Aktuelle Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts - Lehrstuhl Prof ...

Humboldt-Universität zu Berlin 

Juristische Fakultät 

Unter den Linden 6 

D 10099 Berlin 

Dr. Kaspar Krolop 

Wiss. Assistent am 

Lehrstuhl für Handels- und Wirtschaftrecht, Arbeitsrecht und 

Rechtsvergleichung 

Prof. Dr. Christine Windbichler 

Zimmer 126, Kommode 

Telefon 030/2093-3528 

Telefax 030/2093-3733 

E-mail: Kaspar.Krolop@rewi.hu-berllin.de Juli 2005 

Skript 

Aktuelle Probleme des 

Kapitalgesellschaftsrechts 

anhand von Übungsfällen 

und jüngster Rechtsprechung 

(Stand: 26.07.2005) 

� GmbH- und Aktienrecht (einschließlich kapitalmarktrechtlicher und 

konzernrechtlicher Bezüge) 

� Vorbereitung Wahlfachklausuren nach Wahlfach 4 alter StudO 

� Vertiefung Unternehmens- und Kapitalmarktrecht 

Schwerpunktbereich 4

Kaspar Krolop – LS Prof. Windbichler – Aktuelle Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts – SoS 2005 

INHALT 

Fall 1 ______________________________________________________________Seite 3 

Geltendmachung von Ansprüchen der GmbH gegen Geschäftsführer durch 

Minderheitsgesellschafter (BGH Urt. v. 14.7.2004, ZIP 2004, 1200 ff) 

Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung bei der GmbH, Vorgesellschaft 

Fall 2_______________________________________________________________Seite 14 

Behandlung der Mantelgründung nach BGH Urt. v. 7.07.2003 (NZG 2003, 973 ff), 

Anteilsübertragung, Haftung des Rechtsvorgängers nach § 22 GmbH, 

Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG, Kaduzierung 

Fall 2a______________________________________________________________Seite 23 

Mantelgründung, Vertretungsverhältnisse bei Vorgesellschaft, Gesellschafter- und 

Handelndenhaftung bei der Vorgesellschaft 

Fall 3_______________________________________________________________Seite 37 

Vorgesellschaft bei der Aktiengesellschaft, BGH ZIP 2004, 1409-1411 

(zur Frage der Haftung des Aufsichtsrats für die Vorstandsvergütung im Rahmen der 

Handelndenhaftung) 

Fall 4a______________________________________________________________Seite 46 

Fall 4b______________________________________________________________Seite 56 

Verhältnis Kapitalaufbringung zur Kapitalerhaltung; Bareinzahlung mit anschließender 

Darlehensgewährung an Gesellschafter als verdeckte Sacheinlage Reichweite des 

Aufrechnungs- und Verrechnungsverbots – Differenzierung zwischen Alt- und 

Neuforderungen (nach BGH ZIP 2003, 211 ff. und BGH GmbHR 2002, 1193 ff 

= NZG 2003, 211 ff sowie OLG Jena ZIP 2004, 2327 ff) 

Fall 5a______________________________________________________________Seite 65 

Verstoß gegen § 30 GmbHG bei Darlehensgewährung an Gesellschafter auch bei 

marktgerechter Verzinsung, Ablehnung der bilanziellen Betrachtungsweise 

(nach BGHZ 157, 72-79 = ZIP 2004, 263-265) 

Aktien- und Konzernrecht 

Fall 5b______________________________________________________________Seite 71 

Darlehensgewährung an Aktionäre als verbotene Einlagenrückgewähr - Übertragung 

von BGHZ 157, 72-79 = ZIP 2004, 263-265 auf das Aktienrecht? Verhältnis zu 

§§ 311 ff. AktG 

Fall 6_______________________________________________________________Seite 79 

Darlehen an Gesellschafter im Konzern; Behandlung von Cash-Pool-Vereinbarungen; 

Nachteilsausgleich, Haftung im faktischen Aktienkonzern, Verhältnis zur 

Durchgriffshaftung 

I


Fall 7_______________________________________________________________Seite 85 

Durchgriffshaftung, insbes. Haftung wg. existenzvernichtenden Eingriffs nach 

§ 128 HGB analog (BGH v. 24. 1. 2004 = GmbHR 2005, 229 ff.- Folgeentscheidung 

von „KBV BGHZ 151, 181-188 = ZIP 2002, 1578-1580“) und/oder §§ 823 II i.V.m. 

§ 266 StGB / § 826 BGB (BGH GmbHR 2004, 1530-1532 - Folgeentscheidung von 

„Bremer Vulkan“ BGHZ 149, 10 ff = ZIP 2001, 1874 ff) 

Fall 8______________________________________________________________Seite 98 

Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nach den Grundsatzentscheidungen 

BGH Urt. v. 26.4.2004 (NZG 2004, 571 ff - „Gelatine I“-; BGH Urt. v. 26.4.2004, 

575 ff -„Gelatine II“) und Anforderungen an den Beschluss; Anfechtungsklage mit 

Berücksichtigung des UMAG; Unterlassungsklage wegen Eingriffs in die 

Mitgliedschaft 

Börsennotierte AG, Kapitalmarktrechtliche Aspekte 

Fall 9______________________________________________________________Seite 117 

- Anfechtung eines Aufsichtsratsbeschlusses, Erhebung von Leistungsklagen 

im Namen der durch einzelnes Aufsichtsratsmitglied 

- Bedingte Kapitalerhöhung, Zulässigkeit von 

stock options als Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern („Mobilcom“, 

BGHZ 158, 122 ff.); 

- Verhältnis des AktienG zum Corporate Governance Kodex; 

- Angemessenheit der Vorstandsvergütung („Mannesmann“, LG Düsseldorf 

NJW 2004, 3277 ff); WpÜG, insbes. Neutralitätspflicht 

- Haftung wegen falscher Ad-Hoc-Mitteilungen und Kursmanipulation 

„Informatec“; BGH Urteil v. 19.07. 2004, NJW 2004, 2668; „Comroad“, 

OLG München ZIP 2003, 901 ff; „EM-TV“ (BGH ZIP 2005, 1270 ff) 

- Verstoß gegen § 400 AktG durch falsche Quartalsberichte („EM-TV“, NJW 2005, 445) 

- Verhältnis WpÜG zum Konzernrecht 

Anhang A___________________________________________________________Seite 142 

Übersicht über Sondervorschriften für börsennotierte Gesellschaften 

Anhang B___________________________________________________________Seite 146 

Der durch europäische Richtlinien vorgegebener Mindeststandard für 

Zulassungsfolgepflichten 

Anhang C___________________________________________________________Seite 148 

Übersicht über die gesetzlichen Vorschriften, die der Deutsche Corporate 

Governance Kodex wiedergibt oder konkretisiert 

II


Fall 1 

(Nach BGH Urt. v. 14. Juli 2004, ZIP 2004, 1708-1711, abgewandelt und vereinfacht ) 

G ist Geschäftsführer und Alleingesellschafter der X-Verwaltungs GmbH (X-GmbH). Die 

X-GmbH wiederum ist Geschäftsführerin der Köpenick Immobilien GmbH (K-GmbH). An 

der K-GmbH sind der A und der B jeweils mit einem Geschäftsanteil von 40 % und der G mit 

20 % beteiligt. Die K-GmbH nahm in Jahr 2000 ihre Geschäftstätigkeit auf, die im Erwerb, 

Vermittlung, Veräußerung und Verwaltung von Immobilien besteht. 

Im Jahr 2001 gründet der G die Zepenick-Immobilien GmbH (Z-GmbH), deren einziger 

Gesellschafter er ist. In der Folgezeit erwirbt der G im Namen und auf Rechnung der Z- 

GmbH eine Immobilie zum Preis von EUR 700.000,-- und kann diese kurze Zeit später zu 

einem Preis von EUR 1,7 Millionen weiterverkaufen. Daneben schließt er einen Vertrag über 

den Erwerb eines Grundstücks zu einem Preis von EUR 500.000,--. Das Grundstück wurde 

vom Eigentümer E der Z-GmbH noch nicht übereignet. A und B haben von diesen Vorgängen 

keine Kenntnis 

Das Geschäft der K-GmbH vernachlässigt der G hingegen. Diese gerät im April 2002 in 

wirtschaftliche Schwierigkeiten Daraufhin meldet der G im Namen der K-GmbH Insolvenz an 

und legt gleich im Anschluss das Geschäftsführungsmandat nieder. Zu diesem Zeitpunkt 

erhalten A und B Kenntnis von den Geschäften des G. Daraufhin halten A, B und G eine 

Gesellschafterversammlung ab. B ist der Auffassung, dass man gegen G, der nach Strich und 

Faden betrogen habe, doch vorgehen müsse. Mit den Stimmen des G und A wird jedoch 

beschlossen, dies nicht zu tun. Anfang Juni 2002 wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

über das Vermögen der K-GmbH mangels Masse abgelehnt. 

B sieht nicht ein, dass der G davonkommen soll. A hingegen hält die Sache für aussichtslos. B 

will wissen ob und wie er „auf eigene“ Faust gegen den G vorgehen kann. 

1


Übersicht 

Lösungsskizze zu Fall 1 

I. Ansprüche wegen Verstoßes gegen Wettbewerbsverbot 

1. Verstoß gegen Wettbewerbsverbot 

a. Bestehen eines Wettbewerbsverbots 

aa. Als Gesellschafter 

bb. Letztlich kann dahinstehen, denn als Geschäftsführer unterliegt schon aufgrund der 

Organstellung einem Wettbewerbsverbot 

b. Problem: G nicht persönlich, sondern X-Verwaltungs-GmbH Geschäftsführer 

- BGH: Wenn Wettbewerbsverbot mit Gesellschaft vereinbart, dann bindet diese 

Vereinbarung nicht nur die Gesellschaft, sondern auch Gesellschafter, jedenfalls, wenn 

maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt (BGH Urt. v. 09.11.1973 - I ZR 83/72, BB 

1974, 482, 483 zur KG; Urt v. 30.11.2004, ZIP 2005, 296 ff zu vertraglichen 

Wettbewerbsverbot mit Subunternehmer). 

� Bestehen eines Wettbewerbsverbots (+) 

c. Verstoß (+) 

Zwei Geschäfte auf eigene Rechnung durchgeführt, die im Geschäftsbereich der K-GmbH 

lagen 

2. Rechtsfolgen (dazu Lutter/Hommelhoff GmbH Anh 6 Rn 6 ff ) 

a. Eintrittsrecht – differenzieren 

aa. „Internes Eintrittsrecht“ (+) 

- K-GmbH kann von G Herausgabe des Erlöses aus dem ersten Geschäft verlangen 

- Geschäft 1 Eintrittsrecht (+) 

bb. Kein „externes“ Eintrittsrecht 

� Zweites Geschäft „externes“ Eintrittsrecht (-), weiter mit Schadensersatz 

b. Schadensersatz wegen des zweiten Geschäfts 

c. Alternative „internes“ Eintrittsrecht 

3. Keine Verjährung 

a. Kenntnisabhängige Frist drei Monate (§ 113 III S. 1 HGB, vgl auch § 88 III S. 1 AktG) 

� Kenntnis der Gesellschaft erst nach Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

b. Von der Kenntnis unabhängige Frist: fünf Jahre 

II) Weitere Ansprüche (kursorisch) 

1.) § 43 II GmbHG – nur Schadensersatz, nicht direkt Herausgabe der Vergütung 

2.) Anstellungsvertrag § 280 BGB. 

3.) § 823 II i.V.m. § 266 StGB 

4.) § 826 BGB 

III. Geltendmachung 

Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer § 46 Nr. 8 GmbHG 

1. § 46 Nr. 8 Vorliegen eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung 

a) Beschluss, dass keine Geltendmachung 

2


- G hat Stimmverbot (§ 47 IV GmbHG). Aber auch wenn seine Stimmen nicht 

mitzählen 50:50 damit Patt 

- Beschluss iSv § 46 Nr. 8 GmbHG liegt nur vor wenn mit Mehrheit von mind. einer 

Stimme 

� Geltendmachung behandeln, wie Geltendmachung ohne Gesellschafterbeschluss 

� Problem der actio pro socio 

2. Actio pro socio 

a. Rechtsnatur 

- Bei Personengesellschaft strittig, ob Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft 

oder ob Gesellschafter eigenen Anspruch auf ordnungsgemäße Geschäftsführung hat 

- Bei GmbH weitgehend unstreitig, dass Prozessstandschaft 

b. Wo im Fallaufbau ? 

BGH: Bei Klagen Gesellschafterbeschlüsse immer Frage der Begründetheit. 

� damit am Anfang unter dem Punkt Aktivlegitimation 

aa. B nicht Inhaber des Anspruchs 

bb Aber nach Grundsätzen der actio pro sozio könnte er befugt im Wege der 

Prozessstandschaft Anspruch der GmbH im eigenen Namen geltend zu machen. 

3.) Die Voraussetzungen der actio pro socio im Fall 

a) Actio pro socio bei der GmbH allgemein 

- Voraussetzungen allgemein, über die weitgehend Einigkeit besteht: 

(1) Kläger muss Gesellschafter sein 

(2) Klage muss Sozialansprüche der GmbH betreffen (Ansprüche der Gesellschaft 

gegen andere Gesellschafter/Geschäftsführer nicht Ansprüche gegen Dritte) 

(3) Subsidiarität. nur dann in Betracht, wenn mit Geltendmachung des Anspruchs 

durch die Gesellschaft nicht gerechnet werden kann 

(Arg: soweit wie möglich Kompetenzordnung respektieren) 

- Rechtsfolgen sind umstritten (vgl. Grunewald, GesR 2 F Rn 57; Raiser 

Kapitalgesellschaften § 27 Rn 24 ff) 

b) Entscheidung des BGH im konkreten Fall Aktivlegitimation (+) 

Im Einzelnen 

I. Ansprüche wegen Verstoßes gegen Wettbewerbsverbot 

1. Verstoß gegen Wettbewerbsverbot 

a. Bestehen eines Wettbewerbsverbot 

aa. Als Gesellschafter 

- Wo Wettbewerbsverbote geregelt ? §§ 112 HGB, § 60 I HGB; § 86 I S. 2 § 88 

AktG 

- Regelung für GmbH-Gesellschafter fehlt 

- Inwieweit Wettbewerbsverbot GmbH Gesellschafter strittig. Beteiligung von 20 

% reicht gds allein nicht. Aber Merksatz von K. Schmidt: „Maß an Rücksicht 

muss Maß an Einfluss entsprechen“) 

3


� Bezugspunkt angemessene Rücksichtnahme auf Mitgesellschafter 

� Dogmatische Grundlage: Gesellschaftsrechtliche Treupflicht 

BGHZ 89, 162, 171 (Wettbewerbsverbot des Kommanditisten) 

Dieses Wettbewerbsverbot, das dem Wortlaut nach nur den persönlich haftenden Gesellschafter einer 

Kommanditgesellschaft trifft (§§ 161, 165, 112 HGB), diesen aber auch dann, wenn er von der Geschäftsführung 

ausgeschlossen ist, hat seine Grundlage in der Treuepflicht des Gesellschafters, die das vom gegenseitigen 

Vertrauen getragene Gesellschaftsverhältnis einer handelsrechtlichen Personengesellschaft in besonderem Maße 

beherrscht. Bei bestimmten Fallgestaltungen, insbesondere dann, wenn ein maßgeblicher Einfluß auf die 

Geschäftsführung besteht, kann es deshalb auch auf den Kommanditisten, den atypischen stillen Gesellschafter 

und den Gesellschafter einer GmbH zu beziehen sein (vgl. Robert Fischer, LM GWB § 1 Nr. 6; ders. in 

Großkomm. HGB, 3. Aufl. §§ 112 Anm. 2; Beuthien, ZHR 142 (1978) S. 259, 288). Da sich das 

Wettbewerbsverbot auf das Innenverhältnis der Gesellschafter bezieht, kann es hierbei nicht entscheidend darauf 

ankommen, welche Stellung der verpflichtete Gesellschafter nach außen einnimmt. Maßgeblich ist vielmehr 

seine innere Stellung. Bestimmt er im Innenverhältnis ausschlaggebend die Geschicke der Gesellschaft, so trifft 

ihn auch eine erhöhte Treuepflicht und demgemäß ein Wettbewerbsverbot. Es gilt insbesondere auch für den die 

Gesellschaft beherrschenden Mehrheitsgesellschafter oder eine die Gesellschaft beherrschende Gruppe. Für die 

Gesellschaft entsteht eine besondere Gefährdungslage, wenn ein herrschender Gesellschafter außerhalb der 

Gesellschaft unternehmerisch tätig wird (vgl. hierzu Urt. d. Sen. v. 5.2.1979 - II ZR 210/76 - NJW 1980, 231 zu 

B II 2a: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 347 f; U. Schneider, ZGR 1980, 511, 528). Sie folgt insbesondere 

daraus, daß einerseits von der durch die Abhängigkeit begründeten Herrschaftsmöglichkeit jederzeit zum 

Nachteil der Gesellschaft Gebrauch gemacht werden kann und andererseits in vielen Fällen der objektive 

Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und damit die Frage einer Benachteiligung und deren 

Ausgleich fehlt (BGHZ 80, 69, 74 f). Hinzu kommt die durch die beherrschende Stellung gegebene Möglichkeit, 

gesellschaftsinterne Informationen zu erlangen und zu Lasten der Gesellschaft auszubeuten (Beuthien aaO.). Die 

daraus erwachsenden Gefahren für die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit und damit den Bestand des 

Unternehmens machen es notwendig, das Wettbewerbsverbot des § 112 HGB dem Sinne nach auch auf einen die 

Gesellschaft beherrschenden, nicht persönlich haftenden Gesellschafter zu beziehen. 

bb. Letztlich kann dahinstehen, denn als Geschäftsführer unterliegt schon aufgrund der 

Organstellung einem Wettbewerbsverbot 

- Geschäftschancenlehre – Pflicht des Gf, Chancen für das Unternehmen, nicht für 

sich, sondern für die Gesellschaft zu nutzen 

- Daher trotz fehlender spezieller Regelung Wettbewerbsverbot 

- Dogmatische Grundlage: § 112 HGB entsprechend (wohl h.M.) 

b. G nicht persönlich, sondern X-Verwaltungs-GmbH Geschäftsführer 

- BGH: Wenn Wettbewerbsverbot mit Gesellschaft vereinbart, dann bindet diese 

Vereinbarung nicht nur die Gesellschaft, sondern auch Gesellschafter, jedenfalls, wenn 

maßgeblich an der Gesellschaft beteiligt (BGH Urt. v. 09.11.1973 - I ZR 83/72, BB 

1974, 482, 483 zur KG; Urt v. 30.11.2004, ZIP 2005, 296 ff zu vertraglichen 

Wettbewerbsverbot mit Subunternehmer). 

- Vereinbarung bzw. Gesellschaftsvertrag nach Treu und Glauben auszulegen (§ 242 

BGB). 

Zur Erinnerung: Bei Körperschaften wird Gesellschaftsvertrag objektiv ausgelegt. 

Anders als bei Verträgen ist nicht allein der Wille der Parteien maßgeblich, sondern der 

objektive Zweck der Vereinbarung 

Urt v. 30.11.2004, ZIP 2005, 296 ff 

2. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht aber davon aus, daß der Kläger selbst nicht an das vertragliche 

Wettbewerbsverbot aus dem Subunternehmerverhältnis gebunden gewesen sei, weil er nicht Vertragspartner der 

Beklagten war. Der Bundesgerichtshof hat für eine Kommanditgesellschaft bereits entschieden, daß der von der 

Gesellschaft abgeschlossene Vertrag über ein Wettbewerbsverbot auch von den Gesellschaftern zu erfüllen ist 

(Urt. v. 09.11.1973 - I ZR 83/72, BB 1974, 482, 483). Dies gilt ebenso in einer Konstellation der vorliegenden 

Art, bei der allein der Kläger als Alleingesellschafter und Geschäftsführer das gewerbliche Handeln seiner dem 

4


Wettbewerbsverbot unterliegenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestimmte. Es entspricht einem 

dringenden und legitimen, aus Treu und Glauben fließenden Bedürfnis des Hauptauftragnehmers, in einem 

solchen Fall gerade auch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer persönlich an das auf dessen 

Veranlassung von seiner Gesellschaft eingegangene Wettbewerbsverbot zu binden. Diese persönliche Bindung 

ergibt sich aufgrund der nach § 157 BGB an Treu und Glauben auszurichtenden Auslegung des 

Wettbewerbsverbots, unabhängig von dessen engerem Wortlaut. 

Es ist daher ein mit § 242 BGB unvereinbares, widersprüchliches Verhalten des Klägers, die Erfüllung des von 

ihm für seine Gesellschaft abgeschlossenen Subunternehmervertrags in einem wesentlichen Punkt zu verhindern. 

In einem Subunternehmervertrag über Reinigungsdienstleistungen ist das Wettbewerbsverbot des 

Subunternehmers, keinen unmittelbaren Vertrag mit dem Kunden abzuschließen, bei dem er nur aufgrund der 

Vermittlung des Hauptauftragnehmers tätig wird, eine solche wesentliche Vertragsbestimmung. Damit war das 

von der S. GmbH Gebäudereinigung eingegangene Wettbewerbsverbot auch durch den Kläger persönlich zu 

beachten. 

� Bestehen eines Wettbewerbsverbots (+) 

c. Verstoß (+) 

Zwei Geschäfte auf eigene Rechnung durchgeführt, die im Geschäftsbereich der K-GmbH 

lagen 

2. Rechtsfolgen (dazu Lutter/Hommelhoff GmbH Anh 6 Rn 6 ff ) 

- h.M. analog §§ 113 I HGB, (vgl. auch 88 II AktG) 

- Die Rechtsfolgen des § 113 HGB 

• Unterlassung 

• Schadensersatz 

• Eintrittsrecht 

- Eintrittsrecht ist hier attraktiver als Schadensersatz. Die Geschäfte sind vorteilhaft. 

Schadensersatz muss erst beziffert werden. Daher zunächst Eintrittsrecht prüfen 

a. Eintrittsrecht – differenzieren 

aa. „Internes Eintrittsrecht“ (+) 

- K-GmbH kann von G Herausgabe des Erlöses aus dem ersten Geschäft verlangen 

- Geschäft 1 Eintrittsrecht (+) 

bb. Kein „externes“ Eintrittsrecht 

K-GmbH kann aber nicht in das noch nicht durchgeführte zweite Geschäft eintreten 

und von E nicht die Übertragung des Grundstücks verlangen 

Begr: Im Innenverhältnis nur zu Lasten des Gf. Aber wenn im Außenverhältnis zu 

Lasten unbeteiligter Dritter – Privatautonomie ! 

BGHZ 89, 162 ff. 

Liegen die Voraussetzungen des sinngemäß anwendbaren § 112 HGB vor, steht der Gesellschaft ein 

Eintrittsrecht entsprechend § 113 Abs. 1 HGB zu. Sie kann verlangen, daß die Beklagte die für eigene Rechnung 

gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten läßt. 

Einem Eintrittsrecht stünde im vorliegenden Falle nicht entgegen, daß die Beklagte das Wettbewerbsverbot 

durch Gründung und Beteiligung an anderen Handelsgesellschaften verletzt hat (vgl. BGHZ 38, 306, 307 f). 

Dagegen könnte die Ausübung des Eintrittsrechts in keinem Falle dazu führen, daß die H KG das Recht zum 

Eintritt in die Gesellschaften der Beklagten oder gar das Recht zum Eintritt in die von diesen Gesellschaften 

geschlossenen Verträge erhält. Das Eintrittsrecht hat keine Außenwirkung. Die Gesellschaft kann dadurch nicht 

in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu Dritten treten, mit denen in unzulässiger Weise Geschäfte abgeschlossen 

worden sind. Die Gesellschaft kann in einem solchen Falle vielmehr nur verlangen, daß der gegen das 

Wettbewerbsverbot verstoßende Gesellschafter die Gewinne an sie abführt, die er durch die Beteiligung an der 

anderen Gesellschaft erlangt. Da aber nur das wirtschaftliche Ergebnis der unzulässigen Beteiligung beansprucht 

5


werden kann, muß sie auch die Nachteile, insbesondere die Aufwendungen berücksichtigen, die der 

Gesellschafter bei dem unzulässigen Geschäft gehabt hat (vgl. BGHZ 38, 306, 310 f). 

� Zweites Geschäft „externes“ Eintrittsrecht (-), weiter mit Schadensersatz 

b. Schadensersatz wegen des zweiten Geschäfts 

Höhe des Schadens Tatfrage. Nach Rspr. Vermutung, dass K-GmbH im ordnungsgemäßen 

Geschäftsgang einen vergleichbar vorteilhaften Abschluss erzielt hätte 

� Schadensersatz wegen entgegangenen Gewinns in Höhe der Differenz Kaufpreis / 

objektiver Marktwert. G hat aber Entlastungsmöglichkeit: Kann versuchen zu 

beweisen, dass der Kaufpreis auf außerordentlichen, überobligatorischen 

Anstrengungen beruht 

c. Alternative „internes“ Eintrittsrecht 

� In das Geschäft dergestalt eintreten, dass Übereignung des Grundstücks von G verlangt 

wird (Der Vertrag G – E ist ja gültig, damit G Anspruch gegen E auf Übereignung. 

Wenn dann Grundstück an die K-GmbH weiterüberträgt werden die Belange des E nicht 

weiter tangiert) 

3. Keine Verjährung 

Doppelte Prüfung 

a. Kenntnisabhängige Frist drei Monate (§ 113 III S. 1 HGB, vgl auch § 88 III S. 1 AktG) 

� Kenntnis der Gesellschaft erst nach Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

b. Von der Kenntnis unabhängige Frist: fünf Jahre 

Dies ist die Frist für eine ganze Reihe von Ansprüchen im Kapitalgesellschaftsrecht, 

also Vorsicht bei Sachverhalten, die mehr als vier Jahre zurückliegen (u.a. § 9 II, 9b II 

S. 1, 31 V S. 1, 43 IV GnbHG §§ 88 III S. 2, 93 VI, 117 VI AktG) 

� Diese Frist nicht abgelaufen 

Exkurs : Gibt es eine Möglichkeit, auf Gesellschafter/Geschäftsführer nach Ablauf der fünf Jahre 

zuzugreifen ? Ja über Delikt, insbesondere § 823 II i.V.m. 266 StGB, 826 BGB – Kenntnisunabhängige 

Verjährung endet erst 10 Jahre nach Entstehung des Anspruchs. Jedenfalls bei vorsätzlichen Handeln 

schlägt die 5-Jahresfrist der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften nicht auf die deliktische Verjährung 

durch. 

II) Weitere Ansprüche (kursorisch) 

1.) § 43 II GmbHG – nur Schadensersatz, nicht direkt Herausgabe der Vergütung 

2.) Anstellungsvertrag § 280 BGB. 

3.) § 823 II i.V.m. § 266 StGB 

4.) § 826 BGB 

III. Geltendmachung 

Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer § 46 Nr. 8 GmbHG 

2. § 46 Nr. 8 Vorliegen eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung 

a) Beschluss, dass keine Geltendmachung 

- G hat Stimmverbot (§ 47 IV GmbHG). Aber auch wenn seine Stimmen nicht 

mitzählen 50:50 damit Patt 

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- Beschluss iSv § 46 Nr. 8 GmbHG liegt nur vor wenn mit Mehrheit von mind. einer 

Stimme 

� Geltendmachung behandeln, wie Geltendmachung ohne Gesellschafterbeschluss 

� Problem der actio pro socio 

2. Actio pro socio 

a) Rechtsnatur 

- Bei Personengesellschaft strittig, ob Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft 

oder ob Gesellschafter eigenen Anspruch auf ordnungsgemäße Geschäftsführung hat 

- Bei GmbH weitgehend unstreitig, dass Prozessstandschaft 

b) Im Fallaufbau 

BGH: Bei Klagen Gesellschafterbeschlüsse immer Frage der Begründetheit. 

BGH Urt. v. 14. Juli 2004, ZIP 2004, 1708-1711 

Ein Gesellschafterbeschluß ist materielles Erfordernis für die Geltendmachung der Forderung, so daß eine ohne 

Beschluß der Gesellschafter erhobene Klage wegen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung als 

unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 28, S. 359; 97, 382, 390; BGH, Urteil vom 3. Mai 1999 - II ZR 119/98, 

NJW 1999, 2115; BGH, Urteil vom 26. Januar 1998 - II ZR 279/96, NJW 1998, 1646; Koppensteiner in: 

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 46 Rdnr. 40; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 46 Rdnr. 142; 

Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 16; anders bei Ansprüchen der GmbH & Co. KG gegen den 

Geschäftsführer der Komplementär-GmbH: BGHZ 76, 326, 338; BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 

23/91, WM 1992, 691, 692). 

� damit am Anfang unter dem Punkt Aktivlegitimation 

aa. B nicht Inhaber des Anspruchs 

bb Aber nach Grundsätzen der actio pro sozio könnte er befugt im Wege der 

Prozessstandschaft Anspruch der GmbH im eigenen Namen geltend zu machen. 

3.) Die Voraussetzungen der actio pro socio im Fall 

a) Actio pro socio bei der GmbH allgemein 

- Voraussetzungen allgemein, über die weitgehend Einigkeit besteht: 

(1) Kläger muss Gesellschafter sein 

(2) Klage muss Sozialansprüche der GmbH betreffen (Ansprüche der Gesellschaft 

gegen andere Gesellschafter/Geschäftsführer nicht Ansprüche gegen Dritte) 

(3) Subsidiarität. nur dann in Betracht, wenn mit Geltendmachung des Anspruchs 

durch die Gesellschaft nicht gerechnet werden kann 

(Arg: Einhaltung der Kompetenzordnung) 

- Rechtsfolgen sind umstritten (vgl. Grunewald, GesR 2 F Rn 57; Raiser 

Kapitalgesellschaften § 27 Rn. 24 ff) 

e.A. Gesellschafter kann direkt auf Schadensersatz klagen 

Arg.: Beschluss wäre Förmelei, Effizienz, 

h.L: Gesellschafter muss auf Zustimmung in der Gesellschafterversammlung 

klagen Arg: Beachtung der Kompetenzordnung 

Exkurs: Hier würde bei Klage auf Zustimmung Folgeproblem entstehen: Wer macht geltend, wenn kein 

Geschäftsführer ? Lösung: Gesellschafterversammlung kann auch einen besonderen Vertreter für die 

Geltendmachung des Anspruchs bestellen. 

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BGH: Bisher nur über Feststellungsklage entschieden. Hier Feststellungsinteresse 

hinsichtlich der Feststellung eines Schadens bejaht (BGH NJW 1990 NJW 

1990, 2627-2628, besprochen bei Grunewald 2 F Rn 57) 

Exkurs / Beratungsperspektive: Man geht auf Nummer sicher, wenn man Feststellungsklage erhebt. Nachteil: 

Man erhält keinen vollstreckungskräftigen Zahlungstitel. Diesen muss man ggf. erst auf der Grundlage des 

Feststellungsurteil erstreiten. Damit erhebliche Verzögerung 

b) Entscheidung des BGH im konkreten Fall 

- Schutzzweck von § 46 Nr. 8 GmbHG nicht gegen Willen der Mehrheit Interna an die 

Öffentlichkeit (Geschäftsgeheimnisse u.ä.) 

- Aber Gesellschaft eh nicht mehr tätig, Geschäftstätigkeit und Geheimhaltungsinteresse 

der Gesellschaft muss nicht mehr geschützt werden 

BGH 14. Juli 2004 ZIP 2004 ZIP 2004, 1708-1711 

Zweck von § 46 Nr. 8 Grundsätzlich bedarf es allerdings gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG stets eines Beschlusses der 

Gesellschafterversammlung, wenn die Gesellschaft Ansprüche - auch deliktische Ansprüche - gegen ihren 

Geschäftsführer geltend machen will (anders bei Ansprüchen der GmbH & Co. KG gegen den Geschäftsführer 

der Komplementär-GmbH: vgl. BGHZ 76, 326, 338; BGH, Urteil vom 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 

1992, 691, 693 = GmbHR 1992, 303). § 46 Nr. 8 GmbHG macht die Verfolgung derartiger Ansprüche - 

abgesehen von etwaigen Opportunitätsgründen, die hier keine Rolle spielen - deshalb von einem Beschluß der 

Gesellschafter abhängig, weil dem obersten Gesellschaftsorgan vorbehalten und nicht dem Entschluß der 

Geschäftsführer überlassen werden soll, ob ein Geschäftsführer wegen Pflichtverletzung belangt und die damit 

verbundene Offenlegung innerer Gesellschaftsverhältnisse trotz der für Ansehen und Kredit der Gesellschaft 

möglicherweise abträglichen Wirkung in Kauf genommen werden soll (BGHZ 28, 355, 357). Da diese 

Gesichtspunkte auch zutreffen, wenn sich der Geschäftsführer nicht mehr im Amt befindet, ist § 46 Nr. 8 

GmbHG auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer 

gleichfalls anwendbar (BGHZ aaO; Bartl/Fichtelmann/Schlarb/Schulze, GmbH-Recht, 5. Aufl., § 46 Rdnr. 61) 

Durch § 46 Nr. 8 GmbHG soll, wie dargelegt, unter anderem verhindert werden, daß die mit der 

Inanspruchnahme des Geschäftsführers wegen Pflichtverletzung verbundene Offenlegung innerer 

Gesellschaftsverhältnisse trotz der für Ansehen und Kredit der Gesellschaft möglicherweise abträglichen 

Wirkung ohne Einschaltung des obersten Gesellschaftsorgans geschieht (BGHZ 28, 355, 357). Zum Schutz der 

Gesellschaft im Geschäftsverkehr kann über ein Vorgehen gegen den Geschäftsführer nur die 

Gesellschafterversammlung entscheiden. Anders verhält es sich jedoch im Insolvenzverfahren der Gesellschaft. 

Im Insolvenzverfahren verdienen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger an einer Vermehrung der Masse den 

Vorrang, während ein Schutzbedürfnis der in der Regel nur abzuwickelnden Gesellschaft nicht mehr gegeben ist. 

Für eine Entschließung der Gesellschafter besteht daher keine Notwendigkeit mehr (Koppensteiner aaO; 

Scholz/K. Schmidt aaO; Michalski/Römermann aaO, Rdnr. 408; Roth/Altmeppen aaO; Goette aaO § 7 Rdnr. 

19). 

Keine Gefährdung der von § 46 Nr. 8 geschützten Belange Davon, daß im Insolvenzverfahren die Interessen der 

Gläubiger der Gesellschaft an einer Vermehrung der Masse vorrangig zu berücksichtigen sind, geht auch das 

Berufungsgericht aus. Entgegen seiner Auffassung ist aber der vorliegende Sachverhalt dem Fall gleich zu 

behandeln, daß die Gesellschaft in Insolvenz geraten ist. Ein Beschluß der Gesellschafterversammlung zur 

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber dem Beklagten zu 4 als ehemaligem Geschäftsführer 

der W. war daher nicht erforderlich. Daß sich die W. nicht im Konkursverfahren befand, beruhte darauf, daß ihr 

seinerzeitiger Geschäftsführer den von ihm wegen Zahlungsunfähigkeit der GmbH gestellten Antrag auf 

Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen nicht weiterverfolgt, sondern sein Amt als Geschäftsführer 

niedergelegt und mitgeteilt hatte, es sei der Gesellschaft unmöglich, den Auslagenvorschuß zu zahlen. Da die 

Gesellschaft - auch zur Liquidation - handlungsunfähig war, hat das Amtsgericht auf Antrag der Klägerin im 

Jahre 2000 analog § 29 BGB einen Notgeschäftsführer bestellt und die hierfür erforderliche Dringlichkeit bejaht. 

Das Berufungsgericht stellt selbst fest, daß die W. keine Geschäftstätigkeit mehr ausübt, und ist deshalb der 

Ansicht, ihr dürfte es geschäftlich keinen Nachteil bringen, wenn interne Angelegenheiten ihrer 

Geschäftstätigkeit zur Sprache kämen. Die Gesellschaft hatte ihre Geschäftstätigkeit endgültig eingestellt, so daß 

keine Interessen mehr bestanden, die durch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die 

ehemaligen Geschäftsführer hätten beeinträchtigt werden können. Nunmehr geht es nur noch um die Frage, wie 

die Gläubiger der GmbH bei dieser sogenannten masselosen Liquidation für ihre Forderungen Befriedigung 

8


erlangen können. Ebenso wie im Falle der Insolvenz ist bei einer Liquidation, die letztlich nur deshalb 

konkursfrei erfolgt, den Interessen der Gläubiger der Gesellschaft Vorrang einzuräumen und besteht keine 

Notwendigkeit für eine Entschließung der Gesellschaft (Goette aaO § 7 Rdnr. 19; Schulz, Die masselose 

Liquidation der GmbH, 1986 S. 137; Scholz/K. Schmidt aaO). 

Abwandlung: 

Der Fall, der dem BGH zugrunde lag, ging ein wenig anders. Nachdem der G zurückgetreten 

war, hat das Gericht einen Notgeschäftsführer bestellt. Der B hat seine Anteile zu einem 

symbolischen Preis verkauft. Dann hat der Notgeschäftsführer hat die Ansprüche der 

Gesellschaft an den B abgetreten. Der B geht nun aus abgetretenen Recht vor. 

Wie prüft man das ? 

I. Aktivlegitimation 

1. Ursprünglich nicht Inhaber des Anspruchs 

2. Aber könnte durch Abtretung des Anspruchs, § 398 I S. 1 BGB 

a. Einigung 

P: Zedent ordnungsgemäß vertreten ? 

� inzident: wirksame Bestellung zum Notgeschäftsführer 

Notgeschäftsführung (Lutter/Hommelhoff GmbHG vor § 35 Rn. 13 ff.) 

- Voraussetzungen der Notgeschäftsführung 

Problem: Gf. Ist notwendiges Organ (§ 6 S. 3 GmbHG) 

Erfüllung von Mindestpflichten (§§ 21, 43 III 64). 

- entsprechende Regelungen: § 85 AktG, § 29 BGB 

- gerichtliche Bestellung greift tief in die Gesellschafterkompetenzen ein 

1) Gf. Fehlt (Abberufung, Niederlegung 

> hier prüfen war überhaupt wirksam 

2) Ersatz erforderlich 

- es gibt gar keinen 

3) erforderlich und dringlich 

- Erforderlichkeit � keine Alternative, die Geschäftsführung zu gewährleisten 

- Dringlichkeit � Abwägung mit dem Interesse der Gesellschafter an der Wahrung der Kompetenzordnung 

der Gesellschaft 

4) Antrag bei Amtsgericht, § 15 FGG 

5) Beschluss des Gerichts, Bekanntmachung 

b. keine Abtretungshindernisse 

3. Problem: Kann Zessionar ohne Gesellschafterbeschluss den Anspruch geltend machen 

oder muss er sich das Erfordernis des § 46 Nr. 8 GmbHG entgegen halten lassen ? 

a. Streitstand allgemein 1 

e.A. Auch hier ist Beschluss erforderlich (Michalski/Römermann, GmbHG, § 46 Rdnr. 

410, ähnl. auch BGH WM 1958, 1544, 1545) 

- Wortlaut 

- Es gibt keine gutgläubig lastenfreien Erwerb einer Forderung 

- Zessionar kann Rückgriff beim Zedenten nehmen 

1 Dieser Streit ist relativ speziell. Hier müssen Sie nicht die Argumente lernen. Dient dem Üben der Entwicklung 

einer eigenen Argumentation anhand der Interessenlage und der Systematik des GmbH-Rechts. 

9


- Gefahr, dass Missbrauch und Umgehung 

a.A. Zessionar kann auch ohne Beschluss vorgehen (Roth/Altmeppen GmbHG,§ 46 Rn. 

61) 

- Abtretung erfolgt im Namen der Gesellschaft, damit konkludent Erklärung, dass 

mit Geltendmachung einverstanden (sonst wäre ja Abtretung wirtschaftlich 

sinnlos) 

- Rückgriff beim Zedenten wirtschaftlich wertlos. Zedent ist die Gesellschaft, diese 

häufig ohne nennenswertes Vermögen 

- Missbrauch / Umgehung kann durch Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 

BGB begegnet werden 

b. Entscheidung des BGH im konkreten Fall 

- Ob Beschluss auch bei Abtretung grundsätzlich immer erforderlich ist, kann 

dahinstehen 

- Beschluss jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn Gesellschaft ihre 

Geschäftstätigkeit eingestellt hat ( Argumentation wie oben) 

BGH 14. Juli 2004 ZIP 2004 ZIP 2004, 1708-1711 

Die Frage, ob der Auffassung des Berufungsgerichts entsprechend für die Geltendmachung eines 

Schadensersatzanspruches der GmbH gegen ihren früheren Geschäftsführer ein Gesellschafterbeschluß 

erforderlich ist, wenn diese Forderung inzwischen abgetreten ist (ebenso Michalski/Römermann, GmbHG, § 46 

Rdnr. 410; Koppensteiner aaO, § 46 Rdnr. 41; grundsätzlich auch Scholz/K. Schmidt, aaO, Rdnr. 145), oder ob 

ein fehlender Gesellschafterbeschluß den Zessionar nicht an der Geltendmachung des Anspruchs hindert 

(Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 46 Rdnr. 61; Bartl/Fichtelmann/Schlarb/Schulze aaO, Rdnr. 66; für den 

Fall der Geltendmachung durch einen Pfändungspfandgläubiger ebenso: Michalski/Römermann aaO, Rdnr. 409, 

Koppensteiner aaO; Scholz/K. Schmidt aaO, Rdnr. 152, letzterer auch für den Fall der Abtretung, sofern die 

Forderung zur Sicherheit oder erfüllungshalber an einen Gläubiger der Gesellschaft abgetreten worden ist und 

dieser aus liquidem Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung erlangt), bedarf keiner Entscheidung. Im 

vorliegenden Fall war eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung jedenfalls entbehrlich. 

II. Bestehen des Anspruchs (+) s.o. 

Vertiefung: Die „Lessman“-Konstellation 

(BGH 29.5.1980, NJW 1980, 2253) 

Gesellschaft (Hauptschuldner) hat einen Anspruch gegen einen Gesellschafter 

(Drittschuldner), z.B. Schadensersatz oder Erbringung der Stammeinlage. Ein Gläubiger (G) 

hat gegen die Anspruch einen schuldvertraglichen Anspruch, z.B. ausstehende Miete. 

Die GmbH ist vermögenslos. Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird mangels Masse 

abgelehnt. Der Gläubiger sagt sich, aber es gibt ja noch den Anspruch der Gesellschaft gegen 

A. Den pfände ich jetzt mal (§ 829 I ZPO) und lasse mir ihn zur Einziehung überweisen (835 

I ZPO) 

I. Früher war streitig, ob überhaupt pfändbar, dies ist mittlerweile anerkannt 

� ganz normal wie jede Forderung nach §§ 829, 835 ZPO 

II. Problem: Muss sich der Gläubiger § 46 Nr. 8 entgegen halten lassen ? 

Nein, da Geschäftstätigkeit eingestellt (Argumentation wie oben) 

10


III. Beachte: Pfändung nur zulässig, wenn Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels 

Masse abgelehnt. 

1. Normalfall: 

Grundsätzlich soll die Forderung zur Insolvenzmasse kommen und unter 

Gläubiger entsprechend ihrer Quote verteilt werden. Sonst Wettlauf der 

Gläubiger. Daher hat das Insolvenzverfahren Vorrang (vor Beantragung des 

Insolvenzverfahren gibt es keine Ausnahme von § 46 Nr. 8, vgl. II) 

2. Vorliegender Fall: 

Wenn mangels Masse abgelehnt, findet keine Insolvenzverwaltung und keine 

Verteilung statt. Wenn einzelner Gläubiger Pfändung durchführt und dann nur 

seine anteilige Quote erhält, lohnt sich der Aufwand nicht. 

Daher besser Wettlauf der Gläubiger als wenn der Drittschuldner „davon kommt“ 

IV. Besonderheit bei Ausfallhaftung nach 24 S. 1 oder 31 III S. 1 GmbHG 

Fragestellung: 

- Gesellschafter haften entsprechend dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile für nicht 

erbrachte Einlagen bzw. unzulässiger Zahlungen 

- Wenn Gläubiger Anspruch der Gesellschaft pfändet, kann er von einem 

Gesellschafter den gesamten Fehlbetrag verlangen (im Ergebnis haften ihm die 

verbliebenen Gesellschafter als Gesamtschuldner) oder kann der jeden der 

Gesellschafter nur entsprechend seines Anteils in Anspruch nehmen ? 

Antwort des BGH: 

Ersteres ist der Fall. Der Gläubiger kann den gesamten Betrag von einem der 

verbliebenen Gesellschafter verlangen. Gesellschafter kann dann bei seinen 

Mitgesellschaftern Rückgriff nehmen 

Begründung: 

- Gläubigerschutz 

- Mitgesellschafter steht dem Risiko näher als der Gläubiger 

- Mehrfache Pfändung sehr aufwendig und nicht zumutbar Gefahr, dass Gläubiger 

auf Vollstreckung ganz verzichtet (Argumentation wie oben III 2.) 

11


Fall 2 

U ist Alleingesellschafter der Isis-Immobilienverwaltungs-Berlin GmbH (I-GmbH) mit 

einem Stammkapital von EUR 25.000,-- Dieses wird einige Zeit später auf EUR 50.000,-erhöht. 

Die Einlagen bringt der U vollständig auf. Die Kapitalerhöhung wird ordnungsgemäß 

in das Handelsregister eingetragen. 

Die Geschäfte gehen im Anschluss schlecht. Daraufhin lässt der U die Geschäfte der 

GmbH ein Jahr ruhen. Schließlich verkauft der U die Gesellschaft an A und B. Er überträgt A 

und an B je einen Anteil im Nennwert von EUR 25.000,-- zu einem Preis von je 2.500,-- EUR 

Der Preis von insgesamt EUR 5.000,-- entspricht dem Wert des zum Zeitpunkt der 

Veräußerung noch vorhandenen Nettovermögens der GmbH 

A und B wollen aber nicht die Geschäfte des Unternehmens fortführen, sondern haben die I- 

GmbH als „Mantel“ für ihren Schlosserbetrieb erworben. Darüber hinaus wohnen A und B in 

Oranienburg wollen den Sitz in diesen Gerichtsbezirk verlegen. Auch wollen sie die Firma in 

„Metallbau GmbH“ (M-GmbH) ändern. A und B einigen sich darüber, dass allein A 

Geschäftsführer sein soll. 

Als A die Sitzverlegung, die Firmenänderung und die Bestellung zum Geschäftsführer 

beim AG Oranienburg zur Eintragung anmeldet, lehnt der Registerrichter die Eintragung ab. 

Er begründet dies damit, dass er die Gesellschaft nur eintragen könne, wenn A und B gemäß 

§ 7 GmbHG das Stammkapital zur Hälfte (in Höhe von EUR 25.000,--) neu aufbringen. 

A zahlt daraufhin die geforderten EUR 25.000,-- woraufhin die Gesellschaft unter ihrer 

neuen Firma „Metallbau-GmbH“ (M-GmbH) beim AG Oranienburg eingetragen wird. Ferner 

wird der A als einziger Geschäftsführer eingetragen. Als die Gesellschaft in 

Liquiditätsschwierigkeiten ist, zahlt der A weitere EUR 25.000 ein. A ist der Auffassung, dass 

B auch seinen Beitrag leisten solle. Er fordert B im Namen der M-GmbH auf, dass dieser an 

die Gesellschaft EUR 25.000,-- leisten. Dies begründet er damit, dass B mit dem Erwerb von 

U eine Einlage in Höhe EUR 25.000,-- übernommen und auf diese noch keine Zahlungen 

erbracht habe. 

B weigert sich. Daraufhin mahnt A die Zahlung namens der M-GmbH erneut an, unter 

Androhung den B auszuschließen, und zwar mittels eingeschriebenen Briefes. Als der B auch 

nach der gesetzten Frist von drei Wochen nicht zahlt, erklärt A dem B mittels 

eingeschriebenen Briefes den Ausschluss aus der Gesellschaft. Da der B verarmt ist, bleibt die 

Zwangsvollstreckung bei ihm erfolglos. Daraufhin wendet sich A an den U und fordert diesen 

namens der M-GmbH von diesem die Zahlung von EUR 25.000,-- 

Zu Recht ? 

Literaturhinweise zur Vorbereitung 

Grundlage: BGH Urt.. 7.7.2003, NZG 2003, 973 ff. 

Vertiefung: BGHZ 153, 158-165=ZIP 2003, 251-253 

BayObLG BB 1999, 971-972 

Lutter/Bayer GmbHG, 16. Aufl. 2004 § 3 Rn 7 - 19; Grunewald 2 F. Rn 42 

12


Lösung - Kurzübersicht 

Lösungsskizze zu Fall 2 (21.04.2005) 

Anspruch der Gesellschaft aus §§ 22, 21 III GmbHG 2 

I. Merkmal „früherer, bei der Gesellschaft angemeldet Rechtsvorgänger“ 

� U muss Rechtsvorgänger des B sein 

1. Zunächst war U Gesellschafter 

2. Gesellschaftsanteile wirksam auf B übertragen, § 15 III GmbHG 

II. „ausgeschlossener Gesellschafter“ 

� muss wirksame Kaduzierung des Anteils von B nach § 21 vorliegen 

1. „im Fall verzögerter Einzahlung“ (§ 21 I) 

� Verpflichtung des B gegenüber der Gesellschaft Einlage zu leiste 

a. Bei Gründung der I-GmbH hat der U die Einlage vollständig aufgebracht 

b. Problem: Geschäfte haben geruht. Neuaufnahme der Geschäfte mit völlig anderem 

Geschäftsgegenstand und anderen Gesellschafter, sog. Wirtschaftliche Neugründung 

Definition des BGH (7. Juli 2003, NZG 2003, 973 ff.) 

Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte juristische Person als 

unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel") besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. 

Frage: Muss zum Zeitpunkt der (Neu)aufnahme der Geschäftstätigkeit das Kapital 

erneut im Einklang mit den Kapitalaufbringungsvorschriften aufgebracht 

werden ? 

aa. Vorfrage: Ist die Übernahme eines Mantels überhaupt zulässig 

bb. Für und Wider der Analogie bei der sog „Vorratsgründung“ 

BGH 

- Zweck der Kapitalaufbringung ist, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme der 

Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ein Mindestkapital zur Verfügung gestellt 

wird. Daher reicht es nicht, dass das Kapital irgendwann aufgebracht wurde 

- Schutz des Gläubigerschutzes vor Umgehung 

� Daher Kapitalaufbringung prüfen, wie bei Neugründung 

cc. Besonderheit bei Benutzung eines „gebrauchten GmbH-Mantels“ 

e.A.: Gründungsvorschriften nur bei Vorratsgründung 

BGH: Wirtschaftliche Neugründung auch bei „gebrauchten“ Mantel 

dd. Rechtsfolgen, wenn man BGH folgt 

(1) vom BGH geklärt, dass 

- Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen 

Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; 

2 Nachfolgend nicht näher bezeichnete Vorschriften sind solche des GmbHG. 

13


- diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung 

gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG 

bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der 

Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt 

- endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. 

(2) Nicht abschließend geklärt 

Muss nur das Mindesthaftkapital 3 oder das gesamte gezeichnete Stammkapital 

aufgebracht werden 4 ? 

Unterschied im vorliegenden Fall: 

1. Var. A und B müssten insgesamt nur EUR 20.000,- aufbringen 

(Mindestkapital nach § 5 I EUR 25.000,-- ./. EUR 5.000,-- 

Nettovermögen 

2. Var. A und müssen EUR 45.000,-- aufbringen. (Eingetragene Stammkapital 

EUR 45.000,-- ./. EUR 5.000,-- Nettovermögen) 

Für erste Variante spricht 

- Es genügt wenn der „Mindestpreis“ für die Haftungsbeschränkung bezahlt 

wird 

Es ist aber wohl von der zweiten Variante auszugehen 

- BGH sprich von „Stammeinlagen“, diese umfassen gesamte Stammkapital 

- Tragender Gesichtspunkt für die Analogie ist das Vertrauen auf die eingetragene 

Haftsumme. 

ee. Rechtsfolgen für den Fall 

� Die Umbenennung und Änderung des Geschäftsgegenstands ist als wirtschaftliche 

Neugründung anzusehen 

� Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter B auf erneute Erbringung 

der gesamten Stammeinlage, § 19 I GmbHG 

� Da nicht gezahlt Anspruch aus § 22 I gegen den U als Rechtsvorgänger 

B. Konkurrierende Ansprüche – keine 

3 Sowohl h.L. Priester DB 1983, 2291/2296; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 76 f.; 

Großkommentar/Röhricht AktG 4. Aufl. § 23 Rn. 118/136; 

4 So OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32/33 

14


Ausführliche Lösungsskizze 

Vorüberlegungen 

I. Wie ist der Registerrichter darauf gekommen, dass A und B jeweils EUR 25.000,-einzahlen 

sollen ? 

1. Rspr: wirtschaftliche Neugründung 

- Abgrenzung: wirtschaftliche Neugründung Umstrukturierung 

- Wenn wirtschaftlich als Neugründung anzusehen, dass muss das Stammkapital 

gemäß den Vorschriften des GmbH zur Gründung aufgebracht werden 

� Wenn der Auffassung des BGH folgt und wirtschaftlich eine Neugründung 

Vorliegt, dann berechtigt, erneut Aufbringung des Stammkapitals zu verlangen 

2. Aber auch wenn wirtschaftliche Neugründung, bejaht Registerrichten teilweise 

Unrecht. 

a. § 7 II S. 2 GmbHG verlangt, dass die Hälfte des Stammkapitals aufgebracht werden 

muss. Auf das Stammkapital wird natürlich vorhandenes Nettovermögen 

angerechnet. Die Gesellschaft verfügt über ein Nettovermögen von EUR 5.000,-also 

müssen nur 20.000,-- aufgebracht werden 

b. Gemäß § 7 II S. 1 GmbHG muss jede Einlage zu mindestens einem Viertel erbracht 

sein. Die „Mehr“ Leistung des A wird nicht auf die Einlage des B angerechnet. Der 

Registerrichter hätte – vorausgesetzt es liegt eine wirtschaftliche Neugründung vor – 

gar nicht eintragen dürfen. 

II. Überlegungen zum Finden der Anspruchsgrundlage 

1. Ausgangspunkt – Anspruch gegen B 

- In Anspruch genommen werden soll der U. Aber zunächst hat der A versucht, gegen den 

B vorzugehen 

- Daher liegt es nahe, dass eine gesamtschuldnerische Haftung oder eine Ausfallhaftung für 

Ansprüche gegen den B. Der B ist dichter dran. Daher zunächst Anspruchsgrundlagen 

gegen B 

- Es geht um Kapitalaufbringung, unterscheide 

(a) Pflichten zur Leistung der Einlage ( §§ 5, 7) 

(b) Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter (§§ 9 I , 9a I, 19 I 

� klassische Anspruchsgrundlage nach Eintragung: § 19 I 

� Hiernach Gesellschaft Anspruch auf Zahlung der Einlage 

2. Anspruch gegen U 

Zwei Wege darauf zu kommen 

Var. 1 Angabe im Sachverhalt: Hat nicht gezahlt, daraufhin ausgeschlossen. 

- Wo der Ausschluss wegen Verzug mit Einlageleistung geregelt ? § 21 GmbHG 

- Regel des Juristen: lesen des nächsten Paragraphen - § 22 GmbHG Haftung des 

Rechtsvorgängers 

Var. 2 Frage: Es ist nach einem Anspruch gegen den B gefragt. Wo sind im GmbHG 

Ansprüche gegen ehemalige / ausgeschiedene Gesellschafter geregelt ? 

15


� dann Gesetz nach einem solchen Anspruch durchforsten und neben § 16 III stößt 

man dann auf § 22 I 

Lösung im Einzelnen 

A. Anspruch der Gesellschaft aus §§ 22, 21 III GmbHG 5 

I. Merkmal „früherer, bei der Gesellschaft angemeldet Rechtsvorgänger“ 

� U muss Rechtsvorgänger des B sein 

1. Zunächst war U Gesellschafter 

2. Gesellschaftsanteile wirksam auf B übertragen, § 15 III GmbHG 

Zwischenfrage: Was regelt § 15 III, was regelt § 15 IV ? Warum kommt es hier nur auf § 15 III an ? 

Exkurs: Wie funktioniert, dass Alleingesellschafter die Gesellschaft an zwei Personen verkauft 

- §§ 5 II, 14 grundsätzlich nur ein Anteil pro Gesellschafter 

- Aufteilung der Anteile anlässlich der Veräußerung zulässig - § 17 

II. „ausgeschlossener Gesellschafter“ 

� muss wirksame Kaduzierung des Anteils von B nach § 21 vorliegen 

Zwischenfrage: Welche weiteren Möglichkeiten eines Ausschlusses gibt es bei der GmbH ? 

- Einziehung, § 34 

- Ausschluss aus wichtigen Grund nach Grundsätzen der Rechtsprechung 

1. „im Fall verzögerter Einzahlung“ (§ 21 I) 

� Verpflichtung des B gegenüber der Gesellschaft Einlage zu leiste 

a. Bei Gründung der I-GmbH hat der U die Einlage vollständig aufgebracht 

b. Problem: Geschäfte haben geruht. Neuaufnahme der Geschäfte mit völlig anderem 

Geschäftsgegenstand und anderen Gesellschafter, sog. Wirtschaftliche Neugründung 

Definition des BGH (7. Juli 2003, NZG 2003, 973 ff.) 

Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn die in einer GmbH verkörperte 

juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel") besteht und sodann mit 

einem Unternehmen ausgestattet wird. 

Frage: Muss zum Zeitpunkt der (Neu)aufnahme der Geschäftstätigkeit das Kapital 

erneut im Einklang mit den Kapitalaufbringungsvorschriften aufgebracht 

werden ? 

aa. Vorfrage: Ist die Übernahme eines Mantels überhaupt zulässig 

Die früher anzutreffende Auffassung, es liege bei dem Erwerb einer Mantel- oder Vorratsgesellschaft ein 

Gesetzesverstoß mit der Folge einer Nichtigkeit gemäß § 134 BGB vor (vgl. etwa KG JFG 10, 152/155; OLG 

Hamburg BB 1983, 1116/1117), ist seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.3.1992 (BGHZ 117, 

323) überholt. Wenn darin ausdrücklich die – offene – Vorratsgründung für zulässig erklärt wird, kann auch die 

bestimmungsgemäße Verwendung einer solchen Gesellschaft keinen Gesetzesverstoß darstellen. 

bb. Für und Wider der Analogie bei der sog „Vorratsgründung“ 

5 Nachfolgend nicht näher bezeichnete Vorschriften sind solche des GmbHG. 

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BGH 

- Zweck der Kapitalaufbringung ist, dass zum Zeitpunkt der Aufnahme der 

Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ein Mindestkapital zur Verfügung gestellt 

wird. Daher reicht es nicht, dass das Kapital irgendwann aufgebracht wurde 

- Schutz des Gläubigerschutzes vor Umgehung 

� Daher Kapitalaufbringung prüfen, wie bei Neugründung 

BGHZ 153, 158-165 (ZIP 2003, 251-253) zu den sich daraus ergebenen Anforderungen im Einzelnen 

Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten GmbH als wirtschaftliche Neugründung 

anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in die mit den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des 

Gesetzgebers einzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorgeschriebenen 

Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher entsprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 FGG in 

eine Gründungsprüfung einzutreten, die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und im 

Falle von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3, § 8 Abs. 2 GmbHG). 

Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei 

der Verwendung des Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründung abzugebende 

Anmeldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG 

bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich 

endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem Geschäftsführer nach § 8 Abs. 2 

GmbHG obliegende Versicherung, daß die geleisteten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, 

beinhaltet von Gesetzes wegen, daß im Anmeldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht durch schon 

entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, 

daß dies - entgegen der Versicherung - nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auch 

auf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der Anmeldung der Mantelverwendung nicht bereits eine 

Unterbilanz aufweist (vgl. BGHZ 80, 129, 143). 

Einwände des BayOblG 6 

Kapitalaufbringung detailliert geregelt, daher keine 

Regelungslücke erkennbar 

Es genügt, wenn Kapital einmal aufgebracht. 

Gläubigern muss bekannt sein, 

dass nach Eintragung das Eigenkapital unter die 

Stammkapitalziffer sinken kann 

Prüfung schwierig und die Eintragung der neuen 

Verhältnisse wird verzögert 

Entgegnung des BGH (aaO) 

Regelungslücke besteht insoweit als Gesetzgeber 

wollte, dass nur bei Aufbringung eines Mindestkapitals 

jemand mit Haftungsbeschränkung am Rechtverkehr 

teilnehmen kann. Bei Erwerb eines Mantels kann die 

Haftungsbeschränkung mit einem viel geringeren 

Kapitaleinsatz erlangt werden 

Gläubigergefährdung: Vertrauen auf die 

Stammkapitalziffer, aber Kaufpreis u.U. nur Bruchteil 

des Stammkapitals. Neueintragung schafft 

Vertrauenstatbestand 

Mit der Anmeldung einer „Mantelgründung“ sind 

Satzungsänderungen verbunden, so dass wegen § 54 

Registerrichter ausreichend Unterlagen 

Ansonsten werden kaum zusätzliche Formalitäten 

geschaffen. Die Abgabe der Erklärung nach § 8 II 

verursacht keinen nennenswerten Aufwand 

cc. Besonderheit bei Benutzung eines „gebrauchten GmbH-Mantels“ 

- Bei der klassische Mantelgründung wird eine GmbH auf Vorrat gegründet 

(Vorratsgesellschaft) 

- Diese nimmt keine Geschäftstätigkeit auf (leerer Mantel, der neu im Laden 

auf dem Bügel hängt) 

6 BayOblG BB 1999, 971-972. 

17


- Im Vorliegenden Fall hat Gesellschaft bereits eine Geschäftstätigkeit 

ausgeübt (Mantel wurde schon durch den Regen getragen, Flecke, Risse ) 

Frage: Gelten die vom BGH aufgestellten Problem auch hier. Dagegen 

könnten folgende Besonderheiten sprechen: 

• Hier ist die Analogie besonders problematisch. Der Erwerb einer 

Vorratsgesellschaft lässt sich noch als eine Art lang gestreckte 

Gründung ansehen. 

• Abgrenzung zwischen Umstrukturierung und Neugründung schwierig 

• Bei Vorratsgründung ist den Gesellschafter bewusst, dass sie die 

Gründung offen legen müssen. Beim Erwerb eines gebrauchten Mantels 

ist – gerade auch wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten – oft nicht 

ohne weiteres erkennbar, weder für das Registergericht, noch für die 

Gesellschafter, dass es sich um eine wirtschaftliche Neugründung 

handelt 

• Wenn Gesellschafter die Neuaufbringung des Kapitals verrsäumen – 

und sei es aus bloßer Unkenntnis - müssen sie persönlich für sämtliche 

anfallende Verluste in unbegrenzter Höhe haften (dazu Fall 3a). Dies ist 

unverhältnismäßig. 

- Eine Auffassung will daher Anwendung des Gründungsrechts analog nur 

bei Vorratsgründung aber nicht bei Erwerb eines gebrauchten Mantels 

(Etwa Großkommentar/Röhricht AktG 4. Aufl. § 23 Rn. 118/136 zur AG) 

- BGH hat dies nicht überzeugt: 

BGH 7. Juli 2003, NZG 2003, 973 ff. 

-Schritt 1 der Argumentation: Notwendigkeit des Gläubigerschutzes 

Diese für die Verwendung der auf Vorrat gegründeten Gesellschaft aufgestellten Grundsätze sind auf den - 

vorliegenden - Fall der Verwendung des "alten" Mantels einer existenten, im Rahmen ihres früheren 

Unternehmensgegenstandes tätig gewesenen, jetzt aber unternehmenslosen GmbH entsprechend übertragbar 

(überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. nur OLG Brandenburg aaO, 641 ff.; 

Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 - jew. m. umfangreichen Rechtsprechungs- und 

Literaturnachweisen zum Meinungsstand). Auch die Verwendung eines solchen alten, leer gewordenen Mantels 

einer GmbH stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar. Als wirtschaftliche Neugründung ist es anzusehen, wenn 

die in einer GmbH verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger ("Mantel") besteht und 

sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Dabei macht es bei wertender Betrachtung keinen 

Unterschied, ob die Unternehmenslosigkeit im Sinne des Fehlens eines Geschäftsbetriebes - wie bei der 

"offenen" Vorratsgründung - von Anfang an vorgesehen ist und sodann die Gesellschaft erstmals den Betrieb 

eines Unternehmens aufnimmt, oder ob sie - wie bei den sog. alten Gesellschaftsmänteln - darauf beruht, daß 

der Betrieb eines (ursprünglich) vorhandenen Unternehmens mittlerweile eingestellt bzw. endgültig aufgegeben 

worden ist und sodann der gleichsam als "inhaltsloser Hülle" fortbestehenden juristischen Person ein neues 

Unternehmen "implantiert" wird (vgl. Henze in Großkomm. z. AktG, 4. Aufl. § 54 Rdn. 35 m.w.N.). Die mit der 

wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzes bestehen sowohl im 

Anschluß an eine Vorratsgründung als auch im Zusammenhang mit der "Wiederbelebung" eines leeren Mantels 

durch Ausstattung mit einem (neuen) Unternehmen: In beiden Fällen besteht die Gefahr einer Umgehung der 

Gründungsvorschriften mit der Folge, daß die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei 

Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist. Die Gläubiger sind im Falle der Verwendung 

eines bereits stillgelegten, leeren Mantels sogar stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der 

Verwendung einer Vorrats-GmbH. Während nämlich bei der zunächst inaktiven Vorratsgesellschaft die zuvor 

anläßlich der rechtlichen Gründung durch das Registergericht kontrollierte Kapitalausstattung zum Zeitpunkt der 

wirtschaftlichen Neugründung durch Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes regelmäßig noch unversehrt, 

vermindert allenfalls um die Gründungskosten und Steuern, vorhanden sein wird (BGHZ 117, 323, 333), ist im 

Zeitpunkt der Verwendung eines alten GmbH-Mantels das früher aufgebrachte Stammkapital des inaktiv 

18


gewordenen Unternehmens typischerweise nicht mehr unversehrt, sondern zumeist sogar bereits verbraucht. 

Daher ist gerade bei dieser Art der Mantelverwendung dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, 

die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt 

ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen 

sicherzustellen, durch deren analoge Anwendung bei der (späteren) wirtschaftlichen Neugründung Rechnung zu 

tragen (vgl. Senat, BGHZ 117, 323, 331; Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 251, 252). 

Schritt 2 der Argumentation – zu den Einwendung im Einzelnen 

a) Die gegen eine registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftlichen Neugründung bei Verwendung eines 

gebrauchten Mantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu im wesentlichen BayObLG aaO, 607 ff.; vgl. auch 

Altmeppen, NZG 2003, 145, 147 ff.), die sich vor allem auf die Schwierigkeiten der Abgrenzung der 

wirtschaftlichen Neugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation der vorhandenen GmbH 

[aa)] und die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten des Registerrichters [bb)] beziehen, hält der Senat - wie 

schon in bezug auf die Vorrats-GmbH (vgl. dazu Sen.Beschl. v. 9. Dezember 2002 aaO, 252 f.) - nicht für 

durchgreifend. 

aa) Für die Abgrenzung der Mantelverwendung von der Umorganisation oder Sanierung einer (noch) aktiven 

GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des 

Geschäftsbetriebes - sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung seines 

Tätigkeitsgebietes - in irgendeiner wirtschaftlich noch gewichtbaren Weise anknüpft oder ob es sich tatsächlich 

um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb handelt, der seinen - neuen oder alten - 

Gesellschaftern nur dazu dient, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung 

gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit - ggf. wieder - aufzunehmen (so zutr. 

Priester aaO, 2297 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 3 Rdn. 35). Auf der Grundlage dieser 

Unterscheidung lassen sich die - angesichts der Vielgestaltigkeit möglicher Manteltransaktionen - vorhandenen 

Abgrenzungsprobleme jedenfalls im Regelfall, d.h. vornehmlich beim sog. Mantelkauf, bewältigen. Im übrigen 

kann der Geltungsanspruch der Kapitalaufbringungsnormen nicht von etwaigen Schwierigkeiten ihrer 

praktischen Umsetzung abhängig gemacht werden, zumal Abgrenzungs- und Kontrollprobleme ein allenthalben 

anzutreffendes und auch sonst zu bewältigendes Phänomen der Rechtsanwendung sind. 

12 

bb) Der Begrenztheit der Erkennbarkeit von Mantelverwendungen und der diesbezüglichen 

Erkenntnismöglichkeiten des Registergerichts trägt der Senat dadurch Rechnung, daß er nunmehr die 

Offenlegung der Wiederverwendung des alten Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht verlangt. 

Dadurch wird in der gebotenen Weise die "wirtschaftliche Neugründung" offenkundig gemacht (vgl. dazu 

Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032, 1036; Peetz, GmbHR 2003, 229, 331) und zugleich die Effektivität des 

unverzichtbaren registergerichtlichen Präventivschutzes vor einer gläubigergefährdenden wirtschaftlichen 

Verwendung der Rechtsform der GmbH verstärkt. Eine derart verläßliche Kontrolle wäre allein aufgrund der 

dem Registergericht sonst zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht gesichert. Eintragungspflichtige 

Abänderungen des Gesellschaftsvertrages (§ 54 GmbHG), wie Änderung des Unternehmensgegenstandes, 

Neufassung der Firma, Sitzverlegung, Bestellung eines neuen Geschäftsführers, sowie eine Veräußerung der 

Geschäftsanteile gehen zwar typischerweise, aber keineswegs notwendig mit einer Mantelverwendung einher; 

anhand solcher häufig - aber nicht notwendig - kumulativ auftretender, unterschiedlich aussagekräftiger Indizien 

lassen sich allenfalls eindeutige Mantelverwendungen durch die registergerichtliche Kontrolle erfassen, während 

ein beträchtlicher Teil regelungsbedürftiger Fälle unerkannt bliebe. Dem wirkt die obligatorische Offenlegung 

der wirtschaftlichen Neugründung entgegen. 

13 

dd. Rechtsfolgen, wenn man BGH folgt 

(1) vom BGH geklärt, dass 

- Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen 

Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen ist; 

19


- diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der Versicherung 

gemäß § 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG 

bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der 

Gegenstand der Leistungen sich zu diesem Zeitpunkt 

- endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. 

(2) Folgefrage 

Muss nur das Mindesthaftkapital 7 oder das gesamte gezeichnete Stammkapital 

aufgebracht werden 8 ? 

Unterschied im vorliegenden Fall: 

1. Var. A und B müssten insgesamt nur EUR 20.000,- aufbringen 

(Mindestkapital nach § 5 I EUR 25.000,-- ./. EUR 5.000,-- 

Nettovermögen 

2. Var. A und B müssen EUR 45.000,-- aufbringen. (Eingetragene 

Stammkapital EUR 45.000,-- ./. EUR 5.000,-- Nettovermögen) 

Für erste Variante spricht 

- Es genügt wenn der „Mindestpreis“ für die Haftungsbeschränkung bezahlt 

wird 

Es ist aber wohl von der zweiten Variante auszugehen 

- BGH spricht von „Stammeinlagen“, diese umfassen gesamte Stammkapital 

- Tragender Gesichtspunkt für die Analogie ist das Vertrauen auf die eingetragene 

Haftsumme. 

� Haftung bei wirtschaftlicher Neugründung auf das gesamte Stammkapital 

ee. Rechtsfolgen für den Fall 

� Die Umbenennung und Änderung des Geschäftsgegenstands ist als wirtschaftliche 

Neugründung anzusehen 

� Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter B auf erneute Erbringung 

der gesamten Stammeinlage, § 19 I GmbHG 

� Da nicht gezahlt Anspruch aus § 22 I gegen den U als Rechtsvorgänger 

B. Konkurrierende Ansprüche – keine 

C. Außerhalb der Fragestellung 

I. Wie und unter welchen Voraussetzungen kann der U Schadensersatz von A und/ oder B 

verlangen ? 

II. Wer muss das Stammkapital aufbringen, wenn auch der U nicht zahlen kann, lesen Sie § 

24 GmbHG ! 

7 Sowohl h.L. Priester DB 1983, 2291/2296; K. Schmidt Gesellschaftsrecht 3. Aufl. S. 76 f.; 

Großkommentar/Röhricht AktG 4. Aufl. § 23 Rn. 118/136; 

8 So OLG Frankfurt GmbHR 1999, 32/33 

20


Fall 2a - Variante zu Fall 2 

Was bisher geschah (Auszug von Fall 2): 

U ist Alleingesellschafter der Isis-Immobilienverwaltungs-Berlin GmbH (I-GmbH) mit einem Stammkapital 

von EUR 25.000,-- Dieses wird einige Zeit später auf EUR 50.000,-- erhöht. Die Einlagen bringt der U 

vollständig auf. Die Kapitalerhöhung wird ordnungsgemäß in das Handelsregister eingetragen. 

Die Geschäfte gehen im Anschluss schlecht. Daraufhin lässt der U die Geschäfte der GmbH ein Jahr ruhen. 

Schließlich verkauft der U die Gesellschaft an A und B. Er überträgt A und an B je einen Anteil im Nennwert 

von EUR 25.000,-- zu einem Preis von je 2.500,-- EUR Der Preis von insgesamt EUR 5.000,-- entspricht dem 

Wert des zum Zeitpunkt der Veräußerung noch vorhandenen Nettovermögens der GmbH 

A und B wollen aber nicht die Geschäfte des Unternehmens fortführen, sondern haben die I-GmbH als „Mantel“ 

für ihren Schlosserbetrieb erworben. Darüber hinaus wohnen A und B in Oranienburg wollen den Sitz in diesen 

Gerichtsbezirk verlegen. Auch wollen sie die Firma in „Metallbau GmbH“ (M-GmbH) ändern. A und B einigen 

sich darüber, dass allein A Geschäftsführer sein soll. 

Als A die Sitzverlegung, die Firmenänderung und die Bestellung zum Geschäftsführer beim AG Oranienburg 

zur Eintragung anmeldet, lehnt der Registerrichter die Eintragung ab. Er begründet dies damit, dass er die 

Gesellschaft nur eintragen könne, wenn A und B gemäß 

§ 7 GmbHG das Stammkapital zur Hälfte (in Höhe von EUR 25.000,--) neu aufbringen. 

Sowohl A als auch B weigern sich der Aufforderung des Registerrichters nachzukommen. 

Stattdessen ordert der A als Geschäftsführer im Namen der M-GmbH stattdessen bei 

Gläubiger G Material, Maschine und Fahrzeuge zu einem Preis von insgesamt EUR 100.000,- 

-. In der Korrespondenz ist auf dem Briefkopf angegeben „A, Geschäftsführer der M-GmbH“. 

Kurze Zeit später bringen A und B gemeinsam (jeder zur Hälfte) den vom Registergericht 

geforderten Betrag von EUR 25.000,-- EUR auf, und die Gesellschaft wird als Metallbau 

GmbH eingetragen Kurze Zeit später ist die Gesellschaft insolvent und völlig vermögenslos. 

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird mangels Masse abgelehnt. 

G will daraufhin den A in Höhe von EUR 100.000,-- EUR persönlich in Anspruch 

nehmen. A argumentiert, Schuldnerin sei nur die M-GmbH und deren Haftung sei auf das 

Stammkapital begrenzt. Der G entgegnet, dass A sich nur auf das Haftungsprivileg berufen 

könne, wenn er der Aufforderung des Registerrichters nachgekommen wäre. Da er dies nicht 

getan habe, ergäbe sich daraus eine persönliche Haftung von A und B für die Verluste der 

Metallbau-GmbH. 

Welche Ansprüche hat der G gegen A und B ? 


Grundlage: BGH Urt.. 7.7.2003, NZG 2003, 973 ff. 

Wiederholung: Erläuterungen zur Vorgesellschaft in einschlägigen Lehrbüchern 

Vertiefung: Ulrich WM 2004, 915 ff; Wälzholz NZG 2003, 203 ff 

Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl. 2004 § 3 Rn 7 – 19 

21


Kurzübersicht 

Lösungsskizze zu Fall 2a 

A. Ausgangspunkt 

1. Grundsatz: keine persönliche Haftung 

- eingetragene GmbH 

- Grundsätzlich haftet nur die GmbH und nicht die Gesellschafter persönlich, und in 

jedem Fall begrenz auf die Höhe des Stammkapitals 

2. Ausnahmetatbestände 

A könnte ausnahmsweise persönlich haften, wenn 

- Die Grundsätze der Vorbelastungshaftung anwenden finden (B) und 

- die Voraussetzungen für einen Durchgriff vorliegen (C) 

B. Anwendbarkeit: : Es muss sich um die Verbindlichkeit einer Vor-GmbH handeln 

I. Erworbener Mantel ist bis Eintragung Vorgesellschaft 

- Grundsätzlich hat Erwerb einer Gesellschaft mit einer Gründung und damit auch einer 

Vorgesellschaft nichts zu tun 

- Aber Erwerb eines leeren „Mantels“ ist nach BGH (s.o.) wie wirtschaftliche 

Neugründung zu behandeln 

� an dieser Stelle Prüfung bei Fall 2, ob wirtschaftliche Neugründung vorliegt 

- Für den Zeitraum zwischen Erwerb des Mantels und der Eintragung in das 

Handelsregister ist die erworbene GmbH daher wie eine Vor-GmbH zu behandeln 

II. Vertrag mit der (Vor-) GmbH GmbH geschlossen. 

Beachte: immer prüfen: wurde diese ordnungsgemäß vertreten ? 

1. Bestehen einer Vorgesellschaft 

- bei „echter Gründung“ ist hier der wirksame Abschluss des Gesellschaftsvertrages zu 

prüfen 

- In dieser Konstellation unproblematisch 

2. Wirksame Verpflichtung der Vorgesellschaft 

� wurde Vorgesellschaft wirksam vertreten 

a. Bestimmung der Reichweise der Vertretungsbefugnis abstrakt 

e.A. § 37 I GmbHG analog, Begründung: Verkehrsschutz 

a.A. (m.E. vorzugswürdig) 

- Gegen Analogie spricht: § 11 I GmbHG 

- Es ist aber davon auszugehen, dass Gesellschafter wegen der Haftungsrisiken 

die Aufnahme der regelmäßigen Geschäftstätigkeit erst nach Aufnahme des 

Geschäftsbetriebs wünschen 

- Grundsätzlich nur zu den Handlungen ermächtigt, die im Zusammenhang mit 

Herbeiführung der Eintragung stehen 

- Für sonstige Handlungen muss sich aus den Umständen ergeben, dass die 

Gesellschafter mit den Handlungen einverstanden sind (stillschweigend reicht) 

c. Reichweite der Vertretungsbefugnis im konkreten Fall 

22


- Die umfangreichen Anschaffungen dürften über die Befugnisse, die dem 

Geschäftsführer einer Vor-GmbH allgemein zustehen hinausgehen. 

- Aber angesichts der Gesamtumstände kann von Einverständnis des B ausgegangen 

werden 

- Selbst wenn B sich nicht ausdrücklich einverstanden erklärt hat, dann ist der Fall der 

Übernahme eines gebrauchten Mantels vergleichbar mit der Einbringung eines 

Handelsbetriebes als Sacheinlage. Nach BGH liegt in der Vereinbarung dieser 

Sacheinlage das Einverständnis zur Fortführung des Handelsbetriebes 

� von der Vertretungsmacht gedeckt 

� Vor-GmbHG verpflichtet 

� Mit Eintragung sind diese Verbindlichkeiten auf die M-GmbH übergegangen 

III. Bestehen einer Unterbilanz zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister 

Unterbilanz: Zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister ist das 

Nettovermögen der Gesellschaft geringer als die Verbindlichkeiten + Stammkapital 

� Unterbilanz zum Zeitpunkt der Eintragung: 60.000 

C. Rechtsfolgen 

I. Grundsatz: Innenhaftung 

Grundsätzlich sind die Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber verpflichtet 

entsprechend § 9 GmbH, pro rata, d.h. entsprechend der Höhe ihrer Beteiligung für die 

Unterbilanz 

Im vorliegenden Fall: Der A und der B jeweils iHv EUR 30.000,-- 

(Unterbilanz iHv EUR 60.000,-- jeder Gesellschafter jeweils Anteil von 50 %) 

II. Ausnahme Außenhaftung 

1. Allgemein 

Warum diese Ausnahmen ? 

- Wenn nur ein Gläubiger, droht kein Wettlauf der Gläubiger 

- Wenn vermögenslos, findet kein Verteilungsverfahren statt. Besser 

Wenn mangels Masse abgelehnt, findet keine Insolvenzverwaltung und keine Verteilung 

statt. Wenn einzelner Gläubiger Pfändung durchführt und dann nur seine anteilige Quote 

erhält, lohnt sich der Aufwand nicht. Daher besser Wettlauf der Gläubiger als wenn der 

bzw. die Gesellschafter ganz „ungeschoren“ davon kommen 

2. Außenhaftung im vorliegenden Fall 

a. Gibt es eine Außenhaftung 

Ja, hier liegt ein Fall der Vermögenslosigkeit vor 

b. Außenhaftung in voller Höhe oder nur pro rata ? 

Haftet jeder Gesellschafter für die Unterbilanz in voller Höher oder nur anteilig, sprich 

kann der Gläubiger von einem Gesellschafter den gesamten Fehlbetrag verlangen (im 

23


Ergebnis haften ihm die verbliebenen Gesellschafter als Gesamtschuldner) oder kann der 

jeden der Gesellschafter nur entsprechend seines Anteils in Anspruch nehmen ? str. 

� Außenhaftung des A (+) 

� Aber nur in Höhe von EUR 30.000,-- 

� Der Gläubiger kann den A nach § 9 GmbHG aus Unterbilanzhaftung in Höhe von 

EUR 30.000,-- in Anspruch nehmen 

� Denselben Anspruch hat er auch gegen B 

Praktischer Hinweis: Beide können in einem Prozess verklagt werden als sog. Streitgenossen 

(§§ 59, 60 ZPO) 

D. Konkurrierender Anspruch § 11 II GmbHG 

I. Anspruch gegen B (-) 

1. Grundsätzlich auf Mantelkauf analog anwendbar 

2. Anspruchsvoraussetzungen 

a. Bestehen einer Vorgesellschaft 

b. Handelnder � Handeln für die Vorgesellschaft 

- Vor Aufgabe des Vorbelastungsverbots wurden teilweise alle Gründer und 

Geschäftsführer als Handelnde angesehen 

- Aber nun bereits umfassende Haftung durch die Vorbelastungshaftung. Personen 

daneben nach § 11 II haften zu lassen, nur gerechtfertigt, wenn sie im Wortsinne 

gehandelt haben, also in irgendeiner nennenswerten Form tätig geworden sind 

� B müsste an der Vornahme eines Rechtsgeschäfts der Vorgesellschaft (hier der 

Mantelgesellschaft) beteiligt gewesen sein 

� B hat nicht gehandelt 

� Haftung nach § 11 II GmbHG (-) 

II. Anspruch gegen den A aus § 11 II GmbHG 

1. Anspruch ist zunächst entstanden (im Gegensatz zum B hat A gehandelt) 

a. Bestehen einer Vorgesellschaft � analoge Anwendung auf die 

Mantelgesellschaft 

b. Handeln � Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Namen der Gesellschaft (+) 

c. Überschreiten der Vertretungsmacht s o (+) 

2. Anspruch erloschen � wegen Eintragung bzw. erfolgreichem Abschluss der 

„wirtschaftlichen Neugründung“ 

� Haftung erlischt mit Eintragung (bei klassischer Vorgesellschaft) 

� Bei wirtschaftlicher Neugründung (wenn Versicherung nach § 7 II abgegeben und 

der Registerrichter daraufhin die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen 

Änderungen (Änderung des Geschäftsgegenstands, ggf. Sitzwechsel usw.) 

24


Ausführliche Lösungsskizze 

Anspruch aus Kaufvertrag, § 433 II BGB 

Der Haftung wegen Vorbelastung- Unterbilanzhaftung („nach dem Rechtsgedanken des § 9 

GmbHG) 

I. Tatbestand 

Verpflichtung der Vor-GmbH 

- nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages (sonst Vorgründungsgesellschaft) 

- vor Eintragung (dann GmbH) 

- Der Handelnde hat im Rahmen seiner Vertretungsmacht gehandelt 

II. Rechtsfolge 

Gesellschafter sind verpflichtet, die Unterbilanz auszugleichen, d.h. Verluste ausgleichen 

+ Stammkapital aufbringen 

1. Grundsätzlich besteht anteilige Innenhaftung ggü der Gesellschaft 

2. Ausnahmsweise Durchgriff, insbesondere bei Vermögenslosigkeit 

A. Ausgangspunkt 

1. Grundsatz: keine persönliche Haftung 

- eingetragene GmbH 

- Grundsätzlich haftet nur die GmbH und nicht die Gesellschafter persönlich, und in 

jedem Fall begrenz auf die Höhe des Stammkapitals 

� 

2. Ausnahmetatbestände 

A könnte ausnahmsweise persönlich haften, wenn 

- Die Grundsätze der Vorbelastungshaftung anwenden finden (B) und 

- die Voraussetzungen für einen Durchgriff vorliegen (C) 

B. Anwendbarkeit: : Es muss sich um die Verbindlichkeit einer Vor-GmbH handeln 

I. Erworbener Mantel ist bis Eintragung Vorgesellschaft 

- Grundsätzlich hat Erwerb einer Gesellschaft mit einer Gründung und damit auch einer 

Vorgesellschaft nichts zu tun 

- Aber Erwerb eines leeren „Mantels“ ist nach BGH (s.o.) wie wirtschaftliche 

Neugründung zu behandeln 

� an dieser Stelle Prüfung wie bei Fall 2, ob wirtschaftliche Neugründung vorliegt 

- Für den Zeitraum zwischen Erwerb des Mantels und der Eintragung in das 

Handelsregister ist die erworbene GmbH daher wie eine Vor-GmbH zu behandeln 

II. Vertrag mit der (Vor-) GmbH GmbH geschlossen. 

Beachte: immer prüfen: wurde diese ordnungsgemäß vertreten ? 

1. Bestehen einer Vorgesellschaft 

- bei „echter Gründung“ ist hier der wirksame Abschluss des Gesellschaftsvertrages zu 

prüfen 

- In dieser Konstellation unproblematisch 

25


2. Wirksame Verpflichtung der Vorgesellschaft 

� wurde Vorgesellschaft wirksam vertreten 

a. Grundlagen – wonach bestimmt sich die Vertretungsmacht 

- A hat als Geschäftsführer der Vor-GmbH gehandelt 

- Aber § 37 I nicht unmittelbar anwendbar, weil Vor-GmbH noch keine GmbH 

Hintergrund – Rechtsnatur der Vor-GmbH 

- Vereinigung eigener Art auf die weitgehend Recht der GmbH Anwendung 

- entspricht dem Willen der Gesellschafter, wollen gerade Gesellschaft, die nach 

dem Recht der GmbH 

- Gründungsvorschriften lassen Organisation bereits vor Eintragung entstehen 

- zwar körperschaftlich verfasst, aber juristischte Person entsteht erst mit Eintragung 

> daher nach h.M. Gesamthand – BGHZ 80, 129 

überholte Konzeption 

- GmbH darf nur die Geschäfte vornehmen, die für die Erlangung der Eintragung 

erforderlich. Darüber hinaus dürfen keine Verbindlichkeiten eingegangen werden 

(Vorbelastungsverbot) 

- Hiernach hätte A die Vertretungsbefugnis überschritten 

Neue Konzeption des BGH seit BGHZ 80, 129 ff 

- Aufgabe des Vorbelastungsverbot stattdessen Vorbelastungshaftung (auch 

Unterbilanzhaftung genannt) 

- „Ihr dürft, aber Ihr müsst dann den Kopf dafür hinhalten“ 

BGHZ 80, 129 ff. 

Es ist also im Grundsatz daran festzuhalten, daß es dem Zweck der Kapitalaufbringungsvorschriften 

widerspricht, das garantierte Anfangsvermögen der GmbH vorweg durch eine Belastung mit Verbindlichkeiten 

auszuhöhlen, die sich weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung unmittelbar oder mittelbar ergibt (BGHZ 65, 

378, 383). [...] 

Solche zu Lasten der Vorgesellschaft begründete Schulden von einem Übergang auf die eingetragene GmbH 

auszuschließen, ist aber kein geeignetes und angemessenes Mittel, die Unversehrtheit des Stammkapitals im 

Augenblick der Eintragung zu gewährleisten. Denn damit verträgt es sich nicht, daß nach heute nahezu 

einhelliger Meinung das gesamte in der Vorgesellschaft angesammelte Aktivvermögen mit der Eintragung auf 

die GmbH übergeht. Ein Gläubiger, der zB das Gesellschaftsvermögen durch Lieferung von 

Betriebseinrichtungen oder Waren vermehrt hat, hätte dann bei strikter Anwendung des 

Unversehrtheitsgrundsatzes unter Umständen das Nachsehen, wenn dieses Vermögen infolge des Übergangs auf 

die eingetragene GmbH seinem Zugriff plötzlich entzogen wäre. Das widerspräche nicht nur dem 

Rechtsgedanken des § 419 BGB, sondern wäre auch mit den Geboten des Verkehrsschutzes und der 

Gerechtigkeit überhaupt unvereinbar. Zudem wäre die damit aufgerichtete Sperre gegen Vorwegbelastungen des 

Stammkapitals vielfach wirkungslos, weil die Geschäftsführer im Hinblick auf ihre Haftung nach § 11 Abs 2 

GmbHG daran interessiert sein könnten, den Geschäftsabschluß sofort nach der Eintragung der GmbH in deren 

Namen zu genehmigen (Wiedemann, JuRA 1970, 448ff; Huber in Festschr f R. Fischer S 272ff). [...] 

Soll der gleiche, nunmehr ausdrücklich in § 9 GmbHG niedergelegte Rechtsgedanke in allen diesen 

vergleichbaren Fällen sachgerecht zur Geltung kommen, so bedeutet dies, daß die Gesellschafter auch bei einer 

Bargründung der GmbH gegenüber anteilig für die Differenz zwischen dem Stammkapital (abzüglich solcher 

Gründungskosten, die der Sache nach zu Lasten der GmbH gehen, wie insbesondere Eintragungsgebühren und 

Bekanntmachungsgebühren) und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung haften, 

was gegebenenfalls eine Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG einschließt. Damit sind die Interessen der 

Altgläubiger und Neugläubiger ebenso wie die der Gesellschaft selbst mindestens so wirksam gewahrt wie bei 

einer Vorbelastungssperre, die durch einen nachträglichen Eintritt der GmbH in die von der Vorgesellschaft 

getätigten Geschäfte leicht umgangen werden könnte (Ulmer in Hachenburg, GmbHG § 11 RdNr 27ff, 91 sowie 

in Festschr f Ballerstedt S 292ff; Binz, Haftungsverhältnisse S 127ff). Die Bedenken, die im Schrifttum gegen 

26


eine solche (anteilige) Nachzahlungspflicht erhoben worden sind (Scholz/Winter aaO § 11 Anm 38; Huber in 

Festschr f R. Fischer S 290ff unter Aufgabe seiner mit Ulmer übereinstimmenden Ansicht in Festschr f 

Hefermehl S 252f), greifen nicht durch. Sie unterschätzen die gesetzliche Bedeutung der an bestimmte 

Sicherheiten gebundenen Eintragung als Entstehungsgrund für die juristische Person (§ 11 Abs 1, § 13 GmbHG), 

mit der die Vorschriften zum Schutz des Stammkapitals erst voll eingreifen, und verkennen auch, daß allein die 

Differenzhaftung zu einer angemessenen Gleichbehandlung von Altgläubigern und Neugläubigern führen kann. 

Denn beide erhalten die gleiche Chance, aus dem durch Nachzahlungen der Gesellschafter aufzufüllenden 

Gesellschaftsvermögen Befriedigung suchen zu können. 

b. Folgen für die Bestimmung der Reichweise der Vertretungsbefugnis abstrakt 

e.A. § 37 I GmbHG analog, Begründung: Verkehrsschutz 

a.A. (m.E. vorzugswürdig) 

- Gegen Analogie spricht: § 11 I GmbHG 

- Es ist aber davon auszugehen, dass Gesellschafter wegen der Haftungsrisiken 

die Aufnahme der regelmäßigen Geschäftstätigkeit erst nach Aufnahme des 

Geschäftsbetriebs wünschen 





Beachte: Es gilt noch Einstimmigkeitsprinzip. Niemand soll gegen seinen 

Willen zur Eingehung persönlicher Haftungsrisiken gezwungen 

werden 

zu diesem Streit: Lutter/Hommelhoff GmbHG § 11 Rn 11; Grunewald 2.F. Rn 

31) 

BGHZ 80, 129 ff. 

Freilich ist zu berücksichtigen, daß die Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Vorgesellschaft durch deren 

Zweck begrenzt ist, als notwendige Vorstufe zur juristischen Person deren Entstehung zu fördern und bis dahin 

das schon eingebrachte Vermögen zu verwalten und zu erhalten (Scholz/Fischer, GmbHG § 11 Anm 3c, 5; 

Ulmer in Hachenburg § 11 RdNr 36f, 57, 92). Geht es dabei zB um die Fortführung eines als Sacheinlage 

eingebrachten Handelsgeschäfts, so wird sich diese Vertretungsbefugnis praktisch weitgehend mit der 

umfassenden Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer eingetragenen GmbH nach den §§ 35ff GmbHG 

decken (Urt d Sen v 10.1.63 - II ZR 19/62, LM GmbHG § 11 Nr 12). 

Bei Bargründungen beschränkt sie sich dagegen im allgemeinen auf solche Rechtshandlungen, die unerläßlich 

sind, um die gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen und die Eintragung selbst herbeizuführen. Die Gründer 

sind aber nicht gehindert, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer zu erweitern, zumal das GmbH-Gesetz, wie 

schon erwähnt, Erwerbsgeschäfte im Gründungsstadium nicht so streng wie das Aktienrecht beschränkt. Das 

kann insbesondere der Fall sein, wenn die Gründer den oder die Geschäftsführer übereinstimmend ermächtigen, 

bereits vor der Eintragung ein Geschäft weiterzubetreiben oder zu eröffnen oder, wie hier, namens der 

Vorgesellschaft die Komplementärrolle in einer Kommanditgesellschaft und damit die Haftung nach § 128 HGB 

zu übernehmen. Hierfür bedarf es (anders als bei einem Mitgliederwechsel nach den Urteilen BGHZ 21, 242 und 

29, 300) nicht der Form des § 2 GmbHG. Denn die Regelung der Organvertretungsmacht hat nur für die Dauer 

der Vorgesellschaft Bedeutung, da nach der Eintragung § 37 Abs 2 GmbHG eingreift. Schließt ein 

Geschäftsführer im Rahmen einer solchen Ermächtigung für die Vor-GmbH oder die durch sie vertretene 

Kommanditgesellschaft Geschäfte ab, so sind diese für und gegen den Geschäftsinhaber wirksam (so im 

Ergebnis Ulmer, wie zuvor; zu eng ders in Festschr f Ballerstedt S 291, 295: Erweiterung der Vertretungsmacht 

nur durch die Satzung; zu weitgehend andererseits Scholz/Winter aaO § 11 Anm 7 und Binz, 

Haftungsverhältnisse S 134ff, die § 37 Abs 2 GmbHG in das Gründungsstadium vorverlegen wollen: 

Unbeschränkte Organvertretungsmacht auch ohne besondere Ermächtigung). 

c. Reichweite der Vertretungsbefugnis im konkreten Fall 

27


- Die umfangreichen Anschaffungen dürften über die Befugnisse, die dem 

Geschäftsführer einer Vor-GmbH allgemein zustehen hinausgehen. 

- Aber angesichts der Gesamtumstände kann von Einverständnis des B ausgegangen 

werden 

- Selbst wenn B sich nicht ausdrücklich einverstanden erklärt hat, dann ist der Fall der 

Übernahme eines gebrauchten Mantels vergleichbar mit der Einbringung eines 

Handelsbetriebes als Sacheinlage. Nach BGH liegt in der Vereinbarung dieser 

Sacheinlage das Einverständnis zur Fortführung des Handelsbetriebes 

� von der Vertretungsmacht gedeckt 

� Vor-GmbHG verpflichtet 

� Mit Eintragung sind diese Verbindlichkeiten auf die M-GmbH übergegangen 

_________ 

Exkurs: Was passiert wenn der A seine Vertretungsmacht überschritten hätte 

- keine Verpflichtung der Vor-GmbH, Haftungslücke ? 

- Hier greift ergänzend Handelndenhaftung § 11 II GmbH 

� der Handelnde haftet persönlich 

- Die Haftung erlischt aber, wenn die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen 

- Daraus folgt � Gesellschafter haben zwei Optionen 

a. Entweder nehmen von der Eintragung Abstand. Dann haften weder die 

Gesellschaft noch sie 

b. Oder sie lassen zu, dass Gesellschaft eingetragen wird. Dann erlischt die Haftung 

aus § 11 GmbHG. Dafür haftet die Gesellschaft für die Verbindlichkeiten, die 

vor der Eintragung entstanden sind, in unbegrenzter Höhe. 

Exkurs Ende 

________________ 

III. Bestehen einer Unterbilanz zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister 

Unterbilanz: Zum Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister ist das 

Aktivseite Passivseite 

5000 Nettovermögen vor Anschaffung - nominelle Stammkapital 50.000 

der Maschinen 

60.000 Objektiver Wert der Maschinen 9 - Verbindlichkeiten 100.000 

65.000 150.000 

� Unterbilanz bei Beantragung der Eintragung: 85.000 

� dieser wurde vermindert durch Zahlung von A und B um 25.000 

� Unterbilanz zum Zeitpunkt der Eintragung: 60.000 

C. Rechtsfolgen 

I. Grundsatz: Innenhaftung 

- Grundsätzlich sind die Gesellschafter der Gesellschaft gegenüber verpflichtet 

entsprechend § 9 GmbH, pro rata, d.h. entsprechend der Höhe ihrer Beteiligung für die 

Unterbilanz 

9 Zum Zeitpunkt der Eintragung in das HR 

28


Allgemeiner Hinweis: 

Es ist ein Strukturproblem: Anteilige Haftung oder Gesellschafter oder volle Haftung eines Gesellschafters und 

Rückgriff bei den anderen Gesellschaftern 

- Bei Personengesellschaften ist die Außenhaftung nicht nach außen begrenzt 

- Bei der GmbH ist die Haftung auf die Anteilshöhe begrenzt. Streng genommen handelt es sich ja im 

Ausgangspunkt um eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Gegenüber der Gesellschaft muss jeder 

Gesellschaft die Anteile nur entsprechend seiner Beteiligung aufbringen 

- Die Gläubiger werden durch die Ausfallhaftung (vgl § 24, 31 III gmbHG) geschützt 

- Im vorliegenden Fall: Der A und der B jeweils iHv EUR 30.000,-- 

(Unterbilanz iHv EUR 60.000,-- jeder Gesellschafter jeweils Anteil von 50 %) 

BGHZ 134, 333 = 1997, 679-682 

1. Die Gründe, die bisher nach Ansicht des Senats im Gläubigerinteresse eine Außenhaftung erforderlich 

machten, sind mit der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der Einführung der Vorbelastungshaftung 

entfallen. Denn dadurch, daß auch die Pflichten aus den von der Vor-GmbH getätigten Geschäften auf die 

eingetragene GmbH übergehen (vgl. dazu BGHZ 80, 129, 137 ff.) und darüber hinaus die Vorbelastungshaftung 

auch die den Mindesteinlagebetrag übersteigende Zahlung ergreift, die freiwillig vor Eintragung der GmbH zur 

Erfüllung der Resteinlagepflicht vorgenommen wird (vgl. BGHZ 105, 300), ist die besondere Gefahrenlage der 

Gläubiger, die dem Senat seinerzeit Veranlassung zur Annahme einer Außenhaftung gegeben hat, beseitigt. 

2. Zugleich weisen gewichtige Gründe auf eine Ausgestaltung der Verlustdeckungshaftung als Innenhaftung hin. 

a) Aufgrund ihrer Nähe zur rechtsfähigen GmbH ist diese Haftungsform für ihre Gesellschafter typischer als die 

für die oHG und in den von § 176 HGB gesetzten Grenzen auch für die KG maßgebende gesamtschuldnerische 

Außenhaftung der Gesellschafter (vgl. dazu Ulmer, ZIP 1996 aaO, S. 736 f.). Daher sollte die 

Haftungsverfassung der VorGmbH für Anlaufverluste den für die eingetragene GmbH geltenden 

Haftungsgrundsätzen angepaßt werden (Stimpel, FS Fleck aaO, S. 362; Ulmer, ZIP 1996, 733, 734). 

Entsprechend dem für die GmbH gültigen gesetzlichen Konzept ist die an die Eintragung der GmbH geknüpfte 

Vorbelastungshaftung (Unterbilanzhaftung) folgerichtig stets unter dem Gesichtspunkt der internen Haftung der 

Gesellschafter gesehen worden. Der weitgehende Gleichlauf der Verlustdeckungshaftung mit der 

Vorbelastungshaftung, die beide in einem engen Zusammenhang stehen, spricht somit nachdrücklich dafür, auch 

dieses Rechtsinstitut als Innenregreß mit anteiliger Haftung auszuformen (Hachenburg/Ulmer aaO, § 11 Rdn. 65; 

Lutter/Hommelhoff aaO, § 11 Rdn. 8; Meister, FS Werner aaO, S. 550; Stimpel, FS Fleck aaO, S. 361). 

Den Gläubigern entstehen dadurch keine unzumutbaren Nachteile, weil sie im Wege der Pfändung den 

Verlustdeckungsanspruch der Vorgesellschaft gegen die Gründer verwerten können (Hachenburg/Ulmer aaO, § 

11 Rdn. 66). Zwar wird dagegen eingewandt, es stelle eine wesentliche Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes 

dar, daß diese gezwungen seien, aus einem gegen die Vor-GmbH erwirkten Titel die gegen die 

Gründergesellschafter gerichteten Einzelansprüche zu pfänden, Teilschulden einzuklagen und bei deren 

Uneinbringlichkeit schließlich die Ausfallhaftung geltend zu machen (K. Schmidt, ZIP 1996 aaO, S. 357). Es ist 

unbestreitbar, daß diese Voraussetzungen den Gläubigern im Vergleich zu einer gesamtschuldnerischen 

Außenhaftung die Durchsetzung ihrer Ansprüche erschweren können. Die in diesem Zusammenhang gebotene 

Abwägung der Interessen der Gläubiger und Gesellschafter ergibt aber, daß diese Erschwernis für die Gläubiger 

nicht unzumutbar ist. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, daß sie nur in den Fällen der masselosen 

Insolvenz auftreten kann, diese aber bei der Vor-GmbH relativ selten sind (Ulmer, ZIP 1996 aaO, S. 735 f.). Des 

weiteren ist zu Recht entgegnet worden, daß es dem einzelnen Gesellschafter kaum zugemutet werden kann, sich 

einer der Höhe nach unbegrenzten gesamtschuldnerischen Haftung anstelle einer durch die Anlaufverluste 

begrenzten anteiligen Verlustdeckungs- oder Vorbelastungshaftung auszusetzen (Stimpel, FS Fleck aaO, S. 361 

f.; Ulmer, ZIP 1996 aaO, S. 736; Kort, ZIP 1996, S. 109, 113). Das betrifft insbesondere die kleinen und 

mittleren Gesellschafterbeteiligungen. Zudem kann es, sieht man einmal von den Insolvenzfällen ab, durchaus 

Fälle geben, in denen die Vor-GmbH bei Zahlungsfähigkeit die Zahlung mit guten Gründen ablehnt. Hier würde 

es insbesondere den unternehmerisch nicht beteiligten Gesellschafter unzumutbar belasten, sich die für die 

Rechtsverteidigung erforderlichen Informationen zuvor bei der Vor-GmbH beschaffen zu müssen, die dem 

Anspruchsbegehren des Gläubigers selbst ohne derartige Erschwernisse entgegentreten könnte. 

29


Insgesamt bewertet würde die gesamtschuldnerische Außenhaftung den Gläubigern ein nicht gebotenes Maß an 

Schutz gewähren (vgl. Ulmer, ZIP 1996 aaO, S. 736). 

b) Im Falle des Konkurses wäre bei Annahme einer unmittelbaren Haftung der Gesellschafter zu befürchten, daß 

ein Wettlauf der Gläubiger einsetzt und - etwa wenn einzelne Gesellschafter illiquide werden - ungleiche 

Befriedigungschancen der Gläubiger entstehen. Sind die Ansprüche dagegen im Innenverhältnis gegen die Vor- 

GmbH gerichtet, kann in der Regel eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger erwartet werden. Das gilt vor 

allem deshalb, weil der Verlustdeckungsanspruch gegen die Vor-GmbH erst mit dem Scheitern der Eintragung 

entsteht (Hachenburg/Ulmer aaO, § 11 Rdn. 95). Der Fälligkeitszeitpunkt ist mit der Eröffnung des 

Konkursverfahrens bzw. mit dem Beginn der Liquidation bestimmt. Berechnungsschwierigkeiten sind nicht zu 

befürchten. 

26 

II. Ausnahme Außenhaftung 

1. Allgemein 

BGHZ 134, 333 = 1997, 679-682 

Ist die Vor-GmbH hingegen vermögenslos, hat sie insbesondere keinen Geschäftsführer mehr oder sind weitere 

Gläubiger nicht vorhanden, kann ebenso wie bei der Einmann-Vor-GmbH dem Gläubiger der unmittelbare 

Zugriff gestattet werden. Die Eröffnung dieser Möglichkeit schafft keine Abwicklungsschwierigkeiten 

(Hachenburg/Ulmer aaO, § 11 Rdn. 67, 68). 

- Wenn nur ein Gläubiger, droht kein Wettlauf der Gläubiger 

- Wenn vermögenslos, findet kein Verteilungsverfahren statt. Besser 

Wenn mangels Masse abgelehnt, findet keine Insolvenzverwaltung und keine Verteilung 

statt. Wenn einzelner Gläubiger Pfändung durchführt und dann nur seine anteilige Quote 

erhält, lohnt sich der Aufwand nicht. Daher besser Wettlauf der Gläubiger als wenn der 

bzw. die Gesellschafter ganz „ungeschoren“ davon kommen 

2. Außenhaftung im vorliegenden Fall 

a. Gibt es eine Außenhaftung 

Ja, hier liegt ein Fall der Vermögenslosigkeit vor 

b. Außenhaftung in voller Höhe oder nur pro rata ? 

Haftet jeder Gesellschafter für die Unterbilanz in voller Höher oder nur anteilig, sprich 

kann der Gläubiger von einem Gesellschafter den gesamten Fehlbetrag verlangen (im 

Ergebnis haften ihm die verbliebenen Gesellschafter als Gesamtschuldner) oder kann der 

jeden der Gesellschafter nur entsprechend seines Anteils in Anspruch nehmen ? 

aa. Für Außenhaftung in voller Höhe 

- klassische Modell: Außenhaftung in voller Höhe, die Höhe der Beteiligung wird erst 

beim Ausgleich der Gesellschafter untereinander im Rahmen des Rückgriffs bei den 

Mitgesellschaftern berücksichtigt (vgl. Haftung bei OHG; GbR) 

- Gläubigerschutz: Für den Gläubiger sehr umständlich, muss sich Titel gegen jeden 

Gesellschafter besorgen, um an die volle Summe zu kommen 

bb. Anderseits (h. Lit) 

- Unterbilanzhaftung ist eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft 

Grundsatz bei der GmbH, dass ggü der Gesellschaft nur anteilig haftet (§§ 24, 31 III 

GmbHG) 

30


- Von der Rechtsnatur handelt es sich um eine Forderung der Gesellschaft. Lediglich eine 

verfahrenstechnische Abkürzung. Anstatt mühsam die Forderung der Gesellschaft zu 

pfänden, soll der Gläubiger direkt auf die Gesellschafter zugreifen können. Aber es 

handelt sich um einen Anspruch der Gesellschaft gerichtet auf Erbringung der Einlagen 

nach § 9 I GmbHG. Kurz: Der Gläubiger soll nicht mehr dürfen als die Gesellschaft 

� Außenhaftung des A (+) 

� Aber nur in Höhe von EUR 30.000,-- 

� Der Gläubiger kann den A nach § 9 GmbHG aus Unterbilanzhaftung in Höhe von EUR 

30.000,-- in Anspruch nehmen 

� Denselben Anspruch hat er auch gegen B 

Praktischer Hinweis: Beide können in einem Prozess verklagt werden als sog. Streitgenossen 

(§§ 59, 60 ZPO) 

D. Konkurrierender Anspruch § 11 II GmbHG 

I. Anspruch gegen B (-) 

1. Grundsätzlich auf Mantelkauf analog anwendbar 

Begr.: § 11 GmbHG hat zwei Zwecke 

(1) Straf- und Druckfunktion: Geschäftsführer soll zum möglichst zügigen 

Eintragen veranlasst werden (nunmehr im Interesse der Gesellschafter) 

(2) Wenn der Handelnde seine Vertretungsbefugnisse überschreitet, so dass 

die Vorgesellschaft nicht verpflichtet wird und es nicht zur Eintragung kommt, 

würde Haftungslücke entstehen 

Querverweis Ist dieses Argument zwingend ? Lesen Sie § 179 I BGB, der 

nach auch auf organschaftliche Vertretung Anwendung findet, vgl BGHZ 39, 

51, 52 

Wenn man auf die Mantelgründung die Vorschriften zur Kapitalaufbringung bei der 

Gründunganalog anwendet, dann bestehen dieselben Schutzinteressen auch hier 

(Gegenansicht mit folgender Argumentationslinie vertretbar: § 11 GmbHG mit 

Einführung von Vorbelastungshaftung ohnehin weitgehend bedeutungslos, Gläubiger 

durch Vorbelastungshaftung ausreichend geschützt, Erwerber eines Mantels auch ohne 

§ 11 II erheblichen Haftungsrisiken belastet) 

2. Anspruchsvoraussetzungen 

a. Bestehen einer Vorgesellschaft 

b. Handelnder � Handeln für die Vorgesellschaft 

- Vor Aufgabe des Vorbelastungsverbots wurden teilweise alle Gründer und 

Geschäftsführer als Handelnde angesehen 

- Aber nun bereits umfassende Haftung durch die Vorbelastungshaftung. Personen 

daneben nach § 11 II haften zu lassen, nur gerechtfertigt, wenn sie im Wortsinne 

gehandelt haben, also in irgendeiner nennenswerten Form tätig geworden sind 

� B müsste an der Vornahme eines Rechtsgeschäfts der Vorgesellschaft (hier der 

Mantelgesellschaft) beteiligt gewesen sein 

� B hat nicht gehandelt 

31


� Haftung nach § 11 II GmbHG (-) 

II. Anspruch gegen den A aus § 11 II GmbHG 

1. Anspruch ist zunächst entstanden (im Gegensatz zum B hat A gehandelt) 

a. Bestehen einer Vorgesellschaft � analoge Anwendung auf die Mantelgesellschaft 

b. Handeln � Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Namen der Gesellschaft (+) 

c. Überschreiten der Vertretungsmacht s o (+) 

2. Anspruch erloschen � wegen Eintragung bzw. erfolgreichem Abschluss der 

„wirtschaftlichen Neugründung“ 

- § 11 II nur absichernde Funktion, falls es mit der Eintragung nicht klappt 

- Wennn Gesellschaft eingetragen wird (bzw. hier gegenüber dem Registerrichter die 

Versicherung nach § 7 II GmbHG abgegeben wird, gehen Verbindlichkeiten auf die 

Gesellschaft über (Gesellschaft übernimmt auch die Verbindlichkeiten, die unter 

Überschreitung der Vertretungsmacht, s o) 

- Gläubiger dann durch die Vorbelastungshaftung ausreichend geschützt 

� Haftung erlischt mit Eintragung (bei klassischer Vorgesellschaft) 

� Bei wirtschaftlicher Neugründung (wenn Versicherung nach § 7 II abgegeben und 

der Registerrichter daraufhin die mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen 

Änderungen (Änderung des Geschäftsgegenstands, ggf. Sitzwechsel usw.) 

Hinweis: 

Sonderfall: Auftreten als GmbH i.L. 

� Leitenscheidung zur Verlustdeckungshaftung als komplementäre Ergänzung der 

Vorbelastungshaftung 

BGHZ 134, 333 = 1997, 679-682 

- Haftung auch dann nicht auf Stammkapital begrenzt, wenn bei Begründung der Verbindlichkeiten erkennbar, 

dass Gesellschaft nicht eingetragen werden , sondern liquidiert werden soll (Auftreten als GmbH i.L.) 

1. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats haften die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Vor- 

GmbH, die nicht in das Handelsregister eingetragen, sondern liquidiert wird, grundsätzlich nur bis zur Höhe 

ihrer Einlageverpflichtung. Der Wille zu einer solchen Haftungsbeschränkung komme, wie der Senat ausgeführt 

hat, regelmäßig dadurch zum Ausdruck, daß der Geschäftsführer für eine "GmbH" oder "GmbH i.G." auftrete. 

Dadurch werde für den Vertragspartner erkennbar, daß "die Vertretungsmacht und die ihr entsprechenden 

Vertragserklärungen des Geschäftsführers darauf beschränkt seien, die Gründer nur bis zur Höhe ihrer Einlagen 

zu verpflichten" (BGHZ 65, 378, 382; 72, 45, 49; 80, 129, 144; 80, 182, 184). Wird nach dieser Rechtsprechung 

die Einlage entsprechend der im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelung bereits vor Eintragung der 

Gesellschaft vollständig eingezahlt, scheidet eine weitergehende Inanspruchnahme des Gesellschafters aus 

seinem Privatvermögen aus (BGHZ 65, 378, 382 f.). 

2. Gegen die Haftungsbeschränkung sind insbesondere nach Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der damit 

verbundenen Einführung der Vorbelastungs- bzw. Unterbilanzhaftung (vgl. BGHZ 80, 129; 105, 300) 

berechtigte Bedenken erhoben worden. 

13 

a) Die Entscheidung der Frage, ob die Gesellschafter der Vor-GmbH für Geschäfte, die mit ihrer Zustimmung 

aufgenommen worden sind, beschränkt oder unbeschränkt haften, ist im Ausgangspunkt daran auszurichten, daß 

nach allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts derjenige, der als Einzelperson 

oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen haftet. Dieser 

Grundsatz gilt solange, wie er nicht durch das Gesetz abgeändert wird - das hat sich in der Regelung zur Haftung 

32


der Kommanditisten (§§ 171 ff. HGB) und der Gesellschafter in den Gesellschaften mit beschränktem 

Haftungsfonds niedergeschlagen - oder die Gesellschafter mit dem Vertragspartner keine vertragliche 

Beschränkung der Haftung herbeiführen (Flume, Die juristische Person, 1983, § 5 III 3, S. 164; ders., Die 

Personengesellschaft, 1977, § 16 IV 4, S. 328 f.; vgl. auch John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 324; K. 

Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 18 IV 1 b; § 34 III 3 c m.w.N. in Fn. 74; ders., Zur Stellung der oHG im 

System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 317; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., § 11 Rdn. 82; Stimpel, 

FS Fleck, 1988, S. 345, 360 m.w.N. in Fn. 49/44; Wiedemann, JurA 1970, S. 456 f.). Zutreffend wird darauf 

hingewiesen, daß angesichts dieser gesetzlichen Konzeption außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle nicht etwa 

die Annahme einer unbeschränkten, sondern diejenige einer beschränkten Haftung begründungsbedürftig ist. Da 

die Gesellschaftsverpflichtungen Angelegenheit der Gemeinschaft sind und den einzelnen Gesellschafter die 

Haftung für diese Verpflichtungen trifft, kann die Haftungsbeschränkung nicht auf Umstände wie die 

hinreichende Warnung der Gläubiger durch die Firmierung, den gegenständlichen Umfang der Vertretungsmacht 

des Geschäftsführers oder einen entsprechenden Willen der einzelnen Gesellschafter gestützt werden. Denn es 

geht nicht um die rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gründergesellschafter, sondern um ihre gesetzliche 

Haftung für die Verpflichtungen der Gemeinschaft und deren Ausschluß (Stimpel, FS Fleck aaO, S. 360; Flume, 

Die juristische Person aaO, S. 165). 

b) Die Regelung des § 13 Abs. 2 GmbHG, nach der den Gläubigern für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur 

das Gesellschaftsvermögen haftet, steht der Annahme einer unbeschränkten Haftung nicht entgegen. Die 

Vorschrift ist lediglich auf die eingetragene GmbH zugeschnitten. Eine Ausdehnung auf die Vor-GmbH kommt 

im Hinblick auf § 11 Abs. 1 GmbHG nicht in Betracht. Denn würde man den Kreis der auf die Vorgesellschaft 

anwendbaren Normen des GmbH-Rechts um die Vorschriften über die Aufbringung bzw. Sicherung des 

Stammkapitals und die Haftungsbeschränkung erweitern, würde sich die Bedeutung der 

Handelsregistereintragung auf die Umwandlung der Vorgesellschaft in eine juristische Person, also einen rein 

formalen Aspekt, beschränken. In materiell-rechtlicher Hinsicht bestünde die Gesellschaft mit der Wirkung der 

beschränkten Haftung jedoch schon vor ihrer Eintragung (Lieb, FS Stimpel, 1985, S. 399, 412 f.; ihm folgend 

Stimpel, FS Fleck aaO, S. 354 f.). Gerade das schließt § 11 Abs. 1 GmbHG aus. Einer solchen ausdehnenden 

Anwendung des § 13 Abs. 2 GmbHG steht auch die Haftungsregelung des § 11 Abs. 2 GmbHG entgegen. Der 

Gesetzgeber hat mit der Durchführung von Geschäften vor Eintragung der GmbH gerechnet und aus diesem 

Grunde im Gläubigerinteresse die unbeschränkte persönliche Haftung der "Handelnden" verlangt. Darunter ist in 

früherer Zeit nicht nur die Haftung der Geschäftsführer, sondern auch der Gründergesellschafter verstanden 

worden. Dieser gesetzgeberische Gedanke beansprucht auch unter der geänderten Voraussetzung Geltung, daß 

die Haftung der Gesellschafter heute anders konzipiert wird (Stimpel, FS Fleck aaO, S. 355 f.). 

c) Im Schrifttum wird zudem auf den Wertungswiderspruch hingewiesen, der dann entsteht, wenn die Haftung 

der Gesellschafter in der Vor-GmbH beschränkt wird, nach Eintragung in Gestalt der Unterbilanzhaftung 

(Vorbelastungshaftung) jedoch eine unbeschränkte Haftung eingreifen soll. Es wird zu Recht als eine nicht 

hinnehmbare Inkonsequenz angesehen, die Haftung der Gründer bis zur Eintragung auf die bedungenen Einlagen 

zu reduzieren, nach Eintragung die Gesellschafter hingegen mit einer unbegrenzten Verlustausgleichspflicht zu 

belasten (Meister, FS Werner, 1984, S. 521, 548 f.; Lieb, FS Stimpel aaO, S. 411, 414; Stimpel, FS Fleck aaO, S. 

359; K. Schmidt, ZHR 156 1992 , S. 93, 108; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 11 Rdn. 64). Das 

Ungleichgewicht zwischen einer beschränkten Haftung vor Eintragung und einer unbeschränkten 

Einstandspflicht nach Eintragung würde bei Verlusten der Vorgesellschaft für die Gründer einen erheblichen 

Anreiz bieten, die Eintragung nicht weiterzubetreiben und die Gesellschaft zu liquidieren (Meister, FS Werner 

aaO, S. 548; Scholz/K. Schmidt aaO, § 11 Rdn. 80). Ein Haftungsgleichlauf vor und nach Eintragung der GmbH 

erscheint daher unabdingbar. Er gebietet, eine unbeschränkte Haftung der mit der Aufnahme der 

Geschäftstätigkeit einverstandenen Gründer für sämtliche Anlaufverluste der Vor- GmbH anzuerkennen (Lieb, 

FS Stimpel aaO, S. 414; Meister, FS Werner aaO, S. 548 f.; Stimpel, FS Fleck aaO, S. 360 f.; Hachenburg/Ulmer 

aaO, § 11 Rdn. 65; Scholz/K. Schmidt aaO, § 11 Rdn. 82; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 11 Rdn. 8). 

d) Für dieses Ergebnis streitet auch eine rechtssystematische Überlegung. Eine Unterbilanzhaftung, die erst nach 

Eintragung Rechtsfolgen entfaltet, benötigt in der Entwicklungsstufe der Vor-GmbH ein gleichwertiges 

Äquivalent. Denn erst eine schon während des Bestehens der VorGmbH eingreifende unbeschränkte Haftung der 

Gründer kann die nach der Eintragung wirkende Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung legitimieren (vgl. K. 

Schmidt, ZHR 156 1992 aaO, S. 108, 121). Es erscheint unter diesem Gesichtspunkt geboten, von einer 

einheitlichen Gründerhaftung auszugehen (Meister, FS Werner aaO, S. 549), die sich in eine 

Verlustdeckungshaftung und eine Vorbelastungshaftung aufspaltet, jedoch auf den gleichen, der jeweiligen 

Gründungsphase angepaßten Anspruchsvoraussetzungen basiert (Hachenburg/Ulmer aaO, § 11 Rdn. 95). 

17 

e) Mit Hilfe der Verlustdeckungshaftung wird auch der Interessenwiderstreit beseitigt, der zwischen 

Geschäftsführern, die zur Vermeidung einer Handelndenhaftung auf die Eintragung der GmbH drängen, und 

33


Gesellschaftern, die sich einer Eintragung wegen der Besorgnis der Vorbelastungshaftung widersetzen, besteht 

(vgl. dazu BGHZ 80, 129, 142). Die Geschäftsführer haften bei Annahme einer Verlustdeckungshaftung vor 

Eintragung der GmbH nicht schärfer als die Gesellschafter. Scheitert die Eintragung, so können die gemäß § 11 

Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommenen Geschäftsführer ihren Regreßanspruch mittels der 

Verlustdeckungshaftung bei den Gesellschaftern durchsetzen. 

Insgesamt erscheint es somit interessen- und sachgerecht, den Gesellschaftern das Geschäftsrisiko der 

Gesellschaft in der Gründungsphase aufzuerlegen (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO, § 11 Rdn. 95). 

34

Fall 3 


A, B, C gründen im Februar 2003 eine AG. Sie stellen die Satzung mit notarieller 

Beurkundung fest und übernehmen sämtliche Aktien der Gesellschaft. Sie bestellen sich 

selbst zum Aufsichtsrat und den A zu dessen Vorsitzenden. Zum Vorstand berufen A, B und 

C durch Beschluss X und Y. Ferner schließen im Namen der AG iG mit X und Y einen 

Anstellungsvertrag, indem eine Jahresvergütung in Höhe von EUR 600.000 vereinbart wird. 

Wegen Streitigkeiten kommt es zu Verzögerungen der Eintragung. Y sieht im April 2004 eine 

sehr günstige Gelegenheit für die Anmietung von Büroräumen und schließt im Namen der AG 

iG einen Mietvertrag über drei Jahre zu einem Mietzins in Höhe von EUR 400.000 jährlich. 

Daneben schließt Y einen Vertrag mit der D-Bank über die Betreuung und Beratung bei 

Vorbereitung und Durchführung öffentlichen Angebot von Aktien der AG an die Aktionäre. 

Hierfür ist eine Vergütung von EUR 300.000,-- zuzüglich einer Erfolgsprovision vereinbart. 

Im Dezember 2003 lehnt der Registerrichter wegen Unterdeckung die Eintragung in das 

Handelsregister ab. A, B und C weigern sich, Kapital zum Ausgleich der Unterdeckung zur 

Verfügung zu stellen. X und Y beginnen dennoch mit der geschäftlichen Tätigkeit. Im 

November 2004 muss die AG iG Insolvenz anmelden. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

wird mangels Masse abgelehnt 

Frage 1 

Der Vermieter und die Bank wollen wissen, ob A, X und/ oder Y für den Mietzins bzw. 

für das Beratungshonorar haften . 

Frage 2 

X und Y wiederum verlangen von A und B die Vorstandsvergütung in Höhe von EUR 

600.000,-- Zu Recht ? 


- Zu Grunde liegendes Urteil: BGH ZIP 2004, 1409-1411 = NJW 2004, 2519-2520 

- Zur Vorbereitung: Erläuterungen zur Gründung der AG bei Hueck/Windbichler 

- Vertiefung: 

GmbHR 2004, 1153-1155, Bergmann, Andreas (Entscheidungsbesprechung) 

NJW 2004, 2712-2715, Nittel, Mathias (Entscheidungsbesprechung) 

35


Teil 1 – Ansprüche wegen des Mietzinses 

Lösungsskizze zu Fall 3 

A. Anspruch aus Mietvertrag, § 535 II BGB gegen A 

Der Haftung wegen Verlustdeckungshaftung 

Verpflichtung der Vor-AG 

1. Gesellschaft würde gegründet (sonst Vorgründungsgesellschaft) 

a. Feststellung der Satzung mit notarieller Beurkundung, § 23 I S. 1 AktG 

beachte in § 23 III, IV vorgeschriebener Mindestinhalt 

b. Errichtung der Gesellschaft durch Übernahme sämtlicher Anteile durch die 

Gründer, § 29 AktG 

2. Wurde Vor-AG ordnungsgemäß vertreten ? 

a. Y hat im Namen der Vorgesellschaft gehandelt 

b. Vertretungsmacht könnte sich daraus ergeben, dass zum Vorstand der 

Vorgesellschaft bestellt gemäß § 30 IV AktG 

- Bestellung durch die AR-Mitglieder (+) 

- AR-Mitglieder ihrerseits waren Gründer iSv § 30 I S. 1 AktG 

� Somit Y wirksam zum Vorstand der Vor-Gesellschaft bestellt 

c. Fraglich, welche Vertretungsmacht sich daraus ergibt 

(vgl Ausführungen im Fall 3a zur Parallelfrage bei der GmbH) 

aa. Bestünde keine Vertretungsmacht, wenn sich aus § 41 AktG ein 

Vorbelastungsverbot ergäbe 

hM Aber wie bei der GmbH: Vorbelastungshaftung statt Vorbelastungsverbot 

(vgl Hueck/Windbichler § 22 Rn 6) 

Rückschlüsse aus BGH ZIP 2004, 1409-1411 

Indem der BGH die Diskussion aufgreift, ob und inwieweit die Handelndenhaftung neben der Vorbelastungs- 

/ Verlustdeckungshaftung von eigenständiger Bedeutung ist, erkennt er m.E. implizit an, dass bei der Akt 

gds dieselben Grundsätze gelten wie bei der GmbH. 

bb. Abschluss des Mietvertrages wäre von der Vertretungsmacht umfasst, wenn § 

78 I AktG analog Anwendung fände 

cc. Argumente die bei der GmbH dagegen sprechen (vgl o Fall 3a) sprechen bei 

der AG erst Recht dagegen. GmbHG orientiert sich eher am Leitbild des 

unternehmerischen Gesellschafters als die AG 

� Daraus folgt auch bei der AG 







werden 

36


dd. Daraus folgt im konkreten Fall 

- Hier Genzfall am Fall argumentieren 

- Wertung für diesen Lösungsvorschlag: 

Mietvertrag eher nicht von der Vertretungsmacht umfasst 

� nicht zwingend erforderlich für die Bewirkung der Eintragung 

� Großes Geschäftsvolumen, große Tragweite 

� Nach diesem Lösungsvorschlag hat der Y die Vor-AG nicht wirksam vertreten 

� Damit entstanden keine Vorbelastung bzw. keine Verluste 

� Damit keine Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeit 

B. Anspruch gegen Y nach § 41 I S. 2 AktG 

Diskussion bei BGH, dass die Funktionen (Straf- Sicherungs- und Drucksituation) obsolet 

geworden seien (vgl Hüffer AktG 6. Aufl. 2004, § 41 Rn 18) Diese Auffassung teilt der BGH 

nicht. Sicherungsfunktion noch von eigenständiger Bedeutung 

BGH ZIP 2004, 1409-1411 

1. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil für die Handelndenhaftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 

AktG nach Aufgabe des gegenständlich verstandenen Vorbelastungsverbots kein Raum mehr wäre. Im 

Schrifttum wird verbreitet die Berechtigung dieser Rechtsfigur in Zweifel gezogen (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 

41 Rdn. 18 f. "ohne überzeugende gedankliche Grundlage"; Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 41 Rdn. 

126; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 1025 f.) und zutreffend angeführt, daß wesentliche Funktionen, 

die der historische Gesetzgeber dieser Haftungsnorm zugewiesen hat, entfallen sind. So hat die sog. Straf- und 

Druckfunktion der Handelndenhaftung, nachdem nicht nur für das GmbH-Recht, sondern auch für das 

Aktienrecht die Wahrung des Unversehrtheitsgrundsatzes durch das Vorbelastungsverbot aufgegeben und der 

Übergang zur Unterbilanzhaftung vollzogen worden ist, ihre Bedeutung verloren. Dies trifft jedoch nicht in 

gleicher Weise auf die sog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, 

daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tretenden Gläubiger nicht wissen können und 

mit der Unsicherheit nicht belastet werden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde Organ ermächtigt 

haben, schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden (vgl. dazu Hoffmann-Becking in 

Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3 Rdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Heidel/Höhfeld, AktG § 41 

Rdn. 28); fehlt diese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des Handelnden eingeschränkt, soll 

nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenigstens die als organschaftlicher Vertreter für die 

Gesellschaft auftretende Person in Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem Blickwinkel hat die 

Handelndenhaftung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie der EG (vgl. Lutter, 

Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 

96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94) mit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten niedergelegt und in der in diesem 

Zusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen Rechtsprechung des Senats bis in die 

jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v. 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, WM 2003, 1814). 

Aber vorliegende Konstellation zeigt, dass Haftung eingeständige Bedeutung haben kann, 

denn hier greift weder die Vorbelastungshaftung, noch die Verlustdeckungshaftung ein. 

I. Bestehen einer Vor-AG s o (+) 

II. Rechtsgeschäftliches Handeln im Namen der Vor-AG (+) 

Darauf, ob Y mit Vertretungsmacht gehandelt hat kommt es nicht an. Die verbleibende 

Bedeutung der Handelndenhaftung liegt ja gerade darin, den Gläubigern einen 

Schuldnern zur Verfügung zu stellen, wenn die Gesellschaft nicht wirksam verpflichtet 

wurde. 

III. Vor Eintragung in das HR 

IV. Keine Eintragung in das HR 

37


� Y haftet für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag 

C. Anspruch gegen den X 

Problem: X hat nicht persönlich gehandelt, war aber Vorstandsmitglied 

Wer „handelt“ iSv § 41 I S.2 AktG ? Nur derjenige der in Aktion tritt oder jedes 

Vorstandsmitglied (bei GmbH jeder Geschäftsführer) 

e.A. 

Jeder einzelvertretungsberechtigte ist „Handelnder“ ohne Rücksicht darauf, wer 

konkret gehandelt hat (Argumente: Verkehrsschutz, Nennung auf dem Briefkopf) 

vorzugswürdige Ansicht 

- Gegenansicht hat sich in der Zeit des Vorbelastungsverbot gebildet 

- Wegen Vorbelastungshaftung ist die Handelndenhaftung en auszulegen 

- Unbillig, jemanden für das eigenmächtige Tun von seinem Kollegen haften zu lassen 

- Verkehr ausreichend geschützt. Es steht ja mindestens ein Schuldner zur Verfügung 

Teil 2 Ansprüche wegen des Beratungshonorars 

A. Anspruch gegen A 

Der Haftung wegen Verlustdeckungshaftung 

I. Verpflichtung der Vor-AG 

1. Gesellschaft würde gegründet (sonst Vorgründungsgesellschaft) 

a. Feststellung der Satzung mit notarieller Beurkundung, § 23 I S. 1 AktG 

beachte in § 23 III, IV vorgeschriebener Mindestinhalt 

b. Errichtung der Gesellschaft durch Übernahme sämtlicher Anteile durch die 

Gründer, § 29 AktG 

2. Wurde Vor-AG ordnungsgemäß vertreten ? 

a. Y hat im Namen der Vorgesellschaft gehandelt 

b. Vertretungsmacht könnte sich daraus ergeben, dass zum Vorstand der 

Vorgesellschaft bestellt gemäß § 30 IV AktG 

- Bestellung durch die AR-Mitglieder (+) 

- AR-Mitglieder ihrerseits waren Gründer iSv § 30 I S. 1 AktG 

� Somit Y wirksam zum Vorstand der Vor-Gesellschaft bestellt 

c. Fraglich, welche Vertretungsmacht sich daraus ergibt 

(vgl Ausführungen im Fall 3a zur Parallelfrage bei der GmbH) 

Bei der AG gilt wie bei der GmbH (Herleitung s. o. Teil 1) 







38


werden 

- Auch hier wieder Grenzfall Beratungshonorar m.E. eher von der 

Vertretungsmacht abgedeckt. 

Pro - Es war ein öffentliches Angebot der Aktien an die Aktionäre 

geplant 

- Im Interesse der Gründer, wenn sie einen Großteil der Aktien 

möglichst schnell plaziert haben 

Contra: Wenn öffentliches Angebot muss der Prospekt von der 

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht genehmigt werden 

(vgl §§ 1, 8a VerkaufsprospektG). 

Wegen Publikumsschutz wird in der Praxis die Genehmigung in 

der Regel nicht erteilt, wenn die Gesellschaft noch nicht 

eingetragen ist 

Aber: Beratung setzt ja früher ein, sie mündet ja nur in das öffentliche 

Angebot 

� Zwischenergebnis für diesen Lösungsvorschlag: 

Abschluss des Beratungsvertrages ist von der Vertretungsmacht 

umfasst 

� Vor-AG wurde wirksam vertreten 

3. Prüfungspunkt: Vertrag könnte gemäß § 26 III S. 1 AktG unwirksam sein. 

a. Hierzu müsste das Beratungshonorar ein besonderer Vorteil iSv. § 26 I S. 1 

AktG. Das ist dann der Fall, wenn einem Aktionär oder ein Dritter eine 

Zuwendung erhält oder eine Geschäft zu Konditionen vereinbar, die ihm ein 

vernünftiger Kaufmann nicht eingeräumt hätte (Marktvergleich ähnl wie bei 

der verdeckten Gewinnausschüttung) 

� Das wäre nur dann näher anzusprechen, wenn Hinweise dass Honorar 

außerordentlich hoch 

b. Daneben wäre unwirksam, wenn es sich um Teil des Gründungsaufwands iSv § 

26 II AktG handeln würde. Dieser umfasst aber nur den Aufwand für Kosten 

für die Gründung an sich, nicht für die Weiterveräußerung der Anteile Gründer 

� Anlagepublikum 

II. Haftung der Gründer 

1. Grundsätzlich Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft auf Verlustausgleich bzw. 

Ausgleich der Unterbilanz 

2. Hier aber Durchgriff auf die Gründer – Hierfür sogar zwei Ansätze 

a. Vermögenslosigkeit – s.o. Fall 3a 

b. Daneben könnte man hier eine Haftung nach § 128 I HGB analog erwägen. 

Hierzu müsste es sich um eine sog unechte Vorgesellschaft handeln, dass heißt 

die Gesellschafter müssten 

(1) die Eintragung endgültig aufgegeben und 

(2) sich entschlossen haben trotz Nichtvornahme der Eintragung die 

Geschäftstätigkeit aufzunehmen bzw. mit dieser fortzufahren 

X und Y haben aber eigenmächtig die Geschäftstätigkeit fortgesetzt. Somit 

fehlt es an der zweiten Voraussetzung. 

39


B. Anspruch gegen X / Y 

Wie bei Teil 1. Einziger Unterschied: Hier X und Y nicht die einzigen Schuldner, sondern 

haften als Gesamtschuldner neben den Gründern 

Teil 3 Ansprüche von X und Y wegen der Vorstandsvergütung 

A. Haftung nach den Grundsätzen der Vorgesellschaft 

I. Verpflichtung der Vor-AG 

1. Vor-AG (+) 

2. A, B und C haben mit Vertretungsmacht gehandelt 

a. Gemäß § 30 I S. 1 AktG bestellen Gründer den AR 

b. Gemäß § 30 IV AktG bestellt der AR den ersten Vorstand 

c. Bestellung des Vorstands notwendig für Herbeiführung der Eintragung 

Arg: § 36 I AktG: Ohne Vorstand kann Gesellschaft nicht zur Eintragung ins 

HR angemeldet werden 

3. Keine Eintragung 

II. Rechtsfolgen 

1. Grundsätzlich Innenhaftung der Gründer 

2. Hier wegen Vermögenslosigkeit Durchgriff 

B. Anspruch wegen Handelndenhaftung 

� Anpruchsgrundlage: Dienstvertrag, § 611 I BGB iVm § 41 I S. 1 AktG 

I. Anwendbarkeit 

Diskussion bei BGH, dass die Funktionen (Straf- Sicherungs- und Drucksituation) obsolet 

geworden seien (vgl Hüffer AktG 6. Aufl. 2004, § 41 Rn 18) Diese Auffassung teilt der BGH 

nicht: 

BGH ZIP 2004, 1409-1411 

1. Die Klage ist nicht bereits deswegen unbegründet, weil für die Handelndenhaftung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 

AktG nach Aufgabe des gegenständlich verstandenen Vorbelastungsverbots kein Raum mehr wäre. Im 

Schrifttum wird verbreitet die Berechtigung dieser Rechtsfigur in Zweifel gezogen (vgl. Hüffer, AktG 6. Aufl. § 

41 Rdn. 18 f. "ohne überzeugende gedankliche Grundlage"; Pentz in Münch.Komm.z.AktG 2. Aufl. § 41 Rdn. 

126; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 1025 f.) und zutreffend angeführt, daß wesentliche Funktionen, 

die der historische Gesetzgeber dieser Haftungsnorm zugewiesen hat, entfallen sind. So hat die sog. Straf- und 

Druckfunktion der Handelndenhaftung, nachdem nicht nur für das GmbH-Recht, sondern auch für das 

Aktienrecht die Wahrung des Unversehrtheitsgrundsatzes durch das Vorbelastungsverbot aufgegeben und der 

Übergang zur Unterbilanzhaftung vollzogen worden ist, ihre Bedeutung verloren. Dies trifft jedoch nicht in 

gleicher Weise auf die sog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem Gedanken Rechnung, 

daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tretenden Gläubiger nicht wissen können und 

mit der Unsicherheit nicht belastet werden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde Organ ermächtigt 

haben, schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden (vgl. dazu Hoffmann-Becking in 

Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3 Rdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Heidel/Höhfeld, AktG § 41 

Rdn. 28); fehlt diese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des Handelnden eingeschränkt, soll 

nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenigstens die als organschaftlicher Vertreter für die 

Gesellschaft auftretende Person in Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem Blickwinkel hat die 

Handelndenhaftung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie der EG (vgl. Lutter, 

40


Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 

96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94) mit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten niedergelegt und in der in diesem 

Zusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen Rechtsprechung des Senats bis in die 

jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v. 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, WM 2003, 1814). 

II. Rechtsgeschäftliches Handeln im Namen der Vor-AG (+) 

III. Keine Unwirksamkeit der Verpflichtung wegen § 26 III S. 1 AktG 

Gewährung einer Vorstandsvergütung könnte Gründungsaufwand iSv § 26 II AktG 

sein. 

BGH ZIP 2004, 1409-1411 

Für Einordnung als Gründungsaufwand 

„Zwar ließen sich auch die Kosten für die Anstellung des ersten Vorstandes nach dem Wortlaut des Gesetzes 

noch als Gründungsaufwand einordnen, weil jede neu gegründete Aktiengesellschaft für ihre vollständige 

Entstehung eines Vertretungsorgans bedarf“; 

„der Senat verkennt auch nicht, daß die Zuerkennung einer überhöhten Vergütung an die Organe zu einer 

Aushöhlung des soeben erst aufgebrachten oder aufzubringenden Kapitals führen kann.“ 

Dagegen spricht aber 

Dies ist indessen keine Besonderheit der Gestaltung der Dienstverträge des ersten Vorstandes. Auch in anderer 

Weise können in diesem Stadium durch Eingehung von Verbindlichkeiten - z.B. durch den Abschluß von 

Mietverträgen, durch die Einstellung von Personal oder durch den Aufbau eines Vertriebsnetzes - oder durch 

Aufwendungen Teile des eingezahlten oder einzuzahlenden Kapitals verbraucht werden, ohne daß dem ein 

entsprechender im Gesellschaftsvermögen verbliebener Gegenwert gegenübersteht. 

Anmerkung: Diese Passage ist nur schwer verständlich und irreführend. M.E. geht die Argumentation 

des BGH an der Sache vorbei 

Beim Gründungsaufwand geht es darum, dass sich die Gründer für den Aufwand, den Sie für die 

Gründung der Gesellschaft hatten, von der Gesellschaft eine Entschädigung zahlen lassen. Das Gesetz 

will die Offenlegung dieser „Entlohnung“ um einem Missbrauch (unangemessen hohe Vergütung) 

vorzubeugen. Bei der Vorstandsvergütung handelt es sich aber nicht mehr um den Aufwand der Gründer, 

sondern um den Aufwand der Gesellschaft. (Wer das vertiefen möchte siehe Pentz, MünchKommAktG 

Kommentierung zu § 26 AktG). 

IV. Verpflichtung vor Eintragung in das HR 

V. Waren A, B und C nur verpflichtet, wenn sie als „Handelnde iSv § 41 I S. 2 AktG 

anzusehen wären 

1. AR-Mitglieder nie Handelnde iSv § 41 I S. 2 AktG 

BGH ZIP 2004, 1409-1411 

Als für die Vorgesellschaft handelndes Organ nach § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG kommt - anders als die Beklagte zu 

1 meint - grundsätzlich auch der Aufsichtsrat in Betracht. Das gilt nicht allein dann, wenn er "wie ein Vorstand" 

handelt, also im Gründungsstadium dessen Aufgaben an sich zieht. Da ihm nach § 112 AktG die alleinige 

Vertretungskompetenz für den Abschluß von Anstellungsverträgen mit den Vorstandsmitgliedern zugewiesen 

ist, ist er in diesem Bereich an sich der "geborene" Handelnde i.S.v. § 41 Abs. 1 Satz 2 AktG. 

11 

� Grundsätzlich sind AR-Mitglieder als Handelnde anzusehen, wenn sie für die 

Gesellschaft im Außenverhältnis akktiv tätig werden 

2. Fraglich ist, ob eine Haftung der AR-Mitglieder im Zuweisungsgehalt des 

Schutzzwecks von § 41 I S. 2 AktG liegt 

41


- Haupunktion der Handelndenhaftung besteht darin, der Gesellschaft einen weiteren 

Schuldner zu verschaffen, wenn der Handelnde die Vorgesellschaft nicht wirksam 

verpflichtet hat (Sicherungsfunktion) 

- Aber die Bestellung des Vorstands und der Abschluss eines Dienstvertrages mit diesem ist 

schon von Gesetzes von der Vertretungsmacht erfasst 

- Da von der Vertretungsmacht erfasst, steht als Schuldner die Vor-AG bzw. im Falle der 

Eintragung die AG zur Verfügung. Zudem haften die Gründer im Innenverhältnis für die 

Verbindlichkeit 

BGH ZIP 2004, 1409-1411 

BGH zum Schutzzweck der Handelndenhaftung allgemein 

.... trifft jedoch nicht in gleicher Weise auf die sog. Sicherungsfunktion der Handelndenhaftung zu. Sie trägt dem 

Gedanken Rechnung, daß die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt tretenden Gläubiger nicht 

wissen können und mit der Unsicherheit nicht belastet werden sollen, ob die Gründer sämtlich das handelnde 

Organ ermächtigt haben, schon vor der Eintragung der Gesellschaft geschäftlich tätig zu werden (vgl. dazu 

Hoffmann-Becking in Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 3 Rdn. 36; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; 

Heidel/Höhfeld, AktG § 41 Rdn. 28); fehlt diese Ermächtigung und ist demgemäß die Vertretungsmacht des 

Handelnden eingeschränkt, soll nach dem Willen des Gesetzgebers der Gläubiger wenigstens die als 

organschaftlicher Vertreter für die Gesellschaft auftretende Person in Anspruch nehmen dürfen. Unter diesem 

Blickwinkel hat die Handelndenhaftung nach wie vor ihren Platz. Sie ist zudem in Art. 7 der Publizitätsrichtlinie 

der EG (vgl. Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. S. 107; Habersack, Europäisches 

Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. § 5 Rdn. 96 f. i.V.m. Rdn. 133 S. 94) mit Bindungswirkung für die Mitgliedsstaaten 

niedergelegt und in der in diesem Zusammenhang auf das Aktienrecht übertragbaren GmbH-rechtlichen 

Rechtsprechung des Senats bis in die jüngste Zeit anerkannt worden (vgl. Beschl. v. 7. Juli 2003 - II ZB 4/02, 

WM 2003, 1814). 

Warum Schutzzweck hier nicht einschlägig ? 

Nach dem oben beschriebenen Schutzzweck der Handelndenhaftung wäre Voraussetzung für die 

Inanspruchnahme der Aufsichtsratsmitglieder, daß der Aufsichtsrat den Anstellungsvertrag, ohne hierzu von den 

Gründern ermächtigt worden zu sein, geschlossen hat. Davon kann, da die Vorgesellschaft im 

Gründungsstadium über einen organschaftlichen Vertreter verfügen muß und sich kaum jemand bereit finden 

wird, dieses Amt ohne entsprechende Honorierung anzutreten, regelmäßig nicht ausgegangen werden; auch im 

vorliegenden Fall bestehen in dieser Richtung keinerlei Anhaltspunkte. 

Davon abgesehen überdehnt der Kläger bei seinem Vorgehen den Anwendungsbereich der Handelndenhaftung. 

Zwar sind auch bei der Bestellung und Anstellung des ersten Vorstandes einer neu gegründeten 

Aktiengesellschaft Organ- und Dienstverhältnis voneinander zu unterscheiden. Der allein verbliebene 

Schutzzweck der Handelndenhaftung, dem Vertragspartner der Vorgesellschaft einen Schuldner zu verschaffen, 

wenn die Gesellschaft mangels wirksamer Ermächtigung der Handelnden nicht leisten muß, ist aber in diesem 

Fall nicht betroffen. Mit Recht ist deswegen das Berufungsgericht für eine restriktive Anwendung des § 41 Abs. 

1 Satz 2 AktG eingetreten (vgl. auch Hüffer aaO § 41 Rdn. 18; Pentz aaO § 41 Rdn. 126; Nirk 

Handb.d.Aktienrechts Teil I Rdn. 104). Denn die zum ersten Vorstand berufenen Personen sind nach der ganzen 

Struktur des Gründungsverfahrens typischerweise mit den internen Verhältnissen der Gesellschaft vertraut oder 

können sich die notwendigen Informationen unschwer beschaffen und müssen - anders als außenstehende Dritte, 

die mit der Vorgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten und regelmäßig nicht wissen können, ob die 

handelnden Organe mit Ermächtigung der Gründer handeln - nicht geschützt werden (vgl. Barz in 

Großkomm.z.AktG 3. Aufl. § 41 Rdn. 21; Riedel, NJW 1970, 404, 406 reSp). Die Mitglieder des ersten 

Vorstands können schon im Gründungsstadium durch entsprechende Vereinbarungen mit den Gründern die 

Erfüllung ihrer Vergütungsansprüche sicherstellen. Des Schutzes der Handelndenhaftung bedürfen sie 

ebensowenig, wie es gerechtfertigt ist, sie in der Insolvenz der Vorgesellschaft dadurch besser zu stellen, daß sie 

nicht darauf beschränkt sind, ihre Vergütungsforderung zur Tabelle anzumelden, sondern außerdem die 

Aufsichtsratsmitglieder persönlich belangen können. Dem entspricht, daß nach der Rechtsprechung des Senats 

auch Gründungsgesellschafter oder mit den Verhältnissen vertraute, zum Beitritt entschlossene Personen nicht 

durch die Handelndenhaftung geschützt werden sollen (vgl. BGHZ 15, 204, 206; 76, 320, 325; schon RGZ 105, 

152 f.; ferner Barz aaO § 41 Rdn. 21; Pentz aaO § 41 Rdn. 141). 

Hinweis zur praktischen Relevanz: 

42


Da Gründer und AR-Mitglieder hier personenidentisch sind, ging es bei der Frage, ob § 41I S. 

2 AktG eingreift, nur um die Frage, ob ein konkurrierender Anspruch gegeben ist. In dem 

vom BGH entschiedenen Fall waren die AR-Mitglieder von den Gründern 

personenverschieden. Damit hing die Haftung der AR-Mitglieder allein von der 

Anwendbarkeit von § 41 I S. 2 AktG ab. 

43


Sachverhalt Fall 4 

A und B sind Gesellschafter der X-GmbH und betreiben über diese einen Getränkehandel. A 

hält einen Anteil von je 50 % am Stammkapital. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 

EUR 40.000,-- und wurde von A und B vollständig aufgebracht. Die Gesellschaft war seit 

dem Jahr 1996 im Handelsregister von Weimar eingetragen. Alleiniger Geschäftsführer ist der 

A, der laut Gesellschaftsvertrag und entsprechendem Eintragung im Handelsregister vom 

Verbot des Selbstkontrahieren befreit ist. Von Ende 1998 bis Oktober 2000 ruhte der 

Geschäftsbetrieb der Gesellschaft. Im Oktober 2000 verlegten A und B den Sitz der 

Gesellschaft nach Berlin und änderten die Firma in „W. Privatbrauerei Vertriebsgesellschaft 

mbH“. Als A die Sitzverlegung und die Firmenänderung beim AG Charlottenburg 

Oranienburg zur Eintragung anmeldet, lehnt der Registerrichter die Eintragung ab. Er 

begründet dies damit, dass er die Gesellschaft nur eintragen könne, wenn A und B EUR 

10.000,-- neu aufbringen. Er begründet dies damit, dass das Stammkapital der Gesellschaft 

mindestens zur Hälfte neu aufbringen sei, also in Höhe von EUR 20.000,-- abzüglich des 

Nettovermögens von EUR 10.000,-- ergäbe sich eine Unterdeckung in Höhe von EUR 

10.000,--. Daraufhin zahlen der A der B sogar EUR 15.000,- ein, und A versichert, dass die 

Einlagen zur der Gesellschaft freien Verfügung stehen. 

Daraufhin erfolgen die beantragten Eintragungen der Änderungen im Handelsregister des 

Amtsgerichts Charlottenburg im Januar 2001. Gleich im Februar 2001 gewährt der A im 

Namen der GmbH sich selbst und dem B ein Darlehen in Höhe von je EUR 15.000,--. Dieses 

ist marktangemessen verzinst, und rückzahlbar in vier Jahren. 

Variante 1 (Fall 4a) 

Zwei Jahre später geraten der A und der B in wirtschaftliche Probleme und verkaufen ihre 

Anteile an den K. Der K löst den A auch als Geschäftsführer ab. Daraufhin verlangt der G im 

Namen der X-GmbH von A und die die Zahlung von EUR 30.000,--. 

Diese setzt sich zusammen aus EUR 15.000,-- ausstehender Stammeinlagen und EUR 

15.000,-- sofortige Rückzahlung des Darlehens. 

A wendet ein, dass er doch die Zahlung auf die Stammeinlage erbracht habe. Hinsichtlich der 

Rückzahlung des Darlehens führt er aus, dass laut Darlehensvertrag das Darlehen erst in zwei 

Jahren fällig sei und sie vorher zur Zahlung nicht verpflichtet seien. Der A verweist daneben 

darauf, dass der GmbH ein Grundstück verpachtet habe und daher „notfalls“ mit ausstehenden 

Pachtzinsforderungen in Höhe von 50.000 EUR aufrechnen könne. 

Welche Ansprüche stehen der X-GmbH gegen A und B hinsichtlich der Rückzahlung der 

Summe von insgesamt je EUR 30.000,-- zu ? 

44


Variante 2 (Fall 4b) 

Als die X-GmbH in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, zahlt der B die Darlehenssumme iHv 

EUR 15.000,-- zurück sowie die ihm bis dahin gestundeten Zinsen in Höhe von insgesamt 

EUR 3.000,--, also insgesamt EUR 18.000,--. Der A hatte der X-GmbH nach der Eintragung 

im HR Charlottenburg ein Grundstück verpachtet. Seine Pachtzinsforderung gegen die GmbH 

beläuft sich auf EUR 45.000,--. Diese verrechnet er mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch, 

indem er namens der X-GmbH die Aufrechnung erklärt. Kurze Zeit darauf wird die GmbH 

insolvent. Der Insolvenzverwalter I verlangt von A und B die Zahlung von „ausstehenden 

Einlagen in Höhe von je EUR 15.000,--. A und B verstehen die Welt nicht mehr. Sie haben 

doch die Einlagen erbracht. Der B hat doch das Darlehen zurückgezahlt, und A hat auf 

Pachtzinsforderung „verzichtet“, welche höher war als Darlehensforderung und Stammeinlage 

zusammen. 

Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung von EUR 15.000,-- gegen A ? 

Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung von EUR 15.000,-- gegen B ? 


Grundlage: BGH ZIP 2003, 211-213 

Themenschwerpunkte (ggf zur Vorbereitung wiederholen) 

- Kapitalaufbringung, Verdeckte Sacheinlage, Schütt-aus-Hol-zurück in einschlägigen 

Lehrbüchern 

- Für die Technik Fallbearbeitung: Käpplinger Fall 7 zur GmbH 

Vertiefung: 

- Nach OLG Jena ZIP 2004, 2327 ff (Schwerpunkt Variante 1) 

- BGH GmbHR 2002, 1193 ff = NZG 2003, 211 ff 

45


Überblick 

Teil 1 Anspruch auf Erbringung der Einlageleistung 

A. Anspruch gegen A auf Erbringung der Einlageleistung aus § 19 I GmbHG 

I Anspruch entstanden ? 

1. A ist Gesellschafter der GmbH 

2. Hat Stammeinlagen übernommen 

II Anspruch (zunächst) erloschen nach § 362 I BGB durch Einzahlung der Stammeinlagen 

1996 

III. Entstehung einer erneuten Einzahlungspflicht durch wirtschaftliche Neugründung 

� wirtschaftliche Neugründung 

� Vorschriften zur Kapitalaufbringung analog 

� Pflicht zur erneuten Erbringung der Einlage 

� Anspruch aus § 19 I GmbHG entstanden 

IV. Anspruch erloschen wegen Einzahlung der EUR 30.000,-- ? 

Der Anspruch könnte gemäß § 362 I BGB erloschen sein, durch die Einzahlung der EUR 

30.000,-- 

� Verdecke Sacheinlage, stand nicht zur freien Verfügung 

� Einlage nicht ordnungsgemäß erbracht 

� Anspruch der Gesellschaft ist nicht untergegangen 

� Die Gesellschaft hat einen Anspruch auf die Zahlung der ausstehenden 

Einlageleistung iHv EUR 15.000,-- 

Hinweis: Für die Geltendmachung ist Beschluss der Gesellschafterversammlung 

erforderlich (§ 46 Nr. 2 GmbHG) 

B. Anspruch gegen B 

� Keine Unterschiede gegenüber A 

Teil 2 -Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens 

A. Ansprüche gegen B 

I. § 488 I S. 2 BGB (-) 

II. § 31 GmbHG 

Inwieweit Verstoß gegen § 30 I GmbHG kann dahinstehen 

� § 30 GmbHG wird hier durch § 19 I GmbHG verdrängt 

III. § 812 I S. 1, F 1 

1. Etwas erlangt � Besitz und Eigentum an der Darlehenssumme (+) 

2. durch Leistung � zielgerichtete Auszahlung (+) 

46


3. Müsste ohne Rechtsgrund � Frage Darlehensvertrag nichtig ? 

Rechtsprechung widersprüchlich, beides vertretbar 

a. Verneinung der Nichtigkeit � fehlt es am Merkmal „ohne Rechtsgrund“ � § 812 I 

S. 1 F 1 BGB (-) 

b. Bejahung Nichtigkeit � „ohne Rechtsgrund“ (+) � weiter prüfen: 

4. Saldotheorie ? 

a. Wenn Anwendung Saldotheorie bejaht, dann Verminderung um EUR15.000,--, dann 

bleibt Anspruch 5000 

b. Wenn Saldo abgelehnt, dann Anspruch auf EUR 20.000,--. Auch Aufrechnung wegen 

§ 19 II S 2 GmbHG problematisch. 

B. Ansprüche gegen A 

I. Anspruch aus § 19 I GmbHG (+) wie oben 

II. Anspruch aus § 31 GmbHG (-) wie oben 

III. § 43a S. 2 GmbHG 

1. Diese Vorschrift wird von Vorschriften der Kapitalaufbringung nicht verdrängt 

2. Anspruchsgegner muss Geschäftsführer sein (+) 

� Entscheidender Zeitpunkt ist Zeitpunkt der Kreditgewährung 

� A war zu diesem Zeitpunkt Geschäftsführer 

3. „Gewährung eines Darlehens“ 

� Ob Darlehensvertrag nichtig, kann dahinstehen. Denn § 43a GmbHG findet erst 

recht auf rechtsgrundlose Zahlungen Anwendung. 

4. Aus dem „für die Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens 

� Zahlung iSv § 43a GmbHG liegt vor, wenn durch Abfluss der Darlehenssumme 

Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft wird 

� Das ist hier der Fall 

� Verstoß gegen § 43a S. 1 (+) 

� Anspruch aus § 43a S. 2 entstanden. 

5. Keine Verjährung (§ 43a IV) 

6. Verbreitet wird entsprechende Anwendung von § 31 II, IV, V wegen 

Strukturähnlichkeit 

mit Anspruch aus § 31 I bejaht (vgl. Lutter/Hommelhoff GmbHG § 43a Rn 14) 

7. Sonstige Einwendungen / Einreden 

� beachte: in entsprechender Anwendung von § 19 II S. 2, 19 V darf auch hier 

der Geschäftsführer nicht mit eigenen Forderungen aufrechnen 

IV Anspruch aus § 812 I S. 1 F 1 BGB (+) 

____________ 

47


Im Einzelnen 

Teil 1 Anspruch auf Erbringung der Einlageleistung 

A. Anspruch gegen A auf Erbringung der Einlageleistung aus § 19 I GmbHG 

I Anspruch entstanden ? 

1. A ist Gesellschafter der GmbH 

2. Hat Stammeinlagen übernommen 

II Anspruch (zunächst) erloschen nach § 362 I BGB durch Einzahlung der Stammeinlagen 

1996 

III. Entstehung einer erneuten Einzahlungspflicht durch wirtschaftliche Neugründung 

Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Neugründung könnte 

der A gemäß § 19 I GmbHG (analog) erneut zur Erbringung der Stammeinlage 

verpflichtet sein. Dies wäre der Fall, wenn die Firmenänderung und der Sitzverlegung 

nach Ruhen des Geschäftsbetriebs eine wirtschaftliche Neugründung anzusehen wäre 

1. Eine sogenannte wirtschaftliche Neugründung liegt dann vor, wenn eine „leere“ 

Mantelgesellschaft verwendet wird, d.h. die Gesellschaft mit keinem Unternehmen 

ausgestattet ist. 

Im vorliegenden Fall war Gesellschaft wirtschaftlich tätig und mit einem 

Unternehmen ausgestattet 

2. Jedoch haben A und B die Gesellschaftstätigkeit lange Zeit ruhen lassen. Bei 

Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit hatte die Gesellschaft einen anderen 

Unternehmensgegenstand. Dies deutet darauf hin, dass die Gesellschaft 

zwischenzeitlich mit keinerlei Unternehmen ausgestattet war und mit einem neuen 

Unternehmen versehen wurde. Ob auch auf eine solche Verwendung eines sog. 

Gebrauchten GmbH-Mantels die Vorschriften zur Kapitalaufbringung analoge 

Anwendung finden sollen, wie bei der Vorratsgesellschaft ist umstritten. 

- Dagegen spricht ... 

- Dafür spricht ... (siehe Lösungsskizze zu Fall 2) 

� Im Ergebnis sprechen das Interesse eines umfassenden Gläubiger- und 

Umgehungsschutzes für die analoge Anwendung der 

Kapitallaufbringungsvorschriften auch in diesen Fällen. Gerade bei gebrauchten 

Mäntel ist das Risiko einer Unterdeckung gegenüber der einfachen 

Vorratsgründung besonders groß. Den Abgrenzungsproblemen ist bei der 

Entwicklung von Kriterien bei der Entscheidung im Einzelfall Rechnung zu 

tragen 

3. Somit ist zu beurteilen, ob hier eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt 

a. Dagegen könnte sprechen, dass kein Gesellschafterwechsel stattgefunden hat 

48


Zwar weicht dies von den typischen Fallkonstellationen ab und kann als Indiz 

gegen eine wirtschaftliche Neugründung gewertet werden, jedoch schließt dies 

eine wirtschaftliche Neugründung nicht von vornherein aus 

b. Entscheidend ist, dass eine unternehmenslose Gesellschaft (re)aktiviert wird und 

im Rechtsverkehr der (irreführende) Eindruck hervorgerufen wird, die GmbH 

beginne erst jetzt ihre Tätigkeit. Das ist hier aufgrund der völlig neuen Firma, der 

Änderung des Geschäftsgegenstands und der Sitzverlegung anzunehmen. 

� wirtschaftliche Neugründung 

� Vorschriften zur Kapitalaufbringung analog 

� Pflicht zur erneuten Erbringung der Einlage 

� Anspruch aus § 19 I GmbHG entstanden 

IV. Anspruch erloschen wegen Einzahlung der EUR 30.000,-- ? 

Der Anspruch könnte gemäß § 362 I BGB erloschen sein, durch die Einzahlung der EUR 

30.000,-- 

Gemäß 7 III GmbH wird der Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur frei, wenn 

die Zahlung „endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer“ der Gesellschaft stehen. 

Eine solche freie Verfügbarkeit ist nicht gebeben, wenn eine sog. Verwendungsabrede, d.h. 

eine Abrede zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, durch die eine bestimmte 

Verwendung der Zahlung vereinbart wird, insbesondere eine Zahlung zugunsten des 

einzahlenden Gesellschafters. Denn wenn das Geld gleich an den Gesellschafter 

zurückfließt, wird der Zweck der Kapitalaufbringung verfehlt. 

Eine solche Zahlung könnte ihr in der Gewährung eines Darlehens an den A liegen. Dafür 

spricht, dass die Auszahlung gleich im Anschluss an die Einzahlung der Stammeinlagen 

erfolgt ist. Ein solcher enger zeitlicher Zusammenhang begründet die Vermutung für eine 

Verwendungsabrede. Hinzu kommt, dass hier auf Seiten des Gesellschafters und der 

Gesellschaft dieselbe Person handelt. Aus dem Sachverhalt sind keine Umstände 

ersichtlich, die geeignet sind, die Vermutung der Verwendungsabrede zu widerlegen. 

BGH ZIP 2003, 211-213 

Der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Ein- und Auszahlung begründet die Vermutung, daß 

dies von den Beklagten vorher so abgesprochen worden ist (s. zuletzt Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 

1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Das läßt auch die Revision gelten. Entgegen ihrer Ansicht kann hier eine zulässige 

Absprache über die Verwendung der Einlagemittel auch auf der Grundlage des von den Beklagten behaupteten 

(und unter Beweis gestellten) Darlehenszwecks der Auszahlung an die OHG nicht angenommen werden. Zwar 

sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet 

wird, mit den einzuzahlenden Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der 

Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentscheidungen der 

Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender geschäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. Sen.Urt. v. 

24. September 1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400 f.; v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305, zu 

2). Anders ist es aber, wenn die Abrede (auch) dahin geht, die Einlagemittel unter (objektiver) Umgehung der 

Kapitalaufbringungsregeln mittelbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen (Senat 

aaO, Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801). Das gilt auch im Fall einer Darlehensgewährung 

an den Inferenten, weil damit die Einlage im wirtschaftlichen Endergebnis nicht vom Inferenten bar geleistet, 

sondern von der Gesellschaft finanziert wird (verdeckte Finanzierung; vgl. BGHZ 28, 77 f.; Scholz/Schneider, 

GmbHG 9. Aufl. § 19 Rdn. 40 m.w.N.). Zwar verbleibt der Gesellschaft, wenn sie das Darlehen nicht ihrerseits 

refinanzieren mußte (so im Fall von BGHZ 28, 77), sondern (absprachegemäß) aus eingezahlten Einlagemitteln 

gewährt, an deren Stelle in bilanzieller Hinsicht ein Aktivum in Form des Rückzahlungsanspruchs gemäß § 607 

BGB (dazu unten 2), das aber weder der geschuldeten Bareinlage gleichsteht noch den primären 

49


Einlageanspruch der Gesellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ersetzen kann, weil dadurch u.a. dessen 

Unverzichtbarkeit gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sowie die zwingende Verzinsungspflicht gemäß § 20 

GmbHG umgangen würden (vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 37 II 2 c, S. 1113). Durch den 

Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung des Inferenten unterscheidet sich die Darlehensgewährung in diesem 

Fall von einem entsprechenden Verkehrsgeschäft mit dem Gesellschafter oder mit einem Dritten. Das gilt auch 

dann, wenn sie zur Finanzierung von Gesellschafterleistungen dient, die der Gesellschaft zugute kommen sollen, 

weil dann der Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) eingreift. 

� Einlage nicht ordnungsgemäß erbracht 

� Anspruch der Gesellschaft ist nicht untergegangen 

� Die Gesellschaft hat einen Anspruch auf die Zahlung der ausstehenden 

Einlageleistung iHv EUR 15.000,-- 

Hinweis: Für die Geltendmachung ist Beschluss der Gesellschafterversammlung 

erforderlich (§ 46 Nr. 2 GmbHG) 

B. Anspruch gegen B 

� Keine Unterschiede gegenüber A 

Teil 2 -Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens 

A. Ansprüche gegen B 

I. § 488 I S. 2 BGB (-) 

Unabhängig davon, ob der Darlehensvertrag wirksam ist, besteht kein Anspruch aus 

Darlehensvertrag. Es fehlt an der Fälligkeit. 

II. § 31 GmbHG 

1. Zahlung, die den Vorschriften des § 30 GmbHG zuwider geleistet ist 

a. Aus dem „für die Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens 

Vorliegen einer „Krise“. Das ist jedenfalls der Fall, wenn bereits eine Unterbilanz 

besteht 

b. Problem: Ist Kreditgewährung an den Gesellschafter eine Zahlung iSv § 30 GmbHG 

e.A. Unterbilanz muss vertieft werden 

Das nicht der Fall, wenn dem Mittelabfluss eine gleichwertige 

Gegenforderungen gegenüber steht (sog. bilanzielle Betrachtungsweise) 

BGH neuerdings: 

§ 30 GmbHG soll vor Abluss von liquiden Mittel schützen. Da er ist eine 

gegen den Gesellschafter gerichteter Rückzahlungsanspruch nur in ganz 

engen Ausnahmen ein gleichwertiger Ausgleich für den Mittelabfluss 

(BGHZ 157, 72-79 = ZIP 2004, 263-265, dazu ausführlich Fall 5a) 

Diese Frage kann hier dahinstehen denn: 

2. § 30 GmbHG wird hier durch § 19 I GmbHG verdrängt 

BGH ZIP 2001, 1997-1998 

„Nur im Ergebnis ist dem Berufungsgericht zu folgen, daß die Beklagte ihrer Pflicht zur Leistung der 

Stammeinlage durch die Überweisung des Einlagebetrages am 28. September 1990 nicht nachgekommen 

ist. Seine Annahme, die Rücküberweisung vom 9. Oktober 1990 habe gegen § 30 GmbHG verstoßen, 

50


beruht auf einer mangelnden Differenzierung zwischen der Pflicht des Gesellschafters zu 

ordnungsgemäßer Kapitalaufbringung und der darauf aufbauenden und durch § 31 GmbHG 

sanktionierten Pflicht zur Erhaltung des ordnungsgemäß eingezahlten Stammkapitals. Die 

Zahlungsvorgänge von Ende September/Anfang Oktober 1990 haben vielmehr deswegen die 

Einlageschuld der Beklagten nicht tilgen können, weil angesichts der in geringem zeitlichen Abstand 

erfolgten Hin- und Herüberweisung nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Einlagebetrag zur 

endgültig freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat (st. Rspr. BGHZ 113, 335, 348 f.; Urt. v. 

16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780, 782 m.w.N.; ferner Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 

83/00, ZIP 2001, 157). Da es demnach schon an einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung in der 

Gründungsphase der Gemeinschuldnerin fehlt, kann die Rücküberweisung vom 9. Oktober 1990 einen 

Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG nicht ausgelöst haben, so daß es auch nicht darauf ankommt, ob - 

wie die Revision den Ansatz des angefochtenen Urteils aufnehmend meint - die Überweisung vom 27. 

Juni 1991 diese Erstattungsforderung hat tilgen können.“ 

III. § 812 I S. 1, F 1 

1. Etwas erlangt � Besitz und Eigentum an der Darlehenssumme (+) 

2. durch Leistung � zielgerichtete Auszahlung (+) 

3. Müsste ohne Rechtsgrund 

Rechtsgrund könnte der Darlehensvertrag sein. Jedoch könnte der Darlehensvertrag 

nichtig sein und es damit an einem Rechtsgrund fehlen, wenn der Darlehensvertrag 

nichtig ist. 

a. hM bejaht dies bei der verdeckten Sacheinlage 

- teilweise Begründung über § 27 III S. 1 / 183 II S. 1 AktG analog 

- teilweise Begründung über § 5 IV S. 2 iVm § 134 BGB 

BGH ZIP 1998, 780-783 

b) Die Verletzung der Sachgründungsvorschriften führt dazu, daß jedenfalls der schuldrechtliche Teil der 

verdeckten Sachübernahmevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist. Das ist zu Recht im 

Ergebnis ganz überwiegende Meinung (BGHZ 45, 338, 343; Baumbach/Hueck, § 5 Rdn. 50 f.; 

Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdn. 113; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 5 Rdn. 47; K. 

Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 37 II 4 b; Scholz/Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 19 Rdn. 142; kritisch 

etwa Brandner, Festschrift für Boujong, 1996, S. 37 ff.). Ob diese Rechtsfolge aus einer entsprechenden 

Anwendung des § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG herzuleiten ist (so BGHZ 45, 338, 343) oder auf § 134 BGB beruht 

(dafür Lutter/Hommelhoff, § 5 Rdn. 47), kann hier offenbleiben. Das Umgehungsgeschäft läßt sich jedenfalls 

nicht in eine - unwirksame - Verrechnungsabrede und ein unter den Voraussetzungen des § 139 BGB wirksam 

bleibendes Verkehrsgeschäft aufspalten (so aber Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885, 889; Priester, DB 1990, 1753, 

1755; Scholz/Winter, § 5 Rdn. 80 c). Das verdeckte Geschäft ist ein untrennbarer Teil des 

Umgehungstatbestands und daher auch dann, wenn sich die aktienrechtliche Unwirksamkeitsfolge in § 27 Abs. 3 

Satz 1 AktG nicht ohne weiteres auf das GmbH-Recht übertragen ließe, ebenso nichtig wie die außerdem 

getroffene Aufrechnungs- oder Verrechnungsabsprache. Mit dem Schutzzweck der Vorschriften über die 

Kapitalaufbringung steht diese Auslegung entgegen der Revision in Einklang. Die Gegenmeinung liefe darauf 

hinaus, die unzulässige Sachgründung ohne Einhaltung der dafür vorgesehenen Garantien, insbesondere 

Publizität und Werthaltigkeitsprüfung, zu sanktionieren und die Gesellschaft dabei lediglich für die Zukunft - 

vorausgesetzt, daß die bestehengebliebene Bareinlageverpflichtung realisierbar ist - mit dem Barkapital 

auszustatten, das sie - prüfbar - bereits bei ihrer Gründung hätte haben müssen und auf dessen Aufbringung vor 

Eintragung der Verkehr vertrauen durfte. Liegt die Sacheinlage im Interesse der Gesellschaft, so besteht der 

richtige Weg, dem auf Sacheinlage gerichteten Willen der Gesellschafter Geltung zu verschaffen, ohne zugleich 

die Belange der Gläubiger zu verkürzen, vielmehr in einer Heilung der fehlgeschlagenen Sachübernahme durch 

satzungsändernden Beschluß der Gesellschafter unter den in der Senatsentscheidung BGHZ 132, 141 näher 

bestimmten Kautelen. 

12 

b. Fraglich ist, ob dies auf diese Konstellation übertragbar 

Dafür spricht 

- Hin und Herzahlen gerade deshalb unzulässig, weil Umgehung der Vorschriften 

der Sacheinlage – Prüfung der Werthaltigkeit etc 

51


- Hier bringt der Gesellschafter in der Sache keine Bareinlage ein, sondern eine 

gegen ihn gerichtete Forderung auf Rückzahlung des Darlehens, deren 

Einbringlichkeit von der Bonität des Gesellschafters abhängt 

- Deren Überprüfung wurde umgangen. 

Aber: Gerichte gehen in dieser Konstellation offenbar von der Wirksamkeit 

Darlehens aus 

Was könnte der Grund für diese Differenzierung sein ? 

Wenn das Darlehen ausgegeben, dann Wirksamkeit des Geschäfts für die 

Gesellschaft günstiger, weil der Rückzahlungsanspruch aus Darlehensvertrag 

kondiktionsfest. Wenn Darlehen ausgegeben, dann hat der Gesellschafter keinerlei 

Gegenanprüche 

(Vgl demgegenüber den typischen Fall einer verdeckten Sacheinlage: Austauschgeschäft mit 

unangemessener Gegenleistung, z.B. Verkauf eines PKWs an die Gesellschaft. Wenn der Vertrag 

wirksam wäre, dann hätte der Gesellschafter einen vertraglichen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte 

Leistung, also den Kaufpreis.) 

� Wenn man, wie wohl die Rspr. an Gesellschafter gewährte Darlehen – anders als 

sonstige Verträge über verdeckte Sacheinlagen - als wirksam ansieht, dann fehlt es 

am Merkmal „ohne Rechtsgrund“ � § 812 I S. 1 F 1 BGB (-) 

� Wenn man hingegen die Lehre von der verdeckten Sacheinlage konsequent 

anwendet, dann der Darlehensvertrag (wie andere verdeckte Sacheinlagen) auch 

nichtig � „ohne Rechtsgrund“ (+) � weiter prüfen: 

4. Saldotheorie 

a. Gegenanspruch. Hat mit der Zahlung bezweckten Leistungserfolg – Tilgung der 

Einlage verfehlt 

b. Einschränkungen der Saldotheorie 

Könnte öffentliche Interesse, insbesondere Gläubigerschutz, Einschränkung verbieten. 

aa. Die pauschale Lösung: 

- Der Kondiktionsanspruch folgt daraus, dass Geschäft wegen Verstoßen der 

Vorschriften gegen die Kapitalaufbringung nichtig 

- Gegen Anspruch wegen Einlagenerbringung darf grundsätzlich nicht aufgerechnet 

werden, § 19 II S. 2 GmbHG. Bei verdeckter Sacheinlage gilt zudem nach der 

Rspr. ein umfassendes Verrechnungsverbot nach § 19 V, F 2 GmbHG analog 

- Damit wäre Anwendung der Saldotheorie Umgehung dieses Aufrechnungsverbots 

� Berufung auf Saldotheorie immer ausgeschlossen 

bb. Differenzierende Lösung 

Grund für das Aufrechungsverbots in § 19 II S 2 GmbH ist, dass die 

Entreicherungs- und damit Insolvenzrisiken nicht auf Gläubiger unbillig verlagert 

werden soll 

- Hier vom Gläubigerschutz nicht zwingend indiziert 

- Gesellschaft hat schon einen vom Entreicherungsrisiko freien Anspruch. Mehr 

wird vom Gesetz nicht verlangt 

52


cc. Weitere Möglichkeit für Verneindung der Saldotheorie - Bösgläubigkeit (§§ 818 

IV, 819 I, Rsrp. Ist mit Bejahung der Kenntnis von Fehlen des Rechtsgrunds hier 

sehr großzügig, vgl Käpplinger, S. 152) 

Klausurtaktik: Die Lösung bb ist die sachgerechtere Lösung. Die Lösung aa klappt aber 

immer und ist daher in der Klausur die sichere Lösung und passt gut zu der sehr strengen 

Linie des BGH. 

Wenn Saldo Verminderung um EUR15.000,--, dann bleibt Anspruch 5000 

Wenn Saldo abgelehntdann Anspruch auf EUR 20.000,--. Auch Aufrechnung wegen § 19 II S 

2 GmbHG problematisch. 

B. Ansprüche gegen A 

I. Anspruch aus § 19 I GmbHG (+) wie oben 

II. Anspruch aus § 31 GmbHG (-) wie oben 

III. § 43a S. 2 GmbHG 

1. Diese Vorschrift wird von Vorschriften der Kapitalaufbringung nicht verdrängt 

2. Anspruchsgegner muss Geschäftsführer sein (+) 

� Entscheidender Zeitpunkt ist Zeitpunkt der Kreditgewährung 

� A war zu diesem Zeitpunkt Geschäftsführer 

3. „Gewährung eines Darlehens“ 

� Ob Darlehensvertrag nichtig, kann dahinstehen. Denn § 43a GmbHG findet erst 

recht 

auf rechtsgrundlose Zahlungen Anwendung. 

4. Aus dem „für die Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens 

- Hier unstrittig keine bilanzielle Betrachtungsweise (vgl. A / II.) 

- Denn bei § 43a GmbHG ist angelegt, dass Gesellschaft Rückzahlungsanspruch. 

Daher würde Vorschrift leerlaufen, wenn der Rückzahlungsanspruch auf der 

Aktivseite berücksichtigt wird. 

- Das Gesetz „fingiert“ hier die Wertlosigkeit des Gegenanspruchs 

� Zahlung iSv § 43a GmbHG liegt vor, wenn durch Abfluss der Darlehenssumme 

Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft wird 

� Das ist hier der Fall 

� Verstoß gegen § 43a S. 1 (+) 

� Anspruch aus § 43a S. 2 entstanden. 

5. Keine Verjährung (§ 43a IV) 

6. Verbreitet wird entsprechende Anwendung von § 31 II, IV, V wegen 

Strukturähnlichkeit 

mit Anspruch aus § 31 I bejaht (vgl. Lutter/Hommelhoff GmbHG § 43a Rn 14) 

7. Sonstige Einwendungen / Einreden 

� beachte: in entsprechender Anwendung von § 19 II S. 2, 19 V darf auch hier 

der Geschäftsführer nicht mit eigenen Forderungen aufrechnen 

Hinweis Geltendmachung: 

Wenn Gesellschaft nur einen Geschäftsführer und gegen diesen (und nicht wie hier 

gegen ehemaligen Gf) vorgegangen werden soll, dann muss Gesellschafterversammlung 

besonderen Vertreter durch Beschluss bestellen, subsidiär actio pro socio 

IV Anspruch aus § 812 I S. 1 F 1 BGB (+) / (-), je nachdem wie Wirksamkeit des 

Darlehensvertrags beurteilt 

53


Übersicht 

Teil 1 - Ansprüche gegen A 

Lösungsskizze zu Fall 4b 

I. Zunächst Prüfung wie bei der Variante 1 (A I – IV) entsprechend 

� I kann im Namen der Gesellschaft von B die Zahlung der ausstehenden 

Einlageleistung 

iHv EUR 15.000,-- verlangen 

II. Der Anspruch könnte aber gemäß §§ 387, 389 BGB durch Verrechnung mit der 

Pachtzinsforderung erloschen sein. 

1. Ohne Einschränkung nach § 19 II S. 2 GmbHG ausgeschlossen: Aufrechnung durch den 

Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft 

2. Keine Aufrechnung durch den Gesellschafter, sondern Verrechnungsabrede 

� Der Wortlaut nach steht § 19 II S. 2 GmbHG nicht unmittelbar entgegen. 

2. Verrechnungsverbot aus § 19 V Var. 2 GmbH wegen verdeckter Sacheinlage 

Wenn es sich bei der Verrechnung mit den Pachtzinsforderungen um eine verdeckte 

Sacheinlage handelt, dann Aufrechnung nur zulässig, wenn Anforderungen an 

Sacheinlage eingehalten sind 

� Prüfen: Verrechnen mit Pachtzinsforderungen verdeckte Sacheinlahe 

a. Ausgangspunkt: Einbringen einer Forderung des Gesellschafters gegen die 

Gesellschaft als Einlage ist Sacheinlage 

b. Besonderheit: keine „Altforderung“ 

c. Prüfung: Wann ist Verrechnung mit „Neuforderung“ verdeckte Sacheinlage 

� Keine Anhaltspunkte für Verrechnungsabrede zum Zeitpunkt der Entstehung der 

Einlagepflicht 

� Die Verrechnung mit der Pachtzinsforderung ist keine verdeckte Sacheinlage 

� Verbot der Verrechnung wegen § 19 V GmbHG 

3. Aber § 19 II S. 2 GmbHG würde der Verrechnung entgegenstehen, wenn er nicht nur ein 

Aufrechnungs-, sondern auch ein Verrechnungsverbots enthielte. 

a. Rechtsprechung des BGH zu § 19 II S. 2 GmbHG – Forderung muss: 

(1) Vollwertig = Gesellschaft in der Lage alle Forderungen der Gläubiger zu erfüllen 

(2) Fällig = Um Liquiditätsverlust zu vermeiden Durchbrechung von § 387 BGB 

(3) Liquide = Forderung steh nach Grund und Höhe außer Zweifel 

b. Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall 

Folgen, wenn man die Vollwertigkeit verneint 

� Verrechnungsabrede verstößt gegen § 19 II S. 2 GmbH 

� Verrechnung keine Erfüllungswirkung, Anspruch der Gesellschaft auf 

Einlageerbringung besteht fort 

� Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung EUR 15.000,-- 

54


Wenn man die Vollwertigkeit bejaht 

� Zahlung mit § 19 II S. 2 GmbHG vereinbar 

� weiter prüfen 

4. Vereinbarkeit der Verrechnung mit § 30 GmbHG (siehe Exkurs oben bei 3. a) 

5. Problem Insichgeschäft 

Die Verrechnung könnte wegen des Verbots des Insichgeschäfts unwirksam sein 

a. Es liegt ein Insichgeschäft iSv § 181 BGB vor 

� Verrechnung nicht nur Erfüllung einer Verbindlichkeit 

b. Aber laut Gesellschaftsvertrags vom Verbot des Selbstkontrahieren befreit. 

c. Man könnte einwenden, dass auch wenn eine solche Befreiung vorliegt, diese Befreiung 

keine Verrechnungen iSv § 19 II S. 2 GmbHG erfasst (str. Problem) 

� Nach BGH Verrechnung zulässig, obwohl Insichgeschäft 

� Anspruch der Gesellschaft auf Erbringung der Einlage durch die Verrechnung 

ordnungsgemäß erfüllt, Anspruch damit untergegangen (§ 362 I BGB) 

� Kein Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung von EUR 15.000,-- 

Teil 2 Ansprüche gegen B 

A. Anspruch auf Erbringung der Einlageleistung aus § 19 I GmbHG 


Zwischenergebnis: 


Einlageleistung iHv EUR 15.000,-- verlangen 

II. Der Anspruch könnte aber gemäß § 362 I BGB durch die Rückzahlung der 

Darlehenssumme in Höhe von EUR 18.000,-- erloschen sein. 

1. Ausgangspunkt: Eine Zahlung, zwei mögliche Forderungen 

2. Entscheidend, ob der B auf die Einlage oder den Darlehensvertrag geleistet 

hat. 

a. Auslegung der Zahlung des B anhand der Kriterien von § 366 BGB (a) und 

den Umständen des Einzelfalls (b) 

� (Um)Interpreation in Zahlung auf Einlage vertretbar 

� dann mit Zahlung Einlageverpflichtung erloschen 

� Kein Anspruch 

b. Auslegung auf Zahlung des Darlehens 

� Erlöschen durch Zahlung allein (-) 


3. Konkludente Verrechnungsabrede zwischen A und B ? 

� Aber dies scheitert an § 19 V GmbHG 

� „Altforderung Verrechnung nur unter Einhaltung der Bestimmungen zur 

Aufbringung der Sacheinlage und Offenlegung ggü dem Registerrichter 

zulässig (s o Teil 1) 

� Keine Erfüllung 

55


� Damit Einlageverpflichtung nicht erloschen 

� Gesellschaft kann von B Zahlung von EUR 15.000,-- verlangen 

III. Einwendungen / Einreden 

Könnte der B aufrechnen, § 387 BGB ? 

1. Gegenansprüche des B (+) 

2. Aber Aufrechnungsverbot § 19 II S 2 GmbHG 

� Einwendung (-) 

(Da die GmbH insolvent ist, sind die Gegenansprüche damit wertlos. ) 

B. Sonstige Ansprüche 

� nicht ersichtlich (Da B Darlehen zurückgezahlt, kommen Rückzahlungsansprüche 

nicht in Betracht) 


Teil 1 - Ansprüche gegen A 


Zwischenergebnis: � I kann im Namen der Gesellschaft von B die Zahlung der 

ausstehenden Einlageleistung iHv EUR 15.000,-- verlangen 

II. Der Anspruch könnte aber gemäß §§ 387, 389 BGB durch Verrechnung mit der 

Pachtzinsforderung erloschen sein. 

1. Ohne Einschränkung nach § 19 II S. 2 GmbHG ausgeschlossen: Aufrechnung durch den 

Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft 

Keine Aufrechnung durch den Gesellschafter, sondern Verrechnungsabrede 

Im vorliegenden Sachverhalt hat aber nicht der A als Gesellschafter die Aufrechnung 

erklärt, sondern er hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der X-GmbH die 

Aufrechnung erklärt. Man könnte dies als einseitige Aufrechnung der Gesellschaft 

sehen. Da aber der A zugleich als Geschäftsführer und Gesellschafter handelt, ist bei 

lebensnäher Sachverhaltsauslegung von einem einvernehmlichen Handeln und damit 

einer Verrechnungsabrede zwischen der Gesellschaft und dem A auszugehen (Es macht 

von den Rechtsfolgen keinen Unterschied, ob Aufrechnung durch Gesellschaft oder 

Verrechnungsabrede) 

� Der Wortlaut nach steht § 19 II S. 2 GmbHG nicht unmittelbar entgegen. 

2. Verrechnungsverbot aus § 19 V Var. 2 GmbH wegen verdeckter Sacheinlage 

Es ist zuprüfen, ob die Verrechnung mit dem Gebot einer effektiven 

Kapitalaufbringung, insbesondere dem Umgehungsschutz vereinbar ist. 

Wenn es sich bei der Verrechnung mit den Pachtzinsforderungen um eine verdeckte 

Sacheinlage handelt, dann Aufrechnung nur zulässig, wenn Anforderungen an 

Sacheinlage eingehalten 

Begründung: Ansonsten laufen die Vorschriften zur Kapitalaufbringung leer, 

Absicherung des Umgehungsschutzes, den die Lehre von der verdeckten 

Sacheinlage gewährleisten will 

56


BGH NZG 2003, 211 ff = GmbHR 2002, 1193 ff 

... die genannten Verrechnungsformen allerdings unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage (§ 19 

Abs. 5 Alt. 2 GmbHG) dann unzulässig, wenn die Gegenforderung des Gesellschafters zur Zeit der Begründung 

der Einlagepflicht bereits entstanden war und daher als Sacheinlage hätte eingebracht werden können und 

müssen (BGHZ 113, 335, 341). Das gilt auch für "Altforderungen" auf stehengelassenen Gewinn (BGHZ 132, 

133, 144) und für ein hierauf bezogenes Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren; es sei denn, daß dieses Verfahren 

gegenüber dem Registergericht offengelegt wird und die für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 

geltenden Regelungen eingehalten werden (BGHZ 135, 381, zu einer Altforderung auf Gewinnauszahlung). 

� Somit wäre die Verrechnung unwirksam, wenn die Verrechnung mit den 

Pachtzinsforderungen eine verdeckte Sacheinlage darstellt (Die Einlageschuld 

aufgrund einer verdeckten Sacheinlage soll man natürlich nicht durch eine erneute 

verdeckte Sacheinlage tilgen können) 

a. Ausgangspunkt: Einbringen einer Forderung des Gesellschafters gegen die 

Gesellschaft als Einlage ist Sacheinlage, da die Werthaltigkeit der Forderung von der 

Liquidität der Gesellschaft abhängt. 

Zur Vertiefung BGHZ 110, 47, 62 (zum Aktienrecht, wir bei der GmbH nicht anders gesehen): 

„Es darf nicht übersehen werden, daß dann, wenn die Aktien dem Nennwert der Kreditforderung entsprächen, 

die von dem Bezug dieser Aktien ausgeschlossenen Aktionäre um den über die Werthaltigkeit der Forderung 

hinausgehenden Betrag benachteiligt würden. Allerdings erleiden gegenwärtige Gläubiger keinen Nachteil, weil 

die Einbringung der Forderung nicht zu einer Liquiditätseinschränkung der Gesellschaft führt. Jedoch werden 

potentielle Gläubiger in ihrer Erwartung getäuscht, der Gesellschaft werde neues Kapital zugeführt. Denn durch 

Verlautbarung einer Barkapitalerhöhung wird die in Wirklichkeit vorgenommene Vermögensumschichtung nicht 

offenbart, sondern es wird der Eindruck der ungeschmälerten Zuführung neuen Barkapitals erweckt. Das hat 

weiter zur Folge, daß die für den Einbringungszeitpunkt vorzunehmende Forderungsbewertung und deren 

Überprüfung durch die zu bestellenden Prüfer, die Hauptversammlung sowie im Rahmen der Eintragung durch 

das Registergericht unterbleibt. Entgegen der Ansicht der Revision geht es insoweit nicht um eine Frage des 

Verbotes der Befreiung von Einlagen (§ 66 Abs. 1 Satz 1 AktG), sondern um eine solche des präventiven 

Kapitalaufbringungsschutzes.“ 

b. Besonderheit: keine „Altforderung“ 

- Zur Erinnerung: Verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn aufgrund des engen 

zeitlichen Zusammenhangs von einer Abrede ausgegangen werden kann, dass die 

Vorgaben zur Aufbringung der Sacheinlage umgangen werden sollen. 

- Besteht die Forderung des Gesellschafters mit der verrechnet wird, bereits zum 

Zeitpunkt der Entstehung der Einlageverpflichtung (hier wirtschaftliche 

Neugründung), dann kann die Verbredung einer verdeckten Sacheinlage ohne 

Weiteres vermutet werden. 

- Im vorliegenden Fall, handelt es sich aber um keine Altforderung, sondern die 

Pachtzinsforderungen ist erst nach Entstehung der Einlageverpflichtung 

entstanden. Damit eine sog. Neuforderung. Hier ist sorgfältig anhand des Falls 

zu prüfen, ob von einer Umgehungsabrede ausgegangen werden kann 

c. Prüfung: Wann ist Verrechnung mit Neuforderung verdeckte Sacheinlage 

BGH v 16.9.2002, NZG 2003, 211 ff = GmbHR 2002, 1193 ff. 

Handelt es sich - wie hier - um (nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß entstandene) "Neuforderungen" der 

Gesellschafter auf Gewinnauszahlung, so erfaßt das in § 19 Abs. 5 Alt. 2 GmbHG geregelte Umgehungsverbot 

deren Verrechnung mit der Einlageforderung (im Einvernehmen mit der Gesellschaft) oder einen entsprechenden 

Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens (vgl. BGHZ 125, 141, 143) nur dann, wenn diese 

Vorgehensweise bereits vor oder bei Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch eine - wenn auch 

unwirksame - Abrede (BGHZ 132, 133) unter den Beteiligten vorabgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 132, 141, 

147). Dafür genügt nicht, daß die Gesellschafter noch keine bestimmten Vorstellungen über die 

57


Mittelaufbringung hatten und sich lediglich die Möglichkeit offenhalten wollten, je nach künftiger 

Gewinnsituation der Gesellschaft deren Gewinne einzusetzen. Anderenfalls müßten sie sich vorzeitig auf das 

Sacheinlageverfahren oder auf eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (vgl. BGHZ 135, 381) festlegen 

oder wären ggf. darauf verwiesen, den Kapitalerhöhungsbeschluß später entsprechend zu ändern, was aber 

wegen der im übrigen geltenden Kautelen nicht geboten erscheint. 

Hier keine Anhaltspunkte, dass beabsichtigt war die Verpflichtung zur 

Einlageleistung aufgrund der wirtschaftlichen Neugründung mit den 

Pachtzinsforderungen zu verrechnen 

� Die Verrechnung mit der Pachtzinsforderung ist keine verdeckte Sacheinlage 

� Verbot der Verrechnung wegen § 19 V GmbHG 

4. Aber § 19 II S. 2 GmbHG würde der Verrechnung entgegenstehen, wenn er nicht nur ein 

Aufrechnungs-, sondern auch ein Verrechnungsverbots enthielte. 

a. Rechtsprechung des BGH zu § 19 II S. 2 GmbHG 

- Wortlaut spricht nur von Aufrechnungsverbot 

- Aber: Um Gefährdung der Gläubiger zu vermeiden (insbesondere eines 

Zusammenwirkens von Gesellschafter und Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger) ist 

eine Verrechnung nur zulässig, wenn die Forderung 

(1) Vollwertig = Gesellschaft in der Lage alle Forderungen der Gläubiger zu erfüllen 

(2) Fällig = Um Liquiditätsverlust zu vermeiden Durchbrechung von § 387 BGB 

(3) Liquide = Forderung steh nach Grund und Höhe außer Zweifel 

BGH v 16.9.2002, NZG 2003, 211 ff 

Fehlt es an einer definitiven, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinlage abzielenden Vereinbarung 

(BGHZ 132, 133), so gelten für eine spätere Verrechnung der Bareinlageschuld gegen Neuforderungen des 

Gesellschafters die Schranken des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG (BGHZ 132, 141, 147). Danach ist der 

Gesellschaft zur Sicherung der Kapitalaufbringung eine Aufrechnung nur unter der Voraussetzung erlaubt, daß 

die Gegenforderung des Gesellschafters fällig, liquide und vollwertig ist (BGHZ 125, 141, 143). 

Exkurs: 

Eigentlich gehört ein weitere Prüfungspunkt dazu: Gesellschaft nicht in der Krise, Die Begleichung der 

Forderung greift nicht das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens an. Wenn ein 

Gesellschafter in der Krise nicht unverzüglich Zahlung seine Forderungen verlangt, dann handelt es sich um das 

„Stehen-lassen“ einer Gesellschafterforderung und damit um ein eigenkapitalersetzenden 

Gesellschafterdarlehens. Nach ständiger Rechtsprechung unterliegt die Rückzahlung dieses Darlehens dem 

Verbot nach § 31 GmbHG. Das Auszahlungsverbot des § 31 GmbHG umfasst auch ein Aufrechnungs- und 

Verrechnungsverbot. 

Fazit: Wenn die Forderung zwar vollwertig ist, jedoch deren Tilgung das zur Erhaltung des Stammkapitals 

erforderlich Vermögen angreift, dann ist eine Verrechnung ebenfalls nicht möglich. Sie mag dann zwar nicht 

direkt an § 19 II S. 2 GmbHG scheitern, jedoch steht der Verrechnung dann das Auszahlungsverbot des § 30 

GmbHG i.V.m. § 19 II S. 2 GmbHG (analog) 10 entgegen). 

b. Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden Fall 

- Fälligkeit und Liquidität sind hier nicht weiter problematisch 

- Fraglich ist die Vollwertigkeit. Hier ist der Sachverhalt offen. Angesichts der 

Tatsache, dass die Gesellschaft kurze Zeit später insolvent war, spricht einiges gegen 

eine Vollwertigkeit. Aber auch eine andere Würdigung ist hier vertretbar 

10 Zur analogen Anwendung von § 19 II 2 GmbHG auf Ansprüche wegen Verstoßes gegen § 30 GmbHG, inbes 

§ 31 GmbHG, siehe BGH GmbHR 2001, 143; Lutter/Hommelhoff GmbHG, § 31 Rn 24. 

58


Folgen, wenn man die Vollwertigkeit verneint 

� Verrechnungsabrede verstößt gegen § 19 II S. 2 GmbH 

� Verrechnung keine Erfüllungswirkung, Anspruch der Gesellschaft auf 

Einlageerbringung besteht fort 

� Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung EUR 15.000,-- 

Wenn man die Vollwertigkeit bejaht 

� Zahlung mit § 19 II S. 2 GmbHG vereinbar 


4. Vereinbarkeit der Verrechnung mit § 30 GmbHG (siehe Exkurs oben bei 3. a) 

5. Problem Insichgeschäft 

Die Verrechnung könnte wegen des Verbots des Insichgeschäfts unwirksam sein 

a. Es liegt ein Insichgeschäft iSv § 181 BGB vor 

� Verrechnung nicht nur Erfüllung einer Verbindlichkeit 

b. Aber laut Gesellschaftsvertrags vom Verbot des Selbstkontrahieren befreit. 

c. Man könnte einwenden, dass auch wenn eine solche Befreiung vorliegt, diese Befreiung 

keine Verrechnungen iSv § 19 II GmbHG erfasst 

Argumente pro 

- Gläubigerschutz 

- Gedanke des § 47 IV GmbHG 

Argumente contra 

- § 47 IV betrifft Stimmrecht des Gesellschafters, beim Verrechnungsverbot des § 

19 II S. 2 GmbHG geht es um die Einschränkung des Geschäftsführers 

- Die Kriterien des BGH sorgen bereits für ausreichenden Gläubigerschutz. Wenn 

diese Anforderungen eingehalten sind, ist eine Gefährdung der Gläubiger und 

übrigen Gesellschafter ausgeschlossen. Werden sie nicht eingehalten ist die 

Verrechnung ohnehin wegen § 19 II S. 2 GmbHG unzulässig 

Exkurs: 

Schönes Beispiel, dass man einzelne Fragen im Zusammenhang mit dem Gesamtsystem sehen sollte: 

Entweder man setzt für Umgehungs- und Missbrauchsschutz präventiv auf der Verfahrensebene an, und 

versucht „gefährliche“ Situationen von vornherein zu unterbinden (Modell § 47 IV GmbHG / Verbot des 

Selbstkontrahierens) oder 

Man lässt die Parteien machen und überprüft deren Tun anhand materieller Kriterien und greift ein, wenn 

etwas schiefgelaufen ist. 

Aber umfassender Präventivschutz + umfassende materielle Kontrolle wäre eine Überregulierung. 

� Verrechnung zulässig, obwohl Insichgeschäft 

� Anspruch der Gesellschaft auf Erbringung der Einlage durch die Verrechnung 

ordnungsgemäß erfüllt, Anspruch damit untergegangen (§ 362 I BGB) 

� Kein Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung von EUR 15.000,-- 

Teil 2 Ansprüche gegen B 

A. Anspruch auf Erbringung der Einlageleistung aus § 19 I GmbHG 


59


Zwischenergebnis: 


Einlageleistung iHv EUR 15.000,-- verlangen 

II. Der Anspruch könnte aber gemäß § 362 I BGB durch die Rückzahlung der 

Darlehenssumme in Höhe von EUR 18.000,-- erloschen sein. 

1. Ausgangspunkt: 

Die Rückzahlung des Darlehens an sich, ist ungeeignet die Einlageforderung der 

Gesellschaft zum Erlöschen zu bringen. Diese Rückzahlung kann allenfalls eine etwaige 

Darlehensforderung zum Erlöschen bringen. Die Einlageforderung besteht aber 

unabhängig von einer etwaigen Darlehensverbindlichkeit 

2. Damit ist entscheidend, ob der B auf die Einlage oder den Darlehensvertrag geleistet hat. 

Wenn mehrere Verbindlichkeiten bestehen, kommt es primär auf die 

Leistungsbestimmung an und wenn eine solche nicht vorliegt, richtet sich die 

Erfüllungswirkung nach § 366 II 

a. Grundsätzliches 

Leistungsbestimmung – einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung 

aa. Keine ausdrückliche Willenserklärung 

bb. Aber Auslegung nach § 133, 157 

- wichtiges Indiz ist die Höhe der Summe – 

- Argument: Wenn auf die Einlageverpflichtung hätte leisten wollen, dann 

hätte, er EUR 15.000,-- statt EUR 18.000,-- gezahlt 

BGH ZIP 2001, 1997-1998 – Leistung in bestimmter Höhe als Tilgungsbestimmung (im vorliegenden Fall 

Zahlung auf Einlage bejaht, weil Summe genau der Einlageverpflichtung entsprach) 

Zu Unrecht ist der Kläger der Auffassung, mangels einer Tilgungsbestimmung der Beklagten, sei er in der 

Verrechnung der Zahlung auf andere Verbindlichkeiten der Gesellschafterin frei. Zwar hat die Beklagte ihre 

Überweisung nicht mit einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung versehen. Dies steht der Erfüllungswirkung 

aber nicht entgegen, weil es ausreicht, wenn im Falle mehrerer durch die Zahlung nicht vollständig gedeckter 

Verbindlichkeiten für den Empfänger ersichtlich ist, daß eine bestimmte Forderung nach dem Willen des 

Leistenden getilgt werden soll (vgl. Münch.Komm. z. BGB/Wenzel, 4. Aufl. § 366 Rdn. 10 m.w.N.). Dies ist 

u.a. dann anzunehmen, wenn gerade der Betrag der Schuldsumme gezahlt wird. So verhält es sich im 

vorliegenden Fall: Die Überweisung vom 27. Juni 1991 deckte genau die offene Einlageschuld der Beklagten ab; 

es bestand zu dieser Zeit keine andere, auch nur annähernd diesen Betrag erreichende anderweite Verbindlichkeit 

der Gesellschafterin, nachdem eine Milchlieferungsrechnung über 1.535.653,00 DM unstreitig bereits Ende 

Februar 1991 ausgeglichen worden war. Die Überweisung konnte nach dem Willen der Beklagten nur die 

ausstehende Einlageschuld betreffen. Auch die Gemeinschuldnerin selbst hat, wie sich aus den Vermerken auf 

dem Bankbeleg und den Buchungsunterlagen der Gesellschaft ersehen läßt, diese Zahlung richtig eingeordnet, 

indem sie den von der Bank als Gebühren einbehaltenen Betrag von 2.295,00 DM als fehlend vermerkt und zu 

Gunsten der V. B.V. 1.527.705,00 DM verbucht hat. Jedenfalls in Höhe des jetzt noch streitigen Teils der 

Einlageschuld ist damit bereits Anfang Juli 1991 Erfüllung eingetreten, so daß der Kläger gehindert war, 

nachträglich die Zahlung auf andere - von der Beklagten im übrigen bestrittene - Forderungen zu verrechnen. 

cc. Ferner spricht § 366 II BGB dafür. Denn die Darlehensforderung ist die weniger 

sichere Forderung 

Ergebnis nach allgemeinen Kriterien: Zahlung auf die Darlehen � damit keine 

Erfüllung der Einlageverpflichtung (So OLG Schleswig NZG 2004, 969 f). 

b. Besonderheit des vorliegenden Fall: 

60


Voraussetzung für die Annahme einer Tilgungsbestimmung iSv § 366 BGB ist das 

Bestehen von mehreren Verbindlichkeiten. Wenn eine Verbindlichkeit nichtig ist, 

entspricht es dem nach §§ 133, 157 BGB objektiv zu ermittelnden Parteiwillen, dass auf 

die wirksame Verbindlichkeit gezahlt wird, es sei denn der Parteiwille ist eindeutig auf 

die Zahlung auf die unwirksame Verbindlichkeit gerichtet. 

aa. Ein solcher Fall läge hier vor, wenn der Darlehensvertrag nichtig wäre. Dies 

könnte sich hier daraus ergeben, dass es sich bei der Auszahlung der 

Darlehenssumme um einen Fall der Umgehung der 

Kapitalaufbringungsvorschriften handelt. 

� Bei konsequenter Anwendung der Lehre von der verdeckten Sacheinlage ist der 

Darlehensvertrag als nichtig anzusehen (s o Fall 4a) 

� Wenn man dem folgt, dann ist es naheliegend und entspricht dem objektiven 

Parteiwillen, die Zahlung als Zahlung auf die Einlage anzusehen 

Aber: Wie oben bei Fall 4a geschildert, geht BGH in einem anderen Zusammenhang 

von der Wirksamkeit des Darlehensvertrages aus 

Dann kann fällt ein wichtiges Argument für die Interpretation des Willens des 

B – das in Wirklichkeit ja nur eine Forderung bestanden - weg. 

bb. Fraglich ist, wie der Zahlungswille des B zu interpretieren ist, wenn man von der 

Wirksamkeit des Darlehens ausgeht. 

(1) Für Zahlung auf Darlehen spricht, dass er EUR 18.000,-- und damit um EUR 

3.000,-- mehr gezahlt hat, als die Einlageverpflichtung betrug 

Auslegung nach §§ 133, 157 BGB bedeutet primär Erforschung des 

Parteiwillens, nicht Beurteilung der Rechtslage (so OLG Schleswig) 

(2) Aber bei der Auslegung sind die Interessen des Erklärenden zu 

berücksichtigen. Offenbar hat der B von der Einlageverpflichtung nichts 

gewusst. Hätte er das gewusst, dann hätte er die Einlageverpflichtung getilgt 

� Wenn man dem folgt, dann mit Zahlung Einlageverpflichtung erloschen 

� Kein Anspruch 

� Ergebniskontrolle: Weder der Gesellschaft, noch Gläubigern ist ein Schaden 

entstanden. Sie hat sogar im Saldo EUR 3.000,-- als wenn sie das Darlehen nicht 

ausgegeben hätte. 

3. Wenn man dieser „wohlwollenden“ Interpretation der Zahlung des B nicht folgen will, 

dann kann man versuchen die Rückzahlung als konkludente Verrechnungsabrede zwischen 

A und B zu interpretieren 

� Aber dies scheitet an § 19 V GmbHG 

� Da „Altforderung Verrechnung nur unter Einhaltung der Bestimmungen zur 

Aufbringung der Sacheinlage und Offenlegung ggü dem Registerrichter zulässig (s o 

Teil 1) 

� Keine Erfüllung 

� Damit Einlageverpflichtung nicht erloschen 

� Gesellschaft kann von B Zahlung von EUR 15.000,-- verlangen 

61


III. Einwendungen / Einreden 

Könnte der B aufrechnen, § 387 BGB 

1. Gegenansprüche des B (+) 

� B hat theoretisch sogar zwei Gegenansprüche 

a. Anspruch aus § 812 I S 1 F 1 wegen Einzahlung der EUR 15.000,--. Der mit der 

Zahlung bezweckte Leistungserfolg – Erfüllung der Einlageverpflichtung ist nicht 

eingetreten 

b. Wenn man davon ausgeht, dass der Darlehensvertrag nichtig ist, dann daneben 

Anspruch aus § 812 I S. 1 F 1 auf Rückzahlung von EUR 18.000,-- , da er auf eine 

nicht bestehende Verbindlichkeit geleistet hat 

2. Aber Aufrechnungsverbot § 19 II S 2 GmbHG 

� Einwendung (-) 

(Da die GmbH insolvent ist, sind die Gegenansprüche damit wertlos. ) 

C. Sonstige Ansprüche 

� nicht ersichtlich (Da B Darlehen zurückgezahlt, kommen Rückzahlungsansprüche 

nicht in Betracht) 

62


Fall 5a - Sachverhalt 

Durch Gesellschaftsvertrag vom 4. Dezember 1990 gründeten der A und der B die P 

Immobiliengesellschaft mbH (P-GmbH), die sich mit Immobilien- und Bauträgergeschäften 

befaßte. Am Stammkapital der P-GmbH in Höhe von DM 50.000,-- DM war der A mit einem 

Geschäftsanteil von DM 45.000,-- beteiligt, während der B einen Geschäftsanteil DM 5.000,-hielt. 

Zeitgleich mit der Gründung übertrug der A seinen Geschäftsanteil treuhänderisch auf 

seine Ehefrau F, die den Geschäftsanteil durch notariellen Vertrag vom 11. Januar 1995 an 

den Beklagten zu 1 rückabtrat. E war vom 15. Februar 1993 bis 2. März 1995 neben B 

alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der P-GmbH. 

Im Zeitraum vom 11. Oktober bis 9. November 1994 räumte die P-GmbH dem A zwei 

Darlehen in Höhe von insgesamt EUR 850.000,-- ein und dem B ein Darlehen über 

150.000,00 DM Über das Vermögen der P-GmbH wurde am 4. März 1997 das 

Insolvenzverfahren eröffnet und der Insolvenzverwalter I zum Insolvenzverwalter bestellt. 

Das Darlehen wurde nie zurückgezahlt 

Frage 1: Insolvenzverwalter der P-GmbH verlangt nun von der Ehefrau Schadensersatz. Zu 

Recht ? 

Frage 2: Welche Ansprüche hat der Insolvenzverwalter der P-GmbH gegen B ? 

Bearbeiterhinweis: Dem Fall sind die aktuell geltenden Rechtsvorschriften zugrunde zu legen. 


Grundlage: BGHZ 157, 72-79 = ZIP 2004, 263-265 

Siehe auch Besprechung NZG 2004, 271-273 


- Kapitalerhaltung / verdeckte Gewinnausschüttung bei der GmbH 

- Für die Technik Fallbearbeitung: Käpplinger GmbH-Fall 3 

- Relevanz der genannten Entscheidung für das Aktienrecht (dazu Fall 5b) 

Vertiefung: Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689 ff. 

63


Frage 1: Anspruch gegen die E 

A. Ein Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 1.000.000,-- gegen die F könnte sich 

aus §§ 33 Abs. 2 und 3, 43 a, 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG ergeben. 

I. Zahlung, die gegen Kapitalerhaltungsvorschriften verstößt 

1. Darlehensgewährung an B 

Hinsichtlich des an B gegebenen Darlehens von 150.000,00 DM folgt dies bereits aus § 43 a 

GmbHG. Nach dieser Bestimmung ist jede Kreditvergabe aus gebundenem Vermögen an 

Geschäftsführer und ihnen gleichgestellte Personen "uneingeschränkt" verboten (BT-Drucks. 

7/253, S. 124). Das Verbot gilt unabhängig von der Vollwertigkeit des 

Rückzahlungsanspruchs. Es erstreckt sich damit ohne weiteres auch auf Kredite, die einem 

kreditwürdigen, solventen Geschäftsführer gewährt werden oder die anderweit ausreichend 

besichert werden. 

2. Darlehensgewährung an A 

a Kein Verstoß gegen § 43a GmHG 

Im Blick auf das dem A eingeräumte Darlehen über 850.000,00 DM ergibt sich ein Verbot 

der Kreditgewährung nicht bereits aus § 43 a GmbHG. Der Regelungsbereich der 

Vorschrift beschränkt sich auf Geschäftsführer und die dort genannten weiteren 

Vertretungspersonen. Die Bestimmung kann entgegen einer im Schrifttum vertretenen 

Auffassung (Scholz/Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 a Rdn. 61 ff.; K. Schmidt, 

Gesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 1148 f.) nicht in analoger Anwendung auf Gesellschafter 

übertragen werden, weil der Gesetzgeber die Einbeziehung dieses Personenkreises in den 

Tatbestand der Vorschrift ausdrücklich abgelehnt hat (BT-Drucks. 8/1347, S. 74). 

Anmerkung: 

Man könnte auch differenziert argumentieren: Angesichts des klaren Wortlauts ist die Erstreckung von § 43a 

GmbHG auf Gesellschafter kaum mit Wortlaut zu vereinbaren. Auch spricht dagegen, dass der Gesetzgeber in § 

30 GmbHG ja spezielle Vorkehrungen vorgesehen hat 

Aber wenn nur ein Strohmann vorgeschoben wird, wie hier A die E vorschiebt, und die E nur als Werkzeug des 

A erscheint, dann liegt die Gefahr vor, die dem § 43a GmbHG zugrunde liegt: Auf Seiten des Darlehensgebers 

und des Darlehensnehmer handelt letztlich dieselbe Person. Damit liegt ein Umgehungstatbestand vor. 

Allgemeiner Rechtsgedanke, dass bei Umgehung die Vorschriften Anwendung finden, die umgangen/ verdeckt 

werden sollten (vgl. § 117 II BGB, 140 BGB). Daher ist folgende Differenzierung m.E. sehr gut vertretbar: 

- Erstreckung von § 43a GmbHG auf Gesellschafter gds (-) 

- Wenn aber klare Umgehungssituation, insbesondere Strohmannkonstellation, dann (analoge) Anwendung von § 

43a GmbHG gerechtfertigt 

- Schutz nach § 30 GmbHG nicht gleichwertig, denn bei § 43a GmbHG ist die Darlehensauszahlung unabhängig 

von der wirtschaftlichen Lage unzulässig. Dieser über § 30 GmbHG ist angezeigt, da besonders gefährlich, wenn 

der „Darlehensgeber“ sich das Darlehen selbst aushändigt. 

b) Verstoß gegen § 30 GmbHG – 

aa) Anwendbarkeit, obwohl nicht A, sondern E Gesellschafter, A nur mittelbar 

über Treuhandabrede beteiligt 

Vielmehr folgt im Falle des A die Unzulässigkeit der Darlehenshingabe aus § 30 

GmbHG. Zwar war der A bei Abschluss der Kreditgeschäfte nicht Gesellschafter der P- 

GmbH; sein Geschäftsanteil wurde aber für ihn treuhänderisch von der E gehalten. 

64


Aufgrund des Treuhandverhältnisses mit der E ist der A selbst als mittelbarer 

Gesellschafter der GmbH zu behandeln; als solcher haftet er in Einklang mit dem 

Revisionsvorbringen wie ein Gesellschafter für die Rückzahlung von Geldern, die ihm 

entgegen dem Verbot des § 30 GmbHG zugeflossen sind (BGHZ 107, 7, 11 f.; 75, 334, 

335 f.; 31, 258, 266 f.). 

Wiederholungsfrage: 

Welche weiteren Fälle mittelbaren Beteiligung bzw. Zurechnung von gegen § 30 GmbHG verstoßende 

Zahlungen kennen Sie ? 

bb) Ist Kreditgewährung an Gesellschafter Zahlung, die gegen § 30 I GmbHG verstoßen 

kann? 

(1) Ausgangspunkt 

Aussage 1: Kreditgewährung kann eine Zahlung iSv § 30 I GmbHG sein 

Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, 

sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft bestritten werden, sind 

auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen im Sinne 

von § 30 GmbHG zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter 

vollwertig sein sollte. 

Aussage 2: 

30 GmbHG verpflichtet die Gesellschafter nicht, das Gesellschaftsvermögen im Sinne 

eines gegenständlichen Eigentumsschutzes in einer bestimmten Zusammensetzung zu 

erhalten. Vielmehr untersagt § 30 GmbHG lediglich, das in der Satzung festgelegte 

Garantievermögen in seiner rechnerischen Wertbindung zugunsten eines Gesellschafters 

anzutasten. 

(2)Bisher: Kreditgewährung grundsätzlich unproblematisch wegen „rein bilanzieller 

Betrachtungsweise“: 

Die Gewährung eines Darlehens ist im Falle eines vollwertigen Rückzahlungsanspruchs als bloßer 

Aktiventausch bilanzrechtlich neutral. Mangels einer bilanziellen Vermögensminderung wird deshalb die 

Hingabe eines Darlehens verbreitet als mit § 30 GmbHG vereinbar erachtet, sofern das Darlehen angemessen 

verzinst und der Gesellschafter auf Dauer solvent und kreditwürdig, der Rückzahlungsanspruch also 

vollwertig ist (RGZ 150, 28, 34 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17. Aufl. § 30 Rdn. 16; 

Scholz/Westermann aaO, § 30 Rdn. 25; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Penz, GmbHG 4. Aufl. § 30 Rdn. 34; K. 

Schmidt aaO, S. 1134). 

(3)BGH jetzt: rein bilanzielle Betrachtungsweise wird Kapitalschutz nicht gerecht: 

„Diese rein bilanzrechtliche Betrachtungsweise greift aber mit Rücksicht auf die Bedeutung des in § 30 Abs. 

1 GmbHG verankerten Kapitalerhaltungsgrundsatzes zu kurz. Vermögensschutz erschöpft sich nicht in der 

Garantie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer, sondern gebietet die Erhaltung einer die Stammkapitalziffer 

deckenden Haftungsmasse (Schön, ZHR 159 [1995], 351, 362). Dementsprechend soll nach Sinn und Zweck 

des § 30 GmbHG das Vermögen der Gesellschaft bis zur Höhe der Stammkapitalziffer dem Zugriff der 

Gesellschafter entzogen werden; damit soll nach Möglichkeit der GmbH ein ihren Bestand schützendes 

Mindestbetriebsvermögen und ihren Gläubigern eine Befriedigungsreserve gesichert werden. Mit diesem Ziel 

wäre es nicht vereinbar, wenn die Gesellschafter der GmbH zu Lasten des gebundenen 

Gesellschaftsvermögens Kapital entziehen könnten und der GmbH im Austausch für das fortgegebene reale 

Vermögen (von etwaigen Zinsansprüchen einmal abgesehen) nur ein zeitlich hinausgeschobener 

schuldrechtlicher Rückzahlungsanspruch verbliebe (Stimpel, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, S. 335, 349, 

352). Der Austausch liquider Haftungsmasse gegen eine zeitlich hinausgeschobene schuldrechtliche 

Forderung verschlechtert, wie der Senat schon früher in bezug auf die Stundung der Entgeltforderung aus 

einem Veräußerungsgeschäft ausgesprochen hat (BGHZ 81, 311, 320 f.), die Vermögenslage der Gesellschaft 

und die Befriedigungsaussichten ihrer Gläubiger. Zu Recht ist in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen 

worden, daß durch die Darlehenshingabe die Gläubiger des Gesellschafters zum Nachteil der Gläubiger der 

Gesellschaft im Ergebnis einen vollstreckungs- und insolvenzrechtlich vorrangigen Zugriff auf 

65


Vermögenswerte der Gesellschaft erlangen (Schön aaO, S. 361). Bei Unterbilanz der Gesellschaft ist deshalb 

gegenüber den Gesellschaftern nicht nur der bilanzielle Wert des Gesellschaftsvermögens zu wahren, 

sondern auch dessen reale Substanz zusammenzuhalten und vor einer Aufspaltung in schuldrechtliche 

Ansprüche gegen die Gesellschafter zu schützen (Stimpel aaO, S. 352; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, 

GmbHG 4. Aufl. § 30 Rdn. 93; vgl. ferner Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 31 Rdn. 10). Da dem 

Kapitalabfluß eine nur rechnerische, aber nicht sofort realisierbare Forderung gegenübersteht, ist schon aus 

diesen Gründen auch die Gewährung eines ordnungsgemäß verzinsten Darlehens an einen kreditwürdigen 

Gesellschafter mit § 30 GmbHG nicht zu vereinbaren (Stimpel aaO, S. 335 ff., 348-352; Schön aaO, S. 351, 

359 ff.; Altmeppen in: Roth/Altmeppen aaO, § 30 Rdn. 91 ff.; Michalski/Heidinger, GmbHG 2002, § 30 

Rdn. 49). 

… 

Das Verbot der Kreditgewährung beugt zudem einer Aushöhlung des § 30 GmbHG durch Umbuchung 

verbotener Zahlungen in Darlehen vor.“ 

(4) Fazit: 

� Grundsätzlich verstöß Darlehensgewährung aus gebundenen Vermögen gegen § 30 

GmbHG 

� Inwieweit von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind, lässt der BGH offen: 

„Es kann dahinstehen, ob die Gewährung eines Darlehens aus gebundenem Vermögen ausnahmsweise 

zulässig sein kann, wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen 

dem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster 

Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige 

Sicherheiten voll gewährleistet ist. Für die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmetatbestandes, der im 

Streitfall ersichtlich nicht eingreift, wäre indes der Gesellschafter darlegungs- und beweispflichtig.“ 

� Im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt für eine Ausnahme 

� Verstoß gegen § 30 GmbHG (+) 

cc) Rechtsfolgen des Verstoßes 

„Entgegen dem Verbot des § 30 GmbHG geleistete Zahlungen müssen der Gesellschaft erstattet werden. Der 

Erstattungsanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG wird mit seinem Entstehen sofort fällig (Sen.Urt. v. 8. 

Dezember 1986 - II ZR 55/86, NJW 1987, 779) und kann dem Gesellschafter nicht erlassen werden (§ 31 

Abs. 4 GmbHG). Ebenso wie die Einlageforderung darf der funktionell vergleichbare Erstattungsanspruch 

(BGHZ 144, 336, 341) nicht gestundet werden (Stimpel aaO, S. 350 f.; Schön aaO, S. 360 f.; 

Michalski/Heidinger aaO, § 31 Rdn. 74; Lutter/Hommelhoff aaO, § 31 Rdn. 23; Altmeppen aaO, § 31 Rdn. 

29; Scholz/Westermann aaO, § 31 Rdn. 32; Ulmer in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz 1992, S. 363, 380 

ff.; a.A. Baumbach/Hueck/Fastrich aaO, § 31 Rdn. 18; Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 

Rdn. 59). Wegen der Gefahr einer Umgehung des Stundungsverbots kann die Gewährung eines Darlehens 

nicht gebilligt werden. Andernfalls wäre zu befürchten, daß verbotene Zahlungen aus dem Stammkapital 

bilanzneutral als Darlehen verschleiert werden (Schön aaO, S. 361; Stimpel aaO, S. 352; Hommelhoff in: 

Festschrift Kellermann 1991, S. 165 f.; Kühbacher, Darlehen an Konzernunternehmen 1993, S. 43 f.)“ 

II. Schuldhafte Veranlassung einer Zahlung, die gegen § 43a GmbHG / § 30 GmbHG verstößt 

Der E müsste vorzuwerfen sein, die Darlehenszahlungen an A und B geduldet zu haben (§ 43 

Abs. 1, 3 GmbHG). Hier beruft sich die E darauf, dass die Kredite ohne ihr Wissen und 

Wollen ausgereicht worden seien. 

1.) Auch einen Strohmann (bzw. „Strohfrau“ trifft eine Prüfungspflicht 

„Die E, die offenbar nur die Funktion einer "Strohfrau" einnahm und den A und B bei der tatsächlichen 

Geschäftsführung freie Hand ließ, hätte durch geeignete Kontrollmaßnahmen (vgl. Sen.Urt. v. 20. März 1986 

- II ZR 114/85, WM 1986, 789 = ZIP 1987, 1050) dafür sorgen müssen, daß sie die Auszahlung der das 

Stammkapital beeinträchtigenden Kredite an die Beklagten zu 1 und 2 erkennen und verhindern konnte. Die 

P-GmbH gewährte im Zeitraum von Juli 1992 bis Oktober/November 1994 dem A in Höhe von insgesamt 

2.900.000,00 DM und dem B in Höhe von insgesamt 425.000,00 DM. Gegenstand des Rechtsstreits bilden 

die zuletzt im Oktober/November 1994 an A und B gezahlten Darlehen. Für E bestand folglich Anlaß, 

bereits ab dem Jahr 1992 die - erheblichen - Kreditleistungen an A und B unter dem Gesichtspunkt einer 

möglichen Beeinträchtigung des Stammkapitals einer Prüfung zu unterziehen. Diese Kontrollpflicht hat die E 

nicht ansatzweise wahrgenommen.“ 

66


2.) Geschäftsführer kann sich nicht auf „Machtlosigkeit“ berufen 

„Die E kann sich nicht darauf berufen, daß sie außerstande war, sich gegen ihren Mitgeschäftsführer, den B 

durchzusetzen und die Kreditzahlungen zu unterbinden. (…) 

Eine erteilte Weisung der Gesellschafter, die Darlehensmittel auszukehren, wäre rechtswidrig gewesen; die E 

wäre an sie nicht gebunden gewesen. Dies folgt für das dem A gegebene Darlehen schon aus § 43 Abs. 3 S, 3 

GmbHG. Ebenso verhält es sich in analoger Anwendung der Vorschrift für den dem B als Geschäftsführer 

gewährten Kredit. (Lerneffekt: § 43 III S. 3 findet auf Ansprüchen wegen gegen § 43a GmbHG verstoßender 

Zahlung analoge Anwendung).“ 

III. Umfang des Schadensersatzanspruchs 

„Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen E bemißt sich wegen der A und Bgewährten Kredite auf 

insgesamt 1.000.000,00 DM. Falls der Geschäftsführer eine verbotene Zahlung geleistet oder zugelassen 

hat, entspricht der Schaden zumindest der erbrachten Leistung (Sen.Urt. v. 20. März 1986 - II ZR 

114/85, WM 1986, 789 = ZIP 1987, 1050).“ 

IV. Keine Verjährung, § 43 IV GmbHG 

B. Weitere Ansprüche ? Hier drängt sich aus meiner Sicht kein weiterer Anspruch auf 

Frage 2 

A. Anspruch aus § 43a S. 2 GmbH 

I. Voraussetzungen liegen vor (s. o.) 

II Anspruchsumfang: Höhe des dem B gewährten Kredits = DM 150.000,-- 

B. Anspruch aus § 31 I GmbHG 

I. Gesellschafter (+) 

II. Verstoß gegen §30 I G,bHG (+) s.o. 

III. Keine Gutgläubigkeit, § 31 II GmbHG 

Hinweis Im Rahmen des SE-Anspruchs aus § 43 III GmbHG ist § 31 II GmbHG nicht zu prüfen ! Bei § 43 

GmbHG kommt es auf die Gutgläubigkeit nicht an ! Der Geschäftsführer ist kraft der ihm obliegenden 

Überwachungspflicht verpflichtet, Zahlungen zu verhindern. § 43 III ist eine Art eingeschränkte 

Garantiehaftung, während der Gesellschafter sich mit Gutgläubigkeit entlasten kann (damit unterschiedliche 

Haftungsmaßstäbe. Grund: Geschäftsführer steht den Risiken näher.) 

IV Anspruchsumfang: Umfang der Zahlung, die B erhalten hat = DM 150.000 DM 

C. Anspruch aus § 43 II GmbHG 

I. Voraussetzungen wie bei E s o (+) 

II. Anspruchsumfang: 1.000.000,-- (wie bei E s.o.) 

D. Anspruch aus § 31 III S. 1 GmbHG 

I. Gesellschafter 

II. Zahlung, die gegen § 30 GmbHG verstößt (+) 

III. Vom Empfänger nicht zu erlangen (+) / (-) (Keine Angaben im Sachverhalt 

Wenn von A nicht zu erlangen, dann liegen Voraussetzungen vor 

IV. Umfang des Anspruchs 

67


1. „Soweit für die Befriedigung der Gläubiger erforderlich“. � Nur wenn Geld 

benötigt, um Verbindlichkeiten zu decken. Daher kann die Haftung nicht höher 

sein als die Gesamtsumme der Außenstände (Hier wird der Zweck von § 30 f. – 

Gläubigerschutz, und nur Gläubigerschutz deutlich) 

2. Ansonsten ist der Umfang der Haftung umstritten 

M.M.: Haftung maximal in Höhe der eigenen Einlage (Hier nur in Höhe von 

DM 5.000,--) 

h.Lit: Haftung begrenzt auf das gesamte Stammkapital der Gesellschaft (Hier 

DM 50.000,--) 

vertiefender Hinweis Einige Autoren sind ganz genau: Stammkapital abzüglich der 

eigenen Einlage. Denn für die eigene Einlage haftet der Gesellschaft schon nach § 31 I 

GmbHG, vgl. Lutter/Hommelhoff § 31 GmbHG Rn. 21) 

BGH: Will sich nicht auf eine solche Haftungsbegrenzung festlegen 

Pro BGH: - Gläubigerschutz; 

- Wortlaut: von einer Beschränkung steht nichts in § 31 III 

Lit: 

- Teleologische Reduktion: Bei Grundmodell von § 30 / 31 GmbHG geht von 

einer Zurückzahlung aus (besonders deutlich: § 31 II GmbHG). Damit kann bei 

Grundmodell die Höhe der gegen § 30 GmHG verstoßenen Zahlungen das 

Stammkapital von vornherein nicht übersteigen 

- Erst durch die Ausdehnung des Verbots von § 30 GmbHG im Wege der 

Rechtsfortbildung ist es dazu gekommen, dass Zahlung – wie hier – weit über 

die Höhe des Stammkapitals hinausgehen 

� verdeckte, weil nach Erlass des Gesetzes entstandene Regelungslücke 

� diese durch Begrenzung der Haftung auf Höhe des Stammkapitals nach dem 

Rechtsgedanken der §§ 13 II, 24, 26 GmbHG zu schließen, weil 

- sonst Aushöhlung des Haftungsprivilegs 

- Nachschusspflicht nur bei ausdrücklicher Einwilligung der Gesellschafter 

(§ 26 I GmbHG) 

- Gleichlauf mit der Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG 

- Besonderen Missbrauchsfällen kann mit Schadensersatzansprüchen begegnet 

werden 

68


Fall 5b Abwandlung – Betrachtung der Problematik im Aktienrecht 

Durch Satzung vom 4. Dezember 2000 gründeten der A und der B die P. 

Immobiliengesellschaft AG (P-AG), die sich mit Immobilien- und Bauträgergeschäften 

befaßte. Am Stammkapital der P-GmbH in Höhe von EUR 50.000,-- DM war der A mit 

einem Geschäftsanteil von EUR 45.000,-- beteiligt, während der B einen Geschäftsanteil EUR 

5.000,-- hielt. E war seit dem vom 15. Februar 2002 neben A alleinvertretungsberechtigte 

Vorstandsmitglied. 

Im Zeitraum vom 11. Oktober bis 9. November 2002 räumte die P-AG dem A zwei Darlehen 

in Höhe von insgesamt EUR 850.000,-- ein und dem B ein Darlehen über EUR 150.000,00. 

Die Darlehen haben eine Laufzeit von sieben Jahren, sind nicht rückzahlbar in Raten, sondern 

erst am Ende der Laufzeit. 

Der Vorsitzendes des Aufsichtsrats V, eigentlich ein guter Freund des A, gerät mit diesem in 

Streit. Daraufhin veranlasst er einen Beschluss des Aufsichtsrats, wonach der Aufsichtsrat die 

Gewährung der Darlehen für unangemessen hält und er hierin einen Schaden für die 

Gesellschaft sieht, da diese mangels Liquidität anderweitig Kredite aufnehmen muss. Daher 

will der Aufsichtsrat etwas unternehmen. Er hat an Sie folgende Fragen : 

1) Kann die Gesellschaft die sofortige Rückzahlung der Darlehen verlangen, wenn man davon 

ausgeht, dass das Darlehen nicht marktgerecht verzinst sind ? 

1a) Besteht im Hinblick auf die neuste Rechtsprechung des BGH (s. o. Fall 5a) unter 

Umständen ein Anspruch sogar dann, wenn das Darlehen marktgerecht verzinst ist ? 

2) Kann der Aufsichtsrat den Vorstand zwingen, etwaige Rückforderungsansprüche geltend 

zu machen ? 

3) Wenn dies nicht möglich oder schwierig ist, kann er alternativ/ kumulativ 

Schadensersatzansprüche geltend machen. Wenn ja auf welcher Grundlage und gegen 

wen? 


Grundlage: BGHZ 157, 72-79 = ZIP 2004, 263-265 (unter dem Gesichtspunkt, welche 

Bedeutung diese Entscheidung für das Aktienrecht haben könnte) 

Dazu näher : Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689 ff. 


- Kapitalerhaltung / verdeckte Gewinnausschüttung bei der AG 

- Für die Technik Fallbearbeitung: Käpplinger Aktienrecht Fall 3 

69


Fragen 1 und 1a 

A. Anspruch gegen A und B in ihrer Eigenschaft als Aktionäre 

I. Anspruch aus § 62 I AktG 

1. Aktionär – beachte auch mit Aktionär verbundene Unternehmen und nahe stehenden 

Personen 

Eine verbotene Einlagenrückgewähr liegt auch dann vor, wenn die Zuwendung zwar nicht unmittelbar an den 

Aktionär, sondern an eine Person erfolgt, die ihm persönlich nahe steht (leading cases Ehefrau / minderjähriges 

Kind 11 ), die Treuhänder bzw. vorgeschobener „Strohmann“ des Aktionärs ist 12 oder mit dem Aktionär 

wirtschaftlich eine Einheit bildet (leading case: Tochtergesellschaft) 13 , so dass die Leistung dem Aktionär 

mittelbar zugute kommt. 14 Daneben wird die Anwendbarkeit von § 57 AktG auch dann bejaht, wenn die 

Zuwendung von Unternehmen stammt, die von der AG beherrscht werden 15 . Der unmittelbar Begünstigte 

(nachfolgend auch: „Empfänger“) kann also vom Aktionär personenverschieden sein. 

2. Gläubiger und Leistender ist AG 

� Gleichzustellen mit einer Leistung der AG sind Leistung von Dritten für Rechnung 

der AG sowie Leistung, die zwar nicht von der AG selbst, aber von einem von ihr 

abhängigen oder im Mehrheitsverhältnis stehenden Unternehmen stammt (Hüffer 

AktG § 57 Rn 13 

3. Leistung, die gegen gesetzliche Vorschriften verstößt 

a. Keine direkte Ausschüttung oder Entnahme 

b. Lehre von der verdeckten Gewinnausschüttung 

aa. Allgemein 

In sachlicher Hinsicht kann eine Zuwendung selbst dann eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen, wenn 

sie im Rahmen eines Austauschgeschäfts zwischen der Gesellschaft und dem Aktionär erfolgt. Dies ist dann der 

Fall, wenn die vom Aktionär erbrachte Gegenleistung aus der kaufmännischen Betrachtung eines in einem 

objektiven Missverhältnis zu der von der AG erbrachten Leistung steht (Drittvergleich). 16 

Klassische Beispiele 17 sind: Bestellung von Sicherheiten zugunsten des Aktionärs 18 ; Veräußerung von Sachen 

oder Rechten an Aktionär zu überhöhten Preis 19 , Erbringen von Werkleitungen für den Aktionär zu nicht 

kostendeckenden Preis 20 ; Übernahme der Due Diligence-Kosten für Investor durch die AG 21 . Maßgeblich ist 

hierfür der Marktwert der Leistung, der sich nach den allgemeinen im Recht der Wirtschaftsprüfung und im 

Steuerrecht anerkannten Bewertungsmethoden und –maßstäbe bemisst 22 . Dabei steht den Beteiligten ein 

11 BGHZ 81, S. 365, 368; BGH ZIP 1986, S. 456, 459; BGH NJW 1881, S. 357, 358; BGH NJW 1996, S. 589, 

590; Henze in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 15. Lieferung (Stand: 2001), § 57 Rn. 90 f. 

12 BGH NJW 1991, 1057, 1059; BGHZ 95, 188, 193; BGH NJW 1991, 1057, 1059 

13 Henze (Fn 1) § 57 Rn. 92; Bayer§ 57 Rn. 65, vgl auch BGHZ 81, S. 311, 315 und BGH ZIP 1999, 13174, 

1315 jeweils zur GmbH. 

14 Wichtigster Gesichtspunkt ist, dass die Leistung im Ergebnis letztlich dem Aktionär zugute kommt , Bayer § 

57 Rn. 59. 

15 OLG Hamburg DB 1980, 2437, 2338; Hüffer, AktG§ 57 Rn. 13.. 

16 OLG Frankfurt, AG 1992, S. 194, 196; OLG Koblenz, AG 1977, S. 231; Henze (Fn 1) § 57 Rn. 40; vgl. auch 

BGH NJW 1987, S. 1194, 1195; NJW 1996, S. 589, 590 je zur GmbH. 

17 Überblick über umfangreiche Kasuistik bei Hüffer AktG § 57 Rn. 12, umfassend Henze (Fn 1) § 57 Rn. 48 ff. 

18 OLG Düsseldorf AG 1980, S. 273, 274; OLG München AG 1980, S. 272, 273; Henze (Fn 1) § 57 Rn. 51; 

eingehend Schön, ZHR 159 (1995), 351, 369 f. ebenso behandelt wird die vorzeitige Tilgung unter vorzeitiger 

Beendigung der Bürgenstellung, vgl. Kammgericht Berlin NZG 1999, S. 161 f. 

19 Z B OLG Karlsruhe WM 1984, S. 656: Veräußerung Unternehmensanteile an Aktionär für 6,9 Millionen, 

Wert bei anschließender Begutachtung 9,74 Millionen DM. 

20 BGH NJW 1987, S. 1194. Behandlung der Abgabe zum Selbstkostenpreis ist hingehend strittig ,vgl. nur 

Henze, Fn. 1 § 57 Rn. 57. 

21 Sigle/Zinger, NZG 2003, S. 301, 304. 

22 Hüffer (Fn. 1), § 57 Rn. 9. 

70


gewisser Beurteilungsspielraum zu ( vgl. arm’s length Prinzip im Steuerrecht). Dieser ist spätestens bei einer 

Differenz von 30 % überschritten 23 . Das Risiko der Unmöglichkeit einer objektiven Bewertung bei kaum 

greifbaren Serviceleistungen, insbesondere bei den berühmten Beraterverträgen liegt beim Aktionär. 

bb. Speziell Darlehensgewährung: 

(1) Bisheriger Meinungsstand 

hM Darlehensgewährung nur zulässig, wenn der Aktionär angemessene Zinsen leistet, 

bankübliche Sicherheit bestellt und überdies die Liquidität der Gesellschaft nicht 

beeinträchtigt wird (OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270; Henze in GroßkommAktG § 57 

Rn 49; Bayer in MünchKommAktG § 57 Rn 81 

M.M. Werthaltigkeit des Anspruchs reicht aus (K. Schmidt GesR § 29 II 2 a). 

(2) Nach der BGH Entscheidung 

„Es kann dahinstehen, ob die Gewährung eines Darlehens aus gebundenem Vermögen ausnahmsweise zulässig 

sein kann, wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen dem 

Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster 

Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige 

Sicherheiten voll gewährleistet ist. Für die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmetatbestandes, der im 

Streitfall ersichtlich nicht eingreift, wäre indes der Gesellschafter darlegungs- und beweispflichtig.“ 

e.A. Kriterien unterscheiden sich im Ergebnis nicht von denen der hM zum Aktienrecht (vgl o ) 

Aber Tendenziell sind die Kriterien des BGH strenger: „außerhalb jeden Zweifels 

Daher: Frage, sind die Kriterien des BGH in dem Urteil zur GmbH ohne weiteres auf die AG übertragbar ? 

Pro Bei AG strengere Kapitalbindung � erst recht 

Contra - nur obiter dictum 

- zumindest beim Kleinaktionär kein Missbrauchspotential, da 

Keine Einflussmöglichkeit 

Vermittelnd Übertragung der Kriterien nur beim unternehmerischen Aktionär 

(Vgl hM zum umgekehrten Fall der eigenkapitalersetzenden 

Darlehen) 

Wiederholung – Übertragung der Grundsätze zum eigenkapitalersetzenden Darlehen auf die AG nach BGH 

siehe unten Anhang 

Zur Debatte - Bewertung der Interessenlage 

Von der Bewertung der Interessenlage her ist die Begrenzung auf unternehmerische Aktionäre sehr plausibel. 

Wenn man dieses Einschränkung nicht machte, dürfte ein Bankkunde, nur weil er eine Aktie an der Bank hält, 

einen Kredit nur dann aufnehmen, wenn die Rückzahlung außerhalb jeden Zweifels steht (Wann steht bei einem 

Kleinkreditnehmer die Rückzahlung schon außerhalb jeden Zweifels) 

Dogmatische Bedenken gegen Differenzierung 

Allerdings ist dieser Ansatz dogmatisch nicht unbedenklich 

- Rspr der eigenkapitalersetzende Darlehen fußen auf dem Gedanken der Finanzierungsverantwortung. Wer in 

der Krise ein Darlehen gewährt übernimmt Verantwortung für die Finanzausstattung der Gesellschaft. Eine 

solche Verantwortung kann ich aber nur bei einem unternehmerischen Aktionär annehmen. (sehen Sie unten 

Abdruck des Auszuges der WestLB-Entscheidung) 

- Rspr zu § 30, 31 GmbHG / § 57 AktG zur verbotenen Rückzahlungen / verdeckten Gewinnausschüttung sollen 

den Gläubigerschutz und die Gleichbehandlung gewährleisten 

� Hier findet gerade keine Differenzierung zwischen Groß- / und Kleinaktionär nicht statt 

� § 57 I AktG statuiert eine objektive Verhaltenspflicht des Vorstands. Es kommt nicht darauf an, dass 

23 Vgl. OLG Karlsruhe, : Veräußerung Unternehmensanteile an Aktionär für 6,9 Millionen, Wert bei 

anschließender Begutachtung 9,74 Millionen DM. 

71


Ansätze zur Überwindung der dogmatischen Probleme 

Ansatz 1 

- Grundsätzlich besteht bei einem Geschäft eine Vermutung, das wenn Vertrag, dann Angebot und Nachfrage, 

dann prüfen wird das nicht weiter nach 

- Lehre von der verdeckten Gewinnausschüttung, deshalb, weil Marktkräfte hier verfälscht werden. Aktionär 

Einfluss (Lehre von der verdeckten Gewinnausschüttung ist das Pendant zur Lehre von der verdeckten 

Sacheinlage auf der Seite der Kapitalerhaltung. Ähnlich wie bei der Verwendungsabrede (verdeckte 

Sacheinlage) wird letztlich aus objektiven Umständen - Unangemessenheit der Gegenleistung - darauf 

geschlossen, dass der Gesellschafter seinen Einfluss ausgeübt hat) 

- Daher bei Kleinaktionäre Vermutung, dass marktgerecht. Darlegungspflicht bei der Gesellschaft, nicht beim 

Kleinaktionär 

- Klingt gut, dann müsste man aber generell so bei verdeckten Gewinnausschüttungen differenzieren 

Ansatz 2 

Erweiterung des Gutglaubensschutzes beim (Klein)aktionär 

- Gesetzliches Grundmodell: Während bei § 31 II GmbHG recht weiter Gutglaubensschutz ist dieser bei AG 

stark eingeschränkt (§ 62 I S. 2 AktG) � nur was als Gewinnanteil (ähnl § 172 V HGB) 

- Warum AktG Gutglaubensschutz stark einschränkt ?: Weil § 57 I AktG klipp und klar sagt, was nicht als 

Gewinn ausgewiesen ist, darf ich mir nicht auszahlen lassen. Damit kein Anlass für Vertrauensschutz wenn 

außerhalb Gewinnverwendung ausbezahlt wird 

- Aber diese Klarheit, von der das Gesetz ausgeht, besteht nicht mehr wegen der Lehre von der verdeckten 

Gewinnausschüttung verdeckte Lücke und der strengen Vorgaben für die Darlehensgewährung an Gesellschafter 

> Daher könnte man erwägen, dem Kleinaktionär die Möglichkeit einzuräumen, sich dann auf Gutgläubigkeit zu 

berufen, wenn er davon ausging, dass es sich um ein normales Verkehrsgeschäft handelt (Beispiel: Der Rentner 

A, der 10 Aktien an der Deutschen Bank hält, nimmt einen Kredit bei der Deutschen Bank auf.) 

> Hier ist die Diskussion völlig offen 

Hinweis zum Problem Bank Kredit an Kunden, der auch Aktien hält 

> hier enthält § 15 I S. 1 Nr. 15 KWG eine Spezialvorschrift aus der man einen Umkehrschluss ziehen könnte 

> Aber fraglich, ob bankaufsichtsrechtliche Bestimmungen zwingenden gesellschaftsrechtliche Vorgaben zum 

Kapitalschutz verdrängen können. 

Anwendung der Diskussion auf den Fall: 

1) Nicht marktgerechter Zins – unproblematisch nicht zulässig 

2) Marktgerechter Zins 

a) Unterliegt jeder Kredit an Aktionären den strengen Anforderungen 

b) Ansätze zur Einschränkung 

aa. Nur unternehmerischer Aktionär – eigenkapitalersetzende Darlehen 

� wenn man so differenziert, dann Anspruch gegen B (-) 

bb. Überlegungen Unterscheidung zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich 

� wird überwiegend abgelehnt 

c) Wenn Darlehen an Großaktionär immer prüfen, ist Konzernrecht vorrangig 

aa. Meist Unproblematisch: Vertragskonzern § 291 III AktG Speziell 

Regelfall: Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG ausreichender Schutz 

� § 62 AktG (-) 

(ebenso § 31 GmbHG (-) im GmbH-Vertragskonzern) 

� Anspruch der Gesellschaft auf Verlustausgleich nach § 302 AktG prüfen 

bb. Umstritten Aktionär herrschendes Unternehmen iSv § 17 AktG (sog faktischer 

Konzern) 

72


h.M. § 311 I Privilegierung des herrschenden Unternehmens, §§ 57, 117 

verdrängt(zu diesem Streit siehe Kommentieren zu § 311 AktG. Dieses Problem 

wird bei Fall 6 vertieft) 

(1) Mit der Einführung der §§ 311 ff AktG wollte der Gesetzgeber abhängige 

Unternehmen schützen, und nicht das herrschende Unternehmen legitimieren 

(Anspruch auf Nachteilsausgleich nicht gleichwertiger Ersatz, weil 

Tochtergesellschaft Insolvenzrisiko der Muttergesellschaft trägt) 

(2) Teilweise argumentiert, dass die Privilegierung mit der Kapitalrichtlinie 

(Art. 15, 16) nicht vereinbar sei 24 

� Wenn A herrschendes Unternehmen, dann nach hM Anspruch aus § 62 I AktG 

(-) 

� Anspruch aus § 311 II AktG auf Nachteilsausgleich prüfen 

(ggf § 317 AktG) 

cc. Dieser Streit ist nur dann fallerheblich, wenn im vorliegenden Fall A auch 

als „herrschendes Unternehmen“ iSv § 311 AktG anzu sehen ist 

A könnte aufgrund der Beteiligung und seiner Stellung als Vorstandsmitglied 

herrschendes Unternehmen iSv § 311 AktG sein 

(1) Die Voraussetzungen für eine Abhängigkeit iSv § 17 II AktG liegen vor. 

Vermutung des § 17 II AktG nicht widerlegt. Im Gegenteil A zusätzliche 

Einflussmöglichkeiten, da im Vorstand 

(2) Aber fraglich ob A Unternehmen iSv § 17 AktG 

Zwar kann grundsätzlich auch eine natürliche Person Unternehmen sein. Aber im 

Hinblick auf Zweck des Konzernrecht – Schutz vor Verfolgung von Interessen 

anderer Gesellschaft oder von Partikularinteressen, die außerhalb des 

Gesellschaftsinteresse liegen. Daher ist Voraussetzung, dass ernsthafte 

Möglichkeit einer nachteiligen Einflussnahme aufgrund einer anderweitigen 

Interessenbindung besteht (Hüffer AktG § 15 Rn 12; BGH NJW 1994, 3288, 3290 

„Video“). 

BGH NJW 1994, 3288, 3290 (Achtung: Hinsichtlich der Ausführungen zur analogen Anwendung von §§ 302, 

303 AktG auf die GmbH ist die Entscheidung überholt !!) 

1. Leitsatz: Die die Unternehmenseigenschaft begründende anderweitige unternehmerische Betätigung kann 

auch in der Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit bestehen. 

Für die Anwendung besonderer konzernrechtlicher Rechtssätze ist ausschlaggebend, daß es für ein abhängiges 

Unternehmen mit Gefahren verbunden sein kann, wenn der herrschende Gesellschafter außerhalb der 

Gesellschaft unternehmerische Interessen verfolgt. Der Grund für solche besonderen Gefahren liegt darin, daß es 

für den Gesellschafter wirtschaftlich vorteilhaft sein kann, den anderweitigen Interessen zu Lasten der Belange 

der von ihm abhängigen Gesellschaft den Vorzug zu geben. Ein derartiger Interessenkonflikt kann auch 

entstehen, wenn die Interessenverfolgung außerhalb der Gesellschaft in einer freiberuflichen Tätigkeit besteht 

(Koppensteiner, KK z. AktG 2. Aufl. § 15 Rdn. 20; Hüffer, AktG, 1993, § 15 Rdn. 11; Krieger, in: Münchener 

Hdb. d. Gesellschaftsrechts, 1988, § 68 Rdn. 7). Daß dies so ist, zeigt deutlich gerade der vorliegende Fall. Für 

die Beklagten konnte es z.B. vorteilhaft sein, mit den Bauherren verhältnismäßig niedrige Festpreise für die 

Herstellung der einzelnen Bauten zu vereinbaren, um sich dadurch möglichst viele Architektenaufträge zu 

sichern, und dafür in Kauf zu nehmen, daß die GmbH, die auf ihr Risiko die zur Gesamtherstellung nötigen 

Einzelaufträge zu vergeben hatte, die dadurch entstehenden Kosten aus dem jeweiligen Festpreis nicht decken 

konnte. Eine solche Gefahr rechtfertigt, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen, die Anwendung 

konzernrechtlicher Sonderregeln auch im Hinblick auf eine außerhalb der Gesellschaft betriebene freiberufliche 

Tätigkeit. 

24 Abgedr bei Habersack Europ GesR. 

73


Hier im Sachverhalt kein Anhaltspunkt, dass der A an anderen Unternehmen 

beteiligt oder anderweitig wirtschaftliche Interessen verfolgt 

� Bei A greift § 311 AktG nicht vorrangig ein 

� Damit Leistung iSv § 62 I AktG (+), unabhängig davon, ob der Zins 

marktgerecht 

4. Gutglaubensschutz, § 62 I S. AktG 

Guter Glaube, nur wenn „Beträge als Gewinnanteile bezogen hat“ 

� Damit kommt nach herkömmlicher und herrschender Auffassung Schutz des 

guten Glaubens bei verdeckter Gewinnausschüttung von vornherein nicht in 

Betracht 

5. Keine Verjährung - § 62 III fünf Jahre 

II. Konkurrierender Anspruch aus § 812 I S. 1 BGB 

1. Etwas erlangt � Darlehenssumme 

2. Durch Leistung � zielgerichtet aufgrund der Vereinbarung 

3. Ohne Rechtsgrund - Rechtsgrund könnte der Darlehensvertrag sein 

- Nach ganz hM ist zumindest das Verpflichtungsgeschäft gemäß 

§ 134 BGB iVm § 57 AktG nichtig (Hüffer AktG § 57 Rn. 23) 

- Eine Gegenansicht verneint Nichtigkeit (Bayer in MünchKommAktG § 57 Rn. 144 

ff.) 

4. Umfang des Anspruchs – Saldotheorie 

Gegenansprüche nicht ersichtlich, A dürfte sich ohnehin nicht auf die Saldotheorie 

berufen 

� Nach hM Anspruch konkurrierender Anspruch aus § 812 I S. 1 F 1 BGB (+) 

B. Schadensersatzansprüche gegen A (kursorisch) 

I. § 117 I bzw. § 117 II AktG 

� Wenn Darlehen entgegen der Vorschriften zur Kapitalerhaltung ausgegeben, 

grundsätzlich Schaden in Höhe des ausgekehrten Betrages (siehe Lösung 5a) 

II. § 93 II AktG 

Anhang – BGH zur Übertragung der eigenkapitalersetzenden Darlehen auf das Aktienrecht 

BGHZ 90, 381 ff = BuM WestLB 

2. Hiernach entfällt einerseits eine unmittelbare oder auch nur entsprechende Anwendung der §§ 32 a, 32 b 

GmbHG und des § 32 a KO auf den Überziehungskredit, den die Beklagte in der zweiten Hälfte des Jahres 1977 

BuM gewährt hat. Auf der anderen Seite verbieten diese Bestimmungen es nicht, nach ähnlichen 

Rechtsgrundsätzen, wie sie die Rechtsprechung für die GmbH entwickelt hat, Gesellschafterdarlehen auch in der 

Aktiengesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen einer Kapitalbindung zu unterwerfen. Allgemeine 

Erwägungen sprechen ebenfalls nicht gegen, sondern für diese Möglichkeit (Immenga, ZIP 1983, 1405, 1409 ff; 

K. Schmidt, ZHR 1983, 165, 173 ff und AG 1984, 12 ff; Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, 

Aktiengesetz, § 57 Anm. 21; aM Claussen, ZHR 1983, 195, 201 f.; stark einschränkend Obermüller, Die Bank 

im Konkurs ihres Kunden, 2. Aufl. Rdn. 699 ff und ZIP 1982, 915, 920; vgl. auch Ulmer, Diskussionsbeitrag auf 

dem 54. Dt. Jur.tag, Verhandlungen Bd. II - Sitzungsberichte -, 1982, M 147). 

74


Jene Rechtsgrundsätze sollen verhindern, daß die gesetzlichen Kapitalschutzvorschriften ihrem Zweck nach 

durch die Hergabe von Darlehen anstelle fehlenden Eigenkapitals unterlaufen werden. Dieser Gedanke kann in 

der Aktiengesellschaft ebenso wie in der GmbH Bedeutung erlangen. Dem stehen die vom Berufungsgericht 

vermerkten Strukturunterschiede zwischen den beiden Rechtsformen nicht grundsätzlich entgegen. Richtig ist, 

daß der Kapitalschutz in der Aktiengesellschaft wesentlich stärker ausgeprägt ist als in der GmbH. Während in 

der GmbH lediglich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht ausgeschüttet werden 

darf (§ 30 GmbHG), verbieten die §§ 57, 58 Abs. 5 AktG die Ausschüttung des gesamten 

Gesellschaftsvermögens mit Ausnahme des ordnungsgemäß festgestellten Bilanzgewinns. Zu diesem gesicherten 

Vermögen gehört namentlich auch die (in der GmbH nicht vorgeschriebene) gesetzliche Rücklage (§ 150 AktG). 

Zu einem verstärkten Gläubigerschutz tragen ferner die größtenteils zwingenden aktienrechtlichen Vorschriften 

über die Aufstellung, Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses und die allgemein größere Publizität der 

Vermögens- und Ertragsentwicklung bei. 

Diese Verschiedenheiten rechtfertigen jedoch nicht den vom Berufungsgericht gezogenen Schluß, in der 

Aktiengesellschaft sei ein zusätzlicher Gläubigerschutz durch die Einbeziehung eigenkapitalersetzender 

Gesellschafterdarlehen in das haftende Vermögen überhaupt entbehrlich. Auch die strengen 

Kapitalerhaltungsvorschriften des Aktienrechts können nicht immer verhindern, daß gebundenes Vermögen 

verbraucht wird und dann ein verstärkter Kapitalbedarf auftritt; das zeigt der vorliegende Fall. Ebensowenig 

schließen die aktienrechtlichen Publizitätsvorschriften unbedingt die Gefahr aus, daß anstelle dringend 

benötigter Eigenmittel gegebene Gesellschafterdarlehen über eine akute Krise des Unternehmens 

hinwegtäuschen. Gerade dann erweist sich ein Schutz der Gesellschaftsgläubiger, der Aktionäre und der 

Gesellschaft selbst gegenüber einem vorzeitigen Abzug solcher Mittel als besonders dringlich. Inwiefern dabei 

dem Umstand Bedeutung zukommt, daß die Ausschüttungssperre des § 57 AktG und die entsprechende Sanktion 

des § 62 AktG weiter gehen als die der §§ 30, 31 GmbHG, berührt nicht die Notwendigkeit eines solchen 

Schutzes, sondern lediglich die hier nicht zu erörternde Frage nach seinem Umfang (vgl. hierzu K. Schmidt, 

ZHR 1983, 175 und AG 1984, 15 gegen Westermann, ZIP 1982, 379, 387; Immenga aaO S. 1411 f.). 

3. Zu berücksichtigen sind freilich weitere Besonderheiten, die eine schematische Übertragung der für 

Gesellschafterdarlehen in einer GmbH entwickelten Regeln auf die Aktiengesellschaft verbieten. So ist vor allem 

die Rechtsstellung des Gesellschafters in einer Aktiengesellschaft eine wesentlich andere als in der GmbH, wenn 

man jeweils vom typischen Erscheinungsbild ausgeht. Gegenüber der Geschäftsleitung haben die Aktionäre 

weder eine Weisungsbefugnis noch ein laufendes Informationsrecht auch außerhalb der Hauptversammlung und 

der dort anstehenden Tagesordnung (vgl. § 131 AktG gegen § 51 a GmbHG). Ihre Möglichkeiten, auf die 

Kapitalentwicklung der Gesellschaft Einfluß zu nehmen, sind rechtlich und tatsächlich begrenzt. 

Dementsprechend geringer sind in der Regel auch die Bindung des einzelnen Aktionärs an die Gesellschaft und 

seine Verantwortlichkeit für deren Schicksal. Das gilt namentlich für die - weitgehend anonym bleibende - 

Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft, deren Aktien frei gehandelt werden. Hier ist, jedenfalls für einen 

Kleinaktionär, gewöhnlich nicht das Interesse an unternehmerischer Betätigung, sondern an einer möglichst 

günstigen Kapitalanlage maßgebend. Unterschiede bestehen ferner in der Art und Weise der Kapitalaufbringung: 

Die Finanzierung durch Gesellschafterdarlehen ist für die Aktiengesellschaft nicht so typisch wie für die GmbH. 

Dafür bestehen vielfältige Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung über die Börse. 

Diese rechtsformbedingten Eigentümlichkeiten erfordern eine besondere Prüfung, unter welchen 

Voraussetzungen ein Gesellschafterdarlehen in der Aktiengesellschaft überhaupt als Kapitalersatz zu betrachten 

ist (K. Schmidt, ZHR 1983, 174; Immenga aaO S. 1407 ff). 

4. Ausgangspunkt für die hiernach notwendige gesonderte Beurteilung von Aktionärsdarlehen im Hinblick auf 

ihre Kapitalersatzfunktion müssen die Überlegungen sein, aus denen der Senat Gesellschafterdarlehen in der 

GmbH unter bestimmten Voraussetzungen haftendem Eigenkapital gleichgestellt hat. Mit dieser Gleichstellung 

soll verhindert werden, daß ein Gesellschafter, der die notleidende Gesellschaft nicht durch die sonst gebotene 

Hergabe fehlenden Eigenkapitals, sondern durch Darlehen über Wasser zu halten sucht, das damit verbundene 

Finanzierungsrisiko auf außenstehende Gläubiger abwälzen kann; ein solcher Gläubiger soll nicht in der 

Erwartung, sein Geld aufgrund besserer Informationsmöglichkeiten notfalls noch beizeiten in Sicherheit bringen 

zu können, auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger spekulieren dürfen. Hat er das Darlehen anstelle der 

dringend benötigten Eigenmittel gegeben, um der Gesellschaft das Überleben zu ermöglichen, und hat er 

so den Anschein ausreichender Kapitalausstattung hervorgerufen, so setzt er sich entgegen Treu und 

Glauben und dem Zweck der gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften in Widerspruch zu seinem 

Verhalten, wenn er der Gesellschaft die Darlehensvaluta wieder entzieht, bevor der mit ihrer Hergabe 

verfolgte Zweck nachhaltig erreicht ist (BGHZ 31, 258, 268 ff; 67, 171, 174 f.; 75, 334, 336 f., 339; 76, 326, 

329). 

Alle diese Überlegungen, von denen teils die eine, teils die andere in den einzelnen Entscheidungen des Senats 

stärker im Vordergrund steht, lassen sich im Kern auf ein und denselben Gedanken zurückführen: Es ist die 

75


Verantwortung des Gesellschafters für eine ordnungsmäßige Unternehmensfinanzierung, die ihn in der Krise 

zwar nicht positiv verpflichtet, fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen, der er sich aber nicht 

in der Weise zum Nachteil der Gläubiger entziehen kann, daß er bei einer tatsächlich beabsichtigten 

Finanzhilfe, anstatt sie durch die objektiv gebotene Einbringung haftenden Kapitals zu leisten, auf eine 

andere, ihm weniger riskant erscheinende Finanzierungsform ausweicht (K. Schmidt, Gutachten zum 54. 

Dt. Jur.tag, 1982, D. 107 und ZHR 1983, 178 ff; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl., Anh. § 30 Rdn. 12, 

84). 

5. Überträgt man diese Gedanken auf die Aktiengesellschaft, so ergibt eine auf die Rechtsform abgestellte 

Betrachtung, daß an die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital hier allgemein schärfere 

Anforderungen zu stellen sind als in der GmbH. So leuchtet ohne weiteres ein, daß ein Bankkredit, wie das 

Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht schon deshalb als Kapitalersatz zu behandeln sein kann, weil die 

kreditgebende Bank im Rahmen ihres Wertpapiergeschäfts mehr oder weniger zufällig auch einige Aktien des 

Schuldnerunternehmens im Besitz hat. Dasselbe gilt für sonstige Gläubiger, zum Beispiel einen Lieferanten der 

Gesellschaft, der seine Kaufpreisforderung gestundet und ohne ersichtlichen Zusammenhang mit dieser Tatsache 

zugleich auch eine verhältnismäßig geringe Aktienbeteiligung zu Anlagezwecken über die Börse erworben hat 

oder nachträglich erwirbt. In solchen Fällen fehlt es an einer durch die Beteiligung vermittelten 

Unternehmerstellung, die eine Mitverantwortlichkeit für die seriöse Finanzierung der Gesellschaft 

begründen könnte. Eine solche, die Kapitalausstattung einschließende unternehmerische Verantwortung 

setzt ein Mindestmaß an Einfluß voraus, wie ihn in der Regel nur ein größerer Aktienbesitz vermittelt. 

Das bedeutet indessen nicht, daß eine Kapitalbindung von Aktionärsdarlehen mit den Vorinstanzen nur dann in 

Betracht zu ziehen wäre, wenn der Gläubiger die Möglichkeit gehabt hätte, von der Darlehensgewährung 

abzusehen und stattdessen eine Kapitalerhöhung durchzusetzen. Es kommt auch nicht darauf an, ob er sich 

wenigstens um eine solche Entscheidung bemüht hat (so Immenga aaO S. 1410). Denn die Behandlung eines 

Gesellschafterdarlehens als Eigenkapital beruht nicht auf dem Vorwurf, der Gläubiger habe es versäumt, auf 

eine notwendige Kapitalerhöhung hinzuwirken. Ihr Grund liegt vielmehr darin, daß ein Gesellschafter sich 

tatsächlich zu einer Finanzhilfe entschlossen, für diese aber die für ihn scheinbar weniger riskante Form 

eines Darlehens gewählt hat, obwohl die Vermögenslage der Gesellschaft die Zufuhr echten Eigenkapitals 

erfordert hätte und ein außenstehender Geldgeber in sonst gleicher Lage nicht bereit gewesen wäre, der 

Gesellschaft zu denselben Bedingungen Kredit zu geben (vgl. BGHZ 81, 252, 263). Entscheidend ist also 

nicht die Wahlfreiheit zwischen einer Kapitalerhöhung und einer Finanzierung durch Darlehen, sondern 

zwischen einem finanziellen Beitrag überhaupt mit dem Risiko seiner Inanspruchnahme als haftendes Kapital 

und dem Absehen von jeglicher Finanzhilfe, was zu einer sofortigen, für die Gläubiger unter Umständen 

günstigeren Liquidation der Gesellschaft führen kann (vgl. BGHZ 81, 252, 257). 

Entschließt sich ein vor diesen beiden Möglichkeiten stehender Aktionär zu einem Finanzierungsbeitrag in 

Gestalt eines Darlehens, so wird hierin regelmäßig eine unternehmerische Entscheidung zu sehen sein, wenn der 

Aktionär über eine wesentliche Beteiligung verfügt, die ihm die Sperrminorität sichert; in diesem Fall ist das 

Darlehen bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen als haftendes Kapital einzustufen. Denn ein Aktienbesitz 

von mehr als 25 % sichert seinem Inhaber ein unter Umständen ausschlaggebendes Mitspracherecht gerade auch 

in Angelegenheiten, die für die Geschicke der Gesellschaft besonders wichtig sind und über die daher die 

Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zu beschließen hat. Der damit gegebene Einfluß läßt 

erfahrungsmäßig auf seiten des Aktionärs ein ihm entsprechendes Unternehmensinteresse vermuten. Dem trägt 

auch das Gesetz Rechnung, indem es an eine solche Beteiligung besondere Rechtsfolgen knüpft (vgl. z.B. §§ 19, 

20, 21, 328 AktG; § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG 1983). 

76


Fall 6 Neuere Rechtsprechung zur Kapitalerhaltung und Konzernrecht 

Die Thesaururs Holding-AG (T-AG) ist eine Obergesellschaft eines Unternehmensverbundes 

und hält einen Mehrheitsanteil an einer Reihe von Unternehmen, u a auch an der B-AgG an 

der sie mit 60 % beteiligt ist. Im Rahmen eines sog eines zentralen Cash Managements 

werden alle im Verbund vorhandenen liquiden Mittel bei der Thesaurus AG konzentriert. Die 

AG-AG und die B-AG geben ihre überschüssigen, gerade nicht benötigten Mittel ab und 

erhalten im Bedarfsfall die erforderlichen Kredite. Der V ist Mitglied im Vorstand der T-AG 

und gleichzeitig Vorstandsvorsitzender der B-AG. 

Im Rahmen dieses Cash Managements überweist die B-AG am 20.9.2003 und am 21.10.2003 

einen Betrag von je EUR 1.000.000,00 an die T-AG. Laut Rahmenvereinbarung über das 

Cash-Management zwischen der T-AG und der B-AG sind Geldüberlassungen unbefristete 

Darlehensverträge mit einer Verzinsung von 3 %. Der X ist Aktionär der B-AG und hält einen 

Anteil von 30 %. Er ist der Auffassung, dass die B-AG die Mittel dringend für eigene 

Investitionen benötigt. V und auch das zweite Vorstandsmitglied der B-AG sind nicht bereit, 

auf eine Rückzahlung der an die T-AG überwiesenen Beträge hinzuwirken. 

X möchte von Ihnen wissen: 

1) Kann die B-AG von der T-AG sofortige Rückzahlung der in den „Cashpool“ 

überwiesenen Summe von insgesamt EUR 2.000.000,00 verlangen ? 

2) Welche Ansprüche (Schadensersatzansprüche, sonstige Leistungsansprüche 25 ) 

stehen der B-AG gegen die B-AG zu ? 

3) Wie können diese Ansprüche geltend gemacht werden ? Welche Möglichkeiten 

hat der A als Aktionär die Geltendmachung von Ansprüche zu erzwingen 

und/oder kann er sogar selbst Ansprüche geltend machen ? 

Bearbeiterhinweis: 

Es ist davon auszugehen, dass anhand der Rechnungslegung genau nachvollzogen werden 

kann, wann welche Gesellschaft, welche Summe, zu welchem Zins dem Cashpool überlassen 

hat und wann und wie Mittel aus dem Cashpool entnommen wurden. 

Vertiefung: Wie ist der Fall zu beurteilen, wenn die Zahlungen im Einzelnen nicht mehr 

individualisiert werden können. 

Literaturhinweise: wie Fall 5b; Einführung / Wiederholung Grundzüge Konzernrecht K. 

Schmidt § 31 I, III. 

25 Prüfen Sie hier primär § 311 II / § 317 

77


Frage 1 

A. Anspruch aus § 488 (-) 

B. § 62 I S.1 AktG 

Problem Anwendbarkeit 

Gewährung eines Darlehens könnte gegen § 57 AktG verstoßen (s Fall 5b). Jedoch werden 

nach hM die §§ 57, 62 AktG durch die konzernrechtlichen Vorschriften verdrängt. 

Gegen diese Vorrangwirkung zwei Einwände: 

(1) Einwand im Hinblick auf das deutsche Recht 

aa) M.M. 

Konzerrecht ist Schutzrecht. Soll den Schutz für Gläubiger und Minderheitsgesellschafter verbessern. Durch eine 

Verdrängung der allgemeinen Schutzbestimmungen kommt es aber zu einer Privilegierung des herrschenden 

Unternehmens und der Schutz sei gegenüber §§ 57, 62, 117 AktG verschlechtert. 

Begründung: Nach § 62 AktG verbotenen Leistung gleich zurück, nach § 311 AktG zeitlich gestreckten 

Anspruch auf Nachteilsausgleich � Erhöhung des Insolvenzrisikos 

� Vorübergehende Entzug von Liquidität erhöht die Kapitalkosten und 

Gefährdung u.U. Befriedigung der Gläubiger 

bb) H.M. hat anderes Grundverständnis 

Recht des faktischen Konzern soll nicht nur schützen, sondern auch koordinierte Leitung ermöglichen. Es geht 

um einen angemessenen Ausgleichs des Interesse des herrschenden Unternehmens an einer an der gesamten 

Unternehmensgruppe ausgerichteten Geschäftspolitik mit den Interessen der Minderheitsgesellschaftern und 

Gläubigern der einzelnen abhängigen Gesellschaften. Daher folgerichtig, dass bestimmten besonderen 

Verpflichtungen (insbesondere § 312 AktG) auch gewissen Privilegierungen gegenüber stehen. 

(2) Europarechtliche Bedenken gegen die Vorrangwirkung 

aa) M.M. 

- Argument: Art. 15 verbietet Ausschüttungen an Aktionäre, ohne für den Konzern Ausnahmen vorzusehen. 

- Daher verstoße Vorrang von § 311 AktG gegen Art. 15 EU-Kapitalrichtlinie 

bb) h.M. 

- Richtlinie legt Ziele und Mindestschutzstandard fest, die Wahl der Instrumente zur Erreichung der Vorgaben in 

der Richtlinie ist den Mitgliedsstaaten überlassen 

- Art. 15 soll verhindern, dass zum Schaden von Gläubigern und/oder Minderheitsgesellschaften Vermögen aus 

der Gesellschaft abgezogen wird. 

- Durch das System der §§ 311 ff AktG werden etwaige Nachteile ausgeglichen, aufgrund von § 312 AktG 

(Abhängigkeitsbericht) sind die Vorgänge auch transparent 

cc) Konkreter Fall 

- Im konkreten Fall kommt eine Kollision mit der Richtlinie ohnehin nicht in Betracht, da das Verbot Art. 15 

KapRiLi nur Ausschüttungen erfasst (vgl. Definition in Art. 15 IV) 

- Die Lehre von der verdeckten Gewinnausschüttung kann nicht pauschal auf das europäische Recht übertragen 

werden, da zum einem bedeutenden Teil deutscher Sonderweg 

- Allerdings ist wegen effet utile, ist jeder Richtlinienbestimmung ein Umgehungsschutz immanent. Bei den auf 

der Hand liegenden Umgehungsstrategien mag man aus Art. 15 I in Verbindung mit effet utile ein Verbot der 

verdeckten Gewinnausschüttung herauslesen können. Bei Darlehensgewährung, wie hier, würde man den effet 

uteil und den Umgehungsschutz überdehnen. Keine Zwang zur Anpassung an das strengste nationale Recht über 

den Umgehungsschutz 

(3) Verhältnis Lehre von der verdeckten Sacheinlage zur EU-Kapitalrichtlinie (nur relevant für AG) 

aa. M.M. 

- Eine M.M. versucht sogar, den Spieß umzudrehen und argumentiert, dass die Rspr zur Lehre von der 

verdeckten Sacheinlage und zur verdeckten Gewinnausschüttung mit der Kapitalrichtlinie nicht vereinbar sei 

78


- RiLi sei nicht nur Mindestschutz, sondern auch Höchstnorm. Mitgliedstaaten dürften nur dann strengere 

Anforderungen stellen, wenn RiLi ausdrücklich zulässt 

- Art. 15 verbietet nur Ausschüttungen, Darlegensgewährung nicht von Definition in Art 15 IV erfasst 

bb. hM (vgl dazu Habersack Europ GesR, 3. Aufl Rn 161, 166 f, 202 

- Lehre von der verdeckten Gewinnausschüttung schon deshalb mit Richtlinie vereinbar, dass wegen effet utile 

ohnehin Umgehungsschutz geboten. Aber schon Lehre von der verdeckten Sacheinlage deutscher Sonderweg. 

Wenn jetzt auch Darlehensgewährung würde man den effet uteil und den Umgehungsschutz überdehnen. Keine 

Zwang zur Anpassung an das strengste nationale Recht über den Umgehungsschutz 

- Abgesehen davon, dass Kapitalrichtlinie nur Mindestnorm 

so schon BGHZ 110, 47, 60 „IBH Lemmerz“ zur verdeckten Sacheinlage bei Forderungsverzicht; ebenso EuGH 

C-42/95, Slg 1996 I-6028, 6035 ff Tz 16 ff „Siemens/Nold“ bejahend zur Frage ob nationales Recht Bezugsrecht 

bei Sachkapitalerhöhung Bezugsrecht gewähren darf, obwohl Richtlinie Bezugsrecht nur bei Barkapitalerhöhung 

vorsieht (Kernargumentation bei Habersack Europ GesR Rn 202) 

- Gewollt ist Wettbewerb der Rechtsordnungen auf der Grundlage eines Mindeststandards, nicht 

Vereinheitlichung oder Vollharmonisierung 

Hier könnten die Regelungen zum sog faktischen Konzern nach den §§ 311 ff AktG vorrangig 

sein. Dies kommt dann in Betracht, wenn die T-AG als herrschenden Unternehmen iSv § 311 

I S. 1 AktG anzusehen ist. Das ist der Fall 

- Vermutung des § 17 II nicht widerlegt 

- T-AG Unternehmen 

� T-AG „herrschendes Unternehmen“ und B-AG „abhängige Gesellschaft 

� Vorrangig die §§ 311 ff AktG zu prüfen 

C. Anspruch auf Nachteilsausgleich, § 311 II S. 2 AktG 

I. Anwendbarkeit (+) s o A 

1. T-AG herrschendes Unternehmen 

2. B-AG abhängige Gesellschaft 

II. Anspruchsvoraussetzungen 

1. Veranlassung eines Nachteils 

a. Nachteil 

b. Veranlassung 

Nachteil beruht auf der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens 

Problem in der Praxis: Beweisschwierigkeiten für abhängige Gesellschaft 

� Einigkeit darüber, dass Beweiserleichterung (Hüffer AktG § 311 Rn 20 f) 

� Behandlung in der Klausur: Wenn aus dem Sachverhalt irgendwie hervorgeht, dass das herrschende 

Unternehmen Einfluss ausgeübt hat, dann können sie von einer Veranlassung ausgehen 

Formulierungsvorschlag “Im Hinblick auf einen effektiven Minderheitenschutz und den allgemeinen 

Grundsätzen der Beweislastverteilung nach Verantwortungs- und Gefahrenbereichen muss dürfen an den Beleg 

der Kausalität keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Ob dieses Problem nach den Grundsätzen des 

Beweis des ersten Anscheins zu behandeln ist oder eine “echte” Veranlassungsvermutung besteht, kann 

dahinstehen. Denn hier ergibt sich die Kausalität aus ... 

2. Ausgleichsfähigkeit des Nachteils 

3. Keine einklagbare Verpflichtung zum Ausgleich des Nachteils 

1. Die Gewährung des Darlehens müsste einen Nachteil darstellen 

79


Vom Nachteilsbegriff umfasst ist jede Minderung oder konkrete Gefährdung der 

Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft (Hüffer AktG § 311 Rn 25) 

eA Aus dem BGH Urteil ableiten, das Gewährung von Darlehen immer nachteilig 

Aber: 

- einerseits Cash Pooling viele wirtschaftliche Vorteile 

- Urteil bezieht sich auf den Haftungspool für die Gläubiger. Dieser muss nur soweit erhalten 

werden, wie Mittel zur Befriedigung der Verbindlichkeiten benötigt werden 

- daher erst dann nachteilig, wenn die Rückzahlung fraglich ist und die Tochtergesellschaft 

selbst Liquiditätsprobleme. Daneben kommt Nachteil in Betracht, wenn die Gesellschaft in 

ihrer Entwicklung behindert wird Investitionen nicht vorgenommen werden können 

- § 311 nicht primär einschränkende Funktion, sondern soll auch eine koordinierte 

Konzernleitung ermöglichen 

� Dieser Streit kann offen bleiben, wenn das Darlehen nicht marktüblich verzinst und 

besichert 

� Das ist beim Cash-Pool regelmäßig der Fall. Wenn Nachteil bejaht, weiter prüfen: 

2. Dieser Nachteil müsste einem Einzelausgleich zugänglich sein 

a. Herkömmliche Betrachtungsweise: 

Die geringe Verzinsung und der Abfluss an Liquidität wird dadurch ausgeglichen, dass 

die B-AG, wenn sie Kapitalbedarf, hat, auf den Cash-pool zugreifen kann und Kapital 

zu günstigeren Bedingungen erhält als sie es bei Banken könnte. Wenn in der 

Rahmenvereinbarung über das Cashpooling sogar ein echter Anspruch der 

Tochtergesellschaft geregelt ist, dann kann man hierin sogar die Gewährung eines 

Rechtsanspruchs auf Ausgleich des Nachteil iSv § 311 II S. 2 AktG sehen. 

Folgen: 

� Anspruch auf Einräumung eines Rechtsanspruchs (-) 

� Weiter prüfen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung dieses Anspruchs, §§ 

317, 318 AktG 

b. Nach der neuen Rspr. des BGH zur GmbH 

aa. Auf der Grundlage des neuen Rspr. des BGH zur GmbH kann man argumentieren 

BGH sagt, dass praktisch jeder Abfluss von Liquidität nachteilig, da die 

Rückzahlungsforderung gegen den Gesellschafter in aller Regel nicht gleichwertig 

ist. Auf dieser Grundlage könnte man argumentieren, dass Nachteil gar nicht 

ausgeglichen werden kann bzw. nur durch sofortige Rückzahlung 

Folgen wären 

� Wenn Nachteil nicht ausgleichsfähig, dann Nachteilszufügung unzulässig 

� Entfällt Sperrwirkung von § 311 AktG ggü § 62 AktG 

� Anspruch aus § 62 AktG lebt wieder auf 

bb. Aber BGH sagt in obiter dictum, dass Darlehensvergabe dann zulässig sein kann, 

wenn Rückzahlung außerhalb jedes vernünftigen Zweifels 

Auf § 311 AktG gewendet könnte man daraus ableiten, dass Nachteilsausgleich 

iSv § 311 II AktG, wenn marktgerechte Verzinsung und Vorkehrungen getroffen 

werden, so dass die Rückzahlung außerhalb jedes vernünftigen Zweifels 

(1) Vorgaben eingehalten � § 311 II 2 AktG 

80


Frage 2 

(Wenn man diese einhält, würde das Cash-Pooling auch seinen wirtschaftlichen 

Sinn, daher Tendenzen die Vorgaben des BGH „Cash-Pool“ spezifisch großzügig 

auszulegen) 

� Anhaltspunkte für ausreichende Sicherung (nicht zwingend kumulativ): 

- echter Rechtsanspruch der Tochtergesellschaft bei 

- Liquiditätsschwierigkeiten jederzeit auf den Cash-Pool zugreifen zu 

können 

- dieser Anspruch ist besichert, zB durch Bankbürgschaft 

- marktgerechte Verzinsung 

- Anhaltspunkte, dass im Interesse der Gesellschaft 

die Muttergesellschaft geht es wirtschaftlich gut 

- Cash-Pooling und die Vereinbarungen hierzu werden 

Abhängigkeitsbericht (vgl. § 312 AktG) erläutert 

(2) Vorgaben nicht eingehalten 

(In der Regel sind diese Vorgaben nicht eingehalten, weil unwirtschaftlich) 

� kein Ausgleich § 311 II 2 

� keine Sperrwirkung des § 311 

� Ansprüche aus §§ 62, 117 und §§ 317, 318 AktG nebeneinander 

� Anspruch aus § 62 AktG (s o Fall 5b) 

A. Anspruch § 317 I S. 1 AktG Schadensersatz 

Beachte Möglichkeit der Exculpation nach § 317 II AktG 

Hier eventuell Exculpation mit Hinweis auf die wirtschaftlichen Vorteile des 

Cash-Managements. 

B. § 117 I S. 1 AktG 

C. 280 iVm Gesellschaftsvertrag/Treuplicht (-) 

� im Aktienrecht speziell geregelt, grundsätzlich kein Rückgriff auf diese allgemeine 

Kategorien 

D. Exkurs außerhalb der Fallfrage: 

Haftung der Organe des herrschenden Unternehmens und der abhängigen Gesellschaft � 

§§ 317, 318, 117 II AktG, subsidiär § 93 II und § 116 iVm § 93 II AktG 

Frage 3 Geltendmachung 

A. Geltendmachung von Anspruch aus § 62 I S. 1 und § 311 II S. 2 AktG wie bei Fall 5b 

B. Besonderheit bei § 317 und § 318 AktG 

- § 317 IV bzw. § 318 IV verweisen auf § 309 III - V 

� Gemäß § 309 IV S. 1 kann der Ersatzanspruch auch von jedem Aktionär geltend 

gemacht werden. (Grundsätzlich darf nur Leistung an die Gesellschaft verlangt werden, 

damit gesetzlich geregelte actio pro socio) 

� Obwohl § 62 I S. 1 AktG besser als § 317 AktG, da keine Exkulpationsmöglichkeit, für 

81


einzelnen Aktionär § 317 AktG Anspruch der Wahl, da er diesen selbst geltend machen 

kann und nicht auf den Vorstand der abhängigen Gesellschaft, der ja oft zum Teil mit 

dem Vorstand der Muttergesellschaft personenidentisch ist, angewiesen ist 

Vertiefungsfrage 

- Wenn Nachteil nicht einzeln ausgeglichen werden kann, wird vielfach vom qualifiziert 

faktischen (Aktien)konzern gesprochen. 

- Im Hinblick auf die jüngste Rechtsprechung des BGH zum existenzvernichtenden Eingriff 

bei der GmbH (dazu näher Fall 7) wird kontrovers diskutiert, ob die Problematik des 

qualifiziert faktischen Aktienkonzerns mit der analogen Anwendung der §§ 302, 303 AktG 

zu bewältigen ist, oder durch die Anwendung der genannten Grundsätze des BGH zum 

existenzvernichtenden Eingriff und zu anderen Durchgriffskonstellationen auf die AG 

(dazu mit Befürwortung der zweiten Variante, Hüffer AktG § 1 Rn. 22 ff) 

82


Fall 7 Kapitalerhaltung und Durchgriffshaftung im Konzern 

Die Thesaururs Holding-AG (T-AG) ist eine Obergesellschaft eines 

Unternehmensverbundes und hält einen Mehrheitsanteil an einer Reihe von Unternehmen, u a 

ist sie auch an der A-GmbH und an der B-GmbH mit je 60 % beteiligt. Im Rahmen eines sog 

eines zentralen Cash Managements werden alle im Verbund vorhandenen liquiden Mittel bei 

der Thesaurus AG konzentriert, wobei auch die A-GmbH und die B-GmbH die Möglichkeit 

haben, Mittel zu entnehmen, wenn sie Kapital benötigen. Der V ist sowohl Mitglied im 

Vorstand der T-AG und gleichzeitig Geschäftsführer der B-GmbH 

Die B-GmbH deren Stammkapital EUR 25.000,-- beträgt, gelingt es einen bedeutenden 

Auftrag zu aquirieren. Um die für Erfüllung des notwendigen Auftrags Mittel zu erlangen, 

nimmt die B-GmbH bei der Großbank G einen Kredit in Höhe von EUR 5.000.000,-- auf. 

(Zur Sicherheit werden der Großbank G der künftige Anspruch auf Werklohn nach Erfüllung 

des Auftrags abgetreten.). Als das Darlehen ausbezahlt wird, veranlasst V die Überweisung 

der ausgezahlten Darlehenssumme in den Cash-Pool. Das Nettovermögen der B-GmbH 

beträgt (unter Einrechnung der Darlehenssumme) zu diesem Zeitpunkt EUR 27.000,--. Die T- 

AG gerät in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Um ihren Kapitalbedarf zu decken, zieht die T- 

AG unter Mitwirkung des V die gesamte Summe von EUR 5.000.000,-- ab, und verwendet sie 

für eigene Zwecke. 

Da die B-GmbH Darlehenssumme nicht für die Bearbeitung des Auftrags einsetzen kann 

und über keine weiteren Rücklagen verfügt, kann sie den Auftrag nicht fertig stellen und ist 

nicht der Lage die Zins- und Rückzahlungsforderungen der Großbank G zu bedienen. Daher 

muss die B-GmbH Insolvenz anmelden. 

Die G – Bank fragt, ob sie Rückzahlung der Darlehenssumme und/oder Schadensersatz 

von der T-AG und/oder von V verlangen kann. 


Rechtsprechung: 

- „Privatklinik“ BGH ZIP 2004, 2138 ff (Folgeentscheidung zu „Bremer Vulkan“, BGHZ 

149, 10-28 = ZIP 2001, 1874 ff.) 

- BGH ZIP 2005, 117 ff. (Folgeentscheidung zu „KBV“ BGHZ 151, 181 ff. = ZIP 2002, 

1578 ff.) 

- Instruktiver Überblick bei Hüffer, AktG § 1 Rn. 20 ff. auch in Hinblick auf die 

Übertragung der Grundsätze auf die AG 

Vertiefung: Kessler GmbHR 2005, 257 ff; Hölzle ZIP 2004, 1729 ff. 


- Tatbestände der Durchgriffshaftung 

- Qualifiziert faktischer Konzern bei der GmbH/ AG 

83


Tatbestandsvoraussetzungen für Durchgriffshaftung nach § 128 HGB analog und §§ 823 

ff BGB 

Übersicht: 

A. Analoge Anwendung § 302 AktG analog (-) 

� Keine analoge Anwendung von Vorschriften zum Aktienkonzernrecht 

B. Obersatz Haftung nach Grundsätze zum existenzvernichtenden Eingriff § 128 HGB 

analog 

„KBV“ BGHZ 151, 181-188 = ZIP 2002, 1578-1580 

Tatbestand 

Entziehen die Gesellschafter unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf diese 

Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens der Gesellschaft durch offene oder verdeckte 

Entnahmen Vermögenswerte und beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden 

Ausmaß die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten, 

Rechtsfolge: 

so liegt darin, wie der Senat schon früher ausgesprochen hat (vgl. BGHZ 122, 123 - TBB), ein 

Mißbrauch der Rechtsform der GmbH, der zum Verlust des Haftungsprivilegs führen muß, 

Einschränkung: 

soweit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil schon nach §§ 

30, 31 GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in 

das Gesellschaftsvermögen erfolgt (vgl. Röhricht, FS 50 Jahre BGH, 2000, Bd. I, S. 83, 93 ff., 

105 ff.). 

I. Grundsätzlich § 13 II GmbHG 

II. Aber das Haftungsprivileg ist teleologisch nach den Grundsätzen zum 

Institutionenmissbrauch zu reduzieren 

III. Voraussetzungen für einen solchen Missbrauch im Einzelnen 

1. Persönlicher Anwendungsbereich: Gesellschafter einer GmbH 

a. Der Anspruchsgegner muss Gesellschafter einer GmbH 

b. Wie auch bei verdeckter Sacheinlage u.ä. reicht es, wenn er mittelbar an der Gesellschaft 

beteiligt ist, vgl BGH 

a. Der Anspruchsgegner muss Gesellschafter einer GmbH sein 



BGH v 24. 1. 2004 = GmbHR 2005, 229 ff. 

Allerdings betrifft die Haftungsschranke des § 13 Abs. 2 GmbHG, die bei einer Haftung wegen 

existenzvernichtenden Eingriffs außer Kraft gesetzt wird, grundsätzlich nur die Gesellschafter der GmbH 

(BGHZ 149, 10, 16 f.). Hier ist von den Vorinstanzen offen gelassen worden, ob der Beklagte Gesellschafter der 

FZ war. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, daß er nicht Gesellschafter war. Wohl aber war er mit 

hälftiger Beteiligung Gesellschafter der E. GmbH, die wiederum sämtliche Anteile an der FZ hielt. 

In der Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist seit langem 

anerkannt, daß derjenige, der nur über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, genauso 

wie der unmittelbare Gesellschafter für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals einzustehen hat 

(BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). 

Nur so kann das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Schaffung und Wahrung des Haftungsfonds 

der Gesellschaft wirksam und praktikabel geschützt werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die 

Gläubiger darauf zu verweisen, mögliche Befreiungsansprüche des Vordermanns gegen den Hintermann geltend 

zu machen. Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin 

84


der Gesellschaft beteiligt ist. Er wird jedenfalls dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn er einen 

beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann, etwa aufgrund einer qualifizierten 

Anteilsmehrheit (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; 

v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822). 

Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung eines Gesellschafter-Gesellschafters wegen eines 

existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen. Er ist jedenfalls dann wie ein unmittelbarer 

Gesellschafter zu behandeln, wenn er über die zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß 

auf die Gesellschaft ausüben kann. In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, 

sondern auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in 

dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem 

Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine 

Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer wie ein Gesellschafter 

handelt, muß sich auch wie ein Gesellschafter behandeln lassen. 

2. Pflichtwidriger Eingriff 

- keine Pflicht Liquidität zuzuführen 

- Pflicht in der Krise, eine verantwortliche Investititonsentscheidung zu treffen 

Entweder Mittel zuführen oder ordnungsgemäß liquidieren 

� Solange keine Entscheidung die Gesellschaft zu liquidieren besteht im Hinblick 

auf den Gläubigerschutz auch beim Alleingesellschafter die Pflicht, den Bestand 

der Gesellschaft und ihre Zahlungsfähigkeit (Solvenz) nicht zu gefährden 

3. Eingriff, gefährdet Existenz / Solvenz der Gesellschaft 

� Hiermit ist zu prüfen, ob die entzogenen Mittel benötigt werden, um die Gläubiger zu 

befriedigen (Damit Prüfung ähnlich wie bei § 31 III S. 2 GmbHG: „soweit erforderlich um 

die Gläubiger zu befriedigen“) 

4. Isolierter Nachteilsausgleich nach §§ 30, 31 GmbHG nicht möglich 

Die vorliegende pflichtwidrige Nachteilszufügung, führt nur dann zu einer unbeschränkten 

Haftung, wenn diese „nicht schon nach §§ 30, 31 GmBH ausgeglichen werden können 

oder der Gesellschafter nachweist, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der 

Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem 

Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist.“ (BGH 24.1.2004 = GmbHR 2005, 

229, ähnl BGH KBV) 

Denn eine Rechtsfortbildung bzw. teleologische Reduktion ist nur dann nicht 

gerechtfertigt, wenn auf Grundlage der bestehenden Rechtsvorschriften ein ausreichender 

Schutz gewährleistet werden kann. 

� Prüfung ähnlich wie bei § 311 AktG 

a. Liegt ein Nachteil vor (dies ist hier durch die Gefährdung der Zahlungsfähigkeit indiziert) 

b. Kann dieser nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden 

� inzident §§ 30, 31 GmbH prüfen 

� Folgende Besonderheiten sind zu berücksichtigen 

aa. Wirtschaftliche Betrachtungsweise: Ansprüche aus § 31 GmbHG sind nur 

geeignet, den Nachteil auszugleichen, wenn sie durchsetzbar und vollwertig sind 

85


bb. Häufig kann der Nachteil nicht ausgeglichen werden, weil nicht mehr im 

Einzelnen nachverfolgt werden kann, und eine Abgrenzung der 

Vermögenssphären Gesellschafter/Gesellschaft kaum noch möglich ist 

cc. Beweislast beim Gesellschafter 

Beachte Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz 

geraten ist, schließt einen solchen Nachweis nicht aus. 

5. Verschulden 

In der Literatur wird diskutiert, dass man zumindest fahrlässiges Handeln fordern müsse. 

IV. Rechtsfolge 

� Persönliche unbegrenzte Haftung nach §§ 128, 129 HGB analog, und zwar unmittelbar 

Außenhaftung gegenüber den Gläubigern 

C. Deliktische Ansprüche, inbes. § 823 II iVm 263 StGB 

Anspruch Konkurriert � Urteil Dez 2004 = GmbHR 2005, 229 ff (Folgeentscheidung KBV): 

Daneben kommt eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger 

Schädigung in Betracht. 

I. Allgemein zum Verhältnis zur Haftung nach §§ 128, 129 HGB analog 

Zwei Ansätze, die der BGH nebeneinander anwendet, stehen nicht im 

Ausschließlichkeitsverhältnis, keine randscharfe Abgrenzung 

II. Anspruch aus § 823 II i.V. § 266 („Bremer Vulkan“) 

1. Verletzung eines Schutzgesetzes - § 266 StGB 

a. Feststellung, schützt auch individuelle Vermögensinteressen – Schutzgesetz (+) 

b. Verletzung – Prüfung des Tatbestandes von § 266 StGB 

aa. Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht 

bb. Adressat der Vermögensbetreuungspflicht ist zunächst das herrschende 

Unternehmen, d. h. Muttergegsellschaft, aber gemäß § 14 StGB unterliegen die 

Organ einer juristischen Personen, den Pflichten, die sich aus dem StGB ergeben. 

� Anders als oben bei B, haften hier auch die Organe des herrschenden 

Unternehmens, nicht nur das Unternehmen selbst bzw. deren Gesellschafter 

c. Vermögensschaden iSv § 266 StGB 

d. Schuldhafte Verletzung � Subjektiver TatbestandVorsatz (Strafgesetz, Vorsatzdelikt !) 

2. Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht kausal für Schaden des Gläubigers 

(idR Höhe der Forderung, mit der er ausfällt) 

III. § 826 

Der Gesellschafter einer GmbH und eine von ihm beherrschte Schwestergesellschaft haften 

den Gläubigern der GmbH nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn sie der GmbH 

planmäßig deren Vermögen entziehen und es auf die Schwestergesellschaft verlagern, 

um den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern und auf diese Weise das von 

der Gesellschaft betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf die entstandenen 

86


Schulden fortführen zu können („KBV“ BGHZ 151, 181, 183; bestätigt in BGH 

„Privatklinken“, GmbHR 2004, 1530-1532). 

1. Objektiver Tatbestand – Objektive Sittenwidrigkeit („Umstandsmoment“ 

Es ist zu prüfen, ob der Anspruchsgegner seinen Einfluss genutzt hat, um 

Vermögensverlagerungen zu Lasten des zur Befriedigung der Gläubiger dienenden 

Haftungsfond zu veranlassen 

2. Subjektive Sittenwidrigkeit (Vorsatzelement) 

Der Anspruchsgegner muss diese Vermögensverlagerung zu dem Zweck vorgenommen 

haben, den Gläubigern Mittel aus dem Haftungsfond zu entziehen oder zumindest eine 

Schädigung der Gläubiger durch Verringerung des Haftungsfonds billigend in Kauf 

genommen haben 

3. Vermögensverlagerung kausal für den Schaden, objektiv vorhersehbar und vom Vorsatz 

umfasst 

4. Kreis der Haftenden 

a. Der Handelnde 

b. Wenn Handelnder Organ der herrschenden Gesellschaft oder einer 

Schwestergesellschaft, wird das Handeln diesen Gesellschaften gemäß § 31 BGB 

zugerechnet, so dass auch die Gesellschaften haften 

87


Gegenüberstellung der zwei Haftungstatbestände 

Anspruchsgegner 

(persönlicher 

Anwendungsbereich) 

Sachlicher 

Anwendungsbereich 

Existenzvernichtender Eingriff, 

Haftung § 128 HGB analog 

Nur Gesellschafter der „Opfer- 

Gesellschaft“ sowie 

mittelbar an der Gesellschaft beteiligte 

Spezielles Institut des dt. GmbH-Rechts, 

Übertragbarkeit auf AG diskutiert, kein 

eindeutiges Meinungsbild 

Intensität des Eingriffs Jeder Verstoß gegen § 30 GmbHG, es 

sei denn, er kann durch Ansprüche aus § 

Berufung auf Kompensationsfähigkeit 

31 GmbHG ausgeglichen werden 

Kann sich auf Ausgleichsfähigkeit 

berufen 

Subjektive Seite Nicht geklärt, ob überhaupt 

Verschulden, jedenfalls genügt einfache 

Fahrlässigkeit 

Leitbild Sorglose, leichtfertige Umgang mit der 

Gesellschaft, Vernachlässigung der 

Finanzierungsverantwortung und der 

Pflicht zur Vermögenstrennung 

Haftung nach § 823 / § 826 BGB 

-Auch die Organe der Gesellschaft 

selbst sowie von juristischen Personen, 

die an der Gesellschaft beteiligt 

-Auch Schwestergesellschaft der 

„Opfergesellschaft“ 

-Anwendung kommt grundsätzlich bei 

allen Rechtsformen 

- inbes. Kommt auch bei nach ausländ. 

Recht gegründeten Gesellschaften in 

Betracht 

Gefährdung der Existenz, des 

Bestandes des Unternehmens 

Berufung auf Möglichkeit eines 

Nachteilsausgleichs nicht möglich 

Sowohl bezüglich Eingriff als auch 

bezüglich Schädigung der Gläubiger ist 

mindestens bedingter Vorsatz 

erforderlich 

Rücksichtslos stellt Gesellschafter 

seine Privatinteressen über die der 

Gesellschaft und nimmt die 

Gefährdung von deren Bestand und 

eine Schädigung der Gläubiger 

billigend in Kauf. 

88


Im Einzelnen 

Tatbestandsvoraussetzungen für Durchgriffshaftung nach § 128 HGB analog und §§ 823 

ff BGB 

A. Analoge Anwendung § 302 AktG analog bei GmbH (-) 

� Keine analoge Anwendung von Vorschriften zum Aktienkonzernrecht 

„Bremer Vulkan“ BGHZ 149, 10 ff = ZIP 2001, 1874 ff 

Der Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters folgt nicht dem 

Haftungssystem des Konzernrechtes des Aktiengesetzes (§§ 291 ff. AktG). Er beschränkt sich auf die Erhaltung 

ihres Stammkapitals im Sinne der §§ 30 f. GmbHG, für die im Rahmen des § 43 Abs. 3 GmbHG auch ihre 

Geschäftsführer haften, und die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes in dem Sinne, daß ihr 

Alleingesellschafter bei Eingriffen in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen angemessene Rücksicht auf ihre 

seiner Disposition entzogenen eigenen Belange zu nehmen hat. An einer solchen angemessenen Rücksichtnahme 

auf die Eigenbelange der abhängigen GmbH fehlt es dann, wenn diese infolge der Eingriffe ihres 

Alleingesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen kann (BGHZ 122, 123, 130 - TBB). Zu 

einer Haftung des Alleingesellschafters für die Verbindlichkeiten der von ihm beherrschten GmbH führt aber 

auch ein solcher bestandsvernichtender Eingriff nur dann, wenn sich die Fähigkeit der GmbH zur Befriedigung 

ihrer Gläubiger nicht schon durch die Rückführung entzogenen Stammkapitals gemäß § 31 GmbHG 

wiederherstellen läßt. 

B. Obersatz Haftung nach Grundsätze zum existenzvernichtenden Eingriff § 128 HGB 

analog 

„KBV“ BGHZ 151, 181-188 = ZIP 2002, 1578-1580 

Daneben könnte der Klägerin auch ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des sog. existenzvernichtenden 

Eingriffs zustehen. Wie der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, müssen der Alleingesellschafter oder 

einverständlich handelnde Gesellschafter für Nachteile einstehen, die den Gesellschaftsgläubigern dadurch 

entstehen, daß sie der Gesellschaft Vermögen entziehen, das sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt 

(BGH, Urteil v. 17. September 2001 - II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874; Urteil v. 25. Februar 2002 - II ZR 196/00, 

ZIP 2002, 848). 

Entziehen die Gesellschafter unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf diese Zweckbindung 

des Gesellschaftsvermögens der Gesellschaft durch offene oder verdeckte Entnahmen Vermögenswerte und 

beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung 

ihrer Verbindlichkeiten, so liegt darin, wie der Senat schon früher ausgesprochen hat (vgl. BGHZ 122, 123 - 

TBB), ein Mißbrauch der Rechtsform der GmbH, der zum Verlust des Haftungsprivilegs führen muß, 

soweit nicht der der GmbH durch den Eingriff insgesamt zugefügte Nachteil schon nach §§ 30, 31 

GmbHG vollständig ausgeglichen werden kann oder kein ausreichender Ausgleich in das 

Gesellschaftsvermögen erfolgt (vgl. Röhricht, FS 50 Jahre BGH, 2000, Bd. I, S. 83, 93 ff., 105 ff.). 

Unterbilanz. 

I. Grundsätzlich § 13 II GmbHG 

Grundsätzlich § 13 II GmbHG Ein Gesellschafter ist seinen Gläubigern gegenüber 

grundsätzlich nicht verpflichtet, das Gesellschaftsunternehmen fortzuführen. Es steht ihm frei, 

den Geschäftsbetrieb einzustellen oder eine sich ihm bietende Geschäftschance nicht zu 

ergreifen. Erst recht ist er nicht verpflichtet, die Ertragskraft des Gesellschaftsunternehmens 

durch Investitionen zu erhalten oder wiederherzustellen. 

II. Aber das Haftungsprivileg ist teleologisch nach den Grundsätzen zum 

Institutionenmissbrauch zu reduzieren 

„KBV“ BGHZ 151, 181 ff. = ZIP 2002, 1578 ff. 

Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht auf der unausgesprochenen, für das 

Recht der Kapitalgesellschaften jedoch grundlegenden Voraussetzung, daß das Gesellschaftsvermögen, das zur 

Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt wird, in der Gesellschaft 

89


zum Zwecke der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben muß und damit der - im Recht der GmbH im übrigen 

sehr weitgehenden - Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen ist. Die GmbH hat zwar keinen Anspruch 

gegen ihre Gesellschafter auf Gewährleistung ihres Bestandes. Sie können die Existenz der Gesellschaft im 

Grundsatz jederzeit - sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen eines 

Insolvenzverfahrens - beenden (BGHZ 76, 352, 353; 103, 184, 192; 129, 136, 151). In jedem Fall hat ihre 

Beendigung jedoch in einem geordneten Verfahren zu erfolgen, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft 

zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall kann es ihnen erlaubt sein, der 

Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, anstelle ihrer Gesellschafter als 

Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten - 

ganz oder wenigstens teilweise - zu erfüllen. Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation 

nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu. Die 

Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter 

und die strikte Bindung des ersteren zur - vorrangigen - Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger besteht 

während der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide - Absonderung und Zweckbindung - sind unabdingbare 

Voraussetzung dafür, daß die Gesellschafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in 

Anspruch nehmen können. Allein dieses Zusammenspiel von Vermögenstrennung und Vermögensbindung 

einerseits sowie die Haftungsbeschränkung andererseits vermag das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 

GmbHG zu rechtfertigen. 

Bestätigt in BGH 24. Januar 2004 = GmbHR 2005, 229 ff. 

Will er die Unternehmenstätigkeit einstellen, muß er sich dabei aber des dafür im Gesetz vorgesehenen 

Verfahrens bedienen. Er hat das Vermögen der Gesellschaft ordnungsgemäß zu verwerten und aus dem Erlös die 

Gläubiger zu befriedigen bzw. deren Befriedigung gemäß § 73 Abs. 1 GmbHG sicherzustellen. Überträgt er 

dagegen Vermögenswerte der Gesellschaft auf sich selbst oder auf eine andere Gesellschaft, an der er beteiligt 

ist, ohne dafür eine marktgerechte Gegenleistung zu erbringen, verhält er sich unredlich. Er beendet dann nicht 

nur die Gesellschaft, sondern entzieht ihr das vorhandene Vermögen und beraubt sie dadurch der Möglichkeit, 

wenigstens in diesem Umfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Erst unter dieser Voraussetzung kommt eine 

der Höhe nach unbeschränkte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in Betracht, … 

III. Voraussetzungen für einen solchen Missbrauch im Einzelnen 

Anknüpfen an die Voraussetzungen im Obersatz oben 

BGH v. 24. Januar 2004 = ZIP GmHR 2005, 229 ff 

… Überträgt er dagegen Vermögenswerte der Gesellschaft auf sich selbst oder auf eine andere Gesellschaft, an 

der er beteiligt ist, ohne dafür eine marktgerechte Gegenleistung zu erbringen, verhält er sich unredlich. Er 

beendet dann nicht nur die Gesellschaft, sondern entzieht ihr das vorhandene Vermögen und beraubt sie dadurch 

der Möglichkeit, wenigstens in diesem Umfang ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Erst unter dieser 

Voraussetzung kommt eine der Höhe nach unbeschränkte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in 

Betracht, sofern nicht die zugefügten Nachteile bereits nach den Regeln der §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen 

werden können oder der Gesellschafter nachweist, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei 

einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender - Nachteil 

entstanden ist. Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz geraten ist, schließt 

einen solchen Nachweis nicht aus. 

1. Persönlicher Anwendungsbereich: Gesellschafter einer GmbH 

a. Der Anspruchsgegner muss Gesellschafter einer GmbH 



BGH v 24. 1. 2004 = GmbHR 2005, 229 ff. 

Allerdings betrifft die Haftungsschranke des § 13 Abs. 2 GmbHG, die bei einer Haftung wegen 

existenzvernichtenden Eingriffs außer Kraft gesetzt wird, grundsätzlich nur die Gesellschafter der GmbH 

(BGHZ 149, 10, 16 f.). Hier ist von den Vorinstanzen offen gelassen worden, ob der Beklagte Gesellschafter der 

90


FZ war. Revisionsrechtlich ist daher davon auszugehen, daß er nicht Gesellschafter war. Wohl aber war er mit 

hälftiger Beteiligung Gesellschafter der E. GmbH, die wiederum sämtliche Anteile an der FZ hielt. 

In der Rechtsprechung des Senats zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und -erhaltung ist seit langem 

anerkannt, daß derjenige, der nur über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, genauso 

wie der unmittelbare Gesellschafter für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals einzustehen hat 

(BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). 

Nur so kann das Interesse der Gesellschaftsgläubiger an der Schaffung und Wahrung des Haftungsfonds 

der Gesellschaft wirksam und praktikabel geschützt werden. Nicht ausreichend wäre es dagegen, die 

Gläubiger darauf zu verweisen, mögliche Befreiungsansprüche des Vordermanns gegen den Hintermann geltend 

zu machen. Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin 

der Gesellschaft beteiligt ist. Er wird jedenfalls dann einem Gesellschafter gleichgestellt, wenn er einen 

beherrschenden Einfluß auf die Gesellschafterin ausüben kann, etwa aufgrund einer qualifizierten 

Anteilsmehrheit (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; 

v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822). 

Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung eines Gesellschafter-Gesellschafters wegen eines 

existenzvernichtenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen. Er ist jedenfalls dann wie ein unmittelbarer 

Gesellschafter zu behandeln, wenn er über die zwischengeschaltete Holding einen beherrschenden Einfluß 

auf die Gesellschaft ausüben kann. In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion, 

sondern auf die tatsächliche Einflußmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig, wenn sich derjenige, in 

dessen Händen die Entscheidungsstränge der verschiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem 

Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine 

Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könnte. Wer wie ein Gesellschafter 

handelt, muß sich auch wie ein Gesellschafter behandeln lassen. 

c. Offene Fragen 

aa. Inwieweit auf AG übertragbar ? 

bb. Haftung der Geschäftsführer ? 

„Bremer Vulkan“ BGHZ 149, 10 ff = ZIP 2001, 1874 ff – keine Haftung: 

Für den Erfolg der Klage bleibt das jedoch ebenso ohne Bedeutung wie die Frage, ob die Fähigkeit der M. zur 

Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten allein durch die Erstattung des ihr entzogenen Stammkapitals nach § 31 

GmbHG wiederherstellbar wäre. Denn sowohl der Erstattungsanspruch nach § 31 GmbHG als auch der 

Anspruch der Gesellschaft wegen eines bestandsvernichtenden Eingriffs in ihr Vermögen und ihre 

Geschäftschancen nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 122, 123 ff. richtet sich grundsätzlich allein 

gegen ihren Gesellschafter, nicht aber auch gegen dessen Organe. Eine persönliche Verpflichtung der Beklagten 

aus den genannten Anspruchsgrundlagen ist damit nicht begründbar. 

- § 128 HGB ausgerichtet auf Gesellschafter 

- Argument nicht zwingend: bei Personengesellschaft Selbstorganschaft 

- Aber: Missverhältnis von Ertrag und Risiko 

- Denkbar § 43 GmbHG analog ? 

2. Pflichtwidriger Eingriff 

- keine Pflicht Liquidität zuzuführen 

- Pflicht in der Krise, eine verantwortliche Investititonsentscheidung zu treffen 

Entweder Mittel zuführen oder ordnungsgemäß liquidieren 

� Solange keine Entscheidung die Gesellschaft zu liquidieren besteht im Hinblick 

auf den Gläubigerschutz auch beim Alleingesellschafter die Pflicht, den Bestand 

der Gesellschaft und ihre Zahlungsfähigkeit (Solvenz) nicht zu gefährden 

- Jedenfalls Pflicht, es zu unterlassen, der Gesellschaft Vermögen zu entziehen, dass die 

Gesellschaft zur Erhalt ihrer Solvenz und ihrer Fähigkeit die Gläubiger zu befriedigen 

benötigt 

� Immer wenn Entzug von Mitteln gegen § 30 GmbHG verstöß ist dies zunächst ein 

pflichtwidriger Eingriff 

� Im Einzelfall auch dann, wenn mit § 30 GmbHG vereinbar, wenn dadurch 

91


Existenz/ Solvenz der Gesellschaft gefährdet wird 

„eine Durchgriffshaftung gegenüber sämtlichen Gesellschaftsgläubigern kommt 

nur bei einem Eingriff in den zu ihrer Befriedigung dienenden Haftungsfonds in 

Betracht“ (BGH Urt 13.12.2004 = ZIP 2005, 250 ff). 

Exkurs: hier gewisse Parallele zum Gläubigerschutzsystem im US-amerikanischen Recht: Dort beurteilt sich die 

Zulässigkeit der Zahlung von Gesellschaftsvermögen von einer Kapitalgesellschaft an die Gesellschafter nach 

dem sog Equity Insolvenzy Test. Anhand von bestimmten Finanzkennzahlen wird ermittelt, ob die Gesellschaft 

trotz der Zahlung an die Gesellschafter in der Lage sein wird, ihre Verbindlichkeiten zu bedienen. (Markus 

Bauer Gläubigerschutz durch formelle Nennkapitalziffer – Kapitalgesellschaftsrechtliche Notwendigkeit oder 

überholtes Konzept ?, Diss., 319 ff.) 

3. Eingriff, gefährdet Existenz / Solvenz der Gesellschaft 


„beeinträchtigen sie dadurch in einem ins Gewicht fallenden Ausmaß die Fähigkeit der Gesellschaft zur 

Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten, …“ das gilt erst recht bei Vorliegen einer Unterbilanz 

� Hiermit ist zu prüfen, ob die entzogenen Mittel benötigt werden, um die Gläubiger zu 

befriedigen (Damit Prüfung ähnlich wie bei § 31 III S. 2 GmbHG: „soweit erforderlich um 

die Gläubiger zu befriedigen“) 

Das ist hier der Fall. Denn wie bei 2. begründet, werden die Mittel zur Befriedigung der G 

benötigt. 

4. Isolierter Nachteilsausgleich nach §§ 30, 31 GmbHG nicht möglich 

Die vorliegende pflichtwidrige Nachteilszufügung, führt nur dann zu einer unbeschränkten 

Haftung, wenn diese „nicht schon nach §§ 30, 31 GmBH ausgeglichen werden können oder 

der Gesellschafter nachweist, daß der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei 

einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter - und dann in diesem Umfang auszugleichender 

- Nachteil entstanden ist.“ (BGH 24.1.2004 = GmbHR 2005, 229, ähnl BGH KBV) 

Denn eine Rechtsfortbildung bzw. teleologische Reduktion ist nur dann nicht gerechtfertigt, 

wenn auf Grundlage der bestehenden Rechtsvorschriften ein ausreichender Schutz 

gewährleistet werden kann. 

� Prüfung ähnlich wie bei § 311 AktG 

a. Liegt ein Nachteil vor (dies ist hier durch die Gefährdung der Zahlungsfähigkeit indiziert) 

b. Kann dieser nach §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden 

� inzident §§ 30, 31 GmbH prüfen 

� Folgende Besonderheiten sind zu berücksichtigen 

aa. Wirtschaftliche Betrachtungsweise: Ansprüche aus § 31 GmbHG sind nur 

geeignet, den Nachteil auszugleichen, wenn sie durchsetzbar und vollwertig sind 

cc. Häufig kann der Nachteil nicht ausgeglichen werden, weil nicht mehr im 

Einzelnen nachverfolgt werden kann, und eine Abgrenzung der 

Vermögenssphären Gesellschafter/Gesellschaft kaum noch möglich ist 

Anmerkung zum Verständnis 

Bei diesem Merkmal kreuzen sich zwei Linien der konzernrechtlichen Diskussion: 

Zum einen knüpft die Rspr des BGH an die im Schrifttum diskutierte Fallgruppe des Verlustes des 

Haftungsprivileg infolge einer Vermögensvermischung an , vgl BGH, KBV: „ Allein dieses Zusammenspiel von 

Vermögenstrennung und Vermögensbindung einerseits sowie die Haftungsbeschränkung andererseits vermag 

das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG zu rechtfertigen.“ 

92


Zum anderen lehnt sich der BGH an das Modell des § 311 AktG an. Dies beinhaltet nicht nur Pflicht zum 

Nachteilsausgleich, sondern auch eine Privilegierung: Soweit der Gesellschafter für einen vollwertigen 

Nachteilsausgleich Sorge trägt, können im Interesse der Vorteile einer koordinierten Konzernführung 

(zeitweilige) Vermögensverschiebungen geduldet werden. Diese Privilegierung ist dann verwirkt, wenn die 

Nachteile nicht mehr Einzeln erfasst werden können. 

cc. Beweislast beim Gesellschafter 

Beachte Der bloße Umstand, daß die Gesellschaft in eine masselose Insolvenz 

geraten ist, schließt einen solchen Nachweis nicht aus. 


Das System der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung beruht auf der unausgesprochenen, für das 

Recht der Kapitalgesellschaften jedoch grundlegenden Voraussetzung, daß das Gesellschaftsvermögen, das zur 

Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt wird, in der Gesellschaft 

zum Zwecke der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben muß und damit der - im Recht der GmbH im übrigen 

sehr weitgehenden - Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen ist. Die GmbH hat zwar keinen Anspruch 

gegen ihre Gesellschafter auf Gewährleistung ihres Bestandes. Sie können die Existenz der Gesellschaft im 

Grundsatz jederzeit - sei es im Rahmen einer freiwilligen Liquidation, sei es im Rahmen eines 

Insolvenzverfahrens - beenden (BGHZ 76, 352, 353; 103, 184, 192; 129, 136, 151). In jedem Fall hat ihre 

Beendigung jedoch in einem geordneten Verfahren zu erfolgen, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft 

zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall kann es ihnen erlaubt sein, der 

Gesellschaft ihr Vermögen ohne Rücksichtnahme auf ihre gesetzliche Funktion, anstelle ihrer Gesellschafter als 

Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten - 

ganz oder wenigstens teilweise - zu erfüllen. Den Gesellschaftern steht innerhalb wie außerhalb der Liquidation 

nur der Zugriff auf den zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht benötigten Überschuß zu. Die 

Notwendigkeit der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter 

und die strikte Bindung des ersteren zur - vorrangigen - Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger besteht 

während der gesamten Lebensdauer der GmbH. Beide - Absonderung und Zweckbindung - sind unabdingbare 

Voraussetzung dafür, daß die Gesellschafter die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in 

Anspruch nehmen können. Allein dieses Zusammenspiel von Vermögenstrennung und Vermögensbindung 

einerseits sowie die Haftungsbeschränkung andererseits vermag das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 

GmbHG zu rechtfertigen. 

5. Verschulden 

In der Literatur wird diskutiert, dass man zumindest fahrlässiges Handeln fordern müsse. 

IV. Rechtsfolge 

� Persönliche unbegrenzte Haftung nach §§ 128, 129 HGB analog, und zwar unmittelbar 

Außenhaftung gegenüber den Gläubigern 

C. Deliktische Ansprüche, inbes § 823 II iVm 263 StGB 

Anspruch Konkurriert � Urteil Dez 2004 = GmbHR 2005, 229 ff (Folgeentscheidung KBV): 

Daneben kommt eine Haftung nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher und sittenwidriger 

Schädigung in Betracht. 

I. Allgemein zum Verhältnis zur Haftung nach §§ 128, 129 HGB analog 

- In Aufsätzen oft suggeriert, dass fraglich, ob über Missbrauch der Rechtsform und §§ 128, 

129 HGB analog oder ob deliktsrechtlichen über existenzgefährdenden Eingriff über Delikt 

- Aber es sind zwei Ansätze, die der BGH nebeneinander anwendet, stehen nicht im 

Ausschließlichkeitsverhältnis, keine randscharfe Abgrenzung 

- Wie bei anderen konkurrierenden Anspruchsgrundlagen auch, mal nur der eine, mal nur der 

andere, mal beide einschlägig 

93


II. Anspruch aus § 823 II i.V.m. § 266 („Bremer Vulkan“) 

1. Verletzung eines Schutzgesetzes - § 266 StGB 

a. Feststellung, schützt auch individuelle Vermögensinteressen – Schutzgesetz (+) 

b. Verletzung – Prüfung des Tatbestandes von § 266 StGB 

aa. Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht 

„Bremer Vulkan“ BGHZ 149, 10 ff = ZIP 2001, 1874 ff 

Das Berufungsgericht hat den Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB mit der Begründung verneint, die 

Beklagten hätten keine auf einem Treueverhältnis beruhende Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen von 

M. gehabt. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. 

16 

Die Vermögensbetreuungspflicht von B. gegenüber der M. im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB folgt aus ihrer 

Stellung als beherrschendes Unternehmen gegenüber M. als beherrschter Gesellschaft. Aufgrund dieser Stellung 

war B. in der Lage, auf M. und ihre Geschäftsführung faktisch unbeschränkt Einfluß zu nehmen. Davon hat sie 

nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen insoweit Gebrauch gemacht, als sie M. veranlaßt hat, 

zunächst dem Liquiditätsverbund des B.-Konzerns und am 1. September/30. November 1994 dem CC-Vertrag 

beizutreten. Sie veranlaßte M. ebenso wie ihre anderen Tochtergesellschaften, ihre liquiden Mittel in den 

Liquiditätsverbund einzubringen. Sie bestimmte allein darüber, in welcher Weise über die eingebrachten 

liquiden Mittel verfügt wurde. Diese Vermögensbetreuungspflicht von B. gegenüber M. bestand zwar nicht 

unbegrenzt. Da B. über ihre unmittelbare und mittelbare Beteiligung an M. deren Alleingesellschafterin war, 

hatte sie jedoch die Pflicht, das Vermögen von M. insoweit zu betreuen, als sie bei ihren Dispositionen über 

Vermögenswerte der M. durch angemessene Rücksichtnahme auf deren Eigeninteresse an der Aufrechterhaltung 

ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen (vgl. oben unter 1.) darauf zu achten hatte, daß sie die 

Existenz der M. nicht gefährdete (vgl. BGH, Urt. vom 24. August 1988 - 3 StR 232/88, NJW 1989, 112). Dieser 

Pflicht ist sie, wie bereits oben unter 1. ausgeführt, im vorliegenden Falle nicht nachgekommen … 

bb. Adressat der Vermögensbetreuungspflicht ist zunächst das herrschende 

Unternehmen, d. h. Muttergegsellschaft, aber gemäß § 14 StGB unterliegen die 

Organ einer juristischen Personen, den Pflichten, die sich aus dem StGB ergeben. 

� Anders als oben bei B, haften hier auch die Organe des herrschenden 

Unternehmens, nicht nur das Unternehmen selbst bzw. deren Gesellschafter 

c. Vermögensschaden iSv § 266 StGB 

d. Schuldhafte Verletzung � Subjektiver TatbestandVorsatz (Strafgesetz, Vorsatzdelikt !) 

2. Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht kausal für Schaden des Gläubigers 

(idR Höhe der Forderung, mit der er ausfällt) 

III. § 826 

Der Gesellschafter einer GmbH und eine von ihm beherrschte Schwestergesellschaft haften 

den Gläubigern der GmbH nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn sie der GmbH 

planmäßig deren Vermögen entziehen und es auf die Schwestergesellschaft verlagern, 

um den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern und auf diese Weise das von 

der Gesellschaft betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf die entstandenen 

Schulden fortführen zu können („KBV“ BGHZ 151, 181, 183; bestätigt in BGH 

„Privatklinken“, GmbHR 2004, 1530-1532). 

1. Objektiver Tatbestand – Objektive Sittenwidrigkeit („Umstandsmoment“ 

Zwar sind die Gesellschafter einer GmbH nicht verpflichtet, deren Geschäftsbetrieb im 

Interesse von Gesellschaftsgläubigern fortzuführen. Sie können den Geschäftsbetrieb sogar 

mit dem Ziel der Weiterführung durch eine neu gegründete Gesellschaft einstellen. Dabei 

müssen sie aber die für die Abwicklung der GmbH geltenden Regeln beachten. 

94


Insbesondere dürfen sie nicht außerhalb eines Liquidationsverfahrens planmäßig das 

Vermögen einschließlich der Geschäftschancen von der alten Gesellschaft auf die neue 

Gesellschaft verlagern und so den Gläubigern der alten Gesellschaft den Haftungsfonds 

entziehen. Ein solches Verhalten widerspricht dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht 

Denkenden und ist damit sittenwidrig 

Daher ist zu prüfen, ob der Anspruchsgegner seinen Einfluss genutzt hat, um 

Vermögensverlagerungen zu Lasten des zur Befriedigung der Gläubiger dienenden 

Haftungsfond zu veranlassen 


Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für eine Haftung aus § 826 BGB dem Grunde nach nicht darauf 

an, ob die Schuldnerin zum Zeitpunkt der schädigenden Handlungen bereits insolvenzreif war. Entscheidend ist 

allein, daß die Gesellschaftsgläubiger infolge der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden 

sind. Das ist auch dann der Fall, wenn die Gesellschaft schon überschuldet ist, diese Überschuldung aber noch 

vertieft wird mit der Folge, daß die Gläubiger schlechter dastehen als ohne die schädigenden Handlungen. So 

liegt der Fall hier. Der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin war rentabel. Die Schuldnerin war nur deshalb 

insolvenzreif geworden, weil sie nach der Abspaltung gemäß §§ 133, 135 UmwG für die Schulden der 

übertragenden Gesellschaft mithaftete. Hätte sie ihren Geschäftsbetrieb fortführen können, wären demnach 

Überschüsse erwirtschaftet worden, die zur Befriedigung der Gläubiger hätten verwendet werden können. 

24 

2. Subjektive Sittenwidrigkeit (Vorsatzelement) 

Der Anspruchsgegner muss diese Vermögensverlagerung zu dem Zweck vorgenommen 

haben, den Gläubigern Mittel aus dem Haftungsfond zu entziehen oder zumindest eine 

Schädigung der Gläubiger durch Verringerung des Haftungsfonds billigend in Kauf 

genommen haben 

3. Vermögensverlagerung kausal für den Schaden, objektiv vorhersehbar und vom Vorsatz 

umfasst 

4. Kreis der Haftenden 

a. Der Handelnde 

b. Wenn Handelnder Organ der herrschenden Gesellschaft oder einer 

Schwestergesellschaft, wird das Handeln diesen Gesellschaften gemäß § 31 BGB 

zugerechnet, so dass auch die Gesellschaften haften 

95

Fall 8 


Die J-AG hat Probleme mit der Ertragskraft. Die J-AG ist an der Börse notiert und hat zwei 

Sparten. In der J-Anlagenbau-AG ist der Anlagenbau organisiert. Dieser trägt 78 % zum 

Konzernumsatz bei, jedoch ist diese Sparte nicht profitabel und schließt das Geschäftsjahr 

lediglich mit einer „schwarzen Null“ ab. Die neue Sparte im Bereich der Optik- 

Hochtechnologie ist in der J-Optotronic-AG organisiert und ist sehr profitabel hat aber nur 

einen Anteil von 22 % an den Umsätzen. 

§ 10 II der Satzung der J-AG regelt, dass alle Beschlüsse der Hauptversammlung mit 

einfacher Mehrheit gefaßt werden können, soweit nicht das Gesetz oder die Satzung zwingend 

anderes bestimmen. In § 5 I ist der Unternehmensgegenstand der J-AG bestimmt: 

Unternehmensgegenstand ist die Herstellung und der Vertrieb von Anlagenbau-Produkten 

und die Entwicklung und der Vertrieb von optischen Geräten. Die Gesellschaft ist berechtigt, 

alle Geschäfte einzugehen, die geeignet sind, den Geschäftszeck der Gesellschaft zu fördern. 

Sie kann im In- und Ausland Zweigniederlassungen errichten, sich bei anderen Unternehmen 

des In- und Auslands beteiligen, solche Unternehmen erwerben oder gründen und solche 

Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher Leitung zusammenfassen. 

Var. 1 

Zur Sanierung werden folgende Maßnahmen ergriffen. Es wird ein Partner in Taiwan (T-plc.) 

gefunden. Dieser ist bereit, sich im Bereich des Anlagenbaus im Rahmen eines Joint-Ventures 

zu beteiligen. Die Parteien entscheiden sich für folgende Vorgehensweise: Es wird eine neue 

Gesellschaft gegründet (sog. New-CO) an der die J-Ag mit 60 % und die T-plc mit 40 % 

beteiligt ist. Im Vertrag mit der T-plc verpflichtet sich die J-AG ihre Anteile an der J- 

Anlagenbau-AG in die New-CO einzubringen. Dabei wird aber vereinbart, dass die J-AG von 

dem Vertrag zurücktreten kann, wenn die Hauptversammlung der J-AG „die erforderliche 

Zustimmung verweigert“. 

In der Einladung zur Hauptversammlung und der Bekanntmachung der Tagesordnung der J- 

AG wird der Vertrag genannt und erläutert. Die Hauptversammlung wird am 3. Juni 2004 

abgehalten. Der Hauptverhandlung wird kein schriftlicher Bericht über die geplanten Verträge 

vorgelegt. Der vorgeschlagenen Transaktion stimmen 63 % der bei der Hauptversammlung 

vertretenen Stimmen zu. Der Aktionär A der J-AG begehrt Auskunft darüber, was die 

Unternehmensführung zwei Investmentfonds, die mit je 6 % an der J-AG sind, im Vorfeld 

der Hauptversammlung zu dieser Transaktion mitgeteilt worden sind. Die Information wird 

vom Vorstand mit der Begründung verweigert, dass ein Öffentlichwerden der den Fonds 

erteilten Informationen dem Gesellschaftsinteresse schade. So sei das Gesellschaftsinteresse 

nicht gefährdet, da sich die Fonds in einer Vereinbarung zur Verschwiegenheit verpflichtet 

hätten. 

Der Aktionär B legt Widerspruch zur Niederschrift ein und erhebt gegen den 

Hauptversammlungsbeschluss am 12. Juni 2004 Klage mit der er sich gegen die Wirksamkeit 

des Hauptversammlungsbeschlusses wendet. Ungeachtet der erhobenen Klage unterschreibt 

der Vorstand der J-AG die Vereinbarung mit der Taiwan plc über die Einbringung der Anteile 

in die gemeinsame New-Co. Daraufhin erweitert der B seine Klage und erhebt zusätzlich 

Klage auf Feststellung der Nichtigkeit dieser Vereinbarung. 

Prüfen Sie die Erfolgsaussichten der Klage bzw. der Klagen ! 

96


Var. 2 

Gleiche Ausgangslage. Diesmal sucht die J-AG die Lösung über einen Börsengang der 

Anlagenbau-Tochter. Es wird Folgendes geplant: Die J-AG überträgt die Anteile an der 

J-Anlagenbau-AG auf die Investmenbank Evening and Stanly (E). Diese soll versuchen, die 

Aktien im eigenen Namen an der Börse zu plazieren, indem die Aktien in den Handel am 

amtlichen Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) eingeführt werden. Aktien, die 

nicht platziert werden können, sollen an die J-AG zurückübertragen werden. Eine 

Einberufung der Hauptversammlung ist nicht geplant. Der Vorstand ist der Auffassung, diese 

Maßnahme falle in seine Zuständigkeit. 

Als der Aktionär B von diesen Plänen erfährt (Frage zum Hintergrund: Auf welchen Wegen 

könnte ein „einfacher Aktionär“ von diesen Plänen erfahren ?), will er Durchführung dieser 

Maßnahme verhindern und erreichen, dass der Vorstand diese unterlässt. 

Er fragt Sie, ob es einen Weg gibt, es gerichtlich durchzusetzen, dass der Vorstand dieses 

eigenmächtige Vorgehen unterlässt. Schlagen Sie einen Weg vor und begutachten Sie die 

Erfolgsaussichten des von Ihnen vorgeschlagenen Rechtsbehelfs ! 

Zugrunde liegende Entscheidung 

BGH Urt. v. 26.4.2004 II ZR 155/02, NZG 2004, 571 ff („Gelatine I“); 

BGH Urt. v. 26.4.2004, II ZR 154/04 NZG 2004, 575 ff („Gelatine II“). 

(Es genügt, wenn Sie eine dieser Entscheidungen lesen, vorzugsweise “Gelatine I”) 

Weitere wichtige Entscheidungen 

„Altana Milupa“ BGHZ 146, 288-298 = ZIP 2001, 416-419 

BGH BGHZ 153, 57 ff. = NJW 2003, 1032 ff. (“Macrotron“) 

BGHZ 83, S. 122 ff. („Holzmüller“) 

Literatur 

- ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten 

Einstieg: Fuhrmann AG 2004, 339 ff (Entscheidungsbesprechung) 

Vertiefung: Simons DStR 2004, 1482 ff, 1528 ff. (instruktiver Überblick über alle 

Fragen im Zusammenhang mit einer ungeschriebenen 

Hauptversammlungskompetenz) 

Habersack, AG 2005, 137 ff. (zum dogmatischen Verständnis und zum 

Verhältnis von „Gelatine“ zu „Macrotron“) 

- Klage des Aktionärs auf Unterlassung, Bayer NJW 2000, 2609 ff. 

97


Fall 8 - Lösungsskizze 

Variante 1 

Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist 

A. Zulässigkeit der Klage 

I. Statthafte Klageart 

1. Vorgehen gehen die Wirksamkeit des Beschlusses (Antrag zu 1) 

a. § 256 ZPO 

Allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 I ZPO scheidet aus. Durch § 241 AktG 

verdrängt, besondere Anforderungen aufstellt. 

b. Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage (§§ 241, 249 AktG / §§ 243, 248) 

- Gleiche Ziel, Anfechtungsklage schließt immer auch Feststellung der Nichtigkeit ein. 

In beiden Fällen geht es um die richterliche Klärung der Nichtigkeit eines HV- 

Beschlusses für und gegen jedermann. Daher müssen keine Hilfs- oder 

Eventualanträge gestellt werden (BGHZ 134, 364, 366 f.) 

- Daher ist bei Auslegung des Klageantrags die Klage als Anfechtungsklage anzusehen 

� Statthafte Klage ist die Anfechtungsklage 

Hinweis: Die Abgrenzung ist dann relevant, wenn die Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 246 AktG) 

verstrichen ist oder kein Widerspruch zur Niederschrift (§ 245 Nr. 1 AktG) erklärt wurde. Dann können nur noch 

Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden. 

2. Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages � Allgemeine Feststellungsklage (Antrag zu 2) 

II. Ordnungsgemäß Klageerhebung, 

Klageerhebung erfolgt durch Zustellung an den Beklagten (§ 256 I ZPO): Das ist hier die 

J-AG. 

Unterscheidung im Detail 

Grundsätzlich erfolgt Zustellung nach § 170 ZPO an eine juristische Person durch Zustellung am Sitz der 

Gesellschaft. Zustellung an Vorstand genügt, da der Vorstand die Gesellschaft nach außen vertritt. So auch 

hier bei der Klage hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages. 

Die Anfechtungsklage betrifft aber nicht nur das Außenverhältnis, sondern auch das Innenverhältnis des 

Verbandes. Daher ist nach Rspr des BGH die Anfechtungsklage gemäß §§ 253 I, 261 ZPO erst dann 

rechtshängig, wenn Zustellung sowohl an Vorstand als auch an den Aufsichtsrat (BGH NJW 1992, 2099 f.). 

Für die Praxis bedeutet dies, Klage in zweifacher Ausfertigung beim Sitz der Gesellschaft zuzustellen ist. 

III. Sachliche und örtliche Zuständigkeit 

1. Anfechtungsklage – Zuständigkeit ergibt sich aus § 246 III S. 1 ZPO 

2. Feststellungsklage - allgemeinen Zuständigkeitsregeln 

a. Örtlich - §§ 12, 17 I ZPO � Sitz der Gesellschaft 

b. Sachlich, §§ 23 Nr. 1, 71 GVG � Landgericht, da Streitwert über EUR 10.000 

(richtet sich nach §§ 1, 4 ZPO: Gegenstandswert des Vertrages abzüglich Abschlag weil 

nur Feststellungs- und kein Leistungsantrag von 20 – 50 %) 

� Im Ergebnis gleich Gericht wie bei Anfechtungsklage 

3’ Sog funktionelle Zuständigkeit – Kammer für Handelssachen 

a. Anfechtungsklage � § 95 I Nr. 4 lit a) GVG (Gesellschaftsrechtliche Streitigkeit) 

b. Feststellungsklage � § 95 I Nr. 1 GVG iVm §§ 3 I, 6 II HGB (Klage gegen Kaufmann) 

98


Beachte Keine zwingende Zuständigkeit. Zuständigkeit wird erst durch Antrag des Klägers iSv § 96 I GVG 

begründet. Ansonsten ist eine allgemeine Kammer des LG zuständig. Beklagter gds. keine Möglichkeiten gegen 

den Willen des Klägers Verhandlung bei der Kammer für Handelssachen zu erzwingen. 

Achtung Im UMAG 26 ist hier eine Änderung vorgesehen: Nach § 246 III. 1 AktG ReGE soll künftig die 

Kammer für Handelssachen zwingen zuständig sein. 

III’’ Weitere spezielle Anforderungen in § 245 AktG 

Nach ständiger Rechtsprechung sind Einhaltung der Klagefrist und 

Anfechtungsbefugnis Frage der Begründetheit und daher auf der Ebene der Zulässigkeit 

nicht zu prüfen 

IV Zulässigkeit der Verbindung von Anfechtungs- und allgemeiner Feststellungsklage 

(Sog Objektive Klagehäufung) 

1. Richtet sich grundsätzlich nach § 260 ZPO. Dessen Voraussetzungen liegen vor 

2. Aber hier wurde allgemeine Feststellungsklage erst erhoben als die Anfechtungsklage 

bereits rechtshängig war. Ein nachträgliche Klagehäufung stellt eine Klageänderung iSv § 

263 ZPO dar, die nur dann zulässig ist, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie 

für sachlich erachtet (beachte Einwilligungsvermutung in § 267 ZPO) 

- Sachdienlich dann, wenn zur endgültigen Beilegung des Rechtstreits geeignet und keine 

unverhältnismäßige Verzögerung des Rechtsstreits droht 

- Das ist hier der Fall. Denn der Grund auf den die Nichtigkeit des Vertrages gestützt 

wird steht in Zusammenhang mit der Wirksamkeit des HV-Beschlusses 

B. Begründetheit des Antrags zu 1 (Anfechtung des HV-Beschlusses) 

I. Passivlegitimation 

Die J-AG ist gemäß § 246 I S. 3 AktG passiv legitimiert. 

II. Nichtigkeitsgründe 

Anfechtungsantrag umfasst auch Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen, die in § 241 

AktG abschließend geregelt sind. Solche sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere sind 

Fragen der ausreichenden Information und der erforderlichen Mehrheit keine Frage, die 

das „Wesen der Aktiengesellschaft (vgl. § 241 Nr. 3 AktG) berühren (Näher zur Prüfung 

von Nichtigkeitsgründen Käpplinger S, 118 f.) 

� kein Nichtigkeitsgrund 

� Beschlussmängel nur noch geltend machen, wenn die besonderen Voraussetzungen des 

§ 245 AktG vorliegen 

III. Anfechtungsbefugnis - § 245 AktG 

Immer schauen: Ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass bei der HV anwesend und 

Widerspruch? 

1. Wenn ja, denn § 245 Nr. 1 AktG 

2. Wenn nein die besonderen Befugnisse Nr. 2 und Nr. 3 prüfen 

Beachte: Hier wäre dann zB hinsichtlich Nr. 2 Fehler in der Bekanntgabe der 

Tagesordnung bereits unter dem Aspekt der Anfechtungsbefugnis zu prüfen (Um 

Inzidenzprüfung zu vermeiden, sollte man dann Anfechtungsgrund vor 

Anfechtungsbefugnis pr 

26 Entwurf der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des 

Anfechtungsgesetz, im Internet unter www.bmj.de / Gesetzesentwürfe / Handels- und Wirtschaftsrecht 

Überblick über aktuellen Stand des Verfahrens und Inhalt bei Seibert WM 2005, S. 157 ff. Das Gesetz soll (trotz 

Neuwahlen) im November 2005 in Kraft treten. 

99


Beachte: Nach § 245 Nr. 1 AktG RegE UMAG (s.o. Fn. 1) soll der Aktionär nur klagebefugt sein, wenn er 

Aktien der Gesellschaft bereits vor Bekanntmachung der Tagesordnung hatte. Diese Regelung soll das Aktien 

gezielt nur deshalb erworben werden, um Anfechtungsklage erheben zu können. 

3. Im Hinterkopf: Ausschluss der Anfechtungsbefugnis wegen Missbrauch des 

Anfechtungsrechts (§ 242 BGB – unzulässig Rechtsausübung, treuwidrig) 

� Hier keinerlei Anhaltspunkt 

IV. Anfechtungsfrist - § 246 I AktG - einen Monat nach Beschlussfassung 

V. Beschlussmängel - § 243 I AktG 

Jede Verletzung des Gesetzes (jedes Gesetz iSv Art 2 EGBGB) und der Satzung 

(Dennoch in der Klausur auf Prüfung der Vereinbarkeit mit dem AktG beschränken, wenn 

nicht eindeutige Anhaltspunkte, dass auch andere Gesetze. Besonders relevant: HGB, 

UmwG, WpÜG) 

Vorüberlegungen 

Es stehen drei Mängel im Raum: (1) Verletzung des Auskunftsrechts, (2) fehlerhafte Bekanntgabe / Fehlen eines 

Vorstandsberichts und (3) Verfehlung der erforderlich en Mehrheit. Bei letzterem geht es darum, ob hier 

freiwillige Vorlage des Vorstands nach § 119 II AktG oder zwingende ungeschriebene HV-Zuständigkeit. Die 

Frage des Vorstandsberichts ist letztlich eine Folgefrage des Problems, worauf ich die ungeschriebene HV- 

Kompetenz stütze. Auch spricht mehr für Bestehen einer Pflicht zur Erstellung Vorstandsberichts als 

Erfordernis, wenn nicht nur einfache Mehrheit, sondern qualifizierte Mehrheit. Daher mit Frage der 

erforderlichen Mehrheit beginnen 

1. Verfehlen der erforderlichen Mehrheit 

- Ausgangspunkt. §§ 119 II, 133 I AktG. Bei freiwilliger Vorlage durch den Vorstand 

reicht die einfache Mehrheit aus 

- Fraglich ist, ob sich hier aus einer zwingenden, ungeschriebenen HV-Kompetenz das 

Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ergibt 

a. Qualifizierte Mehrheit bei ungeschriebener Zuständigkeit 

Grundsätze des BGH in „Holzmüller 

- Helfen von der Rechtsfolge nicht weiter 

- Entgegen der der hM in der Literatur keine Analogie zu Strukturänderungen 

sondern Verdichten des Vorlageermessens in § 119 II AktG zu einer Vorlagepflicht 

� Kategorie der „zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahme 

� Hiernach nur einfache Mehrheit erforderlich 

b. Herrschende Meinung in der Literatur 

aa. Kritik am Ansatz des BGH 

Die im Schrifttum wohl vorherrschende Auffassung kritisiert die Anknüpfung an § 119 II AktG 27 . 

Diese widerspräche dem Telos des § 119 II AktG, der allein auf den Schutz der Vorstandsmitglieder 

gerichtet sei 28 . Durch den Beschluss der Hauptversammlung würden sie gemäß § 93 IV 1 AktG von 

einer eventuell drohenden Haftung befreit. Da es sich damit um ein Instrument der Reduzierung von 

Haftungsrisiken für den Vorstand handele, könne es nicht als Grundlage für eine Erweiterung des 

27 Ebenroth AG 1988, S. 1, 3; Flume Juristische Person AT I 2 § 8 V 4; Geßler FS Stimpel S. 771, 773; Hirte 

Bezugsrechtsausschluss, S. 160; Liebscher Konzernbildungskontrolle, S. 78; Martens ZHR 147 (1983), 377, 

380ff., 427ff.; Mecke Konzernstruktur, S. 152 m.w.N; Raiser Kapitalgesellschaften § 16 Rn. 13; K. Schmidt 

GesR § 28 V 2; Werner ZHR 147 (1983), S. 429, 437ff. 

28 Vgl. nur Martens aaO, S. 383ff., Mecke aaO; Werner aaO, S. 438 (Fn. 28). 

100


Aktionärsschutzes dienen. Auch böte der Wortlaut keinen Anhaltspunkt für eine 

Ermessenreduzierung 29 . 

bb. Ansatz der h.M. im Schrifttum – Gesamtanalogie zu geschriebenen 

Strukturänderungen im UmwG / AktG 

Als Anknüpfungspunkt für eine ungeschriebene Zuständigkeit seien die Normen zu den 

Grundlagenentscheidungen heranzuziehen, in denen aufgrund der Tragweite der jeweiligen 

Maßnahme eine Zuständigkeit der Hauptversammlung angeordnet ist 30 . Bei der Begründung einer 

Hauptversammlungszuständigkeit wegen einer „faktischen Strukturänderung“ 31 beruft man sich also 

auf die Vergleichbarkeit mit einer bestimmten Grundlagenentscheidung 32 bzw. auf eine 

Gesamtanalogie 33 zu den genannten Vorschriften. Damit bleibt es bei der Allzuständigkeit des 

Vorstands für Geschäftsführungsmaßnahmen. Die Hauptversammlungskomp etenz wird nur um 

Maßnahmen erweitert, die faktisch so schwerwiegend sind, dass sie nicht mehr als 

Geschäftsführungsmaßnahmen, sondern als Grundlagenentscheidung angesehen werden müssen. 

c. BGH in Gelatine 

BGH nähert sich der Literatur an: 

- Orientierung den gesetzlichen Mitwirkungsbefugnissen auf der Tatbestandsseite 

- Aufgabe der Begründung über § 119 II AktG 

- Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit 

� BGH hat mit Urteil vom 26.4.2004 34 in Sachen „Gelatine“ klargestellt, dass eine 

ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nur in „engen Grenzen“ in Betracht 

kommt, und zwar allenfalls dann wenn die fragliche Maßnahme einen 

„tiefgreifenden Eingriff in die mitgliedschaftlichen Befugnisse“ bzw „tiefgreifende 

Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Aktionäre“ zur Folge habe. 35 

Zur Annäherung an die Literaturmeinung 

Damit hat er sich zumindest hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen für eine ungeschriebenen 

Hauptversammlungskompetenz stark der Literaturmeinung angenähert, wonach die ungeschriebene 

Hauptversammlungskompetenz aus der Vergleichbarkeit mit einer bestimmten Grundlagenentscheidung 36 

bzw aus einer Gesamtanalogie 37 zu den Vorschriften, die eine Hauptersammlungskompetenz vorsehen, 

abzuleiten ist. Er wendet sich damit sowohl gegen die Lehre, die „Holzmüller“ als Grundstein für eine 

spezifische Konzernbinnenordnung aufgefasst hat 38 , als auch gegen Teile des Schrifttums, die zum 

Zwecke eines größtmöglichen Aktionärsschutzes die quantitative Bestimmung der Eingriffsstelle nicht 

29 

Ebenroth AG 1988, S. 1, 3; Hübner FS Stimpel, S. 791, 794; Liebscher Konzernbildungskontrolle, S. 78. 

30 

Vgl. u.a. §§ 119 Nr. 5 i.V.m. 179ff. (Satzungsänderung allgemein); § 119 Nr. 6 i.V.m. §§ 182ff. 

(Kapitalmaßnahmen); 119 Nr. 8 i.V.m. 262 I Nr. 2 (Auflösung); §§ 293ff. (Vertragskonzernierung); 

Umwandlungen nach UmwG (z.B. § 13 UmwG). 

31 

Vgl. auch BGHZ 83, 122, 132 (Holzmüller): „...änderte die Unternehmensstruktur von Grund auf“. 

32 

Zu einer Einzelanalogie tendieren u.a. Hirte Bezugsrechtsausschluss, 179ff.; Hübner FS Stimpel S. 791, 794; 

Mecke Konzernstruktur S. 153; i.E. auch Mülbert GroßkommAktG § 119 Rn. 29ff. 

33 

Altmeppen DB 1998, S. 49, 50; Habersack in Emmerich/Habersack, vor § 311 Rn. 16, 24; Hommelhoff 

Konzernleitungspflicht, S. 87ff.; Liebscher Konzernbildungskontrolle, S. 78, 84ff.; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 

S. 225, 230f.; dies. ZIP 1998, S. 805, 806; Priester ZHR 163 (1999), S. 187, 195; Timm ZHR 153 (1989), S. 60, 

68ff.; Wahlers Konzernbildungskontrolle, 177ff; Wiedemann in GroßkommAktG 179 Rn. 6; ders. bereits in 

Unternehmensgruppe, S. 53ff. 

34 

Urteile vom 26.04.2004, II ZR 155/02 = AG 2004, 384 ff. . 

35 

BGH aaO 387, 389. 

36 

Zu einer Einzelanalogie tendieren u.a. Hirte Bezugsrechtsausschluss, 179 ff; Hübner FS Stimpel 791, 794; 

Mecke Konzernstruktur 153; i.E. auch Mülbert GroßkommAktG § 119 Rn 29 ff. 

37 

Altmeppen DB 1998, 49, 50; Habersack in Emmerich/Habersack, vor § 311 Rn 16, 24; Liebscher 

Konzernbildungskontrolle, 78, 84 ff; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 230 f; dieZIP 1998, 805, 806; Priester 

ZHR 163 (1999), 187, 195; Timm ZHR 153 (1989), 60, 68 ff; Wahlers Konzernbildungskontrolle, 177ff; 

Wiedemann in GroßkommAktG 179 Rn 6; derbereits in Unternehmensgruppe, 53 ff. 

38 

BGH aaO Vgl Ansätze bei Lutter FS für Stimpel, 1985, 825, 833 ff; ähnl. Timm Aktiengesellschaft, 135 ff. , 

164 ff.; vgl auch Hommelhoff Konzernleitungspflicht, 87 ff. 

101


positiv definieren, sondern negativ durch Festlegung von Bagatellgrenzen bestimmen wollten. 39 Der BGH 

verlangt ausdrücklich eine Orientierung an den gesetzlichen Mitbestimmungsbefugnissen. 40 Damit hat er 

sich zumindest hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen für eine ungeschriebenen 

Hauptversammlungskompetenz stark der Literaturmeinung angenähert, wonach die ungeschriebene 

Hauptversammlungskompetenz aus der Vergleichbarkeit mit einer bestimmten Grundlagenentscheidung 41 

bzw aus einer Gesamtanalogie 42 zu den Vorschriften, die eine Hauptersammlungskompetenz vorsehen, 

abzuleiten ist. 

Zur Aufgabe der Begründung über § 119 II AktG 

Zwar hat sich der BGH nicht auf eine Gesetzesanalogie festgelegt, sondern spricht von einer „offenen 

Rechtsfortbildung“, jedoch hat er den noch im Holzmüller-Urteil verfolgten Ansatz der Begründung der 

Zuständigkeit über die Reduzierung des Vorlagermessens 43 ausdrücklich aufgegeben und betont „die 

Orientierung der in Betracht kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten … 

Mitwirkungsbefugnisse vorzunehmen“. 44 

Zum Mehrheitserfordernis – BGH in Gelatine I: 

Ist danach - ausnahmsweise - die Zustimmung der Hauptversammlung für eine 

Geschäftsführungsmaßnahme einzuholen, bedarf diese einer Dreiviertel-Mehrheit des vertretenen 

Grundkapitals, wie dies im Ergebnis der inzwischen herrschenden Auffassung im Schrifttum entspricht 

(vgl. z.B. Hübner, FS Stimpel S. 791, 795 f.; Priester, ZHR 163 [1999], 187, 199 f.; Joost, ZHR 162 

[1999], 164, 172; Altmeppen, DB 1998, 49, 51; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften 3. Aufl. § 16 

Rdn. 15; Habersack aaO vor § 311 Rdn. 45 m.w.Nachw.; a.A. Hüffer, FS Ulmer S. 279, 297 ff.; Semler in 

Münch.Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 34 Rdn. 42). Dagegen spricht nicht, daß es sich bei 

der ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung unterstellten Maßnahme - worauf das 

Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung abgestellt hat (ähnlich Liebscher aaO S. 92 f.) - um eine 

Geschäftsführungsangelegenheit und nicht um eine Satzungsänderung handelt. Entscheidend ist vielmehr, 

daß Gegenstand der Beschlußfassung eine Maßnahme ist, die zwar noch keine Satzungsänderung 

erfordert, ihr aber angesichts der tief in die mitgliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden 

Wirkung so nahe kommt, daß die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstandes hinter der 

gebotenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muß. In diesem Sinn hat der Gesetzgeber 

auch für andere nicht die Verfassung, sondern Geschäftsführungsmaßnahmen im weiteren Sinn 

betreffende Angelegenheiten - etwa für den Abschluß von Unternehmensverträgen (vgl. diesen 

Beispielsfall herausstellend Kropff aaO S. 96) oder für die inhaltlich verwandten Umstrukturierungen 

nach dem Umwandlungsgesetz 1994 - nicht nur die Zustimmung der Hauptversammlung überhaupt 

angeordnet, sondern bestimmt, daß eine qualifizierte Mehrheit hierfür erreicht werden muß. 

d. Zwischenergebnis 

Egal ob man der hM im Schrifttum oder dem BGH folgt, besteht mittlerweile 

weitgehend Einigkeit, dass wenn eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz 

vorliegt, eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist. 

e. Besonderheit des Fall: In der Satzung sog „Konzernklausel“, wonach in der Satzung 

bestimmt ist, dass einfache Mehrheit ausreichen soll 

- Die Satzung kann aber zwingendes Aktienrecht nicht aushebeln (vgl. § 23 V AktG) 

- Wenn man aus einer Analogie zu geschriebenen Mitwirkungsbefugnissen eine 

ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz mit dem Erfordernis einer qualifizierten 

39 BGH aaO (Fn 25 ###), 387. So auch bereits Hüffer, AkktG § 119 Rn 18b; derFS Ulmer 2003, 279, 295 f. Zu 

den Stimmen, die „Bagatellgrenzen“ im Bereich von 10 – 25 % befürworten vgl LG Frankfurt, AG 1993, 287. 

Instruktiver Überblick bei Habersack in Emmerich/Habersack, Vor § 311 Rn 40 f. 

40 BGH aaO, 388. 

41 Zu einer Einzelanalogie tendieren u.a. Hirte Bezugsrechtsausschluss, 179 ff; Hübner FS Stimpel 791, 794; 

Mecke Konzernstruktur 153; i.E. auch Mülbert GroßkommAktG § 119 Rn 29 ff. 

42 Altmeppen DB 1998, 49, 50; Habersack in Emmerich/Habersack, vor § 311 Rn 16, 24; Liebscher 

Konzernbildungskontrolle, 78, 84 ff; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 230 f; dieZIP 1998, 805, 806; Priester 

ZHR 163 (1999), 187, 195; Timm ZHR 153 (1989), 60, 68 ff; Wahlers Konzernbildungskontrolle, 177ff; 

Wiedemann in GroßkommAktG 179 Rn 6; derbereits in Unternehmensgruppe, 53 ff. 

43 Vgl BGHZ 83, 122 ff. 

44 BGH, AG 2004, 384, 387. 

102


Mehrheit ableitet, dann im Wege der Rechtsfortbildung gewonnes zwingendes 

Aktienrecht 

BGH Gelatine I 

Hiervon ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch dann nicht abzugehen, wenn die Satzung eine sog. 

Konzernklausel enthält (ebenso Habersack aaO vor § 311 Rdn. 45; a.A. Lutter, FS Stimpel S. 825, 847 f.; 

Wiedemann, Unternehmensgruppe aaO S. 57) oder wenn - wie hier in § 19 Abs. 2 der Satzung geschehen - 

bestimmt ist, daß alle Beschlüsse der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit gefaßt werden können, soweit 

nicht das Gesetz oder die Satzung zwingend anderes bestimmen. Mit der Aufnahme einer allgemeinen 

Konzernöffnungsklausel in die Satzung erweitern die Aktionäre lediglich den Handlungsspielraum des 

Vorstandes, der dementsprechend nicht gehalten ist, den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene 

operative Tätigkeit der Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oder zu 

erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf. Des mit der Anerkennung ungeschriebener 

Hauptversammlungszuständigkeiten bezweckten Schutzes begeben sich die Aktionäre dadurch nicht; das hat der 

Senat der Sache nach bereits in der "Holzmüller"-Entscheidung (BGHZ 83, 122, 141 ff.) angenommen, indem er 

für die Hauptversammlung der Muttergesellschaft ein Mitwirkungsrecht auch bei grundlegenden Maßnahmen in 

der Tochtergesellschaft nach Durchführung einer der Zustimmung der Aktionäre bedürfenden 

Ausgliederungsmaßnahme anerkannt hat. 

Angesichts der Schwere der möglichen Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre kann die 

Satzung zu ihren Lasten das Quorum für die Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme nicht absenken, 

vielmehr ist das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit hier nicht anders als z.B. in den Fällen der §§ 179 a 

Abs. 1 Satz 2, 293 Abs. 1 Satz 3, 319 Abs. 2 Satz 3 AktG zwingend. 

� Damit stellt sich BGH auf den Standpunkt „Wenn schon, denn schon“. 

f. Kriterien für eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz 

- tiefgreifenden Eingriff in die mitgliedschaftlichen Befugnisse“ bzw „tiefgreifende 

Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Aktionäre 45 

- Dabei: „die Orientierung an den gesetzlich festgelegten Mitwirkungsbefugnisse 

vorzunehmen“. 46 

Auch wenn viele Einzelheiten insbesondere hinsichtlich des Anwendungsbereichs 

umstritten und die Problematik von einer abschließenden Klärung weit entfernt ist 47 , 

wird man aus „Gelatine“ den Schluss ziehen dürfen, dass nunmehr aus den sogenannten 

„Holzmüller Grundsätzen“ allenfalls dann eine ungeschriebene 

Hauptversammlungskompetenz abgeleitet werden kann, wenn in ihren Auswirkungen 

Nähe zur Satzungsänderung oder einer sonstigen gesetzlichen Mitwirkungsbefugnis 

stehen oder in den des BGH 48 „wenn sie (die fraglichen Geschäftsführungsmaßnahme, 

Anm. des Verf.) an die Kernkompetenz der Hauptversammlung über die Verfassung der 

Gesellschaft zu bestimmen rühren und ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu 

entsprechen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann“. Ohne 

diese Relevanz für Unternehmensgegenstand bzw Unternehmensstruktur als 

qualitatives Merkmal kommt – unabhängig von der quantitativen Dimension - eine 

ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nicht in Betracht. 49 (Dies ist noch eine 

45 BGH aaO, 387, 389. 

46 BGH, aaO, 384, 387. 

47 Vgl hinsichtlich der in Betracht kommenden Fallgruppen divergierende Besprechungen bei Altmeppen ZIP 

2004, 999, 1001; Götze (NZG 2004, 585, 587) Bungert BB 2004, 1346f; Fuhrmann AG 2004, 339, 340; Just 

EWiR 2004, 573 f; Simons DStR 2004, 1482, 1486; 1528 ff. Weißhaupt AG 2004, 585, 587. 

48 BGH AG 2004, 388. 

49 So auch ganz überwiegend das Verständnis in den Anmerkungen zu „Gelatine“ Bungert BB 2004, 1346f; 

Fuhrmann AG 2004, 339, 340; Just EWiR 2004, 573 f; Hirte EWiR 2004, 1161f; Simons DStR 2004, 1482, 

1486; 1528 ff. Weißhaupt AG 2004, 585, 587; i. Ergebnis auch Fleischer, der zwar einen abweichenden 

Obersatz formuliert, diesen aber als „Ergänzung“ der bisherigen Überlegungen sieht, vgl NJW 2004, 2335, 2336. 

103


relativ großzügige Interpretation der Urteilesgründe. Teilweise wird die Entscheidung 

wesentlich restriktiver interpretiert. 50 ) 

Daraus folgt, dass Folgendes zu prüfen ist 

aa. Qualitatives Element: Eingriff in Mitgliedschaftsrechte des Aktionärs, Nähe zu 

einer geschriebenen Hauptversammlungskompetenz, insbesondere 

Vergleichbarkeit mit Satzungsänderung 

bb. Quantitatives Element: 

Wenn je wesentliche Beeinträchtigung der Rechte aus der Mitgliedschaft zu einer 

ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz führten, wäre die 

Handlungsfähigkeit des Vorstand unverhältnismäßig eingeschränkt. 




[Dazu näher unten bei f bb] 

g. Anwendung auf den vorliegenden Fall 

aa. Qualitatives Element 

- Dies sah der BGH sowohl in der „Holzmüller“ als auch jetzt in der „Gelatine“- 

Rspr. in dem sog. Mediatisierungseffekt 

(1) Allgemein zum Mediatisierungseffekt 

- Durch Verlagerung von Vermögensgegenständen bzw. Gesellschaftsanteilen auf eine 

Tochtergesellschaft werden die Mitwirkungsrecht mediatisiert 

� Aktionäre sind nicht mehr unmittelbar an den Vermögensgegenständen 

beteiligt, sondern nur mittelbar über ihre Beteiligung an der 

Muttergesellschaft 

� Die Rechte aus der Beteiligung an der Tochtergesellschaft werden aber 

nicht von den Aktionären, sondern vom Vorstand der Muttergesellschaft - 

hier der Muttergesellschaft ausgeübt 

� Querverweis: Sowie Ausschluss des Bezugsrechts zur Verwässerung der 

des Vermögenswerts der Beteiligung führen kann, kann die 

„Mediatisierung“ zu einer Verwässerung der Beteiligungsrechte führen 

Zum Mediatisierungseffekt ausführlich BGH in „Holzmüller“ BGHZ 83, 122 ff. 

Verlagert eine Aktiengesellschaft wesentliche Teile ihres Betriebsvermögens auf eine 

Tochtergesellschaft, so schwächt diese Strukturänderung selbst dann, wenn sämtliche Anteile in den 

Händen der Obergesellschaft verbleiben, die Rechtsstellung ihrer Aktionäre. Diese verlieren dadurch 

namentlich die Möglichkeit, im Rahmen der gemäß § 119 AktG der Hauptversammlung vorbehaltenen 

Befugnisse den Einsatz des abgespaltenen Betriebskapitals, das Risiko seines Verlusts und die 

Verwendung seiner Erträge unmittelbar zu beeinflussen. Denn alle Gesellschafterrechte im 

Tochterunternehmen übt bei hundertprozentiger Beteiligung der Vorstand der Obergesellschaft aus, für 

den hierbei formal - unbeschadet seiner Verantwortlichkeit gemäß § 93 AktG - weder die Satzung der 

Tochtergesellschaft noch verschärfte Mehrheitserfordernisse ein unüberwindbares Hindernis bilden und 

der zum Beispiel auch bei der Verwendung des Jahresüberschusses praktisch keinen Beschränkungen 

unterliegt. Wichtige Entscheidungen werden auf diese Weise mit dem übertragenen Geschäftsvermögen 

aus der Ober- in die Tochtergesellschaft verlegt. Darüber hinaus besteht die Gefahr, daß der Vorstand 

namentlich durch Unternehmensverträge mit einem Dritten oder durch Aufnahme fremder Gesellschafter, 

etwa im Wege einer Kapitalerhöhung, die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in der Obergesellschaft 

vollends aushöhlt; damit können zugleich (wie z.B. bei einem zu niedrigen Ausgabekurs für neue Aktien) 

Noch restriktiver Altmeppen ZIP 2004, 999, 1001: nur unter dem Gesichtspunkt Missbrauch der 

Vertretungsmacht. 

50 Altmeppen ZIP 2004, 999, 1001(vgl Fn 41 ###) . 

104


konkrete Vermögensverluste verbunden sein (vgl. hierzu Urt. d. Sen. v. 16. 11. 1981 aaO; Bericht über 

die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Tz 1258 ff, 1282 ff, 1290; Lutter in 

Festschr. f. Harry Westermann, 1974, S. 347, 351 ff). 

Gegen solche Eingriffe bietet das Aktienrecht durch seine ausdrücklichen Regelungen den 

Aktionären des herrschenden Unternehmens nur unzureichenden Schutz. Seine Schutzvorschriften 

gelten vornehmlich den außenstehenden Aktionären abhängiger Gesellschaften. Zwar ist ihm die 

Sicherung auch der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens gegen rechtliche und 

wirtschaftliche Nachteile aufgrund konzernmäßiger Verflechtungen nicht fremd, wie § 293 Abs. 2 

AktG zeigt: Danach muß einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag auch die 

Hauptversammlung der Obergesellschaft zustimmen, wenn es eine Aktiengesellschaft ist. Dieser 

Schutz versagt jedoch bei einem nur faktischen Konzernverhältnis, wie es hier zwischen der 

Beklagten und der H KGaA besteht. 

Zur Relevanz der „Mediatisierung“ Gelatine I 

nur ausnahmsweise in Betracht kommende - Einschaltung der Hauptversammlung bei derartigen 

Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes soll nämlich der bei der Verabschiedung des Gesetzes nicht 

erkannten (Geßler, FS Stimpel S. 771, 780; Hüffer aaO § 119 Rdn. 18 a "Anschauungslücke") besonderen 

Fallgestaltung Rechnung tragen, daß das Handeln des Vorstandes zwar durch seine Vertretungsmacht, den 

Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 AktG im Innenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis 

formal noch gedeckt ist, die Maßnahmen aber "so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im 

Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen" (vgl. BGHZ 83, 122, 131), daß diese 

Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen. Durch diese notwendige 

Mitwirkung der Hauptversammlung soll der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des 

Unternehmens der Gesellschaft auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften notwendigerweise 

verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre (vgl. dazu BGHZ 153, 47, 54; hierauf maßgeblich 

abstellend z.B. Habersack aaO vor § 311 Rdn. 34; s. auch Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht 

S. 53 ff.; ablehnend, allein auf den Schutz der Vermögensinteressen abstellend Mülbert, Aktiengesellschaft, 

Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt S. 416 ff.; ders. in Großkomm.z.AktG aaO § 119 Rdn. 33), denen es als 

Satzungsgeber zukommt, Gegenstand und Grenzen des Handelns der für die Gesellschaft tätigen Leitungsorgane 

zu bestimmen, begegnet werden (BGHZ 83, 122, 136, 139). Zugleich soll der Schutz der Anteilseigner vor 

einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des 

Wertes ihrer Beteiligung gewährleistet werden (BGHZ 83, 122, 142 f.; vgl. Kubis in Münch.Komm.z.AktG 2. 

Aufl. § 119 Rdn. 44 ff.; Zimmermann/Pentz, FS Welf Müller S. 151, 163). Den berechtigten Belangen der 

Aktionäre wird damit - anders als wenn sie, was natürlich bei Anerkennung eines weiten Gestaltungsspielraums 

des Vorstandes unberührt bleibt, ausschließlich auf die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gegen den 

Vorstand wegen pflichtwidriger Ausübung seiner Leitungsmacht verwiesen würden - schon präventiv Rechnung 

getragen. 

(2) „Mediatisierung“ im vorliegenden Fall 

- Ausgangspunkt ist die Verlagerung von Vermögensgegenständen von der 

Gesellschaft, an der der Aktionär beteiligt ist auf eine Tochtergesellschaft 

(„Holzmüller“) 

- In „Gelatine“ entschieden, dass auch bei Verlagerung von Tochtergesellschaft 

auf die Enkelgesellschaft eine Mediatisierung sein kann, die in ihrer Tragweite 

mit einer Satzungsänderung vergleichbar ist 

BGH Gelatine I 

Zutreffend ist allerdings der Ansatzpunkt der Kläger, daß die hier in Aussicht genommene Einbringung der 

bisher von der Beklagten gehaltenen Beteiligung an der R. S. GmbH & Co. KG und deren Komplementärin in 

eine im alleinigen Besitz der Muttergesellschaft stehende Tochtergesellschaft eine Maßnahme ist, die einen 

Mediatisierungseffekt (s. dazu BGHZ 153, 47, 54) zu Lasten der Aktionäre zur Folge hat. Das ergibt sich hier - 

anders, als wenn die Geschäftsanteile lediglich von einer 100prozentigen auf eine andere ebenfalls 

100prozentige Tochtergesellschaft (vgl. dazu Kubis aaO § 119 Rdn. 74) übertragen werden - schon daraus, daß 

mit der beabsichtigten Übertragung eine weitere hierarchische Ebene geschaffen und damit der Einfluß der 

herrschenden Obergesellschaft und deren Hauptversammlung auf die Führung der Geschäfte, aber auch auf die 

Entscheidung über die Gewinnverwendung und andere Maßnahmen dieses nunmehr zu einer Enkelgesellschaft 

gewordenen Unternehmens abnimmt. Denn die Leitungsorgane dieser Gesellschaft erhalten den Rahmen für ihr 

Handeln nunmehr nicht mehr durch den von der Hauptversammlung kontrollierten Vorstand der 

Muttergesellschaft, sondern von dem organschaftlichen Vertreter der zwischengeschalteten Tochtergesellschaft 

105


vorgegeben, der seine Berufung einer nach § 76 AktG getroffenen Entscheidung des Vorstandes der 

Muttergesellschaft verdankt. 

- Ähnlich liegt der Fall hier. Keine Verlagerung von Vermögen von der 

Muttergesellschaft auf eine Tochtergesellschaft. Übertragung der Beteiligung 

an der Tochtergesellschaft (J-Anlagenbau AG) auf eine Tochtergesellschaft 

(die NewCo). Damit wird die J-Anlagenbau-AG zur Enkelgesellschaft. 

- Allerdings ist die Eingriffsintensität bei Übertragung Mutter-Tochter höher als 

bei Übertragung Tochter-Enkelgesellschaft. (Der BGH musste dieses Problem 

nicht abschließend entscheiden, da er im konkreten Fall eine ungeschriebene 

Hauptversammlungskompetenz verneint hat.) 

- Diese Frage muss auch hier nicht abschließend entschieden werden. Denn hier 

kommt zu der „vertikalen“ Mediatisierung eine Horizontale Verwässerung der 

Beteiligungsrechte aus der Mitgliedschaft. Denn die J-Ag ist an der New-Co 

nicht – wie vormals an der Anlagenbau - AG mit 100 %, sondern nur mit 60 % 

beteiligt 

(3) Verwässerung der Beteiligungsrechte aus der Mitgliedschaft 

Der BGH hat deutlich gemacht, dass die Mediatisierung nicht der einzige 

Gesichtspunkt ist, unter dem eine HV-Kompetenz in Betracht kommt, sondern 

allgemein bei „Umstrukturierung des Beteiligungsbesitzes“ 

Gelatine II 

Der zur Entscheidung stehende Streitfall gibt dem Senat keinen Anlaß, abschließend darüber zu befinden, bei 

welchen einzelnen Geschäftsführungsmaßnahmen der Vorstand, obwohl er dazu nach dem geschriebenen Gesetz 

nicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in die mitgliedschaftlichen 

Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen. Jedenfalls 

aber kann ein Mediatisierungseffekt (vgl. Liebscher, Konzernbildungskontrolle S. 65 ff., 74 f.; Wiedemann, 

Unternehmensgruppe S. 53 f.; Kubis aaO § 119 Rdn. 74; Habersack aaO vor § 311 Rdn. 35; ferner allgemein 

BGHZ 153, 47, 54), den der Vorstand angesichts der von ihm ausgehenden tiefgreifenden Auswirkungen auf die 

Rechtsstellung der Aktionäre, deren ihm anvertrautes Geld der Vorstand bei seiner Leitungstätigkeit zu 

verwalten hat (vgl. dazu schon 1. Bericht des Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, 

Protokolle aaO S. 485), nicht ohne deren Zustimmung herbeiführen darf, nicht nur wie im Fall "Holzmüller" 

(BGHZ 83, 122) von der Ausgliederung eines wichtigen Betriebs auf eine dazu gegründete Tochtergesellschaft 

ausgehen. Er kann wegen der hier ebenfalls eintretenden (weiteren) Machtverschiebung zu Lasten der 

Aktionäre der Muttergesellschaft auch bei Umstrukturierungen des Beteiligungsbesitzes, wie sie etwa den 

Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit bilden, auftreten ... 

� Worin liegt die Beeinträchtigung der Rechte aus der Mitgliedschaft 

(a) Beeinträchtigung der Verwaltungsrechte: 

- Bereits vorher nur mittelbare Beteiligung 

- Insoweit mittelbare Beeinträchtigung als Muttergesellschaft keine 

Satzungsänderung mehr durchsetzen kann 

(b) Vermögensstammrechte 

- An der neuen Trägergesellschaft ist die J-AG nur mit 60 % beteiligt 

- Damit verringert sich die Beteiligung an den Erträgen der Anlagenbau-AG 

und damit mittelbar auch der Aktionäre der J-AG 

- Damit ähnlicher Verwässerungseffekt wie bei Kapitalerhöhung bei der 

Tochtergesellschaft unter Ausschluss des Bezugsrechts der 

Obergesellschaft. Hier wird von der hM HV-Zuständigkeit bejaht (vgl. 

Kubis in MünchKomm § 119 Rn. 78 mwN) 

- Dieser Verwässerung steht auch keine Gegenleistung gegenüber, etwa durch 

Gegenleistung seitens der T-plc 

106


Eine Verwässerung des Anteilswerts ist durchaus im Hinblick auf Gelatine I relevant (soweit durch 

Mitgliedschaft vermittelt (vgl. Geltatine I: Zugleich soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch 

grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes 

ihrer Beteiligung gewährleistet werden 

- Wirtschaftlich letztlich im Ergebnis eine Anteilsübertragung auf die T-plc. 

- Bei Übertragung von Gesellschaftsvermögen ergibt sich bei § 179a AktG bei 

Übertragung von mehr als 90 % des Gesellschaftsvermögens eine 

Hauptversammlungszuständigkeit aus dem Gesetz 

- Wegen des naheliegenden Umkehrschlusses zu § 179a AktG, ist stark 

umstritten, ob in Fälle der Beteiligungsveräußerung unter der Schwelle von § 

179a AktG überhaupt eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz in 

Betracht kommt (dazu näher in Variante 2) 

- Zum einen erhält hier die J-AG keine Gegenleistung. Zum anderen kommt zu 

der Verwässertung aufgrund der Reduktion der Beteiligungshöhe der bei (2) 

beschriebene Mediatisierungseffekt hinzu 

Fazit 

� Fraglich und umstritten, ob aus Mediatisierung aufgrund von Übertragung 

Tochter- auf Enkelgesellschaft bzw. der Geefahr der Verwässerung bei der 

Beteiligungsveräußerung allein eine HV-Kompetenz abgeleitet werdem kann 

� Hier kommt aber beides zusammen, damit Eingriff verhältnismäßig 

unproblematisch zu bejahen 

� Zwischenergebnis Rechte aus der Mitgliedschaft nicht unerheblich tangiert 

bb. Quantitatives Element 




Daher muss die Maßnahme hinsichtlich ihres wirtschaftlichen Gewichts dem Fall 

nahekommen, der dem bei „Holzmüller“ entschiedenen Fall zugrunde lag. (Dort 

Übertragung eines Seehafens, der etwas mehr als 80 % des 

Gesellschaftsvermögens ausmachte 

Gelatine II 

Hinweis auf das Grundprinzip 

,.... hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt, daß die Hauptversammlung in Anbetracht ihrer inhomogenen, dem 

Zufall ausgelieferten Zusammensetzung und ihrer Ferne zu den jeweils zu treffenden 

Geschäftsführungsmaßnahmen ihrer ganzen Struktur nach für die Mitwirkung an der Leitung einer 

Aktiengesellschaft ungeeignet ist, daß ihr aber die Grundlagenkompetenz für die "Verfassung", nämlich die 

Aufstellung und Änderung der Satzung, einschließlich der Entscheidung über eine Kapitalerhöhung, sowie für 

die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats und die Entlastung der Geschäftsführung zugewiesen bleiben 

müsse (vgl. 1. und 2. Bericht des Vorsitzenden des Ausschusses für Aktienrecht bei Schubert, Protokolle aaO S. 

486, 503 ff.; Begründung zum AktG 1937 aaO S. 3). 

Diese mit § 70 AktG 1937 eingeführten Regeln hat der Gesetzgeber des geltenden Aktienrechts, ohne nach der 

konkreten Struktur der Gesellschaft zu differenzieren (so aber Liebscher, Konzernbildungskontrolle S. 100 ff.), 

ausdrücklich übernommen und die Befugnisse der Hauptversammlung lediglich in einzelnen 

Geschäftsführungsfragen erweitert, von denen er - wie etwa beim Abschluß von Unternehmensverträgen - 

annahm, sie seien so wesentlich für die weitere Entwicklung der Gesellschaft, daß sie dem Vorstand nicht allein 

überlassen bleiben könnten (Kropff, AktG vor § 76 S. 95 f.). 

Wirtschaftliche Erwägungen: 

In einer global vernetzten Wirtschaftsordnung, in der es darauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu 

nutzen oder aufkommenden Gefahren sogleich zu begegnen, wäre eine zu enge Bindung an jeweils einzuholende 

107


Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmäßig nur mit erheblichem Aufwand an Zeit und 

Kosten einzuberufenden Hauptversammlung gänzlich unpraktikabel und hätte eine Lähmung der Gesellschaft 

zur Folge. 

Folgerung 

Danach kann eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkung der Hauptversammlung bei 

Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nur in engen Grenzen, nämlich dann in Betracht kommen, wenn 

sie an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühren 

und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der allein durch eine Satzungsänderung 

herbeigeführt werden kann. Die Überschreitung der im Schrifttum in diesem Zusammenhang genannten 

Schwellenwerte - sie beziehen sich auf unterschiedliche Parameter und schwanken zwischen 10 % und 50 % (s. 

Nachw. bei Habersack aaO vor § 311 Rdn. 41; Kubis aaO § 119 Rdn. 55; Krieger in 

Münch.Handb.d.Gesellschaftsrechts Bd. 2, 2. Aufl. § 69 Rdn. 7 f.) - kann danach nicht ausreichen; die 

beschriebenen Voraussetzungen, die zur Durchbrechung der vom Gesetz vorgesehenen Kompetenz- und 

Arbeitsteilung führen, werden vielmehr regelmäßig erst dann erfüllt sein, wenn der Bereich, auf den sich die 

Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung in dem vom 

Senat entschiedenen " Holzmüller"-Fall erreicht. 

Auswirkung auf die Vermögensinteressen der Aktionäre im vorliegenden Fall 

Die J-Anlagenbau-AG trägt 78 % zum Konzernumsatz bei. Letztlich handelt es 

sich um die Übertragung von 78 % des Gesellschaftsvermögens. Damit Nähe zu § 

179a AktG 

Hier zwar keine Mediatisierung, aber 40 % dieser Sparte werden ganz aus der 

Hand gegeben, ohne dass dem unmittelbar eine Gegenleistung gegenüber steht. 

Exkurs: Bei der Veräußerung einer Beteiligung wird teilweise argumentiert, dass der Mediatisierungseffekt 

rückgängig gemacht werde. Wenn die Muttergesellschaft eine Beteiligung veräußere gelange die Gegenleistung 

ja zurück in die Muttergesellschaft, so dass die Aktionäre auf die Gegenleistung einen besseren Zugriff haben als 

auf die (ehemalige) Tochtergesellschaft.( zu dieser Ansicht vgl. Emmerich/Habersack Vor § 311 Rn. 16) 

Aber das nützt den Aktionären nichts, wenn die Gegenleistung nicht angemessen. Daher kein Anlass die 

Beteiligungsveräußerung generell auszunehmen. Nach allgemeinen Kriterien ob die veräußerte Beteiligung im 

Hinblick auf den Unternehmensgegenstand quantitativ von ganz erheblicher Bedeutung ist, sprich zumindest 75 

% des Gesellschaftsvermögens ausmacht (Kubis in MünchKommAktG § 119 Rn. 63 f.) 

(Relativ klar läge der Fall, wenn die J-AG an der NewCo nur eine 

Minderheitsbeteiligung hielte) 

� Damit spricht einiges für ein Vorliegen eines „Holzmüllerfalls“ 

(aber Grenzfall, Gegenansicht genauso gut vertretbar), 

� nach dieser Lösung 

� ungeschriebene Hauptversammlung (+) 

� Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit (+) 

� Verstoß gegen Gesetz (+) 

2. Verstoß gegen Bekanntmachungspflicht § 124 IV AktG 

a. Ausgangspunkt: Über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß 

bekannt gemacht wurden, würfen keine Beschlüsse gefasst werden (§ 124 IV AktG) 

b. § 124 II S. 2 AktG: Wenn über Vertrag ein Beschluss gefasst werden soll, ist auch 

dessen wesentlicher Inhalt anzugeben 

Das wurde hier laut Sachverhalt beachtet: „... wird der Vertrag genannt und erläutert“ 

c. Aber teilweise weitergehend für die Aktionäre das Recht zur Einsichtnahme in den 

vollen Vertragswortlaut an, indem es der Gesellschaft die Auslegung des Vertrages von 

der Einberufung der Hauptversammlung an in ihren Geschäftsräumen und in der 

Hauptversammlung selbst sowie die Übersendung einer Abschrift auf Verlangen jedes 

Aktionärs auferlegt. So etwa bei 

108


- §§ 293 f Abs. 1 Nr. 1, 293 g Abs. 1 AktG), 

- Verschmelzungsverträge (§§ 63 Abs. 1 Nr. 1, 64 Abs. 1 Satz 1 UmwG), 

- ferner Nachgründungsverträge (§ 52 AktG) sowie 

- auf Vermögensübertragung gerichtete Verträge (§§ 179 a AktG, 174 ff. 

UmwG). 

d. Hier analog ?, str. Linie des BGH: 

- Das sind Ausnahmetatbestände, grundsätzlich reicht Beachtung von § 124 II S. 2 

AktG aus 

- Daher Auslegungspflicht nur, wenn mit einer dieser Strukturänderungen vergleichbar 

Altana/Milupa – Bekanntmachungspflichten 

Wenn der Vorstand gemäß § 119 Abs. 2 AktG in einer Geschäftsführungsangelegenheit die Entscheidung der 

Hauptversammlung verlangt, so muß er ihr auch die Informationen geben, die sie für eine sachgerechte 

Willensbildung benötigt (vgl. Hüffer aaO, § 119 Rdn. 13 m. N.). Handelt es sich bei dieser der 

Hauptversammlung vom Vorstand abverlangten Entscheidung um die Zustimmung zu einem Vertrag, so drängt 

sich wegen des Fehlens spezieller Vorschriften für die Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung 

im Hinblick auf die Wahrung der Informationsrechte der Aktionäre eine entsprechende Heranziehung der für 

zustimmungsbedürftige Verträge geltenden gesetzlichen Regelungen auf, soweit von einer vergleichbaren 

Situation auszugehen ist. 

b) Hinsichtlich der von Gesetzes wegen für zustimmungsbedürftige Verträge allgemein geltenden Pflicht der 

Gesellschaft zur Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts der Verträge gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG ist 

eine dem Normzweck vergleichbare Situation jedenfalls dann gegeben, wenn der Vorstand sich im vorhinein des 

Einverständnisses der Hauptversammlung zum Vertragsabschluß oder zur Mitwirkung bei diesem versichern 

will oder wenn er gar den Vertrag unter der Bedingung der Zustimmung (§ 158 BGB) oder unter dem Vorbehalt 

der Genehmigung (§ 184 BGB) der Hauptversammlung geschlossen hat (vgl. dazu Hüffer aaO, § 124 Rdn. 15; 

Zöllner in KK z. AktG § 119 Rdn. 42). Nicht anders als bei der gesetzlich vorgeschriebenen Zustimmung der 

Hauptversammlung kann auch in solchen Fällen des gewillkürten Zustimmungserfordernisses kraft Verlangens 

des Vorstandes gemäß § 119 Abs. 2 AktG die Hauptversammlung über die ihrer Entscheidung unterstellten 

Verträge nur in Kenntnis ihrer Tragweite entscheiden (vgl. Werner in Großkomm. AktG 4. Aufl. § 124 Rdn. 49 

m.w.N.); das setzt mindestens die Information über den wesentlichen Vertragsinhalt voraus. Eine vergleichbare 

Interessenlage besteht auch im vorliegenden Fall des vereinbarten Rücktrittsvorbehalts. Zwar ist die Zustimmung 

der Hauptversammlung der Beklagten zu dem Vertrag zwischen der M. AG als ihrer Tochtergesellschaft und 

dem N.-Konzern nicht unmittelbar gesetzliches oder gewillkürtes Wirksamkeitserfordernis kraft Verlangens des 

Vorstands gemäß § 119 Abs. 2 AktG. Gleichwohl kommt der Entscheidung der Hauptversammlung der 

Beklagten eine vergleichbare Bedeutung für den Bestand des Vertrages zu, weil dieser damit - wie bereits 

dargelegt - faktisch "steht oder fällt". 

c) Über die Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts des Vertrages hinaus ordnet das Gesetz bei bestimmten 

Verträgen, die von der Gesellschaft nur mit Zustimmung der Hauptversammlung rechtswirksam abgeschlossen 

werden können, weitergehend für die Aktionäre das Recht zur Einsichtnahme in den vollen Vertragswortlaut an, 

indem es der Gesellschaft die Auslegung des Vertrages von der Einberufung der Hauptversammlung an in ihren 

Geschäftsräumen und in der Hauptversammlung selbst sowie die Übersendung einer Abschrift auf Verlangen 

jedes Aktionärs auferlegt. Dazu gehören vor allem Unternehmensverträge (§§ 293 f Abs. 1 Nr. 1, 293 g Abs. 1 

AktG), Verschmelzungsverträge (§§ 63 Abs. 1 Nr. 1, 64 Abs. 1 Satz 1 UmwG), ferner Nachgründungsverträge 

(§ 52 AktG) sowie auf Vermögensübertragung gerichtete Verträge (§§ 179 a AktG, 174 ff. UmwG). Daraus läßt 

sich freilich nicht ohne weiteres - wie das Berufungsgericht meint (ähnlich bereits OLG München, AG 1996, 

327, 328) - im Wege einer Gesamtanalogie ableiten, daß derartig gesteigerte Informationspflichten gegenüber 

den Aktionären auch für alle anderen Verträge, die der Hauptversammlung zur Zustimmung unterbreitet werden, 

gelten. Dabei wird nämlich übersehen, daß es kraft Gesetzes auch zustimmungsbedürftige Verträge im Sinne des 

§ 124 Abs. 2 Satz 2 AktG gibt, hinsichtlich derer weitergehende Informationspflichten der Gesellschaft nicht 

bestehen, nämlich Verzicht oder Vergleich in Bezug auf Ersatzansprüche der Gesellschaft (§§ 50, 53, 93 Abs. 4, 

116, 117 Abs. 4, 309 Abs. 3, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 AktG). Mangels einer einheitlichen 

gesetzlichen Regelung über die weitergehenden Informationsrechte der Aktionäre für sämtliche Vertragstypen 

zustimmungsbedürftiger Verträge bedarf es daher stets einer Prüfung im Einzelfall, ob eine der jeweiligen 

speziellen Norm vergleichbare Fallkonstellation vorliegt, die ihre entsprechende Anwendung in bezug auf das 

Einsichtsrecht der Aktionäre in den Vertrag rechtfertigt. 

11 

109


� Damit hier prüfen, ob eine solche Vergleichbarkeit 

aa. § 179 I AktG, weil Unternehmensgegenstand (23 III Nr. 2 AktG) betroffen ? 

(-) � (noch) keine Aufgabe von Aktivitäten in der Branche 

bb. Hier noch am ehesten § 179a AktG in Betracht. Aber die J-Ag überträgt nicht ihr 

gesamtes Gesellschaftsvermögen, sondern nur 78 %. Dies rechtfertig zwar die 

Bejahung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz, aber noch keine 

Einzelanalogie. Die Vorschrift des § 179a AktG ist ein enger Ausnahmetatbestand 

� Einzelanalogie (-) 

� Damit keine Auslegungspflicht 

(Gegenansicht gut vertretbar, Argument könnte sein: Gemeinsamer Rechtsgedanke 

aller Vorschriften, die eine Auslegung vorsehen. Die Aktionäre ein Interesse daran, 

genau über die Gegenleistung / Abfindung / Ausgleich informiert zu werden. Bei der 

Vermögensübertragung ist für die Aktionäre die Gegenleistung für das übertragende 

Vermögen wichtig). 

3. Verstoß gegen Berichtspflicht § 243 I iVm § 186 IV S. 2 AktG 

Eine verbreitete Ansicht verlangt aus einer Gesamtanalogie oder aus einer Analogie zu § 

186 IV S. 2 AktG die Erstattung eines Vorstandsberichts 51 

a. Vor Gelatine 

Vor Gelatine wurde diese mit dem Argument abgelehnt, dass nach „Holzmüller“ es sich 

bei der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz um eine zustimmungspflichtige 

Geschäftsführungsmaßnahme handele, und daher nicht der Standard für tiefgreifenden 

Strukturänderungen verlangt werden könne (so Hüffer AktG § 119 Rn. 19) 

b. Mit Gelatine stützt nun auch der BGH die ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz 

auf eine Vergleichbarkeit mit den Strukturänderungen und verlangt eine qualifizierte 

Mehrheit. Ob daraus nun folgt, dass eine Berichtspflicht besteht, wird kontrovers 

diskutiert 

Pro: BGH behandelt vorliegend die HV-kompetenz weitgehend analog zu 

Strukturänderungen. Ob daraus 

Contra: Das stimmt nicht uneingeschränkt. Der BGH hält daran fest, dass keine 

Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister und dass die Unwirksamkeit 

des Beschlusses keine Außenwirkung gegenüber Dritten entfaltet. 

c. Eigener, vermittelnder Ansatz 

- Wie bei der Auslegungspflicht kommt es darauf an, ob die in Rede stehende Maßnahme 

konkret mit einer Strukturänderung vergleichbar ist, bei der eine Berichtspflicht 

vorgesehen ist 

- Dies passt sich in die Rechtsprechung des BGH zu Altana/Milupa ein 

- Auch in der Macrotron-Entscheidung zum Rückzug von der Börse (Delisting - DB 

2003, 543 ff.) hat der BGH eine Berichtspflicht mit Hinweis auf die fehlende 

Vergleichbarkeit mit einer Strukturänderung verneint. 

d. Anwendung auf den Fall 

- Hier kommt allenfalls Bezugsrechtsausschluss § 186 IV S. 2 AktG in Betracht (vom 

51 Anknüpfungspunkt sind die in AktG und UmwG statuierten Berichtspflichten vgl OLG Frankfurt WM 1999, 

1881, 1883 f. (Vorinstanz Altana Milupa); OLG Frankfurt AG 1999, 378, 379; LG Karlsruhe ZIP 1998, 

385, 387 ff. („Badenwerk AG); Krieger MünchHdb.AG § 69 Rn 11; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 805, 814; 

weitere Nachw. bei Hüffer AktG § 119 Rn 19. . 

110


wirtschaftlichen Ergebnis ähnliche Verwässerung wie bei Ausschluss des Bezugsrech 

- Aber der Effekt einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss tritt auf der Ebene 

der Tochtergesellschaft ein. Nach ganz hM haben die Aktionäre der Muttergesellschaft 

bei Kapitalerhöhung der Tochtergesellschaft kein Bezugsrecht auf Aktien der 

Tochtergesellschaft. Wenn ohnehin kein Bezugsrecht, dann kann man auch § 186 IV S. 

2 AktG nicht anwenden. 

Hier befürwortes Ergebnis: 

Keine Berichtspflicht � kein Gesetzesverstoß � kein Anfechtungsgrund 

4. Verletzung des Auskunftsrechts § 243 IV AktG iVm § 131 AktG 

Wegen Verletzung des Auskunftsrechts kann jeder Aktionär anfechten, nicht nur derjenige, 

dem die Auskunft verweigert wurde 

Anfechtungsgrund besteht, wenn Auskunft zu Unrecht verweigert wurde. 

a. § 131 I S. 1 AktG 

- Auskunftsbegehren 

- von einem Aktionär 

- Zur Beurteilung eines Punktes der Tagesordnung erforderlich 

b. Keine Rechtfertigung der Verweigerung 

aa. Rechtfertigung könnte sich aus § 131 III S. 1 Nr. 1 AktG ergeben 

bb. Dies muss nicht näher erwogen werden, denn hier musste wegen § 131 IV Auskunft 

gegeben werden (sog erweiterte Auskunftspflicht) 

- Gesellschaft hat einem anderen Aktionär (Investmentfonds) 

- in seiner Eigenschaft als Aktionär (Investmentfonds ist Aktionär, es ist keine 

Sonderbeziehung ersichtlich, aus der sich anderweitig ein Anlass zur 

Informationserteilung ergeben könnte (Gegenbeispiel: Als Aktionär beteiligte 

Bank erhält Informationen in ihrer Eigenschaft als Darlehensgeber) 

� Folge: Auskunft muss auch dann erteilt werden, wenn nicht zur Beurteilung der 

Tagesordnung erforderlich sind und darf auch nicht die Auskunft nach § 

131 III S. Nr. 1 –4 AktG verweigern 

� Auskunft durfte nicht verweigert werden 

� Verletzung von § 131 I S. 1 AktG 

� Gesetzesverstoß iSv § 243 I AktG 

� Auf Kausalität / Relevanz kommt es (noch) nicht an § 243 IV AktG 

� Anfechtungsgrund (+) 

UMAG: Auch hier sieht RegE UMAG (s.o. Fn. 1) eine Neuregelung vor: Gemäß § 243 IV AktG kann eine 

Anfechtungsklage auf die Verletzung des Auskunftsrechts nur dann gestützt werden, wenn ein „objektiv 

urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte 

Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. (Dies entspricht der von der Lit. 

entwickelten Relevanztheorie für die Erheblichkeit von Verfahrensfehlern. Diese Theorie konnte wegen des 

Wortlauts des § 243 IV aF auf die Verletzung des Auskunftsrechts nicht angewendet werden 

C. Begründetheit des Antrags zu 2 (Feststellung der Nichtigkeit des Vertrags) 

- Die Feststellungsklage ist begründet, wenn der Vertrag nichtig bzw. unwirksam ist. 

- Die Unwirksamkeit könnte sich aus § 177 I BGB ergeben. Hierzu müsste der Vorstand 

ohne Vertretungsmacht gehandelt haben 

I. Grundsatz 

111


Für die Wirksamkeit des Vertrages ist die Vertretungsmacht des Vorstands maßgeblich. Dies 

führt zur Frage, ob der Beschluss nur die Geschäftsführungsbefugnis betrifft 52 oder eine 

„Außenwirkung“ dergestalt entfaltet, dass mit dem Fehlen oder der Nichtigkeit des 

Hauptversammlungsbeschlusses die Wirksamkeit der Antragstellung entfällt. 

Rechtstechnisch handelt es sich hier um eine Geschäftsführungsmaßnahme, über die ein 

Beschluss der Hauptversammlung ergangen ist. 53 Gemäß § 82 II AktG ist der Vorstand nur im 

Innenverhältnis zur Einhaltung der Vorgaben des Hauptversammlungsbeschlusses 

verpflichtet, ohne dass hierdurch seine Vertretungsmacht berührt wird. 54 Diese ist gemäß § 82 

I AktG im Außenverhältnis grundsätzlich inhaltlich nicht beschränkbar. 55 In „Gelatine“ hat 

der BGH klargestellt, dass trotz Aufgabe von § 119 II AktG als Anknüpfungspunkt er daran 

festhält, dass die Maßnahme von der Vertretungsmacht umfasst sei, und die Unwirksamkeit 

des Beschlusses nicht zur Unwirksamkeit der pflichtwidrig vorgenommenen Rechtshandlung 

führe. 56 

BGH „Gelatine 

Die Anerkennung einer solchen, nur das Innenverhältnis zwischen Vorstand und Gesellschaft betreffenden 

ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit durch den Senat wird heute im Schrifttum überwiegend 

gebilligt (vgl. Nachw. bei Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 3. Aufl. vor § 

311 Rdn. 33 Fn. 143). … Vorzugswürdig - zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der lang anhaltenden Diskussion 

Initiativen zur Regelung des Problems nicht ergriffen hat (vgl. Hüffer, FS Ulmer S. 279, 301 f.) - erscheint es 

deswegen, die Grundlage für ein ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei 

Geschäftsführungsmaßnahmen weder aus § 119 Abs. 2 AktG noch aus einer Gesetzesanalogie herzuleiten, 

sondern die zutreffenden Elemente beider Ansätze, nämlich die bloß das Innenverhältnis betreffende Wirkung 

einerseits und die Orientierung der in Betracht kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten 

Mitwirkungsbefugnissen auf der anderen Seite, aufzunehmen und diese besondere Zuständigkeit der 

Hauptversammlung als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbildung anzusehen (vgl. schon Geßler, FS Stimpel S. 

771, 780). 

Anmerkung 

Hier wird deutlich, warum der BGH sich nicht auf das Konzept der Gesamtanalogie der Strukturmaßnahmen 

festlegen will, sondern eine „offene Rechtsfortbildung“ befürwortet. Auf der Tatbestandsseite (wann 

ungeschriebene HV-Kompetenz) folgt der Literatur. Aber auf der Rechtsfolgenseite will er sicherstellen, dass 

nur Innenwirkung. Dies ließe sich bei einer Analogie zu Strukturmaßnahmen nur schwer begründen. 

� Grundsätzlich nur im Innenverhältnis 

� Kein Durchschlagen auf das Außenverhältnis 

II. Besonderheit: Vereinbarung 

Hier wurde vereinbart, dass die J-Ag im Falle der fehlenden Zustimmung der HV vom 

Vertrag zurücktreten darf. Diese Vereinbarung führt nicht unmittelbar zur Unwirksamkeit des 

Vertrages. Die erfolgreiche Anfechtung des HV-Beschlusses schafft erst die Voraussetzungen 

für den Rücktritt. Aber bis zur Rücktrittserklärung ist der Vertrag grundsätzlich wirksam. Zur 

Abgabe der Rücktrittserklärung ist nicht der einzelne Aktionär, sondern nur das 

Vertretungsorgan der Gesellschaft, also der Vorstand der J-AG befugt. 

Exkurs 

Anders würde es sich verhalten, wenn der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der 

Hauptversammlung geschlossen worden wäre bzw. der auflösenden Bedingung der Versagung der Zustimmung 

52 

So die ganz hM. vgl nur Adolff/Tieves DB 2003, 797, 800; Groß ZHR 165 (2001), 141, 156 f; Lutter FS 

Zöllner, 363, 380; Hellwig ZGR 1999, 781, 801; wohl auch Vollmer/Grupp ZGR 1995, 459, 476 in Fn 76. 

53 

Dazu oben I.2.b). ### 

54 

Vgl nur Hüffer AktG § 82 Rn 3 f. und 11. 

55 

Kübler GesR § 15 III 3. b); K. Schmidt GesR § 28 II 1. c). 

56 

BGH AG 2004, S. 384, 387; vgl. auch BGHZ 83, 122, 127 und 131 f. (Holzmüller). 

112


durch die Hauptversammlung geschlossen worden wäre. (So die Vertragspraxis aus den USA, die sich in Europa 

immer mehr durchsetzt: Wenn bei einem „Deal“ rechtliche Erfordernisse erfüllt sein müssen, wird der Vertrag 

unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gesellschaftsorgane, öffentlich-rechtlicher 

Genehmigungen etc gestellt. Der „Deal“ ist erst dann abgeschlossen, wenn beim sog. closing die Parteien 

checklistenartig geprüft und bestätigt haben, dass alle Bedingungen erfüllt sind.) 

� Aus dem Rücktrittsvorbehalt allein ergibt sich nicht die Unwirksamkeit des Vertrages 

III. Missbrauch der Vertretungsmacht 

Die strikte Beschränkung der Bindungswirkung des Hauptversammlungsbeschlusses auf das 

Innenverhältnis auf dem Gedanken des Verkehrsschutzes. 57 Bei dem typischen Holzmüller- 

Fall (Veräußerung wesentlicher Gegenstände des Gesellschaftsvermögens 58 ) ist es dem 

Erwerber nicht zuzumuten, abzuschätzen, ob das Geschäft für die Aktionäre des Veräußerers 

von einschneidender Bedeutung ist bzw ob der Beschluss rechtmäßig ist. Die 

Vertretungsmacht würde hier von vielen Imponderabilien abhängen. Dies ist mit dem 

Verkehrsschutz nicht zu vereinbaren. Allerdings gilt der Verkehrsschutz nicht 

uneingeschränkt. So ist es nach der Altana/Milupa-Entscheidung des BGH 59 zulässig, 

rechtsgeschäftlich die Wirksamkeit eines Unternehmensvertrages von der Zustimmung der 

Hauptversammlung abhängig zu machen. Damit ist hier auch für die Gegenseite deutlich, dass 

die Hauptversammlung zustimmen muss. 

Nach den Grundsätzen zum Missbrauch der Vertretungsmacht findet die Unbeschränkbarkeit 

der Vertretungsmacht des Vorstands nach § 82 I AktG dort ihre Grenzen, wo diese 

missbraucht wird und dieser Missbrauch für die Gegenseite evident ist, da der Vorstand der J- 

AG auf „erkennbar verdächtige Weise handelt (vgl. Hüffer AktG § 82 Rn. 6 f ) 

1. Voraussetzungen für den Missbrauch 

a. Auf Seiten des Vertreters – interne Pflichtwidrigkeit 

Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis allein reicht nicht. Vertreter muss 

bewusst zum (wirtschaftlichen) Nachteil der AG handeln (BGH NJW 1988, 3012, 3013, 

Hüffer AktG § 82 Rn. 7) Aber der Vorstand ist hier wohl überzeugt, dass diese 

Maßnahme für die Sanierung erforderlich. Ist Hinwegsetzen über HV-Kompetenz allein 

schon ein Nachteil? Fraglich 

b. Wenn man dies bejaht ist weiter zu prüfen, ob der Missbrauch evident ist. Dies ist der 

Fall, wenn der Vertreter auf erkennbar verdächtige Weise handelt. Damit reicht grob 

fahrlässige Unkenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht aus. Angesichts der 

vertraglichen Vereinbarung könnte man jedenfalls bejahen, wenn ein 

Hauptversammlungsbeschluss ganz fehlen würde. Hier fehlt es aber lediglich an der 

qualifizierten Mehrheit. Daher fraglich, ob grob fahrlässig, wenn man die erforderliche 

Mehrheit verkennt, zumal laut Satzung eine einfache Mehrheit ausreicht. Anderseits ist 

das keine Frage der Tatsachenkenntnis, sondern der rechtlichen Würdigung. Hier lässt 

sich beides gut vertreten 

2. Rechtsfolgen 

a. Literatur: § 177 ff. BGB analog 

b. Rspr. Nach § 242 BGB kann sich die Gegenseite nicht auf die Wirksamkeit berufen 

� Wenn Missbrauch der Vertretungsmacht bejaht � Klage begründet 

� Wenn Missbrauch der Vertretungsmacht verneint � Klage unbegründet 

57 

Vgl nur Hüffer AktG Rn 82 Rn 1, 4. 

58 

Vgl o. I.1., 2. 

59 

BGH ZIP 1996, 416 ff. (Altana/Milupa) zu den rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten 

113


IV. Prozesstaktische Frage 

Wenn man zu der Auffassung gelangt, dass kein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt, 

was kann man tun? 

Wenn der Vorstand für eine Maßnahme nicht die gesetzlich bzw. nach der Rspr. 

erforderlichen Mehrheit erhält, dann ist er gemäß § 93 AktG verpflichtet, die Maßnahme zu 

unterlassen. Denn zur Beachtung der Sorgfalt iSv § 92 AktG gehört auch die Beachtung von 

Recht, Gesetz und Satzung. Soweit er die Maßnahme durchgeführt hat, ist der gegenüber den 

Aktionären auf die Rückgängigmachung der Maßnahme hinzuwirken. Der effektivste Weg 

der Rückgängigmachung ist hier die Abgabe einer Rücktrittserklärung. Daher wäre es hier der 

sicherere Weg, die Feststellungsklage auf die Feststellung zu richten, dass der Vorstand 

verpflichtet ist, den Rücktritt von dem Vertrag zu erklären. Anderseits gewährt die direkte 

Erklärung der Unwirksamkeit ein mehr an Rechtsschutz 

Klage könnte lauten 

An das Landgericht Berlin 

- Kammer für Handelssachen - 

In der Sache … 

Aktionär B 

gegen 

die J-AG, vertreten durch den Vorstand 

erheben wir namens und in Vollmacht des Klägers 

Klage 

und beantragen 

1) festzustellen, dass der Vertrag vom ### zwischen der Beklagten und Taiwan plc 

unwirksam ist 

hilfsweise (für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1) 

2) festzustellen, dass die Beklagte, vertreten durch den Vorstand verpflichtet ist, den 

Rücktritt von dem im Antrag zu 1) genannten Vertrag zu erklären. 

114

Fall 9 


Die M-AG ist eine sehr erfolgreiche Brauerei mit Sitz in Deutschland. Die Aktien der 

Gesellschaft sind an der FWB (Frankfurter Wertpapierbörse) zum Handel am amtlichen 

Markt zugelassen. Der Vorstand und der Aufsichtsrat haben sowohl im Jahr 2003 als auch im 

Jahr 2004 erklärt, dass sie den Empfehlungen der Deutschen Corporate Governance 

Kommission (DCGK) im vollen Umfang entsprochen haben und entsprechen. Die Vergütung 

sieht sowohl für den Vorstand als auch den Aufsichtsrat Stock-option-Pläne vor, wonach 

Vorstand bzw. Aufsichtsrat Aktien aus bedingten Kapital erhalten, wenn der Aktienkurs zwei 

Wochen über einem bestimmten Wert liegt. Diese Komponente macht – vorausgesetzt die 

Bedingung tritt ein – 50 % der Gesamtvergütung aus. 

Die Gründerfamilie der M-AG hält noch einen Anteil von 25 % an der Gesellschaft. Die 

englische B-Brauerei hält an der Gesellschaft 20 %. Die restlichen Aktien befinden sich im 

Streubesitz. In einer Vereinbarung zwischen der M-AG und der B-AG ist ein 

Wettbewerbsverbot, wonach die B-AG in Deutschland ihre Produkte nicht vertreiben darf. 

Am 2. Juli 2004 veröffentlich die B-AG ihre Entscheidung, dass sie ein Übernahmeangebot 

abgeben will. 60 Da der Vorstand der M-AG die Übernahme unbedingt verhindern will, will er 

den Kurs der M-AG in die Höhe treiben, um so die Übernahme zu verteuern. Daher 

veröffentlich er eine Reihe von Ad-hoc Meldungen 61 mit sehr „optimistischen Prognosen“ 

und „geschönten Zahlen“. Daraufhin steigt der Kurs stark an. Die Steigerung ist sogar so 

stark, dass die Bedingung der stock-option Pläne eintritt. 

Am 28. Juli 2004 leitet die B-AG der BaFin die Angebotsunterlage zu 62 . Am 11. August 

genehmigt die BaFin die Abgabe des Angebots worauf die B-AG die Angebotsunterlage 

unverzüglich veröffentlicht. Am 14. August empfiehlt der Vorstand in seiner Stellungnahme 

der M-AG, das Angebot nicht anzunehmen. 

Auf Betreiben des Aufsichtsratsmitglieds J (zugleich ein Vorstandsmitglied der B-AG) wird 

am 20. August eine Aufsichtsratssitzung durchgeführt. Auf dieser Aufsichtsratssitzung gelingt 

es dem J auch die im Aufsichtsrat vertretenen Mitglieder der GRünderfamilie sowie die 

Bankenvertreter von der Übernahme sowie die Vertreter der Gewerkschaft von der 

Übernahme zu überzeugen. Auch der anwesende Vorstand kann, nachdem man ihm eine 

Abfindung in Aussicht gestellt hat, „überzeugt“ werden. Daraufhin fasst der Aufsichtsrat 

gegen die Stimmen der Vertreter des Betriebsrats, aber mit Zustimmung der 

Gewerkschaftsvertreter folgende Beschlüsse: 

1) Die stock option Pläne sowohl die zugunsten des Vorstands als auch des Aufsichtsrats 

werden im vollen Umfang durchgeführt, so dass die Aktien entsprechend zugeteilt werden 

2) Die Vorstandsmitglieder, deren Amtszeit noch zwei Jahre währt, erhalten eine Abfindung 

in Höhe ihres 7-fachen Jahresgehalts 

3) Der Aufsichtsrat stimmt zu, dass der Vorstand namens der M-AG die Vereinbarung über 

das Wettbewerbsverbot der B-AG mit der B-AG einvernehmlich aufhebt 

60 Vgl. § 10 WpÜG 

61 Vgl. § 15 WpHG 

62 Vgl. § 14 WpÜG 

115


Anschließend veröffentlicht der Vorstand am 18. August 2004 eine neue Stellungnahme, in 

der er die Annahme des Angebots empfiehlt, worauf der Aktienkurs absinkt. Die Übernahme 

gelingt. Im September 2004 befinden sich nur noch 3 % der Aktien im Streubesitz. Seit der 

Übernahme ist der Börsenkurs der M-AG stark gesunken, weil die B-AG das Unternehmen 

vorwiegend als Vertriebskanal für die Produkte der B-AG nutzt, so dass die Umsätze der M- 

AG stark gesunken sind. 

Das Betriebsratsmitglied S, das auch im Aufsichtsrat gegen die Beschlüsse gestimmt hat, 

erhebt noch am 10. September Klage beim für die M-AG zuständigen LG gegen die 

Beschlüsse, und beantragt, „diese Beschlüsse für unwirksam zu erklären“. Ferner Vorstand 

und Aufsichtsrat zu verurteilen, die erhaltenen Leistungen zurückzugewähren. Er bringt 

folgende Argumente vor: 

- Die stock option seien reine Selbstdienung. Der Vorstand habe den Eintritt der 

Bedingungen durch Manipulation selbst herbeigeführt. Auch seien stock options beim 

Aufsichtsrat mit dessen Position und Aufgaben ohnehin nicht zu vereinbaren. 

- Abgesehen davon waren sie ohnehin unangemessen ausgestaltet. Denn trotz der 

Manipulationen lag die Kursteigerung nicht wesentlich über der allgemeinen Steigerung in 

der Branche. Aber stock options seien nur gerechtfertigt, wenn gegenüber anderen 

Unternehmen der Branche besondere gute Performance 

- Die Abfindungszahlung sei völlig überzogen und letztlich Bestechung. Damit verstoße 

auch sie gegen § 33 III WpÜG (von § 87 AktG gar nicht zu reden). 

Die Gesellschaft hält entgegen 

- Der Corporate Governance verlange in den Empfehlungen sogar (abgedruckt u.a. bei 

Hüffer AktG, in Kommentierung zu § 161 AktG) erfolgsabhängige 

Vergütungskomponenten sowohl für den Vorstand wie den Aufsichtsrat 

- Von „ungerechtfertigen Geldleistungen“ könne keine Rede sein. Bei den stock option 

handele es sich um reine Vertragserfüllung. Der Aufsichtsbeschluss habe nur feststellenden 

Charakter. 

- Die Abfindung sei angemessen. Dies sei üblich bei vorzeitiger Vertragsbeendigung. Die 

Summe von stock otptions plus Abfindung sei um ein Vielfaches unter der Steigerung des 

Börsenwerts des Unternehmens die sich schließlich auch in einem lukrativen 

Abfindungsanspruch niedergeschlagen habe (dies trifft in der Sache auch zu). 

Erfolgsaussichten der Klage(n) des S ? 

Auch der Aktionär A ist hochgradig erregt. Aufgrund der ganzen geschönten Nachrichten, sei 

er überzeugt gewesen, dass die M-AG, ob unabhängig oder abhängig, eine großartige Zukunft 

vor sich habe. Daher habe er weder die Aktien auf dem Höchststand verkauft, noch das 

Übernahmeangebot angenommen. Er verklagt die Gesellschaft, die Vorstandsmitglieder und 

116


die Aufsichtsratsmitglieder auf Ersatz der Differenz Höchstkurs – derzeitiger Kurswert. 

Folgende Anspruchsgrundlagen seien einschlägig. 

- § 823 I BGB Verletzung Mitgliedschaft, da über die Befreiung der B-AG vom 

Wettbewerbsverbot die Hauptversammlung zuständig gewesen wäre. Der Niedergang der 

M-AG sei vor allem darauf zurückzuführen, dass die B-AG konkurrierend tätig ist. 

- Der Vorstand habe mit seinem Verhalten gegen § 20a WpHG 63 , 400 AktG, § 33 WpÜG, § 

263 StGB verstoßen. Daraus ergebe sich eine Haftung aus § 823 II. Ferner ergebe sich eine 

Haftung aus § 37c WpHG (von § 826 BGB ganz zu schweigen). Auch die Gesellschaft 

hafte, weil das Handeln des Vorstands der Gesellschaft ja zuzurechnen sei. 

- Die Aufsichtsratsmitglieder hätten zwar keine Kursmanipulation betrieben, seien aber 

auch haftbar, weil sie die Beschlüsse gefasst haben. Dies stelle Untreue iSv § 266 StGB 

dar. Auch hätten sich die Aufsichtsratsmitglieder sich durch ihre Zustimmung hinsichtlich 

der oben genannten Verstöße zu Gehilfen des Vorstands gemacht, so dass sie auch haften 

würden 

Schadensansprüche des A ? 

Literaturhinweise 

- LG Düsseldorf NJW 45/2004, 3275; Anmerkung Kort NJW 2005, 333-336 

- Erläuterungen zum Corporate Governance Kodex bei Hüffer AktG § 161 AktG 

- Stock options für Aufsichtsratsmitglieder? „Mobilcom“ BGHZ 158, 122-129 = ZIP 2004, 

613-615 (anders Vorinstanz OLG Schleswig, Beschl 26.4.2004, ZIP 2004, 1143) 

- Haftung für falsche Mitteilungen / Umfang bzw. Abwicklung Schadensersatz 

(1) BGH „Informatec“, BGHZ 160, 134-149 

(2) OLG Frankfurt 1. Zivilsenat, Urteil vom 17. März 2005, Az: 1 U 149/04 

ZIP 2005, 710-714 „Comroad I“ 

(3) OLG München 7. Zivilsenat, Urteil vom 20. April 2005, Az: 7 U 5303/04, ZIP 

2005, 901 ff. „Comroad II“ 

- Konzerneingangsschutz durch Beschlusskontrolle, „Süssen“, 

BGH NJW 1981, 1521 ff 

63 Zur Strafbarkeit siehe § 38 I I Nr. 4 iVm § 39 I Nr. 1 Nr. 2 WpHG. 

117


Übersicht 

Teil 1 – Feststellung der Nichtigkeit des AR-Beschlusses 

A. Zulässigkeit 


II. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 

1. Zuständigkeit – LG Sitz der Gesellschaft 

2. Keine Klagebefugnis, nur allgemeine Feststellungsinteresse 

� bei einem Mitglied des Aufsichtsrat unproblematisch gegeben 

3. Objektive Klagehäufung (§ 260 ZPO) 

B. Begründetheit 

I. Beschluss über Ausgabe der Aktien zugunsten des Vorstands 

1. Ausgabe rechtmäßig, weil Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung nicht 

angefochten wurde? 

2. Rechtswidrigkeit, weil Ausgabe trotz Nichteintritts der Bedingung 

� Nach § 162 II BGB muss sich der Vorstand so behandeln lassen, als wäre 

die Bedingung nicht eingetreten 

3. Rechtswidrigkeit wegen fehlender Zuständigkeit des AR 

4. Verstoß gegen § 87 I AktG, vgl. auch Kodex 4.2.3 

5. Generalklauseln 

II. Beschluss über die Ausgabe von Aktien zugunsten des Aufsichtsrats 

� Unterschiede ggü I. 

1. Anwendung des § 162 II BGB – AR-Mitglieder nicht selbst gehandelt 

2. Kompetenzproblem: § 113 AktG / § 199 I AktG 

3. BGH: Unzulässigkeit der Gewährung von stock options an AR-Mitglieder 

(„Mobilcom“) 

Gesamtergebnis zu I. und II 

� Beschluss über die Ausgabe der Aktien an die Mitglieder des Vorstands und des 

Aufsichtsrats ist rechtswidrig 

� Klage insoweit begründet 

III. Beschluss über die Gewährung der Abfindung 

1. Verstoß gegen 87 AktG - „Mannesmann“ -Urteil 

2. Verstoß gegen § 266 StGB - hier keine eigenständige Bedeutung 

3. Verstoß gegen § 33 III WpÜG? 

IV. Beschluss über die Befreiung des Wettbewerbsverbots 

1. Verstoß gegen Kompetenzordnung, weil HV zuständig? „Süssen“-Entscheidung 

2. Übertragung dieser Grundsätze auf die AG? 

Teil 2 Klage auf Rückzahlung 


118


I. Statthafte Klageart – allgemeine Leistungsklage (Zahlungsklage) 

1. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen 

2. Prozessführungsbefugnis - § 51 I ZPO iVm § 112 AktG 

a. Hinsichtlich der Ansprüche gegen den Vorstand 

� Allenfalls kommt eine Art Not Prozessführungsbefugnis nach den Grundsätzen 

der actio pro socio in Betracht (offenes Problem) 

b. Hinsichtlich der Ansprüche gegen den Aufsichtsrat 

� Gegenüber Aufsichtsrat wird die Gesellschaft grundsätzlich vom Vorstand 

vertreten. 

� Hinsichtlich dieser Ansprüche Aufsichtsratsmitglied nicht prozessführungsbefugt 

B. (Hilfsweise): Begründetheit der Klage 


II. Schadensersatzansprüche 

1. § 93 II S. 1 AktG (Vorstand) bzw. § 116 iVm § 93 II S. 1 AktG (AR) 

� SE-Anspruch § 93 II S. 1 AktG (+) 

2. § 117 II S. 1 AktG (+) 

3. § 823 II iVm § 266 StGB 

III. Rückzahlungsansprüche 

1. § 62 I S. 1 AktG / § 89 AktG direkt (-) 

2. § 89 AktG analog (-) 

3. § 812 I S. 1, 1. Alt. BGB 

� Entscheidend, ob die schuldrechtlichen Vereinbarungen die den stock options und 

der Abfindung zugrunde liegen. Fraglich sind, ob auch diese Vereinbarungen nichtig 

sind. 

a. Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 87 II S. 1 AktG 

� § 87 II S. 1 wohl kein Verbotsgesetz 

� Eine §§ 134, 138 BGB vorgelagerte Vorschrift für die Dirigierung der 

Ausübung des Ermessens des AR für 

b. Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 33 III WpÜG ist Verbotsgesetz 

� Wenn man Verstoß gegen § 33 III WpÜG bejaht, dann Anspruch aus § 812 I 

S. 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der Abdindunbg (+) 

c. Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 266 StGB 

Strafrechtliche Normen sind, wenn sie objektiv und subjektiv erfüllt sind, im Zweifel 

Verbotsgesetz (Palandt § 134 Rn. 24; BGHZ 115, 125) 

Teil 3 Klagen des Aktionärs 

A. Ansprüche der Gesellschaft gegen Vorstand / Aufsichtsart 

� Geltendmachung von Ansprüchen unter den Voraussetzungen der § 147 iVm § 117 I S. 1 

AktG 

B. Ansprüche des Aktionärs gegen die Gesellschaft 

I. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche 

1. Anspruch aus § 117 I S. 2 AktG 

§ 117 I S. 2 AktG (-) � Anspruch nicht gegen die Gesellschaft gerichtet 

119


2. Anspruch wegen Verletzung der Mitgliedschaft (-) 

§ 823 I BGB (-) � kein schwerwiegender Eingriff in die Mitgliedschaft 

II. Kapitalmarktrechtliche Ansprüche 

1. § 37c WpHG 

2. § 823 II iVm Schutzgesetz 

a. Schutzgesetz 

aa.§ 33 III WpÜG 

bb. § 15 I WpHG (-) 

cc. § 400 AktG 

dd. § 33 I S. 1 WpÜG (Verletzung der Neutralitätspflicht) 

ee. § 263 StGB (-) � Kursbeeinflussung allein kein Betrug 

ff. § 266 StGB 

b. Zurechung der Gesellschaft § 31 BGB 

3. § 826 BGB („Informatec“) 

C. Ansprüche des Aktionärs gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats 



§ 117 I S. 2 AktG (-) � Schaden nur Reflex der Beeinträchtigung des 

Gesellschaftsvermögens 




1. § 37c WpHG 

�Nur Anspruch gegen die Gesellschaft, nicht gegen die Organmitglieder direkt 

2. § 823 II iVm Schutzgesetz (zu den Schutzgesetzen s.o.) 


120



Vorüberlegung 

- Anfechtung des AR-Beschlusses. Allgemein anerkannt, dass Mitglied des Aufsichtsrats 

befugt eine allgemeine Feststellungsklage auf Feststellung der Nichtigkeit des AR- 

Beschlusses zu erheben. 

- Bei der Klage auf Rückzahlung bzw. auf Schadensersatz hingegen problematisch. 

Grundsätzlich § 112 AktG. Nur der AR als Organ befugt. Daher sollte man beide Klagen 

getrennt prüfen 

Teil 1 – Feststellung der Nichtigkeit des AR-Beschlusses 



P: Abgrenzung Anfechtbarkeit / Nichtigkeit wie bei § 241 AktG / § 243 AktG analog bei 

den Aufsichtsratsbeschlüssen (vgl. Problematik bei der GmbH) 

hM keine analoge Anwendung, allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) 

Hauptargument: Die Abgrenzung in § 241 / § 243 AktG passt nur bei 

Gesellschafterbeschlüssen. Aufsichtsrat ist aber spezielles Gremium. 

(Hüffer AktG § 108 Rn. 19) 

II. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 

1. Zuständigkeit – LG Sitz der Gesellschaft 

2. Keine Klagebefugnis, nur allgemeine Feststellungsinteresse 

� bei einem Mitglied des Aufsichtsrat unproblematisch gegeben 

3. Objektive Klagehäufung (§ 260 ZPO) � es wird ja gegen drei Beschlüsse vorgegangen 

B. Begründetheit 

Die Klage ist begründet, wenn die Beschlüsse nichtig sind. Hier geht es um mehrere 

Beschlüsse. Daher systematisch die Beschlüsse nacheinander prüfen. 

I. Beschluss über Ausgabe der Aktien zugunsten des Vorstands 

Vorüberlegungen: 

- Grundprinzip: Bedingte Kapitalerhöhung § 192 II Nr. 3 AktG. Wenn Bedingung eintritt, 

dann erfolgt die Ausgabe der Aktien durch den Vorstand (§ 199 AktG). 

- Damit rechtswidrig, wenn 

1) wenn Mangel bei der Grundlage für die Aktien, sprich Beschluss über die bedingte 

Kapitalerhöhung (hierzu keine Angaben im Sachverhalt � Davon ausgehen, dass 

„Bestandskraft“ – Anfechtungsfrist abgelaufen 

� Beschluss des AR nicht allein deshalb rechtswidrig, da Beschluss nichtig / oder anfechtbar. 

2) Bedingung ist nicht eingetreten 

3) Ausgabe verstößt gegen Kompetenzordnung 

4) Ausgabe der Aktien verstößt aus sonstigen Gründen gegen § 87 AktG 

5) Generalklauseln: § 242, § 138 BGB 

121


Erwägungen in der Lösung 

1.) Rechtswidrigkeit des Beschlusses 

- Aus den bei den genannten Vorüberlegungen genannten Erwägungen kann formal auf die 

Rechtswidrigkeit des Beschlusses nicht gestützt werden 

- Aber hier keine Außenbeziehung. Es geht um das Innenverhältnis. Daher kann sich der AR 

auch nicht formal auf den HV-Beschluss zur Rechtfertigung der Ausgabe der Stock 

Options berufen. Wenn die Ausgabe gegen gesetzliche Vorschriften verstößt, ist diese 

unabhängig von der Wirksamkeit des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung 

rechtswidrig 

2.) Bedingung nicht eingetreten 

- Die festgesetzte Bedingung ist formal eingetreten 

- P: Durch Beeinflussung des Kurses herbeigeführt, könnte man denken, dass treuwidrig. 

� Aber spezielle Ausprägung: § 162 II BGB 

� enthält allgemeinen Rechtsgedanken, aus einem treuwidrig herbeigeführten Ereignis 

dürfen keine Vorteile abgleitet werden Palandt § 162 Rn. 4 

Klassiker des BGH: Herbeiführung Eintritt des Bürgschaftsfsfalls, indem Hauptschuldner zur Nichtleistung 

veranlasst wird (BGH BB 1966, 305); nah am folgenden Fall: treuwidrige Herbeiführung der Voraussetzungen 

für einen Abfindungsanspruch (OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 766) 

- Der Vorstand hat den Börsenkurs beeinflusst 

- Möglicher Einwand: Ihm kam es nicht auf die Herbeiführung des 

Bedingungseintritts, sondern die Verhinderung der Übernahme an 

�Bei § 162 BGB genügt jede (mit)ursächliche Einwirkung, auf „Vorsatz“ kommt es 

nicht an 

� Ergebnis: Nach § 162 II BGB muss sich der Vorstand so behandeln lassen, als wäre 

die Bedingung nicht eingetreten 

3. AR zuständig für den Beschluss? 

- Denkbarer Einwand: Gemäß § 199 AktG gibt der Vorstand die Aktien aus 

- Beschluss nicht als direkte Ausgabe, sondern als Zustimmung zur Ausgabe der Aktien zu 

sehen 

- Der AR ist befugt zu bestimmen, bestimmte Maßnahmen von seiner Zustimmung abhängig 

zu machen. Und zwar nicht nur abstrakt im voraus, sondern auch konkret ad hoc (§ 111 IV S. 

2 AktG 

4. Verstoß gegen § 87 I AktG 

- Auch wenn Beschluss über bedingte Kapitalerhöhung vorliegt, dürften die Aktien nicht 

ausgegeben werden, stock options nicht mit § 87 AktG 

- Ausgangspunkt: erfolgsabhängige Komponenten sogar erwünscht, wie auch Kodex wie die 

Regelungen bei 4.2.3 zeigen 

- Zwei Aspekte, die problematisch 

> Zusammen mit der Abfindung ist die Gesamthöhe unangemessen (wird im 

Zusammenhang mit der Abfindung erörtert) 

> Letztlich schneidet (trotz Manipulation) Kurs nicht viel besser ab als die 

Konkurrenzunternehmen 

- Zum zweiten Aspekt Aber Gesetz lässt hinsichtlich der Ausgestaltung 

Gestaltungsspielraum, auch der Kodex (vgl. 4.2.3). Kein Gebot Erfolg zu verlangen, der 

122


über den Durchschnitt der Branche hinausgeht (Nicht alles was nicht sachgerecht erscheint, 

muss rechtswidrig sein!) 

� Soweit stock options isoliert betrachtet, verstoßen sie als solche nicht gegen § 87 I AktG 

5. Generalklauseln 

- § 87 AktG bereits generalklauselartig 

- Dem Aspekt, dass eigenhändig Bedingungseintritt geschaffen, bereits durch § 162 II BGB 

Rechnung getragen 

� Kein Anlass für detaillierte Prüfung von Generalklauseln 

II. Beschluss über die Ausgabe von Aktien zugunsten des Aufsichtsrats 

Unterschiede ggü I. 

1. Anwendung des § 162 II BGB 

- Die Beeinflussung des Kurses hat der Vorstand vorgenommen, nicht die Mitglieder des 

AR 

- Auch kein Anhaltspunkt im Sachverhalt, dass mit Wissen und Kenntnis des Aufsichtsrats 

P: inwieweit muss sich dies der Aufsichtsrat zurechnen lassen 

- Das kann hier dahinstehen, denn 

2. Kompetenzproblem: § 113 AktG / § 199 I AktG 

- Der AR kann nicht selbst seine Vergütung bestimmen. Dafür ist gemäß § 113 AktG die HV 

zuständig 

- Wenn diese ein Optionsprogramm mit bedingten Kapital beschließt sind die 

Rahmenbedingungen festgesetzt 

- Wenn die Bedingungen eintreten, erfolgt die Ausgabe durch den Vorstand (§ 199 I AktG) 

� Der AR ist für einen Beschluss über die Ausgabe von Aktien an AR-Mitglieder gar nicht 

zuständig. Daher wäre, selbst wenn man stock options für AR-Mitglieder grundsätzlich für 

zulässig hält, der Beschluss aufgrund eines Verstoßes gegen die Kompetenzordnung nichtig 

3. BGH: Unzulässigkeit der Gewährung von stock options an AR-Mitglieder 

(„Mobilcom“) 

a. Das aktienrechtliche Problem – Ausgangslage 

- stock options letztlich Rechte auf Bezug von Aktien 

- für die Ausgabe der entsprechenden Aktien braucht man eine gesetzliche Grundlage 

Möglichkeit 1: 

Bedingte Kapitalerhöhung, § 192 II Nr. 3 AktG. Aber erlaubt nur Gewährung von 

Bezugsrechten an Arbeitnehmer oder Mitglieder der Geschäftsführung. AR-Mitglieder 

sind weder das eine, noch das andere 

� Daher ganz hM bedingtes Kapital für Bezugsrechte für AR-Mitglieder nicht zulässig 

Möglichkeit 2: 

- Gesellschaft erwirbt eigene Aktien und bietet diese den AR-Mitglieder zum Bezug an 

� Grundsätzlich erlaubt das Gesetz auch den Erwerb von Aktien zwecks Ausgabe von 

Be zugsrechten (§ 71 I S. 1 Nr. 8 S. 5 AktG) 

- Diese Norm verweist aber auf § 193 II Nr. 4 AktG, dieser wiederum auf § 192 II Nr. 3 

AktG. Hier stellt sich die Frage, ob Rechtsgrundverweisung (dann für AR-Mitglieder 

unzulässig) oder Rechtsfolgenverweisung (dann zulässig) 

123


� Bis vor kurzem die Frage im Schrifttum stark umstritten und von der Rspr. nicht 

geklärt. Die wohl hM ging von Rechtsgrundverweisung aus 

b. Das Mobilcom-Urteil des OLG Schleswig 

Das OLG Schleswig Holstein hat 5.4.5 Satz 4 des Kodex als Beleg für die rechtliche 

Zulässigkeit von stock options für Aufsichtsratsmitglieder der Mobilcom-AG 

herangezogen. 64 Der BGH hat das Urteil aufgehoben und stock option Pläne zugunsten von 

Aufsichtsratsmitglieder für unzulässig erklärt. Aus dem Kodex könne nicht Gegenteiliges 

abgeleitet werden. 65 Denn stock options nenne der Kodex namentlich nur in der Regelung 

4.2.3 betreffend die Vergütung des Vorstands, nicht jedoch in den Regelungen zur 

Vergütung des Aufsichtsrats. Daraus ergebe sich, dass auch die DCGK-Kommission stock 

option nur als ein für die Vergütung des Vorstands geeignetes Instrument ansieht. 66 

Die unterschiedliche Behandlung der zwei beschriebenen Wege zur Ausgabe des bedingten 

Kapitals sei dadurch gerechtfertigt, dass bei bedingter Kapitalerhöhung die Gefahr der 

Verwässerung der Anteile bestünde, während es beim Erwerb eigener Aktien „nur“ zu 

einem Liquiditätsabfluss komme 

c Das Mobilcom-Urteil – des BGH 

Der BGH hat das Urteil aufgehoben und stock option Pläne zugunsten von 

Aufsichtsratsmitglieder für unzulässig erklärt. Aus dem Kodex könne nicht Gegenteiliges 

abgeleitet werden. 67 Denn stock options nenne der Kodex namentlich nur in der Regelung 

4.2.3 betreffend die Vergütung des Vorstands, nicht jedoch in den Regelungen zur 

Vergütung des Aufsichtsrats. Daraus ergebe sich, dass auch die DCGK-Kommission stock 

option nur als ein für die Vergütung des Vorstands geeignetes Instrument ansieht. 68 

BGH, BGHZ 158, 122-129 

Zur wortgetreuen Auslegung von § 192 Abs. 2 Nr. 3, 193 II Nr. 4 AktG 

a) Als mögliche Bezugsberechtigte der mit bedingtem Kapital unterlegten Optionen sind in § 192 Abs. 2 Nr. 3 

AktG allein die "Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen 

Unternehmens" aufgeführt. Diese Regelung ist nach einhelliger Auffassung abschließend, so daß die 

Aktienoptionsgewährung an Aufsichtsratsmitglieder über § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht möglich ist (vgl. 

Hoff, WM 2003, 910 f.; Hüffer aaO, § 192 Rdn. 21; Krieger aaO, Rdn. 31; Weiß, WM 1999, 353, 357). 

…Offensichtlich hat aber der Gesetzgeber eine - der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats u.U. abträgliche (vgl. 

DAV aaO, Tz. 117; Martens aaO; Bender/Vater, DStR 2003, 1807, 1811) - Angleichung der 

Vergütungsinteressen von Vorstand und Aufsichtsrat mit Ausrichtung auf Aktienoptionen und damit auf den 

Aktienkurs, der durch gezielte Sachverhaltsgestaltungen des Managements inner- oder außerhalb der Legalität 

beeinflußbar (vgl. Pellens/Crasselt/Rockholtz in: Pellens aaO, S. 3, 16) und erfahrungsgemäß auch sonst nicht 

immer ein zuverlässiger Maßstab für den inneren Wert und den langfristigen Erfolg eines Unternehmens ist, 

jedenfalls bisher nicht für angebracht erachtet. Auch im Deutschen Corporate Governance Kodex (abgedr. 

ZIP 2002, 452) werden Aktienoptionen oder vergleichbare Gestaltungen als variable 

Vergütungskomponente explizit nur für Vorstands- (Nr. 4.2.3), nicht aber für Aufsichtsratsmitglieder (Nr. 

5.4.5) empfohlen - unbeschadet sonstiger erfolgsorientierter Vergütungen (vgl. auch § 113 Abs. 3 AktG), 

die auf den langfristigen Unternehmenserfolg bezogene Bestandteile enthalten sollten. 

Auch die im Referentenentwurf zum KonTraG (ZIP 1996, 2129 f.) ursprünglich vorgesehene Erweiterung des § 

71 Abs. 1 Nr. 2 AktG auf "Organmitglieder" ist nicht Gesetz geworden, weil die Befürchtung bestand, der 

Aufsichtsrat sei befangen, wenn es um die Festsetzung seiner eigenen Bezüge gehe, zumal dafür im Rahmen 

dieser Vorschrift - anders als nach §§ 71 Abs. 1 Nr. 8, 192 Abs. 2 Nr. 3 (und § 221) AktG - nicht einmal ein 

Beschluß der Hauptversammlung erforderlich wäre (vgl. Hoff, WM 2003, 910, 912; Hüffer, ZHR 161 [1997], 

214, 244; Lutter, AG Sonderheft 1997, S. 52, 56). 

64 

Vgl OLG Schleswig Holstein NZG 2003, 176-181 („Mobilcom I“); zustimmend Goulding/Miles/ Schall 

ECFR 2005, 20, 51 – 59. 

65 

BGH BGHZ 158, 122-129 = ZIP 2004, 613-615 (Urt. v. 16. Februar 2004, Az: II ZR 316/02). 

66 


67 


68 


124


Zur Frage, ob bei Erwerb eigener Aktien Beschränkung des § 192 II Nr. 3 AktG vermieden werden kann 

c) Für das im vorliegenden Fall von der Beklagten gewählte Beschlußverfahren nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 

AktG gilt hinsichtlich des Kreises der Optionsbegünstigten im Ergebnis nichts anderes als nach § 192 Abs. 2 Nr. 

3 AktG, der wegen seiner praktisch größeren Bedeutung bei den Gesetzesberatungen im Vordergrund stand. Die 

beiden Regelungen unterscheiden sich im wesentlichen nur in der Art der Beschaffung der zur Unterlegung 

der Optionsrechte benötigten Aktien bzw. darin, daß durch die Unterlegung mit bedingtem Kapital eine 

gewisse Verwässerung der Anteile der Altaktionäre eintritt, während bei dem Aktienrückkauf Liquidität 

aus der Gesellschaft abfließt. Diese Unterschiede haben mit der Frage des für ein Aktienoptionsprogramm in 

Betracht kommenden Personenkreises nichts zu tun. 

Zwar bestimmt § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG den Kreis der mit zurückgekauften eigenen Aktien zu 

beliefernden Erwerber nicht unmittelbar. Für den Fall der Bedienung von stock options wird jedoch auf § 

193 Abs. 2 Nr. 4 AktG verwiesen (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 71 Rdn. 19 j; Seibert aaO, S. 35), der von einem 

auf "Mitglieder der Geschäftsführungen und Arbeitnehmer" beschränkten Teilnehmerkreis ausgeht und 

seinerseits auf § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG Bezug nimmt, der - wie oben zu a ausgeführt - Aufsichtsratsmitglieder 

als Optionsberechtigte eindeutig nicht einschließt, was sonach auch im Rahmen des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zu 

gelten hat (ebenso Krieger aaO, § 63 Rdn. 37; Oechsler in: MünchKomm.AktG, 2. Aufl. § 71 Rdn. 225; Weiß, 

WM 1999, 353, 360; a.A. Hoff, WM 2003, 910 f.; Schäfer, NZG 1999, 531, 533; Schüppen in: Seibert/Kiem 

[Hrsg.], Hdb. der kleinen AG, 4. Aufl. Rdn. 903). 

Gegen Deutung § 71 I Nr. 8 S. 5 als Rechtsfolgenverweisung 

Für eine Deutung des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 Halbs. 2 AktG als nur "partielle Rechtsfolgenverweisung" auf die 

inhaltlichen Erfordernisse des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG ohne dessen 

personelle Beschränkungen (so Hoff aaO und im Ergebnis auch das Berufungsgericht) sprechen weder der 

Gesetzeswortlaut noch die Materialien zum KonTraG. Im Gegenteil geht die Entwurfsbegründung zu § 71 Abs. 

1 Nr. 8 AktG (BT-Drucks. aaO, S. 14) wie selbstverständlich davon aus, daß eigene Aktien zur Bedienung von 

Aktienoptionsprogrammen "für Geschäftsleitungsmitglieder und Führungskräfte" des Unternehmens verwendet 

werden könnten und in diesem (!) Fall § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG entsprechend gelte, was die Einbeziehung der 

Mitglieder des Aufsichtsrats als Kontroll- und Beratungsorgan eindeutig nicht deckt. Durch § 193 Abs. 2 Nr. 4 

AktG soll für die beiden Aktienbeschaffungsformen gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 und § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG "das 

Sicherheitsniveau angeglichen" werden (BT-Drucks. aaO). Weder die konstruktiven noch die wirtschaftlichen 

Unterschiede der beiden Beschaffungsformen bieten eine Rechtfertigung dafür, die nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 

AktG grundsätzlich ausgeschlossene Gewährung von Bezugsrechten an Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen von 

§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG zuzulassen. Denn der dagegen zu § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG angeführte Grund (vgl. oben 

a), daß die Hauptversammlung gemäß § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG nur die Eckpunkte eines 

Aktienoptionsprogramms zu beschließen habe und dem Aufsichtsrat nicht überlassen werden könne, die 

weiteren Konditionen für sich selbst festzusetzen, greift im Rahmen von § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5 AktG i.V.m. § 

193 Abs. 2 Nr. 4 AktG in gleicher Weise ein. 

Ergebnis 

Da aus den vorstehend genannten Gründen eine Beteiligung des Aufsichtsrats an 

Aktienoptionsprogrammen nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG ebensowenig wie nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG 

zulässig ist, 

d. Übertragung auf den Fall 

- Bei dem Urteil ging es um die Anfechtung einer bedingten Kapitalerhöhung, die auf die 

Bedienung von stock options für AR-Mitglieder gerichtet war. 

- Hier ist der Beschluss nicht angefochten worden 

- Aber der Beschluss ist nur Grundlage dafür, dass Aktien für die Bedienung der 

Optionsrechte zur Verfügung stehen. Dessen ungeachtet dürfen die Aktien nur ausgegeben 

werden, wenn die im Beschluss festgesetzten Bedingungen vorliegen und die Ausgabe 

sonst rechtlich zulässig ist 

� Wenn die Ausgabe von Aktien an AR-Mitglieder als Vergütung mit dem Aktiengesetz 

nicht vereinbar ist, dann kann auch das Vorliegen eines nicht (mehr) anfechtbaren 

Beschlusses die Ausgabe nicht rechtfertigen 

� Der Beschluss über die Ausgabe ist mit der Rolle und den Aufgaben des AR nicht zu 

vereinbaren 

125


Gesamtergebnis zu I. und II 

� Beschluss über die Ausgabe der Aktien an die Mitglieder des Vorstands und des 

Aufsichtsrats ist rechtswidrig 

(Dies ist unabhängig davon, inwieweit die Verträge über die stock options zwischen dem 

Vorstand und dem AR wirksam sind. Wie auch bei Bestellung / Anstellung bei 

Vorstandsmitglieder ist strikt zwischen Aktienrecht und vertraglichen Vereinbarungen zu 

trennen) 

� Achtung: Nichtigkeitsfeststellungsklage nur begründet, wenn der Beschluss nichtig ist. 

Allgemein führt nicht jede Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit des Beschlusses. Eine 

spezielle Vorschrift, die anordnet, dass jeder Gesetzes oder Satzungsverstoß zur 

Nichtigkeit führt – wie § 243 I AktG – ist für den AR-Beschluss nicht vorgesehen 

� Herleitung der Nichtigkeit über § 134 BGB. Hiernach Unterscheidung missbilligt die 

Rechtsordnung nur die Art und Weise des Zustandekommens (z.B. Verfahrensfehler) oder 

auch das Ergebnis. 

� Hier die Antwort: stock options die zwingendem Aktienrecht widersprechen, will die 

Rechtsordnung nicht. Nicht nur Art und Weise des Zustandekommens, sondern vor allem 

der Beschlussinhalt wird von der Rechtsordnung missbilligt 

� Nichtigkeit nach § 134 I BGB iVm § 162 II BGB und bei AR auch § 192 II Nr. 3 AktG 

III. Beschluss über die Gewährung der Abfindung 

1. Verstoß gegen 87 AktG 

- „Mannesmann“ -Urteil - 

LG Düsseldorf NJW 2004 Heft 45 3277 

bbb) Verstoß gegen § 87 AktG. Die aktienrechtliche Pflichtverletzung ergibt sich aus dem materiellen Inhalt des 

Beschlusses. Er verstieß gegen § 87 I 1 AktG. 

aaaa) Handlungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielraum. Zu den originären Befugnissen eines Aufsichtsrats 

zählt die Ausgestaltung der Anstellungs- bzw. Dienstverträge mit den Vorstandsmitgliedern der 

Aktiengesellschaft. Insoweit kommt dem Aufsichtsrat nicht nur eine Überwachungs- oder Kontrollfunktion zu, 

vielmehr handelt es sich um eine eigenständige und in seinem ausschließlichen Zuständigkeitsbereich liegende 

Personalkompetenz. Der Aufsichtsrat der Mannesmann AG hatte die Ausübung dieser Kompetenz gem. § 107 III 

2 AktG in zulässiger Weise dem Präsidium übertragen, so dass dieses in eigener Verantwortung sämtliche 

Vergütungsentscheidungen für die Vorstandsmitglieder zu treffen hatte. 

Da derartige Vergütungsentscheidungen Ausdruck unternehmerischen Handelns sind, steht einem Präsidium 

grundsätzlich ein für solches Handeln anerkanntermaßen zuzubilligender Handlungsspielraum zur 

Verfügung. Ohne einen solchen ist eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar (BGHSt 47, 

187 = NJW 2002, 1585; BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926 = ZIP 1997, 883). Daraus folgt zum einen, dass die 

Annahme einer Pflichtverletzung nicht begründet werden kann, wenn sich ein Präsidium innerhalb seines 

Handlungsspielraums bewegt, der grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen 

umfasst, und zum anderen die nur eingeschränkte justizielle Kontrolle der getroffenen Entscheidung. Solange 

sich ein Präsidium bei seiner Entscheidung innerhalb der Grenzen des gewährten Handlungsspielraums hält, ist 

es einem Gericht verwehrt, seine eigenen Vorstellungen und Erwägungen an die Stelle derer des Präsidiums zu 

setzen oder gar eine eigene Ermessensausübung vorzunehmen - selbst dann nicht, wenn es diese für treffender, 

sinnvoller oder genauso gut hält. Aufgabe des Gerichts ist lediglich die Überprüfung der Einhaltung der äußeren 

Grenzen des Handlungs- und Ermessensspielraums. Infolgedessen ist die Bandbreite möglicher und vertretbarer 

Vergütungsentscheidungen zu akzeptieren (BGHZ 111, 224 = NJW 1990, 2625 [für die Vergütung eines GmbH- 

Geschäftsführers]; Adams, Vorstandsvergütungen, Die Fälle Mannesmann und DaimlerChrysler, S. 45; Brauer, 

NZG 2004, 502 [504]; Dreher, ZHR 158 [1994], 614 [618ff.]; Fischer, BB 1996, 225 [226]; Fonk, in: Semler, 

Teil I, Rdnr. 111; Gawrisch, Ermessensentscheidungen des Aufsichtsrats und ihre gerichtliche Kontrolle, 1999, 

S. 245; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropf, AktG II, § 76 Rdnr. 14; Henze, NJW 1998, 3309 

[3310f.]; Horn, ZIP 1997, 1129 [1133]; Hüffer, § 93 Rdnr. 29, § 76 Rdnr. 10; Kindler, ZHR 162 [1998], 101; 

126


Mertens, in: Kölner Komm z. AktG, 2. Aufl., § 93 Rdnr. 29, § 76 Rdnr. 10; Liebers/Hoefs, ZIP 2004, 97 [100]; 

Lutter, ZIP 1995, 441; Peltzer, in: Festschr.f. Lutter, 2000, S. 571 [577]; Poseck, Die strafrechtliche Haftung der 

Mitglieder des Aufsichtsrats einer AG, 1997, S.68; Raiser, Das Recht d. Kapitalgesellschaften, 2. Aufl., § 14 

Rdnrn. 11, 71; Schilling, in: Großkomm. z. AktG, 3. Aufl., § 93 Rdnr. 15; Thümmel, BB 1999, 2633; 

Tiedemann, in: Festschr.f. Tröndle, 1989, S. 319 [333]). 

bbbb) Unternehmensinteresse als Grenze. Der einem Präsidium zuzubilligende Handlungsspielraum ist nicht 

uferlos. Bei der Festsetzung der Vergütungen hat jedes einzelne Präsidiumsmitglied ohne Unterschied seiner 

persönlichen Kenntnisse, Fähigkeiten oder Herkunft gem. §§ 116, 93 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und 

gewissenhaften Geschäftsleiters an den Tag zu legen. Nach § 87 I 1 AktG ist im Hinblick auf die Gesamtbezüge 

des einzelnen Vorstandsmitglieds dafür zu sorgen, dass diese in einem angemessenen Verhältnis zu den 

Aufgaben des Vorstandsmitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. 

Auch wenn in § 87 I 1 AktG, der Ausdruck einer Ermessensentscheidung ist, ausdrücklich nur von einem 

„angemessenen Verhältnis“ die Rede ist, bedeutet dies keineswegs, dass diese Vorschrift nur die Höhe einer 

Vergütung als solche im Blick hat und auch nur insoweit Handlungsmaßstab für einen Aufsichtsrat bzw. die 

Mitglieder eines Präsidiums ist, mit der Folge, dass nur noch eine Verständigung zu der Frage, wie hoch die 

Vergütung ausfallen solle, zu erfolgen hätte. Dieser Ansatz greift zu kurz und würde letztlich bedeuten, die 

schlichte Existenz des § 87 I AktG entziehe einem Aufsichtsrat bzw. einem Präsidium die ureigene 

Verantwortung für das Eruieren eines Zahlungsanlasses. Es wäre nicht mehr das „Ob“, sondern allein das „Wie“ 

(hoch) von Bedeutung. Dass dem nicht so ist, erhellt im Zusammenspiel mit den oben genannten 

Sorgfaltspflichten der Sinn und Zweck des § 87 I AktG. Dieser dient dem Schutz der Aktiengesellschaft, 

ihrer Aktionäre, Arbeitnehmer und anderer Gläubiger vor sachlich ungerechtfertigten Bezügen des 

Vorstands (Adams, S. 45 [46]; Brauer, NZG 2004, 502 [503]; Baums, in: Festschr.f. Claussen, 1997, S. 3 [27]; 

Hefermehl, in: Großkomm. z. AktG, 4. Aufl., § 87 Rdnr. 1; Hüffer, § 87 Rdnr. 1; Peltzer, in: Festschr. f. Lutter, 

S. 571 [574]; Thüsing, ZGR 2003, 457 [459]). 

Bei der Bestimmung der i.S. des § 87 I 1 AktG angemessenen (Gesamt-)Vergütung hat sich der Aufsichtsrat 

angesichts des ihm obliegenden Sorgfaltsmaßstabs - wie bei jeder seiner Entscheidungen - ausschließlich am 

Unternehmenswohl zu orientieren und eine Entscheidung im Unternehmensinteresse zu treffen (BGHZ 

135, 244 = NJW 1997, 1926 = ZIP 1997, 883; Baums, ZIP 1995, 11 [13]; Dreher, ZHR 158 (1994), 614; ders., 

JZ 1990, 896 [897]; Lutter, Rechte u. Pflichten d. Aufsichtsrats, 4. Aufl., Rdnr. 303; Raiser, § 15 Rdnr. 129; 

Semler, in: MünchKomm-AktG III, 2. Aufl., § 116 Rdnrn. 174ff.). 

Deshalb muss bei einer Vergütungsentscheidung unabhängig davon, ob das Unternehmensinteresse als dem 

(konkretisierenden) § 87 I AktG vorgelagert oder als Ausprägung der Angemessenheit anzusehen ist, stets 

zunächst die Frage beantwortet werden, ob eine in Betracht gezogene Vergütung für ein Vorstandsmitglied in 

der konkret gegebenen Situation überhaupt gezahlt werden kann und darf. Sachlich gerechtfertigt ist eine 

Vergütung nur dann, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Zuwendung im Interesse des Unternehmens erfolgt. Die 

Beantwortung der Frage, ob eine Vergütung gezahlt werden soll, mag bei der erstmaligen Ausgestaltung des 

Dienstvertrags und einer darin enthaltenen Vergütungsvereinbarung als keine weiteren Ausführungen 

erfordernde Selbstverständlichkeit angesehen werden. Anders ist es hingegen bei - wie hier in Rede stehenden - 

Zahlungen, die freiwillig für zuvor erbrachte Leistungen und erzielte Erfolge sowie zusätzlich zu bereits 

vorhandenen vertraglich vereinbarten Vergütungen geleistet werden sollen, wenn das baldige Ausscheiden des 

Begünstigten aus dem Vorstand feststeht und die die Zahlung gewährende Aktiengesellschaft auf dem Weg zu 

einer konzernabhängigen Tochtergesellschaft ist. 

Ob in den jeweiligen Situationen ein Unternehmensinteresse für eine Vergütung spricht, hat der Aufsichtsrat 

bzw. das Präsidium zu entscheiden. Bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des 

Unternehmensinteresses steht ihm ein Beurteilungsspielraum zur Seite, der je nach den tatsächlichen 

Voraussetzungen durchaus zu einer zeitweisen Bevorzugung einer der im Unternehmensinteresse unstreitig 

gebündelten Partikularinteressen führen kann (zum Begriff des Unternehmensinteresses: Brinkmann, 

Unternehmensinteresse u. Unternehmensrechtsstruktur, 1983; Dreher, JZ 1990, 896 [897]; Jürgenmeyer, Das 

Unternehmensinteresse, 1984, S. 234ff.; Mertens, in: Kölner Komm. z. AktG, Vorb. § 76 Rdnr. 28, § 76 Rdnrn. 

22, 30ff.; Landwehrmann, in: Heidel, AktienR, 2003, § 93 Rdnr. 62; Lutter/Krieger, Rechte u. Pflichten d. 

Aufsichtsrats, 3. Aufl., Rdnr. 303; Raisch, in: Festschr.f. Hefermehl, 1976, S. 347; Raiser, § 15 Rdnr. 130; Salm, 

Unternehmensinteresse, 1986; Schilling, BB 1997, 377; Semler, Leitung u. Überwachung d. Aktiengesellschaft, 

2. Aufl., Rdnrn. 51ff.; ders. in: MünchKomm-AktG III, § 116 Rdnrn. 177f.; Semler/Stengel, NZG 2003, 1 [2f.]; 

Teubner, ZHR 149 [1985], 470). 

cccc) Fehlen eines Handlungs- Ermessens- und Beurteilungsspielraums. Wegen der bei der Mannesmann AG 

infolge des zu Gunsten von Vodafone entschiedenen Übernahmekampfs eingetretenen Situation stand den 

Angekl. Prof. Dr. Funk, Zwickel und Dr. Ackermann am 4. 2. 2000 - ex ante betrachtet - kein Handlungs-, 

Ermessens- und Beurteilungsspielraum der dargelegten Art hinsichtlich der Frage zu, ob dem Angekl. Dr. Esser 

eine Anerkennungsprämie zu gewähren ist. Es ist ausgeschlossen, dass die beschlossene Prämie in der 

konkreten Situation unter Berücksichtigung der Kriterien des § 87 I 1 AktG im Interesse der 

Mannesmann AG lag. 

127


Dies ergibt sich allerdings nicht schon per se aus dem Umstand, dass es sich bei der gewährten 

Anerkennungsprämie um eine freiwillige Vergütung handelte, die nachträglich bereits zuvor erbrachte 

Leistungen und erzielte Erfolge entlohnen und zusätzlich zu den bestehenden vertraglichen Vereinbarungen 

geleistet werden sollte. Einvernehmliche Änderungen des als Dienstvertrag gem. §§ 611, 675 BGB zu 

qualifizierenden Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitglieds sind angesichts der Privatautonomie der 

Vertragsparteien jederzeit möglich (BGHZ 10, 187 = NJW 1953, 1465; Hüffer, § 84 Rdnr. 11; Mertens, in: 

Kölner Komm. z. AktG, § 83 Rdnrn. 33, 91); auch § 612 BGB kann zur Anwendung kommen (Liebers/Hoefs, 

Anerkennungs- und Abfindungszahlungen an ausscheidende Vorstandsmitglieder; Thüsing, ZGR 2003, 457 

[503ff.]; einschränkend Brauer, NZG 2004, 502 [503, 507]; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113 [120]). 

Änderungen der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen sind jedoch ebenfalls nur unter Beachtung 

der oben erwähnten Vorgaben, den Maßstäben des § 87 I 1 AktG zulässig. Hierbei bedarf es zunächst der 

Klarstellung, dass § 87 I 1 AktG eine Angemessenheit der Gesamtbezüge, zu denen auch eine 

Anerkennungsprämie gehört, bei deren Festsetzung fordert. Maßgeblich ist mithin der Zeitpunkt, in dem die 

Vergütung bzw. ein weiterer Vergütungsbestandteil des Vorstands vereinbart bzw. beschlossen wird. Zu dieser 

Zeit müssen die Gesamtbezüge des Vorstands in Beziehung zu dessen Aufgaben und der Lage der Gesellschaft 

gesetzt werden. Wie die beiden kumulativen Entscheidungsdeterminanten in der Vergangenheit zu bewerten 

waren, ist hiernach nicht von Interesse. 

Aufgabe des Vorstandsvorsitzenden. Die Auslegung einer Norm hat zunächst bei deren Wortlaut zu beginnen. § 

87 I 1 AktG spricht von Aufgaben des Vorstandsmitglieds und nicht von - erbrachten - Leistungen (so ausdr. 

auch Hefermehl/Spindler, in: MünchKomm-AktG III, § 87 Rdnr. 13). Diese Begriffe sind nicht gleichzusetzen. 

Der Begriff „Aufgaben“ beinhaltet vielmehr ein vorausschauendes Element, es geht um zu Erwartendes, um vor 

einem Liegendes, um das gesamte Tätigkeitsfeld. Auch hieraus wird mithin die prospektive, nicht rückwärts 

gewandte Ausrichtung des § 87 I AktG deutlich (so ausdr. auch Brauer, NZG 2004, 502 [507]). 

Am 4. 2. 2000 lagen vor dem Angekl. Dr. Esser nur noch begrenzte Aufgaben als Vorstandsvorsitzender der 

Mannesmann AG. Bereits an diesem Tag stand, wie den Angekl. Prof. Dr. Funk, Zwickel und Dr. Ackermann 

bekannt war, fest, dass der Angekl. Dr. Esser als geschäftsleitender Vorstand nur noch für den Zeitraum der 

Integration der Mannesmann AG in den Vodafone Verbund zur Verfügung stand bzw. stehen sollte. Sein 

Ausscheiden war für den 31. 7. 2000 vorgesehen,es verblieben circa sechs Monate im Dienste der 

Mannesmann AG. 

Ein Interesse der Mannesmann AG an einer über die bereits vereinbarte Vergütung hinausgehende 

Anerkennungsprämie für den Vollzug bzw. die „positive Begleitung“ dieser Integration seitens des 

Angekl. Dr. Esser bis zu seinem Ausscheiden bestand nicht. Bereits auf der Grundlage seines 

Dienstvertrags gehörte die Erfüllung dieser Aufgabe zu seinen Pflichten. Hierfür erhielt er bereits die dort 

vereinbarte Vergütung. 

Im Dienstvertrag vom 20. 11. 1998 hieß es, die vereinbarte Vergütung wird „für die gesamte Tätigkeit im 

Interesse der Mannesmann AG“ gezahlt. Da die konkreten Anforderungen an die geschäftsleitenden Tätigkeiten 

und Aufgaben des Vorstands nicht im Einzelnen vorab festgelegt werden können, sondern sich während der 

Laufzeit des Vertrags je nach Entwicklung des Unternehmens und dessen Umfeld mehrfach und schnell ändern 

können, das Unternehmen aber stets die unternehmerische Führung benötigt, die nach der konkreten Situation 

erforderlich ist, ist eine solch globale Bezugnahme auf die „gesamte Tätigkeit“ sinnvoll und praktikabel. Damit 

geht jedoch einher, dass alles, was der Angekl. Dr. Esser für die Mannesmann AG auf Grund dieses 

Dienstvertrags als Vorstand geleistet hat, bereits durch das vereinbarte Jahresgehalt, die Boni und die tentative 

shares abgegolten war. 

Es könnte allenfalls dann etwas anderes gelten, wenn eine Aufgabe im Raum stand, die neu war und bei 

Abschluss des Dienstvertrags außerhalb der Vorstellungen der Vertragsparteien gelegen hatte. Unerheblich ist 

insoweit allerdings, dass die Angekl. Prof. Dr. Funk und Dr. Ackermann zu dieser Zeit noch keine Mitglieder 

des Präsidiums waren. Als Vertragspartei ist nur die Mannesmann AG als solche maßgeblich. Nicht ausreichend 

ist bei der Beantwortung dieser Frage eine bloß „ungewöhnliche“ oder nur konkret nicht vorhersehbare 

Situation, denn deren Meistern wird selbstverständlich von jedem Vorstandsmitglied erwartet. Deshalb sind 

Vorstände angestellt. 

Eine solche Konstellation war nicht gegeben. Die Integration der Mannesmann AG in den Vodafone Verbund 

war eine logische Konsequenz eines bei Abschluss des Dienstvertrags präsenten möglichen 

Übernahmegeschehens. Das Thema „Übernahme“ war im November 1998 hinlänglich bekannt. Die 

Mannesmann AG strebte, basierend auf dem Konzept des Angekl. Dr. Esser, seit 1995 Mehrheitsbeteiligungen 

an anderen europäischen Telekommunikationsfirmen an und war hiermit erfolgreich. Bereits im Oktober 1998 

war sie im Zuge dessen erstmalig an Orange plc. herangetreten. Andererseits gab es seit Ende der 80er Jahre 

mehrere inoffizielle Versuche, die Mannesmann AG zu übernehmen, weshalb das „Friedland Projekt“ 

eingerichtet worden war. Die mögliche Involvierung der Mannesmann AG in eine Übernahme - entweder auf der 

Seite der Übernehmerin oder auf der Seite der zu Übernehmenden - war ein bekanntes Szenario. Deshalb hatte 

der Angekl. Dr. Esser bei Eintritt einer solchen Situation die dienstvertragliche Pflicht, alles zu tun, was im 

Interesse der Mannesmann AG lag. Sowohl das Führen eines Übernahmekampfs als auch die aus einer 

Niederlage folgenden Tätigkeiten, wie das Zusammenführen der beiden Unternehmen und die Beachtung der 

128


Geschäftspolitik der zukünftigen Mehrheitsaktionärin bzw. Muttergesellschaft, gehörten mithin von Anfang an 

zu seinen Aufgaben. Er selbst hat dies im Übrigen auch so verstanden. Einer Motivation hierzu bedurfte es nicht. 

Nicht unberücksichtigt bleiben kann zudem, dass lediglich eine Verschiebung der Schwerpunkte der 

Vorstandstätigkeiten erfolgte. Den nun erforderlichen vorrangig integrierenden, zusammenführenden Tätigkeiten 

stand in Anbetracht des baldigen Ausscheidens des Angekl. Dr. Esser und des stetig zunehmenden Einflusses der 

Muttergesellschaft ein Wegfall an konzeptionellen, strategischen Managementaufgaben gegenüber. 

Eine erneute Vergütung im Wege der Anerkennungsprämie stellt sich folglich als eine doppelte 

Vergütungsleistung für die gleiche Aufgab dar. 

- Übertragung auf den folgenden Fall 

- keine besonderen „überobligatorischen Tätigkeiten, die Anlass für besondere 

Vergütungen geben 

- Abfindung geht über das hinaus, was Vorstand für die Erfüllung des Vertrages über die 

gesamte Laufzeit erhalten hätte. 

- Im Gegenteil: Nach WpÜG Neutralitätspflicht (§ 33 I WpÜG ). Abwehrmaßnahmen nur 

mit Zustimmung der Hauptversammlung bzw. des AR soweit Ermächtigungsbeschluss 

� Damit letztlich Prämie für rechtswidriger Verhalten 

Zur Rechtslage vor dem WpÜG 

Zur Zeit der Mannesmann/Vodafone Übernahme war das WpÜG noch nicht in Kraft. Daher spielen die 

Erwägungen zum Neutralitätsgebot im Urteil der Strafkammer beim LG Düsseldorf keine Rolle. 

Allerdings war auch damals das Verhalten des Vorstands aktienrechtlich problematisch. So hat bereits vor dem 

WpÜG eine verbreitete Auffassung in der Lit aus § 93 I AktG eine Neutralitätspflicht des Vorstands abgeleitet. 

Zudem hatte die Mannesmann-AG den Übernahmekodex der Börsensachverständigenkommission unterzeichnet 

und sich damit zu dessen Einhaltung verpflichtet. Dieser sah auch eine Neutralitätspflicht vor. Daher haben 

Aktionäre beim LG Düsseldorf eine Unterlassungsklage nach § 1004 analog iVm § 823 I BGB angestrengt, mit 

dem Argument, der Verstoß gegen die Neutralitätspflicht verletze sie in ihrem Recht aus der Mitgliedschaft 

Diese Klage wurde allerdings vom LG Düsseldorf (AG 2000, 233, 234) bestätigt durch (OLG Düsseldorf DB 

2000, 2210) abgewiesen. 

2. Verstoß gegen § 266 StGB 

- hier keine eigenständige Bedeutung 

- Denn wenn kein Verstoß gegen § 87 I AktG, kommt eine Untreue von vornherein nicht 

in Betracht. 

3. Verstoß gegen § 33 III WpÜG? 

- Pendant zum strafrechtlichen TB der Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) / Bestechung (§ 334 StGB) 

- Verbietet allerdings nur Gewährung von Vorteilen durch den Bieter 

- Vorteilsgewährung durch die Zielgesellschaft nicht von § 33 III WpÜG erfasst. Beurteilt sich nach 

§ 87AktG (KölnKommWpÜG § 33 Rn. 191) 

- ier könnte kann argumentieren, dass es darauf ankommt ob Vorteilsgewährung vom Bieter ver 

anlasst. Wenn dies dann sogar zu Lasten des Vermögens der Zielgesellschaft geht (anstatt zu Las 

en des Vermögens des Bieters) ist das sogar schlimmer 

� m.E. sowohl Bejahung wie Verneinung eines Verstoßes gegen § 33 III WpÜG gut vertretbar 

IV. Beschluss über die Befreiung des Wettbewerbsverbots 

1. Verstoß gegen Kompetenzordnung, weil HV zuständig? 

Auf der Grundlage der „Süssen“-Entscheidung des BGH könnte man wie folgt 

argumentieren 

- auch wenn die B-AG Mehrheit erlangt, entsteht allein dadurch keine Abhängigkeit iSv 

§ 17 II AktG 

- Spezifische Konzernrisiken durch das vertragliche Wettbewerbsverbot weitgehend 

ausgeschlossnen 

129


- Damit wird die Abhängigkeit erst durch die Befreiung vom Wettbewerbsverbot 

begründet 

- Maßnahmen, die von der Gesellschaft (mit) vorgenommen werden und die eine 

Abhängigkeit der Gesellschaft begründen bedürfen bei der GmbH der Zustimmung der 

Gesellschafterversammlung und müssen im Hinblick auf das Gesellschaftsinteresse 

gerechtfertigt werden können (BGH „Süssen“): 

Süssen-Entscheidung, – NJW 1981, 1521 ff 

1. Kann die Gesellschafterversammlung einer GmbH von einem laut Satzung bestehenden Wettbewerbsverbot 

der Gesellschafter Befreiung erteilen, so genügt dazu die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen selbst 

dann, wenn die GmbH dadurch zu einem abhängigen Unternehmen im Sinne von AktG § 17 Abs 1 wird. 

2. In einem solchen Falle liegt in der Zustimmung zur Befreiung aber nur dann keine mißbräuchliche Ausübung 

des Stimmrechts, wenn die Befreiung im Interesse der GmbH geboten ist. 

Orientierungssatz 

(Voraussetzungen für den beherrschenden Einfluß nach AktG § 17) 

1. Der beherrschende Einfluß im Sinne des AktG § 17 kann von mehreren gleichgeordneten Unternehmen 

ausgehen. Es kann aber auch ein nicht über die erforderliche Mehrheit verfügender Unternehmer dadurch zum 

beherrschenden werden, daß ihn ein Gesellschafter, der selbst kein Unternehmer ist, mit seinen Stimmen 

unterstützt. Allerdings ist erforderlich, daß die Unterstützung nicht zufällig auftritt, vielmehr auf ausreichend 

sicherer Grundlage von vornherein und beständig gesichert ist. Die Familienverbundenheit allein läßt einen 

dahingehenden Schluß nicht zu. Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß Familienangehörige stets gleichgerichtete 

Interessen verfolgen, vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, die den Schluß rechtfertigen, daß die 

Familie beständig zu einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung in der GmbH zusammenfindet (Vergleiche 

BGH, 4. März 1974, II ZR 89/72, BGHZ 62, 193; Vergleiche BGH, 28. April 1980, II ZR 254/78, WM IV 1980, 

709). 

Fundstellen 

GmbHR 1981, 177-186, Timm, Wolfram (Aufsatz) 

Einstimmigkeit ? 

1. Soweit die Revision hiergegen vorbringt, schon durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergebe sich, 

daß die Befreiung nur einstimmig habe beschlossen werden können, ist ihr nicht zu folgen. Nach § 9 des 

Vertrages erteilt die Befreiung vom Wettbewerbsverbot die Gesellschafterversammlung. Das geschieht, falls 

nichts anderes bestimmt ist, nach § 47 Abs 1 GmbHG mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Daß auch 

hier die Mehrheitsentscheidung zu gelten hat und nicht Einstimmigkeit zu fordern war, ergibt der Vergleich des 

§ 9 des Vertrages mit dessen § 5, wo die Abtretung der Geschäftsanteile abweichend von der Formulierung des § 

9 nicht an die Zustimmung der Gesellschafterversammlung, sondern an die der Gesellschafter - und damit, 

wovon auch die Parteien ausgehen, an die Zustimmung aller - geknüpft ist. Der Unterschied der Formulierung 

macht deutlich, daß im § 9 die Einstimmigkeit gerade nicht gewollt ist, die Mehrheitsentscheidung vielmehr 

ausreicht. 

Auch im übrigen vermag die Revision keine Gründe für ein Zustimmungserfordernis des Klägers aufzuzeigen. 

Durch die Befreiung vom Wettbewerbsverbot ist dem Kläger weder ein Sonderrecht entzogen worden, noch hat 

die Gesellschafterversammlung die Beklagten zu 2 bis 5 von einer Sonderverpflichtung mit der Folge einer 

Leistungsvermehrung auf seiten des Klägers entbunden. Eine Satzungsänderung, der gemäß § 12 Abs 2 des 

Gesellschaftsvertrages der Vater des Klägers hätte zustimmen müssen, liegt ebenfalls nicht vor, da das 

Wettbewerbsverbot im Vertrage erhalten bleibt und nur von der darin ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit 

der Befreiung für den Einzelfall Gebrauch gemacht worden ist. Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist schon 

deshalb nicht verletzt, weil sich die Frage, ob auch dem Kläger Befreiung zu erteilen sei, gar nicht gestellt hat. 

Der Beklagte zu 2 hat gem § 47 GmbHG, der - wie nicht weiter ausgeführt werden muß - auf die Befreiung vom 

Wettbewerbsverbot anwendbar ist, nicht mitgestimmt. 

Stimmverbot Verwandte? 

Zu Unrecht nimmt die Revision an, daß auch die Ehefrau des Beklagten zu 2 und Mutter der Beklagten zu 3 bis 

5 gemäß § 47 Abs 4 GmbHG von der Abstimmung über die Befreiung vom Wettbewerbsverbot ausgeschlossen 

war. Personen, die dem vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafter persönlich oder rechtlich nahestehen, 

sind nach allgemeiner Meinung aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in das Stimmverbot einbezogen (vgl 

BGHZ 56, 47, 54). Zwar können Verwandte demselben Interessenkonflikt wie der Betroffene selbst unterliegen. 

Es läßt sich aber nicht generell feststellen, daß sie stets den privaten Interessen gegenüber denen der Gesellschaft 

den Vorzug geben (vgl Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen 

Personenverbänden 1963, S 209). Sollte in krassen Fällen die Befangenheit des Gesellschafters unbestreitbar 

130


sein (vgl Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 6. Aufl 1978 § 47 Anm 139), bedarf es des Stimmrechtsverbots 

deshalb nicht, weil die Anfechtung wegen Stimmrechtsmißbrauchs ausreichend Schutz gewährt. 

Missbrauch? 

Das Berufungsgericht hat einen solchen Mißbrauch verneint. Die hierfür gegebene Begründung trägt die 

Entscheidung jedoch nicht, weil das Berufungsgericht bei seiner Wertung nicht die Möglichkeit in Betracht 

gezogen hat, daß die Erstbeklagte durch die Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu einem von einem 

Wettbewerber abhängigen Unternehmen im Sinne von § 17 Abs 1 AktG geworden sein kann. 

Das nur der Fall, wenn Beklagter als herrschendes Unternehmen anzusehen wäre 

Unternehmer im Sinne dieser Bestimmung ist der Beklagte zu 2 durch seine Beteiligung an der VGS 

offensichtlich schon seit Jahren. Wie § 1 seines Anstellungsvertrages zeigt, ist ihm das erlaubt. Mit dem Erwerb 

der Anteile an der N. durch die VGS ist der Beklagte zu 2 jedoch Konkurrenz-Unternehmer geworden, was ihm 

laut Gesellschaftsvertrag verboten war. Die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 17 AktG liegt vor, wenn für 

den Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft eine wirtschaftliche Interessenbindung besteht, die stark genug ist, 

um die ernsthafte Besorgnis zu begründen, der Gesellschafter könnte um ihretwillen seinen Einfluß zum Nachteil 

der Gesellschaft geltend machen (vgl BGHZ 69, 334, 337; 74, 359, 365). Diese starke wirtschaftliche 

Interessenbindung besteht darin, daß der Beklagte zu 2 Mehrheitsgesellschafter der VGS ist und diese wiederum 

48% der Anteile an der N. besitzt. Hinzu kommt, daß der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der VGS zusammen 

mit seinen Söhnen, den Beklagten zu 3 bis 5, die weitere 12% der Anteile halten, die Geschäftspolitik der N. 

bestimmen kann. Daß diese im Familienbesitz befindliche Mehrheit einheitlich und auf Dauer geltend gemacht 

würde, ist - anders als bei der Frage der Abhängigkeit - zur Bejahung der Unternehmereigenschaft des Beklagten 

zu 2 nicht erforderlich. 

Daß die N. ein Konkurrenz-Unternehmen ist, hat das Berufungsgericht festgestellt. Sehr deutlich haben darauf 

auch die Beklagten hingewiesen, als sie darlegten, in welcher Weise sich die Konkurrenztätigkeit der N. 

nachteilig für die Beklagte zu 1 hätte auswirken können, wenn die Anteile in den Besitz der SKF gelangt wären. 

Mit der Feststellung, daß der Beklagte zu 2 Konkurrenz-Unternehmer geworden war, ist allerdings noch 

nichts darüber gesagt, ob die Beklagte zu 1 von ihm abhängig ist. 

Der Beklagte zu 2 besitzt bei ihr weder die Mehrheit der Kapitalanteile noch die der Stimmrechte, ist mithin kein 

Mehrheitsgesellschafter im Sinne des § 16 Abs 1 AktG, so daß die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 

AktG nicht gilt. Einen beherrschenden Einfluß hat er deshalb nur, wenn zu seiner Stimmenmacht weitere 

Umstände hinzutreten. Dabei kommt insbesondere die Unterstützung durch die Ehefrau mit deren 

Beteiligung von 40% in Betracht. Der beherrschende Einfluß im Sinne des § 17 AktG kann von mehreren 

gleichgeordneten Unternehmen ausgehen (vgl BGHZ 62, 193, 196f). Es kann aber auch ein nicht über die 

erforderliche Mehrheit verfügender Unternehmer dadurch zum beherrschenden werden, daß ihn ein 

Gesellschafter, der selbst kein Unternehmer ist, mit seinen Stimmen unterstützt. Allerdings ist erforderlich, 

daß die Unterstützung nicht zufällig auftritt, vielmehr auf ausreichend sicherer Grundlage von vornherein 

und beständig gesichert ist. Die Familienverbundenheit allein läßt einen dahingehenden Schluß nicht 

zu. Es gibt keinen Erfahrungssatz, daß Familienangehörige stets gleichgerichtete Interessen verfolgen (vgl 

SenUrt v 28.4.80 - II ZR 254/78, WM 1980, 709, 712), vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen, 

die den Schluß rechtfertigen, daß die Familie beständig zu einer gemeinsamen Stimmrechtsausübung in der 

GmbH zusammenfindet. Eine derart sichere Grundlage gemeinsamer Herrschaft können nicht nur 

vertragliche oder organisatorische Bindungen, sondern auch rechtliche und tatsächliche Umstände sonstiger 

Art bilden (vgl BGHZ 62, 193, 199; 74, 359, 367). Diese Voraussetzungen könnten beispielsweise vorliegen, 

sollte die Familie in der Vergangenheit stets als geschlossene Einheit aufgetreten sein, insbesondere stets mit 

gleicher Stimme gesprochen und dadurch dem Beklagten zu 2 als alleinvertretungsberechtigten 

Geschäftsführer die für die Geschäftspolitik nötige Rückendeckung gegeben haben. 

Sollte sich ergeben, wozu das Berufungsgericht noch weitere Feststellungen wird treffen müssen, daß die 

mitgliedschaftlich geteilte Stimmenmacht der Familie S./St. in einem verfestigten Interessenverbund 

zur Einheit geworden ist, wäre die Beklagte zu 1 vom Beklagten zu 2 als Konkurrenz-Unternehmer abhängig 

im Sinne des für die GmbH entsprechend geltenden § 17 Abs 1 AktG. 

Die Gefahr, die sich für die Beklagte zu 1 und damit auch für die Minderheitsgesellschafter aus dieser 

Abhängigkeit ergibt, besteht darin, daß von der durch die Abhängigkeit begründeten Herrschaftsmöglichkeit 

jederzeit zum Nachteil der Gesellschaft Gebrauch gemacht werden kann. Die Möglichkeiten sind 

mannigfaltig. Sie reichen von Einflüssen mit eindeutig isolierbaren und deshalb ausgleichsfähigen Nachteilen 

(vgl BGHZ 65, 15) bis zu solchen, bei denen sich weder hinreichend sicher bejahen noch verneinen läßt, daß 

eine nachhaltige Einflußnahme vorliegt, insbesondere aber, daß ein Nachteil dem Unternehmen im Falle 

131


seiner Unabhängigkeit erspart geblieben wäre, was stets Voraussetzung einer Ausgleichspflicht ist. So mag 

es durchaus zweifelhaft sein, ob und wann die Produktion der Beklagten zu 1 zur Erhaltung der 

Wettbewerbsfähigkeit einst rationalisiert oder umgestellt werden muß. Eine unabhängige Gesellschaft wird in 

einem solchen Falle eher zu einem Risiko bereit sein als der die Gesellschaft beherrschende Unternehmer, 

der über seine anderweitige Beteiligung das Konkurrenzprodukt vertreibt. 

Gerade weil in solchen Fällen jeder objektive Maßstab für die jeweils sachgerechte Maßnahme und damit 

für die Frage einer Benachteiligung und deren Ausgleich fehlt, stellt die Abhängigkeit eine derart 

starke Gefahr für die Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit und damit den Bestand des 

Unternehmens dar, daß die Zustimmung zu einer in die Abhängigkeit führenden Befreiung vom 

Wettbewerbsverbot nicht im freien Ermessen der Mehrheit liegt. Sie ist vielmehr grundsätzlich 

rechtswidrig, falls sie nicht durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. 

Diese zur formellen, der Mehrheit, hinzutretende sachliche Wirksamkeitsvoraussetzung der Befreiung vom 

Wettbewerbsverbot schließt die Abwägung der Interessen und die Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck 

ein. Ergibt die Abwägung, daß ungeachtet der aus der Abhängigkeit folgenden Gefahren schwerwiegende 

Gründe im Interesse künftiger Leistungsfähigkeit und Wettbewerbsfähigkeit der Beklagten zu 1 am 12. 

Januar 1978 dafür sprachen, daß die Beklagten zu 2 bis 5 die Anteile an der N. erwarben und behielten, ist 

der angefochtene Beschluß fehlerfrei. Mindestvoraussetzung dafür ist, daß ein Erwerb der Anteile durch die 

Beklagte zu 1 weder ursprünglich noch am 12. Januar 1978 von der VGS und den Beklagten zu 3 bis 5 

möglich war. Andererseits reicht es nicht aus, daß der Erwerb der Anteile durch die Beklagten zu 2 bis 5 für 

die Beklagte zu 1 lediglich nützlich ist, weil diese nunmehr Zubehör an die N. liefern und von dieser 

Elektronik beziehen kann. Sollte der Erwerb der Anteile im Interesse der Beklagten zu 1 dringend geboten, 

der Direkterwerb durch diese aber nicht möglich gewesen sein, stellt sich die weitere Frage, ob die Befreiung 

vom Wettbewerbsverbot nicht davon abhängig gemacht werden mußte, daß die VGS, vertreten durch den 

Beklagten zu 2, und die Beklagten zu 3 bis 5 einerseits durch Verträge mit der Beklagten zu 1 andererseits 

hinsichtlich der erworbenen Anteilsrechte bestimmt, zum Beispiel treuhänderische, Bindungen eingingen. 

Auf diese Weise könnte sichergestellt werden, daß die Nachteile, die die Beklagte zu 1 durch eine 

möglicherweise einseitige Geschäftspolitik zugunsten der N. erleidet, durch eine mittelbare Beteiligung an 

deren Geschäftsergebnissen wieder ausgeglichen wird. 

Die Parteien haben bisher weder zur Frage der Abhängigkeit der Beklagten zu 1 noch zur Rechtfertigung der 

Befreiung vom Wettbewerbsverbot unter den vorstehend genannten Gesichtspunkten Stellung nehmen 

können. Soweit es um die Anfechtung geht, ist das Urteil deshalb aufzuheben und die Sache an das 

Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird, sollte sich ergeben, daß die Beklagte zu 1 vom Beklagten 

zu 2 abhängig ist, die Frage des Stimmrechtsmißbrauchs unter Abwägung der Interessen erneut zu 

entscheiden haben. 

III. Die Revision ist unbegründet, soweit der Kläger von den Beklagten zu 2 bis 5 die Übertragung der Anteile an 

die Beklagte zu 1 fordert. Zur Geltendmachung dieser Forderung - wobei offenbleibt, ob sie überhaupt 

entstanden ist - wäre jedenfalls als materielle Anspruchsvoraussetzung ein Beschluß der 

Gesellschafterversammlung erforderlich gewesen. Auf die im Rahmen des § 46 Nr 8 GmbHG streitige Frage, 

ob der Minderheitsgesellschafter auch ohne einen solchen Beschluß stets, nur unter bestimmten 

Voraussetzungen oder überhaupt nicht mit der actio pro socio gegen seine Mitgesellschafter vorgehen kann 

(vgl Hachenburg/Schilling, GmbHG 7. Aufl § 46 Anm 38; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 6. Aufl § 46 

Anm 111), braucht hier nicht eingegangen zu werden. Bei Wettbewerbsverstößen hat die Gesellschaft in 

entsprechender Anwendung des § 113 HGB neben dem Schadensersatzanspruch alternativ - soweit es 

rechtlich möglich ist - das Eintrittsrecht. Die Entscheidung, welches Recht geltend gemacht werden soll, fällt 

nicht in die Zuständigkeit eines, sondern aller Gesellschafter (§ 113 Abs 2 HGB), bei der hier gegebenen 

GmbH in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Bevor der Beschluß nicht gefaßt worden ist, 

kann bei einer Personengesellschaft kein Gesellschafter mit der actio pro socio gegen einen Mitgesellschafter 

vorgehen. Für die GmbH gilt nichts anderes. 

2. Übertragung dieser Grundsätze auf die AG? 

- Inwieweit diese Grundsätze auf die AG zu übertragen sind, ist umstritten 

- Bei einer personalistisch strukturierten AG ist dies durchaus plausibel 

- Aber bei der hier vorliegenden börsennotierten AG muss das WpÜG berücksichtigt 

werden 

� Pflichtangebot nach § 35 WpÜG ist letztlich ein Austrittsrecht, das daran anknüpft, dass 

ein Unternehmen die „Kontrolle“ (§ 29 II WpÜG) über eine Gesellschaft hat 

132


� Damit hat zumindest hinsichtlich der börsennotierten AG der Gesetzgeber sich 

zugunsten eines Austrittsrechts gegen eine beschlussförmige Konzerneingangskontrolle 

entschieden 69 

� Im Hinblick auf Kapitalverkehrs- und Niederlassungsfreiheit und die 

Übernahmerichtlinie wäre auch fraglich, ob eine derartige Konzerneingangskontrolle 

europarechtskonform wäre. 70 

Teil 2 Klage auf Rückzahlung der geleisteten Zahlungen 


I. Statthafte Klageart – allgemeine Leistungsklage (Zahlungsklage) 

1. Allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen 

2. Prozessführungsbefugnis - § 51 I ZPO iVm § 112 AktG 

a. Hinsichtlich der Ansprüche gegen den Vorstand 

- § 112 AktG steht nur nur Aufsichtsrat als Gremium zu (Grunewald, S. 260 f) 

- das einzelne Aufsichtsratsmitglied weder prozessführungs- noch sonst berechtigt, AG 

gegenüber Vorstand allein zu vertreten 

� Muss auf Beschlussfassung des Gremiums klagen 

� Allenfalls kommt eine Art Not Prozessführungsbefugnis nach den Grundsätzen der actio 

pro socio in Betracht (offenes Problem) 

(1) muss versucht haben, Beschluss herbeizuführen 

(2) im Interesse der Gesellschaft erforderlich, keine Alernativr 

- Hier kann man argumentierte, dass Klage auf Feststellung, dass 

Aufsichtratsmitglieder verpflichtet sind, einer Geltendmachung der Ansprüche gegen 

den Aufsichtsrat zuzustimmen 

- Dagegen spricht Prozessökonomie, Effektivität des Rechtsschutzes 

b Hinsichtlich der Ansprüche gegen den Aufsichtsrat 

� Gegenüber Aufsichtsrat wird die Gesellschaft grundsätzlich vom Vorstand vertreten. 

� Hinsichtlich dieser Ansprüche Aufsichtsratsmitglied nicht prozessführungsbefugt 

B. (Hilfsweise): Begründetheit der Klage 


Aktiv legitimiert ist die AG sowohl hinsichtlich der Ansprüche gegen den Vorstand als 

auch gegen den Aufsichtsrat 

II. Vorüberlegung: 

Rückzahlung klingt erst einmal nach Rückgewähr. 

- Spezielle Rückgewähransprüche im Aktienrecht § 62 I S. 1 AktG, § 89 V AktG (-) 

- Damit § 812 I S. 1 AktG 

� ohne Rechtsgrund � Überlegen, inwieweit Verträge, die diesen Leistungen zugrunde 

liegen einen Rechtsgrund bilden bzw. nichtig sind 

69 

Dazu Mülbert ZIP 2001, 1221; Fleischer NZG 2002, 545, 547 ff; U. H. Schneider AG 2002, 125, 127; 

Seibt/Heiser ZHR 165 (2001) 467, 480. 

70 

Vgl. zu den europarechtlichen Grenzen für die Umsetzung der Übernahmerichtlinie Mülbert NZG 2004, 633 

ff. 

133


- Aber die Vermögensverschiebung zu Lasten der Gesellschaft ist letztlich ein Schaden. Und 

Schadensersatzansprüche vor Bereicherungsrecht 

III. Schadensersatzansprüche 

1. § 93 II S. 1 AktG (Vorstand) bzw. § 116 iVm § 93 II S. 1 AktG (AR) 

- zu den Pflichten gehört insbesondere die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften 

- Vorstands- und AR-Mitglieder haben gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstoßen 

und hätte dies vermeiden können, wenn sie Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften 

Geschäftsleiters (vgl. § 93 I S. 1 AktG) hätten walten lassen 

- Hierdurch ist der Gesellschaft ein Schaden entstanden, nämlich ein Liquiditätsabfluss in 

Höhe der unberechtigten stock options und der Abfindungszahlung 

� SE-Anspruch § 93 II S. 1 AktG (+) 

2. § 117 II S. 1 AktG 

In dem Handeln der B kann man durchaus eine Einflussnahme iSv § 117 I S. 1 AktG sehen. 

Gemäß § 117 II S. 1 AktG haften gesamtschuldnerisch die Organmitglieder für den aus der 

Einflussnahme entstandenen schaden, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt 

haben. Das ist wie eben begründet der Fall. 

3. § 823 II iVm § 266 StGB 

- § 266 StGB ist eine drittschützende Norm iSv § 266 StGB 

- Fordert aber qualifizierten Verstoß gegen die Vermögensbetreuungspflicht. Nicht jeder 

Verstoß gegen aktienrechtlichen Vorschriften stellt einen solchen qualifizierten Verstoß 

dar. Letztlich ist das eine Wertungsfrage. LG Düsseldorf hat Strafbarkeit wegen § 266 

StGB verneint. 

IV. Rückzahlungsansprüche 

1. § 62 I S. 1 AktG / § 89 AktG direkt (-) 

2. § 89 AktG analog 

Denkbare Erwägung: Wenn schon Darlehen zurückgezahlt werden müsen, dann erst recht 

Vermögenszuwendungen denen keine angemessene Gegenleistung gegenüber steht. 

Aber im Hinblick auf Ausnahmecharakter der Vorschrift analoge Anwendung eher 

abzulehnen. 

3. § 812 I S. 1, 1. Alt. BGB 

Vorstand und AR-Mitglieder haben die Zahlungen durch Leistung der Gesellschaft erlangt. 

Diese Leistung müsste ohne Rechtsgrund erfolgt sein. Die AR-Beschlüsse sind nichtig, 

können daher keinen Rechtsgrund darstellen. Aber daneben gibt es schuldrechtliche 

Vereinbarungen, die den stock options und der Abfindung zugrunde liegen. 

Fraglich sind, ob auch diese Vereinbarungen nichtig sind. 

a. Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 87 II S. 1 AktG 

� § 87 II S. 1 wohl kein Verbotsgesetz 

� Eine §§ 134, 138 BGB vorgelagerte Vorschrift für die Dirigierung der Ausübung des 

Ermessens des AR bei der Bestimmung der Vergütung 

b. Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 33 III WpÜG ist Verbotsgesetz 

� Wenn man Verstoß gegen § 33 III WpÜG bejaht, dann Anspruch aus § 812 I S. 1, 1. 

Alt. BGB auf Rückzahlung der Abdindunbg (+) 

134


c. Nichtigkeit nach § 134 BGB iVm § 266 StGB 

Strafrechtliche Normen sind, wenn sie objektiv und subjektiv erfüllt sind, im Zweifel 

Verbotsgesetz (Palandt § 134 Rn. 24; BGHZ 115, 125) 

Teil 3 Klagen des Aktionärs 

A. Ansprüche der Gesellschaft gegen Vorstand / Aufsichtsart 

� Ansprüche der Gesellschaft wie oben 

� Geltendmachung von Ansprüchen unter den Voraussetzungen der § 147 iVm § 117 I S. 1 

AktG 

B. Ansprüche des Aktionärs gegen die Gesellschaft 



§ 117 I S. 2 AktG (-) � Anspruch nicht gegen die Gesellschaft gerichtet 




1. § 37c WpHG 

a. Voraussetzungen liegen vor – Verhalten des Vorstands wird nach § 31 BGB 

zugerechnet 

b. P: Rechtsfolge Rückgabe der Anteile gegen Kaufpreis (so BGH zur alten Rechtslage in 

Informatec (dazu gleich näher unten) und „comroad“ Rspr 71 

oder Ersatz der Kursdifferenz 

- Einwand gegen die ersten Variante: Konflikt mit § 57 AktG 

- wohl h.M.: §§ 37b, 37c WpHG gegen als Spezialregelung vor, Aktionär primär als 

Mitglied, sondern als Vertragspartner eines Anlagevertrages betroffen. 72 


a. Schutzgesetz 

� eine Reihe von Normen verletzt 

aa. § 33 III WpÜG 

bb. § 15 I WpHG (-) � Drittschutz insoweit abschließend, vgl. § 15 VI S. 1 WpHG. 

(beachte aber § 15 VI S. 2: SE-Ansprüche aufgrund anderer Rechtsgrundlagen als § 

15 WpHG bleiben unberührt) 

cc. § 400 AktG 

P: Ad hoc Mitteilungen Berichte iSv § 400 AktG ? Wohl nicht (so auch BGH in 

Sachen „Informatec“ 73 

� § 400 AktG wurde in der Praxis im Fall EM-TV relevant (Falschangaben in 

Quartalsberichten. Strafsenat hat hier eine unrichtige Darstellung iSv § 400 AktG 

bejaht. 74 

71 OLG München ZIP 2005, 901 ff. 

72 Zimmermann in Schwark (Hrsg.) Kapitalmarktkommentar, 3. Aufl. 2004, § 37b WpHG Rn. 12 ff. mwN. 

73 BGH Urteil v 19.07. 2004, Az: II ZR 217/03 „Informatec“, NJW 2004, 2668-2671 

135


dd. § 33 I S. 1 WpÜG (Verletzung der Neutralitätspflicht) 

� bis auf § 400 AktG sind die Normen nicht drittschützend 

ee. § 263 StGB (-) � Kursbeeinflussung allein kein Betrug 

ff. § 266 StGB 

� Problem 1 – Verstoß gegen § 87 AktG qualifizierter Verstoß, so dass Untreue ? 

LG Düsseldorf nein 

� Problem 2 – Untreue primär zu Lasten der Gesellschaft, Aktionäre nur mittelbar 

betroffen. Daher fraglich, ob sich Drittschutz auch auf den einzelnen Aktionär 

erstreckt 

b. Zurechung der Gesellschaft § 31 BGB 

3. § 826 BGB („Informatec“) 75 bestätigt in „EM-TV“ 76 

� nach den Kriterien des Informatec-Urteils wäre hier eine Haftung zu bejahen 

� der Gesellschaft wird Handeln des Vorstands nach § 31 BGB zugerechnet 

� Allerdings ist zu fragen, ob nach Einführung der §§ 37b, 37c WpHG noch Raum für 

den allgemeinen, Generalklausel-artigen Tatbestand des § 826 BGB ist 

� Der BGH knüpft an die vorsätzliche Beeinflussung des Kurses mit bedingtem 

Schädigungsvorsatz an. Damit geht der Vorwurf über die Fehlerhaftigkeit der Ad-hoc 

Mitteilung an sich hinaus. Nur insoweit sind §§ 37b, 37c WpHG abschließend. Gemäß 

§ 15 VI S. 2 WpHG bleibt die Haftung wegen anderer Rechtsvorschriften (als Verstoß 

gegen § 15 WpHG) unberührt. 

� Im Ergebnis ist nach den Grundsätzen der Rspr. hier wohl die Haftung zu bejahen. 

Informatec – Urteil BGH Urteil v 19.07. 2004, Az: II ZR 217/03 „Informatec“, NJW 2004, 2668-2671 

I. Schadensersatz aus Prospekthaftung 

1. Allerdings ist schon im Ansatz zweifelhaft, ob die von der Rechtsprechung entwickelten 

Prospekthaftungsgrundsätze, die an ein typisiertes Vertrauen des Anlegers auf die Richtigkeit und 

Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angaben anknüpfen (vgl. BGHZ 71, 284 u. 

st.Rspr.), hier überhaupt auf die Haftung der Beklagten für die von ihnen veranlaßten fehlerhaften Ad-hoc- 

Mitteilungen (§ 15 WpHG a.F.) der I. AG - eines Unternehmens des Neuen Marktes, der ein Segment des 

geregelten Marktes ist (vgl. dazu Potthoff/Stuhlfauth, WM 1997, Sonderbeilage Nr. 3, S. 6 ff.) - Anwendung 

finden könnten. Der Senat hat bislang - anders als die Revision meint - lediglich entschieden (BGHZ 123, 106), 

daß die Prospekthaftungsgrundsätze auch für Prospekte gelten, mit denen für den Erwerb von Aktien außerhalb 

der geregelten Aktienmärkte geworben wird (vgl. aber für den Bereich der nicht zum Handel an einer 

inländischen Börse zugelassenen Wertpapiererstemissionen nunmehr die spezialgesetzliche Haftungsregelung 

nach § 13 VerkaufsprospektG (v. 13. Dezember 1990, BGBl. I, 2749) i.V.m. §§ 45 bis 48 BörsG). 

2. Letztlich kann dies aber offen bleiben, weil die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 und vom 

13. September 1999 jedenfalls nicht die an einen "Prospekt" im Sinne der Prospekthaftungsgrundsätze zu 

stellenden Anforderungen erfüllen. 

Ein Prospekt stellt in der Regel die für den Anlageinteressenten wichtigste und häufigste Informationsquelle dar 

und bildet im allgemeinen die Grundlage seiner Anlageentscheidung. Nach der Rechtsprechung des 

Bundesgerichtshofes darf ein Anleger erwarten, daß er ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt erhält, 

d.h. daß der Prospekt ihn über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder 

sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 

- II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 - jew. m.w.N.). 

Diese Anforderungen kann eine Ad-hoc-Mitteilung i.S. des § 15 Abs. 1 WpHG a.F. in der Regel nicht erfüllen. 

Sie ist anlaßbezogen auf neue, bislang nicht veröffentlichte gewichtige Einzeltatsachen, die lediglich die bereits 

bekannten Informationen für den Sekundärmarkt ergänzen. Dabei erhebt die Bekanntgabe einer solchen 

kapitalmarktbezogenen Einzelinformation - anders als die den Primärmarkt betreffende Publizität eines 

74 BGH 1. Strafsenat, Urt. v. 16.12. 2004, NJW 2005, 445-450 „EM-TV“. 

75 BGH Urteil v 19.07. 2004, Az: II ZR 217/03 „Informatec“, NJW 2004, 2668-2671 

76 Urt. v. 9.5.2005, ZIP 2005, 1270 ff. 

136


(Emissions-)Prospekts - erkennbar nicht den Anspruch, eine das Publikum des Sekundärmarktes umfassend 

informierende Beschreibung zu sein. 

II. Schadensersatz aus Verletzung von Schutzgesetzen 

Zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der 

Verletzung etwaiger Schutzgesetze verneint. 

1. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG a.F. besteht nicht. 

§ 15 WpHG a.F. ist kein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Normzweck des § 15 WpHG a.F. ist nach den 

Gesetzesmaterialien nicht der Schutz der Individualinteressen der Anleger, sondern ausschließlich die im 

öffentlichen Interesse liegende Sicherung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (vgl. insbesondere: BT- 

Drucks. 12/7918, S. 96, 102). Dementsprechend stellt § 15 Abs. 6 Satz 1 WpHG a.F. ausdrücklich klar, daß 

Verstöße gegen § 15 Abs. 1 bis 3 WpHG a.F. keine Schadensersatzpflicht des Emittenten auslösen. Das schließt 

eine Schutzgesetzeigenschaft des § 15 WpHG a.F. aus (h.M., vgl. BVerfG, Urt. v. 24. September 2002 - 2 BvR 

742/02, ZIP 2002, 1986, 1988; Kümpel in Assmann/Schneider, WpHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 188; Rützel, AG 2003, 

69, 72; Thümmel, BB 2001, 2331, 2332; Groß, WM 2002, 477, 482; Horn, Festschrift Ulmer 2003, S. 817, 819; 

zur Gegenansicht: Möllers/Rotter, Ad-hoc-Publizität 2003, § 16 Rdn. 55). 

19 

2. Auch § 88 BörsG a.F. (jetzt § 20a WpHG) ist - entgegen der Ansicht der Revision - kein Schutzgesetz i.S. des 

§ 823 Abs. 2 BGB. 

Der Senat hat bislang die Frage, ob § 88 Abs. 1 Nr. 1 BörsG a.F. Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB ist, 

offengelassen (vgl. Urt. v. 11. November 1985 - II ZR 109/84, NJW 1986, 837, 840). Er verneint sie nunmehr in 

Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung (vgl. 

BVerfG ZIP 2002, 1986, 1988 mit umfangreichen Nachw. z. Meinungsstand). Nach den Gesetzesmaterialien 

(BT-Drucks. 10/318, S.44) ist über § 88 BörsG a.F. ein Schutz des einzelnen Anlegers nicht gewollt. 

21 

Schutzgesetz ist eine Rechtsnorm nur dann, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade 

dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu 

schützen. Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, 

ob der Gesetzgeber bei Erlaß des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung 

in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder 

zumindest mitgewollt hat (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 m.w.N.). Wie 

bereits in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt (BT-Drucks. 10/318, S. 45), steht bei § 88 BörsG a.F. 

allgemein die Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an Börsen und Märkten mit ihrer für das gesamte 

Wirtschaftsleben weitreichenden Bedeutung im Vordergrund. § 88 BörsG a.F. bezweckt deshalb nach dem 

Willen des Gesetzgebers in erster Linie den Schutz der Allgemeinheit. Zwar wirkt sich der Schutz der 

Allgemeinheit mittelbar auch zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers aus (vgl. BT-Drucks. aaO S. 46). Damit 

erstrebt das Gesetz aber noch nicht einen besonderen Schadensersatzanspruch zum Schutze (auch) der 

Individualinteressen des einzelnen (vgl. dazu: BGHZ 84, 312, 314; 125, 366, 374). Der dem einzelnen zustatten 

kommende mittelbare Schutz ist vielmehr nur eine Reflexwirkung des Gesetzes, die die zivilrechtliche Haftung 

nicht begründen kann (vgl. BGHZ 89, 383, 401). Die Funktion, den Anleger vor Täuschungen und 

Vermögensverlusten zu schützen, wurde von § 264 a StGB übernommen; diese Norm ist aufgrund ihres 

drittschützenden Charakters Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 aaO; vgl. 

dazu unten unter 5.). 

Entgegen der Ansicht der Revision müssen weder § 15 WpHG a.F. noch § 88 BörsG a.F. aufgrund 

europarechtlicher Vorgaben in berichtigender Auslegung als Schutzgesetze ausgelegt werden. Der EG-Insider- 

Richtlinie 89/592/EWG vom 13. November 1989 (ABl Nr. L 334/30, Einleitung und Art. 13; sowie die in Art. 7 in 

Bezug genommene Richtlinie 79/279/EWG) oder der EG-Transparenz-Richtlinie 88/627/EWG vom 12. 

Dezember 1988 (ABl Nr. L 348/62) läßt sich kein Gebot entnehmen, § 15 WpHG a.F. oder § 88 Abs. 1 Nr. 1 

BörsG a.F. als Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB auszugestalten (BVerfG ZIP 2002, 1986, 1989). 

4. Einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat das Berufungsgericht zutreffend 

verneint, 

weil die unrichtigen Ad-hoc- Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 nicht den Tatbestand des 

§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG erfüllen. 

24 

a) Zwar ist die Strafvorschrift des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (einhellige 

Meinung: vgl. z.B. BGHZ 149, 10, 20; Otto in Großkomm./AktG, 4. Aufl. 1997, § 400 Rdn. 2 m.w.N.). § 400 

137


Abs. 1 Nr. 1 AktG soll das Vertrauen potentieller Anleger und gegenwärtiger Aktionäre der Gesellschaft in die 

Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben über die Geschäftsverhältnisse schützen. 

b) Die Beklagten haben jedoch durch die beiden Ad-hoc-Mitteilungen nicht die Verhältnisse der Gesellschaft "in 

Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand" (§ 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG) unrichtig wiedergegeben. 

Als "Darstellungen über den Vermögensstand" gelten nur solche Berichte, die den Vermögensstand des 

Unternehmens so umfassend wiedergeben, daß sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der 

Aktiengesellschaft ermöglichen und den Eindruck der Vollständigkeit erwecken. Auch das ist bei den Ad-hoc- 

Mitteilungen vom 20. Mai 1999 und 13. September 1999 offensichtlich nicht der Fall. 

28 

29 

5. Auch eine Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB hat das Berufungsgericht zu 

Recht verneint. 

Zwar hat die Strafnorm drittschützenden Charakter (vgl. Sen.Urt. v. 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, NJW 

1992, 241 f.) und ist damit Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB. Um den Tatbestand des § 264 a StGB zu 

erfüllen, muß u.a. die fehlerhafte Information "in Prospekten" oder "in Darstellungen oder Übersichten über den 

Vermögensstand“ erfolgen. Die Ad-hoc-Mitteilungen der I. AG vom 20. Mai 1999 bzw. 13. September 1999 

sind jedoch - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - weder "Prospekte" (siehe oben I. 2.) noch "Darstellungen 

oder Übersichten über den Vermögensstand" (siehe oben II. 4.). Unabhängig davon fehlte es hier an dem 

außerdem in § 264 a Abs. 1 StGB vorausgesetzten Zusammenhang der Tathandlung mit dem "Vertrieb von 

Anteilen" (Nr. 1) oder mit einem Erhöhungsangebot (Nr. 2) (vgl. dazu: Lackner, StGB 24. Aufl. § 264 a Rdn. 6). 

6. Ein Anspruch der Kläger gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet nach den zutreffenden 

Erwägungen des Berufungsgerichts bereits deshalb aus, weil hier eine Absicht der Beklagten, sich oder einem 

Dritten "stoffgleich" zu Lasten des Vermögens der Kläger einen Vermögensvorteil zu verschaffen, nicht 

feststellbar ist. 

Gemäß § 263 StGB muß der Täter einen Vermögensvorteil unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten in 

der Weise anstreben, daß dieser Vorteil "die Kehrseite des Schadens" ist (BGHSt 6, 115, 116; Tiedemann in 

Leipziger Komm./StGB, 11. Aufl. 2000, § 263 Rdn. 256). Eine - lediglich mittelbare - Begünstigung der I. AG 

oder der Beklagten selbst durch einen infolge der falschen Ad-hoc-Mitteilung steigenden Aktienkurs reicht nicht 

aus (Möllers, Ad-hoc-Publizität, § 12 Rdn. 104; Rützel, AG 2003, 69, 73; Rodewald/Siems, BB 2001, 2437, 

2440). Hinsichtlich der an den Aktienkäufen der Kläger beteiligten unbekannten Verkäufer liegt eine 

Bereicherungsabsicht der Beklagten fern. 

33 

III. Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB 

34 

Auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 826 BGB hat das Berufungsgericht - jedenfalls im 

Endergebnis - zu Recht verneint. 

1. Dazu hat es folgendes ausgeführt: 

2. Die Beweislastentscheidung zum Nachteil der Kläger hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis 

stand. Das Berufungsgericht hat weder die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil der Kläger hinsichtlich der 

behaupteten Kausalität der fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen für ihre Kaufentschlüsse verkannt (§ 286 ZPO) 

... 

Die Beweisnot der Kläger führt nicht dazu, daß an ihre Behauptungen nur ein geminderter 

Wahrscheinlichkeitsmaßstab anzulegen wäre; auch ein unverschuldeter Mangel an Beweismitteln rechtfertigt 

insoweit keine Vergünstigung gegenüber der anderen Partei (BGHZ 110, 363, 364). Das Berufungsgericht mußte 

nicht ausdrücklich darauf hinweisen, daß es sich dieser Beweisnot der Kläger bei seiner Entscheidung über die 

Ablehnung der Parteivernehmung von Amts wegen bewußt war. Denn dieser Umstand lag im Prozeß von 

_______________________________________________________________________ 

C. Ansprüche des Aktionärs gegen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats 



§ 117 I S. 2 AktG (-) � Schaden nur Reflex der Beeinträchtigung des 

Gesellschaftsvermögens 


138




1. § 37c WpHG 

�Nur Anspruch gegen die Gesellschaft, nicht gegen die Organmitglieder direkt 

�Damit ist die Rechtsprechung zur Rechtslage vor Einführung der §§ 37b, 37c WpHG 

relevant. Dann kommt es auf § 823 II / 826 BGB an, wenn man die Organmitglieder 

direkt in Haftung nehmen möchte 


� eine Reihe von Normen verletzt 

a. § 33 III WpÜG 

b. § 15 I WpHG (-) 

c. § 400 AktG 

d. § 33 I S. 1 WpÜG (Verletzung der Neutralitätspflicht) 

� bis auf § 400 AktG sind die Normen nicht drittschützend 

e. § 263 StGB (-) � Kursbeeinflussung allein kein Betrug 

f. § 266 StGB 

� Problem 1 – Verstoß gegen § 87 AktG qualifizierter Verstoß, so dass Untreue ? 

LG Düsseldorf nein 

� Problem 2 – Untreue primär zu Lasten der Gesellschaft, Aktionäre nur mittelbar 

betroffen. Daher fraglich, ob sich Drittschutz auch auf den einzelnen Aktionär 

erstreckt 


�Im Ergebnis ist nach den Grundsätzen der Rspr. hier die Haftung zu bejahen. 

139


Anhang A Sondervorschriften für börsennotierte Gesellschaften 

Kapitalmarktrechtliche Informations- und Verhaltenspflichten 

§ 12 ff WpHG** Insiderhandelsverbot 

§§ 15, 37b, 37c 

WpHG 

Ad hoc-Publizität 

§ 15a WpHG Veröffentlichung und Mitteilung von Directors’ Dealing 

§ 15b WpHG Führen eines Insiderverzeichnisses 

§ 20a WpHG Verbot der Kursmanipulation 

§§ 21 ff WpHG Gegenüber §§ 20 ff AktG weiter gehende Meldepflichten 

§ 37o WpHG BaFin ist befugt bei konkretem Anlass oder stichprobenartig Rechnungslegung des 

Unternehmens zu überprüfen 

§ 39 BörsG Allgemeine Verhaltenspflichten, insbesondere Unterrichtungspflichten (§ 39 I Nr. 3 

iVm 63ff BörsZulVO) 

§ 40 BörsG* Zwischenberichtspflicht (vgl zu Einzelheiten §§ 53 ff BörsZulVO) 

§ 41 BörsG Pflicht zur Auskunftserteilung gegenüber Zulassungsstelle und gegenüber dem 

Publikum (bei Aufforderung durch die Zulassungsstelle) 

§ 1 WpÜG WpÜG nur auf börsennotierte Unternehmen anwendbar 

Prime Standard 

der FWB 

§ 62 I / § 77 BörsO 77 

Amtlicher Markt § 42 BörsG iVm §§ 62 ff BörsO 

Geregelter Markt § 50 III BörsO iVm §§ 77ff BörsO 

- Jahresabschluss nach internationalen Standards (IFRS o. US-GAAP) 

- Abschluss und Lagebericht in deutscher und englischer Sprache 

- Veröffentlichung spätestens vier Monate nach Berichtszeitraum 

§ 63 / § 78 BörsO - Pflicht zur Quartalsberichterstattung 

- nach § 63 VII sollen Berichte einer prüferischen Durchsicht unterzogen 

werden 

§ 64 / § 79 BörsO Unternehmenskalender Zusammenfassung der wichtigen Termine 

77 BörsO der Frankfurter Wertpapierbörse in der Fassung v 27.6.2005. 

140


§ 65 / § 80 BörsO Eine Analystenveranstaltung außerhalb der Jahrespressekonferenz 

§ 66 / § 81 BörsO Veröffentlichung kursbeeinflussender Tatsachen in englischer Sprache 

Rechnungslegung nach HGB 

§ 266 I S 3 HGB*** Kleine AGs können verkürzte Bilanz aufstellen 

§ 274a HGB*** Größenabhängige Befreiungen von verschiedenen Bilanzierungsvorschriften 

§ 276 I HGB*** Größenabhängige Möglichkeit der Zusammenfassung von Vorgängen in einem 

"Rohergebnis" bei der Gewinn- und Verlustrechnung 

§ 285 II Nr 17 / 

§ 314 I Nr 9 

§§ 286 III S 3, 313 

III S. 3 HGB 

Angabe des Aufwandes für Abschlussprüfung und für sonstige Bewertungs- und 

Steuerberatungsleistungen im Anhang des Jahresabschlusses 

Unternehmen kann nicht mit Berufung auf § 286 III 1 Nr. 2 die Veröffentlichung von 

Beteiligungen nach § 285 S. 1 Nr.11, 11a unterlassen, 

§ 313 III S. 3 regelt Entsprechendes zum Konzeranhang 

§ 288 HGB*** Größenabhängige Erleichterungen beim Lagebericht 

§ 291 III Nr 1 HGB* Befreiung vom Abschluss nach § 291 I HGB nicht möglich, obwohl Abschluss den 

Vorgaben nach § 291 II HGB entspricht, wenn zu befreiende Muttergesellschaft am 

amtlichen Markt notiert ist 

§ 293 V HGB Von in § 293 I HGB vorgesehenen größenabhängigen Befreiungen kann kein Gebrauch 

werden, wenn das Mutterunternehmen oder eine in den Abschluss einbezogene 

Unternehmen börsennotiert ist (§ 293 V HGB) 

§ 297 I 2 HGB Pflicht zur Erweiterung des Konzernanhangs entfällt 

§ 313 III 2 HGB Berufung auf sog. Schutzklausel nach § 313 III 1 HGB möglich wonach 

Pflichtangaben nur fakultativ sind , wenn durch die Angaben einem der Unternehmen 

im Konzern erheblich Nachteile entstehen können 

§ 315a II HGB / 

Art. 4 I IFRS-VO1 1 

Aufstellung des Konzernabschlusses nach IFRS 

316 I S 1 HGB*** Kleine AG muss Lagebericht nicht prüfen lassen 

1 EG-Verordnung 1606/2002 zur Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards. 

141


317 IV HGB Pflicht zur Einbeziehung des Überwachungssystems nach § 91 II AktG in die 

Abschlussprüfung entfällt 

§ 319a I HGB Besondere Ausschlussgründe für Abschlussprüfer 

§ 323 II S. 2 HGB* Haftungshöchstsumme beim Abschlussprüfer bei Unternehmer mit amtlicher Notierung 

4 Millionen € anstatt 1 Million € 

§ 342b II HGB Prüfung der Rechnungslegung durch die Prüfstelle für Rechnungslegung 

Aktiengesetz ( Definition der „börsennotierten“ Aktiengesellschaft in § 3 II AktG) 

§ 110 III Bei börsennotierten Unternehmen muss der Aufsichtsrat zwingend zwei Sitzung im 

Kalenderhalbjahr abhalten 

§ 130 I S 3 Notarielle Niederschrift des Hauptversammlungsbeschlusses zwingend erforderlich 

§ 134 I S 2 Höchststimmrechte bei börsennotierten Unternehmen nicht zulässig 

§ 149 (UMAG) Bekanntmachung einer Haftungsklage 

§ 161 - Pflicht zur Abgabe Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate 

Governance Kodex (DCGK) und damit einher gehenden Pflichten §§ 285 I Nr. 16, 

314 I Nr. 8; 321 I 3, 322 IV, 325 I HGB 1 

- Kodex abgedruckt bei Hüffer AktG, § 161 Rn 9; zu Einzelheiten siehe auch Anhang B 

§ 171 II 2 Der Prüfungsbericht des Aufsichtsrat muss bei börsennotierten Gesellschaften 

Einze lheiten zu den Aufsichtsratsauschüssen enthalten 

§ 186 III 4 Die Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses bei Bareinlagen bis 10 % des 

Grundkapitals ist nicht mehr gesetzlich ausdrücklich festgeschrieben 

§ 248a (UMAG) Bekanntgabe der Erhebung der Anfechtungsklage in den Gesellschaftsblättern 

§ 328 III Einschränkungen der Stimmrechtsausübung für wechselseitig beteiligte Unternehmen 

bei Wahl des Aufsichtsrates einer börsennotierten Gesellschaft 

§ 404 Höchststrafe bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht verringert sich von zwei Jahren 

auf ein Jahr 

Vorschriften ohne nähere Angaben knüpfen an die Notierung an einem organisierten Markt iSv § 2 V WpHG 

* Pflicht gilt nur für amtlichen Handel. Im geregelten Markt gilt sie nur dann, wenn die Börsenordnung bzw. das 

Regelwerk dies vorsieht 

1 Vgl. zur Publizität und Prüfung der Erklärung §§ 285 I Nr 16, 314 I Nr 8; 321 I 3, 322 IV, 325 I HGB 

142


** Pflicht auch dann bindend, wenn die Aktien zwar nicht zum amtlichen oder geregelten Markt zugelassen, 

aber in den Freiverkehr einbezogen 

*** Größenabhängige Erleichterungen bei der Rechnungslegung. Auswirkungen des Börsenrückzugs, daher auf 

mittelgroße (§ 267 I HGB) und (meist nur) kleine AGs (§ 267 II HGBI begrenzt 

143


Anhang B Der durch europäische Richtlinien vorgegebener Mindeststandard für 

Zulassungsfolgepflichten 

Emittenpflicht Derzeit für die Notierung am 

amtlichen Markt 1 geltender 

Standard 

§ 12 ff WpHG Art 2 ff MarktmissrauchsRiLi* 4 

Ab 2007 2 geltender Standard für 

alle geregelten Märkte iSd 

WertpapierdienstleistungsRiLi 3 

Art 2 ff MarktmissrauchsRiLi 

§ 15 WpHG Art 6 MarktmissbrauchsRiLi* Art 6 MarktmissbrauchsRiLi 

§ 15 WpHG Art 6 MarktmissbrauchsRiLi* Art 6 MartmissbrauchsRiLi 

§ 15a WpHG Art 6 MarktmissbrauchsRiLi ? Art 6 MarktmissbrauchsRiLi 

§ 15b WpHG Art 6 III S 3, 4 

MarktmissbrauchsRiLi 

Art 6 III S 3, 4 

MarktmisbrauchsRiLi 

§ 20a WpHG Art 5 ff MartkmissbrauchsRiLi* Art 5 ff MartkmissbrauchsRiLi 

§§ 21 ff WpHG Art 85-97 BörsenzulassungsRiLi* Art 9 TransparenzRiLi 5 

§ 65 BörsG (Jahresbericht) Art 67 BörsenzulassungsRiLi Art 4 TransparenzRiLi 

§ 40 BörsG (Zwischenbericht) Art 72 ff BörsenzulassungsRiLi Art 5 TransparenzRiLi 

Zwischenmitteilung Nicht geregelt Art 6 TransparenzRiLi 

§ 39 I BörsG 

- Nr 1 

- Nr 3 

- Nr 4 

Sonstige 

Zulassungsvoraussetzungen 

Offenlegung der 

Beteiligungsverhältnisse 

BörsenzulassungsRiLi 

Art 65 I 

Art 65 II 

Art 64 

Art 17 I TransparenzRiLi 

Art 17 II TransparenzRiLi 

Art 64 BörsenzulassungsRiLi** 

Art 5, 42 ff. Börsenzulassungs RiLi Art 5, 42 ff. Börsenzulassungs 

RiLi** 

nicht geregelt Art 10 ÜbernahmeRiLi 6 

1 

Amtliche Notierung iSd der BörsenzulassungsRiLi 2001/34/EG v 28.05.2001. 

2 

Umsetzungfrist für die MarktmissbrauchsRiLi ist bereits abgelaufen. Die neue WertpapierdienstleistungsRiLi 

ist bis April 2004 umzusetzen, die TransparenzRiLi bis 20.01.2007. 

3 

Art 4 Nr 14 WertpapiedienstleistungsRiLi 2004/30/EG v 30.4.2004 

4 

Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG v 12.4.2003. 

5 

Transparenzrichtlinie 2001/34/EG v 15.12.2004 (umzusetzen bis zum 20.01.2007 vgl Art 31). 

144


* Gilt nicht nur am amtlichen Markt, sondern für jeden „geregelten Markt iSv Art. 13 

WertpapierdienstleistungsRiLi 93/22/EWG 

** Soll auch 2007 nur bei „amtlicher Notierung“ iSd BörsenzulassungRiLi 

6 ÜbernahmeRiLi, 2004/25/EG v 21.04.2004 (umzusetzen bis zum 21.05.2006, vgl Art 21 I). 

145


Anhang C – Übersicht über die gesetzlichen Vorschriften, die der Deutsche Corporate 

Governance Kodex wiedergibt oder konkretisiert 

2. Aktionäre und Hauptversammlung 

2.1 

2.1.1 

2.1.2 

2.2 

2.2.1 

2.2.2 

2.2.3 

2.2.4 

2.3 

2.3.1 

Satz 1 

Aktionäre 

Die Aktionäre nehmen ihre Rechte in der HV wahr und üben dort ihr Stimmrecht aus. 

Jede Aktie gewährt grundsätzlich eine Stimme. Aktien mit Mehrstimmrechten oder 

Vorzugsstimmrechten ("golden shares") sowie Höchststimmrechte bestehen nicht. 

Hauptve rsammlung (HV) 

Der Vorstand legt der HV den Jahresabschluss und den Konzernabschluss vor. Sie 

entscheidet über die Gewinnverwendung sowie die Entlastung von Vorstand und 

Aufsichtsrat (AR), wählt die Anteilseignervertreter im AR und in der Regel den 

Abschlussprüfer. 

Darüber hinaus entscheidet die HV über die Satzung und den Gegenstand der 

Gesellschaft, über Satzungsänderungen und über wesentliche unternehmerische 

Maßnahmen wie insbesondere Unternehmensverträge und Umwandlungen, über die 

Ausgabe von neuen Aktien und von Wandel- und Optionsscheinverschreibungen sowie 

über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien. 

Bei der Ausgabe neuer Aktien haben die Aktionäre grundsätzlich ein ihrem Anteil am 

Grundkapital entsprechendes Bezugsrecht. 

Jeder Aktionär ist berechtigt, an der HV teilzunehmen, dort das Wort zu Gegenständen 

der Tagesordnung zu ergreifen und sachbezogene Fragen und Anträge zu stellen. 

Der Versammlungsleiter sorgt für eine zügige Abwicklung der HV. 

Einladung zur HV, Stimmrechtsvertreter 

Die HV der Aktionäre ist vom Vorstand mindestens einmal jährlich unter Angabe der 

Tagesordnung einzuberufen. Aktionärsminderheiten sind berechtigt, die Einberufung 

einer HV und die Erweiterung der Tagesordnung zu verlangen. 

3. Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat 

3.1 

3.2 

3.3 

3.4 

Abs.1, 

Abs. 2, 

Abs.3 

Satz 2,3 

3.5 

Vorstand und AR arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen. 

Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem AR ab 

und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung. 

Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der AR 

Zustimmungsvorbehalte zugunsten des AR fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder 

Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens 

grundlegend verändern. 

Die ausreichende Informationsversorgung des AR ist gemeinsame Aufgabe von 

Vorstand und AR. 

Der Vorstand informiert den AR regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für das 

Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risikolage 

und des Risikomanagements. Er geht auf Abweichungen des Geschäftsverlaufs von den 

aufgestellten Plänen und Zielen unter Angabe von Gründen ein. 

Berichte des Vorstands an den AR sind in der Regel in Textform zu erstatten. 

Entscheidungsnotwendige Unterlagen, insbesondere der Jahresabschluss, der 

Konzernabschluss und der Prüfungsbericht, werden den Mitgliedern des AR möglichst 

rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet. 

Gute Unternehmensführung setzt eine offene Diskussion zwischen Vorstand und AR 

sowie in Vorstand und AR voraus. Die umfassende Wahrung der Vertraulichkeit ist 

dafür von entscheidender Bedeutung. 

Alle Organmitglieder stellen sicher, dass die von ihnen eingeschalteten Mitarbeiter die 

Verschwiegenheitspflicht in gleicher Weise einhalten. 

§ 118 Abs. 1 AktG 

§§ 12, 134 AktG 

§§ 119, 120, 58, 174, 

179, 179a, 182ff. 

AktG, 

§ 221 UmwG 

§§ 186 Abs. 1 AktG 

§§ 126, 131 AktG 

* 

§§ 122, 124, 175 

AktG 

(§§ 76, 90, 93 AktG 

(Konkretisierung) 

§§ 90, 111 AktG 


§ 111 Abs. 4 Satz 2 

AktG 

§§ 90, 111 AktG 


§ 93 Abs. 1 Satz 2 

AktG ggf. iVm § 116 

AktG 


146

3.7 

Abs. 1, 

Abs. 2 

3.8 

Abs. 1 

3.9 


4. Vorstand 

4.1 

4.1.1 

4.1.2 

4.1.3 

4.1.4 

4.2 

4.2.2 

Abs. 2 

4.2.3 

Abs. 1 

Satz 3 

4.3. 

4.3.1 

4.3.2 

4.3.3 

4.3.4 

Satz 2 

5. Aufsichtsrat 

5.1 

5.1.1 

5.1.2 

Bei einem Übernahmeangebot müssen Vorstand und AR der Zielgesellschaft eine 

begründete Stellungnahme zu dem Angebot abgeben, damit die Aktionäre in Kenntnis 

der Sachlage über das Angebot entscheiden können. 

Der Vorstand darf nach Bekanntgabe eines Übernahmeangebots keine Handlungen 

außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs vornehmen, durch die der Erfolg des 

Angebots verhindert werden könnte, wenn er dazu nicht von der HV ermächtigt ist oder 

der AR dem zugestimmt hat. Bei ihren Entscheidungen sind Vorstand und AR an das 

beste Interesse der Aktionäre und des Unternehmens gebunden. 

Vorstand und AR beachten die Regeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung. 

Verletzen sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bzw. 

ARsmitglieds schuldhaft, so haften sie der Gesellschaft gegenüber auf Schadenersatz. 

Die Gewährung von Krediten des Unternehmens an Mitglieder des Vorstands und des 

AR sowie ihrer Angehörigen bedarf der Zustimmung des AR. 

Aufgaben und Zuständigkeiten 

Der Vorstand leitet das Unternehmen in eigener Verantwortung. Er ist dabei an das 

Unternehmensinteresse gebunden und der Steigerung des nachhaltigen 

Unternehmenswertes verpflichtet. 

Der Vorstand entwickelt die strategische Ausrichtung des Unternehmens, stimmt sie 

mit dem AR ab und sorgt für ihre Umsetzung. 

Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen und 

wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin. 

Der Vorstand sorgt für ein angemessenes Risikomanagement und Risikocontrolling im 

Unternehmen. 

Zusammensetzung und Vergütung 

Die Vergütung der Vorstandsmitglieder wird vom AR unter Einbeziehung von 

etwaigen Konzernbezügen in angemessener Höhe auf der Grundlage einer 

Leistungsbeurteilung festgelegt. Kriterien für die Angemessenheit der Vergütung 

bilden insbesondere die Aufgaben des jeweiligen Vorstandsmitglieds, seine persönliche 

Leistung, die Leistung des Vorstands sowie die wirtschaftliche Lage, der Erfolg und die 

Zukunftsaussichten des Unternehmens unter Berücksichtigung seines 

Vergleichsumfelds. 

Sämtliche Vergütungsbestandteile müssen für sich und insgesamt angemessen sein. 

Interessenkonflikte 

Vorstandsmitglieder unterliegen während ihrer Tätigkeit für das Unternehmen einem 

umfassenden Wettbewerbsverbot. 

Vorstandsmitglieder und Mitarbeiter dürfen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit 

weder für sich noch andere Personen von Dritten Zuwendungen oder sonstige Vorteile 

fordern oder annehmen oder Dritten ungerechtfertigte Vorteile gewähren. 

Die Vorstandsmitglieder sind dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Kein Mitglied 

des Vorstands darf bei seinen Entscheidungen persönliche Interessen verfolgen 

Geschäftschancen, die dem Unternehmen zustehen, nutzen. 

Alle Geschäfte zwischen dem Unternehmen einerseits und den Vorstandsmitgliedern 

sowie ihnen nahe stehenden Personen oder ihnen persönlich nahe stehenden 

Unternehmungen andererseits haben branchenüblichen Standards zu entsprechen. 

Aufgaben und Zuständigkeiten 

Aufgabe des ARs ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu 

beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für 

das Unternehmen einzubinden. 

Der AR bestellt und entlässt die Mitglieder des Vorstands. 

§§ 27, 33 WpÜG, 

§ 93 AktG 


§§ 93 Abs. 2, 116 

AktG 

§ 89 AktG 

§§ 76, 90, 93 AktG 


§§ 76, 90, 93 AktG 


§§ 76, 90, 93 AktG 


§ 91 Abs. 2 AktG 

§ 87 AktG 


§ 87 Abs. 1 AktG 

§ 88 AktG 

§§ 89, 93 AktG, 

§§ 266, 299 StGB 

§ 88 AktG, 

§ 93 AktG 


*(§ 89 Abs. 3 AktG) 

§§ 90, 111 AktG 

(Konkretisierung und 

Zwang) 

§ 84 AktG 

147

Abs.1 

Satz 1 

5.2 

Abs.1 

5.4 

5.4.3 

Satz 1 

5.4.5 

Abs.1 

Satz 1,2 

5.5 

5.5.1 

5.5.4 


6. Transparenz 

6.1 

6.2 

6.6 

Abs.1 

Aufgaben und Befugnisse des ARsvorsitzenden 

Der ARsvorsitzende koordiniert die Arbeit im AR und leitet dessen Sitzungen. 

Zusammensetzung und Vergütung 

Jedes ARsmitglied achtet darauf, dass ihm für die Wahrnehmung seiner Mandate 

genügend Zeit zur Verfügung steht. 

Die Vergütung der ARsmitglieder wird durch Beschluss der HV oder in der Satzung 

festgelegt. Sie trägt der Verantwortung und dem Tätigkeitsumfang der ARsmitglieder 

sowie der wirtschaftlichen Lage und dem Erfolg des Unternehmens Rechnung. 

Interessenkonflikte 

Jedes Mitglied des AR ist dem Unternehmensinteresse verpflichtet. Es darf bei seinen 

Entscheidungen weder persönliche Interessen verfolgen noch Geschäftschancen, die 

dem Unternehmen zustehen, für sich nutzen. 

Berater- und sonstige Dienstleistungs- und Werkverträge eines ARsmitglieds mit der 

Gesellschaft bedürfen der Zustimmung des AR. 

Der Vorstand wird Tatsachen, die im Tätigkeitsbereich des Unternehmens eingetreten 

und nicht öffentlich sind, unverzüglich veröffentlichen, wenn sie wegen der 

Auswirkungen auf die Vermögens- und Finanzlage oder auf den allgemeinen 

Geschäftsverlauf geeignet sind, den Börsenpreis der zugelassenen Wertpapiere der 

Gesellschaft erheblich zu beeinflussen. 

Sobald der Gesellschaft bekannt wird, dass jemand durch Erwerb, Veräußerung oder 

auf sonstige Weise 5, 10, 25, 50 oder 75% der Stimmrechte an der Gesellschaft 

erreicht, über- oder unterschreitet, wird dies vom Vorstand unverzüglich veröffentlicht. 

Erwerb oder Veräußerung von Aktien der Gesellschaft oder von darauf bezogenen 

Erwerbs- oder Veräußerungsrechten (z. B. Optionen) sowie von Rechten, die 

unmittelbar vom Börsenkurs der Gesellschaft abhängen, durch Vorstands- und 

ARsmitglieder der Gesellschaft oder ihres Mutterunternehmens sowie durch bestimmte 

ihnen nahe stehende Personen werden von diesen unverzüglich der Gesellschaft 

mitgeteilt. Von der Mitteilungspflicht sind der Erwerb auf arbeitsvertraglicher 

Grundlage, als Vergütungsbestandteil sowie unwesentliche Erwerbs- und 

Veräußerungsgeschäfte (25.000,- EURO in 30 Tagen) ausgenommen. Die Gesellschaft 

veröffentlicht die Mitteilung unverzüglich. 

7. Rechnungslegung und Abschlussprüfung 

7.1 

7.1.1 

Satz 1,4 

7.1.2 

Satz 1 

7.2 

7.2.2 

7.2.4 

Rechnungslegung 

Anteilseigner und Dritte werden vor allem durch den Konzernabschluss informiert. Für 

gesellschaftsrechtliche Zwecke (Ausschüttungsbemessung, Gläubigerschutz) werden 

Jahresabschlüsse nach nationalen Vorschriften (HGB) aufgestellt, die auch Grundlage 

für die Besteuerung sind. 

Der Konzernabschluss wird vom Vorstand aufgestellt und vom Abschlussprüfer sowie 

vom AR geprüft. 

Abschlussprüfung 

Der AR erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag und trifft mit ihm die 

Honorarvereinbarung. 

Der Abschlussprüfer nimmt an den Beratungen des AR über den Jahres- und 

Konzernabschluss teil und berichtet über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung. 

*(§ 107 AktG) 

§ 116 iVm § 93 

Abs.1 AktG 


§ 113 AktG 


§ 116 iVm § 93 

AktG, 

§§ 266, 299 StGB 


§§ 114, 115 AktG 

§ 15 WpHG 

§ 21f. WpHG 

(subsidiär §§ 20ff. 

AktG) 

§ 15a WpHG 

§§ 290ff. HGB, 

§ 40 BörsG 

§ 290 HGB, §§ 316, 

317 HGB, §§ 170, 

171 AktG 

§ 111 Abs. 2 Satz 3 

AktG 

§ 171 Abs. 1 Satz 2 

AktG 

* im Gesetz nicht explizit geregelt, aber allgemein anerkannte Rechtspflichten, vgl. wie z.B. zügige Abwic klung 

der HV bei Hüffer § 29 Rn. 19 m.w.N. 

148

Aktuelle Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts - Lehrstuhl Prof ...

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