließenden Anforderungen, welche zukünftigin den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten generell nicht mehr bestehen dürfen. 744 EineRechtfertigung in Abwägung von Belangen des Allgemeinwohls mit der primärrechtlichen742 Vgl. § 49 BVwVfG („Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes“).743 Vgl. § 48 BVwVfG („Rücknahme eines rechtswidrigen Werwaltungsaktes“).744 Dass die „unzulässigen Anforderungen“ in Art. 14 DLRL abschließend formuliert sind, ergibt sich insbesondereaus einem systematischen Vergleich mit Art. 14 Nr. 1 DLRL, der die diskriminierenden Anforderungenmit „insbesondere“ und damit als Regelbeispiele einleitet, während Art. 14 Satz 1 DLRL die abschließendwirkende Formulierung „wie sie nachstehend aufgeführt sind“ benutzt.274

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtNiederlassungsfreiheit scheidet also aus. Dies wird schon deutlich aus dem Wortlaut deramtlichen Überschrift, die schlicht von „unzulässigen Anforderungen“ spricht, was denSchluss auf ein striktes Verbot dieser Anforderungen nahe legt. Bestärkt wird dies durch einensystematischen Vergleich mit Art. 15 DLRL, der „zu prüfende Anforderungen“ enthältund in Absatz 3 die Mitgliedstaaten letztlich zu einer Abwägung der Niederlassungsfreiheitmit den Belangen, denen die Anforderungen dienen, verpflichtet. Damit sieht Art. 15 DLRLgerade die Möglichkeit vor, Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen. 745Gestärkt wird diese Auslegung des Art. 14 DLRL schließlich auch durch Erwägungsgrund 30,wonach „die[se] unzulässigen Beschränkungen […] so rasch wie möglich systematisch abgebautwerden [müssen]“. Hieraus wird deutlich, dass die im Hinblick auf das Primärrecht grds.notwendige Abwägung der Grundfreiheiten, namentlich der Dienstleistungsfreiheit, mit Gemeinwohlinteressenbezüglich der in Art. 14 DLRL genannten Anforderungen schon imVorfeld – durch den EU-Gesetzgeber oder den EuGH – durchgeführt wurde und danach derNiederlassungsfreiheit insoweit stets der Vorzug gebührt. Auch aus der Kommissionsbegründungzur Dienstleistungsrichtlinie lässt sich dies entnehmen, wonach die „in Artikel 14 aufgelistetenAnforderungen […] vor allem nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eindeutiggegen die Niederlassungsfreiheit verstoßen […]“. 746Aus dem Katalog des Art. 14 DLRl erwähnenswert ist schließlich die Nr. 7. Art. 14 Nr. 7DLRL verbietet es, die Dienstleistungserbringer zu verpflichten, eine finanzielle Sicherheitzu stellen oder eine Versicherung bei einem in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Anbieterabzuschließen. Auffallend ist zunächst das Spannungsverhältnis dieser Vorschrift zuArt. 27 DLRL, der nach der Systematik der Richtlinie auch für Dienstleistungen in Ausübungder primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gilt. 747 Denn danach besteht für solche Dienstleistungserbringer,deren Dienstleistungen näher beschriebe Risiken bergen, gerade einePflicht zum Stellen von Sicherheiten bzw. zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung.Die Kohärenz der beiden Vorschriften lässt sich wie folgt erreichen: Im Hinblick auf „finanzielleSicherheiten“ wird man Art. 27 DLRL, der ja nur für bestimmte „riskante“ Dienstleistungengilt, als lex specialis zu Art. 14 Nr. 7 begreifen müssen. Bezüglich der Berufshaftpflichtversicherungenergänzen sich die beiden Vorschriften dahingehend, dass auch bei ris-745 Zum konkreten Inhalt des Art. 15 DLRL sogleich sub D. II. 7.746 KOM (2004), 2. endg./2, S. 25.747 Zur Systematik der DLRL im Hinblick auf die Grundfreiheiten vgl. ausführlich oben im Ersten Teil sub D.275

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtkanten Dienstleistungen im Sinne des Art. 27 DLRL von den Dienstleistungserbringern jedenfallsnicht verlangt werden darf, die Versicherung bei inländischen Anbietern abzuschließen.► Suchfrage:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistung „unzulässige“ Anforderungen stellen, wie sie in Art. 14DLRL genannt sind?7. Art. 15 DLRL – Zu prüfende AnforderungenArt. 15 I, II und III DLRL: „(1) Die Mitgliedstaaten prüfen, ob ihre Rechtsordnungen Anforderungen,wie sie in Absatz 2 aufgeführt sind“, vorsehen, und sorgen dafür, das solcheAnforderungen den Bedingungen gemäß Absatz 3 entsprechen. Die Mitgliedstaaten passenihre Rechts- oder Verwaltungsvorschriften so an, dass sie diesen Bedingungen entsprechen.(2) Die Mitgliedstaaten prüfen, ob ihre Rechtsordnung die Aufnahme oder Ausübung einerDienstleistungstätigkeit nichtdiskriminierenden Anforderungen unterwirft, wie sie nachstehendaufgeführt sind: […](3) Die Mitgliedstaaten vergewissern sich, dass die Anforderungen gemäß Absatz 2 die folgendenBedingungen erfüllen:a) Nichtdiskriminierung: die Anforderungen stellen weder eine direkte noch eine indirekteDiskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder – bei Gesellschaften – aufgrund desOrts des satzungsmäßigen Sitzes dar;b) Notwendigkeit: die Anforderungen sind objektiv durch ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteressesgerechtfertigt;c) Verhältnismäßigkeit: die Anforderungen gewährleisten die Verwirklichung des mit ihnenverfolgten Ziels und gehen nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlichist, und das gleiche Ziel ließe sich nicht mit weniger einschneidenden Maßnahmen erreichen.[…]“Art. 15 DLRL verpflichtet die Mitgliedstaaten, eine Reihe von näher beschriebenen Anforderungenan die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit, die sich in den jeweiligenRechtsordnungen finden können, auf ihre Vereinbarkeit mit der primärrechtlichen Nie-276

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtderlassungsfreiheit entsprechend den in Art. 15 III DLRL genannten Kriterien zu überprüfenund gegebenenfalls anzupassen oder zu beseitigen. Es handelt sich dabei um Regelungen,welche die Niederlassungsfreiheit erheblich einschränken, aber in bestimmten Fällen gerechtfertigtsein können, was von den jeweiligen Umständen und Regelungszielen bzw. vom fraglichenInhalt abhängt. 748 Diese sog. „zu prüfenden Anforderungen“ sind abschließend 749 inArt. 15 II formuliert. 750Art. 15 III DLRL bestimmt sodann die Kriterien, denen die mitgliedstaatlichen Anforderungenentsprechen müssen. Dabei wird – wie sich deutlich in Erwägungsgrund 33 zeigt – auf dieKriterien der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit Bezug genommen. DieRegelungen in den Rechtsordnungen müssen nichtdiskriminierend, objektiv durch einzwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses gerechtfertigt und verhältnismäßig sein.Während bisher nationale Regelungen rein repressiv im Wege des Vertragsverletzungsverfahrensdurch den EuGH überprüft wurden, sollen nunmehr präventiv vorab möglichst alle– auch künftige (Art. 15 V DLRL) – Rechtsakte auf die Vereinbarkeit mit der DLRL überprüftwerden. Die Möglichkeit der Durchführung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegeneinen Mitgliedstaat wegen eines (möglichen) Verstoßes gegen Art. 43 oder 49 EG-Vertrag bleibt hiervon aber unberührt, wie sich aus Erwägungsgrund 36 ergibt. Als „Erfordernissedes Allgemeininteresses“ i.S.d. Art. 15 III lit. b) DLRL wird in Erwägungsgrund 33und 33a der im Bereich des BMVEL besonders relevante „Schutz der Ziele der Gesundheitspolitik“herausgestellt.►Suchfrage:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit zu prüfende Anforderungen stellen, wie sie inArt. 15 II DLRL genannt sind? Entsprechen diese den Anforderungen in Art. 15 IIIDLRL (nichtdiskriminierend, notwendig, verhältnismäßig)?748 Vgl. Kommissionsbegründung KOM (2004) 2 endg./2, S. 25.749 Vgl. insoweit die Ausführungen zum abschließenden Charakter der „unzulässigen Anforderungen“ in Art.14 DLRL.750 Aus Sicht des Lauterkeitsrechts wurden bereits lit. a) und h) thematisiert, vgl. oben die Ausführungen imZweiten Teil unter E.277

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIII.Kapitel 3 – Dienstleistungsfreiheit der DienstleistungserbringerAus der Summe der Regelungen des dritten Kapitels der DLRL sind für die Untersuchung dereinschlägigen Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich des BMVEL vorwiegend nur die Bestimmungenim ersten Abschnitt („Herkunftslandprinzip und Ausnahmen“) relevant. 751 Aber auchbezogen auf diesen engen Ausschnitt stellt sich angesichts des Art. 16 DLRL (1.) nicht dieFrage nach potentiellen Änderungen von Rechtakten im Zuständigkeitsbereich des BMVEL,sondern die, wann es ausnahmsweise bei der Anwendung der deutschen Standards bleibt (2.).1. Art. 16 DLRL – HerkunftslandprinzipFür die Fälle einer nur vorübergehenden Dienstleistungserbringung im Zielland ordnet Art. 16I DLRL die grundsätzliche Geltung der Bestimmungen des Herkunftslandes an. 752 Aus Sichtdes BMVEL ist bei der Durchsicht der Rechtsakte besonders darauf zu achten, ob durch dieUnanwendbarkeit deutscher Rechtsakte eine signifikante Herabsetzung von Schutzstandardsdroht. Dazu ist zunächst zu prüfen, ob das in Art. 16 I DLRL angeordnte Herkunftslandprinziptatbestandlich greift und zu fragen:►Suchfragen:• Wo droht durch das Herkunftslandprinzips nach Art. 16 I DLRL erkennbar eine Herabsetzungder deutschen Standards, weil konkrete nationale Normen nicht mehranwendbar sind?• Finden sich Fälle des Katalogs in Art. 16 III DLRL, welcher (deklaratorische) Hinweisegibt, in welchen Regelungsbereichen die Anwendung des Herkunftslandsprinzipsgeboten ist?2. Art. 17 DLRL – Allgemeine Ausnahmen vom HerkunftslandprinzipArt. 17 Nrn. 8, 16 und 17 DLRL: „Artikel 16 findet keine Anwendung auf8. bezüglich der Berufsqualifikationen die Angelegenheiten, die unter Titel II der Richtlinie…/.../EG zur Anerkennung der Berufsqualifikationen fallen; […]751 Die Bestimmunngen in Abschnitt 2 („Rechte der Dienstleistungsempfänger“) sowie des Abschnitts 3(„Entsendung von Arbeitsnehmern“) betreffen prima vista nicht die Rechtsakte im Zuständigkeisbereichdes BMVEL. Nähere Untersuchungen sind angesichts des äußerst begrenzten Untersuchungszeitraumsausgeschlossen.752 Auf Art. 16 DLRL wurde bereits im Ersten Teil einleitend unter B. I. sowie im Zweiten Teil unter D. nähereingegangen; zum Tatbestand sei auf die dortigen Ausführungen verwiesen.278

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht16. die Dienstleistungen, die in dem Mitgliedstaat, in den sich der Dienstleistungserbringerzwecks Erbringung seiner Dienstleistung begibt, verboten sind, sofern dieses Verbot das ausGründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist;17. die spezifischen Anforderungen des Mitgliedstaats, in den sich der Dienstleistungserbringerbegibt, die unmittelbar mit den besonderen Merkmalen des Ortes der Dienstleistungserbringungoder dem besonderen Risiko, das durch die Dienstleistung an dem Ort der Dienstleistungserbringungentsteht, verknüpft sind, und deren Beachtung unerlässlich ist zur Aufrechterhaltungder öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder zum Schutz der öffentlichenGesundheit oder der Umwelt; […]“In welchem Maße es entgegen dem Herkunftslandprinzip des Art. 16 DLRL bei der Anwendungder Bestimmungen des Ziellandes bleibt, hängt wesentlich davon ab, ob und wie weitAusnahmen vom Herkunftslandprinzip greifen. Art. 18 DLRL sieht zunächst in zeitlicherHinsicht „vorübergehende Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip“ für bestimmte Übergnagszeiträumevor. Aus Sicht des BMVEL erwächst hieraus kein Änderungsbedarf, so dass dieVorschrift hier keiner näheren Erörterung bedarf. Ähnliches gilt für Art. 19 DLRL, welcher„Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip im Einzelfall“ zulässt. 753 Hauptanliegen des Art. 19DLRL ist es der jeweils zuständigen Behörde zum effektiven Rechtsgüterschutz als Notoptiondie Möglichkeit eines Einschreitens im Ausnahmefall auf Grundlage des Rechts des Bestimmungslandeszu belassen. Als Ermächtigungsgrundlage kommen dann die bestehenden fachrechtlichenTatbestände oder die des allgemeinen Polizeirechts in Betracht. Die mit Blick aufdas aus Sicht der DLRL zu berücksichtigende Mehrebenensystem vorgeschriebenen Verfahrensschrittenach Art. 19 II i.V.m. 37 DLRL erfordern keine Umsetzungsakte in einzelnenFachgesetzen. Bestenfalls ist eine allgemeine Regelung zu treffen, was nicht in den Zuständigkeisbereichdes BMVEL fällt.Für das BMVEL ungleich bedeutsamer sind demgegenüber die in Art. 17 DLRL niedergelegten„Allgemeine[n] Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip.“ Soweit fachgesetzliche Regelungenunter eine der dortigen 23 (!) allgemeinen Ausnahmen subsumiert werden können,bleibt es entgegen Art. 16 I DLRL bei der Anwendung der deutschen Standards. BesondereBeachtung verdienen die Ausnahmen der Nummern 8, 16 und 17.753 Zu Art. 19 I DLRL aus Sicht des Verwaltungsverfahrensrechts bereits im Rahmen der Ausführungen zurAmtshilfe im Ertsen Abschnitt des Dritten Kapitels unter B.V.1.279

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtKeiner näheren Erläuterung bedarf dabei die Nr. 8. Danach findet die DLRL keine Anwendung,soweit die Sachverhalte durch die speziellere Richtlinie zu Anerkennung der Berufsqualifikationfallen. 754In mehrerlei Hinsicht erörterungsbedürftig sind indes die Nrn. 16 und 17.Der Unterschied zwischen beiden Nummern liegt darin, dass Nr. 16 konkrete „Verbote“ betrifft,während es in der Nr. 17 allgemein um mitgliedstaatliche „Anforderungen“ geht, welchedie Dienstleistungsfreiheit einschränken. Als archimedischer Punkt für die tatsächlicheReichweite des Herkunftslandsprinzips könnte sich die Auslegung der in beiden Ausnahmenin Form generalklauselartiger Tatbestandsmerkmale als Schutzgüter aufgeführten „öffentlichenOrdnung“ und der „öffentlichen Sicherheit“ erweisen. 755Die Nr. 16 wirft mehrere Fragen betreffend Auslegung und Struktur auf:So lässt sich zunächst fragen, was überhaupt unter einem „Verbot“ zu verstehen ist. Die Ausführungenin Erwägungsgrund 42 Satz 2 sprechen dafür, dass auch Genehmigungstatbeständein Form eines Verbotes mit Befreiungsvorbehalt erfasst sind. Denn dort heißt es: „DieseAusnahme erfasst auch Fälle, in denen Dienstleistungen einem Verbot unterliegen, jedochunter bestimmten Umständen erlaubt sind.“ Dogmatisch ist ein (repressives) Verbot mit Befreiungsvorbehaltdadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten alssozial schädlich oder sozial unerwünscht verbietet, aber gleichwohl gestattet, dass die zuständigeBehörde in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Befreiung von diesem Verboterteilen kann. 756 Praktisch würde dies bedeuten, dass auch Genehmigungserfordernisse imBestimmungsland aus Gründen der öffentlichen Ordnung vom Herkunftslandprinzipausgenommen sein können. Auch bei nur vorübergehender Erbringung der Dienstleistungmüssten dann also nach deutschem Recht erforderliche Genehmigungen eingeholt werden.Weiter weist Art. 17 Nr. 16 DLRL im Vergleich zu anderen Ausnahmetatbeständen eine besondereStruktur auf. Dies zeigt der Vergleich zu anderen Ausnahmen. So ist im Falle derNr. 15 schlicht erforderlich, dass es sich um eine „Pflichtprüfung“ handelt. Liegen die Vor-754 Näher zur Ausnahme am Beispiel des tierschutzrechtlichen Sachkundenachweises unter F. I. 3. b. (3).755 So spielt etwa im Tierschutzrecht die Auslegung des Begriffs der öffentlichen Ordnung eine entscheidendeRolle (dazu sub F. I. 3. a. (2) (b) (bb)), während im Pflanzenschutzrecht (vgl. F. II.), Lebensmittelrecht(F. III.) und bei Vorschriften zum Schutz vor Krankheiten (F. IV.) der öffentliche Gesundheitsschutz diegrößte Rolle spielt.756 Teilweise ist auch von einer sog. Ausnahmebewilligung die Rede, vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,§ 9, Rn. 55.280

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtaussetzungen dieses Tatbestandsmerkmals vor, ist die Ausnahme zu bejahen. Man könnteinsoweit von einer einstufigen Tatbestandsprüfung sprechen. Demgegenüber muss im Falleder Nr. 16 zunächst geprüft werden, ob ein Verbot aus Gründen der öffentlichen Ordnung,Sicherheit oder Gesundheit aufgestellt worden ist. Es ist also auf einer ersten Stufe zu untersuchen,ob der mit dem Verbot zu verwirklichen gesuchte Belang unter diese Sammelbegriffefällt. In einer zweiten Stufe ist dann zu fragen, ob das Verbot zu diesem Zwecke auch in Abwägungmit der Dienstleistungsfreiheit „gerechtfertigt“ ist. Die dabei durchzuführendenPrüfungsschritte dürften den durch den EuGH im Rahmen der immanenten Schranken derGrundfreiheiten aufgestellten entsprechen. 757Klärungsbedürftig erscheint die genaue Abgrenzung zur Nr. 17. Nach der Nr. 17 sind Ausnahmendann gerechtfertigt, wenn die Beibehaltung der mitgliedstaatlichen Normen zur Vermeidunglokaler Risiken „unerlässlich“ ist. Genaue Bedeutungsgehalt dieses unbestimmtenTabestandsmerkmals, insbesondere seine Abgrenzung zur von Art. 17 Nr. 16 DLRL gefordertenRechtfertigungsprüfung erschließt sich weder durch den Wortlaut, noch durch die Erwägungsgründe.Der Tendenz nach scheint im Rahmen der „Unerlässlichkeitsprüfung“ ein striktererMaßstab anzulegen zu sein. Näher zu untersuchen ist jedoch, inwieweit auch im Rahmender Unerlässlichkeitsprüfung auf Prüfungsmuster der immanenten Schranken der Grundfreiheitenzurückgegriffen werden kann. Insbesondere stellt sich die Frage, in welchem Maße esbei der Anwendung nationaler Regelungen zum Schutz der in den Nrn. 16 und 17 genanntenRechtsgüter bleiben kann, wenn zu deren Schutz bereits Sekundärrechtsakte der EG ergangensind, mithin jedenfalls ein europäischer Mindeststandard (auch im Herkunftsland)vorhanden ist. 758►Suchfrage:• Sind nach der Nr. 8 (Vorrang der Berufsanerkennungsrichtlinie) und/oder der Nr.16 (Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit) sowie nach derNr. 17 (besonderes Risiko der Dienstleistung für den konkreten Bestimmungsort)Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip möglich?757 Vgl. die konkreten Prüfungen im Rahmen des Tierschutzrechts (F. I. 3. b. (2)), des Pflanzenschutzrechts(F. II. 4. b. (2)) oder Lebensmittelrechts (F. III. 3. b. (2) (b) und (c)).758 Zu dieser Fragestellung vgl. die exemplarischen Ausführungen zur Pflanzenschutzrichtlinie unter F. II. 3.281

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIII.Tabellarisches UntersuchungsrasterDie einzeln herausgearbeiteten Suchfragen zu den potentiell relevanten Artikeln der DLRLzusammenfassend ergibt sich folgendes tabellarisches Untersuchungsraster, welches bei derAuswertung der einschlägigen Rechtsakte zugrundegelegt werden kann:Artikel1, 2 i.V.m. 4Allgemeine Bestimmungen5Vereinfachungder Verfahren6, 7 i.V.m. 35EinheitlicherAnsprechpartnerund Amtshilfe8ElektronischeVerfahrensabwicklung9Genehmigungsregelungen10Voraussetzungenfür die Erteilungvon Genehmigungen11Geltungsdauerder GenehmigungSuchfragen► Handelt es sich um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 2 I, 4 Nr. 1 DLRL?; insbesondere:Bedarf es einer Abgrenzung zur nicht durch die DLRL erfassten Warenverkehrsfreiheit?► Ist im Einzelfall das Vorliegen einer Niederlassung i.S.d. Art. 4 Nr. 5 DLRL fraglich?► Greift eine der Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Art. 2 II DLRL?► Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit der Erbringungvon Dienstleistungen Vorschriften zur Anerkennung von in einem anderen Mitgliedstaatausgestellten Urkunden?► Sind diese nach Art. 5 I und II DLRL zu vereinfachen?Oder greifen die Ausnahmen in Art. 5 II 2 und III DLRL?►Finden sich Vorschriften betreffend die ggf. zu schaffenden Einheitlichen Ansprechpartner(Art. 6 und 7 DLRL) oder betreffend die künftig (u.a.) über diese abzuwickelndeAmtshilfe (Art. 35 DLRL)?►Finden sich Vorschriften, welche nach Art. 8 DLRL um Regelungen zur elektronischenVerfahrensabwicklung bei der zuständigen Stelle und ggf. um Hinweise auf die elektronischenInformationsrechte und die (elektronische) Abwicklung bei den OSS zu erweitern?►Finden sich Regelungen, welche die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeiteinem Zulassungserfordernis unterwerfen?► Genügen diese den Anforderungen des Art. 9 I DLRL (nicht diskriminierend, durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt, verhältnismäßig)?► Wo finden sich in Fachgesetzen Kriterien für die Ermessensausübung bei der Erteilungvon Genehmigungen, welche nach den rechtsstaatlichen Kriterien des Art. 10 I undII DLRL oder nach Art. 10 III DLRL (unzulässige Doppeltkontrollen) verboten sind?► Finden sich befristete Genehmigungen i.S.d. Art. 11 DLRL?► Wenn ja, sind diese ausnahmsweise zulässig sind, weil:a) die Genehmigung automatisch verlängert wird,b) die Zahl der erteilbaren Genehmigungen begrenzt ist, oderc) eine Befristung objektiv durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigtist?282

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht14Unzulässige Anforderungen15Zu prüfendeAnforderungen16Herkunftslandprinzip(HLP)17Allgemeine AusnahmenvomHLP► Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit der Erbringungvon Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahme einerDienstleistung „unzulässige“ Anforderungen stellen, wie sie in Art. 14 DLRL genanntsind?► Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit der Erbringungvon Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahme einerDienstleistungstätigkeit zu prüfende Anforderungen stellen, wie sie in Art. 15 II DLRLgenannt sind? Entsprechen diese den Anforderungen in Art. 15 III DLRL (nichtdiskriminierend,notwendig, verhältnismäßig)?► Wo droht durch das Herkunftslandprinzips nach Art. 16 I DLRL erkennbar eine Herabsetzungder deutschen Standards, weil konkrete nationale Normen nicht mehr anwendbarsind?► Finden sich Fälle des Katalogs in Art. 16 III DLRL, welcher (deklaratorische) Hinweisegibt, in welchen Regelungsbereichen die Anwendung des Herkunftslandsprinzips gebotenist?► Sind nach der Nr. 8 (Vorrang der Berufsanerkennungsrichtlinie) und/oder der Nr. 16(Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit) sowie nach der Nr. 17(besonderes Risiko der Dienstleistung für den konkreten Bestimmungsort) Ausnahmenvom Herkunftslandprinzip möglich?E. Prüfungsaufbau innerhalb der ReferenzbereicheInnerhalb der jeweils untersuchten Referenzbereiche wird eine wie folgt gegliederte Prüfungsstrukturzugrunde gelegt:I. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?Möglicherweise sind manche Rechtsakte schon deshalb gar nicht näher zu prüfen, weil sieRegelungen zu Tätigkeiten enthalten, welche keine „Dienstleistung“ i.S.d. DLRL darstellen.759 Oft wird sich die Frage stellen, ob materiell-rechtlich nicht die Warenverkehrsfreiheitvon einer im nationalen Rechtakt geregelten Tätigkeit betroffen ist. Denn ausweislich derKlarstellung in Erwägungsgrund 17 zur Legaldefinition der Dienstleistung in Art. 4 Nr. 1DLRL betrifft die DLRL „[…] nicht die Anwendung der Artikel 28 bis 30 EG-Vertrag überden freien Warenverkehr.“759 Vgl. dazu die obigen Ausführungen zum Dienstleistungsbegriff im Ersten Teil unter E. und in diesem Teilunter D. I 1. und D. I. 4. a.283

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtII.Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?Hier ist an die eingangs erarbeitete grundfreiheitliche Systematik 760 anzuknüpfen und jeweilskurz darstellen, ob im Hinblick auf die Vorgaben der DLRL vorwiegend Tätigkeiten, die dieNiederlassungsfeiheit betreffen, oder solche, die die Dienstleistungsfreiheit betreffen, geregeltwerden. So beziehen sich viele Rechtsakte kraft Natur der Sache nur oder jedenfalls schwerpunktmäßigauf in Deutschland niedergelassene Betriebe, da sie z.B. Anforderungen an imNormalfall ortsfeste Betriebsstätten enthalten.III.Vereinbarkeit des Referenzbereichs mit einschlägigen Bestimmungen der DLRLNun folgt der jeweilige inhaltliche Hauptteil der Auswertung des jeweiligen Referenzbereichs.Es wird erneut unterschieden zwischen Regelungen der DLRL, welche die Niederlassungsfreiheitbetreffen und solcher, die die Dienstleistungsfreiheit betreffen. Im zweiten Fall wirdes vor allem um die Reichweite des Herkunftslandprinzips und denkbare Folgen für die Anwendungvon Gesetzen im Zuständigkeitsbereich des BMVEL gehen.Sodann werden die DLRL-Bestimmungen, mit welchen einzelne Regelungen des untersuchtenRechtsaktes in Konflikt treten könnten, einzeln abgearbeitet. Dabei kann jeweils auf Fragender Auslegung der DLRL-Bestimmung einerseits und Fragen der Auslegung der Vorschriftendes untersuchten Gesetzes andererseits eingegangen werden. Hierzu wird einschlägigeFachliteratur und Rechtsprechung herangezogen. Häufig wird sich die neue Frage stellen,ob im Einzelfall eine DLRL-konforme Auslegung in Betracht kommt.IV.Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante NormenAus allgemeiner verwaltungsverfahrens- und organisationsrechtlicher Sicht stellen sichschließlich im Hinblick auf die durch die DLRL geforderte grenzüberschreitende Amtshilfeund die sog. Einheitlichen Ansprechpartner Fragen, die bei der Auswertung der Gesetze gesondertzu berücksichtigen sind.1. AmtshilfeIn etlichen nationalen Rechtsakten finden sich Hinweise darauf, wie eine Kooperation mitzuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten der EG abzuwickeln ist. Im Rahmen der nachfolgendenGesetzesauswertung geht es weniger um die Frage, ob Änderungen im Sinne vonErgänzungen in den einzelnen Fachgesetzen vorzunehmen sind. Denn wie bereits ausgeführt,760 Dazu grundlegend im Ersten Teil unter D.284

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtsollten die Vorgaben zur Amtshilfe in einer allgemeinen Regel umgesetzt werden. 761 Dazukönnen die in den Fachgesetzen bereits jetzt vorhandenen Regelungen zur Amtshilfe als Vorbilddienen. Zugleich wird aus der Zusammenschau der bestehenden Regelungen zur Amtshilfeeine Bewertung des status quo überhaupt erst möglich.2. Einheitlicher AnsprechpartnerViele Rechtsakte enthalten weiter Zuständigkeitsregelungen zur institutionellen Abwicklungder Kooperation mit Behörden anderer Mitgliedstaaten. Diese Regelungen sind im Folgendenim Hinblick auf die Vorgaben der DLRL vergleichend auszuwerten.V. Zusammenfassende BewertungDer jeweilige Abschnitt kann tabellarisch zusammengefasst werden:Vorschrift der DRL[…]Auf Änderungsbedarf und künftige Anwendbarkeithin überprüfte Regelungendes Referenzbereiches[…]Den Abschluss der jeweiligen Untersuchung bildet eine Gesamtwertung des Referenzbereichsim Lichte der einschlägigen Vorgaben der DLRL. Dabei erfolgt die Zuordnung zu einer derfolgenden drei Bewertungsstufen:• Richtlinienkonform: Der untersuchte Rechtsakt ist in jeder Hinsicht mit den Vorgabender Richtlinie vereinbar.• Auslegungsbedürftig: Bestimmungen des untersuchten Rechtsaktes sind im Hinblickauf Vorgaben der Richtlinie bedenklich. Potentielle Regelungsdifferenzen können jedochmethodisch noch im Wege einer europarechtskonformen Auslegung überwundenwerden.• Anpassungsbedürftig: Der Rechtakt enthält Bestimmungen, welche nicht im Einklangmit den Vorgaben der Richtlinie stehen. Da eine europarechtskonforme Auslegungnicht in Betracht kommt, müssen Bestimmungen des Gesetzes geändert werden.761 Dazu im ersten Abschnitt dieses Kapitels unter B.285

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie Gesamtergebnisse der untersuchten einzelnen Referenzbereiche bilden die Grundlage fürabschließende konkrete Handlungsempfehlungen (G.).F. Gesetzesauswertung nach ReferenzbereichenI. Referenzbereich 1: TierschutzrechtDie wesentlichen Regelungen des deutschen Tierschutzrechts finden sich im Tierschutzgesetzund den auf dessen Grundlage ergangenen Verordnungen.1. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?In einem ersten Schritt ist zu fragen, welche der durch das deutsche Tierschutzrecht geregeltenTätigkeiten überhaupt in den Anwendungsbereich der DLRL fallen. Dazu gilt es das besondereAugenmerk auf die allgemeinen Vorgaben im Ersten Kapitel der DLRL zu richtenund zu fragen:► Suchfragen:• Handelt es sich um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 2 I, 4 Nr. 1 DLRL?; insbesondere:Bedarf es einer Abgrenzung zur nicht durch die DLRL erfassten Warenverkehrsfreiheit?• Ist im Einzelfall das Vorliegen einer Niederlassung i.S.d. Art. 4 Nr. 5 DLRL fraglich?• Greift eine der Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Art. 2 II DLRL?Die unterschiedlichen, durch das Tierschutzgesetz betroffenen Dienstleistungen lassen sichhierbei nach den Abschnitten des Tierschutzgesetzes gliedern: 762So enthält der zweite Abschnitt allgemeine Vorgaben zur „Tierhaltung“ (§ 2 TSchG). Beispielefür erfasste Tätigkeiten von grenzüberschreitender Relevanz sind etwa die Tierhaltungim Rahmen eines Wanderzirkuses und von Schlacht- oder Versuchstieren. 763 In beiden Fällenhandelt es sich zweifelsohne um am Markt gewerbsmäßig angebotene Dienstleistungen.762 Eine Zusammenfassung der durch das deutsche Tierschutzrecht geregelten Tätigkeiten im Umgang mitTieren findet sich bei Rossi, JA 2004, 500 (532 ff.).763 Beispiele nach Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 2, Rn. 2.286

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtSachlich mit umfasst vom Regelungsabschnitt über die Tierhaltung ist auch der Bereich derTiertransporte. 764 Diesbezüglich ist die Ausnahme in Art. 2 II lit. c) DLRL für „Dienstleistungenauf dem Gebiet des Verkehrs“ zu beachten. Möglicherweise fällt damit der gesamteBereich der Tiertransporte nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Das ist dann derFall, wenn ein Tiertransport eine „Dienstleistung[en] auf dem Gebiet des Verkehrs“ darstellt.Dem natürlichen Wortsinn nach scheint der „Verkehr“ auch den „Transport“ mit zu umfassen.Möglicherweise beinhaltet der Begriff jedoch einen in spezifischer Weise umgrenzten,europäisch-autonomen Bedeutungsgehalt. Erster Ansatzpunkt einer europäisch-autonomenAuslegung des Art. 2 II lit.c DLRL ist dessen äußerer Systemkontext. 765 Auszugehen ist vonder Einordnung der Norm in die formale („äußere“) Systematik der DLRL selbst. Sie findetsich im Ersten Kapitel („Allgemeine Bestimmungen“) und konkretisiert ausweislich der amtlichenÜberschrift der Norm den „Anwendungsbereich“ der DLRL. Es wurde bereits dargelegt,dass sich die DLRL nach Systematik und Inhalt an den Grundfreiheiten, insbesondereder Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit, orientiert. 766 In erweiterter Perspektive istdaher zu fragen, inwieweit sich der Inhalt des Art. 2 II lit. c) DLRL unter Einbeziehung derprimärrechtlichen Vorschriften zu den einschlägigen Grundfreiheiten als äußerer Systemkontextpräzisieren lässt. In Erwägungsgrund 12 Satz 1 nimmt der Richtliniengeber u.a. Bezugauf Art. 71 EG. In den angesprochenen Art. 70 bis 80 EG finden sich Sondervorschriften,die den für die Verwirklichung des Binnenmarktes besonders bedeutsamen Bereich dereuropäischen Verkehrspolitik selbständig regeln. 767 Das Verhältnis dieser Sonderregelungenzu den Bestimmungen der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 bis 55 EG) ist in Art. 51 I EGausdrücklich festgelegt. Danach gelten für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebietdes Verkehrs die Bestimmungen des Titels über den Verkehr, also die Art. 70 bis 80 EG. Offensichtlichwird in Art. 2 II lit. c) DLRL dieses Konkurrenzverhältnis aufgegriffen. Systematischspricht dafür auch die Ausnahme in Art. 2 II lit. a) DLRL. Dort werden u.a. dieBereiche der Bankdienstleistungen und der Versicherung ausgenommen. Eine Parallelregelungfindet sich mit Art. 51 II EG. Die dortige Sonderregelung beinhaltet für kapitalverbun-764 Vgl. § 2a TSchG und die korrespondierende Tierschutztransportverordnung; dazu von Loeper, in: Kluge,TSchG, § 2a, Rn. 6.765 Einführend zur Methode der europäisch-autonomen Auslegung der DLRL im Ersten Teil unter A. IV.;speziell zur systematischen Auslegung unter Beachtung des „äußeren Systemkontextes“ dort unter A. IV.3.766 Einleitend im Ersten Teil sub A. IV. 3. und 4 sowie sub D.; vgl. zudem die Ausführungen zum Dienstleistungsbegriffdort unter E. sowie die obigen Kurzkommentierungen zu den Legaldefinitionen des Art. 4DLRL unter D. I. 4. a.767 Siehe Geiger, EUV/EGV, Art. 70 EGV, Rn. 1 f.287

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtdene Dienstleistungen der Banken und Versicherungen die Pflicht zur Synchronisierung undinhaltlichen Abstimmung mit der Liberalisierung des Kapitalverkehrs. 768 Art. 2 II lit. a)DLRL geht zwar über den Normbefehl des Art. 51 II EG hinaus, indem er nicht nur eine Synchronisierungspflichtfür den Schnittbereich mit dem Kapitalverkehr statuiert, sondern – wohlaus Gründen der Rechtsklarheit – den gesamten Sachbereich schlicht ausnimmt. Die systematischeAdaptation an Art. 51 EG ist jedoch offenbar.In der Begründung zum Entwurf der DLRL scheint die Kommission dabei nur solche Verkehrsdienstleistungenausnehmen zu wollen, die Gegenstand besonderer, auf die Art. 71 oder80 II EG gestützter (sekundärer) Gemeinschaftsrechtsakte sind. 769 In der aktuellen Fassung 770werden grundsätzlich alle Verkehrsdienstleistungen vom gesamten Geltungsbereich derDLRL 771 ausgenommen, und zwar ausdrücklich „unabhängig davon“, ob sie Gegenstand einesspeziellen Sekundärrechtsaktes aus dem Bereich des Verkehrs sind. Mithin ist das Tiertransportrechtvollständig ausgenommen, soweit es sachgegenständlich auch der Bereichsausnahmefür den Verkehr in Art. 51 EG unterfällt. Methodisch hat eine europäisch-autonomeAuslegung weiter in Orientierung am „inneren Systemkontext“ zu erfolgen, indem materiellrechtlichInhalte und Begriffe des zuvor auf einer formalen Ebene identifizierten „äußerenSystemkontextes“ der primärrechtlichen Regelungen zu Dienstleistungen im Bereich desVerkehrs herangezogen werden. 772 Maßgeblich ist der sachliche Geltungsbereich der Art.70 ff. EG, auf welche Art. 51 I EG verweist. 773 Nach Art. 80 EG ist davon der gesamte Sektorder Beförderungen im Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschifffahrtsverkehr umfasst. Die Art70 ff. EG regeln übergreifend sowohl den Personen- als auch den Warenverkehr. 774 Auch inErwägungsgrund 12 finden sich sowohl Beispiele für den Personenverkehr, 775 als auch fürden Warenverkehr. 776 Formal stellt der EG Waren und Tiere gleich. 777 In der Sprache des EGsind „Tiertransporte“ also „Warentransporte“. Praktisch wird der Transport von Tieren im768 Eingehend Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 51 EGV, Rn. 7 ff.769 Vgl. KOM (2204) 2 endg., S. 24.770 Ratsdokument Nr. 5161/05 vom 10. 01. 2005.771 Also nicht nur für Kapitel, die nur die Dienstleistungsfreiheit betreffen.772 Zur Methodik oben im Ersten Teil unter A. IV. 4.773 Müller-Graff, a.a.O., Rn. 3.774 Boeing, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, Art. 70 EGV, Rn. 2.775 Z.B. Nahverkehr, Taxis und Krankenwagen.776 Genannt ist insbesondere die Geldbeförderung.777 Dazu, dass auch Tiere unter den Warenbegriff fallen Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 697. AusSicht des pathozentrischen Tierschutzes wird diese Gleichstellung bisweilen kritisiert, zum Ganzensogleich noch unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb).288

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRahmen des sachgegenständlich ausdrücklich von Art. 51 I i.V.m. Art. 80 I EG erfasstenStraßenverkehrs überwiegen.Unter besonderer Beachtung des Art. 51 I EG handelt es sich mithin bei europäisch autonomerAuslegung bei Tiertransporten um „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs“, dienach Art. 2 II lit. c DLRL vom Anwendungsbereich ausgenommen sind.Angesichts der anhaltenden Brisanz des Themas „Tiertransporte“ 778 , sollte erwogen werden,im Richtlinientext klarzustellen, dass die Ausnahme für den Bereich des Verkehrs auch fürTiertransporte gilt. Denkbare Probleme oder unnötige rechtspolitische Diskussionen, insbesondereim Hinblick auf die Anwendung des Herkunftslandprinzips auf das Tiertransportrecht,ließen sich somit vermeiden.Der dritte Abschnitt enthält Vorgaben zu Tätigkeiten, in deren Rahmen Tiere getötet werden.Insbesondere erfasst ist das „berufs- oder gewerbsmäßige“ Töten oder Betäuben von Tieren.779 Dies ist dann gegeben, wenn die Tätigkeit selbständig, planmäßig und mit der Absichtder Gewinnerzielung ausgeübt wird, wobei auch eine nebenberufliche Ausübung einer derartigenTätigkeit erfasst ist. 780 Der Anwendungsbereich ist also denkbar weit. Erfasst ist etwadie Erwerbsfischerei, das Töten von Pelztieren oder auch Aktivitäten der Schädlingsbekämpfung,so lange die Tötung nicht nur in einem Einzelfall, sondern mit gewisser Regelmäßigkeiterfolgt. 781 Ausweislich des § 4a II Nr. 2 TSchG sind auch kultische Tötungen in religiösemZusammenhang erfasst. Im Bereich des grenzüberschreitenden Verkehrs bewirkt gegenwärtigdie Konkurrenz um möglichst billiges Fleisch zunehmend eine Kumulation tierschutzrechtlichproblematischer Tötungen und weiterer Tätigkeiten: Die Tiere werden zunächst dort,wo die Haltung weniger reglementiert und billiger ist, aufgezogen. Oft sehr kurze Zeit später(Bsp. Kälber) werden die Tiere in den Mitgliedstaat verbracht, wo die Schlachtung und Zerle-778 Nachdem in der jüngsten Verordnung Nr. 1/2005 vom 22.12.2004 (ABl.EG Nr. L 3 vom 2005.01.2005, S.1 ff.) über wesentliche Fragen kein Konsens hergestellt werden konnte, sind weitere Rechtsakte zur Regelungdringender Probleme (insbesondere Transportzeiten) in Vorbereitung (vgl. die PressemitteilungIP/04/773 vom 21.06.2004).778 Insoweit ist eine weitere Verordnung geplant, vgl. http://europa.eu.int/comm/food/animal/welfare/transport-/index_de.htm.779 Vgl. § 4 Abs. 1a, welcher insoweit einen „Sachkundenachweis“ verlangt.780 Kluge, in: Kluge (Hrsg.), Tierschutzgesetz, § 4, Rn. 8.781 Hirt/Maisack/Moritz, a.a.O., § 4, Rn. 13.289

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgung am kostengünstigsten ist. 782 Teilweise schließt sich noch eine dritte Phase an: Zur Endverarbeitungwerden die Rohwaren in ein weiteres „Billigland“ verbracht. 783Im vierten Abschnitt finden sich sodann Vorgaben zu „Eingriffen an Tieren“, soweit es sichnicht um Tierversuche handelt. 784 Erfasst sind zunächst medizinische Eingriffe, aber auchnicht operative Maßnahmen wie Punktionen oder Kennzeichnungsmethoden. 785 Als aus Sichtder DLRL relevante Tätigkeit kann etwa die tierärztliche medizinische Versorgung und Behandlungdurch einen Arzt aus einem anderen Mitgliedstaat genannt werden.Der fünfte Abschnitt regelt „Tierversuche“. 786 Diese werden nicht nur von staatlichen Forschungseinrichtungen,sondern auch von Forschungsabteilungen größerer Konzerne und vorallem durch spezialisierte private Forschungseinrichtungen durchgeführt. Im Falle der auftragsmäßigenDurchführung kann in den letzten beiden Fällen vom Vorliegen einer Dienstleistungausgegangen werden.Gleiches gilt für die erwerbsmäßige Zucht oder das Halten von Tieren, das im achten Abschnittgeregelt ist.Demgegenüber fällt der dort ebenfalls geregelte Handel mit Tieren nicht in den Anwendungsbereichder DLRL, da hier regelmäßig die Warenverkehrsfreiheit betroffen ist. Hiergeht es schwerpunktmäßig um den Austausch von Tieren als körperlichen Leistungsgegenständen.787782 Vgl. zuletzt etwa den Bericht in der FAZ vom 16.05.2005 („Kampagne gegen Mißstände bei Tiertransporten“),in welchem die dort als „Profitsucht“ angeprangerten Marktmethoden am Beispiel von Schlachtpferdenerläutert werden.783 Die letzte Phase betrifft vor allem das Lebensmittelrecht (dazu noch im Referenzbereich 3 unter F. III.)sowie Teile der im Rahmen der Lebensmittelverarbeitung einzuhaltenden Vorschriften zum Gesundheitsschutz(vgl. dazu die Ausführungen im Referenzbereich 4 zu §§ 42 f. IfSG unter F. IV.).784 Vgl. § 6a TSchG.785 Hirt/Maisack/Moritz, a.a.O., § 5, Rn. 1.786 Eingehend zum Begriff sowie zur Abgrenzung zu den Regelungen des siebenten Abschnitts („Eingriffeund Behandlungen zur Herstellung, Gewinnung, Aufbewahrung oder Vermehrung von Stoffen, Produktenoder Organismen“) vgl. Hirt/Maisack/Moritz, a.a.O., § 7, Rn. 1 ff.787 Eine Dienstleistung kann nur Vorliegen, wenn ausnahmsweise der Aspekt des Umgang mit den Tieren als„nicht-körperliche Leistung“ den Schwerpunkt des Handelsgeschäfts bildet, vgl. Grabitz/Hilf, in: DasRecht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn. 25.Bei der Modalität des Handels mit Tieren ist dieAbgrenzung zur Warenverkehrsfreiheit offensichtlich. In anderen Bereichen, insbesondere beim „Inverkehrbringen“von Waren, kommt es zu Abgrenzungsproblemen, dazu die einleitenden Ausführungenoben unter D. I. sowie anhand konkreter Beispiele des Pflanzenschutzrechts (im nachfolgenden Referenzbereich2 unter F. II. 1.) und des Lebensmittelrechts (Referenzbereich 3) unter F. III. 1.).290

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht2. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?Für die systematische Zuordnung der soeben sub 1. erörterten Tätigkeiten zu den unterschiedlichenRegelungsbereichen der DLRL ist maßgeblich, ob primärrechtlich vorwiegend dieDienstleistungsfreiheit, die Niederlassungsfreiheit oder beides betroffen ist. 788Die umfassenden allgemeinen Vorgaben zur „Tierhaltung“ betreffen vorwiegend die Niederlassungsfreiheit.Denn die Tierhaltung wird vorwiegend in einer ortsfesten Einrichtungdurch ein in einem Mitgliedstaat dauerhaft niedergelassenen Dienstleister erfolgen. Zwargehört zur Tierhaltung auch der Bereich der Tiertransporte, in dem es zu vorübergehendengrenzüberschreitenden Tätigkeiten kommen kann. Dieser Sachbereich ist jedoch wie ebenerörtert gem. Art. 2 II lit. c) DLRL vollständig ausgenommen. 789Auch im Falle des Tötens von Tieren (dritter Abschnitt) können beide Grundfreiheiten betroffensein. Man denke etwa an den Fall eines in Frankreich niedergelassenen Unternehmens,welches sich auf die Tötung von Schädlingen spezialisiert hat und diese Dienste vorübergehendauch in Deutschland erbringt. In diesem Fall wäre die Dienstleistungsfreiheit betroffen.Besonders heikle Beispiele sind im Bereich des kultischen Tötens denkbar. So kann etwa einfranzösischer Dienstleister muslimischen Glaubens,– ggf. nur nebenberuflich 790 – von Frankreichaus agierend auch in Deutschland ohne (dt.) Erlaubnis Schächtungen durchführen. 791Die einschlägigen Tätigkeiten können jedoch genauso durch ein dauerhaft in Deutschlandniedergelassenes französisches Unternehmen erbracht werden, so dass auch die Niederlassungsfreiheitpotentiell betroffen ist.Gleiches gilt für Eingriffe (vierter Abschnitt) in Tiere, wobei es sich vorwiegend um Tätigkeitenim Bereich der Dienstleistungsfreiheit handeln dürfte; z.B. ein französischer Tierarztmit Kunden im Elsass. Der Fall, dass z.B. ein Franzose in Deutschland eine Klinik betreibt,also von seiner Niederlassungsfreiheit Gebrauch macht, dürfte eher selten sein.788 Abstrakt zur grundfreiheitlich determinierten Systematik der DLRL eingehend im Ersten Teil sub C.789 Soeben unter C. I. 1.790 Auch in diesem Fall ist der Anwendungsbereich des TSchG eröffnet, vgl. Kluge, in: Kluge (Hrsg.), Tierschutzgesetz,§ 4, Rn. 8.791 Die Erörterung der komplexen Thematik des Aufeinandertreffens von Religionsfreiheit und Tierschutzrechtwürde an dieser Stelle den Rahmen der Untersuchung sprengen, vgl. dazu jetzt monographisch unterbesonderer Berücksichtigung der europarechtlichen Dimension Glock, Tierschutzrecht, pass.291

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIm Falle der Tierversuche (fünfter Abschnitt) wird aus Sicht des Dienstleistungserbringersregelmäßig die Niederlassungsfreiheit betroffen sein. Ein praktisch gut vorstellbarer Fall istetwa der Betrieb einer Forschungseinrichtung in einem wenig reglementierten Mitgliedstaat,welche Aufträge für Unternehmen im gesamten europäischen Raum durchführt. 792 Aus Sichtder Dienstleistungsempfänger kann in solchen Fällen deren (passive) Dienstleistungsfreiheitbetroffen sein. 793 Ausreichend ist sogar, dass der Empfänger aus einem anderen Mitgliedstaatdie Dienstleistung in Auftrag gibt, und sich dann lediglich die Ergebnisse der Versuche zukommenlässt, ohne jemals die Grenze des eigenen Mitgliedstaates überschritten zu haben. 7943. Vereinbarkeit des Tierschutzrechts mit einschlägigen Bestimmungen der DLRLa. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit(1) Art. 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens)(a) Im Tierschutzrecht relevante Vorgaben der DLRLDas Tierschutzrecht knüpft die Zulässigkeit vieler Tätigkeiten an die Vorlage behördlicherDokumente. Diese verfahrensrechtlichen Anforderungen müssten den Vorgaben in Art 5DLRL entsprechen.Dabei ist besonders darauf zu achten, dass nach Art. 5 III DLRL die Anerkennungspflicht desArt. 5 II DLRL nicht gilt, wenn es sich um Dokumente nach 50 I UAbs. 1 BARL handelt. 795Entscheidend, ist ob es sich um Dokumente i.S.d. Art. 50 BARL handelt. Welche dies sind, istgem. dem Verweis in Art. 50 I UAbs. 1 BARL dem Anhang VII der BARL zu entnehmen.Aus der dortigen Liste relevant für den Bereich des Tierschutzes sind der dort aufgeführte„Befähigungsnachweis oder […] Ausbildungsnachweis, der zur Aufnahme des entsprechendenBerufes berechtigt“. Soweit tierschutzrechtliche Nachweispflichten hierunter fallen,müssen sie lediglich den Bestimmungen der BARL entsprechen. Aus dem Katalog des AnhangsVII der BARL könnte insbesondere die Nr. 1 lit. b) (Kopie der Befähigungs- oder Ausbildungsnachweiseund Bescheinigungen über die Berufserfahrung) sowie die Nr. 1 lit. d)(Zuverlässigkeitsnachweise) einschlägig sein.Zusammenfassend ergibt sich aus Art. 5 DLRL für das Tierschutzrecht damit folgendesSuchprogramm:792 Beispiel: Ein Pharmakonzern beauftragt eine spanische Forschungseinsichtung mit der Erprobung einesneuen Medikaments an Tieren.793 Zur sog. passiven Dienstleistungsfreiheit Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 2480 ff.794 Dazu Frenz, a.a.O., Rn. 2481.795 Der Verweis auf Art. 46 BARL im untersuchten Ratsdokument bezieht sich auf die Vorgängernorm in derEntwurfsfassung der BARL, dazu und zum Inhalt der Ausnahme in Art. 5 III DLRL eingehend oben inder Kommentierung sub D. II. 1.292

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht►Suchfragen:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften zur Anerkennung von in einem anderenMitgliedstaat ausgestellten Urkunden?• Sind diese nach Art. 5 I und II DLRL zu vereinfachen?• Oder greifen die Ausnahmen in Art. 5 II 2 und III DLRL?(b) Nach Art. 5 DLRL problematische Bestimmungen des TSchGFolgende Bestimmungen des Tierschutzgesetzes erscheinen problematisch:(aa) § 2a TSchG i.V.m. Bestimmungen der Tierschutztransportverordnung(TSchTrVO) 796§ 2a II 2 Nr. 3a und 7 TSchG enthalten eine Ermächtigung, wonach das BMVEL als zuständigesMinisterium im Wege einer Verordnung konkretisieren kann, welche Nachweise undBescheinigungen Personen für die zulässige Durchführung von Tiertransporten vorlegenmüssen. In der auf dieser Grundlage erlassenen TSchTrVO finden sich unterschiedlicheNachweispflichten, welche mit den Vorgaben in Art. 5 II DLRL (Anerkennung „gleichwertiger“Dokumente, auch in Kopie oder unbeglaubigter Übersetzung) kollidieren könnten:• § 8 TSchTrVO (grundsätzlich Bescheinigungen im Original oder in beglaubigter Kopie),• § 13 TSchTrVO („Sachkundenachweis“ ohne Anerkennungstatbestand),• § 11 I TSchTrVO (Erlaubnispflicht für die gewerbliche Beförderung von Wirbeltierenmit teilweiser Anerkennung von amtlich beglaubigten Bescheiden anderer Mitgliedstaatennach Absatz 4) und• § 37 I TSchTrVO („Transportbescheinigung“ für die Einfuhr aus einem anderen Mitgliedstaat[Nr. 4] und „Bescheinigung der zuständigen Stelle des Herkunftslandes“über die tierschutzrechtlich unbedenkliche Haltung [Nr. 5]).Im Falle des Sachkundenachweises könnte man erwägen, ob die Ausnahme in Art. 5 IIIDLRL zu Gunsten der BARL einschlägig ist. 797 Die nähere Prüfung kann aber dahin stehen,796 Neubekanntmachung der VO v. 25. 2. 1997 (BGBl. I S. 348) in der teils ab 1. März 1997, teils ab 1. Mai1997 geltenden Fassung. Die VO wurde erlassen auf Grund Art. 2 der Ersten Verordnung zur Änderungder Tierschutztransportverordnung v. 23. 2. 1999 (BGBl. I S. 1337).797 Vgl. dazu die parallele Problematik im Falle des pflanzenschutzrechtlichen Sachkundenachweises nach §9 PflSchG (dazu noch im Rahmen des Referenzbereichs 2 unter F. II. 4. a. (1)).293

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtda der Bereich der Tiertransporte aufgrund der Ausnahme in Art. 2 II lit. c) DLRL grundsätzlichvom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen ist. 798(bb) §§ 4 Ia, 4b Nr. 1 d TSchG i.V.m. § 4 der Tierschutz-Schlachtverordnung(TierSchlV) 799Nach § 4 Ia TSchG müssen Personen, die berufs- oder gewerbsmäßig regelmäßig Wirbeltierebetäuben oder töten, einen Sachkundenachweis erbringen. Gestützt auf die entsprechendeErmächtigung in § 4b Nr. 1 d TSchG hat das BMVEL die Einzelheiten dazu in der TierSchlVgeregelt. Diese verlangt nach § 4 I und II 1 TierSchlV:„(1) Wer Tiere betreut, ruhig stellt, betäubt, schlachtet oder tötet, muß über die hierfür notwendigenKenntnisse und Fähigkeiten (Sachkunde) verfügen.(2) 1 Einhufer, Wiederkäuer, Schweine, Kaninchen oder Geflügel darf im Rahmen seiner beruflichenTätigkeit nur schlachten oder im Zusammenhang hiermit ruhig stellen oder betäuben,wer im Besitz einer gültigen Bescheinigung der zuständigen Behörde oder der sonst nachLandesrecht beauftragten Stelle (zuständige Stelle) über seine Sachkunde (Sachkundebescheinigung)ist.“ 800Ausnahme- oder Anerkennungstatbestände für Dokumente von Dienstleistern aus andereneuropäischen Mitgliedstaaten finden sich nicht. Allerdings handelt es sich bei dem Sachkundenachweisum einen sog. „Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis“, für welchen nachder Ausnahme gem. Art. 5 III DLRL i.V.m. Art. 50 I UAbs. 1 und Anhang VII Nr. 1 lit.b) BARL Art. 5 II DLRL keine Anwendung findet.(cc) §§ 5 I, 6 I 3 TSchGNach diesen Vorschriften dürfen Eingriffe an Tieren nur durch einen „Tierarzt“ bzw. durcheine „andere Person, die die dazu notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten hat“, durchgeführtwerden.Erneut ist die Ausnahme nach Art. 5 III DLRL i.V.m. Art. 50 I UAbs. 1 und Anhang VIINr. 1 lit. b) BARL einschlägig, da es sich um einen „Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis“i.S.d. der BARL handelt.798 Soeben unter F. I. 1.799 Verordnung vom 2003.03.1997, BGBl. I S. 405, zuletzt geändert durch Art. 1 Zweite ÄndVO vom 4. 2.2004, BGBl. I S. 214.800 Hervorhebung durch die Verfasser.294

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(dd) §§ 8b II und 9 TSchG§ 8b I TSchG verlangt, dass Einrichtungen, in denen Tierversuche an Wirbeltieren durchgeführtwerden, mindestens einen Tierschutzbeauftragten zu bestellen haben. Entsprechend demnach § 8b II 1 TSchG geforderten Qualifikationsnachweis können dies indes nur sein:„Personen mit abgeschlossenem Hochschulstudium der Veterinärmedizin, Medizin oder Biologie– Fachrichtung Zoologie.“Erneut ist aber auch die Ausnahme nach Art. 5 III DLRL i.V.m. Art. 50 I UAbs. 1 undAnhang VII Nr. 1 lit. b) BARL einschlägigGleiches gilt für den von § 9 TSchG verlangten Nachweis eines fachbezogenen Studiumsoder einer entsprechenden Ausbildung.(ee) § 11 II Nr. 1 TSchG§ 11 I TSchG macht die Zucht und das Halten von und den Handel mit Tieren von einer Erlaubnisabhängig. Voraussetzung für diese Erlaubnis ist nach § 11 II Nr. 1 TSchG erneut einSachkundenachweis. Auch hier finden sich keine Ausführungen zu einer möglichen Anerkennungausländischer Dokumente. Nr. 1 sieht zudem die Möglichkeit vor, Sachkunde imWege eines „Fachgesprächs“ nachzuweisen. Dem fremdsprachigen Dienstleister hilft diesfreilich nicht.Allerdings handelt es sich auch hier um einen „Befähigungs- oder Ausbildungsnachweis“, sodass gem. Art. 5 III DLRL i.V.m. Art. 50 I UAbs. 1 und Anhang VII Nr. 1 lit. b) BARL dieBerufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie einschlägig ist.(2) Art. 9 bis 13 DLRL (Anforderungen an Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte)Das TSchG verlangt an unterschiedlichen Stellen die Genehmigung, Erlaubnis oder Anzeigevon einschlägigen Tätigkeiten im Umgang mit Tieren.(a) Im Tierschutzrecht relevante Vorgaben der DLRLDie tierschutzrechtlichen Zulassungserfordernisse und -verfahren müssen den im zweiten Abschnittdes zweiten Kapitels der DLRL formulierten Anforderungen entsprechen. Im Kontextdes Tierschutzes relevant sind vor allem Art. 9, 10 und 11 DLRL 801 . Es ist zu prüfen:801 Die Bestimmungen der Art. 12 und 13 DLRL sind im tierschutzrechtlichen Kontext unproblematisch. Voneinem Abdruck der Suchfragen wurde daher abgesehen. Gleiches gilt für die Bestimmungen zu „unzuläs-295

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht►Suchfragen:Art. 9 DLRL („Genehmigungsregelungen“)• Finden sich Regelungen, welche die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeiteinem Zulassungserfordernis unterwerfen?• Genügen diese den Anforderungen des Art. 9 I DLRL (nicht diskriminierend, durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt, verhältnismäßig)?Art. 10 DLRL („Voraussetzungen für die Erteilung von Genehmigungen“)• Wo finden sich in Fachgesetzen Kriterien für die Ermessensausübung bei der Erteilungvon Genehmigungen, welche nach den rechtsstaatlichen Kriterien des Art.10 I und II DLRL oder nach Art. 10 III DLRL (unzulässige Doppeltkontrollen) verbotensind?Art. 11 DLRL („Geltungsdauer der Genehmigung“)• Finden sich befristete Genehmigungen i.S.d. Art. 11 DLRL?• Wenn ja, sind diese ausnahmsweise zulässig sind, weil:a) die Genehmigung automatisch verlängert wird,b) die Zahl der erteilbaren Genehmigungen begrenzt ist, oderc) eine Befristung objektiv durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteressesgerechtfertigt ist?(b)Nach Art. 9 bis 11 DLRL problematische Bestimmungen des TSchG(aa) § 2 II TSchG i.V.m. § 11 TSchTrVODas BMVEL wird in § 2a II TSchG ermächtigt, die Beförderung von Tieren im Wege einerVerordnung näher zu regeln. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 11 TSchTrVO.Danach ist für die gewerbliche Beförderung von Wirbeltieren eine „Erlaubnis und Registrierung“erforderlich. Nach § 11 III 1 Nr. 1 TSchTrVO wird diese „[…] im Inland ansässigengewerblichen Beförderern erteilt, wenn […]die für die Tätigkeit verantwortliche Person zuverlässigim Hinblick auf den Tierschutz ist.“ 802sigen oder zu prüfenden Anforderungen“ im dritten Abschnitt des zweiten Kapitels (Art. 14 und 15DLRL).802 Hervorhebung durch die Verfasser.296

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFraglich ist, ob die Erlaubnispflicht entsprechend den Kriterien des Art. 9 I DLRL gerechtfertigtist. Erörterungswürdig ist insbesondere, ob es sich bei dem durch die Regelung verfolgtenZweck, den „Schutz der Tiere“ (§ 2a II TSchG) bzw. allgemein deren „Wohlbefinden undLeben“ zu wahren (§ 1 TSchG), um ein „zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses“i.S.d. Art. 9 I lit. b) DLRL handelt. Auch der unbestimmte Rechtsbegriff der „Zuverlässigkeit“in § 11 III 1 Nr. 1 TSchTrVO erscheint im Lichte des Erfordernisses einer zu gewährleistendenpräzisen und objektiven Ermessensausübung (Art. 10 II lit. d) und e) DLRL)nicht unproblematisch. Allerdings fällt nach hier vertretener Sichtweise der gesamte Bereichder Tiertransporte gem. Art. 2 II lit. c) DLRL nicht in den Anwendungsbereich derRichtlinie, so dass es einer näheren Erörterung der angedeuteten Fragestellungen an dieserStelle noch nicht bedarf.(bb) § 4a II Nr. 2 TSchG§ 4a I Nr. 1 TSchG verbietet es, warmblütige Tiere ohne Betäubung zu schlachten. Abweichendhiervon bedarf es gem. § 4a II Nr. 2 TSchG keiner Betäubung, wenn„[…]die zuständige Behörde eine Ausnahmegenehmigung für ein Schlachten ohne Betäubung(Schächten) erteilt hat; sie darf die Ausnahmegenehmigung nur insoweit erteilen, als eserforderlich ist, den Bedürfnissen von Angehörigen bestimmter Religionsgemeinschaften imGeltungsbereich dieses Gesetzes zu entsprechen, denen zwingende Vorschriften ihrer Religionsgemeinschaftdas Schächten vorschreiben oder den Genuß von Fleisch nicht geschächteterTiere untersagen.“ 803Zunächst müsste das Erfordernis einer „Ausnahmegenehmigung für ein Schlachten ohne Betäubung“§ 4a II Nr. 2 TSchG den Anforderungen des Art. 9 I DLRL entsprechen.Eine Diskriminierung i.S.d. Art. 9 I lit. a) DLRL liegt nicht vor.Weiter müsste die Regelung durch ein „zwingendes Erfordernis des Allgemeininteressesobjektiv gerechtfertigt sein (Art. 9 I lit. b) DLRL). 804 Wie sich Erwägungsgrund 27b ent-803 Hervorhebung durch die Verfasser.804 Der Begriff des zwingenden Allgemeininteresses wird noch an vielen weiteren Stellen der DLRL verwendet(vgl. die Ausnahmebestimmungen etwa in Art. 5 II 2, 10 II lit. b) und IV, 11 I lit. c) und 15 III lit. b)297

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnehmen lässt, knüpft der Richtliniengeber hier an die durch den EuGH entwickelten Grundsätzezu den immanenten Schranken der Grundfreiheiten, nach der Systematik der DLRL imRahmen des zweiten Kapitels also der Niederlassungsfreiheit 805 , an. Nach der hier bei europäisch-autonomerAuslegung des Art. 9 I lit. b) DLRL in systematischer Sicht heranzuziehendenbisherigen Rechtsprechung des EuGH 806 ist eine die Niederlassungsfreiheit begrenzendenationale Maßnahme nur hinzunehmen, wenn sie zur Verwirklichung des zwingendenAllgemeininteresses auch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist. 807Entscheidend ist zunächst, ob die „Ausnahmegenehmigung“ nach § 4a II Nr. 2 TSchGüberhaupt der Verwirklichung eines zwingenden Allgemeininteresses dient. Ziel der Regelungist allgemein der Schutz von Wohlbefinden und Leben der betroffenen Tieren (§ 1TSchG).Ob dieses Tierschutzanliegen aus Sicht des Europarechts im Rahmen der Niederlassungsfreiheitals legitimer Zweck anzuerkennen ist, bedarf eingehender Prüfung.Die Frage, inwieweit sich Beschränkungen der Grundfreiheiten durch nationale Regelungenzum Zwecke des Tierschutzes rechtfertigen lassen, wurde bisher vor allem im Rahmen derWarenverkehrsfreiheit erörtert. 808 Hier eröffnet Art. 30 EG ausdrücklich die Möglichkeit vonAusnahmen nicht-wirtschaftlicher Art „[…] zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von[…] Tieren.“ Für die Niederlassungsfreiheit fehlt ein solcher ausdrücklicher Vorbehalt zuGunsten des Tierschutzes. Jedoch findet sich mit Art. 46 EG auch hier eine primärrechtlicheNorm, welche in einem enger gefassten Rahmen ebenfalls ausdrücklich Einschränkungenzulässt:DLRL). Es handelt sich mithin aus Sicht des Tierschutzes um eine Grundsatzfrage, welche vorliegendanhand des zentralen Tatbestrandes des Art. 9 I lit. b) DLRL exemplifiziert wird.805 Vgl. die Ausführungen zur Systematik unter D. im Ersten Teil.806 Zur systematischen europäisch-autonomen Auslegung oben im Ersten Teil unter A. IV. 3. und 4.807 Statt aller Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 43, Rn. 78 ff. sowie EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen-und Automatenaufstellungs-GmbH/ Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, Rn.36. Die DLRL greift diese Rechtsprechungsgrundsätze an unterschiedlichen Stellen auf und spricht insofernvon Nichtdiskriminierung, Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit (Vgl. z.B. Art. 9 I lit. a) bis c)oder 15 III lit. a) bis c) sowie die jeweils einschlägigen Erwägungsgründe, etwa Erwägungsgrund 27).808 Eingehend Caspar, Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht, S. 47 ff. Dabei ging es u.a. um dieFrage, in welchem Rahmen die Mitgliedstaaten dabei über die durch einschlägige Sekundärrechtsakte gesetztenGrenzen hinausgehen können.298

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Dieses Kapitel und die aufgrund desselben getroffenen Maßnahmen beeinträchtigen nichtdie Anwendbarkeit der Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die eine Sonderregelung fürAusländer vorsehen und aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheitgerechtfertigt sind.“ 809Dem Wortlaut nach erfasst Art. 46 I EG zunächst nicht auch allgemein auf Inländer und Ausländeranwendbare Regelungen, welche die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit beschränken.810 Die Hinnehmbarkeit („Rechtfertigung“) der sich aus unterschiedslos auf Inländerund Ausländer anwendbaren Vorschriften ergebenden Beschränkungen richtet sich nachden immanenten Schranken zugunsten der Verwirklichung zwingender Allgemeininteressen.811 Zu diesen Allgemeininteressen gehören jedoch auch die in Art. 46 I EG aufgeführtenInteressen. 812Bei der Frage, welche „zwingenden Gründe“ im Rahmen der Niederlassungsfreiheit herangezogenwerden können, ist zu beachten, dass Art. 46 EG bewusst eng gefasst ist. 813 Man wirdalso nicht etwa deshalb, weil der Tierschutz im Rahmen des Art. 30 EG anerkannt ist, diesenohne weiteres als ungeschriebenen zwingenden Grund im Rahmen der Niederlassungsfreiheitheranziehen können. Vielmehr ist vorrangig zu fragen, ob nicht der Tierschutz von einemder in Art. 46 EG genannten Rechtsgüter mit umfasst ist. In Betracht kommen vor allemdie generalklauselartigen, unbestimmten Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.Ob sich hierunter auch der Tierschutz subsumieren lässt, soll im Wege einer europäischautonomenAuslegung der Termini nachfolgend eingehend untersucht werden.Den Ausgangspunkt bilden Überlegungen zur europäisch-autonomen Auslegung der Begriffeder öffentlichen Sicherheit und Ordnung allgemein (aaa). Erst im nächsten Schritt gilt es zufragen, inwieweit unter Zugrundelegung dieser Auslegungsmethodik die Belange des TierschutzesBerücksichtigung finden und damit vorliegend Beschränkungen der Niederlassungsfreiheitrechtfertigen (bbb).(aaa) „Öffentliche Ordnung und Sicherheit“ als europäisch autonome Begriffe809 Hervorhebungen durch die Verfasser.810 Vgl. Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 4.811 Müller-Graff, a.a.O.812 Müller-Graff, a.a.O.813 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. I, Art. 43, Rn. 108.299

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBeide Begriffe sind aus dem deutschen Recht, konkret dem Polizei- und Ordnungsrecht, bekannt.Dort umfasst der Begriff der „öffentliche Sicherheit“ den……Bestand der Rechtsordnung, und der grundlegenden Einrichtungen des Staates, sowie dieGesundheit, Ehre, Freiheit, Eigentum und sonstigen Rechtsgüter der Bürger.Während bereits diese Begriffsbestimmung sehr weitreichend ist, findet sich mit dem Begriffder „öffentlichen Ordnung“ ein noch weiter gefasster Terminus. So dieser umfasst nach herkömmlichemVerständnis……die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln deren Befolgung nach den jeweils herrschendensozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzungen menschlichenZusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebietes angesehen wird. 814Würde man Art. 46 EG im Sinne dieser nationalen Begrifflichkeit auslegen, wären die imdeutschen Tierschutzrecht enthaltenen Beschränkungen durchweg erfasst. Denn als geschriebeneTatbestände gehören sie zum „Bestand der Rechtsordnung“ und sind somit bereits begrifflichunter die „öffentliche Sicherheit“ subsumierbar.Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der europäische Normgeber eine derartweite Ausnahmebestimmung treffen wollte.Bei diesem Verständnis wäre den Mitgliedstaaten eine völlig wertungsoffene Klausel im Sinneeines selbst durch die Mitgliedstaaten ausfüllbaren „ordre public“ Vorbehalts an die Handgegeben. Die Mitgliedstaaten hätten es also selbst in der Hand, durch den Erlass entsprechenderRechtsvorschriften den Geltungsbereich des Herkunftslandprinzips nach Belieben einzuschränken.Es ist daher zu überlegen, inwieweit nicht eine europäisch-autonome Interpretationder Ausnahmetatbestände ein engeres Begriffsverständnis ergibt:Inhaltlich kommt als Anknüpfungspunkt zur Berücksichtigung des Tierschutzes als Rechtfertigungsgrundeiner Ausnahme vom Herkunftslandprinzip letztlich nur der Begriff der „öffentlichenOrdnung“ in Betracht.814 Dazu statt aller BVerfGE 69, 315 (352).300

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDer in Art. 46 I EG daneben genannte Begriff der „öffentlichen Gesundheit“ scheidet vonvornherein aus. Denn i.S.d. Art. 46 I EG bezeichnet dieser den von einem Mitgliedstaat angestrebtenqualitativen Standard der Gesundheitslage in seinem Hoheitsgebiet. 815 Dabei geht esvon vornherein um den Schutz der menschlichen Gesundheit. Demgegenüber bezweckt dasTSchG den Schutz des Lebens und des Wohlbefindens, also u.a. der Gesundheit, des Tieresals selbständiges „Mitgeschöpf“. 816Auch der Begriff der „öffentlichen Sicherheit“ scheidet als Anknüpfungspunkt aus.Denn anders als der weite, generalklauselartige nationale Terminus ist der Begriff im Rahmender Grundfreiheiten enger zu interpretieren. Entsprechend dem natürlichen Wortsinn ist derBegriff im europarechtlichen Kontext des Art. 46 I EG eher sicherheitsrechtlich belegt. Erbezeichnet inhaltlich den Zustand der physischen und psychischen Gewaltfreiheit in der Öffentlichkeit.817 Auch umfasst, aber im vorliegenden Fall nicht weiterführend, ist die Sicherheitvor technischen Risiken. 818 Ausweislich dieses engen Verständnisses reicht es anders als imdeutschen Polizei- und Ordnungsrecht also nicht aus, dass der Bestand der Rechtsordnung ansich betroffen ist. Es reicht eben nicht jeder Gesetzesverstoß, also auch nicht ein Verstoß gegendas TSchG, um eine Ausnahme zu begründen.Damit bleibt als einzige Möglichkeit der Begriff der „öffentlichen Ordnung“. Gegenwärtiggibt es noch keinen feststehenden gemeinschaftsrechtlichen Begriff der „öffentlichen Ordnung“.819 Dementsprechend gehen die Meinungen bei der Bestimmung dessen, was darunterin Art 46 I EG gemeint ist, auseinander. Weitgehend Einigkeit besteht allerdings insoweit, alses sich systematisch um eine gemeinschaftsrechtlich eng zu fassende Ausnahme handelt. 820815 Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 12.816 Eingehend zum zugrunde liegenden Gedanken der „kreatürlichen Solidarität“ von Loeper, in: Kluge,TSchG, Einf., Rn. 60.817 Vgl. dazu EuGH, Rs. C-367/89, Richardt, Slg. 1991, 4621, Rn. 22 ff. Anzumerken ist an dieser Stelle,dass selbst im nationalen Recht der Begriff der öffentlichen Ordnung nicht immer im polizeirechtlichenSinne zu verstehen ist. So ist etwa in § 172 Nr. 1 GVG die Rede von einer zu besorgenden „Gefährdungder Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit.“ Gemeint ist hier mit öffentlicherOrdnung lediglich der störungsfreie Ablauf der Gerichtsverhandlung, vgl. Meissner, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, 10 Erglfg (Stand 2004), § 55, Rn. 29.818 EuGH, Rs. C-266/96, Corsica Ferries France II, Slg. 1998, 3949.819 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 18.820 Vgl. EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH/ Oberbürgermeisterinder Bundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, Rn. 30; Rs. C-260/89, ERT, Slg. 1991, 2925, Rn. 24 und Rs.355/98, Kommission/Belgien, Slg. 2000, 1221, Rn. 20 sowie aus der Literatur Bröhmer, in: Calliess/Ruffert,EGV, Art. 46, Rn. 3; Roth, in: Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, E.I, Rn. 73;Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 7 und ders., in: GTE. Art. 36 EGV, Rn. 49 ff. und 55 ff.301

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIn der Literatur überwiegen dabei die Stimmen, welche sich für ein gemeinschaftsrechtlichesBegriffsverständnis aussprechen. 821 Demgegenüber wird zu bedenken gegeben, dass die besonderenUmstände, welche die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigen,von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sind. 822 Dies spreche gegeneinen Begriff des Gemeinschaftsrechts und für eine nationale Begriffsfestsetzung. 823 Die Fragenach der Einordnung als nationaler Begriff oder als solcher des Gemeinschaftsrechts istallerdings eher von dogmatischem als von praktischem Interesse. Denn auch bei Vertreternder gemeinschaftsrechtlichen Sicht ist von einem „Konkretisierung- und Beurteilungsspielraumder Mitgliedstaaten“ die Rede. 824 Befürworter eines eher mitgliedstaatlich ausgefülltenBegriffsverständnisses sprechen dabei von „Grenzen für die nationale Begriffsfestsetzung“. 825Man ist sich also im Ergebnis einig, dass einerseits in bestimmtem Maße nationale Konzepteund besondere Umstände Berücksichtigung finden können, andererseits aber nicht jeder aufmitgliedstaatlicher Ebene als bedeutsam definierte Belang erheblich sein kann. Ein nach Art.46 I EG zu einer Sonderregelung legitimierender Grund ist mithin nur gegeben, wenn einetatsächlich und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung in der Art vorliegt,dass ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt wird. 826 Anerkennenswert sind mithin nurelementare Grundregeln, die im Grundinteresse der zivilen und politischen Struktur der Gesellschaftin einem Mitgliedstaat erlassen werden. 827 Allerdings sind die Notwendigkeit unddie Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen, wie aus einer ständigen Rechtsprechungdes EuGH hervorgeht, nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil ein Mitgliedstaat andereSchutzregelungen als ein anderer Mitgliedstaat erlassen hat. 828821 Vgl. neben den in der vorangehenden Fn. Genannten Stimmen eingehend Schneider, Öffentliche Ordnung,S. 68-81.822 So vor allem Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 18 unter Verweis aufEuGH Rs. 41/74, van Dyn, Slg. 1974, 1337, 1350, Rn., 18/19.823 Randelzhofer/Forsthoff, a.a.O.824 Vgl. Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 8. Auch der EuGh spricht von einem Beurteilungsspielraum,vgl. nur EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH/ Oberbürgermeisterinder Bundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, Rn. 31 m.w.N.825 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 19.826 Vgl. EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH/ Oberbürgermeisterinder Bundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, Rn. 30 sowie Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 9 unterVerweis auf EuGH, Rs. 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Rn. 26 ff.; Rs. 30/77, Bouereau, Slg., 1977, 1999,Rn. 33/35, Rs. C-350/96, Clean Car Auto Service, Slg. 1998, 2521, Rn. 40, Rs. C-348/96, Calfa, Slg.1999, 11, Rn. 21 und Rs. C-355/98, Kommission/Belgien, Slg. 2000, 1221, Rn. 28.827 Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 8.828 Vgl. nur EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH/ Oberbürgermeisterinder Bundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, Rn. 38 mit umfangreichen weiteren Nachweisen.302

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(bbb) Tierschutz als Teil der „öffentlichen Ordnung“?Letztentscheidend ist mithin, ob der Belang des Tierschutzes diesen hohen Anforderungengenügt.Folgt man der europarechtlichen Mindermeinung, welche sich für eine eher nationale Begriffsfestsetzungausspricht, könnte man zunächst maßgeblich auf die erst neuerlich erfolgteErweiterung des Art. 20a GG um das Staatsziel Tierschutz abstellen. 829 Allein der formaleUmstand, dass sich nunmehr – anders als in anderen Mitgliedstaaten – in der deutschen Verfassungein klares grundrechtsähnliches Votum für den Tierschutz findet, legt es nahe, hiervon einem durchschlagenden Grundinteresse der (mitgliedstaatlichen) Gesellschaft auszugehen.Denn aus nationaler Sicht ist eine gewisse Verbesserung des Tierschutzes durch Art. 20aGG n.F. nicht von der Hand zu weisen. 830Die Grundrechte gehören nach ständiger Rechtsprechung des EuGH zu den allgemeinenRechtsgrundsätzen, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat. 831 Dabei lässt er sich vonden gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten sowie von den Hinweisen leiten,die die völkerrechtlichen Verträge über den Schutz der Menschenrechte geben, an deren Abschlussdie Mitgliedstaaten beteiligt waren oder denen sie beigetreten sind. 832 Hierbei kommtder Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten besondereBedeutung zu. 833 Entsprechend hat er es jüngst eine nach deutschem Polizei- und Ordnungsrechtgegen ein sog. Laserdrome Spiel unter Verweis auf die grundrechtlich gewährleisteteMenschenwürde wegen eines Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung ergangene Verfügungim Hinblick auf die hierdurch in casu eingeschränkte Dienstleistungsfreiheit alsgerechtfertigt angesehen. 834Demgegenüber wird man zum einen zu berücksichtigen haben, dass es sich bei Art. 20a GGanders als im Falle der Menschenwürde dogmatisch nicht um ein subjektiv-rechtlich fundiertesGrundrecht, sondern um eine objektiv-rechtliche grundrechtsähnliche Staatszielbestimmunghandelt. Zum anderen ist die Menschenwürde in allen Mitgliedstaaten sowie auf supra-829 Dazu eingehend statt aller Caspar/Schröter, Das Staatsziel Tierschutz in Art. 20a GG, pass. sowie jüngstGlock, Tierschutzrecht, S. 26 ff.830 Eingehend Glock, Tierschutzrecht, S. 35 ff.831 EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH/ Oberbürgermeisterin derBundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, Rn. 33.832 A.a.O.833 Vgl. insbesondere Urteile vom 18. Juni 1991 in der Rechtssache C-260/89, ERT, Slg. 1991, 2925, Rn. 41,in der Rs. C-274/99 P, Connolly/Kommission, Slg. 2001, 1611, Rn. 37, in der Rs. C-94/00, RoquetteFrères, Slg. 2002, 9011, Rn. 25, und in der Rs. C-112/00, Schmidberger, Slg. 2003, 5659, Rn. 71.834 EuGH, Rs. C-36/02, Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH/ Oberbürgermeisterin derBundesstadt Bonn, Slg. 2004, 9609, insbesondere Rn. 41.303

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnationaler und internationaler Ebene in vergleichbarer Weise als verfassungsrechtlicherKernwert anerkannt.Selbst soweit man betont, dass es nicht darauf ankommt, dass ein Schutzgut in ähnlicher Weisein allen Mitgliedstaaten vergleichbare rechtliche Anerkennung erfahren hat, wird man auchmit Blick auf Art. 20a GG Zweifel haben können, ob der Tierschutz den durch das Gemeinschaftsrechtverlangten Anforderungen an ein „elementares Grundinteresse der Gesellschaft“genügt. So war aus nationaler Sicht die Einführung nicht unumstritten. Tierschutz-und Naturschutzverbänden sowie den Kirchen, die für die Einführung der Staatszielbestimmungeintraten, stand eine Interessenkoalition von Vertretern der Agrarwirtschaft, der pharmazeutischenIndustrie und von Wissenschaftsverbänden gegenüber. 835 Letztere befürchteten,die Implementierung des Tierschutzes in das Grundgesetz werde massive Beeinträchtigungender unterschiedlichsten wirtschaftlichen und wissenschaftlichen Interessen nach sich ziehen.836 Zweifelsohne leistet der neue Art. 20a GG einen Beitrag zur Förderung des Tierschutzesnicht nur in politischer, sondern auch in formal rechtlicher Hinsicht, indem er neben demUmweltschutz den Tierschutz auf die Stufe einer verfassungsimmanenten Schranke hebt. 837Denn Art. 20a GG statuiert nicht nur konkrete Rechtssetzungspflichten, sondern vergrößertden Spielraum der Legislative, aber auch der zuständigen Verordnungsgeber, gesetzlicheVerbesserungen des Tierschutzes zu Lasten von Tiernutzungsinteressen vorzunehmen. 838 Beider Bewertung des Tierschutzes als Allgemeinbelang nach Maßgabe der europarechtlichenVorgaben sollte indes berücksichtigt werden, dass der Tierschutz bereits vor der formalenNennung im Grundgesetz verfassungsrechtlich anerkannt war. Dies dokumentieren etwa dievor Verfassungsänderung ergangenen Urteile des BVerfG zum Schächten 839 sowie zur Hennenhaltungsverordnung840 . Trotz des stärkeren Bewussteins für die Belange des Tierschutzesist dessen Stellenwert gerade gegenüber wirtschaftlichen und sozialen Belangen der Bevölkerungnach wie vor kontrovers. 841 Verfassungsrechtlich ist er zwar formal Programm, aberdurchaus der Abwägung mit wichtigeren Belangen offen. 842 Betrachtet man nur die Rechtsprechungstendenzhinsichtlich der Abwägung des Tierschutzes mit Individualgrundrechten,835 Vgl. Caspar/Schröter, a.a.O., S. 10.836 Siehe dazu etwa die Anhörung vor dem Bundestags-Rechtsausschuss, Deutscher Bundestag Rechtsausschuss,13. Wahlperiode, Protokoll der 115. Sitzung vom 1.4.1998.837 Zusammenfassend Caspar/Schröter, a.a.O., S. 137 und Glock, Tierschutzrecht, S. 35 ff.838 Caspar/Schröter, a.a.O., S. 62 und Glock, a.a.O., zusammenfassend S. 47..839 BVerfG EuGRZ 2002, 1225.840 BVerfGE 98, 287 (316); 85, 360 (373) und 81, 70 (85).841 Eingehend Kluge, ZRP 2004, 10 ff.842 Zusammenfassend Braun, DÖV 2003, 488 ff.304

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtinsbesondere mit dem der Religionsfreiheit, so ist die bisherige praktische Durchschlagskraftder neuen Staatszielbestimmung eher ernüchternd. 843 Selbst soweit man mit der Mindermeinungdie mitgliedstaatlichen Belange betont, dürfte es danach trotz des Art. 20a GG nichtvöllig zweifelsfrei zu bejahen sein, ob der Tierschutz einen gesamtgesellschaftlich derart gravierendenBelang darstellt, als dass er als Teil der „öffentlichen Ordnung“ des Mitgliedstaatesimmanente Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit ermöglicht.Die Bedenken erhärten sich, wenn man mit der überwiegenden Ansicht von einem gemeinschaftsrechtlichgeprägten Begriffsverständnis ausgeht. Denn dann ist auch in die Betrachtungmit einzubeziehen, welcher Stellenwert dem Tierschutz auf der Ebene des Gemeinschaftsrechtbeigemessen wird. 844Für ein solches gemeinschaftsrechtlich determiniertes Begriffsverständnis spricht die Rechtsprechungstendenzdes EuGH, welche im Rahmen der Rechtfertigung von Einschränkungender Grundfreiheiten aufgrund anderer öffentlicher Schutzgüter erkennbar ist. So entschied derEuGH unter anderem, dass auch aus Gründen des Umweltschutzes 845 oder der Kulturpolitik 846Einschränkungen – in diesen Fällen Handelsbehinderungen – hinnehmbar sein können. Dabeibetrachtete der EuGH den Begriff des Umweltschutzes nicht vom nationalen Standpunkt,sondern aus gemeinschaftlicher Sicht, mit der Folge, dass das Bestreben eines Mitgliedstaates,allein seine nationale Umwelt zu schützen, noch kein zwingendes Erfordernis darstellt. 847 Bedenktman, dass der Tierschutz im Gegensatz zum Umweltschutz nicht im EG selbst verankertist und inhaltlich eine weitaus weniger gehaltvolle Ausgestaltung erfahren hat 848 , wirdman daraus folgern können, dass hier erst recht eine gesamteuropäische Betrachtung gefordertist. Nimmt man das gemeinschaftliche Ziel der Binnenmarktverwirklichung ernst, kannnicht jeder in einem Mitgliedstaat als bedeutsam eingestufte Belang zur Rechtfertigung herangezogenwerden. Unabhängig davon, wie weitreichend man den Tierschutz aus deutscherSicht als u.a. verfassungsrechtlich fundierten Allgemeinbelang definiert, ist damit bei einem843 Vgl. etwa das Fazit der Untersuchung bei Kluge, ZRP 2004, 10 (13 f.); ein aktuelles Beispiel liefert etwaVGH Kassel NuR 2005, 464 ff.844 Grundlegend neuerlich Caspar, Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 2001, pass.845 Vgl. bereits EuGH, Rs. C-308/86, Kommission/Dänemark, Slg. 1988, 4627 (4630 f.).846 Dazu u.a. EuGH, verb. Rs. C-60/84 und C-61/84, Cinetheque SA p.p./Federation nationale des cinemasfrancais p.p., Slg. 1985, 2618 (2626 f.).847 Eingehend Schwarz, Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, S. 211.848 Zum Tierschutzprotokoll näher sogleich.305

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgemeinschaftsrechtlichen Begriffsverständnis mitentscheidend, ob dieser Belang auch auf derEbene des EG-Rechts eine hinreichende Anerkennung erfahren hat. 849Bei der Bewertung des Tierschutzes aus supranationaler Sicht hat man zunächst zwischendem artenspezifischen bzw. ökologischen Tierschutz einerseits und dem pathozentrischenTierschutz, also dem Schutz der individuellen, domestizierten oder gezüchteten Tiere (Nutztiere,Versuchstiere) um ihrer selbst willen andererseits zu unterscheiden. 850Dabei ist die Bedeutung des ökologischen Tierschutzes, also des Schutzes der wild lebendenTiere unbestritten. 851 Ein „hohes Maß an Umweltschutz“ ist nach Art. 2 EG ausdrücklichesZiel der EG. Art. 6 EG statuiert die Beachtung des Umweltschutzes bei allen Gemeinschaftspolitikenund mit den Art. 174 bis 176 EG hat der Umweltschutz einen eigenen Titel, welcherauch den ökologischen Tierschutz mit umfasst. 852Der pathozentrische Tierschutz ist demgegenüber mangels hinreichenden sachlichen Bezugszur natürlichen, kulturellen oder sozialen Umwelt jedenfalls nicht von den Bestimmungendes EG zum Umweltschutz mit umfasst. 853 Gerade der pathozentrische Tierschutz ist aberAnliegen des TSchG. Denn nach § 1 TSchG soll das Tier – wie bereits erwähnt – als individuellesMitgeschöpf in seiner Integrität geschützt werden. Entscheidend ist damit, ob und wieweit sich aus anderer Stelle eine hinreichende Fundierung des pathozentrischen Tierschutzesauf supranationaler Ebene herleiten lässt.Zunächst zeigen mehrere Aktivitäten der Gemeinschaft, dass die Bedeutung des Tierschutzesim Allgemeinen auch auf europäischer Ebene stetig an Gewicht gewinnt:So enthält der Vertrag von Amsterdam, der seit 1. Mai 1999 in Kraft ist, in einem besonderen„Protokoll über den Tierschutz und das Wohlergehen der Tiere" Grundregeln für Maß-849 Anderenfalls könnte man gar nicht von einem gemeinschaftsrechtlichen Begriffsverständnis sprechensondern würde die inhaltliche Ausfüllung des Begriffs der öffentlichen Ordnung dem jeweiligen Mitgliedstaatüberlassen.850 Zur Begrifflichkeit, insbesondere zur sog. „pathozentrischen Tierschutzversion“ eingehend Caspar, Tierschutzim Recht der modernen Industriegesellschaft, Baden-Baden 1999, S. 109 ff.851 Kahl, in: Streinz, EGV, Art. 174, Rn. 48.852 Vgl. Kahl, a.a.O.853 Ganz h.M., vgl. nur Kahl, a.a.O., m.w.N. auch zur vereinzelt vertretenden Gegenmeinung; eingehend zurFrage, in wie weit der pathozentrische Tierschutz unter den Umweltschutz subsumiert werden kann Caspar,Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht, S. 15 f. Dass der Tierschutz nicht einheitlich erfasstwird und –wie noch zu zeigen sein wird – keine einheitliche Kompetenzgrundlage für den Tierschutz besteht,führt zu misslichen Folgeproblemen. Als besonders misslich erweist sich der Umstand, dass keineGeneralsdirektion vollumfänglich zuständig ist. Die Materie ist verteilt auf die Direktionen Umwelt, Verbraucherschutzund Unternehmen, eingehend Caspar, a.a.O., S. 26.306

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnahmen der Gemeinschaft im Tierschutzbereich. 854 Nach Ansicht der Kommission soll dadurchdas Tier als fühlendes Wesen anerkannt und die europäischen Institutionen verpflichtetwerden, bei der Festlegung und Durchführung von Gemeinschaftspolitiken die Erfordernissedes Wohlergehens der Tiere in den Vordergrund zu stellen. Der Begriff des „Wohlergehens“bezieht sich auf die körperliche und mentale Befindlichkeit des einzelnen Tieres. Damitbekennt sich die Gemeinschaft jedenfalls im Rahmen des Protokolls in einem ersten Ansatzzu einem pathozentrischen Konzept des Tierschutzes. 855 Im Protokoll soll gleichzeitig dieRechtsetzungskompetenz zur Verbesserung des Tierschutzes und zur Verhinderung vonMisshandlungen von Tieren aufgezeigt werden, die sich auf die vom Vertrag erfassten Bereiche(wie etwa die Landwirtschaft) erstreckt. 856Daran anknüpfend enthält der Vertrag über eine Verfassung für Europa ebenfalls die Verpflichtung,den Schutz von Tieren sicherzustellen. Gemäß Art. III-121 tragen die Union unddie Mitgliedstaaten den Erfordernissen des Wohlergehens der Tiere bei der Festlegung undDurchführung der Politik der Union in den Bereichen Landwirtschaft, Fischerei, Verkehr,Binnenmarkt, Forschung, technologische Entwicklung und Raumfahrt in vollem UmfangRechnung. Sie berücksichtigen hierbei die Rechts- und Verwaltungsvorschriften und die Gepflogenheitender Mitgliedstaaten insbesondere in Bezug auf religiöse Riten, kulturelle Traditionenund das regionale Erbe. 857Ein weiterer Schritt zur Stärkung des Tierschutzes wurde schließlich jüngst Ende 2004 durchdie Verordnung über den Schutz von Tieren beim Transport und damit zusammenhängendenVorgängen vollzogen. 858 Vorangegangen war die Zeichnung des Europarats-Übereinkommen über den Tierschutz beim internationalen Transport, welche eine politischeSignalwirkung haben sollte. 859 Allerdings tritt die Verordnung erst 2007 in Kraft undenthält zu wesentlichen Fragen, über die man sich nicht einigen konnte, wie z.B. Höchstfahrzeitenoder Besetzdichte, keine Regelungen. 860Letzteres zeigt, dass der Tierschutz gesamteuropäisch nach wie vor sehr uneinheitlichbewertet wird. Bei einem kritischen Blick in das vorrangig zur Beurteilung des tatsächlichen854 Abgedruckt in ABl.EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 0110; zu dessen Bedeutung für den Tierschutz aufgemeinschaftlicher Ebene umfassend Caspar, Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht, S. 74 ff.855 Caspar, Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht, S. 78.856Zur Einschätzung die Ausführungen unter http://europa.eu.int/comm/food/animal/welfare/policy/-index_de.htm.857 Vgl. ABl.EG Nr. C 310 vom 16.12.2004, S. 0055 f.858 Verordnung Nr. 1/2005 vom 22.12.2004, ABl.EG Nr. L 3 vom 2005.01.2005, S. 1 ff.859 Vgl. die Pressemitteilung IP/04/773 vom 21.06.2004.860 Insoweit ist eine weitere Verordnung geplant, vgl. http://europa.eu.int/comm/food/animal/welfare/transport/index_de.htm.307

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtStellenwertes des Tierschutzes als Allgemeinbelang heranzuziehende Primärrecht tritt diesnoch deutlicher zu Tage: So war es sowohl in Maastricht als auch in Amsterdam, vor allemwegen des Widerstands Spaniens, nicht gelungen, den Tierschutz im EG selbst und schongar nicht im Umweltkapitel des EG zu verankern. Die europäische Verfassung ist vorerstgescheitert, so dass für die vorliegende Untersuchung das geltende Gemeinschaftsrechtzugrunde zu legen ist. 861 Entscheidend dürfte dabei der Aussagegehalt des bereits o.g. Tierschutzprotokollszum EG sein. Gem. Art. 311 EG sind Protokolle Bestandteil des Vertrages.862 Vordergründig spricht daher einiges für die Einordnung des Tierschutzes als im Rahmender Rechtfertigung von Einschränkungen der Grundfreiheiten anzuerkennenden Allgemeinbelang.Drei Kritikpunkte streiten indes deutlich gegen diese Annahme:Unzureichender formaler und materieller Gehalt des Protokolls: Zweifellos handelt essich um einen Teilerfolg, wenn der Tierschutz nunmehr anlässlich der Schlussakte zum AmsterdamerVertrag in das Protokoll aufgenommen wurde. Denn im Vergleich zur rechtlichunverbindlichen Erklärung zum Tierschutz im Vertrag von Maastricht hat der Tierschutz überdie Brücke des Art. 311 EG eine gewisse Verbindlichkeit erlangt. 863 Die kritische Bezeichnungdes konkreten Protokolls in der einschlägigen Literatur als „Regelungsrahmen zweiterKlasse“ 864 lässt aber vermuten, dass dem Tierschutz nach wie vor nicht das in manchen Fachkreisengewünschte, bzw. das im vorliegenden Kontext inhaltlich ausreichende, Gewicht zukommt.Untermauert wird dies durch allgemein kritische Stimmen zur Protokolltechnik. Danachsind Protokolle zwar über Art. 311 EG Bestandteile des Vertrages, werfen jedoch wegender Dokumentenfülle Fragen nach der Rangordnung innerhalb des Primärrechts auf. 865861 Nebenbei sei jedoch bemerkt, dass von Vertretern von Tierschutzinteressen auch die geplante Regelung inder EU-Verfassung als defizitär erachtet wird. Die Tatsache, dass der Tierschutz in der neuen Verfassungdirekt Berücksichtigung findet, sei zwar einerseits erfreulich und unter anderem der Unterstützung vonBundesaußenminister Fischer zu verdanken. Andererseits bedeutet die geplante Formulierung zugleich,dass der Tierschutz auch künftig kein echtes Unionsziel ist und es in der EU keine eigenständigeTierschutzpolitik geben soll, mit der Tiere um ihrer selbst willen geschützt werden (vgl. die Kritik desTierschutzbundes, abrufbar unter http://www.tierschutzbund.de/00683.html). Die Kritik, es handele sichum kein echtes Unionsziel, wird deutlich, wenn man zudem die sehr ähnliche Formulierung im bisherigenTierschutzprotokoll zum Vertrag von Amsterdam in den Blick nimmt, dazu sogleich im Text.862 Speziell im Hinblick auf das Protokoll zum Tierschutz Caspar, Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht,S. 74.863 Eingehend zur Entwicklung Caspar, Zur Stellung des Tieres im Gemeinschaftsrecht, S. 73 f.864 Caspar, a.a.O., S. 75 f.865 Vgl. von Arnaud, EuR 2003, 191 (195 ff.).308

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDas Protokoll ist das Ergebnis einer politischen Kompromissentscheidung: So konnte sich dervon deutscher Seite unterbreitete, inhaltlich deutlich weitergehende Regelungsvorschlag aufder Amsterdamer Konferenz nicht durchsetzen. Danach sollte der Tierschutz als eigene Aufgabeder Gemeinschaft in einer Grundsatznorm des Art. 3 EG verankert werden. Inhaltlichhätte dies dem Tierschutzanliegen entsprochen. Denn gleich dem Umwelt- und Verbraucherschutzhandelt es sich um einen Querschnittsbereich, welchen es normaler Weise an zentralerStelle regelungstechnisch vor die Klammer zu ziehen gilt. So offenbart bereits die sachwidrigeRegelung in einem Protokoll die Kompromisshaftigkeit in Form einer formalen Auslagerungder Materie. 866 Ähnlich wie andere Protokolle, die im Normalfall Einzelfallfragen vongeringem Allgemeininteresse zum Gegenstand haben, wurde es durch die Rechtswissenschaftin Kommentaren und Lehrbüchern ebenso wie von Seiten der Rechtsprechung nahezu nichtwahrgenommen. 867 Bereits die formale Auslagerung führte mithin zur faktischen Bedeutungslosigkeit.Als Zwischenfazit ist daher festzuhalten: „Die für eine Querschnittsaufgabe derGemeinschaft unübliche Auslagerung des Tierschutzanliegens in einem Protokoll macht deutlich,dass die Gemeinschaft das Regelungsanliegen gegenüber verwandten Gemeinschaftsanliegen,die in den Vertrag Aufnahme gefunden haben […] offensichtlich weitgeringer gewichtet.“868Deutlicher wird die mangelnde Substanz des Protokolls, wenn man einen näheren Blick aufden materiellen Gehalt desselben wirft: Hier offenbart sich eine Ambivalenz, die erheblicheZweifel an der Reichweite des Tierschutzes als selbständigem Belang aufkommen lässt. Zwarwird sowohl der Gemeinschaft als auch den Mitgliedstaaten darin aufgegeben, den Erfordernissendes Wohlergehens der Tiere in vollem Umfang Rechnung zu tragen. Das Protokollbegründet jedoch keine neue umfassende Kompetenz für die EU auf dem Gebiet des Tierschutzes.869 Ausdrücklich bezieht es sich auf die Gemeinschaftspolitik in den BereichenLandwirtschaft, Verkehr, Binnenmarkt und Forschung. Die Reichweite des Protokolls, sic desTierschutzes, ist damit begrenzt durch die Anbindung an segmentierte Kompetenzen der Gemeinschaftzur Rechtsharmonisierung des Binnenmarktes. Es wird kein allgemeines Mandatzum Schutz der Tiere erteilt. Auch finden sich keine bestimmten Aufgaben, i.S. von konkretenHandlungsaufträgen, wie sie etwa im Rahmen der Umweltpolitik in Art. 175 I EG enthal-866 Caspar, a.a.O., S. 75.867 Mit Nachweisen Caspar, a.a.O., S. 75 f.868 Caspar, a.a.O., S. 82.869 Caspar, a.a.O., S. 77.309

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtten sind. Es handelt sich um ein rechtlich unselbständiges 870 „Optimierungsgebot […] nachMaßgabe anderer, gegenläufiger Rechtsprinzipien.“ 871 So finden sich zwar einige Sekundärrechtsaktewie die RL 93/119/EWG über den Schutz von Tieren zum Zeitpunkt der Schlachtungoder Tötung 872 , RL 91/628/EWG über den Schutz von Tieren beim Transport 873 oder RL98/58/EG über den Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere 874 . 875 Diese waren jedoch durchwegauf Art. 37 EG bzw. Art. 43 E(W)GV a.F. und nicht etwa auf Art. 175 I EG bzw. Art. 130s IE(W)GV a.F. gestützt. „Tierschutzbestimmungen“ werden damit gerade auf Vorschriften desEG gestützt, deren Ausfüllung durch die Gemeinschaft in der Vergangenheit schwerwiegendeTierschutzprobleme überhaupt erst geschaffen hat. 876 Die Kontraproduktivität verdeutlicht dasBeispiel der Tiertransportrichtlinie: In einem ersten Schritt gilt es die Warenverkehrsfreiheitzu verwirklichen. In diesem Zuge sollen u.a. die Bedingungen für das grenzüberschreitendeVerbringen von Tieren vereinfacht werden. Hat dieses primäre Anliegen Erfolg, führt dieszwangsläufig dazu, dass Transportdauer und –wege im liberalisierten grenzüberschreitenden(Waren-)verkehr immer länger werden. Damit aber gewinnt die Tierschutzproblematik zunächstgerade durch die Liberalisierung des freien Handels ihr eigenes Gewicht. In einemzweiten Schritt machen es die Freiheiten des Binnenmarktes erforderlich, dass europaweiteinheitliche Transportvorschriften zum Schutz der Tiere erlassen werden. Mangels eigenständigerTierschutzkompetenz werden diese wiederum mit Wirtschaftskompetenzen, vornehmlichder gemeinsamen Agrarpolitik, begründet. Die jüngste Tiertransportverordnung dokumentiertden dabei häufig zu Tage tretenden Kompromisscharakter. Die Dominanz der grenzüberschreitendenTiernutzungsbedingungen als grundfreiheitlicher Ausgangspunkt vieler Regelungenerhellt, warum es wenig verwunderlich ist, dass über zentrale Fragen wie die Transportdauerim Rahmen dieses „Wirtschaftstierschutzes“ keine einvernehmlichen Regelungenerzielt werden. Ganz in diese Richtung zielt auch der insbesondere auf Druck Spaniens eingefügteVorbehalt der Berücksichtigung der „Rechts- und Verwaltungsvorschriften und die Gepflogenheitender Mitgliedstaaten“. 877 Eine geradezu „tierschutzwidrige Ausrichtung“ 878 do-870 Caspar, a.a.O., S. 24.871 Caspar, a.a.O.872 ABl.EG 1993 L 340/21.873 ABl.EG 1991 L 340/17.874 ABl.EG 1998 L 221/23.875 Umfassend zu den europäischen Sekundärrechtsakten im Bereich des Tierschutzes jüngst Glock, Tierschutzrecht,S.132 bis 145.876 So auch die Kritik bei Caspar, a.a.O., S. 89.877 Ganz praktische Anliegen war es traditionelle Tiernutzungen wie Stier- und Hahenkämpfe, Hetzjadtensowie religiös motiviertes Schächten von Tierschutzregelungen der EG unberührt zu lassen, eingehendCaspar, a.a.O., S. 80 ff.310

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtkumentiert sich jenseits der angeführten Richtlinien in sprachlichen Zuschreibungen. So umfasstnach Art. 32 I EG der Gemeinsame Markt auch den Handel mit landwirtschaftlichenErzeugnissen. Letztere sind gem. Art. 32 III EG in Anhang 1 des EG näher aufgeschlüsselt.Unter der Rubrik „Warenbezeichnung“ werden sodann lebende Tiere als Erzeugnisse aufgelistet.Anders als im deutschen Tierschutzrecht dominieren offensichtlich die Marktinteressenan einer möglichst effizienten Tiernutzung. 879 Von einer Sorge um das Tier als „Mitgeschöpf“(§ 1 des dt. TSchG) kann keine Rede sein. 880 „Der pathozentrische Tierschutz […]bleibt damit auf der Strecke.“ 881 Mithin ist die Gefahr groß, dass sich der pauschale Verweisauf das „Wohlergehen der Tiere“ als inhaltsleere Worthülse erweist. 882 In der bisherigen Praxishat sich das Tierschutzprotokoll als „wirkungslose, politische Kompromissformel“ erwiesen,welche nicht geeignet ist zur Aufwertung des Tierschutzes auf Gemeinschaftsebene beizutragen.883Standpunkt des EuGH: In einem neueren Urteil hat der EuGH zur Tierschutzproblematikkurz Stellung genommen. Die dortigen Ausführungen knüpfen nahtlos an das zum ProtokollGesagte an. So ermöglicht es das Protokoll dem EuGH nicht, tierschutzwidriges Sekundärrechtder Gemeinschaft außer Kraft zu setzen. Er kann lediglich bei der Auslegung und derAbwägung des Gemeinschaftsrechts das Gewicht des Tierschutzes gegenüber kollidierendenRegelungen der Tiernutzung artikulieren. 884 Entsprechend hat der EuGH ausgeführt, dasszwar der Schutz der Gesundheit und des Lebens der Tiere bei allen Gemeinschaftspolitikenals Abwägungsbelang im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu beachten ist. 885 Erbetont aber im gleichen Zug, dass der Tierschutz nicht zu den Zielen der Umweltpolitik gehörtund kein Ziel des Vertrages i.S.d. Art 2 EG sowie kein Ziel der Gemeinsamen Agrarpolitiki.S.d. Art. 33 EG darstellt. 886 Auch aus Art. 30 S. 1 EG und dem EG-Sekundärrecht könne878 Caspar, a.a.O., S. 24.879 Auch in der gegenwärtig verfolgten Tiergesundheitsstrategie von Kommissar Markos Kyprianou überwiegenAspekte des (mittelbaren) Schutzes der menschlichen Gesundheit sowie ökonomische Gesichtspunkte,dazu die Informationen unter http://europa.eu.int/comm/food/animal/diseases/strategy/index_de.htm.880 Eingehend zum Vergleich mit dem deutschen Tierschutzansatz Caspar, a.a.O., S. 78 f.881 Caspar, a.a.O., S. 25.882 Vgl. Caspar, a.a.O., S. 79: “Der bloße Hinweis auf das Wohlergehen bringt nicht den rechtsethischen Statusder Tiere als personenanaloge Wesen zum Ausdruck, deren Achtung es verbietet, sie vollständig derLogik des Marktes zu unterwerfen […].“ (Hervorhebungen auch im Original).883 Caspar, a.a.O., S. 90.884 Dazu Caspar, a.a.O., S. 78.885 EuGH, Rs. C-189/01, Jippes, Slg. 2001, 5689, Rn. 77 ff.886 EuGH, a.a.O., Rn. 71.311

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtnicht gefolgert werden, dass das Erfordernis, für das Wohlergehen der Tiere zu sorgen, alsallgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen ist. 887 Dazu passt die jüngste Klageder European Federation for Cosmetic Ingredients (EFfCI), einer europäischen WirtschaftlicheInteressenvereinigung, die europäische Hersteller von Kosmetikbestandteilen vertritt.Gegenstand der Klage war die Anfechtung von Bestimmungen der Richtlinie 2003/15/EGbetreffend das Verbot von Tierversuchen mit bestimmten Chemikalien. 888 Zur Begründungder Klage auf Nichtigkeit wurde im wesentlichen vorgetragen, dass das Verbot zwar auf Art.95 EG gestützt sei, in der Zielrichtung aber nicht die Behinderungen des freien Warenverkehrsüberwinden oder die Verfälschung des Wettbewerbs beseitigen solle. Es läge vielmehrein Ermessensmissbrauch vor, da es vornehmlich den Tierschutz fördern solle, der nicht zuden Zielen des Binnenmarktes der EG gehöre. 889Als Zwischenergebnis bleibt danach festzuhalten, dass der Tierschutz über die Berücke desArt. 311 EG zwar einen primärrechtlich fundierten Belang darstellt, ohne dass der EG jedochein selbständiges Mandat für den Tierschutz verliehen wird. Aufgrund der Verzahnung undÜberlagerung durch Tiernutzungsinteressen bleibt nicht mehr als ein unselbständiges Optimierungsgebot.Es ist daher denkbar, dass der EuGH bei gebotener europäisch-autonomer Betrachtungden Tierschutz bereits gar nicht als zwingenden Belang anerkennt, sei es als Bestandteilder öffentlichen Ordnung i.S.d. Art. 46 EG oder als ungeschriebener Belang im Rahmen derder immanenten Schranken der Niederlassungsfreiheit. Nach dem gegenwärtigen Stand desGemeinschaftsrechts sprechen nach hier vertretener Ansicht die besseren Argumente für dieserestriktive Sichtweise. Das Genehmigungserfordernis des § 4a II Nr. 2 TSchG ist danach nichtmit den Vorgaben in Art. 9 I DLRL vereinbar.Gleichwohl ließe sich mit der o.g. Mindermeinung, wonach der Begriff der öffentlichen Ordnungmitgliedstaatlich ausgefüllt ist, oder bei tierschutzfreundlicher Interpretation desTierschutzprotokolls vertreten, dass der Tierschutz zur öffentlichen Ordnung gehört oder gareinen selbständigen Belang im Rahmen einer ungeschriebenen Schranke darstellt. Dann istweiter zu prüfen, ob die ausnahmsweise Anwendung der entsprechenden tierschutzrechtli-887 EuGH, a.a.O., Rn. 75 f.888 Die Klageschrift ist auszugsweise abgedruckt in ABI.EG Nr. C. 184 vom 02.08.2003, S. 50 f.889 A.a.O., S. 50. Der EuGH hat die Klage jedoch inzwischen durch Beschluss die Klage abgewiesen. Grundwar die fehlende individuelle Betroffenheit des Klägers, vgl. Rs. T-196/03 1, Beschluss vom 10.12.2004,Rn. 71.312

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtchen Regelung, „Ausnahmegenehmigung für ein Schlachten ohne Betäubung“ § 4a II Nr. 2TSchG, auch „gerechtfertigt“ ist. An der Geeignetheit und der Erforderlichkeit dieser – sowieder meisten tierschutzrechtlichen Bestimmungen – werden regelmäßig keine Zweifel bestehen.Auch das dogmatisch in diesen Prüfungskontext einzuordnende Erfordernis in Art. 9 I lit. c)DLRL, wonach das angestrebte Ziel nicht durch eine weiniger einschränkende Maßnahmeerreicht werden kann, „insbesondere, weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde,um wirksam zu sein“, bereitet im Tierschutzrecht regelmäßig keine Probleme. Denn dieLeiden eines Tieres im Rahmen eines Eingriffs, Tierversuchs oder einer Tötung sind einmaleingetreten nicht umkehrbar. Eine nachträgliche Kontrolle scheidet also in den allermeistenFällen aus.Entscheidend ist die in einem letzten Schritt vorzunehmende sorgfältige Abwägung zwischenden Tiernutzungsinteressen des Dienstleistungserbringers einerseits und den Tierschutzinteressendes Bestimmungslandes andererseits.Dabei ist zu beachten, dass es sich bei der Position des Dienstleisters um eine subjektivrechtlichfundierte Grundrechtsposition handelt. Demgegenüber tritt der auf supranationalerEbene nur als unselbständiges objektiv-rechtliches Optimierungsgebot ausgestalteteTierschutz. Berücksichtigung findet dieses Tierschutzgebot wie gesagt nur, wenn man diewesentlichen sozialen, kulturellen und politischen Leitvorstellungen bei der Festlegung derzwingenden Gründe mit berücksichtigt. Folgt man dieser Wertung, könnte man ihm Rahmender Abwägung zwischen der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit differenzieren:Im Falle der Dienstleistungsfreiheit begibt sich der Dienstleister nur vorübergehend in denanderen Mitgliedstaat. Aus Integrationsgesichtspunkten kann dem Bestimmungsland dannzugemutet werden, dass der von seinen Grundfreiheiten Gebrauch machende Dienstleister nurdie unmittelbar geltenden Normen des EG-Rechts und seines Herkunftslandes einzuhaltenhat. 890 Lässt er sich demgegenüber dauerhaft in einem anderen Mitgliedstaat nieder, erscheintes überzeugend, wenn umgekehrt vom Dienstleister in einem größeren Maße verlangt werdenkann, sich an die Rahmenbedingungen des ‚Bestimmungslandes anzupassen. Allerdings sindjenseits dieser eher rechtspolitischen Erwägungen bei der am verbindlichen Rechtsrahmen desGemeinschaftsrechts orientierten Abwägung die im Gemeinschaftsrecht anerkannten gewerblichenGrundrechte der Dienstleister strikt zu beachten. Hierzu zählen die durch ständigeRechtsprechung anerkannten Rechtsgarantien der Berufsfreiheit 891 , der Eigentumsfreiheit 892890 So der Grundgedanke des Herkunftslandprinzips in Art. 16 I DLRL.891 Grundlegend etwa EuGH, Rs. 4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 12-14.892 Zur Eigentumsfreiheit erstmalig bereits EuGH, Rs. 44/71, Hauer, Slg. 1979, 3727.313

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtund der unternehmerischen Freiheit 893 . 894 Alle diese Positionen fanden Eingang in die EU-Grundrechtecharta und haben daher jedenfalls bei der Auslegung und Anwendung durch denEuGH besonderes Gewicht. 895 Bedenkt man demgegenüber, dass der Tierschutz ausweislichder Ansicht des EuGH weder ein selbständiges Ziel des EG-Vertrages ist noch einen allgemeinenGrundsatz bildet 896 und systematisch als Annex auf eine Kompetenz zur Tiernutzungaufgesattelt wurde, dürfte der Tierschutz grundsätzlich im Rahmen der Abwägung hinterden wirtschaftlichen Tiernutzungsinteressen zurücktreten.Abschließend ist daher zu empfehlen, aus Gründen der Rechtssicherheit in der DLRL ausdrücklichklarzustellen, dass zu den zwingenden Erfordernissen des Allgemeininteressesauch der Tierschutz gehört. Somit wäre jedenfalls die Möglichkeit gesichert, Beschränkungender Niederlassungsfreiheit mit Gründen des Tierschutzes zu rechtfertigen. Wann dies tatsächlichgelingt ist eine Frage des Einzelfalles.(cc) § 6 III 2 TSchG§ 6 I 1 TSchG verbietet das vollständige oder teilweise Amputieren von Körperteilen oderdas vollständige oder teilweise Entnehmen oder Zerstören von Organen oder Gewebeneines Wirbeltieres. Nach § 6 III 1TSchG sind von diesem Verbot abweichende Eingriffe nurmit ausdrücklicher behördlicher Erlaubnis zulässig. Voraussetzung ist, dass der Eingriffzum Schutz des Tieres unerlässlich ist. 897 Das Erlaubniserfordernis dient dem Schutz der Tierevor unnötigen gravierenden Eingriffen. Ob es i.S.d. Art. 9 I lit. b) und c) DLRL „durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses objektiv gerechtfertigt“ ist, hängt erneutdavon ab, in welchem Maße man den Tierschutz als zwingenden Allgemeinbelang überhauptanerkennen kann. Gleiches gilt für den Umstand, dass nach § 6 III 3 TSchG die Erlaubnis zubefristen ist (vgl. Art. 11 DRL). Denn auch die Befristung ist nur zulässig, wenn sie „[…]objektiv durch zwingende Erfordenisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.“ (Art. 11 Ilit. c) DLRL).893 EuGH, Rs. C-4/73, Nold, Slg. 1974, 491, Rn. 14; EuGH, Rs. C-151/78 Sukkerfabriken Nykoebing, Slg.1979, 1, Rs. C-240/97, Spanien, Slg. 1999, 6571, Rn. 99.894 Im Falle des oben untersuchten Genehmigungserfordernisses für Schächtungen nach § 4a II Nr. 2 TSchGwäre zudem eine Abwägung mit der Regionsfreiheit des Dienstleisters vorzunehmen.895 Vgl. dazu Caspar, Zur Stellung des Tierschutzes im Gemeinschaftsrecht, S. 67.896 Wie hier das Fazit bei Glock, Tierschutzrecht, S. 131 f. mit Fn. 521 auf S. 131: „kein allgemeiner Rechtsgrundsatz“,sondern bestenfalls eine sachlich „beschränkte Zielsetzung“, welche qualitativ nicht an dieZielsetzungen des EG heranreicht (irreführend insoweit deren Ausführungen in der Schlussbetrachtungder Untersuchung auf S. 232.897 Z.B. das Kürzen der Schnabelspitzen bei Nutzgeflügel, mit dem Ziel, dass sich die Tiere nicht gegenseitigverletzen.314

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(dd) §§ 8 und 8a TSchG§ 8 TSchG knüpft die Durchführung von Tierversuchen an Wirbeltieren an das Vorliegeneiner Genehmigung. Die näher in § 8 III TSchG geregelten Voraussetzungen für die Erteilungeiner Genehmigung sind eng an die Zwecke des Tierschutzes angelehnt, sehr präzise undohne diskriminierende Inhalte abgefasst. Erneut ist jedoch entscheidend, ob und wie weit manden Tierschutz als rechtfertigendes objektiv zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresseseinstuft. Bejaht man dies, ist im Rahmen der Abwägung die rechtstechnische Ausgestaltungnach § 8a TSchG zu berücksichtigen. Dieser sieht für bestimmte, weniger problematischeTierversuche lediglich eine Anzeigepflicht vor. Die Differenzierung zeigt, dass der Gesetzgeberdie Verfahren in bewusster Abwägung der betroffenen Interessen verhältnismäßig ausgestaltenwollte, da die Anzeigepflicht im Vergleich zum Erlaubniserfordernis ein Minus darstellt.898 Auch ist im Rahmen der durchzuführenden Gesamtabwägung und –bewertung desZulassungsverfahrens nach §§ 8 f. TSchG zu beachten, dass verfahrensrechtlich zu Gunstendes Antragstellers eine Genehmigungsfiktion vorgesehen ist. Denn nach § 8 Va TSchG giltdie Genehmigung zwei Monate nach Antragsstellung als genehmigt.Schließlich könnte § 8 V 1 TSchG, wonach die Versuchsgenehmigung „zu befristen“ ist, gegendas grundsätzliche Verbot befristeter Genehmigungen nach Art. 11 I DLRL verstoßen.Die Regelung dient der kontinuierlichen Vorbeugung und dem Schutz von Wirbeltierenvor Qualen bei Versuchen. Stuft man den Tierschutz als zwingenden Belang ein, liegt es nahe,angesichts der im Rahmen von Tierversuchen drohenden Qualen für die Tiere, die Befristungslösungals durch „objektiv zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses“ i.S.d. Art.11 I lit. c) DLRL gerechtfertigt anzusehen.(3) Art. 14 und 15 DLRL (Unzulässige und zu prüfende Anforderungen)Das Tierschutzrecht enthält an mehreren Stellen Vorgaben, welche unzulässige oder zu prüfendeAnforderungen i.S.d. Art. 14 und 15 DLRL enthalten könnten.(a) Inhaltliche Vorgaben der Art. 14 und 15 DLRLAus Sicht der Art. 14 und 15 DLRL 899 ist zu untersuchen.►Suchfragen:898 Zu den unterschiedlichen Varianten bei der Ausgestaltung einer Zulassungspflicht vgl. die Kurzkommentierungzu Art. 9 DLRL unter D. II. 3.899 Näher zu den dortigen Vorgaben oben im Rahmen der Kommentierung unter D. II. 6. und 7.315

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 14 DLRL („Unzulässige Anforderungen“)• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit unzulässige Anforderungen stellen, wie sie inArt. 14 DLRL genannt sind?Art. 15 DLRL („Zu prüfende Anforderungen“)• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit zu prüfende Anforderungen stellen, wie sie inArt. 15 II DLRL genannt sind? Entsprechen diese den Anforderungen in Art. 15 IIIDLRL (nichtdiskriminierend, notwendig, verhältnismäßig)?(b) Nach Art. 14 und 15 DLRL problematische „Anforderungen“ des TierschutzrechtsNach der Legaldefinition in Art. 4 Nr. 7 DLRL sind Anforderungen vor allem:„[…] alle Auflagen, Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen, die in den Rechts- oderVerwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt sind […].“ 900Danach kommen als unzulässige oder zu prüfende Anforderungen i.S.d. Art. 14 und 15 DLRLvor allem die unterschiedlichen, im TSchG oder auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungenniedergelegten Anwendungsverbote in Betracht.Allerdings finden sich in keinem der Verbote Diskriminierungen oder nach den Katalogen derArt. 14 bzw. 15 DLRL unzulässige Anforderungen an die adressierten Dienstleister.Die Vorgaben der Art. 14 und 15 DLRL sind mithin in Bezug auf das Tierschutzrecht unproblematisch.901b. Regelungen betreffend die DienstleistungsfreiheitNach Art. 16 I DLRL sollen künftig für Dienstleister ohne Niederlassung in Deutschland fürdie Aufnahme und Ausübung einer nur vorübergehenden Dienstleistungstätigkeit allein dieRechtsvorschriften des Herkunftslandes gelten.900 Hervorhebung durch die Verfasser.901 Ähnliches gilt für die Verbote im Lebensmittelrecht. Dort stellt sich allerdings zusätzlich die Frage, ob diejeweiligen Verbote überhaupt in den Anwendungsbereich der DLRL fallen, eingehend sogleich unter F.III. 1.316

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDer Anwendungsbereich dieses Herkunftslandprinzips ist weit zu fassen 902 und erstrecktsich sachgegenständlich auch auf im Rahmen einer Dienstleistungserbringung ggf. zu beachtendeNormen des Tierschutzrechts. Denn jedenfalls wird man in den Regelungen zumTierschutz nationale Bestimmungen betreffend das „Verhalten des Dienstleistungserbringers,und der „Qualität oder den Inhalt der Dienstleistung“ i.S.d. Art. 16 I UAbs. 2DLRL sehen müssen.(1) Denkbare Folgen des Herkunftslandprinzips für das TSchGDogmatisch beinhaltet das Herkunftslandprinzip eine Kollisionsregel. 903 Infolgedessen erwächstaus Art. 16 DLRL keine Pflicht des BMVEL, einzelne tierschutzrechtliche Vorschriftenzu ändern. Es stellt sich jedoch die Frage, ob es in Anwendung der neuen Kollisionsnormzu einem Absinken der deutschen Tierschutzstandards kommen kann. Daher ist zu prüfen:►Suchfragen:Art. 16 DLRL („Herkunftslandprinzip“)• Wo droht durch das Herkunftslandprinzips nach Art. 16 I DLRL erkennbar eine Herabsetzungder deutschen Standards, weil konkrete nationale Normen nicht mehranwendbar sind?• Finden sich Fälle des Katalogs in Art. 16 III DLRL, welcher (deklaratorische) Hinweisegibt, in welchen Regelungsbereichen die Anwendung des Herkunftslandsprinzipsgeboten ist?► Art. 17 DLRL („Allgemeine Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip“)• Sind nach der Nr. 8 (Vorrang der Berufsanerkennungsrichtlinie) und/oder der Nr.16 (Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit) sowie nach derNr. 17 (besonderes Risiko der Dienstleistung für den konkreten Bestimmungsort)Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip möglich?Die Problematik sei am Beispiel des oben im Kontext der Normbefehle des Art. 9 DLRL bereitserörterten § 4a II Nr. 2 TSchG (Ausnahmegenehmigung für Schächten) kurz illustriert:Ein in Deutschland dauerhaft niedergelassener und daher unter die Niederlassungsfreiheitfallender Dienstleister muslimischen Glaubens, der Schlachtungen ohne Betäubungen902 Dazu bereits eingehend im Rahmen der Kurzkommentierung zu Art. 16 DLRL im Ersten Kapitel unter B.I.903 Dazu im Rahmen des Zweiten Teil zusammenfassend unter J.317

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(Schächtungen) durchführen will, muss eine Ausnahmegenehmigung beantragen. Lässt er dieSchächtung hingegen durch einen beauftragen Dienstleister aus einem benachbarten Mitgliedstaatdurchführen, so müsste dieser nach Maßgabe des Art. 16 I DLRL keine Ausnahmegenehmigungeinholen, soweit Schächtungen im Herkunftsland nicht verboten und genehmigungsfreisind. Denn Art. 16 III lit. b) DLRL stellt ausdrücklich klar, dass der freie Dienstleistungsverkehru.a. („insbesondere“) nicht durch Anforderungen in Form einer einzuholendenGenehmigung nach dem Recht des Bestimmungslandes eingeschränkt werden darf. Diedeutsche Systematik von Verbot und Ausnahmegenehmigung zum Zwecke des Tierschutzeskönnte mithin ausgehebelt werden.(2) Zur Interpretation der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nrn. 16und 17 DLRL am Beispiel des TierschutzesIm Katalog allgemeiner Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 DLRL 904 ist derTierschutz nicht ausdrücklich aufgeführt. Möglicherweise lässt er sich aber unter einen dergeneralklauselartigen Ausnahmetatbestände in Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL zu Gunstender „öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ fassen. 905(a) Systematische Orientierung an den GrundfreiheitenWie bereits im Falle der europäisch-autonomen Auslegung des Begriffs der „zwingenden Erfordernissedes Allgemeininteresses“ i.S.d. Art. 9 I lit. B) DLRL 906 bieten die Grundfreiheitenbei der Konkretisierung des Bedeutungsgehaltes des Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL insystematischer Sicht einen Orientierungsrahmen. 907Ausgangspunkt ist die Überlegung, dass das Herkunftslandprinzip Gegenstand der Regelungendes dritten Kapitels der DLRL ist. Dieses betrifft nur den freien Dienstleistungsverkehr.908 Anknüpfungspunkt aus Sicht der Grundfreiheiten ist daher die primärrechtlich inArt. 49 bis 55 EG geregelte Dienstleistungsfreiheit.Möglicherweise sind dort Regelungen enthalten, welche zur näheren Bestimmung der Begriffe„öffentliche Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ herangezogen werden können. AusdrücklicheEinschränkungen speziell der Dienstleistungsfreiheit sind dort nicht vorgesehen.904 Vgl. die Wiedergabe des Normtextes und die Erläuterungen oben unter D. III. 2.905 Eingehend zu Inhalt und Struktur speziell dieser beiden Tatbestände bereits oben unter D. III. 2. sowie amReferenzbeispiel des Tierschutzes sub F. I. 3. a. (2) (b) (bb) (aaa).906 Soeben unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb).907 Bzgl. der methodischen Grundlagen der Auslegung sei erneut auf die Ausführungen im Ersten Teil unterA. IV. 3. und 4. verwiesen.908 Eingehen im Ersten Teil unter D. IV.318

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAllerdings verweist Art. 55 EG auf die Art. 45 bis 48 EG, also die Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit.Über die Verweisungsnorm ist damit wiederum Art. 46 I EG und derdortige Vorbehalt zu Gunsten der öffentlichen Ordnung maßgeblich. Folgt man der überwiegendenAnsicht, welche den dortigen Begriff der öffentlichen Ordnung europäisch-autonomversteht, lässt sich nach dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts Art. 46 EG keinVorbehalt zu Gunsten des Tierschutzes entnehmen.Dies gilt umso mehr im Rahmen der Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL.(b) Regel-Ausnahmeverhältnis und EffektivitätsgebotFür den Richtliniengeber ist das Herkunftslandprinzip des Art. 16 DLRL das zentrale Instrumentder Richtlinie zur Verwirklichung eines ungehinderten grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs.909 Auch im Rahmen der Auslegung gilt es dem Ziel der Verwirklichung derDienstleistungsfreiheit zu möglichst effektiver Geltung zu verhelfen (effet utile). Bei europäisch-autonomerAuslegung sind Ausnahmen vom Grundsatz – hier des Art. 16 I DLRL – infolgedesseneng auszulegen. 910(c) Enge Sprachliche Fassung der AusnahmenAuch die sprachliche Fassung der Ausnahmen in Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL legt in Bezugauf den Tierschutz eine enge Auslegung nahe. So lässt im Rahmen der WarenverkehrsfreiheitArt. 30 EG einschränkende mitgliedstaatliche Ausnahmeregelungen ausdrücklichauch zum Schutz von „Tieren“ zu. Die Rechtfertigungsgründe des Art. 46 EG sind demgegenüberbewusst enger gefasst. 911 Der Schutz von Pflanzen und Tieren ist hier nicht genannt.Die in Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL genannten Allgemeinbelange sind offensichtlich demeng gefassten Art. 46 I EG nachmodelliert. In systematischer Übertragung kann also davonausgegangen werden, dass der Tierschutz auch in Art. 17 Nr. 16 DLRL bewusst ausgeklammertwurde. 912(d) Auslegungshinweise in den ErwägungsgründenSchließlich sprechen auch die Erwägungsgründe für diese enge Auslegung. Vom Herkunftslandprinzipabweichende – d.h. nach dem Recht des Bestimmungslandes zu beurteilende –Maßnahmen sollen nur „unter strengen materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzun-909 Siehe S. 4 und 10 der Richtlinienbegründung KOM (2004) 2 endg.910 Vgl. die Ausführungen sub A. IV. 4. im Ersten Teil.911 Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 46, Rn. 7.912 Zwar nennt Art. 17 Nr. 17 DLRL auch die „Umwelt“. Diese umfasst jedoch nur den ökologischen, nichtaber dem im Falle des Tierschutzrechts einschlägigen pathozentrischen Tierschutz, s.o. unter F. I. 3. a. (2)(b) (bb).319

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgen“ zulässig sein. „Um den KMU die Rechtssicherheit zu garantieren, die notwendig ist, umsie darin zu bestärken, ihre Dienste auch in anderen Mitgliedstaaten anzubieten, sollten dieseAusnahmen auf das absolut Notwendige beschränkt sein.“ 913Zusammenfassend bestätigt auch die Auslegung des Art. 17 DLRL, dass der Tierschutz aufGemeinschaftsebene nach wie vor einen untergeordneten Stellenwert hat. Nach hier vertretenerAnsicht vermag er auch grundsätzliche Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip, d.h. dogmatischEinschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, gem. Art, 17 Nr. 16 oder 17 DLRL nachgegenwärtigem Stand (noch) nicht zu rechtfertigen. Im Hinblick auf den hohen Tierschutzstandardin Deutschland birgt dies die Gefahr, dass viele Dienstleister weniger hohe Tierschutzstandards„mitbringen“ würden.Soweit dies politisch durchsetzbar ist, sollte daher der Tierschutz auch ausdrücklich in denKatalog des Art. 17 DLRL aufgenommen werden.Anzumerken ist an dieser Stelle, dass der in der rechtswissenschaftlichen Diskussion jüngstvorgetragene Vorschlag von Schliesky 914 , das Herkunftslandprinzip auf die Zulassung („ob“)von Dienstleistungen zu begrenzen und nicht auch auf die Ausübung („wie) zu erstrecken,sich gerade für den Tierschutz besonders positiv auswirken würde. Denn für den Bereich derAusübung der Dienstleistung bliebe es in jedem Fall bei den hohen deutschen Standards.(3) Ausnahme nach Art. 17 Nr. 8 DLRL im Geltungsbereich der BARLZumindest für einen begrenzten Teil der tierschutzrechtlichen Standards könnte es aufgrundder allgemeinen Ausnahme in § 17 Nr. 8 DLRL bei der Geltung deutschen Rechts bleiben.Danach findet das Herkunftslandprinzip keine Anwendung auf Angelegenheiten, welche imTitel II der Berufsanerkennungsrichtlinie (BARL) 915 speziell geregelt sind.Möglicherweise trifft dies auf die in den §§ 4 Ia, 4b Nr. 1 d TSchG i.V.m. § 4 TierSchlVO, §§5 I, 6 I 3, 8b III, 9 und 11 II Nr. 1 TSchG geregelten Sachkundenachweise zu.Oben wurde bereits dargelegt, dass es sich bei diesen tierschutzrechtlich geforderten Dokumentenum „Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise“ im Sinne des Art. 50 I UAbs. 1 i.V.m.913 Erwägungsgrund 40, dort Satz 4.914 Oben im Ersten Teil unter B. II. 2. b. (1).915 Richtlinie vom 07.09.2005, abgedruckt in ABl.EG Nr. L 255 vom 30.09.2005, S. 22.320

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAnhang VII Nr. 1 lit. b) BARL handelt. 916 Infolgedessen ist im sachlichen Anwendungsbereichder Niederlassungsfreiheit gem. Art. 5 III DLRL eine Ausnahme von den Anerkennungspflichtenin Art. 5 II DLRL zu machen.Gleiches gilt gem. Art. 17 Nr. 8 DLRL im Kontext der der Dienstleistungsfreiheit, soweit essich bei den tierschutzrechtlichen Sachkundenachweisen um Regelungen im Anwendungsbereichdes Titels II der BARL handelt. Dafür muss zunächst der allgemeine Anwendungsbereichder BARL eröffnet sein 917 . Hierzu bestimmt § 2 BARL:.„Diese Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbstständigeoder abhängig Beschäftigte, einschließlich der Angehörigen der freien Berufe, einenreglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationenerworben haben, ausüben wollen.“ 918Was unter einem „reglementierten Beruf“ zu verstehen ist, lässt sich der Legaldefinition desArt. 3 I lit. a) HS 2 BARL entnehmen:„[…]eine berufliche Tätigkeit oder eine Gruppe beruflicher Tätigkeiten,bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirektdurch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationengebunden ist.“ 919Danach liegen in Bezug auf die Sachkundenachweise die Voraussetzungen einer reglementiertenTätigkeit zweifelsfrei vor. Denn in allen Fällen wird die tierschutzrechtliche Zulässigkeitder Aufnahme oder Ausübung der Dienstleistung an den Nachweis geknüpft. Es wirddie Berufsausübung „reglementiert“. Es greift mithin Art. 17 Nr. 8 DLRL.c. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante Normen916 Vgl. die Ausführungen unter F. I. 3. a. (1).917 Im Rahmen des Art. 5 II DLRL kommt es darauf wohl nicht entscheidend an. Denn dort wird nur verlangt,dass es sich um Dokumente i.S.d. Anhang VII der BARL handelt (Freilich wird faktisch ein Gleichlaufbestehen. Denn soweit die Voraussetzungen hinsichtlich des Anwendungsbereichs bzgl. des Titels II bejahtwerden können, muss dies auch im Falle des Art. 50 i.V.m. dem Anhang VII der BARL gelten).918 Hervorhebung durch die Verfasser.919 Hervorhebung durch die Verfasser.321

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIm Folgenden seien einige Bestimmungen wiedergegeben, welche die Einrichtung sog. EinheitlicherAnsprechpartners 920 (1) sowie den praktisch bedeutsamen Aspekt der Amtshilfe 921(2) tangieren. Hier gilt es zu prüfen:►Suchfrage:• Finden sich Vorschriften betreffend die ggf. zu schaffenden Einheitlichen Ansprechpartner(Art. 6 und 7 DLRL) oder betreffend die künftig (u.a.) über diese abzuwickelndeAmtshilfe (Art. 35 DLRL)?(1) Einheitlicher AnsprechpartnerWie viele andere Rechtsakte im Geschäftsbereich des BMVEL enthält auch das TSchG Regelungen,welche im Hinblick auf die Vorgaben zu den im jeweiligen Mitgliedstaat einzurichtendensog. „Einheitlichen Ansprechpartnern“ von Interesse sind.So bestimmt § 16g TSchG:„1 Der Verkehr mit den zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten und der Kommissionder Europäischen Gemeinschaft obliegt dem Bundesministerium. 2 Es kann diese Befugnisdurch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates auf die zuständigen obersten Landesbehördenübertragen. 3 Ferner kann es im Einzelfall im Benehmen mit der zuständigenobersten Landesbehörde dieser die Befugnis übertragen. 4 Die obersten Landesbehörden könnendie Befugnis nach den Sätzen 2 und 3 auf andere Behörden übertragen.“In Beibehaltung der in § 16g TSchG niedergelegten Organisationsstruktur könnte im Zuge derUmsetzung der DLRL das BMVEL als Einheitlicher Ansprechpartner etabliert werden. § 16gmüsste dann zumindest an die Terminologie der DLRL angepasst werden. Wie bereits in denAusführungen zum Allgemeinen Verwaltungsrecht erörtert 922 , sollten allgemeine Vorgabenzur Figur des Einheitlichen Ansprechpartners aber in einem allgemeinen Gesetz wie demVwVfG geregelt werden.(2) Amtshilfe920 Dazu allgemein bereits ausführlich im ersten Abschnitt des Dritten Teils unter D.921 Vgl. hierzu allgemein bereits ausführlich im ersten Abschnitt des Dritten Teils unter B.922 Siehe oben im ersten Abschnitt des Dritten Teils unter B. und D.322

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEine die Amtshilfe betreffende Norm findet sich mit § 16f TSchG. Um den Anpassungsbedarfoffen zu legen, sei sie den Vorgaben in Art. 35 DLRL gegenüber gestellt.Vorgaben des Art. 35 DLRL§ 16f TSchG(1) Die Mitgliedstaaten leisten einander gegenseitigeAmtshilfe und ergreifen alle Maßnahmen, die für einewirksame Zusammenarbeit bei der Kontrolle derDienstleistungserbringer und ihrer Dienstleistungenerforderlich sind.(2) Für die Zwecke von Absatz 1 benennen die Mitgliedstaateneine oder mehrere Kontaktstellen undteilen deren Bezeichnung, Anschrift und Erreichbarkeitden übrigen Mitgliedstaaten und der Kommissionmit.(3) Die Mitgliedstaaten übermitteln so rasch wie möglichauf elektronischem Weg die von anderen Mitgliedstaatenoder der Kommission angeforderten Informationen.Sobald die Mitgliedstaaten Kenntnis von einemrechtswidrigen Verhalten eines Dienstleistungserbringersoder spezifischen Handlungen, die in einem Mitgliedstaateinen schweren Schaden verursachen könnten,erhalten, unterrichten sie so rasch wie möglichden Herkunftsmitgliedstaat.Sobald die Mitgliedstaaten Kenntnis von einemrechtswidrigen Verhalten eines möglicherweise inanderen Mitgliedstaaten tätigen Dienstleistungserbringersoder von spezifischen Handlungen, von deneneine ernste Gefahr für die Gesundheit oder die Sicherheitvon Personen ausgehen könnte, erhalten, unterrichtensie so rasch wie möglich alle anderen Mitgliedstaatensowie die Kommission.(1) Die zuständigen Behörden1. erteilen der zuständigen Behörde eines anderenMitgliedstaates auf begründetes Ersuchen Auskünfteund übermitteln die erforderlichen Schriftstücke, umihr die Überwachung der Einhaltung tierschutzrechtlicherVorschriften zu ermöglichen,2. überprüfen die von der ersuchenden Behörde mitgeteiltenSachverhalte und teilen ihr das Ergebnis derPrüfung mit.(2) Die zuständigen Behörden erteilen der zuständigenBehörde eines anderen Mitgliedstaates unter Beifügungder erforderlichen Schriftstücke Auskünfte, diefür die Überwachung in diesem Mitgliedstaat erforderlichsind, insbesondere bei Verstößen oder Verdachtauf Verstöße gegen tierschutzrechtliche Vorschriften.(3) Die zuständigen Behörden können, soweit dieszum Schutz der Tiere erforderlich oder durch Rechtsakteder Europäischen Gemeinschaft vorgeschriebenist, Daten, die sie im Rahmen der Überwachung gewonnenhaben, den zuständigen Behörden andererLänder und anderer Mitgliedstaaten, dem Bundesministeriumund der Kommission der EuropäischenGemeinschaft mitteilen.(4) Der Herkunftsmitgliedstaat übermittelt die voneinem anderen Mitgliedstaat angeforderten Informationenüber Dienstleistungserbringer, die in seinemHoheitsgebiet niedergelassen sind, und bestätigt insbesondere,dass sie in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenund dort rechtmäßig tätig sind.Er nimmt die von einem anderen Mitgliedstaat erbetenenÜberprüfungen, Untersuchungen und Ermittlungenvor und informiert diesen über die Ergebnisseund, gegebenenfalls, die veranlassten Maßnahmen.Dabei werden die zuständigen Stellen im Rahmen derZuständigkeiten tätig, die sie in ihrem Mitgliedstaatbesitzen.(5) Treten Schwierigkeiten bei der Beantwortung einerAnfrage auf, informieren die Mitgliedstaaten umgehendden anfragenden Mitgliedstaat, um eine gemeinsameLösung zu finden.(6) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die323

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtRegister, in die die Dienstleistungserbringer eingetragensind und die von den zuständigen Stellen in ihremHoheitsgebiet eingesehen werden können, unter denselbenBedingungen auch für die entsprechendenzuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten einsehbarsind.Vor allem in den Absätzen 3 bis 6 enthält die DLRL Vorgaben, welche über § 16f TSchGhinausgehen. Aus ökonomischen Erwägungen sowie aus Gründen der Transparenz und derrechtsstaatlich geforderten Rechtsklarheit- und Sicherheit sollten diese allgemeinen Grundsätzenicht wiederkehrend durch Regelungen wie § 16f TSchG auf Fachgesetze verstreut, sondernwie im Falle des Einheitlichen Ansprechpartners besser in einem allgemeinen Gesetz wiedem VwVfG konzentriert werden.4. Zusammenfassende Bewertunga. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des TSchGVorschrift der DRLArt. 5Art. 6Art. 9, 10 und 11Auf Änderungsbedarf und künftige Anwendbarkeit hin überprüfteRegelungen im TSchG und auf dessen Grundlage erlassenerVerordnungen• § 2a i.V.m. §§ 8, 11, 13, 37 TSchTrVO• § 4 Ia, 4b Nr. 1d i.V.m. § 4 TierSchGlV• §§ 5 I, 6 I 3• §§ 8b II und 9• § 11 II Nr. 1►alle richtlinienkonform, da jeweils Ausnahmen greifen, imFalle der Tiertransporte die des Art. 2 II lit. c) DLRL für den Verkehr,bzgl. Der Sachkundenachweise die des Art. 5 III DLRL.§ 16g► Im Falle der Schaffung einer allgemeinen Regelung zum sog.Einheitlichen Ansprechpartners anzupassen• § 2 II i.V.m. § 11 TSchTrV• § 4a II Nr. 2• § 6 III 2 TSchG• §§ 8 und 8a324

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 35Art. 16 und 17► nicht richtlinienkonform, da Tierschutz nach hier vertretenerkein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses§ 16f► Im Falle der Schaffung allgemeiner Regelungen zur grenzüberschreitendenAmtshilfe anzupassen oder ggf. zu streichen.exemplarisch §§ 4a II Nr. 2 TSchG► Es droht ein Absinken der geltenden Tierschutzstandards,vor allem weil Art. 17 DLRL keine ausdrückliche Ausnahme fürden Tierschutz vorsieht und allgemein gefasste Ausnahmen wieArt. 17 Nrn. 16 oder 17 DLRL im Falle des Tierschutzes nichteinschlägig sind.b. Abschließende Einstufung und EmpfehlungenIm Tierschutzgesetz finden sich vergleichsweise viele Vorschriften, welche im Lichte derDLRL problematisch sein könnten. Nimmt man jeweils auch die in der DLRL genanntenAusnahmen hinzu, dann erweisen sich aber nur etwa die Hälfte Vorschriften als auch im Ergebnisnicht richtlinienkonform.Im Falle der durch Art. 5 DLRL geforderten Anerkennung von Dokumenten und Nachweisenaus einem anderen Mitgliedstaat greift häufig die Ausnahme zu Gunsten der spezielleren neuenBerufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie in Art. 5 III DLRL.Als besonders problematisch hat es sich erwiesen, dass der Tierschutz nach dem gegenwärtigenStand des Gemeinschaftsrechts keine Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit zurechtfertigen vermag. Auch besteht nach derzeitiger Fassung der DLRL keine Möglichkeit fürAusnahmen vom Herkunftslandprinzip.Zusammenfassend sind die Regelungen zum Tierschutz daher„Anpassungsbedürftig“325

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtII.Referenzbereich 2: PflanzenschutzrechtWie im Tierschutzrecht finden sich wesentliche Regelungen des Pflanzenschutzrechts in einemmateriellen Kerngesetz, dem Pflanzenschutzgesetz (PflSchG) 923 . Hierum gruppieren sichverschiedene Verordnungen, welche aufgrund von Ermächtigungsnormen des PflSchG ergangensind.1. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?Bei der Frage, inwieweit es sich bei den geregelten Aktivitäten um Dienstleistungen i.S.d.DLRL handelt, kann wie bereits im Falle des Tierschutzrechts nach den einzelnen Abschnittendes PflSchG unterschieden werden.In einem ersten Schritt ist bei der Sondierung der dort jeweils geregelten Tätigkeiten anhandder nachfolgenden Suchfragen zu prüfen, ob der Anwendungsbereich der DLRL eröffnet ist.► Suchfragen:• Handelt es sich um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 2 I, 4 Nr. 1 DLRL?; insbesondere:Bedarf es einer Abgrenzung zur nicht durch die DLRL erfassten Warenverkehrsfreiheit?• Ist im Einzelfall das Vorliegen einer Niederlassung i.S.d. Art. 4 Nr. 5 DLRL fraglich?• Greift eine der Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Art. 2 II DLRL?Auf der Ebene des Anwendungsbereichs ist bereits eine deutliche Zäsur vorzunehmen. Sobetrifft ein Großteil der pflanzenschutzrechtlichen Regelungen das „Inverkehrbringen“ vonPflanzenschutzmitteln (vierter Abschnitt), Pflanzenschutzgeräten (fünfter Abschnitt) sowiePflanzenstärkungsmitteln, Zusatzstoffen und Wirkstoffen (sechster Abschnitt). Die quantitativeinen wesentlichen Teil ausmachenden Regelungen über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmittelnsind inhaltlich in großen Teilen durch die Pflanzenschutzrichtlinie der EG(PflSchRL) determiniert. 924 Möglicherweise unterfallen die dort regulierten Tätigkeiten derWarenverkehrsfreiheit. Dass letztere nicht vom Anwendungsbereich der DLRL umfasst ist,wurde bereits mehrfach dargelegt. 925923 Neu gefasst durch Bekanntgabe vom 14.05.1998, BGBl. I, S. 950; zuletzt geändert durch Art. 2, § 3 Abs.9 Nr. 2 des Gesetzes vom 01.09.2005, BGBl. I, S. 2618.924 Vgl. Richtlinie 91/414/EWG über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, ABl.EG Nr. L 230vom 19.08.1991, S. 1.925 Etwa oben unter D. I. 1. und 4. a.326

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZur Abgrenzung dient der Bedeutungsgehalt des Merkmals des „Inverkehrbringens“.Als Ausgangspunkt einer harmonischen Auslegung europäischer Sekundärrechtsakte kann dieBegrifflichkeit der PflSchRL dienen. Diese definiert in Art. 2 Nr. 10 als Inverkehrbringen:„Jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe, ausgenommen die Abgabe zur Lagerung mitanschließender Ausfuhr aus dem Gebiet der Gemeinschaft. Die Einfuhr eines Pflanzenschutzmittelsin das Gebiet der Gemeinschaft wird als Inverkehrbringen im Sinnedieser Richtlinie angesehen.“Begrifflich eng mit dem Terminus des Inverkehrbringens ist der in Art. 2 Nr. 11 derPflSchRL legaldefinierte Begriff der „Zulassung eines Pflanzenschutzmittels“ zu sehen.Die Relevanz der Begriffsbestimmung für die vorliegende Untersuchung ergibt sich daraus,dass die DLRL im Zweiten Abschnitt Vorgaben zu Genehmigungsverfahren, im weiterenSinne also zu Zulassungsverfahren, enthält. Sachlich erfasst die DLRL nur Zulassungsverfahren,welche sich auf die Zulassung von Tätigkeiten beziehen, die in der Systematik derGrundfreiheiten unter die Niederlassungsfreiheit subsumiert werden können, nicht aber Tätigkeiten,die unter die Warenverkehrsfreiheit fallen. Die PflSchRL scheint aber Pflanzenschutzmittelals Gegenstände des Warenverkehrs im Blick zu haben. Sie bezieht die Zulassunginhaltlich auf das Inverkehrbringen und definiert als Zulassung jeden:„[…] Verwaltungsakt, mit dem die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats auf Antrag einesAntragstellers das Inverkehrbringen eines Pflanzenschutzmittels in seinem Gebiet oder einemTeil desselben zuläßt.“ 926Maßgeblich für die Frage, ob die DLRL sachlich auch (Umsetzungs-)Regelungen zur Zulassungvon Pflanzenschutzmitteln betrifft, ist der europäisch-autonome Bedeutungsgehalt des„Inverkehrbringens“ im Lichte der Grundfreiheiten.Das PflSchG selbst sieht ausweislich der Legaldefinition in § 2 Nr. 13 als erfasst an:926 Hervorhebung durch die Verfasser.327

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„das Anbieten, vorrätig halten zur Abgabe, Feilhalten und jedes Abgeben an andere.“ 927Inhaltlich zielt die Definition auf den Umgang mit den in den Abschnitten vier bis sechs geregeltenGegenständen als Waren ab: Waren sind bewegliche Sachen, die einen Geldwert habenund Gegenstand von Handelsgeschäften sein können. 928 Genau darum handelt es sich beiPflanzenschutzmitteln, Pflanzenschutzgeräten, Pflanzenstärkungsmitteln, Zusatzstoffen undWirkstoffen. Der Anwendungsbereich der DLRL wäre nur dann eröffnet, wenn nach demRegelungsgehalt nicht der Warenaustausch, sondern der Austausch einer „nicht-körperlichenLeistung“ im Sinne eines Umgangs mit den dort geregelten Waren im Mittelpunkt stehenwürde. 929 Beim Inverkehrbringen liegt jedoch der Schwerpunkt in der Ermöglichung einesWarenaustauschs. Eine eventuell damit verbundene Dienstleistung tritt demgegenüber zurück.Insofern ist es nur folgerichtig, wenn das Inverkehrbringen von Sachen bisher von derLiteratur im Kontext der Warenverkehrsfreiheit erörtert wurde. 930Für den Bereich des Pflanzenschutzrechts hat dies zur Folge, dass alle Abschnitte desPflSchG, welche das Inverkehrbringen bestimmter Mittel oder Geräte, insbesondere derenverfahrensmäßige Zulassung, zum Gegenstand haben, nicht unter die DLRL fallen. Infolgedessensind auch alle nationalen Verordnungen, welche zur Konkretisierung der Regelungenin den Abschnitten vier bis sechs erlassen worden sind, nicht vom Anwendungsbereichder DLRL eingeschlossen. Nicht erfasst ist insbesondere die Pflanzenschutzmittelverordnung.931Von der DLRL erfasst sein könnte jedoch die im dritten Abschnitt des PflSchG geregelteAnwendung von Pflanzenschutzmitteln.Ausweislich der allgemeinen Regelung in § 6 PflSchG geht es um die Regulierung des Umgangsmit Pflanzenschutzmitteln, um schädliche Auswirkungen auf die Gesundheit vonMensch oder Tier oder auf Grundwasser oder sonstige erhebliche schädliche Auswirkungen –insbesondere auf den Naturhaushalt – zu vermeiden.927 Zum Verhältnis der Legaldefinitionen der Pflanzenschutzrichtlinie einerseits und des deutschen PflSchGandererseits vgl. Schwarz, Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, S. 8 ff.928 EuGH Rs. 7/1968, Kommission/Italien, Slg. 1968, 627.929 Grabitz/Hilf, in: Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EGV, Rn. 28.930 Vgl. etwa Schroeder, in: Streinz, EGV, Art. 30, Rn. 27 oder Epiney, NVwZ 2004, 1067 (1072).931 Verordnung über Pflanzenschutzmittel und Pflanzenschutzgeräte vom 09.03.2005, BGBl. I Nr. 16 vom17.03.2005, S. 734.328

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZentrales Regelungsanliegen ist der Umgang entsprechend den Anforderungen „guter fachlicherPraxis“ (vgl. § 6 I 1 PflSchG). Fokussiert werden also die Fähigkeiten eines Anwendersbeim Umgang mit Pflanzenschutzmitteln. 932 Nach der Intention des Gesetzgebers dient insbesonderedie sogleich noch näher in den Blick zu nehmende Anzeigepflicht nach § 9 PflSchGder effektiven Überwachung einer „Tätigkeit“. 933 Ganz deutlich wird dies dadurch, dass § 9PflSchG ausdrücklich in der zweiten Variante des Tatbestandes neben der praktischen Anwendungauch die professionelle Beratung anderer über die Anwendung von Pflanzenschutzmittelnzu gewerblichen Zwecken erfasst. 934Damit liegt der (wirtschaftliche) Schwerpunkt im Falle der Anwendung von Pflanzenschutzmittelnbei der Erbringung einer Dienstleistung, so dass der sachliche Anwendungsbereichder DLRL eröffnet ist.2. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?Je nach Einzelfall kann die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln oder die Beratung über dieAnwendung von Pflanzenschutzmitteln durch eine vorübergehende oder eine dauerhafte Tätigkeitdes Dienstleisters im Bestimmungsland erfolgen. Praktische Tätigkeiten sind die gewerblicheGetreidebeizung und –reinigung, Obstbaumpflege, Unkrautbekämpfung oder Maßnahmenzum Holzschutz.Dabei ist zum einen der Fall denkbar, dass sich ein professioneller Industrieberater vorübergehendzum Zwecke eines Beratungsgespräches in einen Nachbarstaat begibt. In diesem Fallsind aus Sicht der Dienstleistungsfreiheit die Vorgaben der im Dritten Kapitel der DLRLverankerten Vorschriften zum Herkunftslandsprinzip zu beachten.Der Gesetzgeber wollte aber mit der Anzeigepflicht gerade auch die dauerhafte Tätigkeit vonAnwendern von Pflanzenschutzmitteln sowie Beratungsfirmen und einzelnen Industrieberaternin Deutschland regeln. Erfasst sein soll insbesondere auch die Konstellation, dass einentsprechendes Unternehmen im Falle der Betriebsaufnahme den Beginn der dauerhaften Tä-932 Vgl. auch BMELF, Das Pflanzenschutzgesetz, zu § 6, S. 111 f.933 BMELF, a.a.O., S. 119 f.934 Die Modalität der gewerblichen Beratung wurde im Rahmen der Umsetzung der Pflanzenschutzrichtlinienim Jahre 1998 in das Pflanzenschutzgesetz aufgenommen. Die Erweiterung beruht aber nicht auf derRichtlinie, sondern ist auf ein im Gesetzgebungsverfahren artikuliertes, praktisches Bedürfnis der Länderzurückzuführen, vgl. die Ausführungen in der Gesetzesbegründung BR-Drs. 364/97, S. 64.329

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttigkeit bei der zuständigen Behörde anzeigt. 935 Für letzteren Fall stellt sich damit die spezielleFrage, ob die Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG mit den der Niederlassungsfreiheit dienendenRegelungen im Zweiten Kapitel der DLRL vereinbar ist.3. Vorfrage: Verhältnis der Pflanzenschutzrichtlinie 91/414/EWG zum PflSchG?a. Berücksichtigung der RL 91/414/EWG im Wege der harmonischen AuslegungDas Verhältnis der Regelungen des Pflanzenschutzrechts zu den Vorgaben der DLRL wirddadurch verkompliziert, dass viele nationale Regelungen im Ergebnis eine Umsetzung derVorgaben in der PflSchRL darstellen. Neben den primär adressierten Mitgliedstaaten habenauch die Organe der EG die Wertungen der Grundfreiheiten bei der Ausformung des Sekundärrechtszu beachten. 936 Denn die Grundfreiheiten verkörpern unabhängig von ihrem subjektiv-rechtlichenCharakter wichtige allgemeine, objektive Grundaussagen und –wertungen,denen insbesondere das europäische Sekundärrecht zu entsprechen hat. 937 Soweit bereits diePflSchRL Kontrollverfahren vorschreibt, hat der europäische Normgeber insoweit beim Erlassder PflSchRL (idealiter) bereits im Wege einer objektiven Abwägung zwischen denGrundfreiheiten, also auch der Niederlassung- und Dienstleistungsfreiheit, einerseits und denobjektiven Belangen des Pflanzenschutzes andererseits eine die Ziele der Gemeinschaft integrierendeGesamtlösung für einen speziellen Sachbereich herbeigeführt. 938 In dem Maße, wiedie PflSchRL Tätigkeiten reguliert, welche auch in den Anwendungsbereich der DLRL fallen,sind die bereits in der PflSchRL getroffenen Wertungen im Wege einer harmonischen Auslegungder DLRL zu berücksichtigen. So kann die DLRL nicht ohne weiteres die Anwendungvon Kontrollverfahren suspendieren, die durch die PflSchRl vorgegeben sind. Umgekehrtwird man bei der Auslegung insbesondere des Herkunftslandprinzips und dessen Ausnahmenzu berücksichtigen haben, dass durch die PflSchRL eine gewisse Harmonisierung erfolgt ist.Die Frage der Beibehaltung nationaler Regelungen ist nur vor der Folie der PflSchRl und derDLRL im Wege einer harmonischen Gesamtbetrachtung lösbar.935 BMELF, a.a.O., S. 119.936 Eingehend Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I, Rn. 214 ff.937 Frenz, a.a.O., Rn. 215.938 Eingehend zum teilweise umstrittenen Fragenkreis am Beispiel der Konformität der Pflanzenschutzrichtlinieselbst sowie ihrer Umsetzungsakte mit der Warenverkehrsfreiheit im Falle der pflanzenschutzrechtlichenZweitzulassung neuerlich Schwarz, Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, S. 198 ff. Die geschriebenenRechtfertigungsgründe kommen dabei „entsprechend“ zur Anwendung, weil sie in erster Linie dieMitgliedstaaten adressieren.330

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAllerdings bezieht sich die PflSchRL primär auf die – wie gesehen – gerade nicht erfassteModalität des Inverkehrbringens. 939 Nur soweit sie auch Regelungen zur Anwendung vonPflanzenschutzmitteln enthält, stellt sich überhaupt die beschriebene Problematik.Im Übrigen bleibt es dabei, dass – auf zweiter Stufe – allein die deutschen Vorschriften desdeutschen Pflanzenschutzrechts auf ihre Konformität mit der DLRL hin überprüft werden. 940b. Regelungen zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln in der Pflanzenschutzrichtlinieund im deutschen RechtHinsichtlich des Verhältnisses des PflSchG zur PflSchRL ist zunächst festzuhalten, dass dieAnzeigepflicht für die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln bereits Jahre vor Erlass derPflSchRL in § 9 PflSchG verankert war. 941 Daher verwundert es kaum, dass die Regelungendes Dritten Abschnittes des PflSchG bei der Umsetzung der PflSchRL im Jahre 1998 nur unwesentlichgeändert wurden. 942 Teilweise beruhen die Randkorrekturen jedoch auf derPflSchRL, welche vereinzelte Vorgaben zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln enthält.Entsprechend den Zielsetzungen in den Erwägungsgründen 8 943 und 22 944 schreibt diese vor :Art. 1 Absatz 1 (Anwendungsbereich): Diese Richtlinie betrifft die Zulassung, das Inverkehrbringen,die Anwendung […] innerhalb der Gemeinschaft.Art. 3 Absatz 3 Satz 1 (Allgemeine Bestimmungen): Die Mitgliedstaaten schreiben vor, daßPflanzenschutzmittel sachgemäß angewendet werden müssen.Art. 17 (Kontrollmaßnahmen): Die Mitgliedstaaten treffen die notwendigen Vorkehrungendafür, dass amtlich überprüft wird, ob die in den Verkehr gebrachten Pflanzenschutzmittel939 Dass im Mittelpunkt der Richtlinie die (Zulassungs-)Verfahren bzgl. des Inverkehrbringens stehen, lässtsich dadurch illustrieren, dass alle bisher zur Durchführung der RL 91/414/EWG das Inverkehrbringenund nicht die Anwendung betreffen. In den allermeisten Fällen geht es dabei um die Aufnahme bestimmterStoffe in den Anhang I der RL, welche nach dem Listenprinzip den sachlichen Anwendungsbereichder Zulassungspflicht konkretisiert, siehe http://europa.eu.int/comm/food/plant/protection/evaluation-/legal_de.htm.940 Siehe dazu sogleich noch die Konkretisierung der Untersuchungsperspektive unter c).941 Vgl. nur Lorz, Pflanzenschutzrecht, § 9 PflSchG, S. 45; zu vorangegangenen Regelungen des Pflanzenschutzrechtszusammenfassend Schwarz, Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, S. 49 ff.942 Siehe Gesetz vom 14.05.1998 – BGBl. I 1998 Nr. 28 vom 27.05.1998, S. 950.943 „Diese Vorschriften sollten vorsehen, daß Pflanzenschutzmittel nur […] angewandt werden dürfen, wennsie amtlich zugelassen worden sind, und daß sie unter Berücksichtigung der Grundsätze der guten Pflanzenschutzpraxisund des integrierten Pflanzenschutzes sachgemäß angewandt werden.“944 „Um sicherzustellen, daß die festgelegten Anforderungen eingehalten werden, müssen die Mitgliedstaatengeeignete Vorkehrungen für die Kontrolle und Prüfung der Vermarktung und Verwendung von Pflanzenschutzmittelntreffen.“331

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtund deren Anwendung die in dieser Richtlinie festgelegten Anforderungen und insbesondereden auf dem Etikett aufgeführten Zulassungsbedingungen und Angaben entsprechen“ 945c. Eingrenzung der UntersuchungsperspektiveBei der Frage der Konformität einzelner Bestimmungen des deutschen Pflanzenschutzrechtswird an ausgewählten Stellen darauf zurück zu kommen sein, ob und inwieweit hinter derdeutschen Regelung bereits eine verbindliche europäische Vorgabe oder wenigstens eine europäischeZielsetzung steht.Zu betonen ist aber, dass es nicht Aufgabe dieser Untersuchung ist, die Primärrechtskonformitätder PflSchRL zu erörtern. Entscheidend ist die Europarechtskonformität des deutschenPflanzenschutzrechts, bzw. ganz praktisch, ob es bei Inkrafttreten der DLRL bei der Anwendungdes deutschen Pflanzenschutzstandards bleiben würde. Wie soeben unter a) dargelegtmüssen sowohl die PflSchRL als auch die entsprechenden deutschen Normen mit der Niederlassungs-und Dienstleistungsfreiheit vereinbar sein. Im Folgenden wird nur – unter Berücksichtigungder Vorgaben der PflSchRL – die jeweilige deutsche Regelung auf ihre Übereinstimmungmit den durch die DLRL näher ausgestalteten Grundfreiheiten hin überprüft.4. Vereinbarkeit des Pflanzenschutzrechts mit einschlägigen Bestimmungen derRichtliniea. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit(1) Art. 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens)Einige Bestimmungen könnten Anforderungen nach Art. 5 der DLRL nicht genügen.(a) Inhaltliche Vorgaben des Art. 5Beachtenswert speziell für das Pflanzenschutzrecht ist zunächst die Anerkennungspflicht desArt. 5 II 1 DLRL sowie erneut die Ausnahme für Berufsqualifikationsnachweise in Art. 5 IIIDLRL. 946 Erneut ist daher zu fragen:►Suchfragen:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften zur Anerkennung von in einem anderenMitgliedstaat ausgestellten Urkunden?• Sind diese nach Art. 5 I und II DLRL zu vereinfachen?945 Hervorhebungen durch die Verfasser.946 Zu den Vorgaben des Art. 5 DLRL und dessen Ausnahmen eingehend oben unter D. II. 1.332

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht• Oder greifen die Ausnahmen in Art. 5 II 2 und III DLRL?(b) Nach Art. 5 DLRL problematische Bestimmungen des PflanzenschutzrechtsNach deutschem Pflanzenschutzrecht sind für den Umgang mit Pflanzenschutzmitteln umfangreicheSachkundenachweise vorgesehen. Zentralnorm ist § 10 I PflSchG, welcher bestimmt:„Wer1. Pflanzenschutzmittel in einem Betrieba) der Landwirtschaft einschließlich des Gartenbaus oder der Forstwirtschaft oderb) zum Zwecke des Vorratsschutzesanwendet,2. eine nach § 9 anzeigepflichtige Tätigkeit ausübt oder3. Personen anleitet oder beaufsichtigt, die Pflanzenschutzmittel im Rahmen eines Ausbildungsverhältnissesanwenden, soweit dies zur Ausbildung gehört,muß die dafür erforderliche Zuverlässigkeit und die dafür erforderlichen fachlichen Kenntnisseund Fertigkeiten haben und dadurch die Gewähr dafür bieten, daß durch die Anwendungvon Pflanzenschutzmitteln keine vermeidbaren schädlichen Auswirkungen auf die Gesundheitvon Mensch oder Tier oder keine sonstigen vermeidbaren schädlichen Auswirkungen,insbesondere auf den Naturhaushalt, auftreten.“Um im vorliegenden Kontext interessierende Dienstleistungen handelt es sich hierbei vor allemim Falle der „nach § 9 anzeigepflichtigen Tätigkeiten“ (§ 10 I Nr. 2 PflSchG). Denn erfasstsind nach § 9 PflSchG die gewerbliche Anwendung für andere oder eine gewerblicheBeratung über die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln. Demgegenüber wird es sich beiden Anwendungsvarianten der § 10 I Nr. 1 und 3 PflSchG wohl eher um Anwendungen vonPflanzenschutzmitteln im Rahmen von Arbeitsverhältnissen handeln, welche nicht als Dienstleistungeni.S.d. DLRL anzusehen sind. Mit einzubeziehen ist hingegen § 10a I Satz 2PflSchG. Danach ist auch für die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln zu Versuchszweckenein Sachkundenachweis erforderlich.333

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIn der aufgrund der §§ 10 III und 10a III PflSchG erlassenen Pflanzenschutz-Sachkundeverordnung (PflSchSKVO) 947 finden sich nähere Vorgaben zu den zu führendenSachkundenachweisen. Nach § 1 I 1 PflSchSKVO kann der Nachweis entweder durchVorlage eines Abschlusszeugnisses, eine spezielle Bescheinigung der zuständigen Behördeoder durch Ablegung einer in § 2 PflSchSKVO näher geregelten Sachkundeprüfung geführtwerden.Als Abschlusszeugnisse kommen solche über die in den Anhängen A bis C der PflSchSKVOaufgelisteten Berufsausbildungen, Fortbildungs- oder Umschulungsprüfungen sowie HochoderFachschulausbildungen in Betracht. Gem. § 1 III PflSchSKVO sind diesbezüglichgrundsätzlich alle in einem anderen Mitgliedstaat anerkannten Zeugnisse über Ausbildungeni.S.d. Anhänge A bis C ausreichend. § 1 IV PflSchSKVO stellt dabei keine qualifiziertenAnforderungen hinsichtlich des praktisch zu führenden Nachweises. Dem Wortlautnach reicht auch eine einfache Kopie aus. Sinn und Zweck von Art. 5 II DLRL („ […] oderandere geeignete Nachweise […]“) legen jedenfalls eine weite Interpretation nahe.Darüber hinaus sieht § 3 II PflSchSKVO vor, dass in besonderen Fällen (vgl. § 3 IPflSchSKVO) der Nachweis der erforderlichen fachlichen Kenntnisse durch Vorlage einesZeugnisses über ein pharmazeutisches Studium oder eine pharmazeutische oder drogistischeAusbildung erbracht werden kann. Auch für diese Fälle statuiert § 3 III PflSchSKVO dieAnerkennung vergleichbarer Zeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten.Damit wird für die meisten in der Praxis denkbaren Fälle bereits den Anforderungen desArt. 5 DLRL hinsichtlich der Anerkennung von Dokumenten entsprochen.Lediglich für den Ausnahmefall, dass einmal eine Sachkundeprüfung nach § 2 PflSchSKVOdurchzuführen ist 948 , findet sich im deutschen Recht keinerlei Anerkennungstatbestand. 949 Esdroht also eine aus Sicht der DLRL unerwünschten Doppeltprüfung. 950947 Pflanzenschutz-Sachkundeverordnung vom 28.07.1987, BGBl. I, S. 1752, geändert durch Verordnungvom 07.03.2001, BGBl. I, S. 885.948 Z.B. weil der Umgang mit bestimmten Pflanzenschutzmitteln im Herkunftsland keine formalisierte, staatlichanerkannte Ausbildung erfordert.949 Denkbar wäre eine Regelung wonach das Ergebnis einer im Herkunftsland durchgeführten, behördlich bescheinigtePrüfung, welche keine Abschlussprüfung für eine formalisierte Ausbildung darstellt, durch diedeutsche Behörde anzuerkennen ist.334

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDies ist allerdings unschädlich, wenn für den pflanzenschutzrechtlichen Sachkundenachweisdie Ausnahme in Art. 5 III DLRL greift. Das ist zu bejahen. Denn bei allen Formen des o.g.Sachkundenachweises handelt es sich um „Befähigungs- oder Ausbildungsnachweise“, alsoum Dokumente i.S.d. Art. 5 III DLRL i.V.m. Art. 50 I UAbs. 1 i.V.m. Anhang VII Nr. 1lit b) BARL. 951 Hinsichtlich der Sachkundenachweise sind damit Konflikte mit der DLRLausgeschlossen.(2) Art. 9 bis 13 DLRL (Anforderungen an Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte)(a) Im Pflanzenschutzrecht relevante VorgabenIm Falle des Pflanzenschutzrechts sind lediglich Konflikte mit den Vorgaben in Art. 9 DLRLdenkbar. Daher ist zu fragen:►Suchfragen:• Finden sich Regelungen, welche die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeiteinem Zulassungserfordernis unterwerfen?• Genügen diese den Anforderungen des Art. 9 I DLRL (nicht diskriminierend, durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt, verhältnismäßig)?(b)Nach Art. 9 DLRL problematische Bestimmungen des PflSchG(aa) Subsumtion des § 9 PflSchG unter Art. 9 DLRLAuch das PflSchG verlangt an unterschiedlichen Stellen die Genehmigung, Erlaubnis oderAnzeige von einschlägigen Tätigkeiten im Umgang mit Pflanzenschutzmitteln und -geräten.Allerdings betreffen die meisten dieser Regelungen das nicht durch die DLRL erfasste „Inverkehrbringen“von Pflanzenschutzmitteln. 952950 Siehe dazu auch Art. 10 III DLRL, welcher für den Fall eines Genehmigungserfordernisses die doppeltePrüfung „vergleichbarer Anforderungen“ verbietet. Durch die Berufsanerkennungsrichtlinie vom07.09.2005 (abgedruckt in ABl.EG Nr. L 255 vom 30.09.2005, S. 22) ist allerdings eine weitgehendeHarmonisierung erfolgt: Die Richtlinie enthält nicht nur Vorgaben zu der Anerkennung von Zeugnissen,sondern auch bzgl. der Durchführung von „Eignungsprüfungen“ durch den Aufnahmemitgliedstaat (vgl.Art. 3 I lit h) der Richtlinie).951 Eingehend zum Ausnahmetatbestand des Art. 5 III DLRL auch bereits im Rahmen der tierschutzrechtlichenSachkundenachweise unter F. I. 3. a. (1).952 Dazu schon oben unter F. II. 1.335

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtEinzig relevant ist die in § 9 PflSchG verankerte Anzeigepflicht für die Anwendung vonPflanzenschutzmitteln. Dort heißt es:„Wer Pflanzenschutzmittel für andere – außer gelegentlicher Nachbarschaftshilfe – anwendenoder zu gewerblichen Zwecken oder im Rahmen sonstiger wirtschaftlicher Unternehmungenandere über die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln beraten will, hat dies der für denBetriebssitz und der für den Ort der Tätigkeit zuständigen Behörde vor Aufnahme der Tätigkeitanzuzeigen. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die näherenVorschriften über die Anzeige und das Anzeigeverfahren zu erlassen. Sie können durchRechtsverordnung diese Befugnis auf oberste Landesbehörden übertragen.“Zunächst ist erneut in Erinnerung zu rufen, dass in den Art. 9 ff. DLRL zwar von Genehmigungendie Rede ist, aber bei geboten weiter, funktionaler Betrachtungsweise Zulassungsverfahrenaller Art erfasst sind. 953 Daher müssen auch Anzeigeverfahren wie § 9 PflSchGden dortigen Anforderungen entsprechen.§ 9 PflSchG statuiert lediglich eine Anzeigepflicht als formalen Schritt im Vorfeld der Anwendungvon Pflanzenschutzrecht. Die bundesrechtliche Vorschrift enthält dabei keine näherentatbestandlichen Voraussetzungen wie sie etwa bei Zulassungsverfahren, welche als Genehmigungstatbeständekonstruiert sind, regelmäßig bestehen. 954 Inkompatibilitäten mit Art.10 DLRL, welcher bestimmte Kriterien in Genehmigungstatbeständen untersagt, sind damitausgeschlossen. Auch findet sich keine Befristung, wie sie Art. 11 DLRL untersagt.(bb) Rechtfertigung des § 9 PflSchG am Maßstab der DLRLDamit bleibt nur zu prüfen, ob § 9 PflSchG den Anforderungen des Art. 9 DLRL genügt, unterdenen ein Mitgliedstaat von einem dort niedergelassenen Dienstleister überhaupt die Genehmigung(sic. Zulassung, hier in Form einer Anzeige) der Dienstleistungstätigkeit verlangenkann.953 Dazu oben in der allgemeinen Kommentierung unter D. II. 3.954 Zwar enthält § 9 S. 2 PflSchG eine Ermächtigung zur näheren Ausgestaltung des Verfahrens. Ermächtigtwerden aber die Landesregierungen. Die entsprechenden Landesverordnungen fallen nicht in den Geschäftsbereichdes BMVEL und sind vorliegend nicht näher zu untersuchen.336

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDas ist dann der Fall, wenn die Anzeigepflicht nicht diskriminierend, durch zwingende Erfordernissedes Allgemeininteresses objektiv gerechtfertigt und verhältnismäßig ist (Art. 9 I lit a)bis c) DLRL). 955Eine Diskriminierung ist nicht ersichtlich.Die Anzeigepflicht müsste weiterhin der Verwirklichung eines zwingenden Allgemeininteressesdienen. Entscheidend ist die Zwecksetzung der Anzeigepflicht. Die allgemeine Ziel- undZwecksetzung des PflSchG ergibt sich aus § 1:„Zweck dieses Gesetzes ist,[…]4. Gefahren abzuwenden, die durch die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln oder durchandere Maßnahmen des Pflanzenschutzes, insbesondere für die Gesundheit von Mensch undTier und für den Naturhaushalt, entstehen können,5. Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft im Bereich des Pflanzenschutzrechts durchzuführen.“956Da ausweislich der Nr. 5 auch die Durchführung von Rechtsakten der EG bezweckt ist, müssenauch die Vorgaben und Zielsetzungen der PflSchRL mit einbezogen werden. Nach derenArt. 1 I bezieht diese ebenfalls die sachgemäße Anwendung von Pflanzenschutzmittel ein. DieMitgliedstaaten werden dabei verpflichtet, die sachgemäße Anwendung vorzuschreiben (Art.3 III PflSchRL) und zu kontrollieren (Art. 17 PflSchRL). 957 Erwägungsgrund 4 der Pflanzenschutzrichtliniegibt das Ziel vor, durch eine kontrollierte, sachgemäße Anwendung der Pflanzenschutzmittel„Risiken und Gefahren für den Menschen, die Tiere und die Umwelt“ zu minimieren.Genau diese Zwecksetzungen stehen bei § 9 PflSchG im Vordergrund. Denn oberste Maximebei der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln ist nach § 6 I 1 PflSchG die Einhaltung derGrundsätze guter fachlicher Praxis. 958 Dazu bestimmt § 6 I 2 PflSchG:955 Art. 9 I lit a) bis c) DLRL erläuternd ist in Erwägungsgrund 27 bestimmt, dass die Kriterien der Nichtdiskriminierung,Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit erfüllt sein müssen.956 Hervorhebung durch die Verfasser.957 Vgl. den Abdruck der genannten Vorschriften oben unter F. II. 3.958 Die Pflanzenschutzrichtlinie spricht insoweit von der „Befolgung der Grundsätze der guten Pflanzenschutzpraxis“(vgl. dort Art. 3 III 2).337

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Pflanzenschutzmittel dürfen nicht angewandt werden, soweit der Anwender damit rechnenmuß, daß ihre Anwendung im Einzelfall schädliche Auswirkungen auf die Gesundheit vonMensch oder Tier oder auf Grundwasser oder sonstige erhebliche schädliche Auswirkungen,insbesondere auf den Naturhaushalt, hat.“Die praktisch dominierenden Zwecke sind danach der Schutz der menschlichen und ggf.tierischen Gesundheit einerseits sowie der Schutz der Umwelt andererseits.Beide Belange sind in der Rechtsprechung des EuGH sowohl zur Warenverkehrsfreiheit 959als auch zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit 960 als zwingende Erfordernisse desAllgemeininteresses anerkannt.Der Umweltschutz ist zudem ein ausdrückliches Ziel der Gemeinschaft (Art. 2 EG) und alsQuerschnittsaufgabe in allen Politikbereichen zu beachten (Art. 6 EG). Anders als demTierschutz 961 kommt ihm als zwingendem Allgemeininteresse europarechtlich unbestreitbargrundlegende Bedeutung zu.Schließlich lässt Art. 46 I EG aus Gründen des Gesundheitsschutzes Einschränkungen derNiederlassungsfreiheit und über den Verweis in Art. 55 EG auch Einschränkungen derDienstleistungsfreiheit durch mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften ausdrücklich zu. 962 Entsprechendist in Erwägungsgrund 27b der DLRL ausgeführt, dass „Ziele der öffentlichenGesundheit“ zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses i.S.d. Art. 9 I lit b) DLRL darstellen.Damit bleibt nur noch zu prüfen, ob die Einführung einer Anzeigepflicht zur Verwirklichungdieser Zwecke auch verhältnismäßig ist.Hierzu verlangt Art. 9 I lit c) DLRL präzisierend:959 Eingehend Schwarz, Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, S. 210 f. m.w.N.960 Müller-Graff, in: Streinz, EGV, Art. 43, Rn. 76 und Art. 49, Rn. 107.961 Dazu unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb) (bbb).962 Dies gilt entgegen dem Wortlaut auch für mitgliedstaatliche Rechtsvorschriften, welche sich nicht nur anAusländer richten, vgl. Müller-Graff, a.a.O., Art. 46, Rn. 4 (zu Art. 46 bereits im Rahmen des Tierschutzrechtsoben unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb) (bbb)).338

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„das angestrebte Ziel kann nicht durch eine weniger einschränkende Maßnahme erreichtwerden, insbesondere weil eine nachträgliche Kontrolle zu spät erfolgen würde, um wirksamzu sein.“Dass eine Anzeigepflicht grundsätzlich geeignet ist, im Vorfeld gesundheits- oder umweltgefährdendeAnwendungen von Pflanzenschutzmitteln zu identifizieren, um dagegen einzuschreiten,wird man nicht in Frage stellen können.Nach Art. 9 I lit c) DLRL muss es sich allerdings zudem um das mildeste, zu Präventivzweckenerforderliche Mittel handeln. Fraglich ist, welche alternativen Ausgestaltungsvariantenzur Anzeigepflicht in Betracht kommen. Man hätte beispielsweise die Anwendung vonPflanzenschutzmitteln mit einem (repressiven) Verbot mit Befreiungsvorbehalt verknüpfenkönnen. Dann wären alle potentiell gesundheits- und umweltschädlichen Anwendungengrundsätzlich verboten. Von diesen Verboten hätte die zuständige Behörde dann im Wegeeiner Ermessenentscheidung eine Befreiung erteilen können. 963 Diese Ausgestaltungsvariantestellt damit die intensivste denkbare Beschränkung der Freiheit einer gewerblichen Anwendungvon Pflanzenschutzmitteln dar.Weniger einschneidend wäre die Einführung einer gebundenen Genehmigungsentscheidunggewesen. Soweit die im jeweiligen Verfahren genau zu prüfenden Genehmigungsvoraussetzungenvorliegen, besteht dabei ein rechtlicher Anspruch auf eine entsprechende Genehmigung([präventives] Verbot mit Erlaubnisvorbehalt oder Kontrollerlaubnis 964 ). Im Vergleichzum Befreiungsvorbehalt ist das Ergebnis des konkreten Verwaltungsverfahrens für den betroffenenDienstleister besser voraussehbar und schon deswegen weniger belastend. 965Im Vergleich zu den erstgenannten Varianten stellt das Anzeigeverfahren indes das mildesteMittel dar. Danach ist eine geplante Betätigung bereits zulässig, wenn sie der Behörde nur963 Teilweise ist daher dogmatisch auch von einer sog. „Ausnahmebewilligung“ die Rede, vgl. Maurer, AllgemeinesVerwaltungsrecht, § 9, Rn. 55. Ein einprägsames Beispiel liefert § 29 I StVO. Danach sind Autorennenauf öffentlichen Straßen verboten; von diesem Verbot können gem. § 46 II StVO von der zuständigenBehörde Befreiungen erteilt werden (vgl. dazu BVerwGE 104, 154). Das praktisch bedeutsamsteBeispiel dürfte § 31 II BauGB sein; danach können von zwingenden Vorschriften des Baurechts inEinzelfällen „Befreiungen“ erteilt werden (dazu Dürr, Baurecht, Rn. 102 ff.).964 Vgl. Maurer, a.a.O., § 9, Rn. 51 ff.965 Siehe erneut Maurer, a.a.O., § 9, Rn. 55.339

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtvorher angezeigt wird. Die Behörde erhält dadurch die Möglichkeit, das Vorhaben auf seineRechtmäßigkeit zu überprüfen und dann ggf. nachträglich ein Verbot zu erlassen (sog. [präventives]Verbot mit Anzeigevorbehalt 966 ). Der Dienstleister muss zwar auch hier die materiellenStandards einer guten fachlichen Praxis wahren, da anderenfalls ein behördliches Verbotdroht. Er wird jedoch nicht mit einem zeitintensiven Verfahren mit ggf. ungewissem Ausgangbelastet. 967Als mildestes Mittel ist die Anzeigepflicht aber als formale Mindestanforderung staatlicherPräventivkontrolle notwendig. Anderenfalls wäre eine effektive Kontrollpraxis kaummöglich. Dies wurde an anderer Stelle am Beispiel des Herkunftslandprinzips herausgearbeitet.968 Die Ausführungen sind jedoch grundsätzlicher Art. Sie betreffen das Verhältnis derfreien Dienstleistungserbringung gegenüber der effektiven Kontrolle zum Zwecke des Schutzeshochrangiger Allgemeingüter und gelten auch im Falle einer dauerhaften Tätigkeit einesniedergelassenen Dienstleisters: Das im dritten Kapitel geregelte Herkunftslandprinzip greiftfür Fälle, die sachlich von der Dienstleistungsfreiheit erfasst sind. In diesen Fällen soll derDienstleister nur mit den verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Anforderungen desHerkunftslands „belastet“ werden. Und auch hinsichtlich der Kontrolle soll er grundsätzlichnur mit den Behörden des Herkunftslandes konfrontiert sein (Art. 16 II DLRL). Allerdingswurde bereits ausgeführt, 969 dass die Kontrolle in praxi regelmäßig im Wege der Amtshilfedurch das Bestimmungsland erfolgen soll. Dabei stellt sich für die behördliche Kontrolle eingrundsätzliches Problem: Wie soll der Bestimmungsstaat überhaupt von der Tätigkeit desDienstleisters Kenntnis erlangen? Soweit im Herkunftsland anzuzeigen ist, dass ein Dienstleisterbeabsichtigt, vorübergehend grenzüberschreitenden tätig zu werden, kann er das Bestimmungslandinformieren. Besteht aber keine solche Kenntnisgabepflicht im Herkunftsland,dann hat weder die Behörde des Herkunftslandes, noch die des Bestimmungslandes Kenntnisvon der Tätigkeit. Eine Anzeigepflicht nach dem Recht des Bestimmungslandes ist durch dasHerkunftslandprinzip grundsätzlich ausgeschlossen. Denn es gilt nach Art. 16 I DLRL inso-966 Dazu Maurer, a.a.O., § 9, Rn. 54. Weitere bekannte Beispiel sind die Anmeldung von Versammlungenunter freiem Himmel gem. § 14 I Versammlungsgesetz; die Anzeige der Veränderung von Anlagen nach§ 15 BImSchG und vor allem die Anzeige von Bauvorhaben nach den sog. Anzeige-, Kenntnisgabe- oderFreistellungsverfahren in den Landebauordnungen.967 Gerade aus diesem Grund wurde der Standradfall der Errichtung eines Wohngebäudes in den meisten Fällennach den Landesbauordnungen in neuster Zeit nur noch einem Anzeigeverfahren unterworfen (vgl.vorangeg. Fn.).968 Vgl. Böhret/Grunow/Ziekow, Speyerer Gutachten Dienstleistungsrichtlinie, S. 205 f.969 Dazu unter F. II. 4. a. (2) (b).340

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtweit das Recht des Herkunftslandes. 970 Die Kenntnis ist dabei aber für die Kontrolle zwingenderforderlich; denn ohne Kenntnis keine (Präventiv-) Kontrolle. Die deutsche Behörde wirdschlimmsten Falls erst Kenntnis von der Tätigkeit erlangen, wenn es bereits zu einer Gefährdungder Allgemeinheit gekommen ist. Eine nachträgliche Kontrolle käme in vielen Fällenzu spät. Dies zeigt der Zusammenhang zwischen dem Eintrag von schädlichen Pflanzenschutzmittelnin den Boden mit der daraus (potentiell) resultierenden Belastung des Grundwassers.Ist ein entsprechender Schadstoffeintrag erst einmal erfolgt, lässt er sich in den wenigstenFällen umkehren. Über den Wasserhaushalt kann sich der entsprechende Schadstoffschnell großflächig ausbreiten. Die Folge kann eine nachhaltige Belastung wichtiger Trinkwasserreservensein. Gerade in Ballungszentren sind gravierende Gesundheitsbelastungen derBevölkerung nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt für die potentielle nachhaltige Schädigungvon Flora und Fauna, sei es unmittelbar durch den Schadstoffeintrag oder mittelbar durch denWasserhaushalt.In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der deutsche Staat, wie auch die EG, aus objektiv-grundrechtlicherSicht zum effektiven Schutz der Gesundheit der Bürger verpflichtetist. 971 Aus Sicht des Gemeinschaftsrechts spricht manches dafür, „[…]daß nach einer Zeitextensiver Rechtsetzungstätigkeit heute eine Phase folgt, in der typisch administrative Aufgabender effektiven Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit besonderes Gewicht erhalten.Die Bürger erwarten, daß Qualitäts- und Schutzstandards z.B. des Lebensmittel- oderGewässerrechts nicht nur abstrakt geschaffen, sondern in ihrer praktischen Einhaltung gemeinschaftsweitwirksam kontrolliert werden.“ 972 Diesem rechtsstaatlichen Befund gilt esauch bei der Auslegung des Sekundärrechts, hier des Art. 17 der DLRL, angemessen Rechungzu tragen.Daher erscheint die Verankerung einer Anzeigepflicht als Minimalvoraussetzung einer wirksamenKontrolle sowohl im Falle der dauerhaften als auch im Falle der nur vorübergehendenAnwendung von Pflanzenschutzmitteln notwendig. 973970 Art. 16 III lit b) DLRL stellt dazu klar, dass der freie Verkehr von Dienstleistungen nicht seitens der Mitgliedstaatendurch „die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, bei ihren zuständigen Stellen eineErklärung oder Meldung abzugeben oder eine Genehmigung zu beantragen“ eingeschränkt werden darf.971 Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, 7/28 ff., insbes. 36, spricht mit Blick auf die EU unter Berücksichtigungvon deren staatsrechtlichem Eigencharakter nicht von einem rechtsstaatlichen Gebot, sondern leitet (u.a.)grundrechtlich fundierte Schutzpflichten aus einem auch dem Gemeinschaftsrecht immanenten „Rechtsprinzip“ab.972 Schmidt-Aßmann, a.a.O., 7/33.973 Ebenso Böhret/Grunow/Ziekow, a.a.O., S. 206. Interessant ist in diesem Zusammenhang Art. 7 der neuenBerufsanerkennungsrichtlinie vom 07.09.2005, abgedruckt in ABl.EG Nr. L 255 vom 30.09.2005, S.341

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIm Ergebnis ist daher die Beibehaltung der Anzeigepflicht nach § 9 I PflSchG gerechtfertigt.(3) Art. 14 und 15 DLRL (Unzulässige und zu prüfende Anforderungen)Das Pflanzenschutzrecht enthält an mehreren Stellen Vorgaben, welche unzulässige Anforderungeni.S.d. Art. 14 und 15 DLRL enthalten könnten.(a) Inhaltliche Vorgaben der Art. 14 und 15 DLRLAus Sicht der Art. 14 und 15 DLRL 974 ist zu untersuchen.►Suchfragen:Art. 14 DLRL („Unzulässige Anforderungen“)• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit unzulässige Anforderungen stellen, wie sie inArt. 14 DLRL genannt sind?Art. 15 DLRL („Zu prüfende Anforderungen“)• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit zu prüfende Anforderungen stellen, wie sie inArt. 15 II DLRL genannt sind? Entsprechen diese den Anforderungen in Art. 15 IIIDLRL (nichtdiskriminierend, notwendig, verhältnismäßig)?(b) Nach Art. 14 und 15 DLRL problematische „Anforderungen“ desPflanzenschutzrechtsNach der Legaldefinition in Art. 4 Nr. 7 DLRL sind Anforderungen vor allem:„[…] alle Auflagen, Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen, die in den Rechts- oderVerwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt sind […].“ 97522. Dieser sieht ausdrücklich vor, dass die Mitgliedstaaten eine vorherige Meldung bei Ortswechsel desDienstleisters verlangen können.974 Näher zu den dortigen Vorgaben oben unter D. II. 6. und 7.975 Hervorhebung durch die Verfasser.342

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDanach kommen als unzulässige oder zu prüfende Anforderungen i.S.d. Art. 14 und 15 DLRLvor allem die unterschiedlichen, im PflSchG oder auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungenniedergelegten Anwendungsverbote in Betracht. 976Allerdings finden sich in keinem der Verbote Diskriminierungen oder nach den Katalogen derArt. 14 bzw. 15 DLRL unzulässige Anforderungen an die adressierten Dienstleister. Die Vorgabender Art. 14 und 15 DLRL sind mithin in Bezug auf das Pflanzenschutzrecht unproblematisch.977b. Regelungen betreffend die Dienstleistungsfreiheit(1) Denkbare Folgen des Herkunftslandprinzips für das PflanzenschutzrechtDas in Art. 16 DLRL verankerte Herkunftslandprinzip könnte nun zur Folge haben, dass dievorübergehende Anwendung von Pflanzenschutzmitteln in Deutschland durch Dienstleisteraus anderen Mitgliedstaaten allein nach den pflanzenschutzrechtlichen Standards des Herkunftslandeszu erfolgen hat. Insoweit ergeben sich folgende Fragen:►Suchfragen:Art. 16 DLRL („Herkunftslandprinzip“)• Wo droht durch das Herkunftslandprinzips nach Art. 16 I DLRL erkennbar eine Herabsetzungder deutschen Standards, weil konkrete nationale Normen nicht mehranwendbar sind?• Finden sich Fälle des Katalogs in Art. 16 III DLRL, welcher (deklaratorische) Hinweisegibt, in welchen Regelungsbereichen die Anwendung des Herkunftslandsprinzipsgeboten ist?► Art. 17 DLRL („Allgemeine Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip“)• Sind nach der Nr. 8 (Vorrang der Berufsanerkennungsrichtlinie) und/oder der Nr.16 (Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit) sowie nach derNr. 17 (besonderes Risiko der Dienstleistung für den konkreten Bestimmungsort)Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip möglich?976 Vgl. die nachfolgende tabellarische Zusammenstellung der Tatbestände unter F. II. 4. b. (2) (b) (cc).977 Ähnliches gilt für die Verbote im Lebensmittelrecht. Dort stellt sich allerdings zusätzlich die Frage, ob diejeweiligen Verbote überhaupt in den Anwendungsbereich der DLRL fallen, eingehend sogleich unter F.III. 1.343

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIn einem ersten Schritt gilt es erneut zu fragen, ob die Regelungen zum Pflanzenschutz überhauptvom Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips erfasst sind. Nach Art. 16 I UAbs.1 DLRL gilt das Herkunftslandprinzip für alle Bestimmungen im „koordinierten Bereich“.Der koordinierte Bereich erfasst die „[…]Gesamtheit der für den Zugang zu Dienstleistungstätigkeitenoder deren Ausübung geltenden Anforderungen.“ (Art. 4 Nr. 9 DLRL).„Anforderungen“ in diesem Sinne sind nach Art. 4 Nr. 7 DLRL insbesondere „[…] alle Auflagen,Verbote, Bedingungen oder Beschränkungen.“ Im deutschen Recht finden sich solcheim Dritten Abschnitt des PflSchG, etwa in Form der Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG, desnach § 10 erforderlichen Sachkundenachweises sowie der in einigen aufgrund des PflSchGergangenen Verordnungen niedergelegten Anwendungsverbote. Nach Art. 16 I DLRL sollenstatt dieser deutschen Vorschriften im Falle der vorübergehenden Anwendung von Pflanzenschutzmittelndurch Dienstleister aus anderen Mitgliedstaaten die Vorschriften des jeweiligenHerkunftslandes zur Anwendung kommen.Allerdings bleibt es jeweils bei der Anwendung der deutschen Pflanzenschutzvorschriften,soweit die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes vorliegen. In Betracht kommeninsoweit vor allem Art. 17 DLRL und für Ausnahmen im Einzelfall Art. 19 DLRL. Die tatsächlicheReichweite des Herkunftslandprinzips entscheidet sich bei der Auslegung dieserAusnahmetatbestände.(2) Zur Interpretation der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip im Falle desPflanzenschutzrechts(a) Potentiell einschlägige AusnahmetatbeständeEbenso wie bereits im Falle des Tierschutzrechts kommt die Anwendung des Art. 17 DLRLNrn. 8, 16 und 17 in Betracht.(b)Anwendung der Ausnahmetatbestände auf einzelne Pflanzenschutzbestimmungen(aa) Beibehaltung der Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG gem. Art. 17 Nr. 17 Variante 2DLRLDie Beibehaltung der deutschen Anzeigepflicht könnte nach Art. 17 Nr. 17 Variante 2 DLRLgerechtfertigt sein. Das ist dann der Fall, wenn es sich dabei um eine Anforderung handelt,344

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht• „[…] die unmittelbar mit […] dem besonderen Risiko, das durch die Dienstleistung andem Ort der Dienstleistungserbringung entsteht, verknüpft (ist), und• deren Beachtung unerlässlich ist […] zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oder derUmwelt; […].“Soeben wurde bereits herausgearbeitet, dass die Anzeigepflicht gerade dem Schutz der öffentlichenGesundheit und der Umwelt dient. 978 Auch wurde bereits deutlich gemacht, dassdie Anwendung schädlicher Pflanzenschutzmittel unmittelbar mit einem besonderen Risikofür die menschliche und tierische Gesundheit sowie für die Umwelt verbunden ist. Dies giltin besonderer Weise für den Fall, dass die Pflanzenschutzmittel am Ort der Anwendung demWasserkreislauf zugeführt werden. Angesichts der Ausnahme in Art. 17 Nr. 17 DLRL lässtsich allerdings fragen, wie das erste Tatbestandsmerkmal der unmittelbaren Verknüpfung dernationalen Regelung mit einem „besonderen Risiko“ der Dienstleistungserbringung für denOrt der Erbringung zu verstehen ist.Zum einen könnte erforderlich sein, dass tatbestandlich ausdrücklich ein konkreter Ort in Bezuggenommen ist. 979 Nach dieser engen Sichtweise wäre die Anzeigepflicht nach § 9PflSchG nicht von der Ausnahme erfasst. Denn anzeigepflichtig ist die Anwendung vonPflanzenschutzmitteln an sich und nicht in Bezug auf einen konkreten Ort.Zum anderen könnte die Ausnahme so zu lesen sein, dass nationale Regelungen gemeint sind,welche eine Dienstleistung zum Gegenstand hat, deren Ausführung typischer Weise am Ortder Ausführung ein Risiko mit sich bringt. Das trifft auf die Anwendung von Pflanzenschutzmittelnzu. Denn diese wirkt sich jedenfalls immer unmittelbar auf die Pflanze aus. DasPflanzenschutzmittel wird also vermittels der Pflanze und/oder auch durch den Eintrag in derUmgebung der Pflanze dem Naturhaushalt zugeführt.Für die letztere Sichtweise lassen sich die Ausführungen in Erwägungsgrund 43 Satz 2 DLRLanführen. Danach sollen insbesondere „Genehmigungen“ oder „Anforderungen für die Organisationöffentlicher Veranstaltungen“ erfasst sein. Unter Beachtung des Grundrechts der Ver-978 Dazu unter F. II. 4. a. (2) (b) (bb).979 Beispiel: § 6 II 2 PflSchG verbietet es, Pflanzenschutzmittel unmittelbar an oberirdischen Gewässern undKüstengewässern anzuwenden. Es besteht also eine unmittelbare Verknüpfung zu den Orten („oberirdischeGewässer“ und „Küstengewässer“.345

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVersammlungsfreiheit werden Zulassungsverfahren bzgl. Versammlungen regelmäßig nichtunter Bezugnahme auf konkrete Orte geregelt sein. Vielmehr wird es sich meist um abstraktgefasste Tatbestände handeln. Entsprechend findet sich im deutschen Versammlungsrechteine allgemein gefasste Anzeigepflicht, welche strukturell § 9 PflSchG ähnelt. 980 Diese weiteSichtweise ist praktisch notwendig. Denn soweit auch Zulassungsverfahren von der Ausnahmeerfasst sind, muss es dem Mitgliedstaat möglich sein, dies abstrakt zu formulieren. Anderenfallsmüsste er für unterschiedliche Orte unterschiedliche Zulassungsverfahren vorsehen,was kaum praktikabel erscheint.Nach alledem ist Art. 17 Nr. 17 DLRL weit auszulegen, so dass § 9 PflSchG tatbestandlicherfasst ist.Weiter wurde bereits dargelegt, dass die Anzeigepflicht zum präventiven Schutz der Allgemeingüterunerlässlich ist. 981 Dies gilt zum einen, weil in vielen Fällen eine Beseitigunggravierender Schäden nachträglich unmöglich ist. Zum anderen ist eine effektive behördlicheKontrolle – sei es auch nur im Wege der Amtshilfe für den Herkunftsstaat – ohne eineAnzeige der Tätigkeit praktisch unmöglich. Vorstehend wurde zudem darauf hingewiesen,dass im Rahmen des Vollzugs im Wege der Amtshilfe, wie er jetzt in Art. 16 II DLRL vorgesehenist, faktisch die Gefahr besteht, dass weder die Behörde des Herkunftslandes, nochdie des Bestimmungslandes von der vorübergehenden grenzüberschreitenden Tätigkeitüberhaupt Kenntnis erlangt. Folge könnte sein, dass es gerade im viel diskutierten Bereichder vorübergehenden grenzüberschreitenden Tätigkeit zu einem Vollzugsdefizit kommt.Rechtlich ist dabei in die Problematik mit einzubeziehen, dass viele Rechtsakte in deutschenFachgesetzen durch Mindestvorgaben in Richtlinien vorgeprägt sind. Deren effektive Kontrolleobliegt bisher dem jeweiligen Bestimmungsland im Wege des dezentralen Vollzuges. 982Art. 10 EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, einen möglichst effektiven Vollzug zu gewährleisten.983 Durch Art. 16 II DLRL wird nunmehr für den Bereich der vorübergehenden Tätigkeitim Bestimmungsland die Verantwortung für einen effektiven Vollzug an das Herkunftslanddelegiert. Es obliegt also grundsätzlich dem Herkunftsland sicherzustellen, dass seine zuständigenBehörden von der grenzüberschreitenden Tätigkeit Kenntnis erlangen, damit die Tätig-980 Vgl. § 14 Versammlungsgesetz: „Wer die Absicht hat, eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmeloder einen Aufzug zu veranstalten, hat dies spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe der zuständigenBehörde unter Angabe des Gegenstandes der Versammlung oder des Aufzuges anzumelden.“981 Dazu unter F. II. 4. a. (2) (b) (bb).982 Dazu nur Scheuing, NVwZ 1999, 475 (479); Epiney, NVwZ 1999, 485 (486 ff.) sowie grundlegend Rengeling,VVDStRL 53 (1994), 202 ff.983 Zum Erfordernis eines effektiven Vollzugs etwa Epiney, a.a.O.346

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtkeit – ggf. in Kooperation mit den Behörden des Bestimmungslandes – effektiv überwachtwerden kann. Durch die Vorgaben der DLRL scheint jedoch nicht hinreichend klar vorgegeben,dass eine derartige kooperative Kontrolle auch tatsächlich stattfinden wird. 984 Auch wirdman nicht schlicht darauf abstellen können, dass doch die Pflanzenschutzrichtlinie in Art. 17bereits alle Mitgliedstaaten verpflichtet, „notwendige Vorkehrungen“ für die Kontrolle derAnwendung von Pflanzenschutzmitteln zutreffen. Denn zum einen hatte der Richtliniengeberin erster Linie nicht vorübergehende, grenzüberschreitende Tätigkeiten und schon gar nichteine (kooperative) Kontrollpraxis wie sie die Art. 16 II, 35 DLRL etablieren, im Blick. Selbstsoweit im Herkunftsland als verfahrensrechtliche Minimalumsetzung der allgemeinen Vorgabenin Art. 17 Pflanzenschutzrichtlinie ein Kenntnisgabeverfahren eingeführt worden ist, kannnoch nicht davon ausgegangen werden, dass dieses auch die Kenntnisgabe einer Anwendungvon Pflanzenschutzmitteln im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates erfasst.Daher kommt den Ausnahmetatbeständen in Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL eine Schlüsselfunktionzu. Um eine effektive Kontrolle zu gewährleisten könnte man – jedenfalls in (teil-,oder mindest-)harmonisierten Bereichen – argumentieren, dass manche Ausnahmetatbeständeim Lichte des Art. 10 EG weit auszulegen sind. Denn soweit für dort ausdrücklich genannteAllgemeingüter, deren Schutz durch Rechtsakte der EG bezweckt ist, eine Gefahr besteht, dienicht sicher auf die Initiative der Behörden des Herkunftslandes hin abgewandt werden kann,ist eine subsidiäre Kontrolle durch die Behörden des Bestimmungslandes unerlässlich.Insbesondere muss zum (präventiven) Schutz der Allgemeingüter eine Anzeigepflicht hinsichtlichder potentiellen Tätigkeit zulässig sein.Damit bleibt es auch bei nur vorübergehender Anwendung von Pflanzenschutzmitteln imAnwendungsbereich des Art. 16 I DLRL bei der Anzeigepflichtigkeit nach § 9 PflSchG.(bb) Beibehaltung des nach § 10 PflSchG erforderlichen Sachkundenachweises gem.Art. 17 Nr. 8 DLRLNach Art. 17 Nr. 8 DLRL findet das Herkunftslandprinzip – wie bereits im Rahmen des Tierschutzrechtserörtert 985 – keine Anwendung auf Angelegenheiten, welche im Titel II der Berufsanerkennungsrichtlinie(BARL) 986 speziell geregelt sind.984 Insoweit sollte evtl. in Art. 16 II oder 35 DLRL klargestellt werden, dass die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringungden zuständigen Behörden des Herkunftslandes wenigstens angezeigt werden muss,damit diese eine effektive (kooperative) Kontrolle initiieren und koordinieren können.985 Oben unter F. I. 3. b. (3).347

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtMöglicherweise trifft dies auch auf den nach § 10 PflSchG erforderlichen Sachkundenachweiszu. Soweit dies der Fall ist, greift § 16 DLRL nicht, d.h. es bleibt zunächst bei der Anwendungdes § 10 PflSchG. Allerdings ist dann weiter zu fragen, ob die deutsche Regelung in§ 10 PflSchG den Anforderungen der neuen Berufsanerkennungsrichtline genügt.Entscheidend ist, ob der in § 10 PflSchG geforderte Sachkundenachweis sachlich in den Anwendungsbereichder BARL fällt. Dazu bestimmt § 2 BARL:„Diese Richtlinie gilt für alle Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbstständigeoder abhängig Beschäftigte, einschließllich der Angehörigen der freien Berufe, einenreglementierten Beruf in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationenerworben haben, ausüben wollen.“Was unter einem „reglementierten Beruf“ zu verstehen ist, lässt sich der Legaldefinition desArt. 3 I lit a) HS 2 BARL entnehmen:„[…]eine berufliche Tätigkeit oder eine Gruppe beruflicher Tätigkeiten,bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten der Ausübung direkt oder indirektdurch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationengebunden ist.“Danach liegen in Bezug auf den Sachkundenachweis die Voraussetzungen einer reglementiertenTätigkeit vor. Denn nach § 10 II PflSchG kann die zuständige Behörde die Anwendungvon Pflanzenschutzmitteln untersagen, wenn ein entsprechender Sachkundenachweisnicht erbracht wird. Es wird also die Berufsausübung im Bereich der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln„reglementiert“.Damit sind für die Frage, ob es aus Sicht des Europarechts künftig bei der Anwendung desdeutschen pflanzenschutzrechtlichen Sachkundenachweises im Falle einer vorübergehendenoder gelegentlichen Ausübung eines Berufs in Deutschland bleiben kann, gem. Art. 17 Nr. 8986 Richtlinie vom 07.09.2005, abgedruckt in ABl.EG Nr. L 255 vom 30.09.2005, S. 22, eingehend bereitsoben unter D. II. 1.348

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDLRL nicht Art. 16 DLRL sondern die Bestimmungen des Titels II der BARL maßgeblich987 :Für die Anerkennung von Berufsqualifikationen im Kontext der Dienstleistungsfreiheit (TitelII BARL) enthält Art. 5 BARL folgenden Grundsatz:„Mitgliedstaaten können die Dienstleistungsfreiheit nicht aufgrund der Berufsqualifikationeinschränken, wenn der Dienstleistera) im Herkunftsland rechtmäßig niedergelassen ist undb) den entsprechenden Beruf zwei Jahre innerhalb der letzten zehn Jahre dort ausgeübt hat.“Soweit es sich auch im Herkunftsland um einen reglementierten Beruf handelt, genügt sogarallein die rechtmäßige Niederlassung im Herkunftsland (Art. 5 I lit b) Satz 2 BARL).Angewandt auf den Sachkundenachweis bedeutet dies:Grundsätzlich muss das Bestimmungsland die Berufqualifikation des Dienstleisters anerkennen(vgl. Art. 4 BARL). Es darf die Dienstleistungsfreiheit also nicht dadurch einschränken,dass es vom Dienstleister Abschlusszeugnisse verlangt (vgl. die Anforderungen nach § 1 I 1Variante 1 Pflanzenschutz-Sachkundeverordnung) oder diesen einer speziellen Sachkundeprüfungunterzieht (vgl. § 1 I 1 Variante 3 i.V.m. § 2 Pflanzenschutz-Sachkundeverordnung).Allerdings sieht Art. 7 BARL entscheidende Ausnahmen vor: So wird dem Bestimmungsmitgliedstaatdas Recht eingeräumt vom Dienstleister zu verlangen, dass er sich im Falle dererstmaligen Dienstleistungserbringung bei der zuständigen Behörde meldet (Art. 7 I BARL).Dabei kann von ihm u.a. ein sog. Berufsqualifikationsnachweis verlangt werden (Art. 7 II litc) BARL). Gemeint sind offensichtlich insbesondere Diplome, Prüfungszeugnisse oder sonstigeBefähigungsnachweise über abgeschlossene, staatlich anerkannte Ausbildungen (vgl.Art. 3 I lit b) und c) BARL). Für die Sachkundeprüfung nach § 2 Pflanzenschutz-Sachkundeverordnung dürfte sich mit Art. 7 IV UAbs. 1 und 3 BARL eine einschlägigeSonderregelung finden, nach der gilt:987 Die BARL spricht nicht von „Bestimmungsland“, sondern von „Aufnahmemitgliedstaat“.349

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Im Falle reglementierter Berufe, die die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit berührenund die nicht unter die automatische Anerkennung gemäß Titel III Kapitel III fallen, kann diezuständige Behörde im Aufnahmemitgliedstaat bei der ersten Erbringung einer Dienstleistungdie Berufsqualifikationen des Dienstleisters vor dieser ersten Erbringung nachprüfen.Eine solche Nachprüfung ist nur möglich, wenn deren Zweck darin besteht, eine schwer wiegendeBeeinträchtigung der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfägers aufgrundeiner mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters zu verhindern, und sofern sienicht über das für diesen Zweck erforderliche Maß hinausgeht.“Die Reglementierung der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln dient – wie mehrfach betont– u.a. dem Schutz der öffentlichen Gesundheit (vgl. nur §§ 1 Nr. 4 und 6 I 2 PflSchG). Problematischkönnte allein sein, dass nach dem Wortlaut des Art. 7 IV UAbs. 1 Satz 2 BARLder Schutz des „Dienstleistungsempfängers“ vor Beeinträchtigungen seiner Gesundheitbezweckt ist. Führt man sich die vom Dritten Kapitel des PflSchG erfassten Tätigkeiten vorAuge, könnte zweifelhaft sein, ob diese erfasst sind. So besteht beispielsweise bei der gewerblichenGetreidebeizung und –reinigung, Obstbaumpflege, Unkrautbekämpfung oder auch derBeratung über die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln regelmäßig keine Gefahr unmittelbarfür den Empfänger der Dienstleistung (beispielsweise ein Unternehmer, welcherauf Werk- oder Dienstvertragsbasis über die Anwendung bestimmter Mittel in seinem Betriebberaten wird). Vielmehr besteht im Falle der Anwendung von Pflanzenschutzmitteln regelmäßigfür den Endverbraucher, der die behandelten Pflanzen oder Endprodukte konsumiert,eine potentielle Gesundheitsgefahr.Entscheidend ist erneut eine europäisch-autonome Auslegung der Begriffe. Die Erwägungsgründezur BARL legen nahe, dass der Begriff des Dienstleistungsempfängers in Art. 7 IVUAbs. 1 Satz 2 BARL weit zu verstehen ist. So heißt es in Erwägungsgrund 6 dazu:„Im Rahmen der Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen ist der öffentlichenGesundheit und Sicherheit sowie dem Verbraucherschutz unbedingt Rechnung zu tragen.Daher sollten spezifische Bestimmungen für reglementierte Berufe vorgesehen werden, diedie öffentliche Gesundheit oder Sicherheit berühren und deren Angehörige vorübergehendoder gelegentlich grenzüberschreitende Dienstleistungen erbringen.“350

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Dienstleistungsempfänger“ im Sinne des Art. 7 BARL ist somit der Vertragspartner,welcher dem Dienstleister direkt ausgesetzt ist, ebenso wie der Verbraucher, welcher mittelbarmit der gesundheitsrelevanten Dienstleistung konfrontiert ist.Folgt man dieser extensiven Auslegung nicht, ist zu beachten, dass Art. 7 IV UAbs. 3 Satz 1BARL für spezielle Fälle den Mitgliedstaaten eine weitere (zusätzliche) Befugnis zur Verankerungeiner Sachkunde- bzw. sog. „Eignungsprüfung“ einräumt:„Besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der beruflichen Qualifikation des Dienstleistersund der im Aufnahmemitgliedstaat geforderten Ausbildung und ist dieser so groß, dassdies der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit abträglich ist, muss der Aufnahmemitgliedstaatdem Dienstleister die Möglichkeit geben, nachzuweisen – insbesondere durch eine Eignungsprüfung–, dass er die fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat.“Beispiel: Ein französischer Consultant, der gewerblich über die Anwendung von Pflanzenschutzmittelnberät, hat in Frankreich eine Zulassung erworben. Nach Ansicht der zuständigendeutschen Behörde entsprechen die dabei nachzuweisenden Qualifikationen nicht dennach deutschem Recht formal anerkannten Berufszugangsqualifikationen.Um sicherzustellen, dass aus der Tätigkeit des französischen Dienstleisters in Deutschlandkeine Risiken für die öffentliche Gesundheit resultieren, wird die Möglichkeit einer sog.„Eignungsprüfung“ vorgesehen. Die dabei durch den Aufnahmemitgliedstaat einzuhaltendenBestimmungen und Verfahrensschritte sind Art. 3 I lit h) BARL zu entnehmen. Andersals bei der allgemeinen Berufsqualifikationsprüfung nach Art. 7 IV UAbs. 1 BARL ist für dieEignungsprüfung tatbestandlich nicht notwendig, dass eine Gesundheitsgefahr für den„Dienstleistungsempfänger“ besteht. Die o.g. Auslegungsproblematik entfällt also.Jedenfalls mit UAbs. 3 findet sich damit eine Ermächtigung zu Beibehaltung der in § 2Pflanzenschutz-Sachkundeerordnung vorgesehenen Sachkundeprüfung.Zusammenfassend kann mithin gem. Art. 17 Nr. 8 DLRL i.V.m. § 7 BARL auch weiterhinentsprechend den §§ 1 ff. Pflanzenschutz-Sachkundeverordnung von in einem anderen Mitgliedstaatniedergelassenen Dienstleistern, die auch nur vorübergehend in Deutschland tätigwerden, ein Sachkundenachweis verlangt werden.351

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(cc) Beibehaltung der unterschiedlichen pflanzenschutzrechtlichen AnwendungsverboteAls Rechtsgrundlage für die Beibehaltung der pflanzenschutzrechtlichen Verbote kommensowohl die Nr. 16 als auch Nr. 17 Art. 17 DLRL in Betracht. Für Nr. 17 spricht, dass diemeisten Verbote der Vermeidung von besonderen Risiken für Mensch und Umwelt, die durchdie Dienstleistung an dem Ort der Dienstleistungserbringung entstehen können, dienen.Demgegenüber findet sich mit Nr. 16 ein Spezialtatbestand, welcher unmittelbar für aufrechtzu erhaltende Verbote des Bestimmungslandes gilt. Allerdings ist in Nr. 16 zwar der Gesundheitsschutz,nicht aber der Umweltschutz als Rechtfertigungsbelang aufgeführt. Damit könntenjedenfalls pflanzenschutzrechtliche Verbote, welche (auch) dem Schutz der menschlichenGesundheit dienen, nach Art. 17 Nr. 16 DLRL gerechtfertigt werden.Für die übrigen Anwendungsverbote, die ausschließlich dem Umweltschutz dienen, kommtergänzend ein Rückgriff auf Nr. 17 in Betracht. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden,dass es sich bei Nr. 16 um eine abschließende Spezialregelung für Verbotstatbeständedes Bestimmungslandes handelt. So ist Nr. 17 zwar hinsichtlich der aufgeführten Schutzgüterweiter als Nr. 16. Im Gegenzug werden jedoch in Nr. 17 gegenüber Nr. 16 qualifizierte Anforderungenan eine Rechtfertigung gestellt. So muss die Beschränkung mit einem durch dieDienstleistung am Ort ihrer Erbringung unmittelbar zu befürchten Risiko verknüpft sein undzu dessen Vermeidung „unerlässlich“ sein. Rechtstechnisch wird die Eindämmung der fokussiertenRisiken häufig durch Verbotstatbestände erfolgen. Erwägungsgrund 43 stellt aber klar,dass insbesondere auch straßen-, versammlungs-, bau- und arbeitsschutzrechtliche Genehmigungenerfasst sein sollen. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich dabei im deutschen Rechtdogmatisch um Verbote mit Befreiungs-, Erlaubnis- oder Anzeigevorbehalt. 988Sowohl Nr. 16 also auch Nr. 17 des Art. 17 DLRL beziehen sich mithin beide auf Verbotswieauf Genehmigungstatbestände. 989 Trotz dieses Gleichlaufs hinsichtlich des funktionalenAnwendungsbereichs ist sorgfältig darauf zu achten, dass beide Vorschriften unterschiedlichhohe Anforderungen an eine Rechtfertigung stellen.So muss nach Nr. 16 ein pflanzenschutzrechtliches Anwendungsverbot aus Gründen der öffentlichenGesundheit „gerechtfertigt“ sein. Die Formulierung deutet an, dass hier eine Recht-988 Dazu oben unter D. I 4. c. und D. II. 3.989 Für die Nr. 16 folgt die aus Erwägungsgrund 42 Satz 2.352

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtfertigungsprüfung vorzunehmen ist, wie man sie aus der Rechtsprechung des EuGH zu denimmanenten Schranken der Grundfreiheiten kennt. Das Verbot muss also zum Zwecke desallgemeinen Gesundheitsschutzes geeignet und erforderlich sein, es darf nicht bereits ein demAllgemeininteresse hinreichend Rechung tragendes Verbot im Herkunftsland bestehen und esmuss weiter in Abwägung mit widerstreitenden Belangen verhältnismäßig sein. 990Demgegenüber verlangt die Nr. 17 dem Wortlaut nach nur zweierlei: Das Anwendungsverbotmuss unmittelbar der Vermeidung eines lokalen Risikos dienen. Zum anderen muss die Beachtungdes Verbotes zum Schutz der Gesundheit oder der Umwelt „unerlässlich“ sein. Soweitletztere Voraussetzung gegeben ist, soll offensichtlich – anders als bei Nr. 16 – keineAbwägung mit widerstreitenden Belangen mehr stattfinden. Damit ist Nr. 17 zwar tatbestandlichenger, hinsichtlich des Ziels einer Beibehaltung der Standards des Bestimmungslandesaber eher durchschlagend.Allerdings lässt das unbestimmte Tatbestandsmerkmal der „Unerlässlichkeit“ viel Raumfür Interpretation. Fraglich ist etwa, ob die Beibehaltung nationaler Standards immer dannnicht „unerlässlich“ ist, wenn ein Rechtsbereich durch europäisches Sekundärrecht harmonisiertwurde. So könnte man vorliegend (analog der – im Rahmen der Auslegung der Nr. 16zumindest wertungsleitend heranzuziehenden – Rechtsprechung des EuGH zu den immanentenSchranken der Grundfreiheiten) argumentieren, dass im Herkunftsland jedenfalls immerdann hinreichende Standards bestehen, soweit sich für den Sachbereich Vorgaben in derPflanzenschutzrichtlinie finden. Allerdings ist die Richtlinie als Handlungsform der EG inihrer praktischen Wirkung auf die Umsetzungsakte der Mitgliedstaaten angewiesen. Dabeilässt sie den Mitgliedstaaten teils große Spielräume zur Umsetzung. Im Grundsatz obliegt esden Mitgliedstaaten hierbei nicht zu kontrollieren, ob ein anderer Mitgliedstaat seinen Umsetzungsverpflichtungenauch tatsächlich nachgekommen ist. 991 Er kann also nicht grundsätzlichdie nationale (Umsetzung-)Regelung anwenden und dabei vermuten, dass die Umsetzung imHerkunftsland nicht oder nicht hinreichend erfolgt ist.Im speziellen Fall des Art. 17 Nr. 17 DLRL, dass ein Verbot unmittelbar dem Schutz voreinem lokalen Risiko für ein hochrangiges Allgemeingut dient, könnte jedoch möglicherweiseder besondere Umstand, dass allgemeine, konkretisierungsbedürftige Vorgaben in einerRichtlinie bestehen, der Annahme einer „Unerlässlichkeit“ ausnahmsweise nicht entgegen990 Statt aller, Geiger, EUV/EGV, Art. 50 EGV, Rn. 13.991 Als „Hüterin der Gemeinschaft“ nimmt diese Kontrollfunktion schwerpunktmäßig die Kommission wahr,etwa im Wege eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EGV, vgl. Geiger, EGV/EUV, Art. 221EGV, Rn. 6 und Art. 226, Rn. 1.353

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstehen. In eng umgrenzter Weise geht es hier um Regelungen, welche lokale Risiken zumGegenstand haben, deren Realisierung unumkehrbare Schäden für hochrangige Allgemeingütermit sich bringt. Hier kann es ausnahmsweise aufgrund des speziellen, in Bezuggenommenen Risikos durchaus von entscheidender Bedeutung sein, ob ein anderer Mitgliedstaatdie Regelung nicht oder nicht hinreichend umgesetzt hat. Denn das Risiko der Nichtumsetzungkann in Bezug auf die konkret geregelten Risiken für hochrangige Güter nicht hingenommenwerden. 992Im Falle der Pflanzenschutzrichtlinie kommt im Übrigen wohl auch keine unmittelbareGeltung in Betracht. Bei unmittelbarer Geltung wären die Vorgaben der Pflanzenschutzrichtliniein jedem Mitgliedstaat auch ohne Umsetzungsakt unmittelbar zu beachten. Damit bestündeein europaweit gleicher (unmittelbar verbindlicher) Mindeststandard. Die unmittelbareGeltung dürfte aber an zwei Punkten scheitern: Zum einen sind gerade die im Kontext derDLRL relevanten Vorgaben zur Anwendung von Pflanzenschutzmitteln nur sehr vage formuliert.993 Es fehlt also an der notwendigen normativen Bestimmtheit. Zum anderen handelt essich um Vorgaben mit Doppelwirkung: So wäre die Umsetzung zwar für die zu schützendenVerbraucher vorteilhaft. Für die Unternehmer, die dieser Vorgaben in Bezug auf die Anwendungvon Pflanzenschutzmitteln einzuhalten hätten, wäre die Wirkung allerdings nachteilig.Eine unmittelbare Wirkung zu Lasten eines Privaten ist jedoch im Regelfall unzulässig. 994Fortentwicklungen in der Rechtsprechung des EuGH sind insoweit allerdings nicht ausgeschlossen,da der Themenkomplex in stetiger Entwicklung ist.Nach alledem werden im Folgenden die pflanzenschutzrechtlichen Anwendungsverboteund -beschränkungen zunächst tabellarisch daraufhin sondiert, ob sie unter den Voraussetzungendes Art. 17 Nr. 17 DLRL aufrechterhalten werden können.992 Etwas anders kann jedoch gelten, wenn eine Harmonisierung im Wege einer Verordnung erfolgt ist, dazuam Beispiel der Ausnahmen im Lebensmittelrecht, insbesondere zur Auslegung der Nrn. 16 und 17 desArt. 17 DLRL unter F. III. 3 b. (2) (b) und (c).993 Vgl. die Wiedergabe oben unter F. II. 3.994 Eingehend dazu U. Gassner, in: FS Oppermann, S. 503 ff.354

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtPflanzenschutzrechtlichesAnwendungsverbot§ 6 I 2 PflSchG: Pflanzenschutzmitteldürfen nicht angewandtwerden, soweit der Anwenderdamit rechnen muß, daßihre Anwendung im Einzelfallschädliche Auswirkungen aufdieGesundheit von Mensch oderTier oder auf Grundwasser odersonstige erhebliche schädlicheAuswirkungen,insbesondereauf den Naturhaushalt, hat.§ 6 II 1 PflSchG: Pflanzenschutzmitteldürfen auf Freilandflächennur angewandtwerden, soweit diese landwirtschaftlich,forstwirtschaftlichoder gärtnerisch genutzt werden.§ 6 II 2 PflSchG: Sie (Pflanzenschutzmittel)dürfen jedochnicht in oder unmittelbar anoberirdischen Gewässern undKüstengewässernwerden.angewandtZum Schutz dermenschlichenGesundheitoder derUmweltGesundheits- und UmweltschutzReduktion des Schadstoffeintragsauf Freilandflächenzum Schutzder dort lebenden Feldtiereund zur Minimierungdes Schadstoffeintragsin das Grundwasser(Gesundheits- undUmweltschutz).Zur Vermeidungeines lokalen Risikos995regelmäßigzur Folge hat, dassdasJa, da die AnwendungPflanzenschutzmittelunmittelbardurch dieDienstleistungserbringungam Ortder Anwendung inden Naturhaushalteingebrachtwird(im Folgenden allg.Anwendungszusam-menhang).Ja, da die konkreteFreilandfläche vorSchadstoffeintraggeschütztsollwerdenJa, da am Ort derAnwendungverhindertGesundheits- und Umweltschutzwerdensoll, dass Schadstoffein den WasserhaushaltgelangenRegelungunerlässlichimvonEinzelfallvorhersehbarerGesundheits-undJa, zur VermeidungUmweltbelastungenJa, da insbesondereSchutzderdesGrundwassersvor unnötigerBelastungunerlässlichist.Ja, zur VermeidungnichtoderschwerumkehrbarererWasserverunreinigungen§ 6a I PflSchG: Pflanzen- Vorbeugender Gesund- Ja, da allg. Anwen- Ja, Präventiv- janach Art.17 Nr. 17DLRLgerechtfertigt?jajaJa995 Wie oben sub F. II. 4. b. (2) (b) (aa) erörtert, wird hier davon ausgegangen, dass die Vorschrift der Abwendungeines Risikos dienen muss, das sich typischer Weise für den Ort der Anwendung ergibt. Würdeman demgegenüber davon ausgehen, dass die Norm den Bezug zu einem konkret angeführten Ort herstellenmuss, wäre notwendig, dass der Schutz konkreter Orte, also etwa Freiflächen (§ 6 I 1 PflSchG) oderGewässern (§ 6 II 2 PflSchG) bezweckt ist.355

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschutzmittel dürfen einzeln oderheits- und Umwelt-dungszusam-kontrollewe-gemischt mit anderen nur an-schutzmenhang (s.o.)gen oft unum-gewandtkehrbarererwerden, wenn sie zugelassenGesundheits-sind […].undUmweltschädigungenAnwendungsverbote der §§ 1,Gesundheits- und Um-Ja, zur VermeidungJa, da die inja2, 3 und 4 Pflanzenschutz-weltschutzunmittelbar schäd-den AnhängenAnwendungsverordnung 996licheAuswirkun-genanntengen der in denStoffegrund-Anhängen 1 bis 3sätzlichoderderVerordnungbeifalscherbeschriebenenAnwendungSubstanzenbesonderesGefährdungspotentialbesitzenAnwendungsverbote und -Schutz der Bienen alsJa, zur Unterbin-Ja, da Schädi-jabeschränkungen des § 2 Bie-tierischeBestandteiledung der Anwen-gungunum-nenschutzverordnung 997der Umwelt 998dung bienengefähr-kehrbar.licherPflanzenschutzmittelanOrten an welchensich Bienen normalerweiseaufhaltenEs wird erkennbar, dass die Beibehaltung aller pflanzenschutzrechtlichen Anwendungsverbotebereits über Art. 17 Nr. 17 DLRL begründet werden kann. Praktisch liegt diesdaran, dass die Anwendung der entsprechenden Pflanzenschutzmittel regelmäßig mit einerbesonderen Gefährdung für den Ort, bzw. das Objekt der Anwendung verbunden ist. Ob dieAnwendungsverbote ganz oder teilweise auch nach Art. 17 Nr. 16 DLRL oder im Einzelfallnach Art. 19 DLRL gerechtfertigt werden können, kann dahinstehen.996 Pflanzenschutz-Anwendungsverordnung in der Fassung der Verordnung zur Bereinigung pflanzenschutzrechtlicherVorschriften vom 10.11.1992. BGBl. I, S. 1887, zuletzt geändert durch die Dritte Verordnungzur Änderung der Pflanzenschutz-Anwendungsverordnung vom 23.07.2003, BGBl. I, S. 1533.997 Verordnung über die Anwendung bienengefährlicher Pflanzenschutzmittel vom 22.07.1992. BGBl. I, S.1410.998 Zur allgemeinen Anerkennung des ökologischen Tierschutzes im Gegensatz zum auf europäischer Ebenekontroversen pathozentrischen Tierschutz bereits oben unter F. I. 3. a. (2) (b) (bb) (bbb).356

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtc. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante NormenIm Folgenden seien erneut einige Bestimmungen wiedergegeben, welche im Hinblick auf denGesetzesvollzug von Interesse sind. Sie betreffen die Einrichtung sog. Einheitlicher Ansprechpartner(1) sowie den praktisch bedeutsamen Aspekt der Amtshilfe (2). Erneut istdarauf zu achten:►Suchfrage:• Finden sich Vorschriften betreffend die ggf. zu schaffenden Einheitlichen Ansprechpartner(Art. 6 und 7 DLRL) oder betreffend die künftig (u.a.) über diese abzuwickelndeAmtshilfe (Art. 35 DLRL)?(1) Einheitliche AnsprechpartnerWie das TSchG enthält auch das PflSchG Regelungen, welche im Hinblick auf die Vorgabenzu den im jeweiligen Mitgliedstaat einzurichtenden sog. „Einheitlichen Ansprechpartnern“von Interesse sind. So bestimmt § 38b PflSchG für den Außenverkehr mit ausländischenBehörden:„Der Verkehr mit den zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten und der Kommissionder Europäischen Gemeinschaft obliegt dem Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährungund Landwirtschaft. Es kann diese Befugnis durch Rechtsverordnung ohne Zustimmungdes Bundesrates auf die Biologische Bundesanstalt oder das Bundesamt für Verbraucherschutzund Lebensmittelsicherheit übertragen. Ferner kann es diese Befugnis durchRechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates auf die zuständigen obersten Landesbehördenübertragen. Die obersten Landesbehörden können diese Befugnis nach Satz 3 auf andereBehörden übertragen.“Damit findet sich die gleiche Struktur wie im Tierschutzrecht. Erneut ist das Bundesministeriumals (Einheitlicher) Ansprechpartner im Rahmen kooperativer Behördeninteraktion innerhalbdes europäischen Verwaltungsverbundes zuständig. Soweit eine allgemeine Regelungzum Einheitlichen Ansprechpartner geschaffen wird, muss § 38b PflSchG daran angeglichen,bzw. mit dieser vernetzt werden.(2) Amtshilfe357

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVorgaben des Art 35 DLRL§ 38a PflSchG (Übermittlung von Daten)(1) Die Mitgliedstaaten leisten einander gegenseitigeAmtshilfe und ergreifen alle Maßnahmen, die für einewirksame Zusammenarbeit bei der Kontrolle derDienstleistungserbringer und ihrer Dienstleistungenerforderlich sind.(2) Für die Zwecke von Absatz 1 benennen die Mitgliedstaateneine oder mehrere Kontaktstellen undteilen deren Bezeichnung, Anschrift und Erreichbarkeitden übrigen Mitgliedstaaten und der Kommissionmit.(3) Die Mitgliedstaaten übermitteln so rasch wie möglichauf elektronischem Weg die von anderen Mitgliedstaatenoder der Kommission angeforderten Informationen.Sobald die Mitgliedstaaten Kenntnis von einemrechtswidrigen Verhalten eines Dienstleistungserbringersoder spezifischen Handlungen, die in einem Mitgliedstaateinen schweren Schaden verursachen könnten,erhalten, unterrichten sie so rasch wie möglichden Herkunftsmitgliedstaat.Sobald die Mitgliedstaaten Kenntnis von einemrechtswidrigen Verhalten eines möglicherweise inanderen Mitgliedstaaten tätigen Dienstleistungserbringersoder von spezifischen Handlungen, von deneneine ernste Gefahr für die Gesundheit oder die Sicherheitvon Personen ausgehen könnte, erhalten, unterrichtensie so rasch wie möglich alle anderen Mitgliedstaatensowie die Kommission.(1) Die Biologische Bundesanstalt und das Bundesamtfür Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheitkönnen den zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaatenund der Kommission der Europäischen GemeinschaftEntscheidungen und Maßnahmen mitteilen,soweit dies durch Rechtsakte der EuropäischenGemeinschaft vorgeschrieben oder zur Durchführungdes Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraumerforderlich ist. Das Bundesamt für Verbraucherschutzund Lebensmittelsicherheit kann darüberhinaus Angaben und Unterlagen, die es bei der Wahrnehmungseiner Aufgaben nach den §§ 15 bis 16a und18 erlangt hat, an die in Satz 1 genannten Stellenübermitteln, soweit dies durch Rechtsakte der EuropäischenGemeinschaft vorgeschrieben oder zurDurchführung des Abkommens über den EuropäischenWirtschaftsraum erforderlich ist.(2) Die zuständigen Behörden können, soweit dies zurEinhaltung der pflanzenschutzrechtlichen Anforderungenerforderlich ist oder durch Rechtsakte derOrgane der Europäischen Gemeinschaft vorgeschriebenist, Daten, die sie im Rahmen der Durchführungdieses Gesetzes gewonnen haben, den zuständigenBehörden anderer Länder, des Bundes oder andererMitgliedstaaten sowie der Kommission der EuropäischenGemeinschaft mitteilen.(4) Der Herkunftsmitgliedstaat übermittelt die voneinem anderen Mitgliedstaat angeforderten Informationenüber Dienstleistungserbringer, die in seinemHoheitsgebiet niedergelassen sind, und bestätigt insbesondere,dass sie in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenund dort rechtmäßig tätig sind.Er nimmt die von einem anderen Mitgliedstaat erbetenenÜberprüfungen, Untersuchungen und Ermittlungenvor und informiert diesen über die Ergebnisseund, gegebenenfalls, die veranlassten Maßnahmen.Dabei werden die zuständigen Stellen im Rahmen derZuständigkeiten tätig, die sie in ihrem Mitgliedstaatbesitzen.(5) Treten Schwierigkeiten bei der Beantwortung einerAnfrage auf, informieren die Mitgliedstaaten umgehendden anfragenden Mitgliedstaat, um eine gemeinsameLösung zu finden.(6) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass dieRegister, in die die Dienstleistungserbringer eingetragensind und die von den zuständigen Stellen in ihremHoheitsgebiet eingesehen werden können, unter denselbenBedingungen auch für die entsprechendenzuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten einsehbarsind.358

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtÄhnlich wie im Falle des § 16f TSchG kann nach § 38a II PflSchG bereits die zuständige Behörde– also nicht nur das nach § 38b PflSchG für den Auslandskontakt grundsätzlich zuständigeBundesministerium – Datenmaterial zum Zwecke der Amtshilfe weiterleiten. Damit wirdim Sinne eines effektiven Verwaltungshandelns unmittelbar die Behörde adressiert, bei welchersie die relevanten Daten konzentrieren.Allerdings fällt auf, dass § 38a II PflSchG im Vergleich zu § 16f TSchG weit weniger detaillierteVorgaben enthält. So wird beispielsweise keine Aussage darüber getroffen, wie mit einemErsuchen einer ausländischen Behörde praktisch umzugehen ist (so aber in § 16f I Nr. 1und 2 TSchG). Auch finden sich nicht detaillierte Anweisungen wie etwa die in § 16f IITSchG niedergelegte Pflicht, konkrete Schriftstücke, die für den effektiven Vollzug erforderlichsind, weiterzuleiten. Insoweit besteht ein Harmonisierungsbedarf.Insgesamt gesehen bleibt auch diese Regelung zum kooperativen Verwaltungshandeln imeuropäischen Verwaltungsverbund inhaltlich hinter den Vorgaben der DLRL zurück. DieUmsetzung der Vorgaben der DLRL zur Amtshilfe könnten genutzt werden um – ggf. in Abstimmungmit dem Bundesministerium des Innern – einheitliche allgemeine, hinsichtlich desVerfahrens möglichst wie im Tierschutzrecht sehr detaillierte Vorschriften zur internationalenAmtshilfe in das VwVfG zu integrieren.5. Zusammenfassende Bewertunga. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des TSchGBetroffene Vorschrift der DRLAuf Änderungsbedarf und künftige Anwendbarkeithin überprüfte Regelungenim PflSchG und auf dessen Grundlageerlassener VerordnungenArt. 5 §§ 10 f. PflSchG i.V.m. §§ 1 bis 3PflSchSKVO► richtlinienkonform, da jedenfalls dieAusnahme in Art. 5 III DLRL greift359

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 6Art. 9, 10 und 11Art. 35§ 38b PflSchG► Im Falle der Schaffung einer allgemeinenRegelung zum sog. Einheitlichen Ansprechpartnersanzupassen§ 9 PflSchG► richtlinienkonform, da die Ausnahme inArt. 9 I DLRL greift§ 38a PflSchG► Im Falle der Schaffung einer allgemeinenRegelung zur grenzüberschreitenden Amtshilfeanzupassen oder ggf. zu streichenArt. 16 und 17 §§ 6 I 2, II 1, II 2, 6a I PflSchG und §§ 1, 2,b. Abschließende Einstufung3 und 4 Pflanzenschutz-Anwendungsverordnungsowie § 2 Bienenschutzverordnung► richtlinienkonform, da die Ausnahmenin Art. 17 Nrn. 8, 16 und 17 DLRL greifen.Anders als das vorangegangene Tierschutzrecht erweist sich das Pflanzenschutzrecht im Hinblickauf die Vorgaben der DLRL als weitaus weniger problematisch. Viele Vorschriften betreffendas „Inverkehrbringen“ von Pflanzenschutzmitteln oder Pflanzenschutzgeräten. DieseRegelungen fallen aus Sicht des Europarechts unter die Warenverkehrsfreiheit und sind somitnicht vom Anwendungsbereich der DLRL erfasst. Auch bestehen keine Konflikte mit denVorgaben der DLRL zur Niederlassungsfreiheit. So entsprechen zwar nicht alle pflanzenschutzrechtlicherforderlichen Sachkundenachweise dem verfahrensrechtlichen Anerkennungserfordernisin Art. 5 II 1 DLRL. Jedoch handelt es sich bei den Sachkundenachweisenum Berufsqualifikationsregelungen für welche nach Art. 5 III DLRL allein die neue Berufqualifikationsanerkennungsrichtliniemaßgeblich ist. Die Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG istim Ergebnis vollumfänglich gerechtfertigt. Denn sie dient dem Schutz der öffentlichen Gesundheit,was durch die in Art. 9 I DLRL vorgesehenen Ausnahmetatbestände gedeckt ist.Auch das Herkunftslandprinzip führt im Bereich des Pflanzenschutzrechts nicht zu einer Herabsenkungder in Deutschland gültigen Maßstäbe. Denn die Beibehaltung aller einschlägigendeutschen Regelungen ist durch Art. 17 DLRL gerechtfertigt. So bleibt es unter Rückgriff aufArt. 17 Nr. 17 DLRL bei der Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG und der Geltung der unter-360

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtschiedlichen Anwendungsverbote. Nach Art. 17 Nr. 8 DLRL findet das Herkunftslandprinzipauch auf den Sachkundenachweis keine Anwendung. Die Europarechtskonformität ist vielmehrunter Beachtung allein der Vorgaben in der Berufsqualifikationsanerkennungsrichtliniezu ermitteln.Sieht man von den Vorgaben zur Amtshilfe, für welche sich eine Umsetzung in einem allgemeinenGesetz empfiehlt, ab, so erweist sich das deutsche Pflanzenschutzrecht damit zusammenfassendals„Richtlinienkonform“III.Referenzbereich 3: LebensmittelrechtDas Lebensmittelrecht war in Deutschland bis zum 01. September 2005 grundlegend im Lebensmittel-und Bedarfsgegenständegesetz (LMBG) geregelt. 999 Im Jahr 2002 erließ die EUeine Verordnung, mit der unter anderem die allgemeinen Grundsätze und Anforderungen desLebensmittelrechts gemeinschaftsweit harmonisiert werden sollten, die sogenannte Basisverordnung(Basis-VO). 1000 Die Verordnung deckt dabei die gesamte Lebensmittelherstellungsketteab und schließt auch die Futtermittel für Tiere ein („vom Acker bis zum Teller“ 1001 ).Zwar müssen die Mitgliedstaaten ihr nationales Recht erst bis zum Jahr 2007 an die Basis-VOanpassen. Nach Art. 4 IV i.V.m. 65 Basis-VO haben die deutschen Behörden und Gerichtejedoch bereits seit 01. Januar 2005 das deutsche Lebensmittelrecht unter Berücksichtigung derBasis-VO durchzuführen. Der deutsche Gesetzgeber hat hierauf reagiert und zum 01. September2005 das neue Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) inKraft gesetzt. 1002 Neben allgemeinen Bestimmungen in Abschnitt 1 des Gesetzes finden sichdie lebensmittelrechtlichen Regelungen in den §§ 5 – 16 des Abschnitts 2.999 Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständenvom 15.08.1974, BGBl. I 1974, S. 1945 (1946); BGBl. 1975, S. 2652.1000 Verordnung Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2002 zur Festlegungder allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der EuropäischenBehörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit,ABl.EG 2002 Nr. L 31, S. 1.1001 Schroeder/Kraus, EuZW 2005, 423 (423).1002 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch vom 01. September 2005, BGBl. I 2005,2618, (3007).361

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDamit sind im aktuellen Lebensmittelrecht zwei grundlegende Rechtsquellen zu berücksichtigen.Zum einen die europäische Basis-VO, die nach Art. 249 II EG-Vertrag unmittelbar inden Mitgliedstaaten gilt, die jedoch lediglich allgemeine Grundsätze des Lebensmittelrechtsformuliert und daher vielfach der Konkretisierung durch die Mitgliedstaaten bedarf. 1003 Indiesem Sinne wird die Basis-VO durch das nationale LFGB ergänzt, das unter anderem auchder Umsetzung lebensmittelrechtlicher EG-Richtlinien dient. 1004Ergänzt wird das Lebensmittelrecht ferner durch zahlreiche Rechtsverordnungen, die aufgrunddes alten LMBG erlassen wurden, aber auch nach Außerkrafttreten der ursprünglichenErmächtigungsgrundlage in Kraft bleiben. 10051. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?Eingangs muss – entsprechend den Ausführungen zu den Referenzbereichen Tierschutzrechtund Pflanzenschutzrecht – untersucht werden, ob die durch das deutsche Lebensmittelrechtgeregelten Tätigkeiten überhaupt Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie enthalten. Dennnatürlich ist nur dann mit Auswirkungen der Richtlinie auf diesen Referenzbereich zu rechnen.Es ist zu fragen:►Suchfragen:• Handelt es sich um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 2 I, 4 Nr. 1 DLRL?• Bedarf es einer Abgrenzung zur nicht durch die DLRL erfassten Warenverkehrsfreiheit?Im Lebensmittelrecht ergeben sich insoweit schwierige Abgrenzungsprobleme. Wie schonumfassend dargestellt, kommt es auf die Abgrenzung der EG-Grundfreiheiten Dienstlei-1003 Insoweit ist kritisch anzumerken, warum es für die Festlegung allgemeiner Grundsätze überhaupt desRechtsinstruments der Verordnung bedurfte. Typisch zur Festlegung eines Rechtsrahmens, der durch dieMitgliedstaaten ausgefüllt wird, ist eigentlich die Richtlinie, die auch schon aus Gründen der Subsidiarität– Art. 5 EG-Vertrag – vorzugwürdig erscheint, vgl. zu diesen Problem und zur Primärrechtskonformitätder Basis-VO allgemein: Hüttebräuker, WRP 2004, 188.1004 Etwa die RL 89/107/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaatenüber Zusatzstoffe, die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen, ABl. EG 1989 Nr. L 40, S.27 oder die RL 95/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.02.1995 über andere Lebensmittelzusatzstoffeals Farbstoffe und Süßungsmittel, Abl.EG 61, S. 1.Zum Streit, ob neben der Basis-VO überhaupt noch Raum für eine nationale (Neu-) Kodifikation verbleibt:Eckert, ZLR 2003, 667 (672).1005 Diese Aussage, dass die Aufhebung einer Legalnorm die Fortgeltung einer auf sie gestützten Rechtsverordnungnicht berührt, ist in der Literatur nicht unbestritten, entspricht aber ständiger Rspr. des BVerfG;vgl. hierzu – insbesondere auch zur Gegenmeinung – ausführlich Kotulla, NVwZ 2000, 1263.362

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstungsfreiheit und Warenverkehrsfreiheit auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung derTätigkeit an. 1006 Maßgeblich ist, ob der (wirtschaftliche) Schwerpunkt im Bereich der Warenaustauschsoder der Dienstleistung liegt. 1007 Im Hinblick auf das Lebensmittelrecht ist daherzu fragen, ob Basis-VO und LBFG Regelungen zu Tätigkeiten enthalten, die schwerpunktmäßigeine Ware als körperlichen Gegenstand oder die Zur-Verfügung-Stellungvon (nichtkörperlichen) Fähigkeiten betreffen.Ausgangspunkt der Überlegungen ist der für das Lebensmittelrecht entscheidende Begriff des„Lebensmittels“. Unter „Lebensmittel“ versteht die Verordnung dabei nach Art. 2 Basis-VOnäher definierte „Stoffe“ oder „Erzeugnisse“. Auch das LFGB verweist in § 2 II auf dieseLegaldefinition. Hieraus wird schon deutlich, dass im Vordergrund des Lebensmittelrechts dieLebensmittel als körperliche Gegenstände stehen. Lebensmittel können also Gegenstandvon Handelsgeschäften sein und damit dem Warenbegriff des EG-Vertrags unterfallen. Zuprüfen bleibt dann, ob die Regelungen der Tätigkeit mit diesen Lebensmitteln schwerpunktmäßigeher den Warenaustausch oder die Erbringung von Dienstleistungen betreffen.Nach Art. 4 I Basis-VO beziehen sich die Vorschriften zum allgemeinen Lebensmittelrechtauf „alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln […]“. Das„Lebensmittelrecht“ wird in Art. 3 Nr. 1 Basis-VO definiert als „die Rechts- und Verwaltungsvorschriftenfür Lebensmittel im Allgemeinen und die Lebensmittelsicherheit im Besonderen[…], wobei alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln[…] einbezogen sind“. Schließlich werden in Art. 3 Nr. 2 Basis-VO „Lebensmittelunternehmen“definiert als „alle Unternehmen […], die eine mit der Produktion, der Verarbeitungund dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführen“. Entscheidende,durch die Basis-VO geregelte Tätigkeiten im Lebensmittelrecht sind also die Produktion,die Verarbeitung und der Vertrieb von Lebensmitteln. Maßgeblich ist daher, obdiese Tätigkeiten Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie sind oder eher der Warenverkehrsfreiheitunterfallen. Art. 3 Nr. 16 Basis-VO definiert die „Produktion-, Verarbeitungs- undVertriebsstufen“ als „alle Stufen, einschließlich der Einfuhr von – einschließlich – derPrimärproduktion eines Lebensmittels bis – einschließlich – zu seiner Lagerung, seinerBeförderung, seinem Verkauf oder zu seiner Abgabe an den Endverbraucher […]“. Das1006 Vgl. bereits ausführlich zu den anzulegenden Maßstäben bei der Abgrenzung der Warenverkehrsfreiheitzur Dienstleistungsfreiheit im Referenzbereich Pflanzenschutzrecht, oben sub F. II1).1007 Grabitz/Hilf, in: Das Recht der Europäischen Union, Art. 49/50 EG, Rn. 28.363

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Inverkehrbringen“ von Waren wird ferner in Art. 3 Nr. 8 Basis-VO erläutert als das „Bereithaltenvon Lebensmitteln […] für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkaufoder jeder anderen Form der Weitergabe“.Ordnet man diese Tätigkeiten nach ihrem wirtschaftlichen Schwerpunkt einer primärrechtlichenGrundfreiheit zu, so wird deutlich, dass im Vordergrund meist das Lebensmittel alsWare steht. Sowohl bei der (Primär-) Produktion von Lebensmitteln als auch beim Verkaufbzw. bei der sonstigen Abgabe kommt es nicht entscheidend auf die Zur-Verfügung-Stellungvon Fähigkeiten an. Vielmehr liegt hier der wirtschaftliche Schwerpunkt im Bereich des Warenaustauschs,der abschließend von der Warenverkehrsfreiheit erfasst wird. Zwar werdenetwa bei grenzüberschreitenden Sachkäufen die Lebensmittel als körperliche Gegenständeregelmäßig auch über die Grenze verbracht, dieses nichtkörperliche Dienstleistungselementstellt jedoch nur eine Begleiterscheinung neben der Ware an sich dar. 1008 Vor diesem Hintergrundstellen jedenfalls die Produktion und der Verkauf bzw. die sonstige Abgabe von Lebensmittelnkeine Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie dar.Anderes gilt bei der ebenfalls von Art. 3 Nr. 16 Basis-VO genannten „Lagerung“ und „Beförderung“1009 von Lebensmitteln, soweit diese Tätigkeiten als wirtschaftlich selbständigeLeistung und nicht nur gleichsam akzessorisch zum Lebensmittelhandel erbracht werden.Wenn also Unternehmen entgeltlich die Beförderung und Lagerung von Lebensmitteln übernehmen,überwiegt hier das nichtkörperliche Dienstleistungselement.Ganz allgemein wird man alle mit dem Lebensmittel zusammenhängenden, aber wirtschaftlichnur untergeordneten Tätigkeiten als von der Verordnung erfasst sehen müssen, da dieVerordnung alle Aspekte der Lebensmittelherstellungskette als Einheit betrachtet. 1010 Demfolgend erwähnt etwa die deutsche Vorschrift § 3 Nr. 3 LFGB auch das „Behandeln“ vonLebensmitteln und nennt als Beispiele das Wiegen, Verpacken, Kühlen, Tiefgefrieren, Lagernund Aufbewahren. Auch bei diesen Tätigkeiten überwiegt aber das Dienstleistungselementdann, wenn es von einem nicht mit dem eigentlichen Produktionsunternehmen identischenUnternehmen, also als wirtschaftlich selbständige Leistung ausgeführt wird. Vor diesem Hin-1008 Streinz, EG, Art. 49 Rn. 25.1009 Bei der Beförderung von Sachen ist aber problematisch, inwiefern dies wegen Art. 2 II lit. c DLRL überhauptin den Anwendungsbereich der DLRL fällt; vgl. hierzu bereits die ausführlichen Darstellungen imReferenzbereich Tierschutzrecht oben sub F. I1).1010 Erwägungsgrund 12 der Basis-VO.364

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttergrund wird deutlich, dass eine einheitliche Aussage darüber, ob das LebensmittelrechtDienstleistungen im Sinne der Richtlinie erfasst, nicht möglich ist. Einzelne Tätigkeiten derBasis-VO und des LFGB stellen Dienstleistungen dar, die weit überwiegende Mehrzahl istaber so eng mit dem Lebensmittel als Ware verbunden, dass die Tätigkeit der insoweit abschließendenWarenverkehrsfreiheit unterfällt. Bei der Prüfung der Wechselwirkungen zwischenBasis-VO und DLRL bzw. der Vereinbarkeit von Normen des LFGB mit der DLRLstets eine Einzelbetrachtung dahin gehend stattzufinden, ob die betreffenden Normen überhauptDienstleistungen im Sinne der Richtlinie betreffen können.Dies hat zur Konsequenz, dass es zu einer gespaltenen Beurteilung des einheitlichenRechtsgebiets „Lebensmittelrecht“ kommt. Denn teilweise wird das europäische und nationaleLebensmittelrecht von der DLRL erfasst, teilweise nicht. Möglicherweise hat der Richtliniengeberdie misslichen Konsequenzen einer solchen Rechtszersplitterung nicht hinreichendbedacht. Letztlich ist sie jedoch logische Folge der durch die DLRL in Art. 4 Nr. 1 und derKommissionsbegründung vorgegebenen Unterscheidung zwischen der Dienstleistungsfreiheit,deren Verwirklichung die DLRL dienen soll, und den übrigen Grundfreiheiten, insbesondereder Warenverkehrsfreiheit, bei denen der Binnenmarkt als schon hinreichend verwirklichtangesehen wird.2. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?Durch die Systematik der Richtlinie selbst ist eine Unterscheidung zwischen Dienstleistungenin Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit und solchen in Ausübung derDienstleistungsfreiheit vorgegeben. 1011 Entscheidend für die systematische Einordnung der imReferenzbereich Lebensmittelrecht geregelten Tätigkeiten unter die Bestimmungen der Richtlinieist es also, diese den genannten Grundfreiheiten zuzuordnen.Das europäische und deutsche Lebensmittelrecht regelt beide Modalitäten von Dienstleistungen:Stellt die betreffende wirtschaftliche Tätigkeit im Lebensmittelrecht eine Dienstleistungim Sinne der Richtlinie dar, kann sie sowohl von einer Niederlassung in Deutschlandaus in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit erbracht werden, als auch voneiner ausländischen Niederlassung aus grenzüberschreitend in Ausübung der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit im deutschen Markt geleistet werden.1011 Vgl. eingehend zur Systematik der Richtlinie im Hinblick auf die genannten Grundfreiheiten im ErstenTeil der Studie, sub D.365

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtSo kann etwa die Dienstleistung „Tiefgefrieren“ 1012 von Lebensmitteln von einem inDeutschland niedergelassenen ausländischen Unternehmer erbracht werden. Betroffen wäre indiesem Fall die primärrechtliche Niederlassungsfreiheit. Denkbar ist aber auch, dass ein ausländischerUnternehmer diese Dienstleistung grenzüberschreitend und vorübergehend für einendeutschen Kunden erbringt – diese Tätigkeit unterfällt dann der primärrechtlichen DienstleistungsfreiheitInsbesondere ist für die Eröffnung des Schutzbereichs der Dienstleistungsfreiheitnicht zwingend notwendig, dass die mit der Dienstleistung verbundene Tätigkeit auchtatsächlich auf deutschem Boden stattfindet. Das die Dienstleistungsfreiheit konstituierendeMerkmal der „vorübergehenden Grenzüberschreitung“ ist auch dann erfüllt, wenn sich der(deutsche) Kunde in Ausübung der sog. negativen Dienstleistungsfreiheit zum Empfang derDienstleistung ins Ausland begibt oder wenn schließlich beide Seiten an ihrem jeweiligen Sitzbleiben und die Abwicklung des Vertrags über Fernkommunikationsmittel erfolgt. 10133. Vereinbarkeit des Lebensmittelrechts mit einschlägigen Bestimmungen derDLRLa. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit(1) Artikel 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens)(a) Im Lebensmittelrecht relevante Vorgaben der DLRLVerschiedene Vorschriften im Lebensmittelrecht enthalten die Pflicht zum Nachweis bestimmterBescheinigungen, Dokumenten und Sachkundenachweisen. Diese verfahrensrechtlichenAnforderungen müssen den Vorgaben in Art. 5 DLRL entsprechen. Es ist zu untersuchen:►Suchfragen:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften zur Anerkennung von in einem anderenMitgliedstaat ausgestellten Urkunden?• Sind diese nach Art. 5 I und II DLRL zu vereinfachen?• Oder greifen die Ausnahmen in Art. 5 II 2 und III DLRL?1012 Vgl. § 3 Nr. 3 LFGB.1013 Ausführlich zur sog. negativen bzw, passiven Dienstleistungsfreiheit Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. I,Rn. 2482 f. und 2488 ff.366

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(b) Vorrang der neuen Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie (BARL) 1014 nachArt. 5 III DLRLWie bereits in der einleitenden Kurzkommentierung 1015 und im Referenzbereich Tierschutzrechtumfassend dargestellt 1016 , gilt die Anerkennungspflicht des Art. 5 II DLRL nicht, wennDokumente i.S.d. Art. 46 bzw. 50 BARL 1017 in Frage stehen. Hierbei handelt es sich um „Unterlagen“und „Bescheinigungen“, welche die Behörden des Aufnahmemitgliedstaates beieinem Antrag auf Zulassung zu einem reglementierten Beruf verlangen dürfen. Insoweit wurdenbereits zwei wesentliche Punkte herausgearbeitet: So betrifft die „Zulassung“ zu einemreglementierten Beruf i.S.d. Art. 50 BARL nicht nur die Aufnahme der beruflichen Tätigkeit,also das „Ob“, sondern auch die Ausübung derselben, mithin das „Wie“. Insoweit besteht alsoKongruenz zur Dienstleistungsrichtlinie, die in Art. 5 I DLRL ebenfalls auf die „Aufnahme“und „Ausübung“ einer Dienstleistung abstellt. Ferner betrifft die gegenüber Art. 5 IIDLRL spezielle Vorschrift in Art. 50 BARL eben nur solche Dokumente, aus denen sich eineAussage speziell bezogen auf die berufliche Qualifikation des Dienstleistungserbringersentnehmen lässt. Im Lebensmittelrecht dürften dabei vor allem Dokumente betroffen sein,welche einen „Befähigungsnachweis[es] oder […] Ausbildungsnachweis[es], der zur Aufnahmedes entsprechenden Berufes berechtigt“ sowie „eine Bescheinigung über die […] erworbeneBerufserfahrung“ darstellen, Anhang VII Nr. 1 lit. b BARL. In Betracht kommenferner „Zuverlässigkeitsnachweise“ i.S.v. Nr. 1 lit. d des Anhangs VII BARL. DerartigeNachweispflichten im Lebensmittelrecht müssen also nicht den Anforderungen des Art. 5 IIDLRL entsprechen, sondern lediglich mit den Bestimmungen der Berufsanerkennungsrichtliniein Einklang stehen.(c) Nach Art. 5 DLRL problematische Bestimmungen des LBFGDas LFGB selbst enthält in den Regelungen über Lebensmittel unmittelbar keine Vorschriften,welche im Hinblick auf Art. 5 DLRL problematisch erscheinen. Allerdings können sichnotwendige Modifikationen einzelner Vorschriften in zum LFGB bzw. zum früheren LMBGerlassenen Rechtsverordnungen finden. 10181014 Richtlinie 2005/36/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 30.09.2005 über die Anerkennungvon Berufsqualifikationen (ABl.EG Nr. L 255, S. 22).1015 Sub D.1016 Vgl. oben sub F. I).1017 Art. 5 III DLRL verweist zwar auf Art. 46 BARL. Der Verweis bezog sich aber noch auf den Kommissionsvorschlagder Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie. Nach endgültiger Verabschiedung dieserRichtlinie am 07.09. 2005 befindet sich die entsprechende Vorschrift in Art. 50 BARL.1018 In den folgenden Ausführungen ist zu berücksichtigen, dass eine Darstellung aller aufgrund desLFGB/LMBG erlassenen Rechtsverordnungen den Untersuchungsrahmen sprengen würde. Es wurde da-367

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(aa) § 17 EiProdV§ 17 der Eier- und Eiprodukteverordnung (EiProdV) 1019 statuiert insbesondere eine Pflicht zurVorlage einer Bescheinigung des Gesundheitsamtes. Die Vorschrift lautet:„Wer Eiprodukte herstellt oder behandelt und dabei mit diesen in Berührung kommt, hat sichWiederholungsuntersuchungen im Abstand von 12 Monaten zu unterziehen und durch eineBescheinigung des Gesundheitsamtes nachzuweisen, dass Hinderungsgründe nach § 42 Abs.1 und 3 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) nicht vorliegen.[…]“ 1020Die Notwendigkeit einer Bescheinigung des Gesundheitsamtes soll nachweisen, dass keineder im Infektionsschutzgesetz genannten Hinderungsgründe vorliegen. Es handelt sich alsoum eine „Bescheinigung zum Nachweis der Erfüllung einer Anforderung“ i.S.d. Art. 5 IIDLRL. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorschrift keine Regelung überdie Anerkennung entsprechender ausländischer Bescheinigungen nach Maßgabe von Art. 5II 1 DLRL enthält. Die Nachweispflicht fällt jedenfalls nicht in den Anwendungsbereich derBARL, die ja – wie dargestellt 1021 – nur Dokumente über die „berufliche Qualifikation“ i.S.v.Art. 3 I lit. b BARL betrifft, zu denen die in § 17 EiProdV genannte Bescheinigung nicht gehört.Möglicherweise kann den Vorgaben des Art. 5 II 1 DLRL jedoch durch eine gemeinschaftsrechtskonformeAuslegung der von § 17 EiProdV Rechnung getragen werden. Eine solchewäre dergestalt denkbar, dass man im Wege der Substitution unter „Gesundheitsamt“ nichtnur die deutschen „Gesundheitsämter“, sondern auch die entsprechenden Einrichtungen inden übrigen EU-Mitgliedsstaaten versteht. Zugunsten von Rechtssicherheit und Transparenzerscheint jedoch eine eindeutige Regelung über die Anerkennung ausländischer Bescheinigungengeboten, um den allgemeinen Anforderungen an die Umsetzung von Richtlinien zugenügen.(bb)§ 12 II MilchHQVher aus der Vielzahl der Verordnungen eine Auswahl getroffen, deren Bestimmungen in Bezug auf Anforderungender DLRL repräsentativ erscheinen.1019 Verordnung über die hygienischen Anforderungen an Eier, Eiprodukte und roheihaltige Lebensmittel,BGBl. I 1993, S. 2288; zuletzt geändert durch Art. 4 der Verordnung vom 09.11.2004, BGBl. I, S. 2791.1020 Zu § 42 Infektionsschutzgesetz noch gesondert nachfolgend unter F. IV).1021 Vdl. dazu die Ausführungen zu Art. 5 III DLRL, oben sub D. II1).368

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht§ 12 II der Milchhygiene- und Qualitätsverordnung (MilchHQV) 1022 sieht für den Fall derBeförderung von wäremebehandelter Konsummilch und bestimmter Erzeugnisse auf Milchbasisdie Pflicht vor, ein Begleitdokument mit bestimmten Angaben bei sich zu führen. ImEinzelnen enthält § 12 II MilchHQV folgende Vorgaben:„[…](2) Wer wärmebehandelte Konsummilch oder Erzeugnisse auf Milchbasis, die nicht in Fertigpackungenabgepackt sind, befördert oder befördern lässt, muss diese bei ihrer Beförderungmit einem Begleitdokument, das auch ein Handelsdokument sein kann, versehen, das folgendesenthält:1. Angaben zum Genusstauglichkeitskennzeichen gemäß Anlage 8 Nr. 1,2. Art der letzten Wärmebehandlung.Dieses Dokument ist vom Empfänger ein Jahr aufzubewahren und der zuständigen Behördeauf Verlangen vorzulegen.“Problematisch ist schon, ob der Transport von Waren angesichts der Regelung in Art. 2 IIlit. c DLRL überhaupt von der Dienstleistungsrichtlinie erfasst wird. Hier lässt sich mit gutenGründen vertreten, auch den Transport von Sachen unter den Begriff des „Verkehrs“ zu subsumieren,so dass § 12 II MilchHQV nicht von der Richtlinie erfasst würde. 1023 Der Wille desRichtliniengebers ist jedoch – wie dargestellt – nicht eindeutig, sodass hier davon ausgegangenwerden soll, dass nur die Personenbeförderung, nicht auch der Warentransport vom Anwendungsbereichder Richtlinie ausgeschlossen sein soll.In diesem Fall stellt sich jedoch im Hinblick auf Art. 5 DLRL die Frage, ob auch ausländischeDokumente mit den in Art. 12 II MilchHQV vorgeschriebenen Angaben ausreichen. Art.12 MilchHQV selbst enthält keine Bestimmungen über die Anerkennung ausländischer Dokumente.Denkbar wäre auch hier eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung dergestalt,dass jedes – auch ein ausländisches – Dokument, das die notwendigen Angaben enthält, zurErfüllung der Pflichten in Art. 12 II MilchHQV genügt. Begrüßenswert wäre aber auch hiereine eindeutige gesetzliche Regelung.1022 Verordnung über Hygiene- und Qualitätsanforderungen an Milch und Erzeugnisse auf Milchbasis, BGBl.I 1995, S. 544; neugefasst durch Bekanntgabe vom 20.07.2000, BGBl. I, S. 1178; zuletzt geändert durchArt. 5 der Verordnung vom 09.11.2004, BGBl. I, S. 2791).1023 Ausführlich zu diesem Problem oben unter F. I1)369

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(bb) § 10 HFlV§ 10 der Verordnung über Hackfleisch, Schabefleisch und anderes, zerkleinertes rohes Fleisch(HFlV) 1024 enthält im Wesentlichen folgende Vorgaben:„(1) In Betrieben nach § 9 Abs. 1 [Betriebe, die Erzeugnisse im Sinne der Verordnung herstellen,behandeln und in den Verkehr bringen] dürfen Erzeugnisse nach § 1 nur unter derAufsicht einer in dem Betrieb hauptberuflich tätigen sachkundigen Person hergestellt, behandeltund in den Verkehr gebracht werden. Als sachkundig sind anzusehen:1. Meister im Fleischerhandwerk;2. Personen, die die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 8der Handwerksordnung im Fleischerhandwerk erfüllen;3. Personen mit einer abgeschlossenen Ausbildung als Fleischer(2) Der Aufsicht durch eine sachkundige Person bedarf es nicht für das Behandeln oder dieAbgabe von Erzeugnissen nach § 1 Abs. 1 durch folgende Personen mit abgeschlossenerAusbildung1. Fleischer;2. Verkäufer oder Verkäuferinnen im Fleischerhandwerk;[…]“Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorschrift auch Dienstleistungen im Sinne der Richtlinieerfasst. Denn beim „Behandeln“ kann das nichtkörperliche Dienstleistungselement überwiegen.1025Problematisch im Hinblick auf Art. 5 DLRL ist die Regelung insoweit, als sie von den DienstleistungserbringernBescheinigungen verlangt, aus denen sich deren Sachkunde ergibt, dabeijedoch keine Vorschriften über die Anerkennung ausländischer Dokumente enthält, welchedie Sachkunde bzw. insbesondere die abgeschlossene Ausbildung hinreichend bestätigen.Insbesondere stellt die Vorschrift in § 10 I Nr. 2 HFlV nur auf Personen ab, die eine Ausnahmebewilligungnach § 8 der Handwerksordnung erfüllen. Die spezielle Ausnahme für Angehörigeder EWG-Mitgliedstaaten in § 9 der Handwerksordnung wird gerade nicht erwähnt.1024 BGBl. 1976, S. 1186; zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom. 18.05.2005, BGBl. I, S. 1401.1025 Vgl. zur Abgrenzung der Dienst- zur Warenverkehrsfreiheit im Bereich Lebensmittelrecht oben sub F.III1).370

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAllerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass – wie oben dargestellt 1026 –nach Art. 5 III DLRL für die Dokumente im Sinne des Art. 50 BARL die Anerkennungspflichtdes Art. 5 II DLRL nicht gilt. Wenn die nach § 10 HFlV erforderlichen Nachweise derSachkunde „Unterlagen“ und „Bescheinigungen“ i.S.d. Art. 50 BARL i.V.m. Anhang VII derBARL sind, so finden die strengen Anerkennungspflichten des Art. 5 II 1 DLRL keine Anwendung.Die Anforderungen an die gewerbsmäßige Behandlung von Erzeugnissen im Sinne der Verordnung,also von Hackfleisch, Schabefleisch und anderem zerkleinerten rohen Fleisch, erfüllendie Voraussetzungen, die an einen „reglementierten Beruf“ i.S.d. Art. 50, 3 I lit. a BARLgestellt werden.. Denn die Ausübung der Tätigkeit ist – wie aus § 10 HFlV gerade deutlichwird – an „Berufsqualifikationen“, also Qualifikationen, die durch einen „Ausbildungsnachweisoder einen Befähigungsnachweis […] und/oder Berufserfahrung nachgewiesen werden“,gebunden, Art. 3 I lit. b BARL. Schließlich geht es in § 10 HFlV gerade um den Nachweiseiner Ausbildung bzw. zumindest der Sachkunde zur Ausübung der Tätigkeit. Die Vorschrifterfasst also gerade „Befähigungsnachweise“ und „Ausbildungsnachweise“, wie sie in Nr. 1 lit.b des Anhangs der BARL genannt sind. Diese Nachweise und die Frage, ob der Nachweisauch mit ausländischen Dokumenten geführt werden kann, soll in Zukunft abschließend durchdie BARL geregelt werden. Damit gilt die Anerkennungspflicht des Art. 5 II DLRL nicht.Daraus folgt, dass Art. 5 DLRL keine Auswirkungen auf § 10 HFlV hat.(2) Art. 9 bis 13 DLRL (Anforderungen an Genehmigungs- und Erlaubnisvorbehalte)Das LBFG sieht in den lebensmittelrechtlichen Vorschriften in Abschnitt 2 unmittelbar keineGenehmigungsregelungen im Sinne der Richtlinie vor. Allerdings wurden aufgrund desLFGB bzw. des LMBG zahlreiche Rechtsverordnungen erlassen, die teilweise Genehmigungs-und Erlaubnisvorbehalte bzw. Anzeigepflichten enthalten. Allerdings hält sich dieZahl der betroffenen Vorschriften – soweit ersichtlich 1027 – in engen Grenzen.(a)Im Lebensmittelrecht relevante Vorgaben der DLRL1026 Dazu bereits ausführlich unter D. II1).1027 Der Zuschnitt der Studie lässt insoweit nur eine kursorische Prüfung zu.371

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie Zulassungserfordernisse und -verfahren im Lebensmittelrecht müssen den Anforderungender Art. 9 – 13 DLRL entsprechen. Im vorliegenden Referenzbereich sind nur die Vorgabenin den Art. 9 – 10 DLRL problematisch. 1028 Diesbezüglich ist zu fragen:►Suchfragen:Art. 9 DLRL („Genehmigungsregelungen“)• Finden sich Regelungen, welche die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeiteinem Zulassungserfordernis unterwerfen?• Genügen diese den Anforderungen des Art. 9 I DLRL (nicht diskriminierend, durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt, verhältnismäßig)?Art. 10 DLRL („Voraussetzungen für die Erteilung von Genehmigungen“)• Wo finden sich in Fachgesetzen Kriterien für die Ermessensausübung bei der Erteilungvon Genehmigungen, welche nach den rechtsstaatlichen Kriterien des Art.10 I und II DLRL oder nach Art. 10 III DLRL (unzulässige Doppeltkontrollen) verbotensind?(b) Im Hinblick auf die Art. 9 bis 10 DLRL problematische Bestimmungen derVerordnungen des LFGBInsbesondere folgende Bestimmungen erscheinen problematisch:(aa) § 14 EiProdVO§ 14 der Eier- und Eierprodukteverordnung (EiProdV) 1029 enthält Vorschriften über die Zulassungvon Betrieben, die Eiprodukte herstellen, vorbehandeln oder behandeln, § 2 Nr. 3EiProdV. Die Vorschrift bestimmt:„(1) Betriebe werden von der zuständigen Behörde auf Antrag unter Erteilung einer Veterinärkontrollnummerzugelassen, wenn gewährleistet ist, daß die Anforderungen nach Anlage 1Kapitel I und II Nr. 1 eingehalten werden.[…]“1028 Die Vorgaben in Art. 11 bis 13 DLRL sind im Lebensmittelrecht unproblematisch. Von einem Abdruckder Suchfragen wurde daher abgesehen.1029 Verordnung über die hygienischen Anforderungen an Eier, Eiprodukte und roheihaltige Lebensmittel,BGBl. I 1993, S. 2288; zuletzt geändert durch Art. 4 der Verordnung vom 09.11.2004, BGBl. I, S. 2791.372

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIndem die Vorschrift auch das „Vorbehandeln“ und „Behandeln“ von Eiprodukten erfasst,sind auch Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie betroffen. Denn in diesen Fällen kann dasnichtkörperliche Zur-Verfügung-Stellen von Fähigkeiten im Vordergrund stehen und das Produktals solches in den Hintergrund treten.§ 14 EiProdV macht die Aufnahme der Betriebstätigkeit von einer behördlichen Zulassungabhängig, die Vorschrift enthält also eine Genehmigungsregelung i.S.d. Art. 9 DLRL. Fraglichist, ob diese Zulassungspflicht nach den Kriterien des Art. 9 DLRL gerechtfertigt ist.• Die Zulassungspflicht betrifft alle Betriebe, es liegt also keine Diskriminierung i.S.d.Art. 9 I lit. a DLRL vor.• Der Zweck des LFGB, auf dessen Grundlage die Verordnung ergangen ist, bestehtnach § 1 I Nr. 1 LFGB insbesondere darin, bei Lebensmitteln den Schutz der Verbraucher„durch Vorbeugung gegen eine oder Abwehr einer Gefahr für die menschlicheGesundheit sicherzustellen“. Der Gesundheitsschutz ist nach Erwägungsgrund 27b,der ausdrücklich auf die öffentliche Gesundheit verweist, als ein zwingendes Erfordernisdes Allgemeininteresses anzuerkennen. 1030 Damit ist die Genehmigungsregelungauch objektiv gerechtfertigt i.S.d. Art. 9 I lit. b DLRL.• Schließlich ist auch keine weniger einschränkende Maßnahme ersichtlich. Denn beieiner lediglich nachträglichen Kontrolle bestünde die verbraucherschutzrechtlich nichthinnehmbare Gefahr, dass gesundheitsschädliche Eiprodukte bereits in den Verkehrgelangt sind und von Verbrauchern verzehrt wurden. Somit liegt auch kein Verstoßgegen Art. 9 I lit. c DLRL vor. 1031Für die Kriterien der Zulassung verweist § 14 EiProdV auf die in Anlage 1 zur EiProdV, KapitelI und II Nr. 1, genannten Anforderungen. Sie begegnen im Hinblick auf die Anforderungennach Art. 10 II DLRL (insbesondere nicht diskriminierend, dem Gesundheitsschutz alsAllgemeinbelang dienend, objektiv und präzise) ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.1030 Zur Anerkennung der öffentlichen Gesundheit als zwingendes Allgemeininteresse im Zusammenhang mitdem Pflanzenschutz auch schon oben unter F. II, 4b).1031 Zu dem Gesichtspunkt, dass gerade zum Schutz der durch viele Rechtsakte im Zuständigkeitsbereich desBMVEL geschützten hochrangigen Allgemeingüter (Gesundheit, Umwelt, Tierschutz etc.) regelmäßig einenachträgliche Kontrolle/behördliche Intervention zu spät käme, bereits eingehend im Kontext derpflanzenschutzrechtlichen Anzeigepflicht nach § 9 PflSchG, oben unter F. II, 4a), (2).373

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDamit ist § 14 EiProdV mit den Vorgaben in den Art. 9 bis 10 DLRL vereinbar.(bb) §§ 13, 16 TrinkWV§ 13 I der Trinkwasserverordnung (TrinkWV) 1032 sieht verschiedene Anzeigepflichten derUnternehmer – etwa bei Errichtung oder Veräußerung einer Wasserversorgungsanlage – gegenüberdem Gesundheitsamt vor. Eine solche Anzeigepflicht gegenüber einer staatlichenBehörde stellt ebenfalls eine Genehmigungsregelung i.S.d. Art. 9 ff. DLRL dar. 1033Die Vorschrift des § 13 I TrinkWV erfasst in ihrem Anwendungsbereich auch Dienstleistungenim Sinne der Richtlinie. Denn die Wasserversorgung durch die „Wasserversorgungsanlage“beinhaltet regelmäßig auch die unter Umständen notwendige Aufbereitung des Wassersund den Transport zum Haushalt, wie sich aus §§ 3 Nr. 2, 11 f. TrinkWV ergibt. Insofernsind also von der TrinkWV erfasste entgeltliche Leistungen denkbar, in denen das nichtkörperlicheDienstleistungselement überwiegt.´Die Anzeigepflicht verstößt aber nicht gegen die Bestimmungen der Art. 9 ff. DLRL. Siebetrifft alle Betreiber von Wasserversorgungsanlagen, ist also nicht diskriminierend. Dieobjektive Rechtfertigung ergibt sich ebenfalls aus dem Gesundheitsschutz, eine wenigereinschränkende Maßnahme als eine bloße Anzeigepflicht ist nicht ersichtlich.Gleiches gilt für die besonderen Anzeigepflichten des § 16 TrinkWV, die etwa in den Fällender Überschreitung festgelegter Grenzwerte zu beachten sind.(cc) § 4 LMBestrV§ 4 der Lebensmittelbestrahlungsverordnung (LMBestrV) 1034 macht die Verwendung vonBestrahlungsanlagen von einer behördlichen Zulassung abhängig. Konkret lautet die Vorschrift:„(1) Einrichtungen zur Bestrahlung im Sinne des § 1 Abs. 1 (Bestrahlungsanlagen) dürfennur verwendet werden, wenn sie durch die nach Landesrecht zuständigen Behörden für diesenZweck zugelassen sind. […]1032 Verordnung über die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch, BGBl. I 2001, S. 959; Änderungdurch Art. 263 Verordnung vom 25.11.2003, BGBl. I, S. 2304.1033 Vgl. zu der europarechts-autonomen Auslegung des Begriffs der Genehmigung im Sinne der Richtlinieausführlich oben sub D. I, 4c).1034 Verordnung über die Behandlung von Lebensmitteln mit Elektronen-, Gamma- und Röntgenstrahlen,Neutronen oder ultravioletten Strahlen, BGBl. I 2000, S. 1730.374

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(2) Die Zulassung darf nur erteilt werden, wenn1. die Anlage den Anforderungen der empfohlenen internationalen Verfahrensleitsätze derCodex-Alimentarius-Kommission für das Betreiben von Bestrahlungseinrichtungen für dieBehandlung von Lebensmitteln entspricht,2. für die Anlage eine Person bestimmt ist, die für die Einhaltung aller der für die Anwendungdes Verfahrens erforderlichen Bedingungen verantwortlich ist.[…]“Zunächst ist festzuhalten, dass das „Bestrahlen“ als Unterfall des „Behandelns“ nach § 3 Nr.3 LFGB angesehen wird und damit eine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie darstellenkann. Dies wird deutlich aus § 1 I LMBestrV, der das „Bestrahlen“ als die „Behandlung“von getrockneten aromatischen Kräutern und Gewürzen mit Elektronen-, Gamma- undRöntgenstrahlen definiert.Im Hinblick auf Art. 9 DLRL begegnet die Vorschrift keinen rechtlichen Bedenken. Sie istwiederum nicht diskriminierend, durch den Gesundheitsschutz als zwingendes Erfordernis desAllgemeininteresses gerechtfertigt, und eine weniger einschränkende Maßnahme, etwa inForm einer nachträglichen Kontrolle, ist angesichts der irreversiblen Gesundheitsgefahren beiunsachgemäßer Bestrahlung nicht ersichtlich.Problematisch könnte allenfalls sein, dass die Kriterien für die Erteilung der Genehmigungnach Art. 10 II lit. d DLRL „präzise und unmissverständlich“ sein müssen. Dies könnteim Hinblick auf § 4 II Nr. 2 LMBestrV fraglich sein, wonach eine Person bestimmt sein muss,die für die Einhaltung aller der für die Anwendung des Verfahrens erforderlichen Bedingungen„verantwortlich“ ist. Dabei bleibt unklar, wie eine solche Bestimmung in der Praxis umzusetzenist. Genügt es etwa, wenn sich im Innenverhältnis des Unternehmens eine entsprechendeVerantwortlichkeit ergibt oder muss die Verantwortung klar im Außenverhältnis gegenüberder Behörde geregelt sein. Hier sollte die Vorschrift zugunsten der Transparenz eineKlarstellung erhalten.(dd) § 11 I DiätVONach § 11 I der Verordnung über diätische Lebensmittel (DiätVO) 1035 bedarf der Genehmigung,wer bestimmte diätische Lebensmittel herstellen will. Allerdings betrifft das „Herstel-1035 BGBl. I 1963, S. 415; neu gefasst durch Bekanntgabe vom 28.04.2005, BGBl. I, S. 1161.375

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtlen“ von diätischen Lebensmitteln keine Dienstleistung im Sinne der Richtlinie. Vielmehrsteht hier – wie oben dargestellt 1036 – das Produkt an sich und damit die Warenverkehrsfreiheitim Vordergrund. § 11 I Diät VO wird daher von den Vorschriften der Richtlinie nichtberührt.(3) Art. 14 und 15 DLRL (Unzulässige und zu prüfende Anforderungen)(a) Im Lebensmittelrecht relevante Vorgaben der DLRLDas LBFG enthält an mehreren Stellen Vorgaben, welche unzulässige oder zu prüfende Anforderungeni.S.d. Art. 14 und 15 DLRL enthalten könnten. Zu prüfen ist:►Suchfragen:Art. 14 DLRL („Unzulässige Anforderungen“)• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit unzulässige Anforderungen stellen, wie sie inArt. 14 DLRL genannt sind?Art. 15 DLRL („Zu prüfende Anforderungen“)• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften, welche an die Ausübung oder Aufnahmeeiner Dienstleistungstätigkeit zu prüfende Anforderungen stellen, wie sie inArt. 15 II DLRL genannt sind?• Entsprechen diese den Anforderungen in Art. 15 III DLRL (nichtdiskriminierend,notwendig, verhältnismäßig)?(b) Nach Art. 14 und 15 DLRL problematische Regelungen des LFGBFolgende Bestimmungen des LFGB erscheinen problematisch:(aa) § 5 LFGBIn § 5 LFGB werden Verbote zum Schutz der Gesundheit statuiert. Konkret heißt es:„(1) Es ist verboten, Lebensmittel für andere derart herzustellen oder zu behandeln, dass ihrVerzehr gesundheitsschädlich […] ist. […](2) Es ist ferner verboten1036 Dazu oben sub F. III1).376

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht1. Stoffe, die keine Lebensmittel sind und deren Verzehr gesundheitsschädlich […] ist, alsLebensmittel in den Verkehr zu bringen.2. mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte für andere herzustellen, zu behandeln oder inden Verkehr zu bringen.“In einem ersten Schritt muss ausgehend von den obigen Überlegungen zur Abgrenzung derDienstleistungsfreiheit zur Warenverkehrsfreiheit zunächst geklärt werden, inwiefern die VorschriftDienstleistungen im Sinne der Richtlinie betrifft. § 5 LFGB nennt als vom Tatbestanderfasste Handlungsmodalitäten das „Herstellen“, das „Behandeln“ und das „Inverkehrbringen“.Sowohl das „Herstellen“ als auch das „Inverkehrbringen“ unterfallen nicht der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit, sondern der Warenverkehrsfreiheit, werden also durch dieDienstleistungsrichtlinie mangels Dienstleistung i.S.d. Art. 4 Nr. 1 DLRL nicht berührt. Dieswird deutlich aus den Legaldefinitionen dieser Begriffe. § 3 Nr. 1 LBFG verweist hinsichtlichdes Begriffs des „Inverkehrbringens“ auf die Basis-VO, welche – wie dargestellt – insbesondereauf die Weitergabe von Lebensmitteln, etwa durch Verkauf, abstellt. Im Vordergrundsteht also nicht die Zur-Verfügung-Stellung von Fähigkeiten, sondern der körperliche Gegenstanddes Lebensmittels als Ware. Gleiches gilt für den Begriff des „Herstellens“. § 3 Nr. 2LFGB definiert diesen Begriff als „das Gewinnen […], das Herstellen, das Zubereiten, dasBe- und Verarbeiten und das Mischen“.Somit kann nur die Modalität des „Behandelns“ – näher definiert in § 3 Nr. 3 LFGB – eineDienstleistungstätigkeit im Sinne der Richtlinie darstellen. Denn etwa beim Verpacken,Gefrieren und Lagern von Lebensmitteln kann das nichtkörperliche Dienstleistungselementim Sinne einer Zur-Verfügung-Stellung von Fähigkeiten bei der gebotenen Schwerpunktbildungüberwiegen. Als Beispiel sei der Unternehmer genannt, der sich auf die gewerblicheTiefgefrierung oder Lagerung von Lebensmitteln spezialisiert hat.Damit kann die Dienstleistungsrichtlinie also nur Auswirkungen auf § 5 LFGB haben, soweites um das „Behandeln“ von Lebensmitteln geht. Mithin kann nur § 5 I und II Nr. 2 DLRLdurch Art. 14, 15 DLRL betroffen sein.§ 5 LFGB verbietet in Absatz 1 das Behandeln von Lebensmitteln, welches dazu führt, dassder Verzehr derselben gesundheitsschädlich ist. Ein Verbot stellt dabei im Grundsatz eine„Anforderung“ i.S.d. Art. 14 DLRL dar. Denn die Legaldefinition des Begriffs in Art. 4 Nr.377

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht7 DLRL nennt als Anforderungen unter anderem auch „Verbote […], die in den Rechts- oderVerwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten festgelegt sind […]“. Allerdings macht das Verbotdes § 5 I LFGB die Aufnahme oder Ausübung der Dienstleistungstätigkeit von keinen derin Art. 14 DLRL genannten, unzulässigen Kriterien abhängig. Insbesondere stellt das Verbotkeine – weder direkte noch indirekte – Diskriminierung der Dienstleistungserbringer dar. Indemes auf die Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels abstellt, wird vielmehr deutlich,dass das Verbot aus Gründen des Gesundheitsschutzes besteht. Auch eine der ebenfallsabschließend formulierten „zu prüfenden Anforderungen“ nach Art. 15 DLRL wird durchdieses Verbot nicht erfüllt.Damit ergeben sich keine Inkompatibilitäten zwischen den Art. 14, 15 DLRL und § 5 ILBFG.Gleiches gilt im Ergebnis für § 5 II Nr. 2 LFGB: Das Verbot, mit Lebensmitteln verwechselbareProdukte zu behandeln, ist zunächst zwar eine „Anforderung“ im Sinne von Art. 15DLRL. Allerdings ergeht auch dieses Verbot nicht auf den in Art.14, 15 DLRL genannten,unzulässigen Kriterien. Vielmehr steht wiederum der Gesundheitsschutz im Vordergrund.Denn bei der Produktion von mit Lebensmittel verwechselbaren Produkten besteht beim Verzehrebenfalls die Gefahr von Gesundheitsschädigungen. Dies wird aus der Legaldefinitiondes Begriffs „mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte“ in § 3 Nr. 8 LFGB deutlich, wonachinsbesondere für Kinder die Gefahr des unsachgemäßen Gebrauchs mit erheblichen Gesundheitsgefahrenbesteht.Die Vorschrift des § 5 LFGB ist somit durch die Richtlinienbestimmungen in Art. 14, 15DLRL nicht berührt.(bb) § 6 LFGB§ 6 LFGB statuiert Verbote für Lebensmittel-Zusatzstoffe. Auch diese Vorschrift betrifft nurin einem Randbereich Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie – nämlich ausschließlichinsoweit, als sie auf das „Behandeln“ von Lebensmitteln abstellt. Das „Herstellen“ und „Inverkehrbringen“wird – wie oben dargestellt – nicht erfasst.Als ein „Verbot“ enthält die Vorschrift eine „Anforderung“ i.S.d. Art. 4 Nr. 7 DLRL. Allerdingserfüllt dieses Verbot ebenfalls keines der in Art. 14, 15 DLRL genannten unzulässi-378

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtgen Kriterien. Fraglich könnte allenfalls ein, ob eine Diskriminierung gemäß Art. 14 Nr. 1DLRL vorliegt. Dies wäre deshalb denkbar, weil einige Stoffe nach § 6 II LFGB vom Verbotteilweise ausgenommen sind. Damit liegen zwar Ungleichbehandlungen vor. Jedoch beruhendiese weder direkt noch indirekt auf der Staatsangehörigkeit oder dem Ort des satzungsmäßigenSitzes des Dienstleistungserbringers. Indem die Vorschrift auf die Schutzzweckerwägungendes LFGB in § 1 LFGB abstellt, wird vielmehr deutlich, dass der Gesundheitsschutz maßgeblichesKriterium der Verbote ist.Damit haben die Art. 14, 15 DLRL keine Auswirkungen auf § 6 LFGB.(cc) §§ 8, 9, 10 LFGBAuch die Vorschriften der §§ 8, 9, 10 LFGB enthalten Verbote. § 8 betrifft die Bestrahlungvon Lebensmitteln mit ultravioletten oder ionisierenden Strahlen, § 9 die Verwendung vonPflanzenschutz- und sonstigen Mitteln und § 10 LFGB vom Tier gewonnene Lebensmittel,die Stoffe mit pharmakologischer Wirkung enthalten.Dabei erfasst nur § 8 I Nr. 1 LFGB Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie, indem die Vorschriftauf das „Anwenden“ von Strahlen abstellt. §§ 8 I Nr. 2, 9 und 10 LFGB betreffen dagegennur das „Inverkehrbringen“ bestimmter Lebensmittel, hier steht also – wie dargestellt1037 – das Produkt und damit die Warenverkehrsfreiheit im Vordergrund.§ 8 I Nr. 1 LFGB stellt als Verbot zwar grundsätzlich eine „Anforderung“ im Sinne der Richtliniedar, allerdings erfüllt auch dieses Verbot nicht die in den Art. 14, 15 DLRL genanntenAusschlusskriterien.Damit ergibt sich aus Art. 14, 15 DLRL ebenfalls kein Anpassungsbedarf für §§ 8, 9, 10LFGB.(dd) §§ 11, 12 LFGBDie §§ 11, 12 LFGB enthalten lauterkeitsrechtliche Vorschriften zum Schutz der Verbraucher.Indem § 11 I LFGB auch irreführende Werbemethoden untersagt, ist insoweit derDienstleistungsbereich eröffnet, denn beim „Werben“ kann die Zur-Verfügung-Stellung vonnicht-körperlichen Fähigkeiten im Vordergrund stehen. Gleiches gilt für § 12 LFGB, der einVerbot krankheitsbezogener Werbung statuiert.1037 Dazu oben sub F. III1).379

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAuch insoweit liegen aber keine unzulässigen oder zu prüfende Anforderungen im Sinneder Art. 14, 15 DLRL vor. Allein Art. 15 II lit g, h DLRL enthält Vorgaben, die dem Lauterkeitsrechtzuzuordnen sind. Zu prüfen sind danach Anforderungen, welche die „Beachtungvon festgelegten Mindest- und/oder Höchstpreisen durch den Dienstleistungserbringer“vorschreiben bzw. „Verbote und Verpflichtungen im Hinblick auf den Verkauf unterEinstandspreis und Sonderverkäufe“ enthalten. Solche Vorgaben sehen die §§ 11, 12 LFGBjedoch nicht vor.Auch eine auf der Staatsangehörigkeit bzw. dem Gesellschaftssitz beruhende Diskriminierungi.S.d. Art. 14 Nr. 1 DLRL kann nicht darin gesehen werden, dass nach § 12 II 1 LFGBdie Verbote des Absatzes 1 nicht gegenüber Angehörigen von Heilberufen und ähnlichen Tätigkeitengelten. Gleiches gilt für die Tatsache, dass nach § 12 II 2 LFGB das Verbot nicht fürsog. „diätetische Lebensmittel“ gilt.(ee) § 13 MilchHQVDie auf der Grundlage des LFGB bzw. LMBG ergangenen Rechtsverordnungen im Lebensmittelrechtstellen zahlreiche Anforderungen an Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistung.Vielfach sind – wie bereits bei den Vorschriften des LFGB dargestellt 1038 – im Kernjedoch nicht Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie betroffen. Stattdessen steht durch Bezugnahmeauf „Herstellung“ oder „Inverkehrbringen“ die Warenverkehrsfreiheit im Vordergrund.Im Übrigen enthalten die Vorschriften – soweit ersichtlich – jedenfalls keine unzulässigenoder zu prüfenden Anforderungen im Sinne der Richtlinie.Eine Vorschrift, die in besonderem Maße Dienstleistungen i.S.d. Art. 4 Nr. 1 DLRL betreffenkann, findet sich in § 13 der Milchhygieneverordnung (MilchHQV). 1039 Sie stellt besondereAnforderungen an Desinfektionsmittel, die zur Reinigung von Anlagen des Milchproduktions-und Verarbeitungsgewerbes verwendet werden. Insofern ist damit zu rechnen, dasssich Unternehmen auf die Reinigung von solchen Anlagen spezialisiert haben und damitDienstleistung im Sinne der DRLR anbieten.1038 Dazu oben sub F. III1).1039 Verordnung über Hygiene- und Qualitätsanforderungen an Milch und Erzeugnisse auf Milchbasis, BGBl.I 1995, S. 544; neugefasst durch Bekanntgabe vom 20.07.2000, BGBl. I, S. 1178; zuletzt geändert durchArt. 5 der Verordnung vom 09.11.2004, BGBl. I, S. 2791.380

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtAllerdings entspricht auch die in der Vorschrift statuierte Anforderung, dass nur „geeigneteMittel“ verwendet werden dürfen, wie sie insbesondere den Anforderungen zur Erlangung desGütezeichens der Deutschen Landwirtschaftsgesellschaft oder den Prüfrichtlinien der DeutschenVeterinärmedizinischen Gesellschaft entsprechen, keinem der in den Art. 14, 15 DLRLgenannten Ausschlusskriterien.b. Regelungen betreffend die DienstleistungsfreiheitDas LFGB betrifft – wie dargestellt 1040 – auch Tätigkeiten, die in Ausübung der primärrechtlichenDienstleistungsfreiheit grenzüberschreitend und vorübergehend in Deutschland erbrachtwerden. Für solche Dienstleistungen sieht die Richtlinie als Kernelement das Herkunftslandprinzipin Art. 16 DLRL vor. Im Grundsatz wird auch das Lebensmittelrecht vomHerkunftslandprinzip der Richtlinie erfasst. Bereits im Rahmen des Tierschutzes wurde ausführlichdargestellt, dass der vom Herkunftslandprinzip betroffene „koordinierte Bereich“weit und umfassend zu verstehen ist. 1041 Die Vorschriften im Lebensmittelrecht wirdman unter die nationalen Bestimmungen betreffend das „Verhalten des Dienstleistungserbringers“und die „Qualität oder den Inhalt der Dienstleistung“ i.S.v. Art. 16 I UAbs. 2 DLRLfassen können.(1) Denkbare Folgen des Herkunftslandprinzips für das LebensmittelrechtIn dogmatischer Hinsicht beinhaltet das Herkunftslandprinzip eine Kollisionsregel: Beigrenzüberschreitendem vorübergehenden Dienstleistungsverkehr untersteht der ausländischeDienstleistungserbringer grundsätzlich und ausschließlich den Vorschriften seines EG-Heimatlandes. Hieraus wird deutlich, dass sich für das BMVEL aus Art. 16 DLRL keinePflicht ergibt, deutsche Vorschriften aus dem Referenzbereich Lebensmittelrecht anzupassen.Denn deutsches Recht wird ja gerade nicht zur Anwendung berufen.Folgende Fragen sind zu untersuchen:►Suchfragen:Art. 16 DLRL („Herkunftslandprinzip“)• Wo droht durch das Herkunftslandprinzip erkennbar eine Herabsetzung der deutschenStandards, weil konkrete nationale Normen nicht mehr anwendbar sind?1040 Dazu oben sub F. III2).1041 Siehe dazu auch die Ausführungen in der einleitenden Kommentierung der Vorschriften.381

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht• Finden sich Fälle des Katalogs in Art. 16 III DLRL, welcher (deklaratorische) Hinweisegibt, in welchen Regelungsbereichen die Anwendung des Herkunftslandprinzipsgeboten ist?► Art. 17 DLRL („Allgemeine Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip“)• Sind nach der Nr. 8 (Vorrang der Berufsanerkennungsrichtlinie) und/oder der Nr.16 (Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit) sowie nach derNr. 17 (besonderes Risiko der Dienstleistung für den konkreten Bestimmungsort)Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip möglich?Die Gefahr der Herabsetzung deutscher Schutzstandards im Lebensmittelrecht ergibt sichdaraus, dass ausländische Dienstleister bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in Deutschland zukünftiggrundsätzlich ihre heimatrechtlichen Schutzstandards im Lebensmittelrecht „mitbringen“werden. Dieses Schutzniveau des Herkunftsmitgliedstaates kann niedriger sein als das inDeutschland anerkannte. Diese Gefahr wird insbesondere auch nicht durch die Basis-VO beseitigt.Denn sie hat – wie dargestellt 1042 – nur Rahmencharakter, statuiert also nur „allgemeineGrundsätze“, Art. 1 II Basis-VO. Detaillierte Schutzregelungen unterschiedlichen Niveausin den einzelnen Mitgliedstaaten bleiben also möglich.(2) Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip(a) Art. 17 Nr. 8 DLRLArt. 17 Nr. 8 DLRL nimmt vom Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips die Angelegenheitenaus, die unter Titel II der Berufsqualifikationsanerkennungsrichtlinie (BARL)fallen. Dabei handelt es sich um Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit aufgrund derBerufsqualifikationen, die in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Empfangsstaatenbestehen und bei vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen regelmäßigunzulässig sind. Für solche Beschränkungen aufgrund der Berufsqualifikationen gilt alsonicht das Herkunftslandprinzip, nach dem Willen des EG-Normgebers soll diese Problematikvielmehr abschließend durch die BARL geregelt werden. Der Begriff der „Berufsqualifikation“ist dabei – wie bereits dargestellt 1043 – sehr weit zu verstehen. Er umfasst nach Art. 3 I lit.b BARL Qualifikationen, die durch einen Ausbildungsnachweis, einen Befähigungsnachweisund/oder Berufserfahrung nachgewiesen sind.1042 Dazu oben sub F. III).1043 Dazu oben sub D. II1).382

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFür das Lebensmittelrecht bedeutet dies, dass sich etwa die Frage nach der Anwendbarkeit derbereits im Zusammenhang mit Art. 5 DLRL dargestellten Vorschrift § 10 HFlV, die ja geradeauf den Nachweis einer Ausbildung abstellt, nicht nach Art. 16 DLRL, sondern nach derBARL richtet. Die Anwendung dieser Vorschrift ist also nicht per se durch das Herkunftslandprinzipausgeschlossen.In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die BARL nicht generell alle Beschränkungendurch Anforderungen an die Berufsqualifikationen verbietet. In Art. 7 IVBARL sieht sie vielmehr Öffnungsklauseln vor. Danach können die Behörden des Empfangsmitgliedstaatesdie Berufsqualifikationen des Dienstleisters vor der ersten Erbringungder Dienstleistung nachprüfen, wenn es sich um einen reglementierten Beruf handelt, derdie öffentliche Gesundheit oder Sicherheit berührt und nicht unter die automatische Anerkennunggemäß Titel III Kapitel III fällt. Ferner muss der Zweck der Nachprüfung darin bestehen,eine schwer wiegende Beeinträchtigung der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängersaufgrund einer mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters zu verhindernund die Nachprüfung muss verhältnismäßig sein.Im Hinblick auf die öffentliche Gesundheit wird diese Ausnahme im Lebensmittelrecht regelmäßigeinschlägig sein. Denn Schutzzweck des deutschen LFGB ist vornehmlich der Gesundheitsschutz,wie sich aus § 1 I Nr. 1 LFGB ergibt. So ist etwa auch bei der hier dargestelltenVorschrift § 10 HFlV eine Nachprüfung der Berufsqualifikation bei grenzüberschreitenderErbringung von Dienstleistungen möglich. Denn die von der Vorschrift erfassten Tätigkeitensind reglementierte Berufe i.S.v. Art. 3 I lit. a BARL, ist ihre Ausübung doch an einebestimmte Berufsqualifikation gebunden. Auch die übrigen Voraussetzungen sind gegeben:Insbesondere ist eine Nachprüfung vor erstmaliger Ausübung auch verhältnismäßig. Dennetwa eine nachträgliche Kontrolle könnte aufgrund drohender Gesundheitsgefahren zu späterfolgen.Eine weitere Ausnahme vom Verbot von Beschränkungen aufgrund der Berufsqualifikationenthält Art. 7 IV BARL dergestalt, dass die Mitgliedstaaten bei wesentlichen Unterschiedenzwischen der beruflichen Qualifikation des Dienstleisters und der im Aufnahmestaat gefordertenAusbildung eine Eignungsprüfung durchführen können, wenn anderenfalls die öffentlicheGesundheit oder Sicherheit gefährdet ist. Die Anwendbarkeit dieser Ausnahme im Lebens-383

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtmittelrecht ist letztlich aber immer eine Frage der Wertung im Einzelfall. Das letzte Wort hatinsoweit der EuGH.(b) Art. 17 Nr. 16 DLRLDer Regelungsgehalt der Ausnahme in Art. 17 Nr. 16 DLRL wurde bereits umfassend dargestellt.1044 Danach findet das Herkunftslandprinzip keine Anwendung auf Dienstleistungen, dieim Empfangsmitgliedstaat verboten sind, sofern „dieses Verbot aus Gründen der öffentlichenOrdnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist“.Das deutsche Lebensmittelrecht enthält zahlreiche Verbotstatbestände. So untersagt § 5LFGB etwa die Behandlung von Lebensmitteln, wenn dadurch dessen Verzehr gesundheitsschädlichwird. § 6 LFGB verbietet die Verwendung bestimmter Lebensmittel-Zusatzstoffeund § 8 LFGB statuiert etwa das Verbot, bei Lebensmitteln eine nicht zugelassene Bestrahlunganzuwenden. In all diesen Fällen wird sich zukünftig die Frage stellen, ob diese Verbotsregelungenaus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigtsind. Anders als im Tierschutz besteht im Lebensmittelrecht zweifellos ein anerkannter Rechtfertigungsgrund:der Gesundheitsschutz, auf den die lebensmittelrechtlichen Verbotstatbeständenach § 1 Nr. 1 LFGB abzielen.Allein das Bestehen eines als Rechtfertigungsgrund grundsätzlich anerkannten Belangs genügtjedoch noch nicht für die Anwendung des Art. 17 Nr. 16 DLRL. Vielmehr muss in einemzweiten Schritt der Gesundheitsschutz zur Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Unternehmersin Bezug gesetzt werden, deren Verwirklichung das Herkunftslandprinzip ja dient.Es hat also eine konkrete Abwägung zwischen Dienstleistungsfreiheit und Gesundheitsschutzstattzufinden. Nur wenn der Gesundheitsschutz bei der in Frage stehenden Norm überwiegt,kann die Ausnahme greifen, und das Herkunftslandprinzip findet keine Anwendung.Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 49 f. EG hat eine gestufte Prüfung zu erfolgen.1045 Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind zulässig, wenn sie1. unterschiedslos auf Inländer und Ausländer Anwendung finden, d.h. nichtdiskriminierendsind,2. schützenswerten Allgemeininteressen dienen,1044 Vgl. im Referenzbereich Tierschutzrecht, oben sub F. I, 3b), (2).1045 Zusammenfassend Geiger, EG/EUV, Art. 50, Rn. 13. Zur Interpretation des Art. 17 Nr. 16 DLRL imLichte der Rechtsprechung des EuGH bereits im Rahmen des Pflanzenschutzrechts unter F. II, 4b).384

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht3. zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich (notwendig) sind,4. verhältnismäßig sind und5. dem Allgemeininteresse auch nicht durch Rechtsvorschriften Rechung getragen ist, denender Dienstleister in seinem Herkunftsland unterliegt. 1046Die Richtlinie gibt insoweit Vorgaben, als nur die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheitrechtfertigende Allgemeininteressen sein können. 1047 Die Verbote des Lebensmittelrechtsdienen – jedenfalls auch – dem Gesundheitsschutz als von der Richtlinie anerkannterBelang. Sie finden auch unterschiedslos auf In- wie Ausländer Anwendung, sind also nichtdiskriminierend.Die Verhältnismäßigkeit einer Vorschrift ist dann gewahrt, wenn sie dieVerwirklichung des verfolgten Ziels gewährleisten und nicht darüber hinausgehen, was zurErreichung dieses Ziels erforderlich ist. 1048 Mit anderen Worten: Es darf keine andere Maßnahmein Betracht kommen, die zur Erreichung des Ziels ebenso geeignet ist, dabei aber dieDienstleistungsfreiheit weniger beeinträchtigt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen,ob dem zu schützenden Allgemeininteresse bereits durch Rechtsvorschriften derMitgliedstaaten Rechnung getragen wird, in dem die Dienstleistungsberechtigten ansässigsind. Denn wenn das Recht des Ursprungsmitgliedstaats dem Allgemeinbelang bereits hinreichendRechnung trägt, dann ist es nicht erforderlich, deutsche Schutzstandards durchzusetzen.1049 Bezogen auf das Lebensmittelrecht bedeutet dies Folgendes: Nur wenn das Lebensmittelrechtdes Herkunftsmitgliedstaates den Gesundheitsschutz nicht bereits ausreichendverwirklicht, kann eine Durchsetzung der deutschen lebensmittelrechtlichen Vorschriften gegenüberdem Herkunftslandprinzip über Art. 17 Nr. 16 DLRL erfolgen.Angesichts der neuen Basis-VO, die ja unmittelbar in allen EG-Mitgliedstaaten gilt, erscheintes fraglich, ob überhaupt noch eine hinreichende Diskrepanz des Schutzniveaus im Lebensmittelrechtzwischen den Mitgliedstaaten besteht, um sich erfolgreich auf Art. 17 Nr. 16DLRL berufen zu können. Zwar enthält die Verordnung nur allgemeine Grundsätze, regeltalso nicht abschließend das Lebensmittelrecht. Allerdings wird bereits durch diese Grundsätzeweitgehend sichergestellt, dass der gesundheitliche Verbraucherschutz im Lebensmittelrechtgemeinschaftsweit garantiert ist. So sieht die Verordnung insbesondere in Art. 14 eine detail-1046 Geiger, a.a.O.1047 Primärrechtlich wurden vom EuGH etwa auch der Verbraucherschutz, die Lauterkeit des Handelsverkehrs,der Gläubigerschutz und steuerliche Interessen der Mitgliedstaaten anerkannt.1048 Vgl. auch Art. 15 III lit. c DLRL.1049 Vgl. hierzu etwa Geiger, in: EUV/EGV, Art. 50 EGV, Rn. 13 f.385

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtlierte Regelung über die Anforderungen an die Lebensmittelsicherheit vor. Danach dürfenLebensmittel, die „nicht sicher“ sind, nicht in den Verkehr gebracht werden. Lebensmittelgelten dabei als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich sindbzw. für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind, Art. 14 I, II Basis-VO. Fernerschreibt Art. 16 Basis-VO vor, dass die Kennzeichnung, Werbung und Aufmachung vonLebensmitteln die Verbraucher nicht irreführen darf.Anders als im Falle einer Richtlinie 1050 , sind die Vorgaben der Verordnung gegenüber jedermannin jedem Mitgliedstaat auch ohne Umsetzungsakt unmittelbar anwendbares Recht(Art. 249 II EG). Unsicherheiten hinsichtlich des „ob“ oder „wie“ einer Umsetzung im Herkunftslandbestehen hier nicht.Dies führt dazu, dass im Lebensmittelrecht gemeinschaftsweit ein hoher Standard im Hinblickauf den Gesundheitsschutz garantiert ist. Vor diesem Hintergrund wird nur schwerlichzu vertreten sein, die Anwendung des deutschen Lebensmittelrechts sei erforderlich bzw.„unerlässlich“ i.S.v. Art. Art. 17 Nr. 17 DLRL, um einen ausreichenden Gesundheitsschutz zugewährleisten. Vielmehr muss gerade wegen des durch die Basis-VO geschaffenen gemeinschaftsweithohen Schutzniveaus davon ausgegangen werden, dass der Dienstleistungsfreiheitin der Abwägung jedenfalls in aller Regel der Vorzug zu geben ist.Damit werden die Verbote im Lebensmittelrecht nicht aus Gründen der Gesundheit zu rechtfertigensein. Die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 16 DLRL wird daher indiesem Referenzbereich das deutsche Recht nicht durchsetzen können.(c) Die Ausnahme in Art. 17 Nr. 17 DLRLAuch die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip in Art. 17 Nr. 17 DLRL wurde bereits ausführlicherläutert. 1051 Danach findet das Herkunftslandprinzip keine Anwendung auf „die spezifischenAnforderungen des Mitgliedstaats, in den sich der Dienstleistungserbringer begibt,die unmittelbar mit den besonderen Merkmalen des Ortes der Dienstleistungserbringungoder dem besonderen Risiko, das durch die Dienstleistung an dem Ort der Dienstleistungserbringungentsteht, verknüpft sind, und deren Beachtung unerlässlich ist zur Aufrechterhal-1050 Vgl. dazu die obigen Ausführungen zur Pflanzenschutzrichtlinie im Kontext des Art. 17 Nr. 16 DLRLunter F. II4b).1051 Vgl. oben sub F. I, 3b), (2).386

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichttung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder zum Schutz der öffentlichen Gesundheitoder der Umwelt“.Auf den ersten Blick scheint diese Ausnahme einschlägig sein, schließlich ist das deutscheLebensmittelrecht gerade vom Gesundheitsschutz motiviert, wie insbesondere in § 1 I Nr. 1LFGB deutlich wird. Entscheidendes Merkmal der Ausnahmevorschrift ist jedoch, dass dieAusnahme auf den Ort der Dienstleistungserbringung abstellt. Die Anforderungen des Mitgliedstaatsan den Dienstleistungserbringer müssen also mit dem Ort der Dienstleistungserbringungverknüpft sein, sei es durch besondere Merkmale dieses Ortes oder durch ein dortentstehendes besonderes Risiko. Insoweit wurde im Rahmen des Referenzbereichs des Pflanzenschutzrechtszwar bereits herausgearbeitet, dass – nach hier vertretener Ansicht – ein Bezugder Norm zu einem typischer Weise gegebenen lokalen Risiko im Zusammenhang mit derDienstleistungserbringung ausreicht. 1052 Bei manchen Vorschriften des Lebensmittelrechtsist ein derartiger typischer Risikozusammenhang durchaus denkbar.Allerdings ist die Durchsetzung der deutschen Lebensmittelvorschriften gegenüber demRecht des Herkunftsmitgliedstaats jedenfalls nicht unerlässlich zum Schutz der öffentlichenGesundheit. Denn – wie bereits dargestellt – schafft bereits die Basis-VO gemeinschaftsweiteinen ausreichenden Gesundheitsschutz im Lebensmittelrecht.Damit kann auch über Art. 17 Nr. 17 das deutsche Lebensmittelrecht nicht durchgesetzt werden.c. Für Amtshilfe und Einheitlichen Ansprechpartner relevante NormenIm Folgenden sei auf die Vorschriften im Referenzbereich Lebensmittelrecht hingewiesen,welche die Einrichtung des sog. Einheitlichen Ansprechpartners 1053 (1) sowie den praktischbedeutsamen Aspekt der Amtshilfe 1054 (2) betreffen. Entsprechend ist das Lebenmittelrechtdaraufhin zu untersuchen:►Suchfrage:• Finden sich Vorschriften betreffend die ggf. zu schaffenden Einheitlichen An-1052 Zur Auslegungsproblematik oben sub F. II, 4b), (2), (b).1053 Dazu allgemein bereits ausführlich im ersten Abschnitt des Dritten Teils sub D.1054 Vgl. hierzu allgemein bereits ausführlich im ersten Abschnitt des dritten Teils sub B.387

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtsprechpartner (Art. 6 und 7 DLRL) oder betreffend die künftig (u.a.) über diese abzuwickelndeAmtshilfe (Art. 35 DLRL)?(1) Einheitlicher AnsprechpartnerIm Hinblick auf Art. 6 DLRL (Einheitlicher Ansprechpartner) ist insbesondere die Vorschriftdes § 72 LFGB, die strukturell § 16g TSchG ähnelt, von Interesse.Die Vorschrift § 72 LFGB lautet:„Der Verkehr mit den zuständigen Behörden anderer Mitgliedstaaten [..] obliegt dem Bundesministerium.Es kann diese Befugnis durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesratesauf Bundesoberbehörden oder bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalten des öffentlichenRechts, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates auf die zuständigenobersten Landesbehörden übertragen. […].“Wie schon in den Referenzbereichen Tierschutz- und Pflanzenschutzrecht zu vergleichbarenVorschriften ausgeführt, 1055 sollte diese Aufgabenverteilung auch bei der Umsetzung derRichtlinienvorgaben in Art. 6 DLRL beibehalten werden und im Grundsatz das BMVEL EinheitlicherAnsprechpartner sein. § 72 LFGB müsste dann zumindest an die Terminologie derRichtlinie angepasst werden. Wie bereits in den allgemeinen Ausführungen erwähnt, solltenallgemeine Vorgaben zur Figur des Einheitlichen Ansprechpartners in einem allgemeinenGesetz wie dem VwVfG geregelt werden, sodass insoweit kein besonderer Anpassungsbedarfim Falle des LFGB besteht.(2) AmtshilfeHinsichtlich der Amtshilfe findet sich eine Vorschrift in § 38 IV, VI, VII LFGB. Die Vorgabender Dienstleistungsrichtlinie seien dieser Regelung gegenübergestellt.Vorgaben des Art. 35 DLRL(1) Die Mitgliedstaaten leisten einander gegenseitigeAmtshilfe und ergreifen alle Maßnahmen, die für einewirksame Zusammenarbeit bei der Kontrolle derDienstleistungserbringer und ihrer Dienstleistungenerforderlich sind.§ 38 IV, VI, VII LFGB(IV) Die zuständigen Behörden1. erteilen der zuständigen Behörde eines anderenMitgliedstaates auf begründetes ErsuchenAuskünfte und übermitteln die erforderlichenUrkunden und Schriftstücke, um ihr die1055 Dazu oben sub F. I, 3c) und F. II, 4c).388

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht(2) Für die Zwecke von Absatz 1 benennen die Mitgliedstaateneine oder mehrere Kontaktstellen undteilen deren Bezeichnung, Anschrift und Erreichbarkeitden übrigen Mitgliedstaaten und der Kommissionmit.(3) Die Mitgliedstaaten übermitteln so rasch wie möglichauf elektronischem Weg die von anderen Mitgliedstaatenoder der Kommission angeforderten Informationen.Sobald die Mitgliedstaaten Kenntnis von einemrechtswidrigen Verhalten eines Dienstleistungserbringersoder spezifischen Handlungen, die in einem Mitgliedstaateinen schweren Schaden verursachen könnten,erhalten, unterrichten sie so rasch wie möglichden Herkunftsmitgliedstaat.Sobald die Mitgliedstaaten Kenntnis von einemrechtswidrigen Verhalten eines möglicherweise inanderen Mitgliedstaaten tätigen Dienstleistungserbringersoder von spezifischen Handlungen, von deneneine ernste Gefahr für die Gesundheit oder die Sicherheitvon Personen ausgehen könnte, erhalten, unterrichtensie so rasch wie möglich alle anderen Mitgliedstaatensowie die Kommission.(4) Der Herkunftsmitgliedstaat übermittelt die voneinem anderen Mitgliedstaat angeforderten Informationenüber Dienstleistungserbringer, die in seinemHoheitsgebiet niedergelassen sind, und bestätigt insbesondere,dass sie in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenund dort rechtmäßig tätig sind.Er nimmt die von einem anderen Mitgliedstaat erbetenenÜberprüfungen, Untersuchungen und Ermittlungenvor und informiert diesen über die Ergebnisseund, gegebenenfalls, die veranlassten Maßnahmen.Dabei werden die zuständigen Stellen im Rahmen derZuständigkeiten tätig, die sie in ihrem Mitgliedstaatbesitzen.Überwachung der Einhaltung der für Erzeugnisseund mit Lebensmitteln verwechselbareProdukte geltenden Vorschriften zu ermöglichen,2. überprüfen alle von der ersuchenden Behördeeines anderen Mitgliedstaates mitgeteiltenSachverhalte, teilen ihr das Ergebnis der Prüfungmit und unterrichten das Bundesministeriumdarüber.(VI) Die zuständigen Behörden teilen den zuständigenBehörden eines anderen Mitgliedstaates alle Tatsachenund Sachverhalte mit, die für die Überwachungder Einhaltung der für Erzeugnisse und mit Lebensmittelnverwechselbare Produkte geltenden Vorschriftenin diesem Mitgliedstaat erforderlich sind, insbesonderebei Zuwiderhandlungen und bei Verdacht aufZuwiderhandlungen gegen für Erzeugnisse und mitLebensmitteln verwechselbare Produkte geltendeVorschriften.(VII) Die zuständigen Behörden können, soweit dieszur Einhaltung der Anforderungen dieses Gesetzesoder der auf Grund dieses Gesetzes erlassenenRechtsverordnungen erforderlich oder durch Rechtsakteder Organe der Europäischen Gemeinschaft vorgeschriebenist, Daten, die sie im Rahmen der Überwachunggewonnen haben, anderen zuständigen Behördendesselben Landes, den zuständigen Behördenanderer Länder, des Bundes oder anderer Mitgliedstaatenoder der Kommission der Europäischen Gemeinschaftmitteilen.(5) Treten Schwierigkeiten bei der Beantwortung einerAnfrage auf, informieren die Mitgliedstaaten umgehendden anfragenden Mitgliedstaat, um eine gemeinsameLösung zu finden.(6) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass dieRegister, in die die Dienstleistungserbringer eingetragensind und die von den zuständigen Stellen in ihremHoheitsgebiet eingesehen werden können, unter denselbenBedingungen auch für die entsprechendenzuständigen Stellen der anderen Mitgliedstaaten einsehbarsind.Wie schon im Rahmen des § 16f TSchG fällt auf, dass die Richtlinie vor allem in den Absätzen3 bis 6 besonders detaillierte, über die Regelungen in § 38 LFGB hinausgehende Vorgabenmacht. Es bietet sich an, diese allgemeinen Vorgaben in einem allgemeinen verfahrensrechtlichenGesetz wie dem VwVfG umzusetzen.389

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht4. Zusammenfassende Bewertunga. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des LebensmittelrechtsVorschrift der DLRLArt. 5Art. 6Art. 9, 10Art. 14, 15 DLRLAuf Änderungsbedarf und künftige Anwendbarkeit hin überprüfteRegelungen im LFGB und auf dessen Grundlage ergangenerVerordnungen• § 17 EiProdV• § 12 II MilchHQV• § 10 HFlV► Richtlinienkonformität der Vorschriften ist entweder durcheine gemeinschaftskonforme Auslegung zu erreichen (§ 17 Ei-ProdV, § 12 II MilchHQV) oder durch die Ausnahme des Art. 5 IIIDLRL gesichert (§ 10 HFlV). Hinsichtlich der beiden erstgenanntenVorschriften bietet sich jedoch eine gesetzliche Klarstellungan.§ 72 LFGB►Im Falle der Schaffung einer allgemeinen Regelung zum sog.Einheitlichen Ansprechpartner anzupassen.• § 14 EiProdV• § 13, 16 TrinkWV• § 4 LMBestrV• § 11 I DiätV►größtenteils richtlinienkonform, da entweder überhaupt nichtvon DLRL erfasst (§ 11 I DiätV) oder weil i.Ü. die Vorgaben derArt. 9, 10 eingehalten werden. Allenfalls in § 4 LMBestrV bedarfder Begriff der Bestimmung einer verantwortlichen Person derKlarstellung.• § 5 LFGB• § 6 LFGB• §§ 8, 9, 10 LFGB• §§ 11, 12 LFGB• § 13 MilchHQV390

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 16 und 17Art. 35►richtlinienkonform, da keine unzulässigen oder zu prüfendenAnforderungen.• exemplarisch § 10 HFlV und §§ 5, 6 und 8 LFGB►Es droht ein Absinken der geltenden deutschen Lebensmittelstandards,da insbes. die Ausnahmen der Art. 17 Nr. 16 und Nr. 17DLRL nicht greifen. Allerdings ist durch die europäische Basis-VOein hinreichender Mindeststandard gewahrt, sodass sich keinegroßen verbraucherschutzrechtlichen Bedenken ergeben.• § 38 IV, VI, VII LFGB►Im Falle der Schaffung allgemeiner Regelungen zur grenzübeschreitendenAmtshilfe anzupassen oder ggf. zu streichen.b. Abschließende EinstufungÄhnlich wie im Tierschutzrecht finden sich erneut auch im Lebensmittelrecht viele Vorschriften,die auf den ersten Blick auf die Dienstleistungsrichtlinie problematisch sein könnten. Dabeidürfen jedoch zwei wesentliche Punkte nicht außer Acht gelassen werden:Zum einen betrifft auch der weitaus überwiegende Teil des Lebensmittelrechts ausschließlichdie primärrechtliche Warenverkehrsfreiheit, die durch die Richtlinie gerade nicht betroffenist. Im Vordergrund der Betrachtungen steht also regelmäßig das Lebensmittel als Gegenstand,als Ware, und stehen nicht Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie. Daher wird die Richtlinievon vornherein nur einen sehr geringen Teil des Wirtschaftslebens im Lebensmittelrechtbetreffen.Zum anderen haben die Untersuchungen gezeigt, dass in vielen Fällen die lebensmittelrechtlichenVorschriften im Ergebnis doch mit den Anordnungen der Richtlinie zu vereinbaren sind.In Einzelfällen kommt nur eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung in Betracht. Hierbietet sich eine gesetzliche Klarstellung an.Zusammenfassend ist das Lebensmittelrecht im Hinblick auf die Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie(in Randbereichen) „anpassungsbedürftig“.391

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtIV.Referenzbereich 4: Schutz vor InfektionskrankheitenDer Auftraggeber hat besonderes Interesse an der Untersuchung der Auswirkungen derDLRL speziell auf den achten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) 1056 , „GesundheitlicheAnforderungen an das Personal beim Umgang mit Lebensmitteln“, §§ 42, 43 IfSGzum Ausdruck gebracht. Der zu untersuchende Abschnitt kann allerdings nicht vollkommenlosgelöst von den übrigen Normen des untersuchten Gesetzes begutachtet werden. Dies giltbereits für die auch im achten Abschnitt maßgebliche allgemeine Definition des Gesetzeszwecks,wie er in § 1 I IfSG zum Ausdruck kommt:„Zweck des Gesetzes ist es, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionenfrühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern.“Diese Zwecksetzung wird an unterschiedlichsten Stellen der DLRL relevant. Viele Ausnahmetatbeständeder DLRL, die von konkreten Vorgaben suspendieren, sind nach dem Richtlinientextund seinen Erwägungsgründen durch Belange der öffentlichen Gesundheit als Allgemeininteressegerechtfertigt. Zu denken ist hier u.a. an 1057 :Erwägungsgrund 24a: „Die zwingenden Erfordernisse des Allgemeininteresses, auf diesich einige Bestimmungen der Richtlinie beziehen, sind […] insbesondere […] die öffentlicheGesundheit.“Erwägungsgrund 27b: „Ziele der öffentlichen Gesundheit […stellen] zwingende Erfordernissedes Allgemeininteresses dar.“Erwägungsgrund 28a: „durch zwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses objektivgerechtfertigt […]. Dies könnte […] bei Tätigkeiten, aus denen ein besonderes Risiko fürDritte entsteht [, der Fall sein].“1056 Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen vom 20.07.2000,BGBl I 2000, S. 1045, zuletzt geändert durch Art. 2 § 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 01.09.2005, BGBl. I, S.2618.1057 Sämtliche nachfolgenden Hervorhebungen innerhalb der Zitate aus der DLRL sind durch die Verfasserhinzugefügt worden.392

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtErwägungsgrund 33: „solche Anforderungen […] gerechtfertigt, wenn damit Ziele deröffentlichen Gesundheit […] verfolgt werden.“Erwägungsgrund 33a: „berührt nicht die Möglichkeit der Mitgliedsstaaten, in ihrenRechtsvorschriften ein hohes Maß an Schutz des Allgemeininteresses festzulegen, insbesondereim Hinblick auf die Erreichung von Zielen der Gesundheits-[politik].“Erwägungsgrund 41b: „Dienstleistungserbringer in den […] Bereichen die geltenden Arbeits-und Beschäftigungsbedingungen des Mitgliedsstaats einhalten müssen, in dem dieDienstleistung erbracht wird. Dabei handelt es sich um folgende Bereiche: […] Gesundheitsschutzund Hygiene am Arbeitsplatz.“Artikel 19 (Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip im Einzelfall):(1) Die Mitgliedstaaten können abweichend von Artikel 16 ausnahmsweise hinsichtlich einesin einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers Maßnahmenergreifen, die sich auf einen der folgenden Bereiche beziehen:a) die Sicherheit der Dienstleistungen, einschließlich der mit der öffentlichen Gesundheitzusammenhängenden Aspekte; […]Erwägungsgrund 47a: „Gleichwohl ist es angesichts der Bedeutung des Schutzes der öffentlichenGesundheit angezeigt, dass ein Mitgliedsstaat auf jeden Fall die Möglichkeitbehält, von Fall zu Fall zu intervenieren und Maßnahmen gegen Dienstleistungserbringeraus anderen Mitgliedsstaaten zu ergreifen.“In vielen Fällen misst die Richtlinie, ausgelegt nach Maßgabe der Erwägungsgründe, demSchutz der öffentlichen Gesundheit als Allgemeininteresse ein Gewicht zu, das in der Abwägungmit der Dienstleistungsfreiheit überwiegen kann.Es ist offensichtlich, dass der Schutz vor Infektionskrankheiten als ein Belang der öffentlichenGesundheit bzw. der öffentlichen Gesundheitsfürsorge nach dem Verständnis der DLRL393

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtangesehen werden kann: Als einen solchen bezeichnet Artikel 46 I EG 1058 , der selbst explizitden Begriff „öffentliche Gesundheit“ verwendet, den von einem Mitgliedsstaat angestrebtenqualitativen Standard der Gesundheitslage in seinem Hoheitsgebiet. 1059 Folglich muss sich dasBMVEL dem ersten Eindruck nach auf keine substanziellen Änderungen in diesem Bereicheinstellen. Es wird sich vielmehr in vielen Fällen auf die Ausnahmen berufen können.Dieser summarische Befund bedarf allerdings der Konkretisierung.1. Fallen die geregelten Tätigkeiten überhaupt unter den Dienstleistungsbegriff?In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, welche der durch den achten Abschnitt des IfSGgeregelten Tätigkeiten überhaupt in den Anwendungsbereich der DLRL fallen. Dazu wird,wie schon zuvor, ein besonderes Augenmerk auf die allgemeinen Vorgaben im Ersten Kapitelder DLRL gerichtet und in diesem Zusammenhang gefragt:► Suchfragen:• Handelt es sich um eine Dienstleistung i.S.d. Art. 2 I, 4 Nr. 1 DLRL?; insbesondere:Bedarf es einer Abgrenzung zur nicht durch die DLRL erfassten Warenverkehrsfreiheit?• Ist im Einzelfall das Vorliegen einer Niederlassung i.S.d. Art. 4 Nr. 5 DLRL fraglich?• Greift eine der Ausnahmen vom Anwendungsbereich in Art. 2 II DLRL?Die im Rahmen des achten Abschnitts des IfSG relevanten Tätigkeiten betreffen vor allemsolche im Umgang mit Lebensmitteln. § 42 IfSG führt im 1. Absatz unter Buchstabe a) dieTätigkeiten des Herstellens, Behandelns und Inverkehrbringens von Lebensmitteln auf.Darüber hinaus nennt lit. b) generalklauselartig noch Tätigkeiten „in Küchen von Gaststättenund sonstigen Einrichtungen mit oder zur Gemeinschaftsverpflegung“. Bei nähererBetrachtung dieser Tätigkeiten wird deutlich, dass sie sämtlich zumindest nicht per se alsDienstleistungen i.S.d. Richtlinie angesehen werden können, ihr Dienstleistungscharaktervielmehr erst jeweils genau zu bestimmen ist:a. Herstellen von Lebensmitteln1058 Im Sinne der bereits dargestellten (vgl. oben im Ersten Teil sub A. IV.) europäisch-autonomen Auslegungder Richtlinie kommt für den Begriff der „öffentlichen Gesundheit“ primär eine Anknüpfung an europarechtlicheNormen in Betracht.1059 Müller-Graff, in: Streinz, EG, Art. 46, Rn. 12.394

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDer Begriff des „Herstellens“ beschreibt schon seinem natürlichen Wortsinn nach die Urproduktionvon Gütern. Zwar stellt diese Urproduktion in der Regel eine Leistungserbringungmit wirtschaftlichem Wert gegen Gegenleistung dar 1060 , allerdings ist für den auch zur Auslegungvon Sekundärrecht maßgeblichen Dienstleistungsbegriff des Artikels 50 EG im Gegensatzzur Warenverkehrsfreiheit eine Unkörperlichkeit kennzeichnend 1061 . Die Urproduktion inForm des Herstellens hat aber als Wesensmerkmal eine Körperlichkeit. Es sind zwar Ausnahmenvon der Körperlichkeit eines Erzeugnisses vorstellbar – zu denken ist u.a. an die Produktionvon Energie – jedoch wird in aller Regel im Rahmen einer Herstellung eine körperlicheSache hergestellt. Folglich unterfällt die erste von § 42 I IfSG benannte Tätigkeit ihremnatürlichen Wortsinn nach nicht dem Dienstleistungsbegriff der Richtlinie.Es ist kein Anhaltspunkt erkennbar, diesen auf dem natürlichen Wortsinn beruhenden Befunddurch weitere Untersuchungen unter Berücksichtigung systematischer oder teleologischerErwägungen in Frage zu stellen.b. Behandeln von LebensmittelnDie Tätigkeit des „Behandelns“ beschreibt immer die Arbeit an einem körperlichen Gegenstand.Letzterer existiert schon vor der Behandlung und, wenn auch in einer geänderten Form,ebenso nach einer Behandlung. Darüber hinaus ist eine Behandlung als vergütete Tätigkeit zubezeichnen, die immer auf Vorhandenes zurückgreift. Weiterhin erfolgt eine Behandlung inder Regel gegen Entgelt, sie hat demnach auch wirtschaftlichen Wert und muss dann alsDienstleistung im Sinne der Richtlinie bezeichnet werden.c. InverkehrbringenDie oben schon näher erläuterte 1062 Tätigkeit des Inverkehrbringens unterfällt, wie auch ihrnatürlicher Wortsinn nahe legt, der Warenverkehrsfreiheit und scheidet damit für die Anwendungder DLRL aus. 1063d. Tätigkeiten in Küchen von Gaststätten und sonstigen EinrichtungenFür sämtliche Arbeiten in Küchen von Gaststätten und sonstigen Einrichtungen ist festzustellen,dass sie zwar nach Anschauungen des täglichen Lebens durchaus erzeugend tätig sind,1060 Vgl. hierzu oben F. III. 1.1061 Siehe oben sub D. I. 1. 4. a oder F. II 1.1062 Dazu oben F. II. 1.1063 Eingehend dazu anhand der parallelen Fragestellungen im Pflanzenschutz- und Lebensmittelrecht obenunter F. II. 1 und F. III. 1.395

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtz.B. bei der Erzeugung von exquisiten Mahlzeiten aus Lebensmitteln. Aus rechtlicher Sichthandelt es sich aber wohl mehr um eine Bearbeitungen von Lebensmitteln. Darüber hinauswill die hier in Rede stehende Generalklausel alle Tätigkeiten in einer Küche erfassen unddiese sind typischerweise zureichend, assistierend, nicht erzeugend. Außerdem haben allediese Tätigkeiten einen wirtschaftlichen Wert und sie werden gegen Gegenleistung erbracht,weshalb sie im Ergebnis als Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie zu bezeichnen sind.Somit fallen von den in § 42 I lit. a) und b) IfSG genannten Tätigkeiten die „Behandlung“und die „Tätigkeit in Küchen von Gaststätten und sonstigen Einrichtungen“ unterden Dienstleistungsbegriff der Richtlinie. Beide Konstellationen sind auch von grenzüberschreitenderund damit praktischer Relevanz bei der Anwendung der Dienstleistungsrichtlinie:• Behandlung: Zum einen ist es sehr leicht vorstellbar, dass deutsche Lebensmittel aufeinen deutschen Auftrag hin zur Behandlung bzw. Weiterverarbeitung, ins europäischeAusland verbracht werden, dort behandelt werden und schließlich zurück gelangen.Ein praktisches Beispiel mag hier die Bearbeitung von Gurken sein, die zunächstin Deutschland gepflückt werden. Dann, zur Weiterverarbeitung als Sauergurken, erfolgteine Verbringung nach Polen 1064 , in deren Gefolge wiederum Gläser saurer Gurkenin deutsche Supermärkte verfrachtet werden. Gleiches mag für die Zerlegung vonTieren gelten, deren Fleisch als Bearbeitung entweder nur eine Zerteilung oder auchschon eine Pökelung oder anderweitige Konservierung im Ausland erfährt, bevor es zueinem Rücktransport fertiger Produkte kommt. 1065• Tätigkeit in Küchen von Gaststätten und sonstigen Einrichtungen: Zum anderenleisten ausländische Gaststätteninhaber innerhalb Deutschlands, resp. deren Angestellte,in ihren Niederlassungen innerhalb Deutschlands Tätigkeiten in Küchen von Gaststättenund sonstigen Einrichtungen. Da auch nach der Verabschiedung der DLRLnoch mit neuen Niederlassungen ausländischer Gastronomen innerhalb Deutschlandszu rechnen ist, besteht hier eine praktische Relevanz. Gleiches gilt im Zeitalter vonTiefkühlprodukten für die Zubereitung von Mahlzeiten in Großküchen im Ausland.1064 Auf die Bereichsausnahmen betreffend den dienstleistenden Warentransport soll hier nicht näher eingegangenwerden. Siehe dazu schon oben sub F. I. 1.1065 Diese Problematik stellt sich vor allem bei der Konkurrenz um möglichst billiges Fleisch und hat ähnlicheAuswirkungen auf den Bereich des Lebensmittelrechts. Vergleiche deshalb schon oben zum Lebensmittelrechtsub F. III. 1. und 2.396

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie dort verarbeiteten Produkte werden in gefrorener oder vakuumverpackter Formwieder in deutschen Haushalten auftauchen. Schließlich ist neben den oben genanntenBeispielskonstellationen hier auch daran zu denken, dass deutsche Verbraucher ingrenznahen Gebieten die Lieferung von Menubestandteilen in Auftrag geben. Im Vorgangder geplanten Lieferung werden dabei Lebensmittel in ausländischen Küchenund sonstigen Einrichtungen zu bearbeiten sein.2. Welche Art von Dienstleistung wird geregelt?Bei der Einordnung der betroffenen Tätigkeiten in die Arten der Dienstleistung muss nachden Arten der Tätigkeiten getrennt werden. Letztere können primärrechtlich entweder vornehmlichder Dienstleistungs- oder der Niederlassungsfreiheit zugerechnet werden; auchscheinen beide gemeinsam vorliegen zu können.Unter besonderer Berücksichtigungen ihres Zweckes, des Infektionsschutzes von Menschen,hat das IfSG einen weiten Anwendungsbereich. Es will zur Gefahrenabwehr sowohl solcheTätigkeiten erfassen, die ortsfest erfolgen, als auch solche, die innerhalb fahrender Geschäfteund von fahrenden Dienstleistern erbracht werden 1066 . Nur durch einen solchen weiten Anwendungsbereichwird ein umfassender Infektionsschutz der Bevölkerung vor den durch Lebensmittelübertragbaren Krankheiten sichergestellt. Deshalb ist es gleichsam für die hier imachten Abschnitt beschriebenen Tätigkeiten offensichtlich, dass sie sowohl der Dienst- alsauch der Niederlassungsfreiheit unterfallen können: Die obigen Beispiele illustrieren, wiedas Bearbeiten von Lebensmitteln durch ausländische Anbieter sowohl mit als auch ohneNiederlassung innerhalb Deutschlands Auswirkungen auf den deutschen Markt und damit dieGesundheit der deutschen Bevölkerung haben kann. Gleiches gilt für Tätigkeiten in Küchenvon Gaststätten und sonstigen Einrichtungen.3. Vereinbarkeit des IfSG mit einschlägigen Bestimmungen der DLRLIm Folgenden werden aus den möglicherweise betroffenen Artikeln der DLRL nur diejenigenausgewählt, denen die Vorgaben des IfSG möglicherweise widersprechen. Für diese ist zuprüfen, ob Änderungsbedarf in Bezug auf Normtext oder behördliche Praxis besteht.a. Regelungen betreffend die Niederlassungsfreiheit(1) Art. 5 DLRL (Vereinfachung des Verfahrens)1066 Im letztgenannten Fall ist hier vornehmlich an fahrende Imbissbuden auf Wochenmärkten zu denken.Dort werden in mobilen Küchen Gaststättentätigkeiten durchgeführt und Lebensmittel behandelt.397

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie in den Vorschriften des IfSG gestellten Anforderungen an Dienstleistungserbringer könntenin Teilen der von der Dienstleistungsrichtlinie in Art. 5 DLRL geforderten Anerkennungausländischer Zeugnisse nicht genügen. Insoweit ist zu fragen:►Suchfragen:• Finden sich in den zu untersuchenden Rechtsakten im Zusammenhang mit derErbringung von Dienstleistungen Vorschriften zur Anerkennung von in einem anderenMitgliedstaat ausgestellten Urkunden?• Sind diese nach Art. 5 I und II DLRL zu vereinfachen?• Oder greifen die Ausnahmen in Art. 5 II 2 und III DLRL?(a) § 43 I IfSGMöglicherweise entspricht § 43 I IfSG nicht den Vorgaben des Art. 5 II 1 DLRL. § 43 I IfSGlautet:„Personen dürfen gewerbsmäßig die in § 42 Abs. 1 bezeichneten Tätigkeiten nur dann ausübenund mit diesen Tätigkeiten erstmalig nur dann beschäftigt werden, wenn durch einenicht mehr als drei Monate alte Bescheinigung des Gesundheitsamtes oder eines vom Gesundheitsamtbeauftragten Arztes nachgewiesen ist, dass sie1. über die in § 42 Abs. 1 genannten Tätigkeitsverbote und über die Verpflichtungen nachden Absätzen 2, 4 und 5 in mündlicher und schriftlicher Form vom Gesundheitsamt odervon einem durch das Gesundheitsamt beauftragten Arzt belehrt wurden und2. nach der Belehrung im Sinne der Nummer 1 schriftlich erklärt haben, dass ihnen keineTatsachen für ein Tätigkeitsverbot bei ihnen bekannt sind.“(b) grundsätzliche KollisionZwischen den oben ausgeführten Normen bestehen Widersprüche: Mangels gegenteiligerAusführungen im betrachteten Artikel selbst wie auch in den Erwägungsgründen ist davonauszugehen, dass die in Art. 5 II DLRL bezeichneten Dokumente sowohl solche des Sachkundenachweisesals auch solche mit persönlichen Nachweisen sein können. Die vom § 43 IIfSG geforderten Bescheinigungen über das Nichtvorliegen der in § 42 I IfSG genanntenKrankheiten stellen zwar keine Sachkundenachweise dar, weil ein Gesundheitszustand vonsachkundlichen Kenntnissen unabhängig ist. Trotzdem sind diese Bescheinigungen aber alsDokumente mit persönlichen Nachweisen anzusehen, denn sie geben Auskunft über einen398

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZustand der betreffenden Person, in concreto den Zustand des Dienstleistungserbringers undseine Gesundheit. Darüber hinaus geben sie Auskunft über berufskundliche Belehrungen,indem sie von einer Information des Erbringers durch das Gesundheitsamt resp. des von letzterembeauftragten Arztes berichten. Folglich stellen sie nach der hiesigen Auslegung eine„Bescheinigung“ i.S.d. Art. 5 DLRL dar, weil sie Auskunft über einen persönlichen Zustandgeben.Nach § 43 I IfSG ist die geforderte Bescheinigung seitens des „Gesundheitsamtes oder einesvom Gesundheitsamt beauftragten Arztes“ auszustellen. Dem Wortlaut nach scheinen mitdieser Formulierung allein deutsche Gesundheitsämter und die von ihnen bevollmächtigtenÄrzte bezeichnet zu sein. Demnach ist es gemäß § 43 I, 1. HS IfSG ausländischen Dienstleistungsanbieternder oben genannten Tätigkeiten versagt, ohne Bescheinigungen deutscherGesundheitsämter oder eines von diesen beauftragten Arztes ihre Tätigkeit aufzunehmen. Einesolche Voraussetzung widerspricht dem Wortlaut von Art. 5 DLRL, weil letzterer dieGleichwertigkeit ausländischer Dokumente sicherstellen will, hier aber nach dem Wortlautder nationalen Vorschriften keine ausländischen Dokumente anerkannt werden dürfen. Möglicherweisehilft aber greifen jedoch Ausnahmetatbestände (c) oder es lässt sich ein Konfliktdurch eine richtlinienkonforme Auslegung vermeiden (d).(c) AusnahmetatbeständeZwar bietet Art. 5 II 2 DLRL die Möglichkeit der ausnahmsweisen Zulässigkeit national abweichenderVorschriften von den Vorgaben in S. 1. Jedoch will diese Norm allein von demVerbot suspendieren, dem Dienstleistungsanbieter die Vorlage ausländischer Dokumente „imOriginal, in beglaubigter Abschrift oder in beglaubigter Übersetzung“ abzuverlangen. 1067 Hierfordert der § 43 I IfSG aber keine Vorlage im Original, diese Norm kennt vielmehr keinerleiausländische Dokumente, die akzeptiert werden können. Mithin ist die Ausnahmeregelungdes Artikels 5 II 2 DLRL hier nicht einschlägig. Ebenso greift hier die oben ausführlich dargestellteBereichsausnahme des Artikels 5 III DLRL betreffend die Berufsanerkennungsrichtlinie(BARL) 1068 nicht: Die untersuchungsgegenständlichen Bescheinigungen des IfSG gebenallein Auskunft über persönliche Gesundheitszustände und eine erfolgte Unterrichtung desDienstleistungserbringers. Sie stellen damit keine Dokumente der Liste des Anhangs VII derBARL dar, welche der Europäische Gesetzgeber mittels Art. 5 III DLRL i.V.m. Artikel 50 I1067 Eingehend oben unter D. II. 1 und F. I. 3. a. (1).1068 Dazu oben D. II. 1.399

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtUAbs. 1 BARL der Einforderungshoheit der Mitgliedsstaaten belässt. Sie sind letzteren auchnicht vergleichbar, weil die BARL nur Dokumente erfassen will, denen sich eine Aussagespeziell auf die berufliche Qualifikation des Dienstleistungserbringers entnehmen lässt. ImErgebnis unterfällt die Anordnung des § 43 I IfSG i.V.m. § 42 I IfSG damit auch nicht derBereichsausnahme des Artikels 5 III DLRL.(d) LösungsmöglichkeitenMangels einschlägiger Ausnahmeregelungen kollidiert die Anordnung von § 43 I IfSGi.V.m. § 42 I IfSG mit Art. 5 II 1 DLRL. Es stellt sich demnach die Frage, wie den Anforderungendes genannten Artikels entsprochen werden kann.• Zunächst scheint es möglich, dass deutsche Gesundheitsämter vor der Niederlassungeines ausländischen Dienstleistungsanbieters immer einen Arzt des Heimatlandesmit der Ausstellung der erforderlichen Genehmigung beauftragen. Zwar stelltsich dabei die Frage, ob es einem die Niederlassung in Deutschland anstrebendenDienstleistungsanbieter zugemutet werden kann, im Land der Niederlassung einenArzt aufzusuchen. Diese Frage ist nach Sinn und Zweck von Art. 5 DLRL allerdingszu verneinen: Art. 5 will dem ins europäische Ausland strebenden Anbieter ermöglichen,alle notwendigen Dokumente aus seinem Heimatland zu „importieren“. Außerdemwürde eine solche grenzüberschreitende Beauftragung 1069 zu dem Problem führen,dass dem deutschen Gesundheitsamt dann eine fremdsprachliche Bescheinigung vorläge,dessen Übersetzung das Amt selbst zu betreiben hätte. Auch müsste im Falle dergrenzüberschreitenden Beauftragung ein ausländischer Arzt „[…] über die in § 42 Abs.1 genannten Tätigkeitsverbote und über die Verpflichtungen nach den Absätzen 2, 4und 5 in mündlicher und schriftlicher Form […belehren]“. Letzteres wird ein ausländischerArzt jedoch kaum leisten können, weil er die Anforderungen des § 42 I, IVund V IfSG im Zweifel gar nicht kennt, sie selbst bei Kenntnis kaum wird verstehenkönnen. Auch wenn in Anlehnung an Art. 5 II DLRL also die Beauftragung eines ausländischenArztes mit Durchführung der Maßnahmen des § 43 IfSG grundsätzlichmöglich erscheint, scheidet diese Option nach Sinn und Zweck der deutschen Normaus. Denn effektiver Schutz vor Infektionskrankheiten wäre nur unzureichend gewährleisten.• Es verbleibt deshalb die Möglichkeit, dass ausländische Gesundheitsämter die erforderlichenBescheinigungen ausstellen oder sie ihrerseits ausländische Ärzte in-1069 Eine solche Beauftragung würde wohl qua Amtshilfe erfolgen.400

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstruieren. Diese Möglichkeit scheint der Wortlaut des § 43 I IfSG nicht zu eröffnen.Allerdings wurde bereits oben dargestellt, dass eine effiziente Verwirklichung derGrundfreiheiten es erfordert, im Rahmen des Verwaltungsverfahrens den deutschenBehördenbegriff auch auf ausländische Behörden europäischer Mitgliedsstaaten derEU auszudehnen. 1070 Wenn nun der Artikel 12 EG eine solche Gleichstellung anordnet,scheint es nicht fern liegend, jegliche ausländische Behörde aus dem europäischenEU-Ausland ihrem Pendant im Recht des Bestimmungsstaates gleichzustellen. Dannkönnte ein ausländisches Gesundheitsamt ohne Gesetzesänderungen den Anforderungendes Artikels 5 DLRL nachkommen und die nach § 43 IfSG erforderlichen Genehmigungenausstellen, sowie nationale Ärzte zur Ausstellung beauftragen. Dieser,ohne Gesetzesmodifikation zu beschreitende Weg der richtlinienkonformen Auslegungim Wege der Substitution schafft allerdings, ebenso wie der zuerst beschriebeneWeg, Probleme für die Gewährleistung des Infektionsschutzes: Auch bei ausländischenGesundheitsämtern scheint nicht sichergestellt, dass sie die Anforderungen des§ 42 IfSG zutreffend erkennen und ebenso prüfen. Es ist nicht davon auszugehen, dassdie oft regional verstreuten Gesundheitsämter solche detaillierten Normen des BestimmungsstaatesDeutschland kennen. Allerdings scheint die DLRL, insbesondereArt. 5, dies zur Verwirklichung des Binnenmarktes in Kauf zu nehmen, weil Ausnahmennur in Bezug auf Übersetzungen von Dokumenten zugelassen werden; im Übrigenmüssen gleichwertige Dokumente anerkannt werden, ohne dass in der Richtlinieeine legislative Definition der „Gleichwertigkeit“ erfolgt.• Schließlich eröffnet speziell der § 43 VII IfSG die Möglichkeit, den hiesigen Anforderungender DLRL mit einer Rechtsverordnung nachzukommen:„Das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung wird ermächtigt,durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Untersuchungen und weitergehendeAnforderungen vorzuschreiben oder Anforderungen einzuschränken, wennRechtsakte der Europäischen Gemeinschaft dies erfordern.“Es wird also dem bezeichneten Ministerium obliegen, durch Rechtsverordnung dieAkzeptanz von Bescheinigungen ausländischer Gesundheitsämter und von diesen be-1070 Siehe oben sub im ersten Abschnit des Dritten Teils B. V. 2. a. (1).401

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtstellter Ärzte anzuordnen, damit die ausländischen, niederlassungswilligen Dienstleistungsanbieterauf diese Weise die Anforderungen des § 43 I IfSG erfüllen können.(2) Art. 8 DLRL (Elektronische Verfahrensabwicklung)Aus Sicht des Art. 8 DLRL ist zu fragen 1071 :►Suchfrage:• Finden sich Vorschriften, welche nach Art. 8 DLRL um Regelungen zur elektronischenVerfahrensabwicklung bei der zuständigen Stelle und ggf. um Hinweise aufdie elektronischen Informationsrechte und die (elektronische) Abwicklung bei denOSS zu erweitern sind?Dies könnte die in § 43 I IfSG genannte „Bescheinigung des Gesundheitsamtes oder einesvom Gesundheitsamt beauftragten Arztes“ bzw. das „ärztliche[n] Zeugnis“ betreffen.Beide hier bezeichneten Arten von Dokumenten werden vom Gesundheitsamt und vom Arztnur nach persönlicher Vorstellung ausgestellt und beide werden in der Regel auch nicht elektronischausgestellt. Aus Sicht von Art. 8 I DLRL, nach dem „[…]alle Verfahren und Formalitäten,die die Aufnahme und die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit betreffen, problemlosim Fernwege und elektronisch […] abgewickelt werden können“ müssen, ist dieseAnordnung des IfSG in doppelter Hinsicht problematisch.Zwar liegt es in der Natur der Sache, dass ein ärztlich zu untersuchender Dienstleistungsanbietersich zu dem betreffenden Arzt bzw. dem Gesundheitsamt begeben muss. Streng nachdem Wortlaut von Art. 8 I DLRL müsste aber der Bestimmungsstaat, also Deutschland, hiereine elektronische Verfahrensabwicklung sicherstellen. Deutschland müsste also zumindestdie untersuchenden Stellen dazu verpflichten, elektronische Bescheinigungen zu erstellen, dieder Dienstleistungsanbieter dann elektronisch bei der zuständigen Behörde einreichen kann.Die Ermöglichung einer elektronischen Prüfung zur Erstellung der notwendigen Bescheinigung,also eine elektronische Untersuchung des Anbieters, kann die DLRL nicht anordnenwollen, weil es faktisch unmöglich ist. Auch könnte die jeweilige Behörde derartiges nichtumsetzen. Den Anordnungen des Artikels 8 DLRL kann demnach im Bereich des IfSG nichtnachgekommen werden.1071 Eingehend zu Art. 8 DLRL bereits oben im 1. Abschnitt dieses Teils unter E.402

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtBei der Anpassung von § 43 I IfSG an die Vorgaben von Artikels 8 DLRL werden alsoProbleme entstehen, auf die das BMVEL bei den für Deutschland an der Bearbeitung derRichtlinie mitwirkenden Stellen hinweisen könnte. Insbesondere sollten wohl dabei die Problemebenannt werden, die aufgrund einer fehlenden Ausnahme des Artikels 8 DLRL entstehen.Die Lösung ist letztlich eine Frage des allgemeinen Verfahrensrechts. 1072(3) Art. 9 bis 13 DLRL (Genehmigungsregelungen)Insoweit ist für das IfSG zu fragen:►Suchfragen:Art. 9 DLRL („Genehmigungsregelungen“)• Finden sich Regelungen, welche die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeiteinem Zulassungserfordernis unterwerfen?• Genügen diese den Anforderungen des Art. 9 I DLRL (nicht diskriminierend, durchzwingende Erfordernisse des Allgemeininteresses gerechtfertigt, verhältnismäßig)?Art. 10 DLRL („Voraussetzungen für die Erteilung von Genehmigungen“)• Wo finden sich in Fachgesetzen Kriterien für die Ermessensausübung bei der Erteilungvon Genehmigungen, welche nach den rechtsstaatlichen Kriterien des Art.10 I und II DLRL oder nach Art. 10 III DLRL (unzulässige Doppeltkontrollen) verbotensind?(a) Art. 9 DLRLDas in Art. 9 DLRL vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis, nach dem ein Genehmigungserfordernisnur ausnahmsweise bestehen darf und sich bei seinen Anforderungen andie dort genannten Vorgaben halten muss, entfaltet auch für den betrachteten 8. Abschnitt desIfSG Auswirkungen. Zwar ist in den §§ 42 f. IfSG keine Rede von Genehmigungen, es heißtjedoch in § 43 I 1 IfSG:„Personen dürfen gewerbsmäßig die […] bezeichneten Tätigkeiten […] nur dann ausüben[…], wenn durch eine […] Bescheinigung […] nachgewiesen ist, dass …“ 10731072 Vgl. oben unter E. II.1073 Hervorhebung durch die Verfasser.403

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtDie gewählte Formulierung zeigt, dass die Aufnahme der bezeichneten Tätigkeiten nichtjederzeit möglich ist, sondern vielmehr an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist, derenErfüllung durch die zuständige Behörde überprüft wird. Darüber hinaus macht § 42 I IfSGdeutlich, dass bestimmte Personen in den festgelegten Bereichen nicht tätig sein dürfen.Funktional handelt es sich also um eine Beschränkung. Derartige Beschränkungen, die nurunter Nachweis bestimmter Voraussetzungen keine Wirkung entfalten, fallen unter den obenerläuterten funktionalen Genehmigungsbegriff des Artikels 9 DLRL. 1074Es fragt sich demnach, ob diese funktionale Genehmigungspflicht entsprechend den Kriteriendes Artikels 9 I DLRL gerechtfertigt ist.Die in den §§ 42 f. IfSG aufgestellten Genehmigungserfordernisse sind offensichtlich „nichtdiskriminierend“ (Art. 9 I lit. a DLRL).Auch sind sie durch das Erfordernis des Infektionsschutzes, also „Ziele der öffentlichen Gesundheit“1075 (Erwägungsgrund 27b) und damit „zwingende Erfordernisse des Allgemeininteressesobjektiv gerechtfertigt“ (Art. 9 I lit. b DLRL), weil der Richtliniengeber mit diesenMerkmalen an die durch den EuGH entwickelten Grundsätze zu den immanenten Schrankender Grundrechte anknüpft und der Gesundheitsschutz in Form des Infektionsschutzes einesolche Schranke darstellt. 1076Schließlich muss davon ausgegangen werden, dass eine „nachträgliche Kontrolle“ (Art. 9 Ilit. c DLRL) auf die in § 42 I IfSG genannten Krankheiten „zu spät erfolgen würde“ (Art. 9 Ilit. c DLRL), weil die erkrankten Personen bei ihrer Tätigkeit mit Lebensmitteln bereitsKrankheitserreger weitergegeben haben könnten.Damit ist davon auszugehen, dass die betrachtete Regelung des achten Abschnitts des IfSGden Vorgaben des Artikels 9 DLRL entspricht.(b)Art. 10 DLRL1074 Siehe oben sub D. II. 3.1075 Siehe zu diesem Begriff bereits oben sub F. IV.; vgl. im Übrigen: Müller-Graff, in: Streinz, EG, Art. 46,Rn. 12.1076 Vgl. die Ausführungen zur Systematik im Ersten Teil sub D.404

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtGleiches gilt für die Anordnungen des Artikels 10 DLRL, weil diese Vorschrift in den Absätzeneins und zwei nur Vorgaben zur Ermessensausübung macht, während die §§ 42 f. IfSGden betroffenen Behörden gerade kein Ermessen einräumen. Dort ist vielmehr von einer gebundenenVerwaltungsentscheidung auszugehen:„Personen, die [bestimmte Krankheiten haben] dürfen nicht tätig sein“ (§ 42 I)„Personen dürfen […] nur dann ausüben […], wenn durch […] Bescheinigung […] nachgewiesenist“ (§ 43 I)Allein § 42 V IfSG scheint von einem legislativen Ermessen des Bundesministeriums fürGesundheit und Soziale Sicherung in Bezug auf die Festsetzung relevanter Krankheiten undbetroffener Lebensmittel auszugehen. Ein derartiges Ermessen in Bezug auf die Gefährlichkeitbestimmter Krankheiten für die öffentliche Gesundheit will der Artikel 10 DLRL jedochoffensichtlich nicht einschränken. Denn Art. 10 DLRL zielt auf die transparente undvorhersehbare Anwendung bestehender Normen durch Vollzugsbehörden. Im Falle des § 42V IfSG wird die Exekutive auf der Grundlage einer durch die Legislative im Wege einer Ermächtigungsgrundlagedelegierten Normsetzungsbefugnis rechtssetzend tätig. Aus Sicht derGewaltenteilung scheint Art. 10 DLRL allein den ermessensfehlerfreien Gesetzesvollzug alsoriginäre Exekutivaufgabe, nicht aber eigentlich der legislativen Gewalt zukommende, ausnahmsweisean die Exekutive delegierte Aufgaben zu erfassen.b. Regelungen betreffend die DienstleistungsfreiheitArt. 16 DLRL ordnet für Dienstleistungsanbieter ohne Niederlassung in Deutschland betreffenddie Aufnahme und Ausübung ihrer Dienstleistung allein die Geltung des Rechtes ihresHerkunftsstaates an. Der sachlich weite Anwendungsbereich dieses Prinzips 1077 erstreckt sichsachgegenständlich auch auf im Rahmen einer Dienstleistungserbringung relevante Normendes Infektionsschutzes im IfSG.(1) Das IfSG im Lichte des HerkunftslandprinzipsDas zur umfassenden Geltung durch die Richtlinie berufene Herkunftslandprinzip verbietetnach Artikel 16 III DLRL bestimmte nationale Anforderungen an Dienstleister, von denenzwei auch die im IfSG geregelten Anforderungen erfassen könnten:1077 Dazu bereits einleiten im Ersten Teil unter B. I.405

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht„Die Mitgliedsstaaten dürfen den freien Verkehr von Dienstleistungen, die von einem in einemanderen Mitgliedsstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringer angeboten werden,nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen; dies gilt insbesonderefür folgende Anforderungen:[…]b) die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, bei ihren zuständigen Stellen eine Erklärungoder Meldung abzugeben oder eine Genehmigung zu beantragen[…];[…]g) Die Verpflichtung des Dienstleistungserbringers, sich von ihren zuständigen Stellen einenbesonderen Ausweis für die Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit ausstellen zu lassen;[…]“Die in § 43 I 1 IfSG statuierte Pflicht des Dienstleistungserbringers, eine Bescheinigung desGesundheitsamtes oder eines vom ihm beauftragten Arztes einzuholen, kommt einer Verpflichtungzur Meldung ebenso wie einem Antrag zur Genehmigung gleich; auch ist dieserVorgang vergleichbar der Ausstellung eines Ausweises i.S.v. Art. 16 lit. g DLRL. Mithinkönnte der bezeichnete Paragraph für solche Dienstleister, die nur im Ausland niedergelassensind und in Deutschland bloß temporär eine Leistung erbringen wollen, unzulässige Hürdenaufrichten.Gleiches gilt für die in § 42 IfSG niedergelegten Verbote. Nach Art. 16 I DLRL wären dieseim Falle einer nur vorübergehenden grenzüberschreitenden Tätigkeit nicht anwendbar.(2) Relevanz von Ausnahmen des Herkunftslandprinzips nach Artikel 17 Nrn. 16und 17 DLRL in Ansehung des IfSGMöglicherweise bleibt es auch im Geltungsbereich des Herkunftslandprinzips nach Art. 17DLRL bei der deutschen Bescheinigungspflicht sowie den Verboten des § 42 InfSG. InArt. 17 DLRL heißt es:„Artikel 16 findet keine Anwendung auf […]16. Dienstleistungen, die in dem Mitgliedsstaat, in den sich der Dienstleistungserbringerzwecks Erbringung seiner Dienstleistung begibt, verboten sind, sofern dieses Verbot ausGründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt ist.17. die spezifischen Anforderungen des Mitgliedsstaates, in den sich der Dienstleistungserbringerbegibt, die unmittelbar mit den besonderen Merkmalen des Ortes der Dienstleistungserbringungoder dem besonderen Risiko, das durch die Dienstleistung an dem Ort der Dienst-406

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtleistung entsteht, verknüpft sind, und deren Beachtung unerlässlich ist zur Aufrechterhaltungder öffentlichen Ordnung oder Sicherheit oder zum Schutz der öffentlichen Gesundheit oderUmwelt. […]“ 1078Hier liegt es nahe, die Verbote der in § 42 I 1 lit. a und b sowie § 42 III IfSG genannten Tätigkeitenaus Gründen des Infektionsschutzes, vgl. § 1 I IfSG, als solche zu bezeichnen, die„aus Gründen der […] Gesundheit gerechtfertigt“ (Art. 17 Nr. 16 DLRL) sind: Die Verboteschützen Konsumenten vor dem Kontakt mit infizierten Lebensmitteln, indem sie krankenPersonen die Bearbeitung von Lebensmitteln untersagen. Dieser Schutz der Gesundheit derBevölkerung ist nach der Systematik der Richtlinie als ein derart hohes Gut anzusehen, dasses Ausnahmen von der umfassenden Geltung des Herkunftslandprinzips rechtfertigt.Für die Verhältnismäßigkeit der Ausnahme streitet insbesondere, dass in § 42 IV IfSG dieMöglichkeit eines Dispenses vom Verbot vorgesehen ist (repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt1079 ):„Das Gesundheitsamt kann Ausnahmen von den Verboten nach dieser Vorschrift zulassen,wenn Maßnahmen durchgeführt werden, mit denen eine Übertragung der aufgeführten Erkrankungenund Krankheitserreger verhütet werden kann.“Auch das Bescheinigungsgebot des Art. 43 I 1 IfSG dient dem Schutz der öffentlichen Gesundheitund es ist deshalb als Ausnahme vom Herkunftslandprinzip auch gerechtfertigt.Darüber hinaus ist die Infektionsgefahr, die von kranken Personen über die von ihnen bearbeitetenLebensmitteln an die Gesamtbevölkerung weitergegeben wird, ein Risiko, dass sichpotentiell gerade am Ort der Bearbeitung (sic. Dienstleistungserbringung) realisiert. Diesist umso gefährlicher, als dabei ein zeitnaher, ggf. grenzüberschreitender und damit nachträglichschwer kontrollierbarer Vertrieb erfolgt.4. Zusammenfassende Bewertunga. Übersicht potentiell problematischer Regelungen des IfSG1078 Hervorhebungen durch die Verfasser.1079 Dazu aus dogmatischer Sicht bereits oben unter D. I. 4. und D. II. 3.407

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtVorschrift der DLRLArt. 5Art. 8Art. 9Art. 10Art. 16 und 17Auf Änderungsbedarf und künftige Anwendbarkeithin zu überprüfende Regelungen im achten Abschnittdes IfSG§ 43 I 1 Nrn. 1 und 2 IfSG►problematisch, da kein Anerkennungstatbestnd. Letztererkönnte im Wege einer Rechtsverordnung gem. § 43VII IfSG geschaffen werden.§ 43 I 1 IfSG► problematisch, da keine Vorschriften zur elektronischenAbwicklung; Regelung könnte in Verbindung mitder Schaffung einer allgemeinen Verfahrensvorschrifterfolgen.§ 43 I 1 IfSG► richtlinienkonform, da durch Gesundheitsschutznach Art. 9 I DLRL gerechtfertigt§ 42 I und § 43 I 1 IfSG sowie insbes. § 43 V IfSG► richtlinienkonform, da §§ 42 I und 43 I IfSG gebundeneEntscheidungen und legislatives Ermessen nach §43 V IfSG sachgegenständlich nicht von Art. 10 DLRLerfasst.§ 42 I und III sowie § 43 I 1 IfSG► richtlinienkonform, da durch Gesundheitsschutzgem. Art. 17 Nr. 16 DLRL gerechtfertigtb. Abschließende EinstufungAufgrund der Vorgaben im Zweiten Kapitel der DLRL zur Niederlassungsfreiheit erscheintzunächst § 43 I 1 IfSG im Lichte der Vorgaben in Art. 5 problematisch, da keine hinreichendeAnerkennung von Bescheinigungen aus dem Herkunftsland vorgesehen ist.Hinsichtlich der vorübergehenden Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen(Dienstleistungsfreiheit) ist davon auszugehen, dass die Anforderungen des achten Abschnittesdes IfSG auch weiterhin auf ausländische, in Deutschland tätige Dienstleister angewandtwerden können. Denn hier greift mindestens eine der Ausnahmen vom Herkunftslandprinzipin Art. 17 Nr. 16 und 17 DLRL.408

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZusammenfassend sind die Vorschriften des achten Abschnitts des IfSG im Hinblick auf dieVorgaben der Dienstleistungsrichtlinie(nur in Randbereichen) „anpassungsbedürftig“.G. Zusammenfassende EmpfehlungenIn Gesamtschau der untersucheten Referenzbereiche lassen sich abschließende Empfehlungenformulieren. Sie beziehen sich teilweise auf spezielle Fragestellungen der untersuchten Fachbereiche.Überwiegend betreffen sie jedoch grundsätzliche Problematiken, welche anhand derbesipielhaft ausgewerteten Gesetze und Verordnungen herausgearbeitet werden konnten.► Referenzbereich 1: Tierschutzrecht• Die Regelungen zur Niederlassungsfreiheit sollten um ausdrückliche Ausnahmenzu Gunsten des Tierschutzes als zwingendes Allgemeininteresse erweitertwerden. Ergänzungen sind insbesondere denkbar in den Art. 5 II 1 DLRL, Art. 9I lit b, 10 II lit b), 11 I lit c), 13 IV Satz 2, 15 III lit b) DLRL.• Gleiches gilt für die Regelungen zur Dienstleistungsfreiheit. Hier sollte in Art. 17DLRL eine ausdrückliche Ausnahme zu Gunsten des Tierschutzes aufgenommenwerden. Denkbar ist eine Erweiterung der Nummern 16 und 17 oder die Einfügungeiner eigenständigen Ausnahme.• Im Bereich der Tiertransporte fürhrt die DLRL nach hier vertretener Sicht zukeinen Problemen. Bei europäisch-autonomer Betrachtung greift die Ausnahmein Art. 2 II lit c DLRL für den Bereich des Verkehrs, da man den Transportvon Tieren unter den (Transport-)Verkehr subsumieren kann. Um den Bereich desTiertransportrechts völlig unstreitig auszuklammern, erscheint jedoch ein Hinweisin den Erwägungsgründen zu Art. 2 DLRL denkbar, dass der Bereich derTiertransporte von der Ausnahme in Art. 2 II lit c) DLRL erfasst ist.409

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht► Referenzbereich 2: Pflanzenschutzrecht• Das Referenzbeispiel des Pflanzenschutzrechts zeigt deutlich, dass die Abgrenzungder DLRL zur Warenverkehrsfreiheit problematisch ist. So fallen großeTeile des Pflanzenschutzrechts bereits nicht in den Anwendungsbereich derDLRL. Es droht also eine erhebliche Zersplitterung der Regelungsbereiche.Insoweit sollte geklärt werden, ob dies aus Sicht einer effektiven und klaren Regulierungdes Binnenmarktes rechtspolitisch hinnehmbar ist.• Über die in Art. 5 II 1 und 10 III DLRL vorgesehenen Anerkennungspflichtenbzgl. Dokumenten des Herkunftslandes entfalten auch behördliche Bescheidezunehmend eine transnationale Wirkung. Möglicherweise besteht hierdie Gefahr, dass durch die weitreichende Anerkennungspflicht Standards desHerkunftslandes auch jenseits des eigentlichen Geltungsbereichs des Herkunftslandprinzipsdie nationalen Standards verdrängen („Herkunftslandprinzipdurch die Hintertür“). Als problematisch ist dabei anzusehen, dass – anders alsim direkten Geltungsbereichs des Herkunftslandprnzips durch Art. 17 DLRL –keine „allgemeinen Ausnahmen“ von der Anerkennungspflicht vorgesehen sind.Ob faktisch eine Aushebelung der nationalen Standards droht, hängt wesentlichvon der Auslegung des unbestimmten Tatbestandsmerkmals der sog.„Gleichwertigkeit“ der anzuerkennenden Dokumente ab. Hier sind Klarstellungenzum Bedeutungsgehalt, evtl. in den Erwägungsgründen, nötig. Je nach dabeierkennbar herrschender Interpretation sollte auf („allgemeine“) Ausnahmengedrängt werden.• Ob und inwieweit es bei der Anwendung deutscher Standards bleibt, hängt ingroßem Maße von der Auslegung der Ausnahmetatbestände ab. Im Anwendungsbereichdes Herkunftslandprinzips gilt dies in besonderem Maße für dieAusnahmen zum Schutz von Allgemeingütern in Art. 17 Nrn. 16 und 17 DLRL.Aus Sicht der Normenbestimmtheit scheint konkretisierungsbedürftig, wann i.S.d.Art. 17 Nr. 16 DLRL eine Ausnahme zum Schutz der genannten Güter „gerechtfertigt“,bzw. i.S.d. Art. 17 Nr. 17 DLRL „unerlässlich“ ist. Insbesondere sollteim weiteren Verfahren geklärt und klargestellt werden, inwieweit sich diePrüfung hier an der Rechtsprechung des EuGH zu orientieren hat. Soweit dies der410

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtFall ist, stellt sich eine Folgefrage: Unter welchen Voraussetzungen kommt eineAusnahme vom Herkunftslandprinzip in Betracht, wenn ein Sachbereich bereitsdurch europäisches Sekundärrecht harmonisiert wurde. Vorliegend wurde insoweiteine Auslegung gewählt, welche das Bedürfnis der Mitgliedstaaten nach einemeffektiven Schutz der hochrangigen Allgemeininteressen betont. Klärungsbedürftigscheint auch, wie die Anforderung einer unmittelbaren Verknüpfung miteinem „besonderen Risiko“ für den Ort der Dienstleistungserbringung zu lesen ist.Muss es sich um ein Risiko für einen konkret in Bezug genommenen Ort handeln,oder genügt eine typische/abstrakte Risikosituation?• Inwieweit ein Bedürfnis nach einem Rückgriff auf die Ausnahmetatbestände zumHerkunftslandprinzip besteht, hängt im Ergebnis auch davon ab, wie effektiv dieKontrolle der grenzüberschreitenden Dienstleistungen erwartungsgemäß seinwird. Nach Einschätzung der Verfasser ist ein Vollzugsdefizit zu befürchten,weil nicht hinreichend sichergestellt wird, dass die zuständigen Behörden im Herkunfts-oder Bestimmungsland überhaupt von der grenzüberschreitenden TätigkeitKenntnis erlangen. Im weiteren Verfahren sollte daher erörtert werden,wie eine kooperative Kontrolle in diesem Bereich nach Ansicht der Mitgliedstaatenganz praktisch aussehen soll. Ggf. sind die Vorschriften der DLRL zurkooperativen Kontrolle im Wege der Amtshilfe zu präzisieren. Soweit dies erfolgt,dürfte auch ein Bedürfnis nach Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip nachArt. 17 und im Einzelfall nach Art, 19 DLRL sinken.► Referenzbereich 3: Lebensmittelrecht• Ebenso wie im Bereich des Pflanzenschutzrechts hat sich gezeigt, dass die Abgrenzungzur Warenverkehrsfreiheit die Gefahr einer oft zufälligen Zersplitterungder Regelungsbereiche erwarten lässt. Es ist also im weiteren Verfahrenzu überlegen, ob die sachliche Ausgrenzung der Warenverkehrsfreiheit aus demAnwendungsbereich der DLRL sinnvoll ist. Möglicherweise droht hierdurch ausfunktionaler Sicht eine erhebliche Entwertung der Richtlinie als rechtliches Steuerungsinstrumentzur Verwirklichung des Binnenmarktes.• Erneut hat sich die Auslegung der Ausnahmetatbestände – insbesondere des411

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtArt. 17 DLRL – als Schlüsselfrage hinsichtlich der künftigen Beibehaltung nationalerStandards erwiesen. Gerade die Nrn. 16 und 17 des Art. 17 DLRL werfendabei allerdings viele Unklarheiten auf, welche es im weiteren Verfahren noch zuklären gilt (vgl. auch die abschließenden Empfehlungen zum Pflanzenschutzrecht).► Referenzbereich 4: Schutz vor Infektionskrankheiten• Es stellt sich die Frage, wie im europäischen Ausland Bescheinigungen fürniederlassungswillige Dienstleister erstellt werden können, die materiell denAnforderungen dieses achten Abschnittes des IfSG genügen und ebenso effektivzum Schutz vor Infektionskrankheiten beitragen. In dieser Hinsicht könnte dasBMVEL auch im Bereich des Artikels 8 DLRL noch auf Modifikationen amRichtlinientext drängen. Denn nach gegenwärtiger Fassung ist nicht hinreichendklar, wie eine elektronische Abwicklung genau aussehen soll, bei welcher ein hinreichendeffektiver Gesundheitsschutz noch gewährleistet ist.• Im Kern geht es um die Frage der Qualität und Sicherheit elektronischer Zulassungsverfahren/Nachweisführungenim Bereich hochrangiger Allgemeingüter.Es gilt die Verfahrensstandards so zu konkretisieren und ggf. mit Ausnahmetatbeständenzu versehen, dass die Allgemeingüter (Gesundheitsschutz) bereitsdurch das (internationale, eine elektronische Abwicklung vorschreibende) Verfahrensrechthinreichend gewährleistet werden.3.2 Voraussichtlicher Nutzen und Verwertbarkeit der ErgebnisseDie dargestellten Ergebnisse sind für das BMVEL insbesondere unter folgenden Gesichtspunktenverwertbar:3.2.1 Konkrete Ergebnisse zu den Auswirkungen der Richtlinie auf die Vorschriftenund Verwaltungsverfahren im Zuständigkeitsbereich des BMVELEin Kernelement der Studie nach dem Vertrag vom Mai 2005 bestand darin, die Auswirkungender Richtlinie auf die wesentlichen Vorschriften im Geschäftsbereich des BMVEL zuuntersuchen und die Vereinbarkeit dieser Vorschriften mit den Vorgaben der Richtliniezu überprüfen. Hierzu wurden zum einen gegründet auf einleitende Erwägungen zur europä-412

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtisch-autonomen Regelungsperspektive der DLRL 1080 und einer einführenden Betrachtung indas Herkunftslandprinzips als zentralem Steuerungsmechanismus der DLRL 1081 grundsätzlicheÜberlegungen, etwa zur Primärrechtskonformität der Richtlinie angestellt. 1082 Zum anderenwurden konkrete Vorschriften aus dem Geschäftsbereich des BMVEL im Privatrecht 1083 , dasvornehmlich dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher dient, und im ÖffentlichenRecht 1084 , das insbesondere das Ziel des vorsorgenden Gesundheitsschutzes verfolgt,analysiert. In den Untersuchungen wurde detailliert herausgearbeitet, welche der Vorschriftenbereits richtlinienkonform sind, bei welchen Rechtsakten die Kohärenz der Richtliniedurch eine gemeinschaftskonforme Auslegung gewährleistet werden kann, und welcheBestimmungen einer gesetzlichen Änderung bedürfen.Bezogen auf das Verwaltungsverfahren wurde unter besonderer Berücksichtigung des Themenkomplexesder Amtshilfe aufgezeigt, in welchen Bereichen die DLRL Auswirkungen aufdie Verwaltungspraxis des BMVEL als Behörde haben könnte. 10853.2.2 HandlungsempfehlungenAusgehend von den gewonnenen Ergebnissen wurden bezogen auf die Fachrechtsakte im Zuständigkeitsbereichdes Ministeriums konkrete Handlungsempfehlungen an das BMVELformuliert. 1086 Sie betreffen zum einen die Frage, wie nationale Regelungen im Geschäftsbereichdes BMVEL an die Vorgaben der Richtlinie angepasst werden können, um die erforderlicheKohärenz sicherzustellen. Zum anderen ist aber auch das laufende Rechtssetzungsverfahrender Richtlinie betroffen. Insoweit wird dem BMVEL teilweise empfohlen, in der Diskussionmit der Kommission und den Mitgliedstaaten auf bestimmte Änderungen und Klarstellungenim Richtlinientext hinzuwirken.3.2.3 Kommentierung der DienstleistungsrichtlinieIm Rahmen der Studie wurden an unterschiedlichen Stellen Kommentierungen der Dienstleistungsrichtlinievorgenommen, in welchen die Vorschriften der Richtlinie nach anerkanntenAuslegungsmethoden – unter besonderer Berücksichtigung des Willens des Normgebers1080 Erster Teil sub A.1081 Erster Teil sub B.1082 Erster Teil sub C.1083 Zweiter Teil E bis H.1084 Dritter Teil, Zweiter Abschnitt sub F. I. bis IV.1085 Dritter Teil, Erster Abschnitt sub B. bis L.1086 Dritter Teil, Zweiter Abschnitt sub G.413

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtund der europäisch-autonomen Perspektive – dargestellt, ausgelegt und analysiert werden. 1087Diese Kommentierung wird für das BMVEL vor allem in zweierlei Hinsicht von Nutzen sein:Zum einen erleichtert sie die Analyse bereits bestehender Rechtsakte in weiteren Referenzbereichendes öffentlichen Rechts. Dies wird zusätzlich erleichtert durch die Formulierungkonkreter Suchfragen, nach denen Rechtsvorschriften im Geschäftsbereich des BMVELschnell und zuverlässig auf ihre Vereinbarkeit mit der Richtlinie überprüft werden können. 1088Zum anderen stellt die Kommentierung ein nützliches Hilfsmittel bei der Ausarbeitungkünftiger Rechtsakte dar, die den Vorgaben der Richtlinie entsprechen müssen.3.2.4 Argumentationsmaterial für das weitere GesetzgebungsverfahrenGroßen Wert wurde im Rahmen der Studie darauf gelegt, die gewonnenen Ergebnisse entsprechendder Querschnittsaufgabe „Verbraucherschutz“ des BMVEL auch verbraucherrechtlichzu bewerten. Insbesondere im Privatrecht hat sich dabei herausgestellt, dass dasHerkunftslandprinzip in Art. 16 I DLRL verbraucherrechtlich als äußerst bedenklich einzustufenist. 1089 Ohnehin ist im Gesetzgebungsverfahren zwischen einzelnen Mitgliedstaaten undder Kommission noch umstritten, inwieweit das Privatrecht letztlich tatsächlich von dem Herkunftslandprinziperfasst werden soll. 1090 Das BMVEL kann in den weiteren Diskussionen mitder Kommission und den anderen Mitgliedstaaten die dargestellten Argumente contra einHerkunftslandprinzip im Privatrecht fruchtbar machen und die dargestellten verbraucherrechtlichenBedenken aufzeigen.4. ZusammenfassungMit dem vorliegenden Richtlinienvorschlag zur Verwirklichung von Grundfreiheiten (Art. 43,49 EGV) und zur Förderung der engeren Zusammengehörigkeit der Staaten und Völker Europas(Artikel 14 II EGV) hat der europäische Gesetzgeber nach unseren Untersuchungen nichtnur einen völlig neuen Rechtsrahmen für Dienstleistung innerhalb Europas statuiert. Er hatdarüber hinaus wegweisende Weichenstellungen in der Behördenzusammenarbeit und in derSchaffung eines einheitlichen europäischen Verwaltungsverbundes vorgenommen. Die Auswirkungendieser Vorgaben verbleiben nicht autonom im europäischen Rechtsraum, sie zie-1087 Vgl. vor allem die Ausführungen im Dritten Teil, Erster Abschnitt sub B. bis L. und im Dritten Teil,Zweiter Abschnitt sub D. I. bis IV.1088 Vgl. die tabellarische Zusammenstellung im Drittel Teil, Zweiter Abschnitt sub D. IV.1089 Vgl. die abschließende Bewertung im Zweiten Teil sub J.1090 Vgl. etwa die Drahtberichte der Sitzung der Ratsarbeitsgruppe „Wettbewerbsfähigkeit und Wachstum“am 21.10.2005.414

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichthen für das nationale Recht, in seinen allgemeinen Gesetzen (EGBGB, VwVfG) ebenso wiein den speziellen Fachgesetzen (z.B. TierschutzG), weitreichende Konsequenzen nach sich.Obwohl diese Konsequenzen durch die Etablierung des Herkunftslandprinzips als „bahnbrechend“zu bezeichnen sind und sie gleichsam mit diesem Prinzip etwas völlig neuartiges imeuropäischen Recht schaffen, begegnet die Primärrechtskonformität dieser Neuerung geradeim Hinblick auf Artikel 50 II EG a.E. keinen Bedenken. Letzterem widersprechen weder dieverwaltungsverfahrensrechtlichen Anordnungen der DLRL in den Kapiteln zwei und fünf, dieModifikationen am mitgliedsstaatlich tradierten Verwaltungsverfahren (§§ 4 ff. VwVfG) nachsich ziehen werden, noch widersprechen ihm die Auswirkungen im Rahmen mitgliedsstaatlicherSpezialgesetze.Vergleichbar diesen grundlegenden Neuerungen samt Modifikationsvorgaben für das nationaleRecht sind auch die Auswirkungen der DLRL auf zivilrechtliche Institute: Unter anderemberuft das Herkunftslandprinzip im Sinne einer Kollisionsnorm ausländisches Recht zur Anwendungund deutsche Verbraucherschutznormen werden durch den Regelungsgehalt derDLRL unanwendbar. Diese Unanwendbarkeit ist zwar nicht zwangsläufig negativ i.S.e. Qualitätsverlusteszu beurteilen; im Rahmen einer Gesamtbetrachtung muss aber festgestellt werden,dass das Herkunftslandprinzip als generelles und weitgehend pauschal wirkendes Anknüpfungsprinziptrotz der offenen Generalklauseln in den Ausnahmetatbeständen der DLRLzur sachgerechten Bewältigung kollisionsrechtlicher Interessenkonflikte wenig tauglich ist.5. Gegenüberstellung der ursprünglich geplanten zu den tatsächlicherreichten Zielen5.1 Geplante Ziele nach Maßgabe des BMVELDer Forschungsauftrag unter der Kurzbezeichnung „Auswirkungen der EU-Dienstleistungsrichtlinie auf Regelungen im Geschäftsbereich des BMVEL“ wurde insbesonderedurch die Leistungsbeschreibung der Verdingungsunterlagen vom 23. Februar 2005 unddurch das Angebot des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrechtder Universität Heidelberg vom 04. April 2005 konkretisiert.Danach lässt sich der Untersuchungsauftrag und damit der aus Sicht des BMVEL bestehendeForschungsbedarf wie folgt zusammenfassen:415

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussberichtZu analysieren war zum einen, inwieweit nationale Standards im unmittelbaren Geschäftsbereichdes BMVEL, insbesondere im Tierschutz und Pflanzenschutz durch den Richtlinienentwurftangiert werden. Zum anderen ging es um die Frage, welche Auswirkungen derRichtlinienentwurf im Hinblick auf die Querschnittsaufgabe Verbraucherschutz desBMVEL hat. Hier sollten schwerpunktmäßig die Bereiche Lebensmittelrecht, internationalesPrivatrecht und Lauterkeitsrecht untersucht werden.5.2 Erreichte Ziele in thesenartiger Form5.2.1 Primärrechtskonformität, Art. 50 III a.E. EG-Vertrag►Der Richtlinienentwurf ist im Hinblick auf das Herkunftslandprinzip in Art. 16 DLRL mitArt. 50 III a.E. EG-Vertrag vereinbar.5.2.2 Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher►Das Herkunftslandprinzip in Art. 16 DLRL ist als Regelung des Internationalen Privatrechtseinzuordnen.► Die Richtlinie findet keine Anwendung auf das Verbraucherkreditrecht einschließlichder Regelungen über Finanzierungshilfen, Ratenlieferungsverträge und den Vertrieb von Investmentanteilen.►Das deutsche Lauterkeitsrecht, geregelt im UWG, wird bei Dienstleistungen in Ausübungder primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit wegen des Herkunftslandprinzips generell durchausländisches Lauterkeitsrecht verdrängt.► Die in der DLRL statuierten zahlreichen Informationspflichten der Dienstleistungserbringergegenüber der Dienstleistungsempfänger sollten zivilrechtlich im BGB bzw. in derBGB-Infoverordnung umgesetzt werden.► Die Ausnahme des Art. 17 Nr. 20 DLRL im Falle einer Rechtswahl findet nicht nur beieiner ausdrücklichen Rechtswahl Anwendung. Vielmehr genügt auch eine konkludenteRechtswahl oder eine Teilrechtswahl im Sinne von Art. 3 I EVÜ.416

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht►Die Ausnahme des Art. 17 Nr. 21 DLRL für Verbraucherverträge gilt auch für die Haftungbei Neben- bzw. Schutzpflichtverletzungen (pFV). Was die vorvertragliche Haftungangeht (c.i.c.) angeht, ist ein abschließendes Urteil nicht möglich.►Im Deliktsrecht erfasst das Herkunftslandprinzip im Grundsatz nicht nur unerlaubte Handlungen,die unmittelbar bei Erbringung der Dienstleistungstätigkeit begangen werden, sondernwohl auch solche, die im Vorfeld der eigentlichen Dienstleistung geschehen, wie etwa einVerkehrsunfall bei der Anfahrt zum Ort der Dienstleistungserbringung.►Ob Schmerzensgeldansprüche nach unerlaubten Handlungen im Grundsatz vom Herkunftslandprinziperfasst werden, kann nicht abschließend beurteilt werden. In der Mehrzahlder Fälle aus der Praxis, nämlich bei Schmerzensgeld nach Personenschäden, ergeben sichjedenfalls keine Auswirkungen durch die DLRL.►Der Begriff des „Unfalls“ in Art. 17 Nr. 23 DLRL erfasst sowohl fahrlässige als auch vorsätzlicheSchädigungshandlungen des Dienstleistungserbringers.► Folgende Vorschriften der Richtlinie stellen im Falle ihrer Umsetzung ins nationale deutscheRecht „Verbraucherschutzgesetze“ i.S.d. § 2 UKlaG dar und sollten daher in den Katalogdes § 2 UKlaG aufgenommen werden. Verstöße gegen diese (umgesetzten) Vorschriftenführen zukünftig zu einem Unterlassungsanspruch.Art. 21 I, II DLRL; Art. 26, 27 II, 28, 30 III, 32 I, III, V, 39 III DLRL; Art. 27 DLRL; Art. 32II DLRL.►Im Hinblick auf den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher, der durch dieVorschriften des Privatrechts gewährleistet wird, hat sich das Herkunftslandprinzip als verbraucherschutzrechtlichäußerst bedenklich erwiesen. Vor diesem Hintergrund ist demBMVEL zu empfehlen, im weiteren Verfahren darauf hinzuwirken, den gesamten Bereichdes Internationalen Privatrechts vom Herkunftslandprinzip auszunehmen, das InternationalePrivatrecht mithin in den Ausnahmekatalog des Art. 17 DLRL aufzunehmen.► Soweit dies nicht möglich ist, sollte das BMVEL im weiteren Verfahren darauf hinwirken,dass klargestellt wird,- ob auch die konkludente und die Teilrechtswahl unter die Ausnahme vom Herkunftslandprinzipin Art. 17 Nr. 20 DLRL fallen- ob die Ausnahme vom Herkunftslandprinzip für Verbraucherverträge in Art. 17 Nr. 21DLRL auch die vorvertragliche Haftung (c.i.c.) erfasst.417

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht- ob im Deliktsrecht das Herkunftslandprinzip nur solche unerlaubte Handlungen erfasst, dieunmittelbar bei der Erbringung der Dienstleistungstätigkeit begangen werden, oder auch solche,die im Vorfeld der eigentlichen Dienstleistung geschehen (z.B. der Verkehrsunfall derHandwerkers bei der Anfahrt zum Ort der Dienstleistungserbringung).- ob auch Schmerzensgeldansprüche vom Herkunftslandprinzip erfasst werden.Auf folgende Änderung sollte das BMVEL hinwirken:- Das Recht der verbrauchervertraglichen Verbandsklagen sollte in den Ausnahmekatalogdes Art. 17 DLRL zum Herkunftslandprinzip aufgenommen werden.5.2.3 Amtshilfe►Anders als in § 4 VwVfG angeordnet, werden ausländische Behörden als gleichberechtigteBehörden im Sinne des Verwaltungsverfahrens anzusehen sein.►In Bezug auf die von § 5 V VwVfG gestellten Anforderungen muss sich das BMVEL daraufeinrichten, dass die bestehenden Anforderungen wegen ihres offensichtlichen Widersprucheszur Richtlinie nicht mehr gestellt werden können; entweder weil diese Norm eine notwendigeModifizierung erfahren wird oder weil sie für Amtshilfeersuchen betreffend Dienstleistungenfür unanwendbar erklärt wird.►Die Regelung des § 6 VwVfG wird für das BMVEL sowohl bei eigenen Amtshilfebegehrenals auch bei –anfragen nicht mehr bestehen können.►Das BMVEL kann sich betreffend die Zulässigkeit der vermittels Amtshilfe angestrebtenMaßnahme auch weiterhin an der Regelung des § 7 I 1.HS VwVfG orientieren; diese Zulässigkeitspielt für das Ministerium keine Rolle. Dagegen muss es sich betreffend die Zulässigkeitder Durchführung der Amtshilfe auf Änderungen nach Maßgabe der Richtlinie einstellen.5.2.4 Gesundheitlicher Verbraucherschutz►Die Pflicht zur Anerkennung von Dokumenten nach Art. 5 II S. 1 und Art. 10 IIIDLRL bezieht sich auch auf behördliche Bescheide. Dadurch kommt es auch im Bereich vonDienstleistungen in Ausübung der primärrechtlichen Niederlassungsfreiheit im Wege dertransnationalen Wirkung behördlicher Bescheide zu einer Art Herkunftslandprinzip.►Problematisch ist, dass – anders als in Art. 17 DLRL – keine allgemeinen Ausnahmenvorgesehen sind.418

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht► Zudem ist das unbestimmte Erfordernis der „Gleichwertigkeit“ in beiden Artikelnkonkretisierungsbedürftig.►Der Tierschutz ist gemeinschaftsweit nur unzureichend anerkannt. Um das hohe deutscheTierschutzniveau auch in Zukunft zu sichern, sollte das BMVEL im weiteren Verfahren auffolgende Änderungen hinwirken:- Die Regelungen zur Niederlassungsfreiheit sollten um ausdrückliche Ausnahmen zuGunsten des Tierschutzes als zwingendes Allgemeininteresse erweitert werden. Ergänzungensind insbesondere denkbar in den Art. 5 II 1 DLRL, Art. 9 I lit b, 10 II lit b), 11 I lit c),13 IV Satz 2, 15 III lit b) DLRL.- Gleiches gilt für die Regelungen zur Dienstleistungsfreiheit. Hier sollte in Art. 17 DLRLeine ausdrückliche Ausnahme zu Gunsten des Tierschutzes aufgenommen werden.► Ob und inwieweit es im Pflanzenschutzrecht und im Lebensmittelrecht bei der Anwendungdeutscher Standards bleibt, hängt in großem Maße von der Auslegung der Ausnahmetatbeständeab. Im Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips gilt dies in besonderemMaße für die Ausnahmen zum Schutz von Allgemeingütern in Art. 17 Nr. 16 und Nr. 17DLRL.► Das BMVEL sollte auf Konkretisierung hinwirken, wann i.S.d. Art. 17 Nr. 16 DLRL eineAusnahme zum Schutz der genannten Güter „gerechtfertigt“ bzw. i.S.d. Art. 17 Nr. 17DLRL „unerlässlich“ ist. Insbesondere sollte geklärt werden, in wie weit sich die Prüfunghier an der Rechtsprechung des EuGH zu orientieren hat. Soweit dies der Fall ist, stellt sicheine weitere Frage: Unter welchen Voraussetzungen kommt eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzipin Betracht, wenn ein Sachbereich bereits durch europäisches Sekundärrecht harmonisiertwurde?► Im Pflanzenschutzrecht und im Lebensmittelrecht droht eine erhebliche Rechtszersplitterung.Wesentliche Bereiche der Referenzgebiete werden vom Richtlinienentwurf nämlichnicht erfasst, da die dort geregelten Tätigkeiten der Warenverkehrsfreiheit unterfallen unddamit keine Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie darstellen.► Das BMVEL sollte im weiteren Verfahren auf diese Zersplitterung einheitlicher Rechtsgebietehinweisen und die Frage aufwerfen, ob diese Entwicklung im Hinblick auf das Zieleiner effektiven und klaren Regulierung des Binnenmarktes hinnehmbar ist.419

Universität HeidelbergProjektnummer 04HS068Institut für ausländisches und internationales Freihändige Vergabe 059/2005Privat- und WirtschaftsrechtSchlussbericht►Hinsichtlich des Referenzbereichs Schutz vor Infektionskrankheiten muss insbesondere§ 43 I 1 IfSG an die Vorgaben von Art. 5 DLRL bzgl. der Anerkennung von Bescheinigungenaus dem Herkunftsland angepasst werden.► In diesem Zusammenhang, aber auch im Hinblick auf die elektronische Verfahrensabwicklungin Art. 8 DLRL, sollte das BMVEL im weiteren Verfahren darauf hinwirken, dass durchdie Anforderungen der Richtlinie weiterhin ein effektiver Schutz vor Infektionskrankheitengesichert ist. Es gilt die Verfahrensstandards so zu konkretisieren und ggf. mit Ausnahmetatbeständenzu versehen, dass das Allgemeingut Gesundheitsschutz bereits durch dasVerfahrensrecht hinreichend gewährleistet wird.6. LiteraturverzeichnisArmbrüster, Christian, Antidiskriminierungsgesetz – ein neuer Anlauf, ZRP 2005, S. 41 ff.Basedow, Jürgen, Dienstleistungsrichtlinie, Herkunftslandprinzip und InternationalesPrivatrecht, EuZW 2004, S. 423 f.Becker, Ulrich, Verfahrensbeschleunigung durch Genehmigungskonzentration, in: VerwArch87 (1996), S.581 ff.Bergmann, Jan / Kenntner, Markus, (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischemEinfluß. Handbuch für Justiz, Anwaltschaft und Verwaltung, Stuttgart 2002Beutler, Bengt /Bieber, Roland /Pipkorn, Jörn / Streil, Jochen, Die Europäische Union,Rechtsordnung und Politik, Baden-Baden 2001.Böge, Ulf /Scheidgen, Anja, Das neue Netzwerk der Wettbewerbsbehörden in derEuropäischen Union, EWS 2002, S. 201 ff.Böhret, Carl / Dieter, Grunow / Jan, Ziekow (u.a.), Überprüfung ausgewählter Aspekte desVorschlags zu einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates überDienstleistungen im Binnenmarkt KOM (2004) 2, Speyer 2005.Bolder, Daniel, Gastkommentar, Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken –Bewertung und Ausblick, EuZW 2005, 545.Braun, Susanne, Tierschutz in der Verfassung - was nun? Die Bedeutung des neuen Art. 20aGG, DÖV 2003, S. 488 ff.Brok, Elmar, Dienstleistungsrichtlinie: Ein neuer Ansatz ist notwendig, Soziale Ordnung2005, Nr. 4, S. 12 ff.420

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