PRESENTACIÓN - Poder Judicial

Revista Judicial, Costa Rica, Nº 103, Marzo 2012 

PRESENTACIÓN 

Dr. Víctor Pérez Vargas 

En este número aparecen aportes sobre Derecho del Trabajo, Derecho Procesal Administrativo, 

Derecho Societario, Historia del Derecho, valores anotados en cuenta, título valor electrónico 

e inversiones desmaterializadas, Derecho Ambiental, franquicias comerciales y sociedades 

públicas de economía mixta. 

El Señor Juez de Trabajo de Mayor Cuantía de Goicoechea, M.Sc. Yuri López Casal, nos 

presenta su trabajo “La prueba del pago de la jornada extraordinaria. Comentario de la 

sentencia 281-2011 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia”. Comenta el tema 

de la redistribución de la carga de la prueba en materia laboral, según la Sala Segunda de 

la Corte Suprema de Justicia la cual, anteriormente, sostenía que solamente con prueba 

documental, aportada por el patrono, era posible demostrar la efectiva cancelación de la 

jornada extraordinaria. El autor nos informa de la sentencia número 281 de las 15:20 horas 

del 30 de marzo de 2011 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia que representa 

la ruptura del criterio tradicional, creado y aplicado por la misma Sala a procesos anteriores, 

de acuerdo con el cual se trataba de una prueba tasada. En consonancia con lo resuelto por el 

Tribunal de Puntarenas en su sentencia de segundo grado de las 13:10 horas del 13 de octubre 

de 2010, la Sala de Casación laboral reconoce que el sistema de valoración probatoria que 

rige en el Derecho Procesal Laboral es el de la libre apreciación de las pruebas. Afirma que 

con medios probatorios tales como la confesión y el testimonio, valorados en conjunto y según 

las reglas de la lógica, la experiencia, el sentido común y la equidad, es perfectamente posible 

tener por demostrada la cancelación de la jornada extraordinaria que hubiese pretendido el 

trabajador en sede judicial, de modo que la prueba documental mencionada en los artículos 

25, 69, 144 y 176 del Código de Trabajo no es la única prueba con la cual se puede tener por 

demostrado el pago de la jornada extraordinaria. 

El Dr. César Hines, en su artículo “El contencioso de la función pública no es una extensión 

del procedimiento administrativo disciplinario”, critica la inconstitucionalidad de la reiterada 

jurisprudencia de la Sala Segunda que dispone que no es necesario repetir en sede judicial 

la prueba que ha sido recabada en sede administrativa, lo que constituye una infracción 

a los principios de independencia funcional de los órganos constitucionales; de igualdad 

procesal como componente del debido proceso; de control integral y de irrenunciabilidad 

de las competencias públicas. En su opinión: Tanto la Administración como el destinatario 

del acto final están en la misma obligación procesal de presentar cada uno su respectiva

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prueba para sustentar sus pretensiones, pues la sola reclamación de protección judicial 

implica una disconformidad con la decisión administrativa, que obliga a la revisión general 

de lo actuado. Concluye afirmando que la prueba recabada en sede administrativa es una 

etapa procedimental sujeta al control judicial y no importa lo que se haya dicho o lo que la 

Administración haya interpretado de lo que se dijo. 

“Convocatoria para asamblea ordinaria anual de accionistas. Obligatoriedad y régimen 

publicitario” es el título de la colaboración del Dr. Jaime Eduardo Barrantes Gamboa. El objetivo 

de su trabajo es profundizar algunos aspectos de la convocatoria como etapa de ese proceso 

establecido para la reunión anual de accionistas. Enfatiza el punto de que uno de los pasos 

importantes del proceso asambleario es la toma del acuerdo del Consejo de Administración 

para convocar a la asamblea ordinaria anual. Aclara que la convocatoria tiene la función de 

dar a conocer los temas por tratar a los que tienen derecho de asistir a la asamblea. De lo 

anterior se llega a que si no estamos en presencia de una asamblea totalitaria, la omisión 

de convocatoria puede implicar la nulidad de los acuerdos tomados. En sus conclusiones, el 

Dr. Barrantes Gamboa sostiene: “La asamblea ordinaria anual deberá realizarse conforme 

temporalidad fijada al efecto y bajo el proceso asambleario. Para su realización, el socio y 

aquellos con algún interés, deberán ser convocados por aviso conteniendo orden del día, lugar, 

hora y fecha de celebración, todo con el fin de conocer al menos del estado de resultados y 

de la posible declaración y distribución de dividendos, si es que hubiere. Empero, tal situación 

obliga, en materia registral comercial, a la verificación del respeto por el plazo mínimo de 

convocatoria, quince días hábiles y no otro inferior pero que si puede ser superior. También, 

es conveniente que las sociedades anónimas utilicen el mecanismo de doble convocatoria”. 

En “Desarrollo Constitucional de Costa Rica 1821-1949”, el Lic. Hernán Esquivel explica que 

Costa Rica se incorpora al movimiento de constitucionalización del mundo occidental con la 

promulgación de la Constitución Política de la Monarquía Española, emitida por las Cortes 

Españolas en Cádiz en 1812, primera constitución que tuvo vigencia en Costa Rica antes 

de la independencia de España en 1821 y que el denominado Pacto Social Fundamental 

Interino de Costa Rica o Pacto de Concordia, es el primer instrumento de origen constitucional 

elaborado y promulgado por los costarricenses el 1 de diciembre de 1821, dando lugar a 

la cadena de constituciones que en igual sentido han tenido vigencia en Costa Rica hasta 

culminar con la Constitución actual que data de 1949. El Profesor Esquivel sigue los 

lineamientos que estableció el profesor Carlos José Gutiérrez, al considerar tres etapas del 

desarrollo constitucional costarricense: La Etapa del Ensayo, La Madurez Constitucional y 

La Constitución de 1949. Analiza una por una las diversas constituciones explicando sus 

características.

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Bajo el nombre de “Estudio sobre el régimen jurídico del valor anotado en cuenta, título valor 

electrónico e inversiones desmaterializadas”, a efecto de determinar cuál es el régimen jurídico 

aplicable a los diversos instrumentos desmaterializados que contemporáneamente ofrece el 

sistema financiero costarricense, la M.Sc. Anayansy Rojas Chan, con la asistencia de las 

Licenciadas María Fernanda Roldán Vives y Adriana Casafont Ortiz (en materia de inversiones 

electrónicas con transmisibilidad condicionada) ha elaborado algunas reflexiones con las que 

aclara los conceptos y principios que rigen en materia de títulos valores, valores representados 

por anotación en cuenta, títulos valores electrónicos e inversiones desmaterializadas, así como 

el régimen legal vigente para cada una de estas categorías. En sus conclusiones considera que 

de los Principios que de conformidad con la tradicional doctrina mercantil aplican a los títulos 

valores, la circulación es muy posiblemente el que experimenta mayores transformaciones 

producto de la tecnología informática. Es evidente -dice- que por razones de seguridad 

informática e integridad del contenido, la circulación de un valor documentado por medios 

informáticos requiere de dispositivos electrónicos adicionales: firma y certificado digital. Esto 

debido a que el entorno electrónico, -sin la adecuada protección-, puede resultar un ambiente 

mucho más vulnerable que el soporte físico brindado por el papel. Por lo tanto, la construcción 

de una teoría sobre el título valor electrónico, en su criterio necesariamente conlleva el 

acompañamiento de la firma y el certificado digital, como mecanismos indispensables para 

garantizar la identidad del emisor y la autenticación del contenido. En resumen, la regulación 

establecida por la Ley No 7732 para valores representados por anotaciones en cuenta, aplica 

para los títulos estandarizados de oferta pública y negociables en una bolsa de valores. Por su 

parte, tratándose de inversiones electrónicas individuales, actualmente el sistema financiero 

costarricense ofrece dos modalidades: las inversiones que no utilizan firma y certificado digital 

que poseen una naturaleza jurídica cercana al título de legitimación electrónico o documento 

electrónico impropio, en el tanto, que los instrumentos de inversión que se acompañan de los 

dispositivos electrónicos (firma y certificado digital), al amparo de la Ley No 8454 y el Principio 

de Equivalente Funcional tienen la condición de título valor individual electrónico. 

El M.Sc. Eric Briones Briones, Especialista en Derecho Laboral, en “El impacto de los 

principios generales dentro de la administración del trabajo”, expone en qué consisten los 

Principios Generales del Derecho Público y cuál es su papel en el ordenamiento jurídico. 

Señala, a modo de ejemplo, dos principios generales del derecho enmarcados dentro de lo 

sustantivo como lo procesal, sean el de transparencia y su correlativo de la publicidad, como 

el de celeridad y su relación con el de economía procesal. Considera que las sentencias 

patrias que cobijan los principios tanto sustantivos como procesales, vinieron a provocar un 

redimensionamiento dentro del ámbito laboral administrativo, en pro de la satisfacción misma 

de los principios en mención, que en última instancia vienen a ser no solo sus beneficiados

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los administrados, sino la Administración misma del trabajo, al poder ejercer su función dentro 

de un marco normativo de transparencia y celeridad, lo cual por otro lado le genera ser más 

eficiente y eficaz dentro de su quehacer cotidiano. Explica que este hecho ha tenido especial 

trascendencia, dentro de la Inspección de Trabajo, como ente en primera instancia llamado 

a la protección de los derechos de los trabajadores y trabajadoras. Concluye recordando 

que con la inclusión de estos principios dentro del ordenamiento jurídico laboral, se vino a 

compensar con una superioridad jurídica la inferioridad económica del obrero, trabajador, hoy 

llamado “colaborador”, bajo la nueva redimensión de los principios procesales, que vienen a 

contribuir a hacer dable que se cumplan los sustantivos. 

En “El principio de no regresión ambiental a la luz de la jurisprudencia constitucional 

costarricense”, el M.Sc. Mario Peña Chacón explica que el principio de no regresión enuncia 

que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas, si esto implicare 

retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Tiene como 

finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses 

contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, 

ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias 

daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. El autor expone su fundamento, 

contenido, alcances y limitaciones acudiendo al Derecho Internacional Ambiental, Derecho 

Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional regulador del Libre Comercio 

y las Inversiones, así como a la misma Constitución Política y en especial, a la jurisprudencia 

emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, comenta 

algunas excepciones al principio. 

La Licda. Ana Elena Castillo Chaves, Especialista en Derecho Comercial, en su contribución 

“Ofertas públicas de adquisición en Costa Rica”, nos enseña que las ofertas públicas 

de adquisición, constituyen un mecanismo más de toma de control, que el Derecho, 

específicamente el Derecho Bursátil, se ha preocupado por regular, dada su trascendencia 

en el ámbito jurídico, financiero y bursátil. Nos explica que, en términos generales, la oferta 

pública de adquisición consiste en un procedimiento por el cual una persona, física o 

jurídica, anuncia públicamente (a los accionistas de una sociedad, cuyo capital se encuentra 

admitido a cotización en una bolsa de valores) su interés de adquirir sus acciones, durante 

un tiempo determinado y por un precio determinado. Si bien, este instrumento de toma de 

control, en el ámbito internacional data de varias décadas, en Costa Rica, no es sino hasta la 

promulgación de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, número 7732, en el año 1990, 

que se entra a regular esta figura. A su juicio, las ofertas públicas de adquisición son una 

figura poco desarrollada en nuestro ordenamiento jurídico dado lo reducido del mercado de

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valores costarricense, en comparación con los mercados sofisticados, lo cual constituye, 

precisamente, la hipótesis comprobada en su investigación. Para ello, la autora desarrolla el 

concepto y la naturaleza jurídica de las ofertas públicas de adquisición; estudia las partes que 

participan dentro de una oferta pública de adquisición; identifica los elementos que conforman 

las ofertas públicas de adquisición; reseña las modalidades o tipos de ofertas públicas de 

adquisición; analiza el procedimiento establecido en nuestro ordenamiento jurídico para el 

desarrollo de una oferta pública de adquisición; delimita la noción de control en el derecho 

mercantil costarricense y examina un caso práctico de una Oferta Pública de Adquisición en 

un mercado desarrollado. 

“El Contrato de Franquicia” es el tema desarrollado por el Especialista en Derecho Comercial, 

Lic. José María Pacheco Fonseca, quien nos da cuenta del desarrollo histórico de este 

contrato y de su notable crecimiento, sus elementos, características, ventajas y riesgos. Él 

establece las diferencias entre éste y otros contratos como las licencias de patentes, el joint 

venture y los contratos de distribución. Seguidamente explica los tipos de franquicias, según 

diversos criterios de clasificación. Nos informa sobre la jurisprudencia existente en el país 

la cual, primordialmente está referida a violaciones en materia de exclusividad territorial, 

resoluciones por incumplimientos contractuales (especialmente revocaciones unilaterales sin 

que exista un derecho contractual potestativo de receso), resoluciones sobre distinciones 

con otros contratos, fallos sobre materia de competencia y sobre la transmisión efectiva del 

know how, como ocurrió en el reciente caso Merecumbé, además de unas pocas resoluciones 

sobre la responsabilidad objetiva del franquiciado frente a los consumidores, pero no del 

franquiciante. Como reflexión final, expresa que este instituto jurídico debe considerarse una 

alternativa viable y altamente provechosa a disposición del mercado, los empresarios y los 

consumidores; siempre y cuando las partes estén claras en cuanto a las implicaciones y 

consecuencias de su alcance. 

Recientemente, la Licda. María José Acosta Feoli presentó su brillante tesis de grado sobre el 

tema “Sociedades públicas de economía mixta: una alianza público privada para la inversión 

en obra pública”. Por la importancia de su contribución académica única y de gran actualidad, le 

hemos solicitado elaborar una versión especial de sus ideas para la Revista Judicial. La autora 

piensa que el país debe buscar la manera más eficiente de financiar y construir obra pública 

y tal combinación no siempre es fácil de encontrar. Es así como resulta necesario identificar 

medidas innovadoras y vehículos no tradicionales que viabilicen y promuevan el desarrollo 

económico, que provean al país de los servicios requeridos y permitan a éste estabilizar sus 

finanzas. En su opinión, la figura de la alianza público-privada no ha sido altamente explotada 

en Costa Rica. Su implementación para la inversión en obra pública ha estado limitada

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prácticamente a la utilización de la concesión de obra pública. Afirma que la riqueza de las 

sociedades públicas de economía mixta es que permiten crear modelos tales de asociación 

entre ambos sectores, que le permite a cada uno, aportar su conocimiento y experiencia en 

la materia, manteniendo a la vez un esquema claro de control y de rendición de cuentas. Nos 

indica que las alianzas público-privadas, como bien su nombre lo indica, son coaliciones entre 

el sector privado y el sector público, nacidas principalmente para un propósito específico; 

constituyen, sin lugar a duda, un método para aumentar la inversión en obra pública. Sin 

embargo, su implementación debe ir acompañada de una serie de aspectos fundamentales. 

Propone crear normativa específica acerca el funcionamiento de la alianza público-privada en 

el país, la cual debería incluir, entre otras cosas, normas de contabilidad fiscal, normas para 

la concesión de licencias, especificaciones sobre la construcción de infraestructura pública y 

lineamientos sobre la prestación de servicios públicos. Enfatiza sus posibilidades en el ámbito 

municipal. Considera necesario reformar ciertos aspectos de la ley. 0, más bien, regular, ya 

que muchos puntos quedaron en el aire. Particularmente, el procedimiento de contratación 

del socio privado debería de estar más claro; en relación con el capital social de la sociedad, 

la Ley Reguladora debería de ser más clara y más exigente en este punto. Otro punto que, 

considera, debería de ser reformado para asegurar cierta imparcialidad en el funcionamiento 

de la sociedad, es el de los miembros de la Junta Directiva; sería interesante que la Ley diera 

expresamente esta posibilidad de incluir miembros ajenos –sostiene-.

1. Introducción 


La prueba deL pago de La jornada 

extraordinaria. 

Comentario de La sentenCia 

281-2011 de la sala segunda de la Corte suprema de justicia. 

En los últimos años la jurisprudencia 

de la Sala Segunda de la Corte Suprema 

de Justicia ha realizado un interesante y 

valioso análisis del tema de la carga de la 

prueba y de su redistribución en el ámbito 

del Derecho Laboral. Con dicho análisis, 

la Sala de Casación laboral ha definido a 

cuál de las partes del contrato de trabajo 

le corresponde la carga de la prueba de la 

existencia, modificación o extinción de los 

derechos laborales propiamente dichos y de 

otras circunstancias relevantes del contrato 

de trabajo, según la mayor posibilidad del 

patrono o del trabajador de tener, ofrecer y 

aportar la prueba. 

En lo que atañe al pago de la jornada 

extraordinaria, la Sala de Casación laboral ha 

establecido, según se verá más adelante, el 

criterio predominante de que sólo con prueba 

documental, aportada por el patrono, es que 

es posible demostrar su efectiva cancelación. 

Con ello, la jurisprudencia laboral ha creado 

una especie de prueba tasada, sin la cual 

M.Sc. Yuri López Casal 

Juez de Trabajo de Mayor Cuantía de Goicoechea 

el pago de la jornada extraordinaria queda 

indemostrado y el patrono tendrá que hacerle 

frente a la cancelación correspondiente, que 

puede ser muy elevada en algunos casos, pese 

a que, a través de otros medios probatorios, 

distintos de la prueba documental, hubiese 

acreditado en el litigio el efectivo pago de las 

horas extraordinarias. 

En este breve trabajo se pretende exponer 

las razones por las cuales no existe esa prueba 

tasada para demostrar el pago de la jornada 

extraordinaria y cómo en su sentencia número 

281 de las 15:20 horas del 30 de marzo de 

2011, la Sala Segunda de la Corte Suprema 

de Justicia atempera, de manera afortunada 

y acertada, el criterio prevaleciente hasta ese 

momento, según el cual el pago de las horas 

extraordinarias solamente se puede probar 

con documentos. 

2. El criterio jurisprudencial tradicional 

sobre la prueba del pago de la jornada 

extraordinaria. 

Entre las múltiples sentencias emitidas 

por la Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia sobre la necesaria demostración del 

pago de la jornada extraordinaria con prueba 

documental, se encuentra el voto número 468 

de las 10:42 horas del 26 de marzo de 2010. 

En ese veredicto, se resolvió lo siguiente: 

“V.- SOBRE LOS ERRORES DE VALORACIÓN 

ALEGADOS: La recurrente reprocha que no 

se valoró la tesis de la demandada sobre el 

pago de las horas extra reclamadas por el 

actor, lo cual quedó demostrado –según su 

criterio- con la contestación de la demanda, 

la testimonial y las planillas de la Caja 

Costarricense de Seguro Social que constan 

en autos. No obstante lo expuesto, analizadas 

las pruebas aportadas a los autos, la Sala 

concluye que el pago alegado no ha quedado 

debidamente acreditado. En el desarrollo de 

las cargas procesales en materia probatoria 

se ha establecido que al empleador le 

corresponde demostrar el pago del salario, 

estableciéndose que la prueba documental 

es la más adecuada para acreditar el 

cumplimiento de esa esencial obligación, sin 

perjuicio de que se valoren otros elementos 

de prueba, según las reglas de valoración que 

se desprenden del numeral 493 del Código de 

Trabajo. En cuanto a la jornada extraordinaria, 

se ha señalado en forma reiterada que el 

empleador está obligado a llevar los registros 

correspondientes al pago de los salarios 

ordinarios y de lo que corresponda por 

jornada extraordinaria. A ese tenor, el artículo 

69 del Código de Trabajo, en forma expresa, 

señala que: “Fuera de las contenidas en otros 

artículos de este Código, en sus Reglamentos 

y en sus leyes supletorias o conexas, son 

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obligaciones de los patronos: a) Enviar dentro 

de los primeros quince día de los meses de 

enero y julio de cada año al Ministerio de 

Trabajo y Seguridad Social, directamente 

o por medio de las autoridades de trabajo 

o políticas del lugar donde se encuentre su 

negocio, industria o empresa, un informe que 

por lo menos deberá contener: 1) Egresos 

totales que hubiere tenido por concepto de 

salarios durante el semestre anterior, con la 

debida separación de las salidas por trabajos 

ordinarios y extraordinarios…” (énfasis 

agregado). Ese numeral necesariamente 

debe relacionarse con lo regulado en el 

artículo 144, que indica: “Los patronos 

deberán consignar en sus libros de salarios o 

planillas, debidamente separado de lo que se 

refiera a trabajo ordinario, lo que a cada uno 

de sus trabajadores paguen por concepto de 

trabajo extraordinario” (énfasis agregado) (en 

igual sentido, véase también lo dispuesto en 

el numeral 176 ídem). Consecuentemente, 

si la parte accionada, estando en posibilidad 

de cumplir con esas disposiciones, no hizo 

llegar al expediente el denominado libro de 

salarios ni las respectivas planillas, no podría 

ahora venir a alegar que los juzgadores de 

las instancias precedentes incurrieron en 

los errores de apreciación de la prueba y 

la aplicación de la ley, que ha reprochado. 

No puede valerse la parte recurrente de su 

propia incuria y apostar a su alegada “libertad 

probatoria” en detrimento de disposiciones 

de orden público que imponen al empleador 

la obligación de registrar documentalmente 

el salario de sus trabajadores con la debida 

especificación de lo correspondiente a

trabajo ordinario y extraordinario (sentencias 

nos. 412 de las 9:50 horas, del 4 de julio y 

662 de la 10:30 horas, del 12 de setiembre, 

ambas de 2007, y 987 de las 10:10 horas, del 

21 de noviembre de 2008). Como esto es así, 

la accionada debió contar con la documental 

referida, sin pretender suplirla con prueba 

testimonial, que a la postre, ante aquella 

ausencia, provoca dudas más que razonables 

en el ánimo del juzgador a los efectos de 

tener por establecidos los argumentos de la 

contestación acerca del pago al demandante 

de la jornada extraordinaria pretendida. 

Véase que incluso la testigo respecto de 

la cual se hace el reproche, la señora S. 

G. C., lo que expresó fue: “No sé el monto 

exacto, pero tenía un salario mayor al mínimo 

de ley para respaldar el pago de las horas 

trabajadas de más, al trabajador en este 

caso, el demandante, al igual que el resto de 

los trabajadores se les informaba al momento 

de la contratación que el salario estaba 

compuesto por el salario mínimo legal y el 

resto que se les cancelaba era por el exceso 

de horas laboradas en el horario que se le 

ordenaba cumpliera. En la oferta de servicios 

que llenó el actor, al igual que el resto de 

los trabajadores, se les explica y estipula 

el horario normal que iba a desempeñar, 

normalmente de lunes a viernes en jornadas 

de doce horas,…” (sic) (folio 33 vuelto), sin 

embargo, la Sala extraña la prueba sobre 

aquella información suministrada, según la 

deponente, al momento de la contratación 

(véase al efecto los numerales 24 y 25 del 

Código de Trabajo). Por otra parte, con 

fundamento en las normas citadas así 

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como en los artículos 24 y 25 del Código 

de Trabajo y 317 del Procesal Civil, debe 

decirse que tampoco encuentra respaldo 

probatorio la afirmación de la demandada 

respecto a que el salario pactado incluía el 

pago de las horas extra, pues no consta en 

autos que se haya estipulado o pactado una 

determinada remuneración con la cual se 

tuviera por cancelada la jornada ordinaria y 

extraordinaria, ni que el salario convenido 

comprendiera aquellos rubros, lo que 

perfectamente pudo demostrar la empleadora 

y no lo hizo, con comprobantes salariales en 

donde se consignara esa situación; con el 

contrato de trabajo suscrito entre las partes 

(véase al efecto los citados numerales 24 y 

25 ídem) o con cualquier otro documento 

idóneo, razón por la cual los emolumentos 

pagados al demandante y que sobrepasaron 

los mínimos establecidos en los respectivos 

períodos laborados, han de tenerse, conforme 

lo hicieran los órganos de las instancias 

precedentes, como los estipulados por las 

partes para la jornada ordinaria, por lo que no 

se puede abonar al pago de las horas extra 

el excedente cancelado al actor por encima 

del salario mínimo (al respecto, véase las 

sentencias de esta Sala nos. 1085 de las 

10:10 horas, del 24 de noviembre; 1097 de 

las 9:10 horas, del 30 de noviembre y 1158 de 

las 9:40 horas, del 22 de diciembre; todas de 

2006, y 412 de las 9:50 horas, del 4 de julio 

de 2007)”. 

3. El génesis de la sentencia número 281-2011 

de la Sala Segunda de la Corte Suprema de 

Justicia: La sentencia de segunda instancia

dictada por la Sección Civil y Laboral del 

Tribunal de Puntarenas a las 13:10 horas del 

13 de octubre de 2010. 

La sentencia número 281 de las 15:20 

horas del 30 de marzo de 2011 dictada por la 

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia 

resolvió el recurso de casación interpuesto por 

el trabajador contra la sentencia de segunda 

instancia dictada por la Sección Civil y Laboral 

del Tribunal de Puntarenas a las 13:10 horas 

del 13 de octubre de 2010. 

Los agravios de apelación que expuso 

el trabajador contra la sentencia de segunda 

instancia dictada por la Sección Civil y Laboral 

del Tribunal de Puntarenas consistían, en 

lo esencial, en que solamente con prueba 

documental era posible acreditar la efectiva 

cancelación de la jornada extraordinaria. En 

ese orden de ideas, al igual que lo expuso 

la Sala Segunda de la Corte Suprema 

de Justicia en su sentencia número 468- 

2010, el apoderado especial judicial de los 

trabajadores manifestó, en su recurso vertical 

contra la sentencia de segundo grado dictada 

por el Tribunal de Puntarenas, lo siguiente: 

“a menos que existan documentos que 

comprueben la cancelación del tiempo 

extraordinario, el salario cancelado a los 

trabajadores debe ser considerado como 

ordinario y como no existe el reporte patronal 

a que hace referencia el artículo 69 del Código 

de Trabajo entonces no queda debidamente 

demostrado que a los actores se les haya 

cancelado jornada extraordinaria de la 

14 

manera en que lo alegaron los demandados, 

es decir, mediante la cancelación de una 

suma adicional superior al mínimo legal. (…) 

Tampoco consta de acuerdo al artículo 144 

del Código de Trabajo que los demandados 

hayan establecido la debida separación de lo 

pagado por salario ordinario y extraordinario, 

como también era su obligación, pues, de 

los comprobantes de pago aportados no 

se extrae ningún tipo de desglose, lo cual 

demuestra, sin lugar a dudas, que en el caso 

de los actores nos encontrábamos ante un 

salario ordinario, no un salario compuesto por 

el mínimo y las horas extras". 

Con voto de mayoría, redactado por 

el autor de este ensayo, el Tribunal de 

Puntarenas desestimó esos agravios de 

apelación expuestos por el apoderado 

especial judicial del trabajador de la siguiente 

manera: 

“1) El primer agravio de apelación no 

puede ser acogido porque la mayoría del 

Tribunal considera que la demostración o 

acreditación del pago de la jornada 

extraordinaria no necesariamente debe 

probarse con prueba documental, cual si se 

tratara de una prueba tasada, sino que, por el 

contrario, puede perfectamente probarse con 

cualquier otro medio de prueba de los que 

establece el artículo 318 del Código Procesal 

Civil, aplicable a la materia laboral por 

disposición del numeral 452 del Código de 

Trabajo y siempre y cuando el Juez valore la 

prueba de acuerdo con las reglas de la lógica, 

la experiencia y la psicología y exponga, de

manera fundamentada, su proceso intelectivo 

de valoración de la prueba con base en las 

reglas antes mencionadas. Se afirma lo 

anterior porque el sistema de valoración de la 

prueba que rige en materia laboral no es el 

sistema de la prueba tasada o tarifa legal (al 

respecto ver Devis Echandía, Hernando. 

Compendio de la prueba judicial. Tomo I. 

Buenos Aires, año 2000, página 64 y 

siguientes), sino que, por el contrario, el 

sistema de valoración de la prueba que 

informa al Derecho Procesal laboral 

costarricense es el que se llama "sistema de 

la libre apreciación de las pruebas", que se 

caracteriza, en lo esencial, porque los hechos 

controvertidos del proceso pueden ser 

probados por cualquier medio de prueba, 

siempre y cuando, claro está, los Jueces 

aprecien esas pruebas de acuerdo con las 

reglas de la lógica, la psicología y las máximas 

de la experiencia y expongan, de manera 

fundamentada, las razones por las cuales las 

pruebas evacuadas en el litigio sí tienen o no 

tienen la virtud de tener por acreditados los 

hechos en que se basa la demanda y los 

hechos en los que descansan las excepciones 

interpuestas por el demandado. El sistema 

de la libre apreciación de las pruebas tiene su 

fundamento normativo en el artículo 493 del 

Código de Trabajo el cual fue analizado e 

interpretado por la Sala Constitucional, con 

efecto erga omnes, de la siguiente manera: 

"V. DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA 

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA EN 

CONCIENCIA. El artículo 493 impugnado 

dispone: "Salvo disposición expresa en 

contrario de este Código, en la sentencia se 

15 

apreciará la prueba en conciencia, sin sujeción 

a las normas de Derecho Común; pero el 

Juez, al analizar la que hubiere recibido, está 

obligado a expresar los principios de equidad 

o de cualquier naturaleza en funde su criterio." 

Lleva razón la representación de la 

Procuraduría General de la República al 

concluir que de la norma transcrita es 

imposible derivar una autorización para que 

los jueces laborales violen los derechos o 

normas constitucionales, por cuanto 

únicamente se establece el poder jurisdiccional 

de apreciar la prueba en conciencia, 

estableciendo dos supuestos en la que ésta 

resulta legítima: a) en el tanto no se esté en la 

hipótesis de que que de conformidad con el 

ordenamiento jurídico ello resulte 

expresamente prohibido; y b) que cuando se 

haga sea en forma fundamentada, sea en el 

principio de equidad o de cualquier naturaleza. 

De esta manera, la apreciación de la prueba 

en conciencia no implica resolver en forma 

arbitraria, por cuanto todo juez -como 

funcionario público que es- se encuentra 

sujeto al principio de legalidad, el cual 

constituye un imperativo de adecuación de la 

acción pública, no sólo de las normas 

específicas sobre un objeto determinado, 

sino a todo el bloque de legalidad; por lo que 

no puede fallar con desprecio de los principios 

y derechos constitucionales, ya que está 

limitado por las reglas de la sana crítica y 

principios de razonabilidad, que debidamente 

aplicados conducen a la armonía de la 

apreciación jurisdiccional con la Constitución 

Política, tal y como lo entendió esta Sala en 

sentencia 3484-94, de las doce horas del

ocho de julio de mil novecientos noventa y 

cuatro, en que determinó que las facultades 

de los jueces de apreciar la prueba en 

conciencia no resultan contrarias a la 

obligación del juez de fundamentar sus fallos, 

principio constitucional que integra el debido 

proceso: "IV.- Sobre la valoración de la 

prueba, establece el artículo 26 de la Ley que 

se cuestiona [Ley de Notariado]: "En la 

calificación de las probanzas tendrá el 

Tribunal dicho amplia libertad de apreciación 

y no estará obligado a sujetarse a las reglas 

de la prueba común. Si llegare a tener la 

convicción de que es cierto el cargo acusado, 

impondrá la corrección que corresponda ...". 

Este artículo no establece un sistema de 

íntima convicción, como lo alega el accionante, 

sino el de la libre apreciación de la prueba o 

libre convicción, que implica que todo se 

puede probar y cualquier medio probatorio 

lícito, sistema de apreciación que no resulta 

inconstitucional, máxime si tomamos en 

cuenta que en todo proceso administrativo, la 

prueba que sirva de fundamento a la 

resolución debe ser legal, valorada 

racionalmente y la resolución tiene, en todo 

caso, que estar debidamente fundamentada. 

La libertad probatoria que establece el artículo 

26 no es irrestricta, todo medio de prueba que 

se considere en el procedimiento, se analizará 

de conformidad con criterios de razonabilidad 

y con las reglas de la sana crítica. Sobre este 

tema, la Sala precisó: "El principio de 

valoración razonable de la prueba: El proceso 

penal especialmente, al menos tal como debe 

entenderse en nuestro país, el juzgador, el 

cual tiene la potestad y obligación de valorar 

16 

la prueba recibida conforme a las reglas de la 

sana crítica racional, que reconocen su 

discrecionalidad pero la someten a criterios 

objetivos, por lo tanto invocables para 

impugnar una valoración arbitraria o errónea. 

Desde luego, la arbitrariedad o el error pueden 

darse, tanto al rechazar indebidamente 

elementos o posibilidades de convicción 

pertinentes, como al atribuir a las pruebas 

recibidas un contenido inexacto o al desdeñar 

el verdadero -errores de hecho-, como, 

finalmente, al otorgarles un valor probatorio 

del que razonablemente carecen o negarles 

el que razonablemente tienen, como, en 

síntesis, al violar los principios de la sana 

crítica conducentes a un correcta 

determinación de la verdad de los hechos 

relevantes del caso." (sentencia número 

1739-92 de las once horas cuarenta y cinco 

minutos del primero de julio de mil novecientos 

noventa y dos.). Si bien tal sentencia se 

refiere al procedimiento penal, lo cierto es 

que los principios que allí se expresan son 

plenamente aplicables al proceso 

sancionatorio administrativo. En 

consecuencia, el párrafo último del artículo 

26 que se cuestiona no es inconstitucional, 

siempre y cuando se interprete que el 

procedimiento que se aplique respete los 

contenidos mínimos del derecho de defensa 

y que la interpretación de la prueba se sujete 

a los criterios de la sana crítica y se 

fundamenten las conclusiones." VI. De esta 

manera, lejos de afectar un derecho 

constitucional, establece un presupuesto 

procesal formal para garantizar precisamente 

el debido proceso: el de fundamentar la

apreciación de la prueba que permitirá al 

eventual agraviado su defensa en relación 

con lo que es objeto de su perjuicio y al órgano 

superior hacer un examen justo de los autos 

que sean elevados a su conocimiento. 

Asimismo, cabe señalar que este principio es 

una manifestación de la aplicación del 

principio protector que rige la jurisdicción 

laboral, y que se concreta en el principio 

"indubio pro operario", que se justifica en 

virtud de la desigualdad básica que se da 

entre las partes -patrono/trabajador-, no sólo 

por la relación de subordinación en que se 

halla el trabajador, sino, fundamentalmente 

por las natural disponibilidad de los medios 

de prueba que tiene el empleador, la cual 

constrasta sensiblemente con la dificultad del 

empleado en este aspecto. Debe hacerse la 

advertencia que lo que sí resulta contrario al 

orden constitucional es el fallar en conciencia 

y con total prescindencia de los demás 

elementos de convicción, tal y como lo señaló 

esta Sala en sentencia de constitucionalidad 

número 5546-95, de las quince horas seis 

minutos del once de octubre de mil novecientos 

noventa y cuatro. Con fundamento en lo 

anterior, es que procede interpretar la norma 

en cuestión de tal manera que no resulta 

inconstitucional la facultad de los jueces 

laborales de apreciar la prueba en conciencia, 

siempre y cuando se dicte un fallo 

fundamentado, en aplicación de las reglas de 

la sana crítica y razonabilidad" (Sala 

Constitucional de la Corte Suprema de 

Justicia. Sentencia número 4448 de las 

9:00 horas del 30 de agosto de 1996. En el 

mismo sentido ver Artavia Barrantes, 

17 

Sergio. Derecho Procesal Civil. Tomo III. 

San José, 2005, páginas 252 y 253). De 

acuerdo con el procesalista colombiano 

Hernando Devis Echandía, el sistema de la 

libre apreciación de la pruebas se caracteriza 

porque "la libre apreciación debe ser 

razonada, crítica, basada en las reglas de la 

lógica, la experiencia, la psicología y no 

arbitraria, requisitos que no es necesario 

exigirlos expresamente" y porque "ese 

proceso de convicción debe explicarse en la 

motivación del fallo, para cumplir con los 

requisitos de publicidad y contradicción, que 

forman parte de los principios constitucionales 

del debido proceso y del derecho de defensa" 

(Devis Echandía, Hernando. op. cit., página 

68). La mayoría del Tribunal considera, de 

acuerdo con lo hasta ahora expuesto, que 

con la interpretación que hizo la Sala 

Constitucional con respecto al numeral 493 

del Código de Trabajo mediante su voto 

número 4448 de 1996, quedó claro y definido, 

con efecto erga omnes, que el sistema de 

valoración de la prueba que rige en el Derecho 

Procesal Laboral costarricense es el de la 

libre apreciación de las pruebas, con las 

características antes descritas y no el sistema 

de la prueba tasada o de la tarifa legal que es 

aquél que se caracteriza por tener una escala 

preestablecida de valor para cada uno de los 

medios probatorios que sean incorporados al 

proceso, de modo que para acreditar o 

desvirtuar un hecho es indispensable que se 

cuente con un medio de prueba que la ley ha 

tipificado. Si se lee y analiza el texto del primer 

agravio de apelación de los actores, 

claramente se colige que ellos apoyan la

aplicación de un sistema de prueba tasada o 

de tarifa legal con respecto a la demostración 

del pago de la jornada extraordinaria 

pretendida en la demanda, ya que claramente 

manifestaron, con base en los artículos 69 y 

144 del Código de Trabajo, que "a menos que 

existan documentos que comprueben la 

cancelación de tiempo extraordinario, el 

salario cancelado a los trabajadores debe ser 

considerado como ordinario". La mayoría del 

Tribunal no está de acuerdo con la 

argumentación expuesta por el mandatario 

especial judicial de los actores en el primer 

agravio de su recurso de apelación. Esto por 

cuanto ninguno de esos artículos puede 

considerarse, realmente, como ejemplos de 

prueba tasada dentro del Derecho Laboral 

costarricense. Esto por lo siguiente: a) El 

artículo 69.a.1) del Código de Trabajo no 

puede considerarse como una norma jurídica 

de índole probatoria, con base en la cual 

pueda extraerse la conclusión de que 

solamente si se elabora el informe de egresos 

totales que hubiera tenido el patrono por 

concepto de salarios durante el semestre 

anterior, con la debida separación de las 

salidas por trabajos ordinarios y 

extraordinarios, entonces se puede tener por 

probado el pago de jornada extraordinaria y 

si no se hizo ese informe, entonces el pago 

de la jornada extraordinaria queda 

indemostrado. Por el contrario, el numeral 

69.a.1) del Código de Trabajo se encuentra 

incluído dentro del capítulo V del Título II del 

Código de Trabajo denominado "De las 

obligaciones de los patronos y de los 

trabajadores" y lo que contiene ese Capítulo 

18 

solamente son un conjunto de deberes 

contractuales accesorios a las dos 

obligaciones principales del contrato de 

trabajo que, como bien se sabe, son: la 

prestación personal de servicios (obligación 

principal que el contrato de trabajo le impone 

al trabajador) y el pago del salario (obligación 

principal que el contrato de trabajo le atribuye 

al patrono). Basta con seguir leyendo la 

enumeración de los incisos que contiene el 

numeral 69 del Código de Trabajo para darse 

cuenta, como así lo interpreta la mayoría del 

Tribunal, que la finalidad de esa norma es 

dejar regulados otros deberes contractuales, 

adicionales a las obligaciones principales que 

dimanan del contrato de trabajo, que tanto el 

patrono como el trabajador deben cumplir 

con el fin de que la ejecución del contrato 

alcance los fines programados por las partes 

que lo celebraron (con respecto al concepto, 

tipos y finalidad de los deberes 

contractuales accesorios ver López Casal, 

Yuri. Deberes contractuales accesorios y 

concurso de pretensiones. En: Revista 

Judicial No. 95, marzo de 2010, páginas 59 

a 92). De esta manera queda demostrado 

que, contrario a lo que sostiene el apelante, 

el deber patronal de enviar el informe al 

Ministerio de Trabajo con la información sobre 

los egresos totales que hubiere tenido por 

concepto de salarios durante el semestre 

anterior, con la debida separación de las 

salidas por trabajos ordinarios y 

extraordinarios, no es una norma procesal de 

índole probatorio que tenga la virtud de 

erigirse, interpretarse y aplicarse como una 

prueba tasada para demostrar el pago de

jornada extraordinaria, sino que, simple y 

llanamente, se trata de un deber contractual 

accesorio de información que la ley le 

impone al patrono. Es más, la única sanción 

que la ley laboral le impone al patrono por 

omitir cumplir con el deber contractual 

accesorio de información regulado en el 

artículo 69.a.1) del Código de Trabajo no es 

la imposibilidad jurídica de poder demostrar 

el pago de la jornada extraordinaria sino que 

consiste, únicamente, en la imposición de 

una multa o en la posibilidad de ser acusado 

penalmente con base en el artículo 426 del 

Código Penal. Así se desprende claramente 

del párrafo penúltimo de ese mismo artículo 

69 del Código de Trabajo, el cual dice lo 

siguiente: "En caso de renuencia en el 

suministro de dichos datos, el patrono será 

sancionado con multa de cincuenta a cien 

colones; y si se tratare de adulteración 

maliciosa de los mismos, las autoridades 

represivas le impondrán la pena que expresa 

el artículo 426 del Código Penal". En definitiva, 

con los argumentos antes mencionados, 

derivados de una correcta y fiel interpretación 

de los alcances del artículo 69.a.1) del Código 

de Trabajo, claramente queda demostrado 

que esa norma, en ningún momento, puede 

considerarse como un ejemplo de prueba 

tasada tal que si el patrono omitiese rendir el 

informe al Ministerio de Trabajo con toda la 

información que allí se exige, entonces el 

empleador queda completamente 

imposibilitado de poder demostrar, con otros 

medios de prueba, el pago de la jornada 

extraordinaria. Por lo demás, la mayoría del 

Tribunal considera que para que un 

19 

determinado medio probatorio pueda 

considerarse como ejemplo auténtico de 

prueba tasada, es menester que se trate, en 

primer lugar, de una norma procesal de 

naturaleza probatoria (no una norma 

sustantiva, como acontece con los artículos 

69 y 70 del Código de Trabajo, que contienen 

deberes contractuales accesorios del contrato 

de trabajo) y, en segundo lugar, que su 

contenido, sea expreso o tácito, permita 

inferir, sin género de duda alguna, que la 

voluntad del legislador fue restringir la 

demostración de un hecho con un específico 

medio de prueba excluyente de otros. 

Verdaderos ejemplos de las pocas pruebas 

tasadas que subsisten en el Ordenamiento 

Jurídico costarricense son los artículos 351 

párrafo primero del Código Procesal Civil, 

que expresamente dispone que "No será 

admisible la prueba testimonial para demostrar 

la convención o acto jurídico cuyo objeto 

tenga un valor mayor al diez por ciento de la 

suma mínima que se haya fijado para la 

procedencia del recurso de casación. En todo 

caso, toda convención o acto jurídico deberá 

constar en un documento público o privado" y 

los numerales 353 y 371, ambos, también, 

del Código Procesal Civil. Realmente basta 

con leer el contenido de esas tres normas 

pertenecientes al Derecho Procesal Civil para 

percatarse de que no hay duda alguna que se 

trata de ejemplos irrefutables de pruebas 

tasadas. El artículo 69.a.1) del Código de 

Trabajo no es una norma procesal de índole 

probatorio ni tiene un contenido similar al de 

los artículos 351, 353 y 371, todos del Código 

Procesal Civil, tal que permita arribar a la

conclusión de que se trate de un ejemplo de 

prueba tasada que exija, inexorablemente, la 

prueba documental como único medio de 

prueba para poder demostrar o acreditar el 

pago de la jornada extraordinaria. Como 

conclusión, contrario a lo que sostiene el 

recurrente, el artículo 69.a.1) del Código de 

Trabajo no es un ejemplo de prueba tasada 

que permita colegir que solamente con prueba 

documental es que puede demostrarse el 

pago de la jornada extraordinaria. b) El 

numeral 144 del Código de Trabajo, al cual 

el apelante, con base en el voto 762 del 2004 


Justicia, también le atribuye la característica 

de ser un ejemplo de prueba tasada para 

poder tener por demostrado, únicamente con 

base en los libros de planillas o de salarios 

(prueba documental), el pago de jornada 

extraordinaria, realmente tampoco es una 

norma de índole procesal que exija la prueba 

documental como el único medio de prueba 

mediante el cual se podría acreditar la 

cancelación de horas extraordinarias. Al igual 

que sucede con el numeral 69.a.1) del Código 

de Trabajo, el numeral 144 del Código de 

Trabajo no es una norma procesal, ni siquiera 

de naturaleza probatoria o relacionada con el 

quehacer probatorio sino que, por el contrario, 

se trata de una disposición normativa general 

contenida en el Capítulo II del Título III del 

Código de Trabajo intitulado "De las jornadas, 

de los descansos y de los salarios". El 

pluricitado artículo 144 del Código de Trabajo 

se limita a indicar la obligación de los patronos 

de consignar en sus libros de salarios o 

planillas, debidamente separado de lo que se 

20 

refiera a trabajo ordinario, lo que a cada uno 

de sus trabajadores paguen por concepto de 

trabajo extraordinario. Como puede 

observarse, esa norma no contiene ninguna 

sanción o efecto jurídico en el ámbito del 

quehacer probatorio de las partes inmersas 

en un proceso judicial. Es decir, al igual que 

sucede con el artículo 69.a.1) del Código de 

Trabajo, la mayoría del Tribunal considera 

que para que un determinado medio probatorio 

pueda considerarse como ejemplo auténtico 

de prueba tasada, es menester que se trate, 

en primer lugar, de una norma procesal de 

naturaleza probatoria y, en segundo lugar, 

que su contenido, sea expreso o tácito, 

permita inferir, sin género de duda alguna, 

que la voluntad del legislador fue restringir la 

demostración de un hecho con un específico 

medio de prueba excluyente de otros, tal y 

como sucede, a guisa de ejemplo, con los 

artículos 351 párrafo primero, 353 y 371, 

todos del Código Procesal Civil. Para la 

mayoría del Tribunal, es evidente que el 

artículo 144 del Código de Trabajo no sólo no 

es una norma procesal de índole probatorio 

sino que, además de eso, de su contenido no 

se desprende ni puede concluirse, en forma 

expresa ni en forma tácita, que el libro de 

salarios o planillas sea el único medio de 

prueba mediante el cual el patrono puede 

probar la cancelación de la jornada 

extraordinaria. A lo sumo, el único efecto 

jurídico que podría aplicarse al incumplimiento 

de lo dispuesto por el artículo 144 del Código 

de Trabajo sería la sustanciación de un 

proceso judicial de infracción a las leyes de 

trabajo, de conformidad con lo dispuesto por

los artículos 608 y 617, ambos del Código de 

Trabajo. Definitivamente los artículos 144 y 

176, ambos del Código de Trabajo, no 

contienen siquiera una redacción semejante 

a los verdaderos y auténticos ejemplos de 

pruebas tasadas contenidos en los artículos 

351 párrafo primero, 353 y 371, todos del 

Código Procesal Civil, ni tampoco contemplan, 

como efecto jurídico, que su incumplimiento 

acarree la imposibilidad de demostrar el pago 

de la jornada extraordinaria mediante otros 

medios de prueba. Como conclusión, tampoco 

los artículos 144 y 176 del Código de Trabajo 

son ejemplos de pruebas tasadas, de los 

cuales pudiese válidamente interpretarse 

que, sin los documentos a que hacen 

referencia esas normas, el patrono no puede 

demostrar el pago de la jornada extraordinaria. 

La mayoría del Tribunal sabe perfectamente 

que los argumentos que integran el primer 

agravio del recurso de apelación de los 

actores han sido avalados por la jurisprudencia 


Justicia (al respecto ver el voto número 468 

de las 10:42 horas del 26 de marzo de 2010). 

No obstante, los Jueces que firmamos este 

voto de mayoría consideramos, con todo 

respeto, que no sólo por todas las razones 

que hasta ahora hemos expuesto, los artículos 

69.a.1), 144 y 176, todos del Código de 

Trabajo, no son ejemplos auténticos de 

normas de tipo procesal probatorio que 

tipifiquen auténticos ejemplos de pruebas 

tasadas sino que, además de eso, 

consideramos que la interpretación que ha 

hecho la Sala Segunda de la Corte Suprema 

de Justicia de esos numerales se opone al 

21 

sistema de valoración de la prueba que rige 

en materia laboral (es decir, el "sistema de la 

libre apreciación de las pruebas") y a la 

interpretación vinculante que hizo la Sala 

Constitucional en su voto 4448-96 con 

respecto al artículo 493 del Código de Trabajo. 

Por otra parte, la mayoría del Tribunal 

aprueba, en todos sus extremos, la valoración 

probatoria y lo que dispuso el señor Juez A 

quo con respecto al extremo petitorio de 

reajuste de pago de jornada extraordinaria 

pedido por ambos actores. Con respecto a 

esta otra temática es preciso hacer las 

siguientes precisaciones: 1) En primer lugar, 

como bien lo descubrió el señor Juez A quo, 

de la manera en que está formulada la 

pretensión de la demanda (folio 48 vuelto), 

claramente se desprende que al haber pedido 

los actores la cancelación del reajuste de las 

horas extraordinarias, ello debe interpretarse 

como el reconocimiento y confesión 

espontánea, por parte de los demandantes, 

en el sentido de que los demandados sí les 

cancelaron una parte del total de las horas 

extraordinarias que los actores consideraron 

que no se les había pagado. La mayoría del 

Tribunal aprueba, en este sentido, el 

razonamiento del señor Juez A quo, visible a 

folio 235, que dice: "en la propia pretensión 

de la demanda se solicita el pago resultante 

del ajuste de las horas extras, esto se 

interpreta como la diferencia resultante de lo 

cancelado con lo que en realidad debieron de 

haber recibido los actores por la totalidad de 

las horas extras laboradas mensualmente y 

en caso de que lo recibido sea inferior a lo 

que debió habérseles cancelado, se están en

la obligación legal de velar que las 

demandadas se ajusten a lo que la normativa 

tiene establecido". De lo transcrito, la mayoría 

del Tribunal concluye que los actores saben 

perfectamente que sí se les canceló horas 

extraordinarias y de la manera en que 

solicitaron su pago (ver folio 48 vuelto), 

concordamos con el señor Juez A quo en 

cuanto a que lo que había que dilucidar en 

sentencia era si las horas extraordinarias que 

ciertamente se les pagó era todo lo que les 

correspondía por ese concepto o si, por el 

contrario, solamente era una parte de lo que 

se les adeudaba y, debido a ello, era necesario 

concederles una suma adicional que, en 

definitiva, no les fue cancelada por parte de 

los demandados. La forma en como fue 

redactada la petitoria de la demanda no sólo 

fija el ámbito de decisión al cual están sujetos 

los Jueces sino que, además de ello, al 

tratarse de una manifestación de conocimiento 

y de voluntad que proviene de los mismos 

actores, ello hace que pruebe contra ellos, 

por tratarse de una auténtica confesión 

espontánea en los términos en que lo 

establece el artículo 341 párrafo primero del 

Código Procesal Civil. Este primer aspecto 

constituye, entonces, una primera prueba de 

que los demandados sí le cancelaron a los 

actores una parte del total de la jornada 

extraordinaria insoluta; 2) En segundo lugar, 

de las declaraciones testimoniales vertidas 

por los señores M. A. N. y M. L. Q., claramente 

se colige, sin duda alguna, que a los actores 

siempre les canceló parte de la jornada 

extraordinaria que laboraron mediante el 

22 

pago del salario mínimo legal más una suma 

adicional que correspondía, precisamente, a 

la jornada extraordinaria laborada por los 

demandantes en cada momento histórico. 

Ambos testigos declararon de manera 

coherente, clara, veraz, detallada, sin que se 

note el más mínimo indicio de complacencia 

y parcialidad para con los demandados, 

situaciones que, por el contrario, sí se dieron 

con respecto a los testigos de los actores, 

quienes se dedicaron a dar versiones 

completamente complacientes y parcializadas 

a favor de ellos tomando en cuenta lo que los 

demandantes confesaron cuando absolvieron 

los respectivos pliegos de preguntas. 

Asimismo, de la prueba confesional rendida 

por los actores se colige que éstos 

reconocieron y contestaron afirmativamente 

la pregunta que se les hizo a ambos sobre si 

el salario que se les pagó siempre estuvo por 

encima del mínimo legal. Al valorar la totalidad 

de la prueba en conjunto, de conformidad con 

las reglas de la lógica, la experiencia y la 

psicología, claramente es posible concluir, 

según las confesiones de los actores y las 

declaraciones testimoniales de los testigos 

de la parte demandada, que el exceso que 

los demandados les pagaban a los actores 

por encima del salario mínimo legal 

correspondía a jornada extraordinaria. De 

este modo, el simple hecho de que los 

comprobantes de pago aportados por los 

actores, visibles a folios diez a doce y catorce 

a veintiocho, no indicaran el desglose de los 

salarios devengados por ellos en ordinarios y 

extraordinarios no significa, de ninguna

manera, que no se les haya pagado jornada 

extraordinaria ni que los importes dinerarios 

estampados en esa prueba documental 

signifique que los patronos solamente les 

hubiesen pagado el salario ordinario. Al haber, 

en este caso concreto, un principio de prueba 

por escrito (los comprobantes de pago antes 

mencionados), la prueba testimonial sí sería 

idónea y tendría eficacia probatoria para tener 

por demostrado el pago parcial de la jornada 

extraordinaria reclamada por los actores de 

conformidad con lo dispuesto por el artículo 

351 párrafo tercero inciso 1) del Código 

Procesal Civil, que claramente establece que 

"la prueba testimonial será admisible para 

comprobar actos jurídicos cuyo objeto tenga 

un valor mayor al indicado y para comprobar 

las convenciones que haya habido entre las 

partes". Esta norma es perfectamente 

aplicable a la materia laboral, con base en lo 

dispuesto por el numeral 452 del Código de 

Trabajo y muestra, fehacientemente, cómo 

en un caso como éste, en el cual hay principio 

de prueba por escrito, es perfectamente 

válido acudir a la prueba testimonial para 

demostrar el acuerdo de voluntades que hubo 

entre los actores y los demandados 

consistente en que el pago de la jornada 

extraordinaria se haría mediante el pago del 

salario mínimo legal para el puesto de oficial 

de seguridad más una suma adicional sobre 

ese mínimo legal. Lo antes indicado 

demuestra, también, que es equivocado 

afirmar o sostener que el pago de la jornada 

extraordinaria solamente se puede hacer con 

prueba documental a tenor de lo dispuesto 

23 

por los artículos 69.a.1), 144 y 176 del Código 

de Trabajo. Por lo demás, contrario a lo 

manifestado por el apoderado de los actores 

apelantes, la jurisprudencia costarricense sí 

ha admitido la posibilidad de que el pago de 

las horas extraordinarias se haga de la forma 

en como lo hicieron los demandados de este 

asunto, es decir, mediante el pago de una 

suma de dinero adicional al salario mínimo 

legal pagado a los trabajadores. Al respecto, 

la Sala Segunda de la Corte Suprema de 

Justicia, en la sentencia número 205 de 

las 10:30 horas del 10 de febrero de 2010, 

indicó: "IV.- HORAS EXTRA: En los estadios 

precedentes se tuvo por acreditado un salario 

semanal de ¢55.000 durante toda la relación 

laboral, con lo que las partes se mostraron 

conformes.Igualmente, se consideró que la 

jornada semanal del accionante era de 60 

horas (de lunes a viernes, de 6 de la mañana 

a 6 de la tarde), de las cuales 48 eran 

ordinarias y 12 extraordinarias, razonamiento 

que no fue objetado por los contendientes, 

razón por la cual esta Cámara partirá de las 

mismas premisas. En la demanda se 

reconoció que las horas extra sí eran 

canceladas, solo que a tiempo sencillo y no a 

tiempo y medio como lo ordena el artículo 

139 del Código de Trabajo, que reza: “El 

trabajo efectivo que se ejecute fuera de los 

límites anteriormente fijados, o que exceda 

de la jornada inferior a estos que 

contractualmente se pacte, constituye jornada 

extraordinaria y deberá ser remunerada con 

un cincuenta por ciento más de los salarios 

mínimos, o de los salarios superiores a estos

que se hubieren estipulado (…)”. Por ello, se 

exigió el pago de ese 50% restante 

correspondiente a todas las horas extra 

laboradas durante la relación laboral (3.744 

en total). En la contestación de la demanda 

se arguyó que el sueldo semanal percibido 

por el demandante, muy superior al mínimo 

legal, cubría 48 horas a tiempo sencillo y 12 a 

tiempo y medio, por lo que no se adeudaba 

suma alguna por ese concepto. Lleva razón 

el señor R. R. en sus alegatos. Revisado el 

Decreto Ejecutivo n° 34.114-MTSS, que fijó 

los salarios mínimos para el primer semestre 

de 2008 (en el que tuvo lugar la terminación 

de la relación laboral), se observa que el 

sueldo mínimo para un trabajador calificado 

era de ¢6.273, lo que implica que la hora 

ordinaria valía ¢784,12 y, la extraordinaria, 

¢1.176. Entonces, por las 48 horas ordinarias 

don Leonel debió devengar ¢37.637,76, y por 

las 12 extraordinarias, ¢14.114,16. Ambos 

montos sumados dan ¢51.751,92, lo que 

quiere decir que los ¢55.000 semanales que 

ganaba el actor cubrían -en exceso- tanto la 

jornada ordinaria como la extraordinaria. Y si 

eso fue así en el primer semestre de 2008, 

con mayor razón de ahí para atrás, hasta el 

primer semestre de 2002, ya que los salarios 

mínimos en esos periodos anteriores eran 

inferiores al que rigió en el primer semestre 

de 2008. Por consiguiente, debe revocarse la 

condena en horas extra contenida en la 

sentencia venida en alzada, por tener acogida 

a su respecto la excepción de pago". Por 

todas las razones antes expuestas, el primer 

agravio de apelación no se acoge”. 

24 

4. Ruptura de la línea jurisprudencial sobre la 

prueba del pago de la jornada extraordinaria: 

La sentencia número 281 de las 15:20 horas 

del 30 de marzo de 2011 de la Sala Segunda 

de la Corte Suprema de Justicia. 

Con redacción del señor Magistrado Don 

Orlando Aguirre Gómez, la Sala Segunda 

de la Corte Suprema de Justicia dictó la 

sentencia número 281 de las 15:20 horas del 

30 de marzo de 2011, la cual, por mayoría 

(cuatro contra uno), confirmó, en todos sus 

extremos, la sentencia de segunda instancia 

dictada por el Tribunal de Puntarenas a las 

13:10 horas del 13 de octubre de 2010. 

Con respecto al tema de la prueba 

del pago de la jornada extraordinaria, el 

trabajador basó su recurso de casación en 

los siguientes reproches: 

“II.- Ese mismo representante recurre 

ante esta tercera instancia rogada. Alega, 

fundamentalmente: 1.- Indebida valoración 

de los elementos probatorios en relación 

a cómo se pactó el salario, justificando, 

en su criterio, que se les pagaba el salario 

mínimo legal más las horas extra. Al respecto 

dice que las codemandadas solo aportaron 

dos testigos, en tanto sus representados 

aportaron prueba documental, testimonial 

y confesional para demostrar que fueron 

contratados por un salario superior al mínimo 

legal. Dice que solo se analizó la prueba 

testimonial rendida por los testigos de las 

accionadas. Agrega que al no existir contrato 

escrito, lo que es responsabilidad de las

codemandadas, debieron presentar al menos 

tres testigos para acreditar los puntos básicos 

del contrato, entre ellos la composición 

del salario (artículo 23 y 25 del Código de 

Trabajo). Afirma que el juez de primera 

instancia valoró erróneamente el salario 

cancelado a los actores y su composición, 

pues si bien nunca se les cancelaron las horas 

extra, en la petitoria se solicitó el reajuste por 

haber recibido un pago por diferencia en el 

pago de éstas en abril de 2007. Transcribe 

parcialmente el voto número 762-2004 de 

esta Sala, afirmando que el empleador debe 

demostrar documentalmente la cancelación 

del tiempo extraordinario, caso contrario 

el salario pagado debe considerarse como 

ordinario. Manifiesta que los comprobantes 

de pago visibles a folios 10 a 12 y 14 a 

28, indican salario ordinario. Expresa que 

es obligación de la empleadora, según lo 

dispone el artículo 69 del Código de Trabajo, 

reportar al Ministerio de Trabajo lo cancelado 

a los trabajadores por concepto de salarios 

ordinarios y extraordinarios, sin embargo 

este documento no fue aportado a los autos, 

incluso los testigos de las codemandadas 

no indicaron que esos reportes se enviaran. 

Señala que tampoco cumplían con lo ordenado 

en el artículo 144 de ese mismo Código, que 

es el desglose en las planillas, debidamente 

separado, de lo pagado a sus trabajadores por 

tiempo ordinario y extraordinario. Afirma que 

se demostró de manera clara y precisa que 

los actores fueron contratados con un salario 

base ordinario que no incluía las horas extra, 

lo que a su juicio se desprende del testimonio 

25 

rendido por G. A. y G. B. Llama la atención 

de que los testigos de las coaccionadas son 

empleados de estas; que se aplica el artículo 

351 del Código Procesal Civil por sobre el 

25, 69, 144 y 176 del de Trabajo que son de 

carácter especial y que se viola el principio in 

dubio pro operario, citando en su apoyo el voto 

de esta Sala número 13-2004. Reitera que con 

los comprobantes de pago, las declaraciones 

de los testigos, el reporte de planillas de la 

Caja Costarricense de Seguro Social y la 

confesional del señor B. C., se demuestra 

que la contratación fue por un salario 

base superior al mínimo legal. Transcribe 

parcialmente el voto de esta Sala número 

520-2006 sobre valoración de la prueba en 

materia laboral, afirmando que era sobre la 

parte empleadora que recaía la obligación de 

producir prueba que respaldara su defensa 

en cuanto a que el pago comprendía tanto 

el ordinario o mínimo legal, como el tiempo 

extraordinario. Manifiesta que si a todos 

los oficiales de seguridad se les cancelaba 

el salario mínimo más las horas extra, ello 

resulta contradictorio con el reconocimiento 

de un reajuste por tiempo extraordinario que 

se les hizo en abril de 2007. Expresa que si 

se pagara como dicen las codemandadas 

(salario mínimo + extra) ningún mes sería 

igual a otro, lo que resulta contrario a lo que 

se establece en el Reporte de Planillas de la 

Caja Costarricense de Seguro Social (folio 

56) de los meses de enero y febrero, en que 

el salario es exactamente igual. Agrega que 

el salario solo variaba cuando había guardias 

lo que se nota con lo pagado en octubre de

2005. 2.- Pide que de acogerse el primer 

agravio otorgando a los actores los reajustes 

de horas extra y prestaciones, también debe 

imponerse el pago de intereses sobre esos 

extremos desde la fecha en que se generaron 

y hasta su efectivo pago”. 

La Sala de Casación laboral declaró sin lugar 

tales agravios planteados por el casacionista 

con respecto a la prueba del pago de las horas 

extraordinarias con base en los siguientes 

argumentos: 

“IV.- La valoración de la prueba en materia 

laboral está regulada en el artículo 493 del 

Código de Trabajo, según el cual: “Salvo 

disposición expresa en contrario de este 

Código, en la sentencia se apreciará la prueba 

en conciencia, sin sujeción a las normas del 

Derecho Común; pero el Juez, al analizar la 

que hubiere recibido, está obligado a expresar 

los principios de equidad o de cualquier 

naturaleza en que funde su criterio”. La Sala 

Constitucional se ocupó del tema en la 

sentencia número 4448 de las 9:00 horas del 

30 de agosto de 1996; quedando claro que 

las reglas del derecho común en la apreciación 

de las probanzas no son de obligado 

acatamiento para el (la) juez (a) laboral. Sin 

embargo, eso no significa que pueda 

resolverse el caso simplemente con base en 

su fuero interno, sin brindar ninguna 

explicación. En este supuesto, estaríamos en 

el campo de la arbitrariedad, con quebranto 

de principios fundamentales consagrados en 

la propia Constitución Política (artículos 39 y 

41), como lo son el debido proceso y el 

26 

derecho de defensa en juicio. En la misma 

norma de comentario se obliga a expresar los 

principios de equidad o de cualquier otra 

naturaleza en que funde su criterio, dentro de 

los cuales, se ubican las reglas de la sana 

crítica, a saber, la lógica, la experiencia y la 

psicología. V.- El apoderado especial judicial 

de los actores reprocha que no se valoró 

adecuadamente la prueba referente a como 

se pactó el salario entre las partes, 

específicamente en cuanto respaldó la tesis 

de las codemandadas respecto al pago de 

las horas extra reclamadas, siendo, en su 

criterio, que fue la parte actora la que 

demostró, claramente, que el salario pagado 

solo cubría el ordinario, y no el extraordinario. 

Por ende, resulta esencial determinar si 

efectivamente las partes acordaron al 

momento de la contratación, que por la 

jornada de trabajo señalada en la demanda, 

se pagaría como retribución un monto salarial 

único para retribuir esa jornada. Al respecto 

debemos indicar que el numeral 25 del Código 

de Trabajo señala que: “La prueba plena del 

contrato escrito sólo podrá hacerse con el 

documento respectivo. La falta de éste se 

imputará siempre al patrono; en este caso, 

dicha prueba se hará de acuerdo con lo que 

dispone el párrafo siguiente. El contrato 

verbal se probará por todos los medios 

generales de prueba; pero si se tratare de 

testigos al servicio del mismo patrono a cuyas 

órdenes trabaja el interesado, se necesitará 

la concurrencia de tres declarantes conformes 

de toda conformidad en los puntos esenciales 

del pacto. Sin embargo, si dicho patrono no 

ocupare a más de cuatro trabajadores bastará

con el testimonio de dos de ellos”. De la 

norma transcrita se desprende que para 

acreditar las condiciones de la contratación 

se requerirá, con preferencia sobre cualquier 

otro medio de prueba, contar con el contrato 

de trabajo escrito. La ausencia de este se 

imputará al patrono. En el caso concreto se 

tuvo por demostrado (hecho 1. de la sentencia 

de primera instancia aprobado por el tribunal 

y no objetado por las partes) que los actores 

tuvieron el siguiente horario desde el inicio de 

la relación laboral: B. C. del 1 de junio de 

2004 al 28 de febrero de 2005, con cinco 

turnos de noche, de seis de la tarde a seis de 

la mañana, dos días libre, cinco turnos de día, 

de seis de la mañana a seis de la tarde y dos 

días libres, volviendo a repetirse ese horario 

cíclicamente; a partir del 1 de marzo de 2005 

y hasta el 30 de setiembre de 2006, cuatro 

turnos de noche de seis de la tarde a seis de 

la mañana, dos días libres, cuatro turnos de 

días de seis de la mañana a seis de la tarde, 

dos días libre, de manera constante. El actor 

Q. S. tuvo un horario de cuatro turnos de 

noche de seis de la tarde a seis de la mañana, 

dos días libres, cuatro turnos de día de seis 

de la mañana a seis de la tarde, dos días 

libres, de manera repetitiva. A cambio de ese 

trabajo se les pagaría un salario cuya cuantía 

estaba destinada a retribuir la totalidad de las 

horas mensuales laboradas, con 

independencia del carácter ordinario o 

extraordinario de estas. Si bien es cierto, el 

demandado no aporta en apoyo de su dicho 

el contrato de trabajo donde consten reguladas 

las condiciones de jornada y salario 

originalmente pactadas, cuando se le dio 

27 

audiencia a los actores respecto a la 

contestación de la demanda y de las 

excepciones opuestas (folio 124), su 

apoderado no hizo observación alguna 

respecto a lo alegado en cuanto a que el 

salario era comprensivo del mínimo legal y 

del monto correspondiente a tiempo extra. La 

prueba testimonial aportada por los actores, 

señala que fueron contratados por un salario 

base sin que les explicaran nada sobre el 

salario (G. A. G. A. -folio 147- y M. V. G. B. 

-folio 154-), este último también afirmó que 

no se les pagaba horas extra. Por su parte los 

testigos de descargo expresan que el salario 

de los actores contemplaban tanto el salario 

ordinario como el de horas extra (M. N. A., 

folio 150 y M. A. L. Q.), agregando el primero 

que le constaba que se le había explicado al 

actor B. C., al menos en una reunión, lo 

correspondiente a la conformación del salario 

total que se les pagaba, en la que no estuvo 

el otro codemandante; y, el segundo 

deponente, que personalmente se lo explicó 

a este –Q. S.- pues él fue quien lo contrató. 

Los testimonios de M. A. N. y M. L. Q., como 

lo señala el tribunal, resultan claros, 

coherentes y veraces, lo que no se puede 

decir de los testimonios de cargo, pues G. A. 

G. A. dice, en referencia a S. Q. S.: “Y el día 

que el (sic) actor no se le dejó entrar tampoco 

lo observé ebrio…” (folio 147), en tanto que 

ese mismo declarante, en su puesto de 

vigilante anotó en la bitácora que ese mismo 

actor se había presentado en “estado de 

ebriedad” (folio 76 y 105, documento del que 

el actor no hizo observación alguna cuando 

se le dio audiencia, folios 124 y 133, salvo

que fueran rechazados por ser simples 

fotocopias, lo que por si no les resta carácter 

probatorio); en tanto el testigo M. V.o G. B., 

indica un horario y turnos de trabajo a partir 

del 11 de mayo de 2006 (folio 154), que no 

coinciden siquiera con los señalados por los 

coaccionantes en la demanda (folio 46 frente 

y vuelto); y el deponente G. E. L. E., no se 

refiere al punto, salvo en cuanto a que primero 

no se indicaba en el comprobante de pago la 

cancelación de las extras y luego sí. De la 

valoración de los anteriores testimonios a la 

luz de las reglas de la sana crítica, es claro 

para la Sala que desde el inicio de la relación 

laboral las partes acordaron esa forma de 

remuneración, como lo tienen por acreditado 

las instancias precedentes: un salario total 

compuesto por el salario mínimo y tiempo 

extraordinario. Para mayor abundamiento, 

debe tenerse en cuenta que los actores en la 

confesional, al contestar la pregunta octava, 

en relación con que su salario siempre estuvo 

por encima del mínimo de ley, contestaron 

que sí (folios 194 y 198). Asimismo, en igual 

sentido, la diferencia entre los salarios 

mínimos legales fijados para los distintos 

períodos de la relación laboral (tal como 

fueron establecidos en las instancias 

precedentes, folio 236) y el salario que para 

esos mismos períodos recibían los actores, 

particularmente considerando que no se 

trataba de un tipo de servicio que fuera escaso 

en el mercado laboral, no permiten de manera 

lógica creer que estos estaban pactados de 

manera distinta a la que se ha señalado 

anteriormente. Para mayor claridad pueden 

observarse los siguientes cuadros (…). Es 

28 

cierto que las partes pueden pactar libremente, 

en virtud del principio de autonomía de la 

voluntad y de libertad de comercio, salarios 

superiores al mínimo legal para retribuir 

jornadas de trabajo ordinarias, y cuando así 

ocurre, el empleador se ve obligado a retribuir, 

con base en este monto (salario real) y no 

con el del mínimo legal, el tiempo extraordinario 

laborado, sin embargo, en el caso concreto 

ha quedado acreditado que las partes desde 

el inicio de la relación pactaron una jornada 

de trabajo con tiempo extraordinario 

permanente y con tal motivo se pactó un rubro 

salarial integral o total, con el que se pretendió 

retribuir ambas jornadas (ordinaria y 

extraordinaria permanente) (en similar sentido 

pueden consultarse las sentencias números 

291 de las 16:00 horas del 18 de junio de 

2003; 130 de las 9:00 horas del 25 de febrero; 

777 de las 10:05 horas del 14 de setiembre, 

ambas de 2005 y 994 de las 9:45 horas del 

27 de octubre de 2006; 949 de las 10:25 

horas del siete de diciembre de 2007; y, la 

852 de las 15:18 horas del 11 de junio de 

2010). Debe agregarse que el tribunal también 

sentó el criterio del pago total o integral en la 

manera en que está formulada la pretensión 

de la demanda, pues, según su razonamiento, 

al pedir los actores la cancelación del reajuste 

de las horas extraordinarias “…ello debe 

interpretarse como el reconocimiento y 

confesión espontánea, por parte de los 

demandantes, en el sentido de que los 

demandados sí les cancelaron una parte del 

total de las horas extraordinarias que los 

actores consideraron que no se les había 

pagado… al tratarse de una manifestación de

conocimiento y de voluntad que proviene de 

los mismos actores, ello hace que pruebe 

contra ellos, por tratarse de una auténtica 

confesión espontánea den los términos que 

establece el artículo 341 párrafo primero del 

Código Procesal Civil…”, (folios 286 y 287) lo 

que, al no ser rebatido ante esta instancia, 

contrario sensu, se aceptó”. 

De la lectura de lo resuelto por la Sala 

Segunda de la Corte Suprema de Justicia 

en su sentencia número 281 de las 15:20 

horas del 30 de marzo de 2011, se colige lo 

siguiente: 

a) De manera sutil e implícita y en 

consonancia con lo resuelto por el Tribunal 

de Puntarenas en su sentencia de segundo 

grado de las 13:10 horas del 13 de octubre de 

2010, la Sala de Casación laboral reconoce 

que el sistema de valoración probatoria que 

rige en el Derecho Procesal Laboral es el de 

la libre apreciación de las pruebas. 

b) Con medios probatorios tales como 

la confesión y el testimonio, valorados en 

conjunto y según las reglas de la lógica, la 

experiencia, el sentido común y la equidad, es 

perfectamente posible tener por demostrada 

la cancelación de la jornada extraordinaria 

que hubiese pretendido el trabajador en sede 

judicial, de modo que la prueba documental 

mencionada en los artículos 25, 69, 144 y 176 

del Código de Trabajo no es la única prueba 

con la cual se puede tener por demostrado el 

pago de la jornada extraordinaria. 

29 

4. Consideraciones finales 

Con lo expuesto en este breve ensayo, 

queda demostrado que la sentencia número 

281 de las 15:20 horas del 30 de marzo de 

2011 de la Sala Segunda de la Corte Suprema 

de Justicia representa la ruptura del criterio 

tradicional, creado y aplicado por la misma 

Sala a procesos anteriores, de acuerdo con 

el cual el pago de la jornada extraordinaria 

únicamente podía demostrarse con prueba 

documental, de conformidad con la doctrina 

que informa los artículos 25, 69, 144 y 176 

del Código de Trabajo. 

La Sala Segunda de Casación laboral 

ha acertado en apartarse de la línea 

jurisprudencial predominante contenida, entre 

otras, en su sentencia número 468-2010, por 

cuanto las normas laborales citadas en el 

párrafo anterior no son ejemplos de “prueba 

tasada” porque, en primer lugar, no son 

normas procesales de naturaleza probatoria 

y, en segundo lugar, de su contenido, expreso 

o tácito, no se puede inferir, sin género de 

duda alguno, que la voluntad del legislador 

hubiese sido restringir la demostración de un 

hecho con un específico medio de prueba, 

excluyente de otros, tal y como sí sucede, 

a guisa de ejemplo, con los artículos 351 

párrafo primero, 353 y 371, todos del Código 

Procesal Civil. 

Por otra parte, lo resuelto por la Sala 

Segunda en su sentencia No. 281 de las 

15:20 horas del 30 de marzo de 2011 supone 

un reencuentro con la esencia y reglas que

definen y caracterizan el sistema de valoración 

de la prueba regente en el Derecho Procesal 

laboral, que es el llamado sistema de la 

libre apreciación de las pruebas, tal y como 

lo interpretó, de modo vinculante, la Sala 

Constitucional en su voto número 4448 de las 

9:00 horas del 30 de agosto de 1996. 

La reiteración, para casos futuros, de 

lo dispuesto en el voto 281-2011 de la Sala 

Segunda de la Corte Suprema de Justicia con 

respecto a la posibilidad de probar el pago de 

la jornada extraordinaria con cualquier medio 

de prueba, según las reglas de la lógica, la 

experiencia, el sentido común y la equidad, 

podría evitar que la línea jurisprudencial 

tradicional pudiera, eventualmente, ser 

objeto de acción de inconstitucionalidad por 

contravenir la inviolabilidad del derecho de 

propiedad consagrado en el artículo 45 de la 

Constitución Política. La anticonstitucionalidad 

de la línea jurisprudencial tradicional creada 

y aplicada por la Sala Segunda de la Corte 

Suprema de Justicia consistiría en obligar a 

30 

los patronos a pagar determinada cantidad de 

dinero por concepto de horas extraordinarias, 

solamente por el hecho de no aportar prueba 

documental que acreditara ese hecho 

extintivo de la obligación y a pesar de que los 

empleadores hubiesen ofrecido y aportado 

otros medios de prueba que, analizados con 

base en el sistema de valoración probatorio 

denominado “libre apreciación de las 

pruebas”, permitieran concluir que la jornada 

extraordinaria efectivamente fue cancelada. 

En el fondo, sería obligar a los patronos a pagar 

dos veces la jornada extraordinaria (una vez, 

durante la ejecución del contrato de trabajo; la 

otra vez, con la firmeza del veredicto dictado 

por los tribunales de trabajo), lo cual produce 

un menoscabo de su derecho de propiedad 

(porque tienen que despojarse de su dinero, 

elemento integrante de su patrimonio, para 

pagar una deuda impuesta judicialmente) y 

un enriquecimiento injustificado en beneficio 

del trabajador.


El contEncioso dE la función pública 

no Es una ExtEnsión dEl procEdimiEnto 

administrativo disciplinario 

Introducción 

La declaratoria de inconstitucionalidad del 

artículo 3 del Código Procesal Contencioso 

Administrativo, por la Sala Constitucional, 

afirmó en la jurisdicción contencioso 

administrativa los conflictos derivados 

de la relación de servicio conforme a los 

numerales 111 y 112 de la Ley General de 

la Administración Pública en relación con el 

artículo 49 de la Constitución Política. 

La jurisdicción laboral, a la que se le 

atribuyó competencia para conocer todo 

lo concerniente al tema -antes de la 

declaratoria de inconstitucionalidad indicada- 

venía resolviendo los conflictos de manera 

imprecisa desde la perspectiva jurídica, al 

confundir a los sujetos de la relación jurídica, 

lo que derivaba en la aplicación de institutos 

jurídicos previstos para otros supuestos. 

Al lado de la disconforme interpretación 

y aplicación de figuras diseñadas para 

situaciones y condiciones precisas del 

ordenamiento jurídico, se puede señalar 

Dr. César Hines 

la indebida aplicación de los plazos de 

prescripción dispuestos por el artículo 71 de 

la Ley Orgánica de la Contraloría General de 

la República, hacia personas sin categoría de 

funcionarios públicos y sin vinculación con 

la hacienda pública, sumada al simultáneo 

empleo de las Convenciones Colectivas de 

Trabajo que regulan su relación laboral 1 , 

cuando ambas figuras son incompatibles a la 

luz de la doctrina de la Sala Constitucional que 

limitó a los trabajadores que no participen de 

gestión pública, la posibilidad de suscribir y 

ser beneficiarios de los convenios colectivos. 

Este doble régimen jurídico para la 

Administración Pública, con objetiva y efectiva 

aplicación de los postulados contenidos en 

los artículos 111 y 112 de la Ley General de 

la Administración Pública, ha generado una 

confusión en la operatividad del ordenamiento 

jurídico, sin que exista razón válida o lógica. 

Pulcramente sobre el tema de este ensayo, la 

jurisprudencia constitucional señaló: 

“Para comprender lo anterior, es importante 

resaltar lo que ya ha dicho al respecto la 

1 Pueden verse como ejemplos de esa confusión jurisprudencial, las resoluciones de la Sala Segunda de la Corte 

Suprema de Justicia, números 477 de las 15:30 horas del 12 de mayo del 2000 y 334 de las 10:40 horas del 27 de 

octubre de 1999, entre otras.

Procuraduría General de la República en 

desarrollo de la doctrina nacional, en el 

sentido de que "son funcionarios públicos 

quienes prestan servicios a la Administración 

a nombre y por cuenta de ésta, como parte 

de su organización, en virtud de un acto 

válido y eficaz de investidura, con entera 

independencia del carácter imperativo, 

representativo, remunerado, permanente o 

público de la actividad respectiva (Artículo 111, 

inciso 1 de la Ley General de la Administración 

Pública). Estos servidores, de conformidad 

con lo expuesto, están imposibilitados para 

negociar colectivamente, por estar su relación 

regida por el Derecho público (Artículo 112, 

inciso 1 id.). Por su parte, de la interrelación 

de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) 

(norma a la cual remite la primera y ambos 

de la misma Ley) queda también claro que 

no son funcionarios sujetos al régimen de 

empleo público, sino obreros, trabajadores 

y empleados que no participan de la gestión 

pública de la Administración, los empleados 

de empresas o servicios económicos del 

Estado, encargados de gestiones sometidas 

al Derecho común, que de conformidad con el 

artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el 

Derecho laboral y no por el Derecho público, lo 

que les faculta para negociar colectivamente. 

Quinta: La Sala estima que es jurídicamente 

compatible con el Derecho de la Constitución, 

la posición que en el desarrollo histórico de la 

institución de las convenciones colectivas, ha 

venido sosteniendo la Procuraduría General 

de la República en su informe a esta Sala, 

en especial, a partir de la sentencia número 

3053-94 de las 9:45 horas del 24 de junio de 

32 

1994, en la que se expresó en el considerando 

segundo, antes transcrito, que "esta Sala 

resolvió que los obreros, trabajadores o 

empleados que no participan de la gestión 

pública de la administración pueden ocurrir 

a los procedimientos de resolución de los 

conflictos colectivos de carácter económico 

y social previstos en los artículos 497 

y siguientes del Código de Trabajo. Así 

las cosas, el régimen es administrativo, 

estatutario, para los "servidores públicos", 

o sea, para quienes prestan servicios a la 

administración o a nombre y por cuenta de 

ésta, como parte de su organización, en virtud 

de un acto válido y eficaz de investidura; 

sin embargo, la propia Ley General de 

la Administración Pública establece que 

"las relaciones de servicio con obreros, 

trabajadores y empleados que no participan 

de la gestión pública de la administración, de 

conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, 

se regirán por el derecho laboral o mercantil, 

según los casos". Consecuentemente, y a 

partir de esta interpretación constitucional y 

de los textos contenidos en la Ley General 

de la Administración Pública, en el sector 

público solo pueden celebrar convenciones 

colectivas de trabajo los servidores que no 

participan en la gestión pública, de tal forma 

que entes con un régimen de empleo de 

naturaleza laboral (no pública), como por 

ejemplo, las empresas del Estado, de las 

que se ha dicho la doctrina nacional que 

son "aquellas que funcionan como si fueran 

empresas privadas, porque venden y hacen 

lo mismo que los particulares; por ejemplo 

el mismo INS cuando vende pólizas hace

lo mismo que una compañía aseguradora 

cualquiera, la banca cuando hace préstamos, 

hace lo mismo que una entidad financiera 

común, la Compañía Nacional de Fuerza y 

Luz, que vende energía eléctrica la vende en 

iguales condiciones en que podría venderla 

una compañía privada", entre otros, sí pueden 

negociar colectivamente de conformidad con 

las disposiciones que informan el Derecho 

Colectivo del Trabajo”. 2 

Conjuntamente con la aplicación de institutos 

jurídicos cuya génesis no concuerda con las 

situaciones fáctico-jurídicas en las que se 

hacen valer, se está generando otro fenómeno 

que no solamente contraría la jurisprudencia 

constitucional, sino que se constituye en una 

contradicción, al atentar contra los principios 

de la lógica y razonabilidad interpretativa del 

ordenamiento jurídico; cual es la percepción 

de que el proceso judicial es una extensión 

del procedimiento administrativo, con omisión 

de la individualidad e independencia propias 

de su concepción estructural, objetiva y 

subjetiva, y la sustancial diferencia entre 

ambos, cuando en sede administrativa, la 

Administración resulta ser juez y parte, frente 

a la distinta y equilibrada posición de un 

juzgador independiente e imparcial, como 

representante democrático de la justicia 

terrenal. 

En las relaciones laborales o de servicio, la 

supremacía patronal o de la Administración, 

33 

no tiene tal entidad al punto de que las 

decisiones tomadas en un procedimiento 

administrativo puedan limitar al juez judicial. 

En este documento se pretende comentar 

algunas sentencias de la Sala Segunda 

de la Corte, que en abierta renuncia a las 

obligaciones procesales que se derivan de los 

artículos 9, 11, 49, 70 y 153 de la Constitución 

Política de Costa Rica, ha resuelto que 

en sede judicial no es necesario repetir la 

prueba recabada en sede administrativa, con 

lo que se produce una violación al principio 

del juez natural, del debido proceso legal y de 

reparación integral del daño. 

l.- Finalidad del procedimiento 

administrativo 

A.- El equilibrio teórico de los poderes 

El sistema de la división de poderes previsto 

en la Constitución Política de Costa Rica, 

contempla en principio, un determinado 

equilibrio, que no es necesariamente el de 

igualdad, porque la jerarquía relativa entre los 

poderes puede estructurarse de la siguiente 

manera: el Poder Ejecutivo está supeditado 

al Poder Legislativo y este al Poder Judicial. 

La supremacía constitucional del Legislativo 

sobre el Ejecutivo se evidencia a través de 

algunas muestras constitucionales, a saber: 

a) dispone o formalmente autoriza el gasto 

del Poder Ejecutivo a través de la Ley de 

Presupuesto; b) dispone lo que debe hacer 

el Ejecutivo en el marco de la legislación que 

2 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia número 4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000. Esta 

sentencia fue la precursora de otras de la misma línea jurisprudencial.

le dicta para regular la vida administrativa; c) 

puede someterlo a juicios políticos frente a la 

insatisfacción de sus acciones, que si bien, 

en nuestro medio constitucional no concluye 

con su remoción, lo debilita en dos ámbitos: 

frente al colectivo social y reduce su poder de 

negociación política. 

El Poder Ejecutivo puede vetar las leyes 

salidas del Congreso, sin que ello tenga 

una mayor consecuencia jurídica para el 

Poder Legislativo que, por medio del resello, 

refuerza su poder con evidente supremacía 

de su voluntad. 

La subordinación del Poder Legislativo frente 

al Poder Judicial se refleja en la potestad 

del último de anular las normas que emita, 

cuando las considere violatorias de la Norma 

Fundamental, así como en la imposibilidad 

constitucional de que la Asamblea Legislativa 

pueda anular resoluciones dictadas por el 

Poder Judicial, pues conforme al numeral 153 

de la Constitución Política, le corresponde a 

este, la decisión final en todo conflicto jurídico, 

con objetiva definición, sentido y alcance de 

las normas. 3 

El artículo 154 de la Carta Política confirma 

lo anterior, al disponer que el Poder Judicial 

34 

solamente está sometido a la Constitución y a 

la Ley, y las resoluciones que dicte en asuntos 

de su competencia no le imponen otras 

responsabilidades que las expresamente 

señaladas. 

Este aparente perfecto equilibrio, desarrollado 

normativamente por los constituyentes, 

se desvanece en la práctica con una 

concentración de poder en favor del Poder 

Ejecutivo, por el amplio margen de maniobra 

que ostenta en comparación con los otros 

poderes del Estado. 

La práctica demuestra que el Poder 

Legislativo se pliega -ordinariamente- al 

Ejecutivo y el Judicial se autolimita en su 

accionar para juzgarlo, al considerar que con 

ello se colabora en la conducción del país, 

a modo de un ejercicio de responsabilidad 

política, con omisión de su función primaria 

de juzgar. 4 

El sistema de pesos y contrapesos de antigua 

data sufrió transformaciones, especialmente 

con la transferencia de competencias 

públicas a diferentes centros de imputación, al 

redistribuir el poder entre múltiples órganos y 

entes se fractura el ejercicio de los controles. 

3 Sin perjuicio de la interpretación auténtica que pueda realizar la Asamblea Legislativa al tenor del artículo 121 inciso 

1) de la Constitución Política. 

4 En el caso de Costa Rica, el artículo 9 de la Constitución Política dispone que el “gobierno”, lo ejercen tres poderes 

distintos e independientes, delegando en el Poder Judicial un tercio de la responsabilidad del buen gobierno, pero 

ello no significa del gobierno “de x gobernante”, sino del gobierno del Estado, a través del ejercicio pleno de sus 

competencias constitucionales, juzgando y resolviendo como en Derecho corresponde, sin mirar sujetos, objetos ni 

consecuencias políticas. Véase sobre el tema, a: Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Diké, Biblioteca 

Jurídica, Colombia 1998, páginas lll-4 y siguientes.

Con la fragmentación de los centros de poder 

se esperaba un control más objetivo de los 

comportamientos administrativos, para que 

no pudieran escapar a la sanción -política, 

pública o jurídica-, cuando se desviaran de 

su realidad normativa y teleológica, que es lo 

mismo decir, cuando descuidaran la génesis 

filosófica de su creación o nacimiento. 5 

B.- El proceso judicial como contralor del 

procedimiento administrativo 

El procedimiento administrativo es el medio 

por el cual la Administración debe actuar, 

cualquiera que sea el tema o situación 

fáctica o jurídica propia para su intervención. 

Pretende garantizar una actuación apegada 

a principios del más alto valor jurídico, cuya 

finalidad siempre es de interés público. 

El debido proceso como componente esencial 

del procedimiento administrativo, no se 

completa y satisface con otorgar audiencia al 

individuo, recibir sus alegatos e incorporarlos 

al expediente; sino que se cumple además 

-cuando la decisión final provenga de un 

órgano imparcial e independiente- cualidades 

que no podrán ser reunidas plenamente por 

la Administración en su condición de juez y 

parte. 

35 

Un autor señala que uno de los componentes 

distintivos en el procedimiento administrativo, 

es la búsqueda y concreción de la verdad real; 

por lo que ante la eventual separación que 

de ella realiza la Administración, se estaría 

frente a un acto final viciado. 6 Precisamente, 

ante la posibilidad de que la Administración 

se separe de los elementos objetivos del 

expediente, surge la fiscalización a posteriori 

del juez. 

Al manifestarse la actividad administrativa 

a través del procedimiento, coincide con 

el concepto de función administrativa 7 , 

entendido como el estudio y aplicación de las 

reglas y principios que rigen la intervención 

de los interesados en todas las etapas de 

preparación de la voluntad pública. 

A diferencia de la actividad administrativa, en 

el proceso judicial se dictará la determinación 

definitiva y correctora del Derecho y la 

justicia en un caso concreto, con control 

y, eventualmente, con prescindencia de la 

actuación y las conclusiones de los órganos 

legislativos y administrativos, a partir de 

un presupuesto lógico e incontestable, 

derivado de los principios de individualidad, 

independencia, imparcialidad y objetividad 

del juez. 

5 Para una explicación más extensa del fenómeno jurídico-político en que consistió esa atomización del poder, puede 

verse de: García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, cuarta edición 

1986 y, Revolución francesa y Administración contemporánea, Civitas, cuarta edición, 1994. E 

6 Dromi, Roberto, El procedimiento administrativo, Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 1999, página 242. 

7 El Poder Legislativo tiene procedimientos administrativos previos para el dictado de las leyes, como también lo tiene 

el Poder Judicial, con el sistema de administración de expedientes. En ninguno de los casos, estos procedimientos 

tienen incidencia directa en los derechos del ciudadano, por lo que para nuestros efectos, no tendrán ninguna mención 

útil.

El proceso judicial controla la legalidad de la 

actuación administrativa, cuando se produzca 

un desacuerdo o desequilibrio entre la 

decisión del órgano o ente público en relación 

con los derechos e intereses de la persona, 

en estrecha vinculación con el interés público, 

al que están dirigidas todas sus conductas. 

La calificación jurídica realizada por la 

Administración de los contenidos del 

expediente administrativo creado al efecto 

es distinta de la que realiza el juez judicial 8 , 

en razón y función de los distintos valores 

que protege -o cuando menos debe hacerlo- 

en relación con los sujetos e intereses 

involucrados. 

Los intereses de la Administración desde 

su percepción subjetiva, no siempre se 

ajustan a la regularidad jurídica, de ahí 

que le corresponda al juez determinar 

esa unidad entre el interés público y la 

decisión administrativa; entre la decisión 

administrativa y el respeto a la legalidad -en 

sentido lato- o bien, entre el interés particular 

de la Administración y el verdadero interés 

público vinculado. 

La Administración Pública desarrolla una 

compleja y vasta actividad, que en forma 

exclusiva está dirigida al logro y satisfacción 

de fines que se califican como de interés 

general 9 ; asimismo la condición de que esa 

36 

Administración aparezca conformada entre los 

ciudadanos, dentro de un Estado de Derecho, 

constituye otra de las tantas circunstancias 

que han dado lugar a la aparición de un 

conjunto de principios y de normas jurídicas 

como Derecho específico que la regula. 

Resultaría necesario entonces definir lo 

que es el interés público, de modo que no 

se convierta en una calificación subjetiva y 

con ello evitar que se valide el concepto a 

partir de una particular e individual visión de 

carácter temporal, porque este debe ser una 

valoración general, objetiva, en función de la 

finalidad teleológica que le dio nacimiento. 

En ese Derecho de y para la Administración, 

el interés público tiene una categoría 

específica para el cumplimiento de los 

objetivos administrativos, sin que se pueda 

extender a todo el complejo estructural del 

Estado, por lo que existirán tantos intereses 

públicos como sean las Administraciones, 

donde su conjunto sería el cuadro total de las 

necesidades generales de la sociedad. 

Es doctrina ampliamente aceptada que 

aun cuando el Derecho Administrativo es el 

conjunto de principios y normas que regulan 

el actuar de la Administración Pública, esta 

no está limitada a ese cuerpo iuris, de ahí que 

puede acudir -como normalmente lo hace- a 

otras ramas del Derecho Público e incluso 

8 La indicación no resulta superflua si se considera la existencia de tribunales administrativas y arbitrales en nuestro 

sistema normativo. 

9 García de Enterría, E, parafraseando a Dilthey en: Revolución francesa…, op cit, página 70.

del Derecho privado, según mejor convenga 

al logro de su cometido. 10 

El interés público está en el despliegue de 

la actividad administrativa requerida por la 

colectividad como un medio para satisfacer 

una necesidad general -en sentido cualitativo 

y no cuantitativo- y, en tal virtud el concepto de 

órgano o ente administrativo -Administración 

Pública- sería atribuido a todos aquellos a 

los que se les asigna o pueda asignárseles 

competencias que tiendan a la satisfacción 

de aquel interés general, se excluye por 

lógica derivación, los que aun siendo parte 

integral de la estructura del Estado, realizan 

o ejecutan una actividad indiferenciada en 

relación con organizaciones privadas. 11 

El procedimiento administrativo resulta una 

formalidad sustancial a la que debe sujetarse 

la actividad administrativa, como recurso 

ineludible para la correcta satisfacción 

del interés público, con respeto pleno a 

los derechos e intereses de los individuos 

destinatarios de la decisión administrativa, 

37 

sin que pueda considerarse satisfecho con 

la simple audiencia de participación, sino 

que su satisfacción se logra a partir del 

cumplimiento de las etapas requeridas para su 

sustanciación, con objetividad e imparcialidad 

en la decisión; toda vez que haya ausencia de 

ese requisito de validez esencial de la decisión 

administrativa, surgirá el control judicial de 

la actividad de la Administración, como una 

garantía constitucional para asegurar su 

regularidad12 , como lo dispone el artículo 

49 de la Constitución Política, al delegar en 

la jurisdicción contencioso administrativa, el 

control de legalidad. 

En este punto es posible concluir que el 

procedimiento administrativo no es la antesala 

del proceso contencioso administrativo ni este 

es una secuencia o consecuencia necesaria 

e inmediata de aquel, sino que cada uno tiene 

su propia individualidad, sin perjuicio de la 

vinculación fáctica -a veces necesaria- para 

que el segundo logre su total potencialidad 

contralora. 13 

10 Escola, Héctor Jorge, El interés público, Depalma, Buenos Aires, 1989, página 17 y siguientes. En su obra, el autor 

hace señalamiento puntual de las diferentes categorizaciones del interés público en relación con la Administración, 

sea en su percepción organizativa, como contratante, en la emisión de actos de imperio y otras manifestaciones de la 

potestad estatal. 

11 La novedosa composición del Estado y su participación en todos los fenómenos sociales, económicos y culturales, 

derivó en la creación de organización que si bien pertenecen a su estructura, no realizan actividad administrativa. 

Véase para una ampliación del tema, a: Cassagne, Juan Carlos, La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, 

Buenos Aires, 1994. 

12 El concepto de regularidad, posiblemente acuñado por autores de vieja data, pero cristalinamente desarrollado por 

Agustín Gordillo, se refiere a la sujeción irrestricta al orden jurídico al que está sometida la Administración. Puede 

verse del autor citado, Tratado de Derecho Administrativo, ediciones Macchi, Buenos Aires, Argentina. 1989. 

13 En la vieja concepción del proceso contencioso administrativo, bajo el régimen de la Ley Reguladora de la Jurisdicción 

de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de un juicio al acto, esto es, una actuación jurisdiccional revisora, el 

antecedente administrativo era un elemento necesario para la plenitud de la justicia administrativa.

C.- La función jurisdiccional de la 

Administración 

Los poderes del Estado realizan 

simultáneamente en el cumplimiento de 

sus fines, las tres funciones esenciales: 

administrar, legislar y juzgar, siendo una de 

estas la que los caracteriza y distingue de 

los demás, por ser la esencia misma de su 

existencia. 

El ejercicio de alguna de las dos funciones 

distinta a la clásica, si bien es formal y 

material, no tiene los mismos alcances de 

la actividad que lo identifica, cuanto podría 

ser modificada por el que fue creado y 

diseñado exclusivamente para cumplirla. Las 

regulaciones del Poder Ejecutivo o del Judicial 

en el ejercicio de la potestad reglamentaria, 

podrían ser anuladas por el Poder Legislativo 

a través de una ley por su fuerza superior, 

mientras que las decisiones de cualquiera de 

los dos poderes distintos al judicial, podrían 

ser anuladas por este. 

Las facultades reconocidas a la 

Administración para resolver controversias 

entre particulares 14 o entre ella y terceros, 

solamente es semejante a la actividad 

jurisdiccional sin tener el mismo régimen 

jurídico por lo que las decisiones no poseen 

la fuerza legal de las sentencias del Poder 

Judicial. 

38 

El régimen jurídico de la función jurisdiccional 

conserva su eje fundamental en la naturaleza 

definitiva de la decisión, que es además, 

producida por un órgano imparcial e 

independiente. Ninguna de las dos condiciones 

se generan con el ejercicio de las potestades 

jurisdiccionales de la Administración. 

La Carta fundamental carece de norma 

concreta sobre los alcances de la función 

jurisdiccional de la Administración y es, por 

el contrario, el artículo 153 de la Constitución 

el que determina que la naturaleza y fuerza 

vinculante de las decisiones jurisdiccionales 

solamente le pertenecen al Poder Judicial. 

Reconocerle fuerza jurisdiccional a una 

decisión administrativa implicaría la violación 

del artículo 41 en relación con el 153, 

ambos de la Constitución Política como 

los abanderados del principio de la tutela 

judicial efectiva. La eventual renuncia que 

pueda hacer el particular de su derecho a 

recurrir ante los tribunales del Poder Judicial, 

no modifica el hecho de que la función 

desarrollada por la Administración siga 

siendo de naturaleza administrativa, aunque 

se asemeje materialmente a la actividad 

jurisdiccional. 

El desarrollo administrativo del régimen 

disciplinario consustancial a toda relación 

de poder, no implica ni por semejanza 

14 Es el casos de los conflictos que se susciten entre los consumidores y los comerciantes, resueltos por la Comisión 

Nacional de Protección al Consumidor, como oficina adscrita al Ministerio de Economía y Comercio.

material, que la actividad desplegada por la 

Administración en el ejercicio de su potestad 

correctora en las relaciones de servicio o 

de policía, pueda ser considerada única y 

exclusiva sin posterior evaluación fiscalizatoria 

del juez jurisdiccional. 

Ante esa realidad jurídica y por el principio 

de tutela judicial efectiva ya mencionado, el 

control judicial de la función administrativa, 

es total, completo, sin espacios inalcanzables 

para el juez judicial, esto es, se trata de un 

control integral al despliegue realizado por la 

Administración. 

La Administración no ejerce función 

jurisdiccional por expresa disposición y 

prohibición de los artículos 9 y 153 del Código 

Político, por lo que sus actos, valoraciones y 

calificaciones en el ejercicio de sus potestades, 

quedan sujetos al contralor de legalidad del 

juez judicial al tenor del artículo 49 o del 

artículo 70, ambos de la Constitución, según 

sea el régimen jurídico aplicable: Derecho 

Administrativo o Derecho Laboral común. 

La importancia práctica de determinar 

el valor de la función jurisdiccional de la 

Administración está relacionada con los 

alcances de la revisión judicial de lo decidido 

en sede administrativa, pues de aceptarse 

válidamente que la actividad jurisdiccional de 

la Administración tiene parecidos alcances a 

39 

la jurisdiccional del Poder Judicial, implicaría 

una limitante o completa exclusión de la 

revisión judicial. 

El otorgar o reconocerle atribuciones 

jurisdiccionales a la Administración reduciría 

el acceso a la justicia garantizado por el 

artículo 41 en relación con los artículos 9, 

49, 70 y 153 del Código Político, por cuanto 

contra la decisión administrativa no existiría 

un recurso judicial; o bien, en caso de existir, 

quedaría limitado a la discusión única sobre 

la legitimidad del acto. 

Cabría decir, en tal circunstancia, que aunque 

se trate de dos poderes distintos, se daría 

una continuidad funcional a la que ambos 

contribuyen: un único proceso iniciado ante la 

Administración y terminado ante los tribunales, 

cuya consecuencia es que al comenzar en 

aquella y terminar en el Poder Judicial, ante 

este no se haría por vía de acción ordinaria 

sino a través de lo que sería un recurso de 

alzada. 15 

D.- El procedimiento administrativo 

disciplinario es actividad típicamente 

administrativa 

Aún cuando por la naturaleza del procedimiento 

administrativo disciplinario este se parezca a 

la actividad jurisdiccional, con la aplicación de 

algunos de sus principios; lo cierto es que el 

15 Bosch, Jorge Tristán, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la Administración pública, Buenos 

Aires, 1952, página 107.

procedimiento administrativo es una actividad 

típicamente administrativa, y como tal, sujeta 

en su totalidad al control jurisdiccional. 

El artículo 214 de la Ley General de la 

Administración Pública es una norma de 

principio y aplicación general, por lo que la 

instauración del procedimiento administrativo 

como fórmula obligada para el ejercicio de 

la función administrativa no es exclusiva de 

una tipología de actividad, sino para toda la 

actividad desarrollada por la Administración. 

El procedimiento disciplinario como actividad 

administrativa tiene como finalidad mejorar el 

desempeño funcionarial para el cumplimiento 

de los fines de la Administración y para la 

protección de determinados bienes jurídicos 

cuya tutela le corresponde al Estado. 

Es imposible -o cuando menos debería serlo- 

desplegar recursos humanos y económicos 

en un procedimiento administrativo, sin que 

haya bienes jurídicos precisados de tutela o 

cuando los presuntamente protegidos son el 

resultado de consideraciones subjetivas, o 

que, al existir, sean de la competencia de otra 

organización política. 

Al tratarse de una actividad típicamente 

administrativa, la totalidad de los actos 

desarrollados en las distintas etapas del 

procedimiento administrativo están sujetos 

al control jurisdiccional, de ahí que se 

considere que la Administración y el juez 

ejecutan distintas competencias en razón 

de los distintos bienes jurídicos que tienen 

40 

a su cargo, sin que signifique que sean 

contrapuestos. 

Resulta entonces de capital interés que 

el contralor de legalidad tenga presente, 

al momento de ejercer su ministerio, que 

la tutela del interés público delegada en 

la Administración es distinta de la tutela 

jurisdiccional que debe proporcionar el Poder 

Judicial a quien solicita su intervención, 

porque aun cuando esta tutela es de interés 

público, su finalidad es distinta. 

El interés público que se encierra en la 

actividad jurisdiccional tiene vinculación 

directa con la misma existencia del Estado, 

como lo es la pacificación social a través 

de la resolución civilizada de los conflictos; 

mientras que el interés público específico 

de la Administración está limitado a los fines 

concretos que le fueron dispuestos por el 

ordenamiento. 

ll.- El proceso judicial no es una continuación 

del procedimiento administrativo 

La Administración está lejos de realizar 

función jurisdiccional y la consecuencia de 

esa afirmación es que el juez es competente 

para revisar los actos administrativos en 

forma integral, sin dejar espacios intocados. 

Lo contrario, implicaría que el control y 

fiscalización de la actividad administrativa 

sería parcial con franca violación al texto 

constitucional y al derecho subjetivo a una 

justicia imparcial, independiente y objetiva. 

Aceptar -como lo hace la jurisprudencia que

se analiza- que el juez realice revisiones 

parciales a la actividad administrativa, al 

liberar a la Administración de la obligación 

procesal de probar en juicio la razonabilidad 

de su decisión, sería reconocerle a esta 

potestades jurisdiccionales con infracción al 

principio de unidad jurisdiccional y de tutela 

integral que profesan los artículos 41, 49 y 

153 de la Carta Política. 16 

El numeral 41, arriba mencionado, dispone 

que al ocurrir a las leyes todos han de 

encontrar reparación a las injurias o daños 

que han recibido, cuando el daño provenga 

de la Administración, el juez debe otorgar el 

remedio integral reclamado, sin condicionarlo 

a las previas valoraciones administrativas 

que serán el objeto de la revisión judicial. 

La protección reclamada al juez judicial 

por el ejercicio abusivo de una potestad 

administrativa incluye la revisión integral del 

procedimiento desarrollado y concluido ante 

la Administración, componente del derecho 

fundamental a la acción consagrado en el 

artículo 41, reforzado por el ordinal 49, ambos 

de la Carta Política que permite y ordena 

41 

la fiscalización de la legalidad de la función 

administrativa, sin limitarlo a la fiscalización y 

control de la decisión administrativa. 

La fiscalización y control a la función 

administrativa es plenaria, se ejercita 

sobre todas las etapas y actos requeridos 

para completarla, sin limitarse a la última 

manifestación -acto final- que no es más 

que la culminación del procedimiento en su 

versión objetiva. 

En la concepción política y filosófica del 

proceso contencioso administrativo, la 

configuración de la legalidad no se supedita 

al Derecho positivo, de manera que se puede 

anular una decisión administrativa, cuando 

-sin quebrantar la regla- está viciada por 

arbitraria, irrazonable, desproporcionada, 

ilógica, desviada de los fines públicos, etc. 

La incorporación de normas no escritas al 

ordenamiento escrito -como los principios 

generales- forma parte del catálogo facilitado 

al juez para determinar la validez de la 

decisión administrativa, elevados al rango de 

la norma positiva que complementa, integra o 

16 El artículo 41 dispone: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan 

recibido en su persona, propiedad e intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en 

estricta conformidad con las leyes”. El numeral 49 establece: “Establécese la jurisdicción contencioso-administrativa 

como atribución del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de 

sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público. La ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los 

intereses legítimos de los administrados.” Finalmente el ordinal 153 señala: “Corresponde al Poder Judicial, además 

de las funciones que esta Constitución le señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y 

contencioso-administrativas así como las de otras que establezca la ley, cualquiera que sea la naturaleza y la calidad 

de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncia, con 

la ayuda de la fuerza pública si fuere necesario”.

delimita, según disponen los artículos 7, 8, 9, 

14 y 16 de la Ley General de la Administración 

Pública. 17 

Con esa estructura de la protección judicial, 

el juez no podría dejar de cumplir con su 

mandato y dejar sin revisión ninguno de los 

ángulos que componen el procedimiento 

administrativo, cuya ilegalidad o invalidez -no 

limitada- a la regla de Derecho positivo- se 

reclama. 

lll.- La inconstitucionalidad de la 

jurisprudencia de la Sala Segunda 

En reiterada jurisprudencia de la Sala 

Segunda se indicó: 

"En la antigua jurisprudencia laboral, 

prevaleció la tesis de que si un servidor 

42 

público es despedido y posteriormente 

promueve demanda en reclamo de sus 

prestaciones laborales, argumentando 

arbitrariedad o improcedencia del despido, 

el Estado y sus Instituciones, para librarse 

de las consecuencias de un despido 

injustificado, deben ratificar o reproducir, 

en el proceso judicial, todas las probanzas 

ya evacuadas administrativamente; que 

pudieron servir de base -motivo, motivación 

o causal- para adoptar el acto del despido; 

pues, de lo contrario y aunque el expediente 

administrativo o los informes se incorporen 

al proceso judicial, la destitución debe 

tenerse como no justificada; dado que 

aquellas probanzas, por más elocuentes y 

demostrativas que sean de una conducta 

ilegítima, no pueden tomarse en cuenta, 

por razones de un debido proceso. Mas, 

como se dijo, dicho criterio jurisprudencial 

17 Las normas señaladas disponen: “Artículo 7: 1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los 

principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento 

escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. 

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas 

fuentes tendrán rango de ley. 

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior. 

Artículo 8: El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar 

un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del 

individuo. 

Artículo 9: 1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en 

el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus 

principios. 

2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, 

los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios”. 

Artículo 14: 1.- Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la Administración 

Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud 

de actos o contratos administrativos de duración. 

2.- Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrán alcanzar hasta la suspensión temporal de los 

derechos y bienes creados por la Administración dentro de la relación especial, pero no la negación ni la supresión de 

los mismos, ni de los otros propios del particular. 

3.- El Juez tendrá contralor de legalidad sobre los actos de la Administración dentro de este tipo de reacciones. 

Artículo 16: 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a 

principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. 

2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como 

si ejerciera contralor de legalidad”.

ya hoy no se sostiene, al considerarse que 

el debido proceso es un principio que debe 

ineludiblemente cumplirse en todos los 

procedimientos y en todos los procesos 

-tanto administrativos como judiciales-, por 

expresa disposición constitucional, y no 

puede válidamente afirmarse que, en aras 

de su cabal cumplimiento, sea necesaria la 

sustancial repetición del ítem administrativo, 

en la sede jurisdiccional. Así se ha indicado, 

que, un eventual incumplimiento del debido 

proceso, constituiría un vicio del acto y, el 

afectado, podría invocarlo. Por esa razón, se 

ha insistido que la exigencia de reproducir 

o de proceder a ratificar, en la sede judicial 

las probanzas ya debidamente evacuadas 

administrativamente, es una pretensión que 

atenta de frente contra ese principio; además 

de colocar a la Administración en una situación 

de verdadera desventaja; en relación con la 

contraparte; dado que no siempre es factible 

poder ratificar o reproducir, en lo esencial, 

los respectivos elementos probatorios; todo 

lo cual puede, fácilmente, llevar a resultados 

tan injustos como contrarios al interés público 

(ver, entre otros, en ese sentido los Votos 

números 285, de las 10:40 horas, del 25 de 

noviembre de 1998 ; 328, de las 14:40 horas, 

del 29 de marzo de 2000; y, 475, de las 10:20 

horas, del 17 de agosto de 2001)”. 18 

43 

El contenido anterior adolece de una 

confusión conceptual del debido proceso, 

al limitarlo al cumplimiento de las etapas 

procedimentales o procesales -según se esté 

en sede administrativa o sede judicial-. Se 

patentiza por demás una dolorosa realidad, 

señalada por el profesor Ortiz Ortiz, hace 

muchos años: los jueces se consideran parte 

de la Administración con tendencia a buscarle 

justificación a sus actos. 19 

La doctrina comparada ha sido estricta en 

criticar valoraciones como las expresiones 

jurisprudenciales apuntadas arriba, al señalar 

que el juez en materia administrativa debe 

extremar su cuidado en proteger los derechos 

del particular frente a la Administración, pues 

los jueces parecen olvidar que su ministerio 

se implantó para proteger al individuo frente 

al Estado y no a la inversa. 20 

De ahí la importancia de la jurisprudencia 

comparada al señalar que el juez tiene la 

misión de hacer respetar la Constitución 

por encima y a pesar del legislador y del 

administrador, pues las disposiciones 

constitucionales establecidas en garantía 

de la vida, la libertad y la propiedad de los 

habitantes del país, constituyen restricciones 

establecidas principalmente contra las 

extralimitaciones de los poderes públicos. 21 

18 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, número 155, de las 9:30 horas del 15 de marzo de 2006. 

19 Ortiz Ortiz, Eduardo, en: Prólogo a Jesús González Pérez, La Justicia Administrativa, Revista de Ciencias Jurídicas 

número 24. 

20 Linares, Juan Francisco, Lo contencioso administrativo en la Justicia Nacional Federal, La ley, tomo 94, página 929. 

21 Corte Suprema de la Nación, Fallos, tomo 137, Buenos Aires, página 254.

A.- Infracciones constitucionales de la 

jurisprudencia 

La reiterada jurisprudencia de la Sala 

Segunda dispone que no es necesario 

repetir en sede judicial la prueba que ha 

sido recabada en sede administrativa, lo 

que constituye una infracción al principio 

de independencia funcional de los órganos 

constitucionales; de igualdad procesal como 

componente del debido proceso; al de control 

integral y, al principio de irrenunciabilidad de 

las competencias públicas. 

El artículo 9 de la Carta Política señala que 

el Gobierno de la República es popular y 

representativo, alternativo y responsable, 

ejercido por tres poderes distintos e 

independientes entre sí, y remarca con 

claridad que ninguno de los poderes puede 

delegar el ejercicio de funciones que le son 

propias. 

La prohibición de delegación es absoluta, 

y aun cuando a la Administración se le 

reconozcan potestades sancionatorias 

como parte del poder represivo del Estado, 

en última instancia y por disposición de los 

artículos 153 y 154 de la Carta Política, es 

el Poder Judicial quien determina el Derecho 

aplicable. 

Resulta capital reseñar que el artículo 154 de 

la Constitución Política dispone la sumisión 

44 

del Poder Judicial a la Constitución y a la 

Ley, como únicas limitaciones al ejercicio 

jurisdiccional, sin que exista norma legal ni 

constitucional que lo limite en el control ni que 

le permita renunciar a ese deber. 

A.1.- La prueba recabada en sede 

administrativa y su valor frente al control 

judicial 

Costa Rica es un Estado moderno y 

democrático de Derecho, con una expresa 

disposición de la Norma superior, que 

dispone que el Poder Judicial solamente está 

sometido a la Constitución y la Ley. 22 

En nuestro sistema jurídico a diferencia del 

francés y precisamente bajo el auspicio 

histórico de la división de poderes, le 

corresponde al Poder Judicial controlar la 

actividad administrativa, constituyéndose 

el juez en un contrapeso fundamental 

de la Administración Pública, a favor de 

los principios democráticos de libertad e 

igualdad. 

Por el especial realce de los contenidos 

y alcances de la protección judicial en el 

Derecho Administrativo, se estableció la 

necesidad de elevar el proceso contencioso 

administrativo a la categoría de Derecho 

fundamental, por tratarse de una condición 

propia de un Estado de Derecho, en el que se 

exige la adecuada protección judicial a favor 

22 Dispone el artículo 154 de la Constitución Política: “El Poder judicial sólo está sometido a la Constitución y a la 

ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las 

expresamente señaladas por los preceptos legislativos”.

de los particulares contra el ejercicio ilegal o 

abusivo de la función administrativa. 

La jurisprudencia objeto de las presentes 

observaciones, parte de una posición 

dolosamente ingenua -además de 

inconstitucional- de pretender creer que la 

prueba recabada por la Administración en 

sede administrativa es plena e incuestionable, 

o todavía peor, limitar la actuación del juez 

a la revisión del acto, puramente al antiguo 

estilo de la jurisdicción de lo contencioso 

administrativo, cuando precisamente el deber 

primordial del juzgador es fiscalizar la totalidad 

de la actuación administrativa para determinar 

la validez de la decisión administrativa final. 

Sobre ese tema, se ha indicado que cuando 

las normas procesales se refieren al objeto 

del proceso invocando las pretensiones 

ejercitables en relación con los actos de la 

Administración, no significa que la acción 

deba limitar sus pretensiones a la anulación 

del acto final, ni que deba restringirse a las 

declaraciones sobre los hechos y pruebas 

recabadas en vía administrativa, puesto 

que el sometimiento pleno de la actuación 

administrativa a la Ley y al Derecho ha 

supuesto, además de la prohibición de 

ámbitos exentos de control jurisdiccional, 

la revisión, cuando no la eliminación de 

privilegios que chocan con el reconocimiento 

45 

constitucional de los derechos fundamentales, 

especialmente el derecho a la tutela judicial 

efectiva. 23 

Según la cuestionada jurisprudencia, se 

cumple a cabalidad con los principios del 

debido proceso legal, por el hecho de 

permitirle al particular participar en todas 

las etapas del procedimiento administrativo; 

premisa que resulta falsa, pues como se 

ha señalado abrumadoramente aun por la 

doctrina más vetusta 24 , el debido proceso 

no está limitado a la comprobación del 

libre acceso del justiciable a las etapas del 

procedimiento, sino a obtener una respuesta 

jurisdiccional, acorde con las competencias y 

potestades atribuidas al juez, quien valorará 

lo que corresponda en forma independiente 

y objetiva. 

El juez no puede declarar una configuración 

plena del debido proceso, basado únicamente 

en el hecho que el particular afectado con el 

acto, haya participado en el procedimiento 

administrativo, sin verificar en forma 

simultánea y concomitante, la metodología 

empleada por la Administración para valorar la 

prueba, así como su influencia y certeza para 

la decisión final. El principio de inocencia no 

se acredita a favor del investigado cuando la 

prueba es de origen puramente administrativo, 

como tampoco para la valoración y jerarquía 

23 García Pérez, Marta, Reflexiones sobre el objeto del proceso contencioso administrativo, en: El Derecho Administrativo 

en el umbral del siglo XXl, Tirant lo blanch, Tomo ll, Madrid, 2000, página 2409-2410. 

24 Puede verse entre otros a: González Pérez, Jesús, Derecho Procesal Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, 

Madrid, 1966; González Camacho, Oscar, Justicia Administrativa, Investigaciones Jurídicas, San José, 2001.

atribuida a esta en la decisión final, cuando 

en tales procedimientos la Administración es 

juez y parte. 

Las pruebas recabadas por la Administración 

en el expediente administrativo, son 

discutibles en sede judicial, donde no debe 

dárseles semejante estatus, al tratarse de 

un simple insumo indiciario, dado que en 

su concepción objetiva no significan nada 

para el juez. Tanto la Administración como el 

destinatario del acto final están en la misma 

obligación procesal de presentar cada uno 

su respectiva prueba para sustentar sus 

pretensiones, pues la sola reclamación de 

protección judicial implica una disconformidad 

con la decisión administrativa, que obliga a la 

revisión general de lo actuado. 

Altamente significativa en este sentido 

es la posición del Tribunal de Justicia 

de Luxemburgo para la Unión Europea, 

al decretar el principio de remoción de 

obstáculos procesales que impidan el acceso 

a la justicia, denominado como principio de 

interdicción de la indefensión. Expresamente 

se dijo: 

“Ahora bien, habida cuenta de que el dictamen 

del Estado miembro sobre cuyo territorio 

debe ejecutarse el proyecto forma parte del 

procedimiento que lleva a la adopción de una 

46 

Decisión comunitaria, dicho Estado miembro 

está obligado a respetar la exigencia del 

control judicial de cualquier decisión de una 

autoridad nacional…” 25 

Sin entrar en el álgido campo del Derecho 

Procesal, es requisito decir que el real 

significado y la importancia procedimental de 

la prueba -especialmente la testimonial- no 

está limitada a lo que se dijo, sino al significado 

y valor que se le asigne al testimonio; no son 

las palabras sino el contexto en que fueron 

pronunciadas, con una valoración integral 

del testigo frente a la Administración, sus 

vínculos laborales o profesionales, sus 

particulares intereses, así como los efectos y 

consecuencias de su testimonio en su esfera 

individual. 

Es capital señalar, desde una perspectiva 

lingüística y hermenéutica, que el lenguaje 

por definición es susceptible de interpretación; 

que esta no es libre sino delimitada por el 

contexto; que llevada al plano jurídico los 

linderos estarían dados por la disciplina 

particular, de donde los alcances de un 

signo lingüístico no podrían -válidamentedireccionarse 

hacia cualquier punto, sino hacia 

el que está dirigido en función de su ubicación 

en el orden jurídico particular. Un paréntesis 

sobre el tema, dada su importancia. 26 

25 Piñar Mañas, José Luis, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional, en: El Derecho Administrativo en el umbral del 

siglo XXl, Tirant lo blanch, tomo ll, Madrid, 2000, página 2293 

26 Para no ser repetitivos en notas al pie, se indica que la construcción de este tema se fundará particularmente en la 

obra de Dubouchet, Paul, Le modèle juridique, droit et herméneutique, Ouverture philosophique, Paris, 2001, páginas 

139 y siguientes, con traducción libre del autor.

Los paradigmas jurídicos deben contener 

cuando menos tres reglas para caracterizarse. 

Un poder para engendrar normas, esto 

es, una virtud creativa, segundo, una 

aptitud para particularizar las situaciones 

y las experiencias, esto es, una capacidad 

selectiva, de individualización, y finalmente, 

la encarnación de los valores como su 

dimensión axiológica. 

Al encerrar la paradoja de los valores, con 

vocación universal, impuestos a todos, pero 

que igualmente no pueden ser buscados 

y aplicados más que en situaciones 

concretas, 27 en cada caso la respuesta o 

solución dada deberá ser específica para la 

situación de que se trate. 

Las potestades que la Constitución y las 

leyes otorgan a la Administración no son 

privilegios, sino instrumentos normales para 

el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, 

para la satisfacción de los intereses 

generales; potestades, no privilegios; poderes 

mensurables, no prerrogativas. El canon de 

la proporcionalidad, de la racionalidad, de la 

oportunidad, permite la ponderación del uso 

de la potestad, su momento y su quantum. 28 

Cabe recordar que la Administración tiene 

intereses y objetivos determinados por el 

ordenamiento jurídico, pero la regla de 

47 

Derecho no le impone a la Administración -en 

todos los casos- la forma de alcanzarlos, de 

manera que en muchas ocasiones quedan 

espacios descubiertos, cuya integración 

se fundamenta en una valoración de las 

necesidades reales. 

No existe la potestad discrecional como 

instituto jurídico, sino como posibilidad, se 

trata de que mediante las alternativas abiertas 

al buen juicio del administrador, basado en los 

principios de lógica, ciencia, conveniencia, 

experiencia, razonabilidad, proporcionalidad, 

racionalidad y adecuado uso de los recursos 

públicos, decida lo que mejor convenga a 

la colectividad, cuando no hay expresión 

concreta en la norma jurídica que regula su 

actividad. 

A la par de los intereses colectivos que 

representa la organización, existen intereses 

particulares cuya validez y eficacia jurídica 

no puede ser desconocida y su condición 

de derecho subjetivo, o interés legítimo, 

obliga a un ejercicio de ponderación que 

necesariamente modificará la objetividad 

de la norma y del procedimiento y el juez 

no puede a priori desconocer esa realidad, 

con renuncia expresa a ejercer el control y 

la fiscalización integrales que le ordena la 

Constitución Política. 

27 Lacroix ponía como ejemplo, el término “llamar”, que contiene la posibilidad de: ser nombrado por su apelativo, a título 

de auxilio, o bien, como atender una respuesta de su ser -llamado a servir a Dios-, de tal forma que con dicho término, 

la clarificación procede del contexto en el que se efectúa y no en otro cualquiera. Lacroix, Jean, Kant et le kantisme, 

P.U.F., Que-sais-je, 1966. 

28 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de marzo de 1986, y Meilán Gil, José Luis, La Administración Pública a partir 

de la Constitución Española de 1978, en: Administración Pública en Perspectiva, 1996, página 364 y siguiente.

La valoración de la prueba en sede 

administrativa es distinta a la judicial, por la 

divergencia de valores, intereses y fines entre 

los dos centros de actuación pública. No es 

constitucional ni legalmente posible para 

el juez judicial, conformarse y confirmar sin 

análisis propio, una prueba recibida y valorada 

en sede administrativa. Hacerlo implica un 

quebranto al principio de independencia del 

juez, derivado del artículo 9 en relación con 

el 154 de la Constitución Política. 

El Derecho Procesal es de orden público, el 

juez debe proceder conforme la ritualidad 

jurídica le impone, por lo que ante la 

inexistencia de una norma procesal que 

le otorgue a priori un valor a una prueba, 

deberá apegarse a los principios propios de 

la materia, y en el control de legalidad en la 

función administrativa; significa: ejecutarlo en 

forma plena e irrenunciable. 

La jurisprudencia comparada considera 

que el control pleno de la Administración 

contiene cuando menos tres premisas desde 

la perspectiva procesal: a) nunca puede 

suponer un obstáculo a la tutela judicial; b) 

las normas reguladoras de los requisitos 

procesales deben interpretarse siempre en el 

sentido más favorable para la admisión de las 

pretensiones, c) las formalidades procesales 

en cuanto limitaciones impuestas al ejercicio 

de un derecho fundamental, no solo han de 

48 

responder a una finalidad constitucionalmente 

legítima, sino que han de ser razonables y 

proporcionadas en relación con el objetivo 

pretendido y, no han de afectar el contenido 

esencial del Derecho. 29 

La prueba recabada en sede administrativa 

es una etapa procedimental sujeta al control 

judicial y no importa lo que se haya dicho o lo 

que la Administración haya interpretado de lo 

que se dijo. Al basarse el acto administrativo en 

las pruebas del expediente, el juzgador tiene 

el deber y la potestad de repetirla, modificar su 

valoración y hasta desecharla si la considera 

impropia, dubitable, inconsistente, insuficiente 

y hasta impertinente, porque su autoridad es 

distinta y superior a la administrativa. 

Así quedó establecido en el Derecho Federal 

norteamericano, según alguna doctrina, al 

indicar que el control judicial, sintéticamente 

se conjuga en lo siguiente: 

• 

• 

El tribunal revisor debe decidir todas 

las cuestiones de Derecho pertinentes, 

interpretar las normas constitucionales 

y legales y determinar el significado o 

aplicabilidad de los términos de la decisión 

administrativa.- 

El tribunal revisor debe anular la decisión 

administrativa cuando esta: 

29 Sentencias del Tribunal Constitucional español números 123/1983 del 23 de diciembre; 163/1985 del 2 de diciembre; 

117/1986 del 13 de octubre; 109/1987 del 29 de junio; 41/1988 del 14 de marzo; 149/1988 del 14 de julio, y; 141/1988 

del 12 de julio.

• 

• 

• 

• 

• 

• 

A) es arbitraria o caprichosa, incurre en 

un abuso de facultades discrecionales o 

es de otro modo contraria a Derecho; 

B) es contraria a un derecho, potestad, 

privilegio o inmunidad constitucionales; 

C) Incurre en exceso de competencia; 

D) se ha dictado sin observar el 

procedimiento requerido por la ley; 

Cuando la decisión administrativa deba 

adoptarse sobre la base de un expediente 

que sea el resultado de un procedimiento 

formal y contradictorio, podrá también ser 

anulada si no está apoyada por prueba 

sustancial.- 

En todos los casos, se tomará en cuenta 

la totalidad del expediente y se aplicará la 

regla del error prejudicial. 30 

La figura del control pleno es la regla en 

el Derecho Comparado y también en el 

sistema judicial de Costa Rica, por lo que la 

jurisprudencia de la Sala Segunda se separa, 

sin fundamentación legítima, del principio 

49 

del control pleno, con infracción a la regla 

constitucional de la independencia funcional 

del juez. 31 

Lo fundamental es la inconstitucionalidad de 

la decisión jurisdiccional del Poder Judicial 

-representada en esta jurisprudencia- que 

quebranta el texto del Código Político 

interpretado a la luz de los principios del 

Estado democrático de Derecho, obligado 

a ejercer el control pleno de la actividad 

administrativa. 

El principio de independencia funcional de 

los poderes del Estado ubica la posición 

jurisprudencial de la Sala Segunda, en 

una posición contraria a la Constitución, 

al quebrantar el artículo 153 de la Carta 

Política. 32 Si bien, ese ordinal no proclama 

expresamente la cosa juzgada material, se 

extrae de su texto y contexto, al indicar que 

la resolución judicial es definitiva, lo que por 

lógica lingüística, significa que no hay un más 

allá procesal. 

La calidad de cosa juzgada material, 

conforme a la norma constitucional señalada, 

está limitada a las resoluciones judiciales, 

30 Mairal, Héctor, Control judicial de la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, tomo ll, página 566 y 

siguientes. 

31 Innecesario señalar todas las vicisitudes y avatares que se suceden en los procedimientos administrativos disciplinarios, 

cuando funcionarios llamados a atestiguar aprovechan para obtener beneficios, simplemente para perjudicar al 

compañero, sea porque pueden obtener su puesto o bien, por conflictos puramente personales. No obstante que es 

materia académicamente prosaica, no deja de tener su valor procesal por los efectos reales que produce en la esfera 

jurídica de las personas. 

32 El numeral mencionada dispone: “Corresponde al Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le 

señala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso administrativas, así como de las 

otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver 

definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pública si fuere 

necesario.

sin indicar la tipología ni naturaleza de los 

procesos capaz de producirla, situación que 

se dejó al legislador ordinario. 

La correlación de los artículos 9, 11, 41, 39, 

49, 153 y 154 de la Constitución Política, 

constituyen obstáculos constitucionales 

insuperables que impiden otorgarle 

carácter de cosa juzgada material -como 

inconstitucionalmente hace la jurisprudencia 

laboral-, a una mera actuación administrativa, 

pues las potestades otorgadas al Poder 

Judicial por las normas indicadas, conllevan en 

su seno, el sometimiento de la Administración 

al control pleno del juez. 

A.2.- La jurisprudencia comentada es 

contraria al principio de igualdad procesal 

Otro cuestionamiento que genera gran 

preocupación en la jurisprudencia comentada, 

es la manifestación siguiente: 

“… Por esa razón, se ha insistido que la 

exigencia de reproducir o de proceder a 

ratificar, en la sede judicial las probanzas ya 

debidamente evacuadas administrativamente, 

es una pretensión que atenta de frente 

contra ese principio; además de colocar a la 

Administración en una situación de verdadera 

desventaja; en relación con la contraparte; 

dado que no siempre es factible poder ratificar 

o reproducir, en lo esencial, los respectivos 

50 

elementos probatorios; todo lo cual puede, 

fácilmente, llevar a resultados tan injustos 

como contrarios al interés público…” 33 

En esta expresión jurisprudencial, la Sala 

Segunda asumió la calidad de defensora de 

oficio de la Administración, amén de la ventaja 

inconstitucional y procesalmente inadmisible 

que le otorgó, en perjuicio del particular 

afectado con la decisión administrativa 

llevada al plano judicial, porque la dificultad 

práctica que podría tener la Administración 

de repetir su prueba en sede judicial, se le 

duplica al particular que carece de los medios 

materiales para la propia. 

El desequilibrio procesal propuesto por 

la jurisprudencia comentada, además de 

inexplicable en pleno desarrollo, auge y 

vigor de los derechos fundamentales, no 

tiene asidero jurídico, porque como ya se 

indicó líneas arriba, el valor y alcances 

otorgados por la Administración a las 

pruebas, no necesariamente coincide con 

la realidad, cuando el interés público no 

puede ser subjetivamente determinado por 

el funcionario, sino que es una valoración 

jurídica objetiva, frente a situaciones de 

hecho y de Derecho, igualmente y en el caso 

de este último, vinculado de forma estrecha 

a los fines institucionales, sin que el juzgador 

pueda renunciar a verificar ese ensamble. 34 

El juzgador no queda limitado por las 

33 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, número 155, de las 9:30 horas del 15 de marzo de 2006. 

34 La mejor demostración de lo planteado, es la sentencia 4399 de las 10 horas 40 minutos del 14 de diciembre del 2010, 

dictada por el Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, en el denominado caso Crucitas.

calificaciones de “interés público” que 

provengan de la Administración, porque esa 

valoración es de su resorte competencial para 

determinar la viabilidad jurídica de la decisión 

administrativa que está siendo cuestionada. 

Es necesario señalar, con especial 

atención en este segundo enfoque de la 

inconstitucionalidad, que las cuestiones 

propias y ordinarias de la actividad 

administrativa de los bancos del Estado, al 

igual que la de los demás bancos comerciales, 

no es un asunto de interés público, sino de 

Derecho común, al no estar comprometidos 

ni los servicios ni los recursos del Estado. 

Otorgarle el privilegio a la Administración de 

recabar prueba, valorarla y dictar resolución 

administrativa basada en su particular 

calificación, sin que esta sea confirmada y 

valorada por el juzgador, carece de sustento 

normativo, por lo que la decisión resulta 

inconstitucional por la infracción al artículo 11 

de la Constitución Política. 

En el proceso laboral común, los bancos 

del Estado no califican como Administración 

Pública sino como patrono; no atienden 

fines de interés público, sino comerciales 

y la injusticia -a la que hace referencia la 

jurisprudencia de comentario- se produce 

con la violación a los derechos subjetivos de 

cualquiera de las partes y no por obligar a la 

Administración a demostrar la justicia de su 

resolución. 

51 

La incapacidad del banco para repetir la prueba 

en sede judicial, no es una injusticia, sino un 

problema material que no le corresponde al 

juez resolver, como tampoco se lo resuelve 

al justiciable que no logre hacer llegar a sus 

testigos al proceso. Son cargas procesales 

de cada parte. 

Conclusiones 

1.- El proceso contencioso administrativo 

no es una extensión del procedimiento 

administrativo disciplinario, por lo que tiene 

sustantividad propia, sin perjuicio de que lo 

tramitado en sede administrativa se constituya 

en un insumo necesario para su desarrollo. 

2.- Como no es una continuación del 

procedimiento administrativo, el juez judicial 

queda desvinculado por las decisiones 

administrativas tomadas en cualquiera de sus 

etapas, lo que implica un control pleno a todo 

el expediente, con independencia valorativa. 

3.- Las partes en un proceso judicial tienen 

los mismos derechos y deberes, las mismas 

posibilidades y cargas procesales, de manera 

que la decisión jurisprudencial de eximir a la 

Administración de aportar pruebas recabadas 

en sede administrativa es inconstitucional por 

el quebranto de los principios de igualdad, 

de independencia funcional y de legalidad 

procesal. 

Dr. César Hines C.


ConvoCatoria para asamblea ordinaria 

anual de aCCionistas 

obligatoriedad y régimen publiCitario 

Introducción 

El ordenamiento jurídico concede al socio 

en la sociedad anónima, el derecho de estar 

informado sobre la marcha y gestión de los 

negocios. Tal obligación se confirma, de forma 

anual por la rendición de cuentas y de los 

negocios sociales. Empero, aquel derecho 

de estar informado y a pesar de estar definido 

por el legislador en el Código de Comercio, 

puede ser analizado desde otro punto de 

vista: el del dividendo. 

Para conocer de esas cuentas anuales, al 

socio se le convocará a asamblea ordinaria 

anual con el fin de conocer los resultados 

del período como la posible distribución del 

dividendo. Para ello el accionista contará con 

derechos tales como información, asistencia, 

deliberación y votación para aprobar o 

improbar las cuentas que se le presenten 

y la posible distribución de dividendos y 

algunos otros puntos a conocer de exclusiva 

competencia de esa específica asamblea. 

Pero como todo proceso lineal tratándose 

de la asamblea ordinaria anual, éste se 

Dr. Jaime Eduardo Barrantes Gamboa 

descompone en etapas, necesarias para la 

buena marcha y toma de decisiones, de modo 

tal que el objeto del presente comentario 

radicará en profundizar algunos aspectos de 

la convocatoria como etapa de ese proceso 

establecido para la reunión de accionistas. 

Acuerdo del Consejo de Administración 

Balances y rendición de cuentas. 

El consejo de administración como 

órgano, debe garantizar la unidad de la 

gestión social en virtud de los acuerdos 

celebrados 1 , teniendo por tanto, carácter de 

voluntad diferente a la de sus integrantes. De 

este modo, la junta directiva, como órgano 

necesario y permanente, luego de haber estado 

a cargo de los negocios sociales durante el 

período fiscal y en perfecto acoplamiento con 

el órgano de representación debe, dentro del 

plazo de tres meses que inicia con la clausura 

del ejercicio económico, reunirse con el fin 

de adoptar los acuerdos pertinentes para 

convocar y celebrar la asamblea ordinaria 

anual. El convocante será, el funcionario 

designado en estatutos o bien el autorizado 

por el consejo de administración. 2 

1 véanse arts. 184 párrafo segundo y 260, ambos del Código de Comercio. 

2 Ver párrafo primero, artículo 158 del Código de Comercio. Al efecto, sobre el convocante, véase Barrantes Gamboa, 

Jaime Eduardo, El convocante para la asamblea de accionistas, Revista Judicial, 99, (2011), 19-38

Como proceso asambleario, la junta 

directiva hará el inicio de una serie de 

actos secuenciales que dan contenido al 

proceso de control de las cuentas como 

de la gestión, que se conocerán en la 

correspondiente asamblea ordinaria anual. 

Certad expone, que los administradores 

constituyen el órgano al que, institucional y 

legalmente compete la administración de la 

sociedad. Por ese motivo, tiene como deber, 

el de iniciativa, tanto para la convocatoria 

de asambleas cuanto para la redacción del 

balance que deben someter a aprobación de 

la asamblea de accionistas, (art. 155 inciso a) 

del Código de Comercio) 3 y se agrega que el 

órgano fiscalizador debe revisar 4 el balance 

anual y examinar las cuentas y estados de 

liquidación de operaciones al cierre de cada 

ejercicio fiscal, que de alguna manera debe 

constar la ejecución de tal obligación, sea en 

el correspondiente acuerdo del Consejo de 

Administración o mediante nota separada al 

efecto que se pondrá en conocimiento del socio 

conforme aparte segundo párrafo segundo 

artículo 164 del Código de Comercio. 

De acuerdo con las funciones del 

administrador –término genérico-, tanto el 

someter el balance o estado de resultados 

54 

cuanto los informes de gestión a aprobación 

o no en la asamblea de accionistas, no es 

otra cosa que rendición de cuentas. 

Que es la rendición de cuentas? En 

palabras de Verón, es una acción que se 

acuerda contra toda persona que haya 

administrado bienes o gestionado negocios, 

total o parcialmente ajenos y en el caso de 

una sociedad anónima dueña de los bienes 

y negocios en gestión, es la sociedad 

quien puede exigir al administrador la 

correspondiente rendición de cuentas, pues 

se trata de una acción de naturaleza social 

que no puede entablarse sino en beneficio del 

ente. 5 La rendición de cuentas, para el caso 

costarricense, es impuesta por el legislador, 

en el caso de las sociedades anónimas 

a los administradores societarios y debe 

llevarse su rendición y examen a cabo en 

asamblea ordinaria anual, dentro de los tres 

meses siguientes a la clausura del ejercicio 

económico, 6 sin perjuicio de realizarse fuera 

de la asamblea anual. El período fiscal es de 

un año, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 

del Impuesto sobre la Renta número 7092, 

que iniciará el primero de octubre de cada 

año, salvo que se autorice otro. 

3 V. Certad, Gastón, La administración de la Sociedad Anónima, I Composición y Funcionamiento del Órgano Gestor, 

Revista de Ciencias Jurídicas, 69 (1991) 147-148. 

4 Ver inciso d) artículo 197 del Código de Comercio costarricense. 

5 Conf. Verón, Alberto Víctor, Tratado de los Conflictos Societarios, Parte Segunda, (2007) 3. 

6 La obligación de rendir cuentas se puede decir es resultado de un principio de razón natural, ya que sólo quien tiene 

derecho exclusivo sobre un bien puede usar de él libremente, sin tener que rendir cuentas a nadie de su conducta. 

Aquel que no se encuentre en tal situación y administre bienes total o parcialmente ajenos, está en la obligación de 

rendir cuentas. A este respecto su obligación es la de presentar las cuentas respectivas, por medio de una relación 

pormenorizada y completa del activo y el pasivo, en este caso de las cantidades que la sociedad ha percibido y del 

destino dado a ellas...” (Voto 968-F-02 de 15 horas 50 minutos del 11 de diciembre de 2002).

El informe de resultados, se conoce 

generalmente como balance y tiene múltiples 

funciones, entre ellas, constituye una de las 

modalidades del derecho de información 

documental, además determina la situación 

patrimonial y financiera de la sociedad 7 en 

un momento determinado, en este caso, al 

cierre del ejercicio fiscal. Butturini, por su 

parte, explica que el balance del ejercicio 

desempeña múltiples funciones de acuerdo 

con los destinatarios y tiene función informativa 

como medio objetivo de certeza del resultado 

conseguido y de la situación patrimonial y 

financiera de la sociedad, pero en el fondo, lo 

que se busca con la información documental, 

es comprobar que los administradores, 

período a período mantengan o incrementen, 

el valor de la empresa como valor para el 

accionista. 

En consecuencia, por esa obligación 

anual de rendición de cuentas, el consejo de 

administración deberá reunirse, luego de la 

clausura del ejercicio económico, para tomar 

el acuerdo correspondiente a fin de convocar 

a asamblea ordinaria anual de accionistas. 

Para tales efectos, el consejo deberá ser 

convocado en la forma y tiempo que indiquen 

los estatutos y legislación al efecto con el 

fin de funcionar legalmente, es decir, con el 

quórum respectivo y sus acuerdos tomados 

por la mayoría respectiva. Para la toma de 

55 

acuerdo, deberán contar con la información 

documental relacionada con el resultado 

anual entre otros, en cuanto es obligación del 

consejo realizarlo al llevar a cabo los negocios 

sociales 8 , resultado que comprende balances 

de situación patrimonial; de ganancias y 

pérdidas, sin limitarse a estos, como la 

información correspondiente, tales como 

los históricos de las variaciones hacia atrás 

de la situación patrimonial al igual que de 

ganancias y pérdidas, situaciones de liquidez 

y financiera para confirmar el resultado, que 

como lo relaciona Garreta Such, el cálculo 

del resultado pasa a un segundo plano, por 

cuanto la función de los administradores no es 

la maximización (ni siquiera la optimización) 

del resultado, sino incrementar (o por lo 

menos mantener) el valor del patrimonio de 

la empresa, dejando de ser fundamental para 

el cálculo del resultado que las ganancias 

estén realizadas, lo importante es que estén 

devengadas: el ingreso se produce cuando se 

aumenta el valor de los activos y el resultado 

calculará las ganancias o pérdidas por la 

actividad realizada, pudiéndose reconocer 

también en las cuentas del patrimonio. 9 

De esa manera, puede decirse que 

uno de los pasos importantes del proceso 

asambleario es la toma del acuerdo del 

Consejo de Administración para convocar a 

la asamblea ordinaria anual. Es producto de 

7 Butturini, Paolo, L’impugnazione del Bilancio d’esercizio, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico 

dell’economia, V 47 (2007) 2-4. 

8 Ver artículo 2423 del Código Civil Italiano y artículo 258 del Código de Comercio costarricense. 

9 Conf., Garreta Such, José María, El derecho contable en la nueva ley 16/2007 (las cuentas anuales), (2007) 145- 

146.-

ese poder de iniciativa en la convocatoria, 

de acuerdo con el artículo 163 del Código de 

Comercio, se confirma al indicar: 

“Artículo 163. El orden del día deberá 

contener la relación de los asuntos que serán 

sometidos a la discusión y aprobación de la 

asamblea, y será redactado por quien haga 

la convocatoria. 

Quienes tengan derecho a pedir la convocatoria 

de la asamblea, lo tienen también para pedir 

que figuren determinados puntos en el orden 

del día.” 

El acuerdo de la Junta Directiva será, sin 

duda, convocar a asamblea con un inventario 

de temas para rendir las cuentas y eventual 

distribución de dividendos si fuere del caso, 

entre otros. 

La convocatoria. 

La convocatoria deberá realizarse en el tiempo 

que el Código de Comercio ordena para la 

celebración de la asamblea ordinaria anual 

de accionistas. Se considera, de acuerdo 

con el artículo 155 del Código de Comercio, 

norma imperativa. 10 El objeto es, conocer la 

56 

gestión y el resultado anual, evitar la dilución 

de dividendos 11 en protección de minoría y si 

hubiere ganancia, además de la declaración 

y distribución de dividendos, contribuir con 

los gastos del Estado. 12 

Precisamente el órgano y funcionario cuentan 

con competencia para la convocatoria y 

celebración de la asamblea en la oportunidad 

que señala el ordenamiento societario, de 

modo que podría advertirse, que el convocante 

pierde competencia para ejercitar el poder 

de iniciativa al no convocar en tiempo la 

asamblea anual. Pasados esos tres meses, a 

quien corresponde convocar? Bueno, es una 

función que bien puede corresponder a otro 

órgano que es la Fiscalía o bien, a solicitud 

del socio o socios ante la administración y 

en caso de negativa u omisión, solicitarla al 

juez. 13 No procede la convocatoria mediante 

una asamblea de accionistas, por cuanto no 

es competencia del órgano 14 como tampoco 

pueden convocar directamente uno o varios 

socios. 

Toda asamblea de accionistas requiere de 

convocatoria 15 , salvo la excepción de la 

asamblea totalitaria. En palabras de Blasco 

Gascó sobre este último punto, si estando 

10 El articulo 2364 del Código Civil Italiano, señala como norma imperativa la convocatoria anual para la aprobación del 

balance. 

11 Ver Lapertosa, Flavio; Liebman, Stefano; Sbisa Giuseppe y Zoppini, Andrea. Codice Civile Commentato, III Alpa, 

Guido e Mariconda, Vincenzo (coords), (2005) p. 1424 

12 Conf. artículo 18 constitucional y Ley del Impuesto sobre la Renta. 

13 Ver artículos 159, 160 , 161 y 197, inciso e), todos del Código de Comercio. 

14 Conf. Verón, Alberto Víctor, Sociedades Comerciales, Ley 19550 comentada, anotada y concordada, II (2007) 849.- 

15 Consúltese Considerando VII de la resolución 071/2003 del Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda de 9:30 horas 

del 21 de marzo de 2003, por la cual confirma, que una asamblea sin convocatoria es nula.

presente todo el capital social, los asistentes 

aceptan por unanimidad la celebración de 

la junta y los asuntos por tratar, los socios 

asumen voluntariamente la celebración de 

la junta universal es porque nada tienen que 

objetar respecto del cumplimiento por parte 

de los administradores de cualquier requisito 

previo a ésta, por lo que, si el socio o los 

socios no están conformes con la información 

presentada o bien aceptan no recibirla, 

después no pueden revocar el acto propio. 

Para iniciar, el párrafo primero del artículo 

152 del Código de Comercio costarricense, 

establece: 

“Artículo 152. Las asambleas de accionistas 

legalmente convocadas son el órgano 

supremo de la sociedad y expresan la voluntad 

colectiva en las materias de su competencia. 

…” 

De acuerdo con el párrafo citado, para convocar 

a asamblea de accionistas, como reunión de 

socios, requiere de ciertas formalidades que 

el mismo Código de Comercio impone. Por 

una parte, Rodríguez Rodríguez, asegura que 

la reunión de socios se hará conforme con las 

condiciones exigidas por ley o por estatutos y 

por otra, garantiza que la asamblea está en 

condiciones de expresar la voluntad social. 17 

57 

Claro está, esa convocatoria se hará sobre 

materias que sean competencia que el mismo 

Código atribuye a la asamblea específica. 

Esta es la tesis de la competencia residual 18 

y que el mismo párrafo segundo del artículo 

152 del Código de Comercio relaciona. 

La convocatoria en ese sentido, está 

vinculada con el derecho de información 

para cada accionista de forma individual, con 

el derecho de voto como de asistencia 19 al 

igual que el derecho de solicitar se convoque 

a asamblea de accionistas y de exigir que 

en las asambleas convocadas se traten 

determinados asuntos. 20 

Función de la convocatoria. 

La convocatoria tiene la función de dar 

a conocer los temas por tratar a los que 

tienen derecho a asistir a la futura reunión 

o celebración de la asamblea. Debidamente 

convocados los socios, se da contenido a lo 

establecido en el párrafo primero del artículo 

152 del Código de Comercio, el que establece 

a la asamblea como el órgano supremo 

legalmente convocado. 

Lo relacionado en el artículo 163, es norma 

general, pero la del 155 será norma especial. 

Por tales motivos, para Narváez García el 

16 Blasco Gascó, Francisco. Impugnación y subsanación de acuerdos sociales por defectos de forma en la doctrina 

jurisprudencial, (2008) 75.- 

17 V. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Tratado de sociedades mercantiles, sétima edición (2001) 471. 

18 Conf., Rodríguez Rodríguez, op. cit, 470.- 

19 Sobre derecho de asistencia, consúltese el artículo 2370 del Código Civil Italiano. 

20 Conf. Gutiérrez Falla, Laurenao. Derecho Mercantil. Contrato societario y derechos individuales de los accionistas, II. 

(1988) 232-236; Concepción Rodríguez, José Luis. La convocatoria de la junta, en Órganos de la sociedad de capital, 

Gimeno-Bayón Cobos Rafael y Garrido Espa Luis, (coords), (2008). 117-118.

orden del día implica la relación discriminada 

de los temas que se someterán a estudio y 

decisión de la junta o asamblea de asociados. 

Su inserción en la convocatoria tiene estos 

fines: 1) dar a conocer de antemano la agenda 

de las deliberaciones y facilitar a los asociados 

prepararse para opinar y votar a conciencia 

o, por lo menos, con algún conocimiento 

de causa; 2) establecer la prioridad de los 

asuntos que serán estudiados; 3) delimitar, en 

principio las cuestiones sobre las cuales ha de 

pronunciarse el órgano máximo 21 , pero a su 

vez, otros autores como Busi 22 , explican que 

la convocatoria tiene una función positiva y 

otra negativa, donde la primera corresponderá 

acerca del contenido de los asuntos a tratar 

y la última, relativa a evitar sorpresas sobre 

materias no incluidas en el orden del día, 

donde la buena fe es fundamental. 

Como se dijo, en cuanto a los temas por tratar, 

los socios ausentes, tendrán la seguridad que 

solo los asuntos contenidos en la convocatoria 

son los que se conocerán en la respectiva 

reunión 23 , con salvedad de aquellos temas 

accesorios que es posible no incluir en la 

convocatoria y que pueden considerar en 

una asamblea ordinaria anual. Los autores 

Lapertosa, Liebman, Sbisà y Zoppini, en sus 

58 

comentarios al Código Civil Italiano, exponen 

que la convocación de la asamblea tiene la 

finalidad sustancial de satisfacer intereses 

de los socios informándoles que en un 

determinado momento y en un preciso lugar 

se procederá a una reunión de los accionistas 

o legitimados en la sociedad para discutir y 

deliberar los temas importantes. 24 

En igual sentido, Madina relaciona que el 

legislador ha querido que los interesados, con 

facultades de control sobre la contabilidad 

social, sean periódicamente y, al menos una 

vez al año, informados sobre la situación 

patrimonial de la sociedad y el desarrollo de 

la gestión. 25 

La convocatoria, de acuerdo con Busi y 

citando a Santoro-Passarelli es un acto de 

comunicación que ingresa en la categoría 

de los actos jurídicos en sentido estricto, 

en la subcategoría de las participaciones o 

comunicaciones, cuales declaraciones no 

negociales de hechos (reunión asamblearia), 

destinado al conocimiento de terceros. 26 

Flume, por su parte, haciendo un listado de 

actos del ordenamiento jurídico del BGB 

(Código Civil) alemán, indica que el tráfico 

jurídico está colmado de comunicaciones 

21 Conf. Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las sociedades, décima edición (2008) 296.- 

22 Busi, Carlo Alberto, Assemblea e decisión dei soci nelle societá per azioni e nelle societá a responsabilitá limitata, 

Trattato di Diritto dell’economia, IV. (2008) 412.- 

23 Ver considerando IV del voto 328-F-2008 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de 14:45 horas del 11 

de junio de 2003 que se cita en el próximo apartado. 

24 Conf. Lapertosa, Liebman, Sbisá y Zoppini. Codice Civile Commentato, III Alpa e Mariconda (coords), (2005) 1092 

25 Conf. Madina, Fernando. La adopción de acuerdos en la sociedad anónima, (2004) 81. 

26 Santoro Passarelli, voz atto giuridico, en Enciclopedia di diritto, IV, Milano, 1959, p. 213, citado por Busi, op. cit., p. 

277.-

de todo tipo y, en virtud de ello algunas se 

aproximan a las declaraciones de voluntad 

jurídico negociales 27 pero, tratándose de 

la convocatoria para una asamblea, puede 

afirmarse que se trata de un acto con algunos 

efectos que se dirán. 

Uno de los efectos de la función de la 

convocatoria para la asamblea ordinaria 

anual, es la constitución del quórum de 

presencia como de votación. 28 En efecto, 

tal esquema regulatorio consta en los 

numerales 169 a 171, en lo que competa 

a la asamblea ordinaria anual, todos del 

Código de Comercio de Costa Rica para la 

primera como la segunda convocatoria. Este 

marco de convocatoria, asistencia y votación 

representan una posición garantista para tal 

asamblea 29 y que no pueden ser quebradas 

o bien, con pacto en contrario constante en 

acuerdos parasociales. 

El Código de Comercio ha establecido 

para la validez de las asambleas y en garantía 

de conexión de derechos, requisitos formales 

y sustanciales. La conversión o saneamiento 

59 

sufrirán la misma suerte del acuerdo si éste 

está manchado con vicios de nulidad. 

El contenido de la convocatoria. 

De la relación de los numerales 158, 163, 

164, párrafo primero y 165, todos del Código 

de Comercio, la convocatoria debe expresar, 

entre otros los temas a tratar 30 , el lugar, la fecha 

y la hora para la celebración de la asamblea. 

De la conjunción de tales numerales, el socio 

debe conocer, en qué lugar se van a discutir 

los temas de la agenda y, con mayor razón, 

los de la asamblea ordinaria anual. 31 

Tratándose de la fecha, es claro que si el 

artículo 155 del Código de Comercio obliga 

a celebrar la asamblea en el plazo de los 

tres meses, la fecha para la celebración de 

la asamblea es durante esos tres meses y no 

fuera de ese plazo. 

Del artículo 164 del Código de Comercio, 

se establece la indicación de la fecha de la 

celebración, la cual tiene relevancia por varias 

razones: a) entre la publicación del bando y la 

27 Flume, Werner. El Negocio Jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, (1998) 146 y 

sgte. 

28 V. Graziani, Alessandro; Minervini Gustavo y Belviso Umberto, Manuale di Diritto Commerciale, (2004) 246; Rodríguez 

Rodríguez. Tratado de sociedades mercantiles, sétima edición (2001) 470-471. 

29 Caso contrario, ver artículo 176 inciso b) del Código de Comercio de Costa Rica. 

30 Ver Gutiérrez Cerdas, Alfonso, Algunas consideraciones acerca del orden del día en el derecho societario 

costarricense, Revista Judicial, 99, (2011), 9-18 y Pérez Vargas, Víctor, El orden del día como límite de orden público 

de la competencia de asambleas no totalitarias de las sociedad anónimas, Revista Judicial 97, (2010), en http://www. 

poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/documents/revs_juds/rev_jud_97/index.htm 

31 Sobre la relevancia del lugar, ver Concepción Rodríguez, José Luis. La convocatoria de la junta, en Órganos de la 

sociedad de capital, Gimeno-Bayón Cobos Rafael y Garrido Espa Luis, (coords), (2008) 123.- Asimismo, ver párrafo 

primero del artículo 2363 del Código Civil Italiano, como el artículo 162 del Código de Comercio de Costa Rica, que 

en realidad, es una regla flexible, pero predeterminada.

celebración, debe haber un período de quince 

días para garantizar el derecho de información 

del socio; b) la fecha de la celebración de la 

asamblea ordinaria anual no debe traspasar 

el plazo de tres meses, entre otras. 

Todos los documentos contables, 

balances 32 , como cualesquiera otros, que 

formaron parte del acuerdo del consejo de 

administración y que dan contenido al ejercicio 

del poder de iniciativa en la convocatoria para 

la asamblea anual, formarán, de acuerdo 

con la parte segunda del párrafo segundo 

del artículo 164 33 del Código de Comercio 

patrio, el conjunto de documentos, libros y 

anexos que darán contenido al derecho de 

información 34 del accionista de forma previa 

a la asamblea. Dicha documentación, estará 

en las oficinas de la sociedad, a disposición 

de los accionistas o en el lugar autorizado 

al efecto. El cumplimiento de esa obligación 

de informar, es una competencia orgánica 

que, según Martínez Martínez, pesa sobre el 

órgano y no a cada uno de sus miembros, por 

lo que, en cuanto a la información documental, 

no se hacen salvedades. 35 

60 

El Código de Comercio, señala el plazo por el 

cual tales documentos estarán a disposición 

de los accionistas, con el fin de su revisión 

y análisis. No obstante, la protección de 

secretos y otras informaciones confidenciales, 

como secretos comerciales, deberán ser 

resguardados que como consecuencia de la 

globalización, la competencia internacional, 

los cambios en la división y organización 

del trabajo, la sociedad de la información, 

la aparición de nuevas tecnologías, etc., 

definidos como el entorno, obligan a las 

estructuras organizacionales a modificarse 

en aras de proteger su posicionamiento en 

el mercado. Ese rediseño estructural interno, 

incluye la protección de la información, en 

especial la no divulgada o confidencial, que 

será aquella que no ostente carácter público o 

esté al alcance de personas o técnicos. La Sala 

Constitucional, entiende como información 

pública, “… aquella que tiene relación con 

el giro normal de la administración pública y 

con asuntos de interés público, es decir, que 

no involucre información que afecte la esfera 

de la intimidad de una persona, violente la 

seguridad nacional, la integración territorial, 

32 V. Gutierrez Falla, op. cit.. pp. 251-252, expresa que desde el punto de vista del accionista, el balance tiene que cumplir, 

por tanto, con dos funciones primordiales: a) servir de parámetro para el ejercicio de los derechos patrimoniales que 

le corresponden, como son: el derecho al dividendo, al receso y a la cuota de liquidación; b) servir de fuente de 

información para que pueda enterarse de la verdadera situación financiera de la compañía a través de un documento 

que reuna las características mínimas de exactitud, claridad y precisión exigidas por la ley. 

33 Artículo 164. … En este plazo no se computará el día de publicación de la convocatoria, ni el de la celebración de 

la asamblea. Durante este tiempo, los libros y documentos relacionados con los fines de la asamblea estarán en las 

oficinas de la sociedad, a disposición de los accionistas. … 

34 Gutiérrez Falla, op. cit., 241, define el derecho de información, como el derecho que corresponde a todo accionista de 

obtener de los administradores de la sociedad datos sobre el desenvolvimiento de los asuntos societarios, excluyendo 

aquellos casos en que los administradores tiene, por ley, sin el requerimiento de los socios, la obligación de dar 

noticias, como es en la convocatoria de una asamblea, el orden del día, etc. 

35 Conf. Martínez Martínez, María Teresa. El derecho de información del accionista en la sociedad anónima, (1999) 

181.

la seguridad jurídica, la defensa del Estado, 

la prevención del delito, la imparcialidad de 

los jueces, el orden público, la protección 

de la salud, la moral pública, los secretos de 

Estado, secretos industriales o comerciales, 

los datos personales, en especial la 

información sensible, como es la religión, su 

preferencia sexual, su domicilio, su afinidad 

política, su oficio o sexo.” 36 

Entonces, puede afirmarse que esa obligación 

de información previa a la asamblea es de 

carácter relativa, y no incluirá la información 

que constituya secreto empresarial, industrial, 

etc. o bien confidencial, 37 acreditándose 

entonces obligación de la administración 

en la calificación y protección legal de tal 

información, no atribuible a otro órgano, 

como por ejemplo, la fiscalía. De acuerdo con 

esa obligación de información, el acreedor 

–el accionista-, ejercerá un control social 

sobre la administración y permitirá al socio 

razonar, conforme al recibo de tal información, 

verter consentimiento sobre el voto en la 

asamblea. 38 

61 

Además, en caso de que el aviso disponga, 

con base en artículo 165 del Código de 

Comercio, que la primera convocatoria se 

hará en una fecha y la segunda en otra fecha; 

por ejemplo; 24 horas después de la primera 

convocatoria, deberá relacionarse en el bando 

consignando la fecha y hora de esa segunda 

convocatoria, si es que los estatutos así lo 

permiten, salvo que se haya indicado que es 

una hora u otro lapso de tiempo específico. 

Así que, tratándose del orden del día 

o agenda, delimita la competencia de la 

asamblea en el sentido de la indicación sobre 

la materia por tratar, siempre y cuando sea 

competencia de esa asamblea ordinaria 

anual e incluso podrá tratarse de temas 

como revocatoria y nombramientos y abarcar 

temas propios de la asamblea extraordinaria, 

en cuyo caso, la asamblea será ordinaria y 

extraordinaria, artículos 154 y 166, ambos 

del Código de Comercio. Sin embargo, si un 

tema no fue objeto de convocatoria, no podrá 

ser conocido en la asamblea respectiva y si 

se conociere y con acuerdo al efecto, podrá 

ser objeto de nulidad. 39 

36 Conf, Sala Constitucional, voto 2002-11356 de 16:35 horas del 27 de noviembre de 2002. 

37 Sobre la información confidencial, el legislador ha regulado aquella información que merece protección. Es así como 

ha otorgado tutela normativa de los secretos empresariales, industriales y comerciales y ejemplo de ello, son los 

numerales 26, 265 y siguientes del Código de Comercio, el 273 de la Ley General de la Administración Pública, 

196 bis, 203, 217 bis, 229 bis, 242, todos del Código Penal, 71, 81 y siguientes del Código de Trabajo, 77 de la Ley 

de Biodiversidad, etc., art. 5 inciso c) de la ley 6029 de Protección al Representante de Casas Extranjeras, más 

todas aquellas protecciones pactadas contractualmente en el caso de transferencia de tecnología y conocimientos 

industriales (know how) y otros como franquicias, consultorías, management, llave en mano, etc., y más recientemente, 

las normas relacionadas en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, el art. 67 de la Ley 7472 de Promoción 

de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, las normas relativas a la ley del mercado de valores, el art. 30 

constitucional, la ley 8220, arts. 2, 7 y siguientes de la Ley 7975 de Información No Divulgada, como las regulaciones 

contenidas en la ley 7475 (Ronda de Uruguay), la ley 8039 de Procedimientos de Observancia de los Derechos de 

Propiedad Intelectual, sin limitarse a estas. 

38 Conf. Gutiérrez Falla, op. cit, p. 242. En igual sentido, Madina, op. cit., 67.- 

39 Ver voto 328-F-2003, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de 14:45 horas del 11 de junio 2003.

Uno de los mayores inconvenientes, radica 

en los temas accesorios y que no se incluyen 

en la convocatoria. Puede ser la propuesta 

de los socios para sancionar al administrador 

y la falta de convocatoria al efecto. Este 

es uno de los temas discutidos, en tanto 

el mismo administrador, con competencia 

para convocar, es lógico pensar que no va a 

consignar un punto sobre el cual verse sobre 

su sanción. Es claro, que la norma prevista 

en el inciso a) del artículo 155 del Código 

de Comercio, el cual indica que deben ser 

tomadas las medidas correspondientes, 

puede referirse a la posibilidad de adecuar 

el balance, por ejemplo, luego de que el 

accionista haya obtenido asesoría y haga 

ver su punto de vista en la asamblea. Sin 

embargo, el conflicto se presenta cuando no 

se convoca para sancionar al administrador. 

En ese caso, se deberá proceder por la vía o 

vías al efecto. 

Definitivamente, de acuerdo con la redacción 

de los puntos por tratar para la asamblea, se 

parte de la tesis que el derecho de voto, tal y 

como lo exponen Easterbrook y Fischel, es 

el derecho a adoptar las decisiones que no 

estén previstas en el contrato 40 , es decir, se 

trata de que la situación de la compañía no 

se traduzca en pérdidas, se puedan obtener 

resultados, o bien, se garanticen bienes en 

62 

la liquidación. Esto último es en lo interno 

societario y de cara al accionista, pero lo 

que mueve el motor interno empresario y su 

participación en el mercado, es el intercambio 

de bienes y servicios con consumidores y otros 

agentes económicos, que mediante actos y 

contratos, producirán los ingresos y egresos 

que dan contenido al balance societario. 

La publicidad de la convocatoria. 

Si no estamos en presencia de una asamblea 

totalitaria, la omisión de convocatoria puede 

implicar la nulidad de los acuerdos tomados. 

La publicidad de la convocatoria, es un 

requisito de validez asambleario 41 , de modo 

que la convocatoria para la asamblea, con la 

excepción de la asamblea totalitaria, es un 

requisito ineludible. Deberá la convocatoria 

con los temas agendados, ser publicitado 

dentro del plazo establecido legalmente, por 

cuanto está predeterminado por el legislador. 

Mediante aviso, el convocante, conforme 

agenda, llamará a todos los que tengan un 

derecho de asistir a la asamblea, como a 

accionistas (principio de igualdad de trato 42 ), 

acreedores prendarios que cuentan con pacto 

de participación en asambleas ordinarias, 

nudatarios y usufructuarios, como otros con 

derecho de asistir que pueden ser concedidos 

por el juez. 43 

40 Conf., Easterbrook Frank y Fischel Daniel, La estructura económica del Derecho de las sociedades de Capital, edición 

española a cargo de Francisco Marcos (2002) 86. 

41 Ver al efecto, considerando VII del voto 071/2003 del Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda. 

42 Ruiz Peris, Juan Ignacio. Igualdad de trato en el Derecho de Sociedades, (2007) 227-232. 

43 Ver al efecto, artículo 18.3 de la Ley de Cobro Judicial.

En cuanto a la forma de convocar, debe 

entenderse que si en la escritura no se 

determina la forma de convocación, de 

acuerdo con el párrafo primero del artículo 

158 del Código de Comercio, deberá 

publicarse mediante aviso en la Gaceta. En 

este caso, si los constituyentes no plasman 

su voluntad en el contrato para regular como 

quieren que sean convocados, la ley suple 

el silencio, es decir, la forma de comunicar 

el acto de convocatoria fue determinada 

por el legislador. Pero actualmente, por la 

evolución de las tecnologías, perfectamente 

las sociedades anónimas podrían subir una 

página en internet y mantener informados a 

sus accionistas sobre la convocatoria y otros 

asuntos de interés, lo cual podría motivar 

reforma legal integral para que las sociedades 

cuenten además del domicilio social con uno 

electrónico. 

Sobre la forma de convocatoria, la Sala 

Primera tuvo ocasión de pronunciarse 

sobre tal aspecto, tal como se expone a 

continuación: 

RES: 000521-F-2003 SALA PRIMERA DE 

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San 

José, a las once horas treinta y cinco minutos 

del veintiocho de agosto del año dos mil tres. 

“XII …Ahora bien, la forma de convocatoria 

para la asamblea de accionistas es la 

estipulada en la escritura social; pero a falta 

de disposición expresa lo es como lo regula 

el Código de Comercio, por aviso publicado 

en La Gaceta (artículo 158 ibídem)…” 

63 

Los socios en el acto constitutivo, o bien, 

posteriormente, pueden decidir el mecanismo 

de publicación de convocación a la asamblea 

y su comunicación a los socios, pero si hubiere 

silencio en el pacto, la convocatoria se hará 

por medio de aviso publicado en “La Gaceta”. 

No obstante, el plazo que debe mediar entre 

el aviso publicado y la celebración de la 

asamblea es un tema que se analizará más 

adelante. Es interesante la disposición del 

párrafo segundo del artículo 2366 del Código 

Civil Italiano, la cual relaciona que el aviso 

debe ser publicado en la Gaceta Oficial de la 

República o en al menos un diario o periódico 

indicado en el estatuto al menos quince días 

antes de la asamblea. Si el diario expresado 

en el estatuto ha cesado las publicaciones, 

el aviso debe ser publicado en la Gaceta 

Oficial. 

Empero, en el caso costarricense, el plazo 

mínimo para la publicación de la comunicación, 

debe ser igual a lo dispuesto en el artículo 

164, párrafos primero y siguiente del Código 

de Comercio: 

“Artículo 164. La convocatoria para asamblea 

se hará con la anticipación que fije la escritura 

social, o en su defecto quince días antes de 

la fecha señalada para la reunión, salvo lo 

dicho en los artículos 159 y 161. 

En este plazo no se computará el día de 

publicación de la convocatoria, ni el de la 

celebración de la asamblea. Durante este 

tiempo, los libros y documentos relacionados 

con los fines de la asamblea estarán en las

oficinas de la sociedad, a disposición de los 

accionistas. 

…” 

El plazo de los quince días 44 y no otro que de 

alguna manera restrinja ese plazo, constituiría 

una violación al derecho de información del 

socio por limitación temporal 45 . Ahora bien, 

ese plazo en días, debe entenderse como 

días hábiles 46 , por disposición normativa 

expresa en el Código de Comercio, artículo 

417, el cual hace inaplicable lo dispuesto en 

los artículos 15 y siguiente del Código Civil, 

que contempla regla de días naturales. 

Y es que durante ese tiempo de quince días, 

desde el momento mismo de la publicación 

al día de la asamblea, deberá estar a 

disposición del socio el informe de resultados 

económicos con el visto bueno de Fiscalía 47 , 

el informe de gestión social, la rendición de 

cuentas y la documentación correspondiente 

a la distribución de dividendos, en su caso y 

otros documentos y libros que se relacionen 

con la agenda, todo en garantía del derecho 

de información preasambleario, tal y como lo 

define el aparte segundo del segundo párrafo 

del artículo 164 del Código de Comercio. 

Además, la convocatoria para la integración 

asamblearia, presenta efectos para el socio, 

para la sociedad como para el mercado en 

sí. Precisamente, en cuanto al socio como 

64 

aquellos con algún pacto a su favor, art. 139 

bis Código de Comercio, como garantía del 

derecho de asistencia, consiste en avisarle 

que a determinada hora, día y lugar, artículos 

162, 164 y siguiente, todos del Código de 

Comercio patrio, se llevará a cabo una 

asamblea para conocer los puntos contenidos 

en la agenda, es decir, la convocatoria limita 

la competencia del órgano. 48 Veamos 

un ejemplo: revocatoria y nombramiento 

de administradores: según el Código de 

Comercio, artículo 155, la revocación y 

designación corresponde a una asamblea 

ordinaria, nunca a una extraordinaria. Otro 

ejemplo: declaración de dividendos y posterior 

pago conocido por asamblea extraordinaria o 

bien actos que son competencia del Consejo 

de Administración y se convoque para 

ser por una asamblea extraordinaria y así 

sucesivamente. 

El derecho de información del socio, de 

acuerdo con el contenido de la agenda, 

se conformará en cuanto a los temas 

relacionados en la lista que se pone en 

conocimiento de los accionistas e interesados 

con la suficiente antelación, por cuanto, en 

palabras de Verón, la elaboración, exposición 

y presentación de los estados contables 

van a integrar el derecho de información del 

accionista, referido al aspecto contable de la 

gestión y a las consiguientes aclaraciones 

44 Ver en igual sentido, artículo 179 del Código de Comercio de Honduras. 

45 En su momento, Gastón Certad había realizado algunos comentarios al efecto. 

46 Ver al efecto, Considerando VII, voto 69-2011 de 9:45 horas del 20 de mayo de 2011, Tribunal Civil de Heredia.- 

47 Ver inciso d) artículo 197 del Código de Comercio costarricense. 

48 Conf, Gutiérrez Cerdas, op. cit y Pérez Vargas, op. cit en nota 41.

sobre las valoraciones dudosas del balance, 

privándole, a su vez, de cualquier derecho de 

investigación directa de la contabilidad y de 

los libros sociales 49 . También deberán estar 

a disposición de los socios, documentos y 

libros relativos a la asamblea. 50 

Referente a la sociedad misma, la convocatoria 

obliga a los diferentes órganos a actuar 

conforme al llamado para celebrar la junta y 

se determina de antemano la competencia 

asamblearia. Por su parte, de cara al mercado, 

el funcionamiento asambleario anual ordinario 

confirma que la sociedad cumplirá con los 

deberes y obligaciones tributarias. 

La convocatoria, habiendo sido tratada 

para su comunicación de acuerdo con 

estatutos, puede ser realizada por el medio 

escogido, al contrario, en su omisión, puede 

dar lugar a la eventual nulidad de los acuerdos 

tomados en asamblea. Ya la Sala Primera 

tuvo ocasión de pronunciarse sobre un tema 

de esta naturaleza, pero para la asamblea 

extraordinaria, lo cual no significa que pueda 

aplicar igual para la ordinaria anual. Al efecto, 

resolvió la Sala: 

RES: 000288-F-99 SALA PRIMERA DE 

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San 

José, a las nueve horas cuarenta minutos 

del veintiocho de mayo de mil novecientos 

noventa y nueve. 

65 

49 V. Verón. Tratado de los conflictos societarios, I (2006), 406. 

50 Ver artículo 175, Ley de Sociedades Alemana. 

“VI. RECURSO POR EL FONDO: ... . En 

todo caso, a mayor abundamiento, resulta 

conveniente resaltar que el recurrente utilizó 

en la especie la regulación contemplada en 

el artículo 158 del Código de Comercio para 

descartar la participación de los restantes 

socios en la asamblea extraordinaria que 

convocó a través de tal procedimiento. En 

efecto, obra en autos prueba testimonial y 

confesional donde se ratifica que la forma 

tradicional de convocar a las asambleas de 

esta sociedad lo era a través de una nota y, 

además, de un recordatorio vía telefónica. 

Consecuentemente, si para esos efectos 

nunca se había utilizado la publicación en 

el diario oficial La Gaceta, pese a ser ese 

el procedimiento que correspondía al no 

estipular el acta de constitución mecanismo 

alguno sobre el particular, lo cierto es que 

los socios no tenían razón para presumir el 

cambio que se practicó. Precisamente de 

esa confianza sacó provecho el señor ... 

al convocar inesperadamente a través de 

un medio en el que se busca un objetivo 

totalmente diferente al obtenido en este 

caso: la real comunicación o notificación a 

los socios de que se realizará una asamblea. 

Es decir, se utilizó un sistema de información 

establecido por la ley para burlar los derechos 

de los socios presuntamente convocados. La 

mala fe con que se actuó en este asunto, 

se evidencia aún más al determinar que los 

socios fueron convocados a través del medio

para ellos tradicional, a una asamblea que 

se realizó el 9 de mayo de 1996. En esa 

oportunidad, el recurrente no informó nada 

de la siguiente asamblea que se realizaría el 

20 de junio de ese año y para la cual saldría 

publicado el aviso el 20 de mayo…” 

Sin embargo, diferente es la especie 

de relacionar en estatutos, de acuerdo con 

el artículo 158 del Código de Comercio, la 

publicidad de la convocatoria por cualquier 

medio válido. Este tema fue analizado por la 

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 

indicando, que tal forma de convocación es 

válida. 51 En ese caso de la Sala Tercera, 

la convocatoria se realizó por medio de la 

Gaceta. 

Claro, que de lege ferenda, el párrafo 

primero del artículo 158 del Código de 

Comercio puede ser modificado como el actual 

artículo 2366 del Código Civil Italiano, en el 

sentido, de que será válida la convocatoria 

por cualquier medio que documente el socio, 

que puede ser un aviso en la Gaceta, esto con 

el fin de evitar la regulación contractual por 

ejemplo, dependiendo del avance tecnológico, 

aparecerán nuevos medios y ello obligará a 

la constante modificación estatutaria. Esto 

permitirá flexibilizar la convocatoria y no 

hacerla de forma rígida. 52 

66 

Desconvocatoria, prórrogas y nuevas 

inclusiones de temas a tratar. 

Si el convocante, luego de la publicación de la 

convocatoria, por alguna razón o por pedido 

de socios para desconvocar, prorrogar o 

bien, incluir nuevos temas de agenda, deberá 

utilizarse el mismo procedimiento que para la 

convocatoria, otorgamiento de plazos y las 

correspondientes comunicaciones al efecto, 

esperas y celebración de asamblea. 

Bien puede suceder alguna o algunas de 

estas hipótesis, de suerte que es conveniente 

conocer el proceso asambleario para que 

las especies fácticas que sobrevengan, 

puedan ser regularizadas conforme al iter 

procedimental. 

Breves consideraciones sobre el dividendo. 

Los numerales 25 y 122, ambos del Código 

de Comercio patrio, regulan el derecho 

corporativo abstracto de participación en 

las ganancias. El derecho concreto se 

manifestará de dos formas: derecho al 

dividendo cuando exista superávit como la 

declaración y distribución del dividendo si 

se dan los requisitos para ello en esta caso: 

balance aprobado del año y ganancia líquida, 

dando como consecuencia, un derecho de 

crédito a favor del accionista. 

51 Ver al efecto, considerandos I y II del voto 2007-00173 de 9 horas del 5 de marzo de 2007, Sala Tercera de la Corte 

Suprema de Justica.- El artículo 2366 del Código Civil Italiano, permite la convocatoria directa al socio como por 

medios informáticos. 

52 Al efecto, el artículo 124 de la Ley de sociedades alemana, permite en el caso de las sociedades cotizadas en Bolsa, 

publicar la convocatoria en la página de la compañía.

Pero para que el dividendo se materialice, 

debe haber acuerdo asambleario al efecto. 

Sin perjuicio de su ampliación en otro artículo, 

existe una amplia discusión doctrinal de si los 

socios cuentan o no con un derecho al reparto 

periódico de dividendos. 53 No obstante, como 

regla general, tanto el artículo 141 como el 

artículo 155 ambos del Código de Comercio 

patrio, establecen obligatoriedad de celebrar 

una asamblea anual para conocer del balance 

anual y sobre distribución de utilidades que 

resultaren del mismo complementado, claro 

está, del asocio de numerales 142 y 27 párrafo 

segundo, también del Código de Comercio. 

Como puede notarse, el derecho abstracto 

como concreto a la ganancia muestra una 

faceta interesante en la realidad societaria, 

para socios como también para el Estado y 

para el mercado en si. 

De esta forma, entonces, de acuerdo con 

los numerales 27 párrafo segundo, 142 

y siguiente del Código de Comercio, si la 

utilidad del período es líquida, el Consejo de 

Administración cuando convoque a asamblea 

ordinaria anual, deberá incluir en el orden 

del día la distribución de dividendos con 

las salvedades que corresponda y tal punto 

también debe ser publicitado como tema de 

agenda en la convocatoria respectiva. 54 De 

esta forma entonces, si no se convoca para 

67 

declarar y distribuir dividendos del período o 

bien se acuerda distribuir parte de los mismos, 

que sucederá? La respuesta podría ser la 

siguiente: los dineros encajados constituirían, 

de una parte, un eventual aporte no justificable 

y consecuentemente un aumento de capital 

sin formalidades legales para autofinanciar a 

la sociedad en sus negocios y de otra, que 

responderán por las posibles pérdidas de los 

períodos siguientes. 

Pero la cosa no termina ahí, ya que pueden 

haber más interrogantes como la que se 

dirá: si la asamblea aprueba el balance 

y no declara dividendos de ese período, 

porque no fue convocada para ello, podría 

declararlos posteriormente? Bueno, casos 

como este han generado disputas en la 

doctrina 55 o bien podría constituir ejemplos 

de opresión 56 , exceso de poder 57 y otras 

soluciones como pensar en la percepción en 

la cuota de liquidación, aumento de capital, 

pero el asunto habría que analizarlo de 

acuerdo con los temas a tratar en la respectiva 

convocatoria. El derecho a percibir dividendos 

no deriva de la sola la aprobación del balance 

sino de la voluntad asamblearia, de manera 

que si la convocatoria no dedica un tema a 

la declaratoria y distribución de dividendos 

de la ganancia –líquida- del período, el socio 

deberá proceder conforme ordinales 159 y 

53 Ver Gutiérrez Falla, op. cit. pp. 430-435.- 

54 Ver considerando VIII, voto 807-F-S1-2010 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de 8:25 horas del 8 de julio 

2010. Sobre estos temas, consúltese artículo 175 de la Ley Alemana de Sociedades Anónimas. 

55 Ver nota 1091, en Gutiérrez Falla, op. cit., p. 443. 

56 Consúltese Vázquez Lépinette, Tomás, La protección de las minorías societarias frente a la opresión, (2007). 

57 Ver Arleo, Rossana; Balzarini, Paola; Benincasa, Domenico; y otros, Comentario al Codice Civile, a cargo de Paolo 

Cendom, artt. 2421-2451, Societá per azioni, 2010, pp. 288-289.

160, ambos del Código de Comercio o bien 

el Fiscal pedir la correspondiente asamblea 

luego de transcurridos los tres meses que 

establece el numeral 155 del Código de 

Comercio. 

Convocatoria judicial 

Se ha relacionado que en caso de omisión 

de convocación a asamblea ordinaria 

anual, los socios pueden solicitar, conforme 

numerales 159 y siguiente, ambos del Código 

de Comercio, a la administración social 

que convoque a asamblea para los fines 

apuntados en la petición de aquellos. 

Para tales efectos, la administración cuenta 

con un plazo de quince días hábiles para 

convocar, sin embargo, si el consejo de 

administración fuere omiso, los petentes 

podrán acudir al juez del domicilio de la 

sociedad para que convoque a asamblea y 

celebre la misma, conforme procedimientos 

de jurisdicción voluntaria. Para tales efectos, 

la asamblea deberá celebrarse con los temas 

solicitados y peticionados, no bastando, 

en mi opinión, la simple oposición de los 

administradores 58 para evitar la asamblea. 

Conclusiones. 

La asamblea ordinaria anual deberá realizarse 

conforme temporalidad fijada al efecto y bajo 

68 

el proceso asambleario. Para su realización, 

el socio y aquellos con algún interés, deberán 

ser convocados por aviso conteniendo orden 

del día, lugar, hora y fecha de celebración, 

todo con el fin de conocer al menos del estado 

de resultados y de la posible declaración y 

distribución de dividendos, si es que hubiere. 

Empero, tal situación obliga, en materia 

registral comercial, a la verificación del 

respeto por el plazo mínimo de convocatoria, 

quince días hábiles y no otro inferior pero 

que si puede ser superior. También, es 

conveniente que las sociedades anónimas 

utilicen el mecanismo de doble convocatoria, 

es decir, además de la publicación del aviso 

en la Gaceta o un diario o medio escogido, 

un correo electrónico o que cada sociedad 

cuente con una página en internet y ahí se 

publicite la convocatoria como lo permite 

la Ley de Sociedades Alemana, art. 124. 

Además, por reforma legal, las sociedades 

deberán registrar, además del social, domicilio 

electrónico al efecto. Así, el socio como la 

administración tendrá un especial interés 

en la evitación del agotamiento del derecho 

al dividendo con miras a la distribución del 

resultado del período si la ganancia es líquida, 

con el correspondiente beneficio estatal y 

distribución de la riqueza. 

58 Sobre el tema, consúltese el Considerando II de la resolución del Tribunal Primero Civil, número 443-P de 8:25 horas 

del 26 de mayo 2010 y Barrantes Gamboa, op. cit., pp. 19-38.-

Antecedentes 


Desarrollo ConstituCional 

De Costa riCa 1821-1949 

El surgimiento de las constituciones en 

países contemporáneos tiene su explicación 

básicamente en tres causas principales: al 

establecerse una comunidad política como 

Estado independiente, lo que configura el 

establecer las bases jurídicas de su autonomía 

y futuro; por la agregación de comunidades 

vecinas en un Estado único según el ejemplo 

de los Estados Unidos de América, lo que 

a su vez exige precisar el marco normativo 

común; y finalmente porque una nación rompa 

en cierto modo con las formas de gobierno 

de su pasado, y pase a regirse políticamente 

por nuevos principios. 1 Esto último es lo que 

sucedió con Costa Rica en 1821, no sólo al 

independizarse de la monarquía española, 

sino también, al adherirse nuestros forjadores 

del incipiente Estado Nacional, a las ideas 

aparecidas en la Europa del siglo xviii y que 

dieron lugar a los primeros movimientos de 

constitucionalización y la aparición del Estado 

de Derecho. 

Lic. Hernán Esquivel 

El primer gran movimiento de constitucionalización 

se inició cronológicamente en los 

Estados Unidos de América al sublevarse 

las trece colonias americanas contra Gran 

Bretaña, declararon su independencia en 

1776 logrando emitir la primera constitución 

política escrita del siglo xviii, la Constitución 

de los Estados Unidos de América, documento 

que tuvo una influencia trascendental en el 

constitucionalismo hispanoamericano del 

siglo xix. 2 La Revolución Francesa da lugar 

a la promulgación de la primera constitución 

en Francia de 1791, el derrocamiento del 

absolutismo monárquico del denominado 

Antiguo Régimen sustituido por un Estado de 

Derecho donde los ciudadanos son titulares 

de la soberanía nacional y, la constitución 

es la ley suprema elaborada a través de 

sus representantes, y esa ley suprema o 

fundamental da amparo a la división de 

poderes característica del Estado de Derecho, 

que da pie a la formación de un Poder 

Legislativo que dicta las leyes, el Ejecutivo 

que las lleva a la práctica, y el Judicial que 

dirime los conflictos y litigios. 3 

1 Escudero, José Antonio. Curso de Historia del Derecho, Madrid, 1985, p. 871 

2 Sáenz Carbonell, Jorge. El Despertar Constitucional de Costa Rica, San José, Asociación Libro Libre, 1985, pp. 33- 

34 

3 Escudero, op. cit, p. 872

Incorporación de Costa Rica al movimiento 

constitucional. 

Para tratadistas, como Mario Alberto Jiménez, 

Marina Volio, Carlos José Gutiérrez y Jorge 

Sáenz, Costa Rica se incorpora al movimiento 

de constitucionalización del mundo occidental 

con la promulgación de la Constitución Política 

de la Monarquía Española, emitida por las 

Cortes Españolas en Cádiz en 1812, primera 

constitución que tuvo vigencia en Costa Rica 

antes de la independencia de España en 

1821. 4 Pero lo cierto es que el denominado 

Pacto Social Fundamental Interino de Costa 

Rica o Pacto de Concordia, es el primer 

instrumento de origen constitucional elaborado 

y promulgado por los costarricenses el 1 de 

diciembre de 1821, dando lugar a la cadena 

de constituciones que en igual sentido han 

tenido vigencia en Costa Rica hasta culminar 

con la Constitución actual que data de 1949. 

Con la constitución vigente a partir del 7 de 

noviembre de 1949, es la número trece que 

ha tenido el país (sin contar la Constitución 

Federal de Centroamérica, promulgada en 

Guatemala en noviembre de 1824). Catorce 

constituciones en casi doscientos años 

de independencia. De esas catorce, once 

corresponden al período comprendido entre 

los años de 1821-1871, en un lapso de 

alrededor de cincuenta años, y muchas de 

ellas con un promedio general de vigencia 

70 

entre uno a dos años. Por otra parte, desde 

1871 a la fecha sólo hemos tenido tres 

constituciones incluyendo la promulgada el 7 

de noviembre de 1949. 

Para una mejor comprensión del proceso 

constitucional en nuestro país, seguiremos 

los lineamientos que a tal efecto estableció el 

profesor Carlos José Gutiérrez, al considerar 

tres etapas del desarrollo constitucional 

costarricense: La Etapa del Ensayo, La 

Madurez Constitucional y La Constitución de 

1949. 

La Etapa del Ensayo 

Esta primera fase, correspondiente a La 

etapa del ensayo, es en la que nuestro país 

buscó la formación de una nacionalidad y 

superó en tal tarea los problemas planteados 

dada la pobreza de sus recursos naturales, 

escasez de población, limitación de su medio 

físico, y la disyuntiva de escoger entre la vida 

independiente o pertenecer a una entidad 

política de mayor tamaño, como fue el caso 

de la efímera anexión al Imperio Mexicano de 

Agustín de Iturbide en 1822 y a la República 

Federal Centroamericana en 1824 y la 

determinación de escoger su capital entre las 

cuatro ciudades más importantes (San José, 

Cartago, Alajuela y Heredia). 

4 Sáenz Carbonell, Jorge. Elementos de Historia del Derecho, San José, p. 170. Jiménez, Mario Alberto. Desarrollo 

Constitucional de Costa Rica, San José, Editorial Costa Rica, 1973, p. 28. Volio, Marina. Costa Rica en las Cortes 

de Cádiz, San José, Editorial Juricentro S.A., 1980, pp.29-66 Gutiérrez, Carlos José y otros. Ensayos Derecho 

Constitucional Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1983, p.20

Una vez resueltos los anteriores problemas 

correspondientes a estos primeros años, se 

encontró en el cultivo del café una fuente 

de riqueza importante para dar base a una 

vida futura, rechazando además el intento 

de sojuzgamiento colonial pretendido 

por el norteamericano William Walker y, 

posteriormente, superadas algunas secuelas 

de ignorancia básica del pueblo costarricense 

y la influencia militarista consecuencia de 

la guerra de 1856, se halló finalmente en 

el liberalismo una ideología que sirviera de 

orientación general a su desarrollo político. 5 

Por lo anterior, la multiplicidad constitucional 

de La etapa del ensayo es perfectamente 

comprensible. Las fechas de la puesta en 

vigencia de las distintas constituciones 

se suceden con una celeridad realmente 

sorprendente: diciembre de 1821, marzo de 

1823, mayo de 1823, enero de 1825, marzo 

de 1841, abril de 1844, febrero de 1847, 

noviembre de 1848, diciembre de 1859, abril 

de 1869, diciembre de 1871. 

En los comienzos de este período, se notan 

claramente la mezcla básica de las dos 

influencias que determinan el arranque de 

nuestra vida constitucional independiente: la 

Constitución de Cádiz de 1812 y la Constitución 

de los Estados Unidos de América de 1776. 

La de Cádiz se hizo presente en los orígenes 

de nuestra vida independiente, ya que el 

71 


Rica es considerado una adaptación de dicha 

Carta Española. 

Así, el tratadista Hernán G. Peralta manifiesta: 

“Estudiados la Constitución de Cádiz de 

1812 y el Pacto Social Fundamental Interino 

de Costa Rica, o Pacto de Concordia de 

1821, se advierte la identidad de ambos 

documentos, ajustado el costarricense al 

medio y a las circunstancias, apareciendo 

por lo mismo como una derivación de 

cortos alcances, porque las posibilidades 

eran diferentes.” 6 

La citada influencia contrasta con la de 

Estados Unidos de América que comienza 

con la Constitución de la República 

Federal Centroamericana y su derivación 

costarricense, la Ley Fundamental del 

Estado Libre de Costa Rica de enero de 

1825. En esta constitución, el Jefe de 

Estado (régimen presidencialista) sustituye 

a la Junta Gubernativa (gobierno colegiado) 

característico de las constituciones 

precedentes (Pacto Social, Primero y 

Segundo Estatuto Político) y del Sistema 

de Cádiz. A pesar de ello, la influencia de 

Cádiz se mantiene a través del relevante 

papel que juegan los municipios en las 

actividades políticas del país por varios años 

y el sistema de elección de varios grados 

que subsiste hasta 1913. 7 Para el tratadista 

5 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis del Proceso Constitucional, San José, Equidad de Centroamérica S.A., 1975, pp. xiv 

y xv. 

6 Peralta, G. Hernán. Las Constituciones de Costa Rica, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1962, p. 11 

7 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis, op.cit., pp.xv y xvi

Carlos J. Gutiérrez, lejos de continuar la 

copia de legislaciones extranjeras en su 

desarrollo constitucional posterior, las cartas 

fundamentales costarricenses se suceden 

como modificaciones graduales de los 

modelos originales con un desarrollo orgánico 

propio e independiente. 

Si bien es cierto, al igual que en otros países 

latinoamericanos, las constituciones resultan 

ser variaciones sobre un modelo fundamental, 

que resulta de la combinación de las dos 

influencias constitucionales antes citadas, si 

excluimos el intento de don Braulio Carrillo 

para convertirse en gobernante vitalicio 

y el sistema de tribunos que pretendía la 

Constitución de 1844, el patrón que se 

estableció fue siempre el mismo: un balance 

entre Presidente y Congreso o Asamblea 

Legislativa, con predominio temporal de 

uno u otro dentro del principio del péndulo. 

Así, hemos pasado de constituciones de 

Legislativo fuerte y Ejecutivo débil a otras 

de Ejecutivo fuerte y Legislativo débil, para 

orientarnos nuevamente hacia el mayor 

poder de la Asamblea en la Constitución de 

1949. 8 En este proceso, el poder pasa del 

predominio Legislativo que caracteriza a 

las primeras constituciones, a un Ejecutivo 

dictatorial con Carrillo, y como reacción contra 

Carrillo, la Constitución de 1844 debilita 

al Ejecutivo y colocó al Legislativo como 

centro de la actividad estatal (Legislativo 

bicameral) y amarra las manos del Ejecutivo, 

cuyo jefe era electo cada cuatro años, y 

8 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis, op.cit., p. xvi 

72 

limitado en la iniciativa en la formación 

de la ley, e incluso en los informes que 

presentaba de la situación de las ramas de la 

administración, no podía proponer medidas a 

adoptar sobre el particular. Se restablecen 

las municipalidades eliminadas por Carrillo, 

cuyos integrantes eran elegidos por elección 

popular e independientes del ejecutivo. Las 

constituciones de 1847 y la reformada de 1848 

fortalecen al Ejecutivo, al eliminar el senado, y 

se reduce la representación en el Congreso a 

diez diputados y el vicepresidente del Estado 

será su presidente nato, según lo dispuesto 

por la primera de las constituciones citadas. 

También, prácticamente el Legislativo estaba 

subordinado al Ejecutivo, quien además 

de intervenir en la formación de la ley, 

adquiere el derecho al veto suspensivo. Otra 

innovación importante es que los ministros 

de Estado tenían derecho a un asiento en 

la Cámara Legislativa con voz pero sin voto. 

El período presidencial se alarga a seis 

años. La Constitución de 1848 refuerza aún 

más al ejecutivo y se le incorpora el decreto 

del Congreso de 31 de agosto de 1848, 

declarando a Costa Rica República soberana, 

libre e independiente. El Ejecutivo puede 

nombrar y remover a los ministros del Estado 

y a todos los demás servidores del ramo 

Ejecutivo, además de dirigir las negociaciones 

diplomáticas, celebrar tratados con otros 

gobiernos y ratificarlos previa aprobación 

del Congreso, tomar las medidas que estime 

necesarias para defender el país de cualquier 

agresión exterior, o conmoción interior que le

amenace, aunque debía dar cuenta razonada 

al Congreso, así como conmutar la pena de 

muerte con otra grave a los que hayan sido 

condenados a ella, cuando encuentre motivos 

de conveniencia pública. 

La Constitución de 1859 acorta el 

período presidencial a tres años y prohibía su 

reelección, sin haber transcurrido un período 

constitucional después de su separación 

del mando, ni tampoco podía elegirse 

seguidamente a ningún pariente suyo dentro 

del tercer grado de consanguinidad o segundo 

de afinidad. El Congreso asume la forma 

bicameral y fue suprimida la designación de 

Vicepresidente de la República, y por primera 

vez se utilizó el Sistema de Designados 

nombrados por el Poder Legislativo para 

sustituir al Presidente en sus ausencias. La 

Constitución de 1869 es prácticamente una 

copia de la anterior, por lo que es también un 

ejemplo de Ejecutivo débil frente al Legislativo 

fuerte que mantiene su forma bicameral. 9 De 

lo anterior, se desprende la caracterización 

de esta primera Etapa del ensayo, donde 

el esfuerzo va dirigido a encontrar las 

instituciones que mejor se amolden a la 

realidad política y social costarricense. 


Rica 

Como consecuencia de la separación 

de Costa Rica de la Monarquía Española, 

73 

9 Peralta, G. Hernán. Las Constituciones, op.cit., pp.133-460 

proclamada por la Diputación Provincial de 

Nicaragua y Costa Rica el 11 de octubre de 

1821, el 25 de octubre del mismo mes y 

año, y a petición del Cabildo de San José, 

se reúne en Cartago la denominada Junta 

de Legados de los Ayuntamientos, pues sus 

integrantes fueron nombrados por los propios 

cabildos. En aquella ocasión, se enfrentaron 

dos tendencias o posiciones en relación 

con la representatividad, dado el importante 

mandato que tenían tales delegados como 

era la organización y establecimiento de un 

gobierno provisional que asumiera los asuntos 

públicos, militares, etc., de la incipiente 

Nación. 

El Bachiller Rafael Francisco Osejo 

consideraba que aquellos legados por serlo 

de los Ayuntamientos, no tenían la suficiente 

potestad para decidir sobre una forma de 

gobierno, pues su autoridad para aquel acto 

no emanaba directamente del pueblo, sino 

que habían sido elegidos para funciones 

diferentes y dentro de ellas, no estaba 

incluida la pretendida en ese momento. La 

otra tendencia, encabezada y propiciada por 

el señor José Santos Lombardo, sostenía lo 

contrario, es decir, que aquellos legados sí 

tenían el poder y la autoridad suficiente para 

tomar aquella decisión. La tesis triunfante 

fue la del Bachiller vOsejo, y por tal motivo, 

los legados debieron dirigirse a sus propios 

Ayuntamientos para realizar una votación 

popular y nombrar legados a una nueva junta

que se reuniría de nuevo en Cartago. La 

Junta de Legados de los Pueblos se instaló 

el 12 de noviembre de 1821 y como lo hemos 

indicado, su realización primordial fue la 

elaboración del Pacto Social Fundamental 

Interino de Costa Rica o Pacto de Concordia, 

promulgado el 1° de diciembre de 1821. Por 

tal razón, la Junta de Legados de los Pueblos 

es considerada como la primera Asamblea 

Constituyente reunida en Costa Rica. 10 

A nuestro criterio y prueba de lo anterior, 

es indudable la presencia en Costa 

Rica y específicamente en sus primeros 

conductores, de las ideas políticas tan 

en boga en aquella época, entre otras, la 

reacción a las personas e instituciones 

representativas del Antiguo Régimen, las 

alternativas entre liberalismo y absolutismo y, 

por ende, la legitimidad democrática, donde 

la participación del pueblo en la toma de 

decisiones en el ámbito gubernamental, es 

fundamental y, en última instancia, es la hora 

de la Constitución y del sistema de frenos y 

contrapesos. Conscientes de tal situación, 

nuestros legados comandados por el Bachiller 

Osejo, comprendieron y aplicaron fielmente 

el respeto por la voluntad popular hecho una 

realidad desde la formación e integración 

de esas primeras Juntas: Junta de Legados 

de los Ayuntamientos y Junta de Legados 

de los Pueblos que terminó por privar el 

74 

carácter de elección popular en cuanto a su 

integración y, a partir de ese momento, se 

impuso casi ininterrumpidamente dentro del 

desarrollo constitucional del país con algunas 

excepciones, ese respeto por la voluntad 

popular y por el imperio de la constitución y 

la ley, que nos libró en muchas ocasiones de 

las tiranías caudillescas, azote de los otros 

países centroamericanos e iberoamericanos 

en el siglo xix. 11 

El texto original del Pacto Social Fundamental 

Interino de Costa Rica, contaba con 58 

artículos divididos en 7 capítulos. El Pacto 

expresaba que la Provincia de Costa Rica 

estaba en absoluta libertad y posesión 

exclusiva de sus derechos y que podía unirse 

a otro estado americano. Se reconocían la 

libertad civil, la propiedad y otros derechos, 

pero se mantenía el catolicismo como única 

religión permitida. Confiaba el gobierno de la 

provincia a una Junta Superior Gubernativa, 

compuesta por siete miembros, elegidos 

anualmente mediante un sistema de sufragio 

universal indirecto. Dicha Junta tendría 

potestades legislativas y ejecutivas y residiría 

tres meses en cada una de las cuatro 

principales poblaciones de ese tiempo 12 

(San José, Alajuela, Heredia y Cartago). La 

Junta no tenía facultades omnímodas, pues 

de conformidad con los artículos 48 al 55 

daban derecho a los ciudadanos para acusar 

10 Aguilar Bulgarelli, Oscar. Síntesis del Desarrollo Constitucional de Costa Rica, Resumen de la tesis doctoral presentada 

ante la Universidad de Madrid en febrero de 1971, pp. 18-20 

11 López Gutiérrez, Santiago. Origen y Características de la Democracia Costarricense. Ensayos sobre la Democracia 

Costarricense, San José, Ministerio de Educación Pública, 1976, p. 45 

12 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia del Derecho Costarricense, San José, Editorial Juricentro, 1997, pp. 240

a cualquiera de sus miembros de “crimen de 

acusación popular” si se extralimitaban en 

el uso de sus funciones, lo que provocaba 

la formación de un Tribunal Supremo de 

Residencia que sería el encargado de 

conocer de esa acusación e implantar el 

castigo, si fuere procedente. 13 Las funciones 

judiciales, en cuanto a primera instancia, 

quedaron en manos de los denominados 

Alcaldes Ordinarios conforme a las leyes 

españolas. En lo que compete a la segunda 

y tercera instancia, se recurrió a soluciones 

provisionales, debido a que el país carecía 

de tribunales de tal naturaleza. Se conservó, 

además, el sistema de ayuntamientos 

de elección popular de acuerdo con la 

Constitución de Cádiz de 1812, la que 

quedaba vigente en forma subsidiaria. 14 

Algunos aspectos a recalcar en relación con 

el Pacto, tenemos el concepto de soberanía 

introducido al documento. Podemos afirmar 

que en este aspecto el pensamiento de los 

constituyentes de 1821 fue claro. Si bien no 

se expresó bajo los lineamientos de la Carta 

de Cádiz, no por ello el concepto se hallaba 

ausente en la mentalidad de los integrantes 

de la Junta de Legados de los Pueblos. Así, 

el artículo 1° del Pacto a la letra dice: “La 

Provincia de Costa Rica está en absoluta 

libertad y posesión exclusiva de sus 

derechos para constituirse en una nueva 

forma de gobierno y será dependiente o 

75 

confederada de aquel Estado o potencia a 

que le convenga adherirse, bajo el preciso 

sistema de absoluta independencia del 

Gobierno español y de cualquier otra que 

no sea americana”. 15 

El contenido del artículo mencionado trajo 

una controversia en cuanto al significado 

del concepto. El tratadista Hernán G. 

Peralta considera que esta cláusula respeta 

lo declarado en el artículo 2 del Acta de la 

Independencia aprobada en Cartago el 29 

de octubre de 1821, al tomar en cuenta el 

movimiento de anexión a México. 16 Pero, el 

tratadista Mario Alberto Jiménez considera 

que en dicha cláusula hay una doble 

significación: una positiva y otra negativa, 

íntimamente relacionadas con la noción de 

soberanía. Lo positivo consiste en reconocer 

capacidad por parte de los costarricenses 

para constituirse bajo un sistema de gobierno 

propio, lo que implica una noción de soberanía 

absoluta, aunque sin mencionar el concepto 

directamente. La parte negativa, que 

considera una enajenación de esa soberanía, 

al declararse la posibilidad de anexarse a 

otra nación o potencia americana, pues la 

entendían como una categoría preliminar, que 

se ve fundamentada al dársele al documento 

de fondo un carácter interino. 17 

Pero siguiendo el criterio del Dr. Oscar 

Aguilar Bulgarelli, que avalamos plenamente, 

13 Aguilar Bulgarelli, Oscar. Síntesis, op.cit., p. 23 

14 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia, op.cit., pp. 240-241 

15 Peralta, G.Hernán. Las Constituciones, op.cit. p. 134 

16 Peralta, G. Hernán. El Pacto de Concordia, San José, Antonio Lehmann, tercera edición, 1969, p. 17 

17 Jiménez, Mario Alberto. Desarrollo Constitucional de Costa Rica, San José, Editorial Costa Rica, 1973, pp. 34-35.

al juzgar muy severo lo externado por el 

tratadista Jiménez, pues más bien era la 

forma de lograr un entendimiento entre los 

grupos antagónicos de aquel momento. 

Sobre todo, tomando en consideración que 

aquellos sucesos que culminaron con la 

independencia, se presentaron en forma 

sorpresiva, algo que nadie esperaba, pues 

hasta un mes después es que se tienen 

noticias de lo sucedido en Guatemala, y ser 

benévolos con las actuaciones de quienes 

forjaron el Pacto y observar en sus actuaciones 

el deseo ferviente de controlar una situación 

difícil e inesperada. 18 En igual sentido, 

Hernán G. Peralta manifiesta: “El Pacto 

de Concordia fue estudiado, redactado 

y promulgado por un grupo de antiguos 

colonos de Costa Rica que iban moldeando 

poco a poco, entre disputas y diferencias 

de criterio, la fisonomía de una patria que 

ellos mismos no se habían percatado 

que venía formándose desde antes de la 

independencia; llena de limitaciones y de 

pequeñeces, pero efectiva, constitución 

calculada para el servicio de ese grupo 

de nuevos ciudadanos que en el artículo 5 

del proyecto se había llamado a sí mismos 

“Hombres libres“, es decir seres humanos 

a quienes en otros trabajos hemos 

llamado” Los hombres libres del Pacto de 

Concordia”. 19 

18 Aguilar Bulgarelli, Oscar. Síntesis, op.cit., pp. 21-22 

19 Peralta, G. Hernán. El Pacto, op.cit., pp. 21-22 

20 Peralta, G. Hernán. El Pacto, op.cit., p. 84 

76 

Agregamos nosotros, un consenso, una 

negociación, entre las fuerzas políticas 

imperantes en ese momento del surgimiento 

del constitucionalismo costarricense que 

se disputaban el poder político durante los 

primeros años de la independencia, consenso 

que no será el primero ni el último en el 

desarrollo constitucional de Costa Rica. 

Primero y Segundo Estatuto Político 

El 10 de enero de 1822, el Pacto de 

Concordia sufrió una modificación de gran 

importancia en su artículo 1º,: la anexión de 

Costa Rica al Imperio Mejicano y el envío 

de representantes a las Cortes de Méjico y 

sujetarse a la constitución que aquel soberano 

congreso estableciera. 20 Esto trajo como 

resultado el resurgir de las luchas entre las 

dos tendencias que se habían manifestado 

antes de la promulgación del Pacto de 

Concordia (anexionistas y separatistas) 

encabezadas por una ciudad o población 

importante, Cartago la primera y San José, 

la segunda. 

Los pueblos de Costa Rica, en ese entonces, 

se debatían entre una serie de tendencias 

políticas: la anexión al Imperio Mejicano con 

sumisión a la Diputación Provincial de León, 

la unión al Imperio en una forma condicional

que garantizara cierta autonomía, la 

posibilidad de mantenerse al margen de los 

acontecimientos y, más tarde, la de integrarse 

bajo una forma republicana de gobierno a 

Colombia. 21 Tal situación resultó ser una 

amenaza que redundaría con desequilibrar 

el orden constitucional establecido en 1821. 

La Junta Superior Gubernativa no estaba en 

condiciones de hacer efectiva su autoridad 

para imponerse a los ayuntamientos de las 

ciudades en conflicto, por lo que estuvo 

conforme con la iniciativa de una junta 

de legados de los municipios, reunida en 

Cartago el 13 de febrero de 1823, para 

que “…la provincia según lo exijan las 

circunstancias, reunida por el orden que 

ha constituido el Pacto Social, si lo juzgase 

conveniente, determine sobre todo lo que 

conduzca a su mejor existencia”. 22 Con 

base en la propuesta anterior, se convocó 

a los pueblos para elegir representantes 

a un Congreso provincial, el cual inició sus 

sesiones en Cartago el 3 de marzo de 1823 

bajo la Presidencia de don José María de 

Peralta y La Vega. La tarea asumida por 

los constituyentes era revisar el Pacto, sin 

embargo, el texto entró en vigencia como 

una nueva constitución, a la que el Congreso 

denominó Primer Estatuto Político de la 

Provincia de Costa Rica, que consta de 53 

artículos distribuidos en 9 capítulos. 

Los aspectos modificados se concretaban 

en dos: la nueva situación política de la 

77 

provincia, desligada del Imperio Mejicano, 

y la reestructuración del gobierno ante los 

obstáculos que representaba el esquema de 

1821, y en adelante, se llamará Diputación 

de Costa Rica, integrada por un Jefe Político, 

un Intendente, y un Comandante General de 

Armas. 

El Primer Estatuto Político ha sido la 

constitución de más corta vigencia en 

la historia constitucional de Costa Rica, 

promulgado el 17 de marzo de 1823, nueve 

días después, el 29 del mismo mes y año, 

el régimen constitucional se derrumbó al 

producirse un golpe de estado contra las 

autoridades establecidas. El grupo imperialista 

de la ciudad de Cartago, se adueñó del 

cuartel de la ciudad proclamándose con gran 

entusiasmo el sistema imperial; así se produjo 

el primer atentado contra el orden legal que 

registran los anales del país. De haber sido 

otra la integración del gobierno, quizá este 

hubiera podido subsistir, trasladándose a 

una población republicana, como San José o 

Alajuela. Sin embargo, por lo menos la mitad 

de los integrantes del régimen derrocado 

simpatizaban con el movimiento golpista, con 

lo cual quedó el país sin gobierno superior 

y las poblaciones tuvieron solamente la 

autoridad de su propio ayuntamiento, tal y 

como sucedía en 1821. Por lo anterior, son 

pocas las consideraciones de orden jurídico 

que cabe realizar ante tal situación, sobre 

todo si se reconoce que ninguna constitución 

21 Sáenz Carbonell, Jorge. El Despertar, op.cit., pp. 154-155 

22 Iglesias, Francisco María. Documentos Relativos a la Independencia, citado por Sáenz Carbonell… El Despertar, 

p.204

hubiese salvado un régimen que no inspiraba 

respeto ni confianza dentro de sus propios 

integrantes y, unido a la situación internacional 

(anexión a Méjico), y las rivalidades y 

divergencias entre el grupo de Cartago y los 

sectores emergentes de San José, fueron, 

en definitiva, factores determinantes en la 

ruptura del orden constitucional originado por 

el golpe de estado de 29 de marzo de 1823. 

Al ser desconocido el gobierno por los 

imperialistas, la autoridad política quedó, 

según se ha señalado, en el respectivo 

ayuntamiento de cada pueblo. Posteriormente 

al combate de Ochomogo, el poder supremo 

recayó de hecho en el líder militar de los 

grupos republicanos Gregorio José Ramírez, 

quien en aras de volver a la legalidad, 

convocó a sesiones al Congreso Provincial, 

confirmando a Ramírez en el puesto de 

Comandante General de las Armas. 23 El 

cuerpo constituyente instalado al efecto inició 

sus tareas en San José el 16 de abril de 1823 

bajo la Presidencia de don José María de 

Peralta y La Vega, y en la misma fecha se 

hizo cargo del gobierno, y el 16 de mayo de 

1823 aprobó un nuevo texto constitucional, el 

Segundo Estatuto Político de la Provincia de 

Costa Rica, de 56 artículos distribuidos en 8 

capítulos. El nuevo estatuto al igual que el 

primero, disponía que la Provincia de Costa 

Rica estaba en absoluta libertad y posesión 

exclusiva de sus derechos y que podía unirse 

a otro estado americano. 

78 

23 Sáenz Carbonell, Jorge. El Despertar, op.cit., pp.204-226 

Al igual que el Pacto de Concordia y el 

Primer Estatuto, reconocía la libertad civil, la 

propiedad y otros derechos, pero mantenía 

el catolicismo como única religión permitida. 

Confiaba el gobierno de la Provincia a una 

Junta Superior Gubernativa, formada por 5 

miembros propietarios y 2 suplentes, elegidos 

mediante un sistema de sufragio universal 

indirecto renovables por mitades cada dos 

años. Tenía potestades legislativas y ejecutivas 

y fijaba de modo permanente su sede en la 

ciudad de San José. Se mantenían las figuras 

de Jefe Político, Intendente y Comandante 

General de Armas. Las funciones judiciales, 

en primera instancia, al igual que en el Pacto 

y en el Primer Estatuto quedaron en manos 

de los Alcaldes Ordinarios, de conformidad 

con las disposiciones españolas, y para la 

segunda y tercera instancia se recurrió a 

soluciones provisionales. Se puso de nuevo 

en vigencia el Tribunal de Residencia creado 

en el Pacto de Concordia, y se conservó 

el Sistema de Ayuntamientos de elección 

popular establecido por la Constitución de 

Cádiz de 1812 que quedaba vigente en forma 

subsidiaria al Estatuto. El 10 de mayo de 1823 

tomó posesión la Junta Gubernativa, que 

ejerció el poder hasta el 8 de setiembre de 

1824. El Segundo Estatuto Político de Costa 

Rica estuvo vigente hasta setiembre de 1824, 

al reunirse un nuevo Congreso Constituyente 

que organizó al gobierno conforme con las 

bases de Constitución Federal de 17 de

diciembre de 1823, y al cesar la vigencia 

de este Estatuto, quedó definitivamente 

abrogada en Costa Rica la Constitución de 

1812. 24 

La Constitución Federal de Centroamericana 

de 1824 y la Ley Fundamental del 

Estado de Costa Rica 

En el acta de independencia de 15 

de setiembre de 1821 promulgada en 

Guatemala, se había acordado la realización 

de un Congreso de representantes de las 

provincias del antiguo Reino, iniciativa que 

había quedado en suspenso al producirse 

la unión al Imperio Mejicano. Al entrar 

este en crisis, como consecuencia de la 

sublevación contra don Agustín de Iturbide, 

las autoridades de Guatemala dispusieron 

el 29 de marzo de 1823 revivir la idea del 

Congreso, convocándolo para decidir sobre 

la separación de la Monarquía Española y la 

unión al Imperio, y examinar las circunstancias 

de la Nación y el partido que en ellas convenga 

tomar a estas provincias. Las provincias 

apoyaron la decisión, salvo Chiapas, que 

resolvió continuar unida al Imperio Mejicano. 

Ante la caída del régimen monárquico en 

Méjico, la gran mayoría de los que habían 

sostenido la causa anexionista cambia de 

opinión, de allí que, casi sin disputa, el 

Congreso declaró nula la unión al Imperio 

el 30 de junio de 1823. Si bien es cierto el 

Congreso había sido reunido para decidir 

79 

sobre la situación política del antiguo Reino 

de Guatemala, al definirse la ruptura de los 

nexos con España y Méjico, quedó planteada 

la necesidad de organizar la nueva nación 

centroamericana. 

Como es del conocimiento general, el sistema 

de gobierno que había de adoptar el Istmo 

fue el asunto que originó mayor controversia 

en el seno de la Asamblea Constituyente. En 

el continente, geográfica e históricamente, 

había pocas regiones tan desunidas como 

el antiguo Reino de Guatemala, lo que fue 

aprovechado por los partidarios del régimen 

unitario como federal para apoyar sus 

ideas: “Ni a unos ni a otros escapaba la 

existencia de fuertes localismos, nacidos 

en un vasto territorio escasamente 

poblado, pero mientras los serviles 

inducían de eso –ya se puede imaginar 

por qué íntimas razones– la necesidad de 

un gobierno central fuerte y poderoso que 

impidiera según decían, el relajamiento 

progresivo de la unidad nacional, los 

liberales sacaban la conclusión de que 

era necesario instituir, bajo un gobierno 

nacional, gobiernos seccionales o locales 

que se adaptaran a las necesidades, 

condiciones y sentimientos diversos de 

cada región.” 25 

Los constituyentes centroamericanos, 

en su empeño de dar a la nación una 

organización jurídica fundamental, tomaron 

24 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia del Derecho, pp. 245-247 

25 Facio, Rodrigo. “La Federación de Centroamérica”, en Obras de Rodrigo Facio, citado por Sáenz Carbonell, El 

Despertar, op.cit., pp. 244-245

en consideración una variada gama de 

instrumentos. Además de la Constitución 

Española de Cádiz, tuvieron a mano el 

documento estadounidense de 1789, los 

planos de gobierno colombianos federales 

y unitarios, la Constitución Portuguesa y 

los códigos gubernamentales franceses. 

Finalmente la tesis liberal y federalista salió 

triunfante en la Asamblea. 26 

La Asamblea Constituyente de Guatemala, 

el 17 de diciembre de 1823 había aprobado 

unas Bases de Constitución Federal, texto 

que contaba de 45 artículos y recogían los 

principales lineamientos que se proyectaba 

otorgar al futuro gobierno de la Provincias 

Unidas, que inspiraron la promulgación el 

22 de noviembre de 1824, la Constitución 

de la República Federal de Centroamérica, 

que constaba de 211 artículos distribuidos en 

15 títulos. La Constitución contenía varios 

principios liberales entre los que destacan la 

proscripción de la esclavitud, limitación de la 

pena de muerte a casos muy calificados y el 

reconocimiento del derecho de asilo. En lo 

que respecta a la organización del gobierno, 

establecía un Presidente y un Vicepresidente, 

un Congreso sobre base numérica y un 

Senado con representación igual para cada 

Estado, y una Corte Suprema de Justicia, 

todos elegidos por sufragio universal indirecto 

en tres grados. 27 

26 Sáenz Carbonell, Jorge. El Despertar, pp. 239-249 


28 Aguilar Bulgarelli, Oscar. Síntesis, op.cit., p.27 

80 

Como consecuencia de la incorporación de 

Costa Rica al régimen federal y en obediencia 

a lo que estipulaba la Constitución de 

1824, los costarricenses convocarán a una 

Asamblea Constituyente que promulgará una 

Carta Fundamental para el ordenamiento 

interno del Estado. Así, el 25 de enero de 

1825, fue emitida la Ley Fundamental del 

Estado Libre de Costa Rica, que como hija 

del régimen federal tiene aspectos similares 

a la promulgada en Guatemala. 28 

Constaba de 121 artículos distribuidos en 14 

capítulos. Sus principales modelos fueron 

la Constitución Salvadoreña de 12 de junio 

de 1824 y las Bases de la Constitución 

Federal. Cabe destacar que, además de 

recoger algunos aspectos relacionados con 

el iusnaturalismo racional de origen francés 

y americano, contempló algunos principios 

del iusnaturalismo cristiano, entre los que 

destacan que la ley debía tener un fin útil 

y justo, que la ley injusta no era ley y que 

existía un derecho de resistencia moral a la 

opresión. 

Así, por primera vez en la historia constitucional 

de Costa Rica, se revela la fuerte influencia del 

pensamiento francés, pues en el encabezado 

del texto de la constitución se enumeraban los 

derechos y deberes de los costarricenses que 

provenían de los ideales de la Escuela Clásica

del Derecho Natural y la Declaración de 

Derechos esbozados por los revolucionarios 

americanos y franceses, como el principio de 

igualdad ante la ley, la libertad de expresión, 

reunión, y los derechos de petición y portación 

de armas, inviolabilidad de la propiedad y el 

derecho de los ciudadanos a ocupar cargos 

públicos, sin más diferencia que la de sus 

virtudes y talentos, así como la participación 

del manejo de la cosa pública por medio de la 

representación. 

El reconocimiento de tales principios significa 

poner el derecho constitucional de Costa 

Rica a la altura de aquella época. El aspecto 

en el cual los constituyentes se apartaron del 

modelo federal y salvadoreño fue el relativo a 

los gobiernos locales, pues tuvo la influencia 

de la Constitución de Cádiz, mientras que en 

la Constitución Federal ni siquiera se habló 

de los Ayuntamientos, y la Ley Fundamental 

dispuso que en todo centro de población 

debiera existir una municipalidad. Tal situación 

puede ser explicada por el debilitamiento del 

poder formal radicado en Cartago, pues los 

Ayuntamientos habían experimentado un 

desarrollo muy notable, como lo veremos 

posteriormente con el ayuntamiento de San 

José en la tarea de constituir el Estado. 

Además, la estructura de poderes del modelo 

federal, trasladado a la Ley Fundamental 

con un Ejecutivo débil, permitía la pujanza 

disociadora de las aspiraciones localistas. 29 

81 

29 Sáenz Carbonell, Jorge. El Despertar, op.cit., pp. 289-293 

30 Peralta, G. Hernán. Las Constituciones, op.cit., pp. 51-52 

Braulio Carrillo y la Ley de Bases y 

Garantías 

El Régimen Federal Centroamericano 

fue desapareciendo poco a poco, entre 

otros factores, como consecuencia de los 

decretos de autonomía emitidos por los 

Congresos de los Estados, como el caso 

de Nicaragua en abril de 1838 y Costa Rica 

en noviembre del mismo mes y año. Con 

excepción de nuestro país, en los demás 

Estados se vivía en constante guerra civil 

entre liberales y conservadores o entre las 

autoridades federales y las del Estado, así 

como la situación política presentada con la 

elección del Presidente de la Federación don 

Manuel José Arce, liberal que luego buscó a 

los conservadores, y la constitución se fue 

debilitando hasta su total extinción. Costa 

Rica siempre cumplió con la mayor parte 

de sus obligaciones como integrante de la 

Federación Centroamericana, no solo con 

las contribuciones pecuniarias, sino también, 

con el envío de fuerzas militares cuando fue 

requerida para ello, a pesar de su retiro a su 

predio con la promulgación del Decreto N.° 

175 de 1° de abril de1829 que ratifica dicha 

separación. 30 

Este marco propicia las posteriores 

actuaciones de Carrillo, iniciador de la 

formación del Estado Costarricense. Carrillo 

inicia su segunda gestión gubernamental

-antes había sido elegido popularmente para 

terminar el período de don José Rafael de 

Gallegos, 1833-1838- mediante el golpe de 

estado dado al gobierno del licenciado Manuel 

Aguilar Chacón el 27 de mayo de 1838. 31 

Los años correspondientes a la década de 

1830 son conocidos en nuestra historia por 

el auge que experimentó el espíritu localista 

el cual llegó a poner en serio peligro la frágil 

estructura del Estado Costarricense. A pesar 

de la victoria josefina en Ochomogo en 

1823, que había orientado a favor del poder 

central la vida política del país y su positivo 

significado para la forja de una unidad 

nacional, no fue lo suficientemente fuerte, 

y a pesar del triunfo de los Republicanos, 

las élites locales subsistieron dentro de la 

estructura de poder. Tal situación trajo como 

consecuencia la aparición de posiciones 

antagónicas frente al poder central, cuyo 

liderazgo lo mantuvo la ciudad de San José, 

que desde 1820 desempeñó la reacción frente 

a la supremacía del poder formal colonial de 

la ciudad de Cartago. 

Los primeros gobiernos costarricenses 

supieron enfrentar tales circunstancias con 

mucha habilidad, como el Jefe de Estado 

don Juan Mora Fernández cuya gestión 

se fundamentó “en la búsqueda del 

mayor consenso posible, en un difícil 

accionar perimetral frente a los intereses 

82 

encontrados que no se podían agredir ni 

rebasar, sin poner en entredicho la relativa 

paz y estabilidad que predominaban 

en el país… poco a poco, se fueron 

alcanzando inobjetables logros en 

materias de fundamental importancia para 

la formación del Estado nacional… Pero 

también cabe advertir que por debajo de 

esta especie de oasis consensual que 

predominaba, se agitaban todavía por una 

parte, las fuerzas disgregadoras de un 

localismo que se negaba a fenecer y, por 

otra, las que respondían a la iniciativa de 

los nuevos cafetaleros… La conjunción… 

producirá la crisis del consensualismo, 

eje de la política y del estilo patriarcales 

de gobierno…” 32 

Así las cosas, el grupo conservador realizó 

nuevos intentos para debilitar el poder 

central, alcanzando buenos resultados con la 

pérdida de Carrillo en las elecciones de 1837 

y la derogatoria de la ley que fijaba la capital 

del Estado en la población del Murciélago, 

ubicada en las afueras de San José. La 

reacción de los grupos progresistas no se 

hizo esperar y el 27 de mayo de 1838, un 

cuartelazo llevó nuevamente a la Jefatura del 

Estado al señor Carrillo. 33 

Mediante decreto N.° 85 de 14 de julio 

de 1838 se convocó a elecciones para la 

Asamblea Constituyente que redactaría una 


32 Vega Carballo, José Luis. “La Formación del Estado Nacional en Costa Rica”, citado por Sáenz Carbonell, El Despertar, 

p.329 

33 Sáenz Carbonell, Jorge. El Despertar, p. 330

nueva Constitución.. Esta Asamblea acordó 

el 14 de noviembre de 1838 la separación 

de Costa Rica de la República Federal 

de Centroamérica y el 22 del mismo mes, 

designó una comisión para preparar un 

proyecto de constitución cuya redacción se 

concluyó el 13 de abril de 1839 y constaba 

de 240 artículos distribuidos en 14 capítulos. 

En el seno de la Constituyente dominaron 

los detractores del poder unitario y el 

proyecto consagraba un sistema de acusada 

descentralización con elementos federalistas. 

Se proclamó que Costa Rica era soberana, 

libre e independiente, pero se afirmó que 

pertenecía a la nación centroamericana y 

que cumpliría el pacto que celebrara con los 

demás Estados. Ratificó los elementos del 

iusnaturalismo racional y el iusnaturalismo 

cristiano de la Ley Fundamental del Estado. 

Pero, el sistema de gobierno implantado 

por el proyecto significó la atomización 

del poder central, y por ende la influencia 

de las tendencias localistas y un gran 

obstáculo para la consolidación del Estado. 

Por ejemplo, en cuanto al Poder Ejecutivo, 

éste correspondería a un cuerpo colegiado, 

el Tribunado compuesto por 4 tribunos uno 

por cada electorado y elegidos por 8 años. 

Un tribuno sería su presidente y los demás 

tendrían a su cargo, uno de los tres ministerios 

que el proyecto establecía y formarían un 

cuerpo consultivo del tribuno presidente, y 

cada uno de ellos ocuparía un cargo por dos 


35 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia, op.cit., p.260-262 

83 

años pasando después a otro, hasta haber 

desempeñado los cuatro. 34 

Lo anterior contrasta lógicamente con las ideas 

de Carrillo y del grupo que lo llevó al poder, 

y éste sin duda debió considerar inaceptable 

el proyecto de constitución. El 8 de marzo 

de 1841 Carrillo emitió el Decreto de Bases y 

Garantías que representó la implantación del 

sistema absolutista en el país. 

La Ley de Bases y Garantías proclamó 

que Costa Rica era un Estado soberano e 

independiente, tanto en su administración 

interior como en sus relaciones exteriores, y 

no se hizo alusión a la unión con los estados 

centroamericanos. Además, consagró varios 

de los principales derechos civiles y políticos 

de la doctrina liberal. El texto se aparta de la 

clásica doctrina de la separación de poderes y 

los concentró en el Jefe de Estado, quien era 

inamovible y no estaba sujeto a responsabilidad 

y presidía una cámara consultiva de cinco 

miembros –uno por cada Departamento– 

elegida por sufragio censitario e indirecto en 

cuatro grados, y cuyo acuerdo era necesario 

para emitir e interpretar códigos, ordenanzas 

y reglamentos generales, declarar la guerra 

y hacer la paz, fijar el presupuesto, imponer 

tributos, negociar empréstitos y otros asuntos 

más. 35 Se suprimieron las municipalidades. 

Carrillo, en el año de 1836, había suprimido 

cuatro municipalidades, luego en 1840 se

suprimieron ocho y por último con la Ley 

de Bases y Garantías todas las demás. En 

su lugar, o al menos realizando este tipo de 

funciones, quedaron los Jefes Políticos, a 

quienes incumbía el cuidado de la recaudación 

y buena inversión de los fondos municipales. 

Este decreto estuvo vigente por un breve 

período, ya que en abril de 1842 la invasión 

del General Francisco Morazán derrocó 

la dictadura de Carrillo, rompiéndose el 

orden constitucional, y el 6 de junio de 1842 

Morazán declaró la nulidad del Decreto de 

Bases y Garantías, y mientras se elaboraba 

una nueva constitución, se puso en vigencia 

la Ley Fundamental del Estado de Costa 

Rica. 37 

La dictadura de Carrillo rompe con la 

tradición del constitucionalismo liberal. El 

proyecto constitucional de 1839 brindó al 

país la posibilidad de encaminarse de nuevo 

por la vía de la juridicidad, pero ello no fue 

posible, sino hasta la promulgación de la 

Ley de Bases y Garantías, que el mismo 

Carrillo al promulgarla le da un cierto giro 

de legalidad a su gobierno a pesar del golpe 

de estado. Lo anterior se nota claramente al 

analizar el preámbulo de la ley que a la letra 

dice: “Con presencia del acta de 27 de 

mayo de 1838, que le confiere omnímoda 

y exclusivamente la administración del 

Estado; y deseando establecer garantías, 

que dejen las apariencias de un régimen 

absoluto”. 38 


37 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia, op.cit., p.261-262 

38 Peralta, G. Hernán. Las Constituciones, op.cit., p.263 

84 

Así Carrillo trata de buscar un asidero legal a 

su gobierno y se basa con lo dispuesto en el 

acta por medio de la cual se decretó la caída 

del gobierno del señor Manuel Aguilar y se le 

declara Jefe de Estado. 

Período Constitucional de 1842 a 1869 

Muchas medidas de las tomadas por Carrillo, 

especialmente las relativas al gobierno de 

fuerza, fueron un factor importante para 

originar un movimiento de descontento y 

de oposición a su administración. Morazán, 

al derrocar el gobierno de Carrillo, revivió 

en Costa Rica el ideal unionista, y su labor 

en la realización de obras institucionales 

que significaran progreso para el Estado 

costarricense fue prácticamente nula. Por 

el contrario, su actividad se concentró en 

preparar la lucha con los otros Estados 

centroamericanos, la que consideró necesaria 

para el cumplimiento de sus ideales. 

Los costarricenses se olvidaron de las viejas 

rencillas localistas, se unieron y dieron al 

traste con tales ideales, y Morazán fue fusilado 

en la ciudad de San José el 15 de noviembre 

de 1842. A raíz de la caída de Morazán, el 

poder quedó en manos de don Antonio Pinto, 

que había jefeado la revuelta, hasta el 27 de 

setiembre de 1842 cuando una junta general 

decide nombrar Jefe provisorio a don José 

María Alfaro. Esta administración provisional 

convoca a una constituyente.

Durante el proceso de aprobación de la 

constitución, se produce un hecho a destacar 

toda vez que, para que los costarricenses 

pudieran enterarse de la forma en que se 

discutía y para conocer la opinión pública 

sobre ella, el gobierno crea un periódico El 

Mentor Costarricense, lo que significa que en 

aquellos momentos se le brindó a la opinión 

pública la posibilidad de conocer el avance 

del proceso, lo cual resulta relevante, sobre 

todo si tomamos en consideración que se 

trataba del instrumento constitucional para 

dotar al país de su organización política. 39 

Tuvo su fuente principal en el proyecto de 

constitución de 1839, y reprodujo además 

algunos de los esquemas que contenía la Ley 

Fundamental de Estado de Costa Rica de 

1825. Constaba de 200 artículos distribuidos 

en 12 títulos. 40 La nueva constitución fue 

proclamada el 9 de abril de 1844, y en el 

preámbulo se declaran disueltos los vínculos 

con la República Federal, y reconoce el poder 

de la Asamblea Constituyente para organizar 

al Estado en forma independiente. Pero a 

pesar de lo manifestado en el preámbulo, 

el artículo 45 disponía que el Estado fuera 

uno de los que componen la República de 

Centroamérica, y concurriría con delegados a 

formar el nuevo pacto de asociación, cuando 

existiere acuerdo con los demás Estados. 

Con respeto a lo anterior, el Dr. Oscar Aguilar 

Bulgarelli manifiesta que el artículo en 

85 

39 Aguilar Bulgarelli, Oscar. Síntesis, op.cit., pp. 35-36 

40 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia del Derecho, op.cit., p,262 

41 Aguilar Bulgarelli, Oscar. Síntesis, op.cit., p.37 

42 Sáénz Carbonell, Jorge. El Despertar, pp.385-386 

cuestión es contradictorio con el preámbulo, 

que recalca que el Estado es libre, soberano e 

independiente, y a la vez declara la necesidad 

de formar un nuevo pacto, a pesar de que 

la realidad en esos momentos era otra, ya 

que la mayoría de los otros Estados habían 

declarado su separación de la Federación 

Centroamericana, por lo que tal actitud fue 

incorporarse a una República Federal existente 

en estado latente. 41 Pero, tal situación tiene 

su explicación, pues la idea de la latencia 

de la Federación fue una característica del 

constitucionalismo costarricense durante 

varios años. Pero durante la época en que se 

emitió la constitución de referencia, existían 

signos particularmente halagüeños de una 

reorganización de la República Federal. 

Incluso, desde marzo de 1842, los gobiernos 

de El Salvador, Honduras y Nicaragua habían 

firmado un pacto de unión en Chinandega, 

sustituido en julio de ese mismo año por 

el denominado Pacto Permanente de la 

Confederación Centroamericana, firmado 

también en Chinandega. 

La Asamblea Constituyente había resuelto 

el 6 de diciembre de 1843 adherirse al 

convenio, pero siempre y cuando tomaren 

en consideración las objeciones que nuestro 

país formulaba al convenio en cuestión. 

Posteriormente, el pacto fracasó, pero al 

menos nos permite comprender la actitud de 

los constituyentes. 42

Esta constitución es novedosa en lo que 

se refiere a las garantías individuales o 

derechos de los costarricenses, al definirlos 

en forma clara y concreta y define también 

la posición del Estado con respecto a tales 

derechos. Todos los costarricenses nacen 

libres e independientes, así como que son 

inalienables, el derecho a defender la vida, 

la reputación, el derecho de propiedad, la 

libertad e igualdad, así como el de procurarse 

un medio honesto de bienestar. Es funcional 

fundamental del gobierno, el asegurar a los 

costarricenses el goce de estos derechos. 

Declara, además, que los funcionarios son 

depositarios de la autoridad y no dueños de 

ésta. Finalmente, declara la igualdad ante la 

ley y que esta no tiene efecto retroactivo. 

En cuanto al gobierno lo define como 

popular y representativo y su fin primordial 

es procurar la felicidad y prosperidad del 

Estado, y quedaba dividido en tres poderes 

de acuerdo con la doctrina tradicional. El 

sistema de elección fue realmente novedoso, 

al implantarse el voto directo. La población 

del Estado fue dividida en secciones 

electorales de cinco mil individuos y a cada 

una de esas secciones le correspondía elegir 

un representante propietario y un suplente y 

luego en forma directa se debía sufragar por 

los otros poderes del Estado (Jefe de Estado, 

Senadores y Magistrados de la Corte.) 

La constitución estableció la formación de 

un registro de ciudadanos con derecho a 

43 Aguilar Bulgarelli, Oscar, Síntesis, op.cit., pp.37-38 

86 

voto, imprescindible para la implantación del 

nuevo sistema. Además, se reestablecen las 

municipalidades que habían sido eliminadas 

bajo el gobierno de Carrillo. Realizadas las 

primeras elecciones con el sistema del voto 

directo, salió electo don Francisco María 

Oreamuno, quien renunció al cargo pocos 

días después. Como no existía el vice-jefe 

de Estado, debía sustituirlo el presidente del 

senado que en aquel momento lo era don 

Rafael Moya, al que se le vence la credencial 

de Senador y por tanto debía ser sustituido 

por el de mayor edad, don José Rafael de 

Gallegos, quien recibe un golpe de Estado 

en junio de 1846 y nuevamente es nombrado 

Jefe provisorio don José María Alfaro. 

El motivo real de este golpe era el organizar 

el Estado costarricense con base en una 

superioridad del Poder Ejecutivo sobre el 

Legislativo, sea en forma opuesta a la que se 

había utilizado hasta ese momento de dominio 

Legislativo sobre el Ejecutivo. La constitución 

de 1847, en su contenido, evidente la reacción 

contra el poder que ejercía el Legislativo, a 

grado tal de eliminar el Senado y reducir el 

Congreso a solo diez miembros. 43 En este 

sentido, nos parece importante avalar lo que 

el tratadista Aguilar Bulgarelli manifiesta sobre 

esta situación, al considerar que el otorgarle 

una representación tan pobre al Legislativo, 

significaba no sólo reducirlo a su mínima 

expresión, sino que resultaba sumamente 

peligrosa, dado que con tal actitud se 

limitaba el órgano de la representación del

pueblo, base de un régimen democrático 

y dejaba en beneficio de un solo poder 

muchas atribuciones, y sin un elemento que 

le sirviera de freno o control, circunstancia 

que conllevaría a convertir la persona del 

ejecutivo en un verdadero dictador. 44 En la 

Constitución de 1847, se estipuló que las 

municipalidades podían pedir la reforma a la 

Carta Constitucional, mediante el voto de la 

mayoría de sus miembros y en forma escrita 

y para ser aceptada la discusión de la reforma 

por el Congreso, se necesitaba la aprobación 

de dos terceras partes de los miembros 

del Legislativo, y para ser incluidas en ella, 

las tres cuartas partes de los miembros del 

Congreso. Pero, esta potestad de reformar 

la constitución no le daba la potestad jurídica 

al Congreso de una derogatoria total de ella, 

salvo que así lo ameritaran los intereses del 

Estado o la reorganización de la República 

Federal. 

A pesar de ello, y por la vía de las reformas, 

se dará una nueva constitución en el año 

de 1848. Para muchos tratadistas de la 

historia costarricense, el fin último de esta 

serie de reformas a la Constitución de 1847 

se reduce a dos puntos fundamentales: el 

de fortalecer aún más el Ejecutivo y terminar 

en forma definitiva con la pretendida unión 

centroamericana. 45 

El Licenciado Mario Alberto Jiménez, sobre 

el particular manifiesta: “El Dr. Castro 

44 Aguilar Bulgarelli, Oscar, Síntesis, op.cit., p.39 

45 Aguilar Bulgarelli, Oscar, Síntesis, op.cit., pp.41-42 

46 Jiménez, Mario Alberto. Desarrollo, op.cit., pp. 104-105 

87 

y Carrillo ofrecen seguramente cierto 

paralelismo como estadistas, pero 

difieren en los modus operandi. Ambos 

comprendieron la necesidad de alejarnos 

de los demás países centroamericanos y 

en este sentido Castro consolidó la obra 

de Carrillo, y ambos propugnaron por un 

Ejecutivo fuerte para poder realizar un 

Estado positivo; solo que Castro buscó 

para lograrlo caminos más acordes 

con el carácter nacional y así como 

era proverbialmente pulcro en el vestir, 

también cuidó de las buenas apariencias 

a lo Montesquieu, que si no lo libraron 

de las amarguras políticas, cuartelazos 

y destierros, en cambio, le permitieron 

morir en su casa, el Congreso lo llamó 

“Fundador de la República, y hasta tiene 

un busto sobre-dorado en el centro de la 

Capital”. 46 

El Dr. Castro rompió de una vez tales vínculos 

al proclamar a Costa Rica República. En 

efecto, el Congreso, a solicitud de las 

municipalidades, emitió el 30 de agosto de 

1848 el decreto por medio del cual nuestro 

país cambiaba su título de Estado por el 

de República, llevado en adelante como 

nación libre e independiente. Como aspectos 

importantes a señalar: se mantuvo el período 

presidencial de seis años y se elimina 

del texto constitucional, el derecho de las 

municipalidades para pedir reformas a la 

constitución.

Por estos tiempos, la naciente aristocracia 

cafetalera toma las riendas de la política 

con el fin de lograr y conservar una serie de 

prerrogativas a su favor, siendo la elección 

de don Juan Rafael Mora, la transición a una 

nueva forma de gobierno, y será la primera 

víctima de esta nueva cara de la política, pues 

por ser un gobernante de transición entre el 

gobierno de tipo patriarcal representado por 

el Dr. Castro Madriz y los grupos cafetaleros 

y comerciantes, no siempre estuvo a favor de 

ellos, al cual él mismo pertenecía. 

El establecimiento del Banco de Medina fue 

una causa importante que lo puso en contra 

de los intereses de los cafetaleros, pues con 

el establecimiento de dicho banco, el gobierno 

limitó la posibilidad de seguir realizando 

préstamos a los pequeños agricultores con 

altos intereses, pues una de las finalidades 

era el préstamo al pequeño agricultor. Al 

ser derrocado Mora mediante un golpe de 

Estado dirigido por la oligarquía cafetalera, 

llega al poder el Dr. José María Montealegre; 

se convoca a una constituyente que emitirá 

la nueva Carta Política el 29 de diciembre 

de 1859. La primera innovación importante 

en esta constitución es en lo referente a los 

límites de la República. En las constituciones 

anteriores, los límites se señalaban con base 

en las demarcaciones hechas durante la 

dominación española, pero ahora, el límite 

norte quedaba señalado de conformidad con 

el tratado Cañas-Jerez de 1858 y la parte Sur 

con Nueva Granada, a través del uti posidetis, 

o sea la fijación que hizo la corona española 

durante el período colonial. La novedad más 

88 

importante es que por primera vez, se habla 

en un texto constitucional del Consejo de 

Estado, formado por los Secretarios de Estado 

y requeridos para deliberar y discutir sobre 

asuntos que les sometiera a consideración el 

Presidente de la República, y si el asunto lo 

requería, se podía aumentar en una o más 

personas convocadas por el Ejecutivo. 

Otra innovación es la división que se hace de 

garantías nacionales y garantías individuales. 

Entre las nacionales cabe destacar la 

independencia entre poderes, prohibición a 

las autoridades de firmar convenios o tratados 

que no convengan a los intereses de la Nación. 

Se señala que los funcionarios públicos no 

son los dueños, sino depositarios del poder 

y se elimina la posibilidad de deliberación por 

parte de la fuerza militar y se le subordina 

al poder civil. En cuanto a las individuales 

se señalan algunas ya especificadas en 

constituciones anteriores, lo que se hace es 

una cuidadosa escogencia de cada una de 

tales garantías como la no retroactividad de 

la ley, la igualdad ante la ley, se dice que 

todo hombre es libre en la República dentro 

de su territorio, libertad de tránsito, domicilio, 

propiedad privada y libertad de prensa. 

El 1° de noviembre de 1868 se produce un 

golpe de Estado contra el gobierno establecido. 

El Dr. José María Castro Madriz es derrocado 

y nombrado en su lugar el licenciado Jesús 

Jiménez, lo que trajo como consecuencia 

en 1869 la promulgación de una nueva 

constitución. Sobre esta constitución merecen 

recalcarse dos puntos: en primer lugar, la

declaratoria constitucional de la enseñanza 

primaria de ambos sexos, obligatoria, gratuita 

y costeada por la Nación, y el segundo punto 

importante es que nuevamente se dio el 

derecho a las municipalidades de proponer 

reformas constitucionales, cuando ellas 

convinieran en la necesidad de hacerlo, pero 

exigiendo para ello el voto unánime de los 

ayuntamientos en vez de la simple materia 

que consignaba la constitución anterior. 47 

La Madurez Constitucional (1871-1949) 

La etapa de la madurez constitucional 

corresponde al segundo período en que 

divide el desarrollo constitucional de Costa 

Rica el Dr. Carlos José Gutiérrez. Durante 

este período es evidente un contraste 

con el anterior y desde 1871 en adelante, 

se produce la consolidación del régimen 

político costarricense, pues a la fecha se han 

promulgado tres Cartas Fundamentales, y 

una de ellas, la de 1917, tuvo una vigencia de 

dos años, seguramente por su identificación 

con un régimen dictatorial correspondiente al 

gobierno de don Federico Tinoco Granados. 

Con ello puede decirse que esta segunda 

etapa se compone de alrededor de sesenta 

y cinco años de vigencia de la Constitución 

de 1871, aunque no en forma ininterrumpida, 

con exclusión del período comprendido entre 

1917-1919 y de los sesenta y un años de 

vigencia de la constitución actual promulgada 

el 7 de noviembre de 1949. 

89 

El período comprendido entre 1869 y 1871 

parecía un mal presagio para tal consolidación. 

Se pasa de un gobierno impuesto por los 

jefes militares de los cuarteles de San 

José, a la segunda administración de don 

Jesús Jiménez Zamora y posteriormente al 

gobierno directo y personal de don Tomás 

Guardia, prácticamente el primer militar en 

ocupar el poder desde la independencia. La 

Constitución fue emitida el 7 de diciembre 

de 1871, y el Presidente Guardia asume 

poderes dictatoriales en 1876 suspendiendo 

la vigencia de dicha constitución y cuando la 

vuelve a poner en vigencia en abril de 1882, 

le agrega el texto de la abolición de la pena 

de muerte. Es de esperar entonces que esta 

Carta nacida dentro de un marco autoritario, 

cambie de dirección hacia un presidencialismo 

acusado. 48 

El régimen castrense no se institucionalizó 

sino que fue desapareciendo en forma gradual. 

Los gobernantes posteriores, a pesar de ser 

autoritarios en su gestión, como José Joaquín 

Rodríguez y Rafael Iglesias, son categorías 

que constituyen una excepción, explicable 

desde que en tiempos del Presidente Jesús 

Jiménez, con el fin de actuar con libertad, 

se deshizo de los dos generales, que 

precisamente lo habían llevado al poder, y 

para tomar tal decisión, tuvo la ayuda de su 

enérgico Ministro Dr. Eusebio Figueroa. 49 

Ante la falta de la institucionalización del 

47 Aguilar Bulgarelli, Síntesis, op.cit., pp. 42-46 

48 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis, op.cit., p. xvii 

49 Monge Alfaro, Carlos. Historia de Costa Rica, San José, Imprenta Trejos Hermanos, décimo tercera edición, 1966, p. 

197

poder castrense, aparecen los liberales del 

Olimpo, denominada la Generación del 88, 

que dominaron la vida política del país hasta 

la tercera década del siglo xx. 50 

La Constitución de 1871 

De conformidad con su vigencia, se pueden 

establecer tres períodos en cuanto al 

desarrollo de la Constitución de 1871. En tal 

sentido, el tratadista Jorge Sáenz Carbonell 

establece una primera etapa comprendida 

entre los años de 1871 a 1876. Una segunda 

de 1882 a 1917 y una última etapa entre los 

años de 1919 a 1948. 

El gobierno provisorio del licenciado 

Bruno Carranza que llega al poder como 

consecuencia del golpe de Estado que 

derrocó al licenciado Jesús Jiménez 

Zamora Presidente constitucional, convocó 

el 20 de junio de 1870 a elecciones para 

una Convención Nacional Constituyente, 

que puso en vigencia temporalmente la 

Constitución de 1859. Esta Convención fue 

disuelta por don Tomás Guardia el 10 de 

octubre de 1870 convocando a elecciones 

para una nueva constituyente el 12 de agosto 

de 1871. Esta Asamblea, tomando como 

base las Constituciones de 1859 y 1869, 

preparó una nueva, emitida el 7 de diciembre 

de 1871 y que a pesar de sus interrupciones, 

estaba llamada a alcanzar un largo período 

de vigencia y a convertirse en la constitución 

50 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis, op.cit., p. xix 


90 

clásica de la Costa Rica liberal. Su redacción 

original constaba de 136 artículos distribuidos 

en 12 títulos. 51 

Es evidente que esta constitución representa 

después de cincuenta años de vida 

independiente, la reunión de las diferentes 

experiencias recogidas en los anteriores textos 

constitucionales, que da como resultado un 

instrumento constitucional que había tomado 

todo lo positivo de las anteriores, y en tal 

forma lograr la estabilización, a pesar de sus 

interrupciones en su longeva vigencia. 

Pero, debemos tomar en consideración 

que si bien es cierto, la permanencia de la 

Constitución de 1871 durante tantos años 

es un asunto relevante para la historia 

constitucional del país, lo cierto es que durante 

todo ese largo período de gran movilidad 

en el sentido de que con fundamento en el 

sistema de enmiendas logró poco a poco 

adecuarse a las circunstancias del país, a los 

nuevos derroteros que este iba tomando; hay 

que destacar que durante esa larga vida, la 

Constitución de 1871 fue derogada muchas 

veces, para ser revivida posteriormente por 

medio de decretos ejecutivos. Además, 

durante su vigencia se cerraron Congresos, 

lo que equivale prácticamente a un golpe de 

Estado; sin embargo mantuvo su presencia, 

por lo que es claro que en diversas ocasiones 

al ser puesta de nuevo en vigencia sin cumplir 

con los trámites legales correspondientes,

hay en ella mucha ilegalidad. 52 En su texto 

original declaraba que la República era libre 

e independiente, que la soberanía residía 

en la Nación y fijaba los límites del territorio 

del país. Contenía un apartado de garantías 

nacionales, donde se enunciaban aspectos 

básicos de la acción del poder público, como 

el principio de la supremacía constitucional, y 

la subordinación de la fuerza militar al poder 

civil. Dentro de las garantías individuales se 

enumeraban los principales derechos civiles 

y políticos de los costarricenses. Se introdujo 

la pena de muerte para los delitos de alta 

traición, piratería, homicidio premeditado y 

seguro o premeditado y alevoso. 

En cuanto a la enseñanza disponía que la 

educación primaria fuera gratuita, obligatoria 

y costeada por la Nación y se garantizaba la 

libertad de la enseñanza privada. El sufragio 

era indirecto en dos grados, y tenían derecho 

a él todos los ciudadanos en ejercicio, que 

sufragaban en primer grado en las Juntas 

Populares para elegir a los electores que 

lo harían en segundo grado. Declaraba al 

gobierno, popular, representativo, alternativo 

y responsable y lo ejercían los tres poderes 

tradicionales: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 

El sistema bicameral de las dos constituciones 

inmediatamente anteriores (1859 y 1869) 

desapareció y se volvió al sistema de una sola 

cámara, que recibía el nombre de Congreso 

Constitucional. 

52 Aguilar Bulgarelli, Oscar, Síntesis, pp. 48-49 

91 

Al igual que en las Constituciones de 1812, 

1847 y 1848, en los recesos del Legislativo 

funcionaba una Comisión Permanente, 

que entre otras cosas podía emitir decretos 

urgentes a propuesta del Ejecutivo y, de 

acuerdo con éste, suspender el orden 

constitucional. En cuanto al Ejecutivo, el 

Presidente sería elegido por un período de 

cuatro años y no podía ser reelecto en forma 

sucesiva, pero vetaba los proyectos de ley 

y podía nombrar y remover libremente a los 

Secretarios de Estado y demás empleados 

del Ejecutivo, como se había contemplado 

en las Constituciones de 1859 y 1869. Sus 

poderes fueron ampliados y podía solicitar 

a la Comisión Permanente la suspensión 

del orden constitucional, pero se mantuvo 

la institución de los Designados, que eran 

elegidos anualmente por el Congreso para 

sustituir al Presidente en sus ausencias 

temporales o absolutas. El nombre de 

Consejo de Estado fue sustituido por el de 

Consejo de Gobierno. El primer período de 

vigencia de esta constitución fue realmente 

corto, después de su emisión, el General 

Tomás Guardia, fue elegido Presidente para 

el período 1872-1876. Al terminar dicho 

período fue elegido el licenciado don Aniceto 

Esquivel para el período 1876-1880, pero el 

30 de julio de 1876 fue derrocado por un golpe 

militar y quedó roto el orden constitucional. 

Los que realizaron el golpe militar de 1876, 

proclamaron como presidente provisorio a

don Vicente Herrera Zeledón, quien el 11 

de setiembre de 1877, llama a ejercer la 

Presidencia al Designado don Tomás Guardia, 

quien desconoció de hecho al presidente 

provisorio. 

El 24 de setiembre Guardia convoca a 

elecciones para una Constituyente para 

diciembre de 1877. El 29 de agosto de 1880, 

después de algunos atrasos en las elecciones 

de dicha Asamblea, ésta se reúne bajo la 

Presidencia del licenciado don Julián Volio. 

Esta Constituyente tomó como base para su 

labor la Constitución de 1859, pero pronto 

se le introdujeron importantes innovaciones, 

como la prescripción absoluta de la pena 

de muerte y el establecimiento del sufragio 

directo para la elección de presidente, 

representantes, senadores y munícipes. Se 

acordó además que la nueva constitución 

reconocería el derecho de objetar ante el 

tribunal competente todo fallo judicial fundado 

en una ley contraria a la constitución, y toda 

resolución expedida en un caso particular, la 

cual podría ser acusada de inconstitucional o 

de ilegal. 

A fines de setiembre, varios de los miembros 

de la Constituyente realizaron fuertes ataques 

al Presidente Guardia, quien emitió un decreto 

suspendiendo las sesiones del Cuerpo 

Constituyente y el orden constitucional se 

mantuvo roto hasta 1882, cuando Guardia, 

arrogándose el poder constituyente, puso 

nuevamente en vigencia la Constitución de 

1871, iniciándose la segunda etapa de su 

vigencia que comprende los años de 1882- 

1917. 

92 

Guardia le introdujo algunas reformas 

importantes, como la proscripción de la pena 

de muerte, el número de designados a la 

presidencia fue aumentado a tres y elegidos por 

el Congreso para cada período presidencial. 

Se establecieron municipalidades en todas las 

cabeceras de cantón. Don Saturnino Lizano, 

quien ocupó brevemente la Presidencia por 

motivo de la enfermedad y muerte del General 

Guardia, modificó mediante decreto de 19 de 

junio de 1882, la constitución para suprimir la 

intervención del Consejo de Gobierno en el 

ejercicio del derecho de gracia por parte del 

Presidente de la República. 

Durante esta segunda etapa, la Carta 

Fundamental fue objeto de varias reformas, 

además de las introducidas por Guardia y 

Lizano. Entre las más importantes podemos 

citar la de 1888 para avalar una eventual 

participación de Costa Rica en la Unión 

Política Centroamericana, previa aprobación 

de dos terceras partes de votos presentes 

del Congreso y otro tanto de una Asamblea 

Constituyente convocada al efecto; en 1895, 

para prohibir la propaganda política con base 

en motivos de religión; en 1898, para que 

la elección cuatrienal de los Magistrados se 

realizara dos años después de iniciado el 

período presidencial; en 1903, para suprimir 

la iniciativa de las municipalidades en la 

revisión constitucional; en 1910 para suprimir 

la Comisión Permanente del Congreso y 

limitar a un mínimo los derechos civiles y 

políticos que podían suspenderse en caso 

de agresión exterior o conmoción interior; en 

1913, para establecer el sufragio directo. En

1897 se permitió la reelección presidencial 

para el período inmediato, pero se derogó 

nuevamente en 1903. En mayo de 1901, 

el Congreso Constitucional acordó que se 

procediera a realizar una reforma general 

de la constitución, mediante la convocatoria 

a una Constituyente, pero en octubre del 

mismo año se decidió aplazar el asunto para 

mejor oportunidad. 

El 27 de enero de 1917, durante la 

administración del Licenciado Alfredo 

González Flores, un golpe militar llevó al 

poder al General Federico Tinoco quedando 

roto el orden constitucional. 

La Constitución Política de 1917 

El 20 de abril de 1917 entró en vigencia 

provisionalmente la Constitución de 1871. 

La Constituyente nombrada al efecto confió 

la preparación del proyecto de constitución a 

una comisión integrada por los expresidentes: 

don Bernardo Soto, don Rafael Iglesias, don 

Ascensión Esquivel, don Cleto González 

Víquez y el Designado don Carlos Durán 

Cartín. El proyecto pasó a conocimiento de 

la Asamblea, donde se le hicieron algunas 

modificaciones y el 8 de junio de 1917 se 

emitió la nueva constitución que constaba de 

129 artículos distribuidos en 10 capítulos y 10 

artículos transitorios. 

Entre las innovaciones que contenía figuraban 

la mención de varios fallos y tratados de 

límites -el Laudo Cleveland, el Laudo Loubet, 

el tratado Anderson-Porras y el Laudo White-, 

93 

la prohibición de que los tribunales aplicasen 

leyes o decretos en perjuicio de la constitución, 

la facultad al Ejecutivo de restablecer la 

universidad (suprimida en 1888) y, sobre 

todo, la obligación del Estado de velar por el 

bienestar de la clase trabajadora y de dictar 

las leyes que fueren convenientes. 

El proyecto planteaba el restablecimiento de 

la pena de muerte, pero después de muchas 

discusiones, los constituyentes optaron 

por mantener la inviolabilidad de la vida 

humana. Regulaba el sufragio, establecía 

la cédula personal para votar y se mantenía 

el voto directo para diputados, senadores, 

intendentes, regidores y síndicos municipales. 

La elección de presidente y vicepresidente la 

efectuaría un colegio electoral integrado por 

los diputados, senadores y regidores, y por 

las personas que hubieran desempeñado por 

seis meses o más los cargos de presidente 

de la República, secretario o subsecretario 

de Estado, diputado, senador y magistrado. 

El Legislativo residía en un Congreso 

integrado por una cámara de senadores y 

otra de diputados. Ambas cámaras tenían 

iniciativa y sanción recíproca en la formación 

de la ley, y también la Corte de Justicia 

podía formular proyectos de ley en algunas 

materias. El Ejecutivo tenía el derecho a veto 

en los proyectos de ley que los considerara 

inconveniente o inconstitucional y, en último 

caso, resolvía la Corte de Justicia. Confería 

al Congreso la potestad de verificar si la 

Carta Fundamental había sido violada y si se 

había hecho efectiva la responsabilidad de 

los infractores.

El presidente era elegido por seis años y no 

podía ser reelecto para el período siguiente. 

Los ministros eran responsables de los actos 

de la administración en sus respectivos 

ramos conjuntamente con el presidente de la 

República. Se mantenía la división del país 

en provincias, cantones y distritos, y cada 

cantón contaría con una municipalidad y cada 

provincia un Gobernador nombrado por el 

Ejecutivo. Los artículos transitorios ratificaron 

la elección de Tinoco para el período 1917- 

1923 y dispuso que hasta 1923 se mantuviera 

el sistema de Designados a la Presidencia. 

Esta Constitución tuvo una vigencia muy 

corta, Tinoco renunció en agosto de 1919 y el 

gobierno recayó en el General Juan Bautista 

Quirós Segura, pero el 2 de setiembre de 

1919 por presión de los Estados Unidos de 

América, el señor Quirós Segura entrega el 

poder a un gobierno de facto liderado por don 

Francisco Aguilar Barquero, y con la caída 

del presidente Quirós quedó roto el orden 

constitucional y el 3 de setiembre de 1919, el 

presidente provisional don Francisco Aguilar 

Barquero puso en vigencia nuevamente la 

Constitución de 1871, con excepción al título 

referente al Legislativo, iniciándose así la 

tercera etapa de la vigencia de la Constitución 

de 1871. 

Posteriormente se convocó a elecciones 

para presidente de la República, diputados y 

munícipes. El 1° de mayo de 1920 se inauguró 

el nuevo Congreso Constitucional y el 8 de 

ese mismo mes ascendió a la presidencia de 

la República don Julio Acosta García. Durante 

esta tercera etapa 1919- 1948 la Constitución 

94 

fue objeto de varias reformas importantes. 

En 1924, se creó una Oficina de Control 

para velar por la oportuna y debida entrada 

de los ingresos y egresos del tesoro público; 

en 1926, al modificarse la organización de la 

Corte Suprema de Justicia, y además, cuando 

ningún candidato presidencial obtenía la 

mayoría absoluta, debía procederse a una 

nueva elección popular entre los aspirantes 

que hubiesen tenido mayor número de votos. 

En 1927, al prohibirse los monopolios, salvo 

los estatales que ya existían, o que se creasen 

en lo sucesivo por dos tercios de votos del total 

de los diputados; en 1933, se estableció la 

figura de los magistrados suplentes; en 1935, 

al reducir al 40% el porcentaje necesario para 

que un candidato presidencial resultare electo; 

en 1936, al establecerse el voto obligatorio; 

la prohibición, enajenación o arrendamiento 

de los ferrocarriles y los muelles nacionales y 

exigieron que los empréstitos financiados con 

capital extranjero debían ser aprobados por 

dos terceras partes de votos del Congreso. 

En 1937, al incluirse en la constitución la 

mención del Laudo Cleveland, enunciaron 

la soberanía nacional sobre el espacio 

aéreo y las aguas territoriales y prohibieron 

la enajenación o arrendamiento de las 

fuerzas provenientes de aguas del dominio 

público, los yacimientos de carbón, petróleo 

e hidrocarburos y los servicios inalámbricos; 

en 1940, al modificarse la situación de los 

extranjeros, y permitieron al presidente 

de la República viajar a otros países 

centroamericanos y a Panamá sin el permiso 

correspondiente del Congreso.

En 1943, se introdujo el capítulo sobre las 

garantías sociales, dieron rango constitucional 

a la Universidad de Costa Rica y permitieron 

al Legislativo, por dos tercios de votos del 

total de sus miembros, imponer limitaciones 

de interés social a la propiedad. En 1944, al 

incluirse en la constitución la mención del 

tratado limítrofe suscrito con Panamá en 

1941; y en 1946, que estableció las bases 

para implantar un régimen de servicio civil 

y reducir las potestades del Ejecutivo en lo 

referente a nombramientos y remoción de los 

empleados públicos. 

Esta tercera fase concluyó en 1948 cuando el 

Congreso anuló las elecciones presidenciales 

en las que había triunfado el candidato 

opositor don Otilio Ulate y estalló una guerra 

civil en la que el ejército gubernamental 

fue derrotado por fuerzas al mando de don 

José Figueres, y el 8 de mayo de 1948, al 

concluir el período presidencial del señor 

Teodoro Picado, asumió el poder una junta 

de gobierno, presidida por el señor Figueres 

y quedó roto el orden constitucional. 53 

La Constitución de 1949 

Es de conformidad con lo anteriormente 

expuesto que debe entenderse la constitución 

actual. En algunos aspectos representa una 

nueva etapa en el cambio gradual sobre 

aquel único modelo básico en que se inició 

nuestro desarrollo constitucional, y que ha 

53 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia, op.cit., pp.276-288 

95 

sido sujeto periódicamente de revisión, pero 

en otros derroteros, señala una ruptura de 

continuidad con lo realizado anteriormente. 

A primera vista, las expectativas de cambio 

dentro del seno de la Asamblea Nacional 

Constituyente, se presentaban muy distantes, 

debido a que el resultado de la elección de 

sus integrantes significó el predominio de 

un grupo mayoritario en contra de las tesis 

sostenidas por el grupo que lideraba la Junta 

de Gobierno. 

Por ello, no es de extrañar que el grupo 

conservador cogiera como base de discusión 

la Constitución de 1871 y no el proyecto que 

al efecto había elaborado una comisión y 

recomendado por la Junta de Gobierno. Pero, 

existía, además, una contraposición ideológica 

entre quienes veían en la anterior constitución 

la versión costarricense del Estado Liberal y 

de mantener tales principios vigentes, entre 

quienes aspiraban a un Estado con mayor 

intervención en los procesos económicos. 

Sin embargo, a pesar de esa mayoría 

conservadora, el modelo de la actual 

constitución se separó bastante de la de 

1871. Buena parte de ese fenómeno, a 

criterio del Dr. Carlos José Gutiérrez, se 

debió a la diligencia de los constituyentes 

representantes socialdemócratas que 

transformaron el proyecto presentado por la 

Junta de Gobierno en distintas mociones de 

reforma para todos los capítulos, obligando

de tal manera a la Asamblea a discutir ambas 

alternativas en cada uno de los casos que 

requerían la aprobación correspondiente. 

Además, otro factor importante fue el hecho 

de que los representantes de los otros 

grupos políticos no presentaron la coherencia 

ideológica necesaria para mantener una 

oposición cerrada y única frente a las mociones 

presentadas por el grupo socialdemócrata. La 

interacción de tales criterios que lógicamente 

se presentan en todo cuerpo colegiado, 

hizo posible la aprobación de mociones que 

lograron que la Constitución de 1949 difiriera 

sustancialmente de la de 1871. 54 

Como habíamos manifestado con 

anterioridad, en cuanto al proceso de 

alternabilidad del poder de mayor o menor 

grado que se produce entre el Legislativo y 

el Ejecutivo durante la época del ensayo, la 

Constitución de 1871 presenta un dominio 

del poder que se concentra en el Ejecutivo, 

lo que hemos reconocido como el principio 

del péndulo, y en la Constitución de 1949 

indicaría que se inclina a favor del Legislativo. 

Pero tal afirmación no estaría ajustada a la 

verdad, dado que si bien el propósito central 

fue limitar las potestades del Ejecutivo y más 

directamente del presidente de la República, 

lo cierto es que, también, la Asamblea sufrió 

limitaciones. 

Ambos perdieron toda participación en 

los procesos electorales, pues en las 

54 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis, op.cit., pp. xxii-xxiii 

96 

constituciones anteriores se contemplaba 

dicha participación, cuya dirección quedó en 

manos del Tribunal Supremo de Elecciones 

dotado de todos los atributos que le 

corresponde a los poderes del Estado. El 

presidente vio disminuida su posibilidad de 

reelección, pues se exigió una espera de 

ocho años anteriores al período para cuyo 

ejercicio se verificare la elección para volver 

a presentar su candidatura (actualmente 

es posible la reelección en tales términos, 

pues la Sala Constitucional según sentencia 

número 2771-03 de l4 de abril de 2003, 

declaró inconstitucional la reforma de prohibir 

la reelección en cualquier tiempo introducida 

por la ley 4349 de 11 de julio de 1969). 

Los secretarios de Estado se convirtieron 

en ministros en condición de obligados 

colaboradores del presidente de la 

República. Los Designados a la presidencia 

elegidos por el Congreso, se convirtieron en 

vicepresidentes elegidos por medio del voto 

popular. Se limitaron los actos que podían 

ser llevados a cabo en forma exclusiva por 

el presidente de la República, y se introdujo 

el Servicio Civil para el nombramiento y 

remoción de los funcionarios públicos. 

Además, se establecieron limitaciones en 

el ramo de la Hacienda Pública, creándose 

la Contraloría General de la República, 

como institución auxiliar de la Asamblea 

Legislativa para la vigilancia de dicha 

hacienda, y se establecieron las bases de 

las instituciones autónomas, dotándoseles

de independencia en materia de gobierno y 

administración, en este sentido, contrario a la 

centralización de la autoridad que presentaba 

la Carta Fundamental de 1871, se pretende la 

descentralización del poder y la repartición de 

la responsabilidad de las entidades estatales. 

Ahora bien, las limitaciones sufridas por el 

Legislativo fueron menores. Se prohibió la 

reelección de sus miembros, se le exigió 

consultar de previo a varias entidades 

estatales para legislar sobre materias a 

ellas concernientes, más severamente en 

el plano electoral y judicial, y se le despojó 

además la iniciativa en materia de leyes 

presupuestarias. Pero, se libró del veto al 

decidir sobre el presupuesto de la República, 

se le dio autoridad para dar votos de censura 

a los ministros de Estado, se aumentó el 

número de sesiones ordinarias de cuatro a 

seis meses y se ampliaron las funciones de 

control sobre la actividad de los organismos o 

entidades, además de la Contraloría General 

de la República, por medio de las creaciones 

de comisiones investigadoras con el fin de 

investigar cualquier asunto que la Asamblea 

estime conveniente y les encomiende. 

Dentro de los capítulos de garantías a los 

ciudadanos, se avanzó no solo al establecerse 

el recurso de amparo y la jurisdicción 

contenciosa administrativa para el control de 

la legalidad de los actos de las instituciones 

y organismos del Estado, sino también la 

prohibición de expulsar a los costarricenses 

del territorio nacional y la declaración de que 

55 Gutiérrez, Carlos José. Síntesis, op.cit., pp. xxiv, xxv,xvi 

97 

el territorio de la República será asilo para 

todo perseguido por delitos de índole política. 

A pesar de ello, se produjo un retroceso 

dentro del sistema democrático costarricense 

con la prohibición de la formación o el 

funcionamiento de partidos que por sus 

programas ideológicos, medios de acción 

o vinculaciones internacionales, tiendan a 

destruir los fundamentos de la organización 

democrática del país, sobre todo para 

prohibir la participación política del Partido 

Comunista. 

Dentro del capítulo de las garantías sociales 

se definió en mejor forma la labor del Estado 

dentro del ámbito de la sociedad costarricense. 

Así, el artículo 50 señala, como función del 

Estado costarricense, el procurar el mayor 

bienestar a todos los habitantes del país, 

organizando y estimulando la producción y 

el más adecuado reparto de la riqueza. Es 

indudable que con la disposición anterior, se 

estableció una base firme para cualquier ley 

de intervención del Estado en los procesos 

económicos, sobre todo, aquellos que tienen 

relación con la redistribución del ingreso. 55 

La religión es un aspecto que ha estado 

presente dentro de las constituciones 

costarricenses con excepción de la Ley de 

Bases y Garantías. Así, desde el Pacto del 

Concordia hasta la Constitución de 1859, se 

estipulaba que la religión del Estado era la 

Católica, Apostólica y Romana, sin permitir 

el ejercicio de otros cultos. Sin embargo, a

partir de la Constitución de 1869 y hasta la de 

1949 se mantiene como religión del Estado a 

la Católica, Apostólica y Romana y se tolera 

el ejercicio de otros cultos. 

En cuanto al Poder Judicial, es evidente que la 

Constitución de 1949, como un factor diferente 

al balance de los poderes, le atribuyó a este un 

mayor número de funciones y fue fortalecido 

de manera especial. Se amplió el período 

de los magistrados que lo forman de cuatro 

a ocho años, reforzando su no reelección, al 

exigir que para ello sería necesario el voto 

en contra de las dos terceras partes de los 

diputados. Se ordena la vinculación de todos 

los tribunales a la Corte Suprema de Justicia y 

se dispuso que es a ella a quien le corresponde 

pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de 

las disposiciones emitidas por la Asamblea 

Legislativa y el Poder Ejecutivo (a partir de 

1989 la Sala Constitucional). El hábeas 

corpus para la protección de la libertad 

personal y la libertad de tránsito y el recurso 

de amparo para la protección de los otros 

derechos constitucionales. Recibió, además, 

la facultad de nombrar a los miembros del 

Tribunal Supremo de Elecciones y contó 

con la garantía de que para la discusión 

y aprobación de proyectos de ley que se 

refieran a la organización o funcionamiento 

del Poder Judicial para apartarse del criterio 

de éste, se requería el voto de dos terceras 

partes del total de miembros de la Asamblea. 

Después de la vigencia de la Constitución 

de 1949, se le ha hecho una gran cantidad 

de reformas entre las cuales figuran la de 

1954, que permitió aumentar el número de 

98 

Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; 

la de 1957, que asignó al Poder Judicial una 

suma no menor del 6% del presupuesto 

nacional; la de 1958, que suprimió la gratuidad 

de los cargos municipales; la de 1959, 

que estableció la obligación del Estado de 

inscribir a los ciudadanos en el Registro Civil 

y dotarlos de cédula de identidad; las de 1961, 

que fijaron en cincuenta y siete el número 

de diputados, suprimieron la institución de 

los diputados suplentes y establecieron la 

universalidad de los seguros sociales; las de 

1968, que dieron a los tratados internacionales 

rango superior a las leyes, prohibieron 

discriminaciones contrarias a la dignidad 

humana, suprimieron la independencia de 

las instituciones autónomas en materia de 

gobierno y dispusieron que la convocatoria 

a una Constituyente para la reforma general 

de la Constitución requiere de la aprobación 

de dos terceras partes de votos del total de 

los diputados; la de 1969, que prohibió en 

forma absoluta la reelección presidencial; 

la de 1971, que rebajó a dieciocho años la 

edad para ser ciudadano; las de 1971 y 1972, 

relativas a la deuda política; las de 1975, 

que atribuyeron al Tribunal Supremo de 

Elecciones el rango e independencia de los 

Poderes del Estado, suprimieron la prohibición 

de formar partidos contrarios al sistema 

democrático, dieron al español carácter de 

idioma oficial de la República, permitieron 

al presidente de la República viajar a otros 

países centroamericanos o a Panamá sin 

necesidad de autorización legislativa, fijaron 

en 12 millas el mar territorial y establecieron 

una zona de mar patrimonial de doscientas

millas; la de 1984, que suprimió el precepto 

de que los aumentos salariales de los 

diputados sólo podrían regir hasta después 

de haber cesado en funciones quienes lo 

aprobaron; las de 1989, que establecieron 

la jurisdicción constitucional y atribuyeron a 

una Sala especializada de la Corte Suprema 

de Justicia el conocimiento y resolución 

de los vetos interpuestos por razones de 

inconstitucionalidad, de los conflictos entre 

los Supremos Poderes y de los recursos 

de inconstitucionalidad, amparo y hábeas 

corpus. 56 

La creación de la Sala Constitucional 

dentro del sistema jurídico costarricense 

representa la institución más importante de 

los últimos 50 años y la consolidación del 

control de constitucionalidad en Costa Rica 

presente desde la época de la independencia 

y contemplado desde las primeras 

constituciones. En sus inicios, este control 

estuvo en manos de los órganos políticos, 

ya fuera dentro del ámbito del Congreso, del 

senado o ambos conjuntamente. A partir de la 

vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales en 

enero de 1888, se estableció paralelamente 

un sistema de corte difuso donde el control 

fue ejercido por los órganos políticos y la 

Sala de Casación de la Corte Suprema de 

Justicia. Con la modificación efectuada al 

Código de Procedimientos Civiles de 1933, 

se suprimió el sistema difuso de control 

de constitucionalidad y se estableció un 

56 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia, op.cit., p. 294-295 

99 

sistema concentrado en la Corte Suprema 

de Justicia, y en 1989, con la creación de la 

Sala Constitucional, se establece un sistema 

concentrado y especializado de control de 

constitucionalidad de nuestro ordenamiento 

jurídico. 

La reforma de 1993, que permitió la existencia 

de comisiones permanentes con potestad 

legislativa; la de 1994, que estableció el 

derecho a un ambiente sano y ecológicamente 

equilibrado; la de 1995, que declaró que la 

calidad de costarricense no se pierde y es 

irrenunciable; la del 2000, que amplía la 

responsabilidad de los empleados públicos en 

el ejercicio de sus funciones; las del 2001, que 

establece los Concejos Municipales de Distrito, 

dotación de recursos (10% del presupuesto 

nacional) y transferencia de competencias a 

las municipalidades; la obligación del Estado 

de velar por el mantenimiento y cultivo de las 

lenguas indígenas; la reformas relativas al 

género para hacer justicia con la mujer; las 

del 2002, el establecimiento del referéndum 

para que los ciudadanos se manifiesten 

sobre aprobar o derogar leyes y reformas 

parciales de la Constitución, así como la 

iniciativa popular en proyectos de ley para 

ciertas materias; las del 2003, que establece 

que para el nombramiento de magistrados de 

la Corte Suprema de Justicia, es necesario 

la concurrencia del voto de dos terceras 

partes de la totalidad de los miembros de 

la Asamblea, y se considerarán reelegidos

para otro período de ocho años, salvo que 

en votación no menor de las dos terceras 

partes de la totalidad de los miembros de la 

Asamblea acuerde lo contrario; se reforma el 

artículo 9 agregándole el término participativo 

para que en lo que aquí interesa se lea: “El 

gobierno de la República es popular, 

representativo, participativo, alternativo y 

responsable.” 57 

En lo que se refiere a las reformas, la mayoría 

de las constituciones que han tenido vigencia 

en Costa Rica pueden clasificarse dentro de 

la tipología de rígidas y flexibles. 

En el caso de las primeras, cuando el 

procedimiento establecido para la reforma 

parcial es diferente al procedimiento 

establecido para la aprobación de la 

normativa ordinaria. En el segundo caso, 

cuando el procedimiento para la reforma es 

el mismo establecido para la aprobación de 

las leyes ordinarias. En tal sentido, puede 

considerarse a la Ley Fundamental del Estado 

de Costa Rica como una Constitución de tipo 

flexible, ya que la mayoría de sus artículos 

podían ser modificados mediante el mismo 

trámite requerido para la aprobación de las 

leyes ordinarias, excepto los referentes a las 

instituciones fundamentales del Estado y a los 

derechos y deberes de los costarricenses que 

no podían ser reformados nunca. Las demás, 

podemos considerarlas dentro de la tipología 

de las rígidas. La Ley de Bases y Garantías 

100 

no contemplaba ningún procedimiento 

específico para su reforma. 58 

Es indudable que la Constitución de 1949 ha 

tenido una gran cantidad de reformas, por 

lo que es explicable que desde la década 

de los setenta se ha venido gestando un 

movimiento para convocar a una Asamblea 

Nacional Constituyente. Este esfuerzo, hasta 

el momento, no ha dado sus frutos, pues no 

se ha podido llegar a un consenso mayoritario 

de las diferentes fuerzas políticas que 

actualmente existen en el escenario político 

costarricense. Este consenso lógicamente 

es fundamental, sobre todo si consideramos 

que toda constitución representa un 

compromiso entre las ideologías políticas 

que interrelacionan dentro de un momento 

histórico dado en una sociedad y, en el caso 

nuestro dentro de la sociedad costarricense. 

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57 Constitución Política de Costa Rica, Comisión para el Mejoramiento de la Administración de la Justicia, 1999 

58 Sáenz Carbonell, Jorge. Historia, op.cit., pp. 255-261

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Ediciones Chico, 2003.


Estudio sobrE El régimEn jurídico 

dEl valor anotado En cuEnta, 

título valor ElEctrónico 

E invErsionEs dEsmatErializadas 

Máster Anayansy Rojas Chan 

* Especial colaboración en inversiones electrónicas con transmisibilidad condicionada de las 

Licenciadas María Fernanda Roldán Vives y Adriana Casafont Ortiz. 1 

Actualmente en el ordenamiento jurídico 

costarricense es factible encontrar 

dictámenes, resoluciones y estudios que 

mezclan indistintamente, los conceptos y 

principios que rigen en materia de títulos 

valores, valores representados por anotación 

en cuenta, títulos valores electrónicos e 

inversiones desmaterializadas, así como el 

régimen legal vigente para cada una de estas 

categorías. Este hecho es harto comprensible, 

porque la plataforma regulatoria es confusa y 

algunos temas carecen de suficiente madurez 

doctrinaria. 

Por lo tanto con el afán de obtener algún 

nivel de ubicación conceptual y técnica, 

a efecto de determinar cuál es el régimen 

jurídico aplicable a los diversos instrumentos 

desmaterializados que contemporáneamente 

ofrece el sistema financiero costarricense, se 

han elaborado algunas reflexiones básicas 

con la esperanza de aportar algún nivel de 

claridad al panorama actual. 

I)- El Título Valor 

Por supuesto que, no es nuestra intención 

abordar un tema expuesto ampliamente por 

la mejor doctrina mercantil; no obstante, 

recapitulamos aspectos indispensables para 

el desarrollo del presente estudio. 

En primer lugar, se adopta como punto de 

partida la afirmación de MARTORANO 2 , en 

el sentido de que el concepto de “título valor” 

no designa una especie concreta, toda vez 

que no existe el título valor en su estado 

puro. Con la expresión título valor, la doctrina 

1 Las licenciadas Adriana Casafont Ortiz y María Fernanda Roldan Vives elaboraron su trabajo final para optar a la 

Licenciatura en Derecho sobre: “El certificado electrónico de depósito bancario a plazo: su naturaleza jurídica y 

régimen legal aplicable”, Universidad de Costa Rica, 2011, del cual tuve el agrado de ser lectora y miembro del tribunal 

evaluador. 

2 MARTORANO Federico, Lineamenti generali dei titoli di credito e titoli cambiari, Ed. Morano, 1979, Pág.7

hace referencia a diversos documentos 

que presentan rasgos comunes a nivel 

de categoría, pero que al mismo tiempo 

individualmente considerados contienen 

elementos estructurales disímiles. Es 

precisamente por esta razón que documentos 

tales como: la letra de cambio, la acción, el 

bono de prenda, la guía porte, el certificado 

de inversión, la participación de fondos de 

inversión cerrados, los bonos y el papel 

comercial, entre muchos otros, forman parte 

de la categoría de títulos valores. 

Tradicionalmente se define el título valor 

como: “…ciertos documentos cuyo valor, 

estando representado por el derecho al cual 

se refiere el documento, es inseparable del 

título mismo.” 3 En este contexto, el título 

valor, se caracteriza principalmente, por 

la incorporación de un derecho concreto, 

inmaterial, (de carácter obligatorio, de 

participación o real) 4 a un documento 

físico, material. De manera que la posesión 

del documento se convierte en un requisito 

indispensable para el ejercicio del derecho 

consignado en éste. Esta unión indisoluble 

entre el derecho y el documento, se le conoce 

como incorporación: “La conexión entre el 

documento y el derecho, propia de los títulos 

de crédito, se expresa en la fórmula de la 

incorporación del derecho en el título. Con 

ello se expresa que la situación creditoria se 

104 

relaciona con una posición real respecto del 

documento, en el sentido de que la propiedad 

de éste último, deriva la titularidad de la 

pretensión frente al deudor.” 5 

De acuerdo con la clásica teoría general de 

los títulos valores, de la Incorporación se 

desgranan otras dos características a saber: 

la literalidad, entendida como el hecho de 

que el texto literalmente consignado en 

el documento determina la extensión del 

derecho establecido en éste y la autonomía 

del derecho cartular, por el que, la adquisición 

del derecho incorporado en el título valor se 

efectúa a título originario 6 , no derivado como 

en el caso de la cesión. La doctrina, también 

destaca el concepto de legitimación, el cual 

se explica en la necesidad de posesión del 

título, como condición mínima para ejercer el 

derecho incorporado 7 y por ende, reclamar 

el cumplimiento de lo consignado en el título 

valor. La legitimación, como característica 

fundamental del título valor, conlleva –en 

determinados supuestos- al ejercicio del 

derecho incorporado en el documento por 

parte de un sujeto no titular, la adquisición a 

non domino. 

En Costa Rica, con ocasión de la aprobación 

de la Ley Reguladora del Mercado de Valores 

No 7201 y reformas al Código de Comercio, 

del 10 de octubre de 1990 (hoy derogada) 

3 GARRIGUES Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Editorial Temis, 1987, pág. 85 

4 HUECK Alfred y CANARIS Claus-Wilhem, Derecho de los Títulos Valor, Editorial Ariel, 1988, Pág. 2 

5 MARTORANO Federico, Lineamenti generali dei titoli di credito e titoli cambiari, Ed. Morano, Nápoles, 1979. 

6 MARTORANO Federico, op.cit. 

7 GARRIGUES (Joaquín), op.cit., pág. 89

se introducen una serie de artículos dirigidos 

a construir una parte general aplicable 

a los títulos valores (Capítulo Primero, 

Disposiciones Generales, artículo 667 al 686). 

En este sentido, explica el Dr. Gastón Certad 

M. 8 , que la reforma operada a la parte general 

de los títulos valores, comparte las mismas 

carencias de la Ley de Títulos y Operaciones 

de Crédito Mercantiles de México de 1932 

(modelo inspirador), toda vez, que las normas 

se circunscriben al establecimiento de una 

parte general de títulos valores cambiarios, 

considerados el “titulo valor” por aclamación 

en esa época. Razón por la cual, el legislador 

no logró elaborar una verdadera parte general 

de los títulos valores. 

Bajo nuestra perspectiva, debido a las 

diferentes características estructurales 

que contemporáneamente presentan los 

instrumentos financieros y los valores, es 

harto difícil aspirar a la elaboración de una 

parte general aplicable a la amplia variedad 

de instrumentos que hoy en día se negocian 

en los mercados financieros. 

II)- El concepto de valor en la Ley No 7732 

En el año 1997 se promulga la Ley Reguladora 

del Mercado de Valores No 7732, vigente 

a partir del 27 de marzo 1998 (en adelante 

LRMV). Esta Ley, modifica sustancialmente la 

105 

concepción vigente de título valor y regula un 

concepto más amplio, acorde con la realidad 

vigente. El artículo 2 establecía: “Asimismo, 

se entenderá por valores los títulos valores 

y cualquier otro derecho de contenido 

económico o patrimonial, incorporado o no 

en un documento, que por su configuración 

jurídica propio y régimen de transmisión 

puedan ser objeto de negociación en un 

mercado financiero o bursátil.” 

Posteriormente en el año 2002, bajo una óptica 

bastante estrecha sobre la futura evolución de 

los mercados, el concepto de “valor” de este 

artículo fue modificado en su parte final, con 

el propósito de eliminar el término alusivo al 

mercado financiero o bursátil y circunscribirlo 

a la negociación en un mercado de valores. 

Actualmente una interpretación restrictiva 

del concepto de “valor” en los términos de 

la LRMV es únicamente aquel susceptible 

de negociación en un mercado de valores. 9 

No obstante, el desarrollo contemporáneo 

de éstos mercados ha demostrado que 

dicha reforma resulta lamentable, toda vez 

que la tendencia mundial se dirige hacia 

la unificación de los mercados de crédito 

(dinero) y capitales (valores), bajo el concepto 

macro de mercado financiero. Por lo tanto, es 

de esperar que en algún momento futuro el 

legislador o la jurisprudencia rectifique esta 

retrocesión conceptual. 

8 Comentario a la reforma operada por la Ley Reguladora del Mercado de Valores al Libro III de los títulos-valores del 

Código de Comercio, IVSTITIA, No 63, Año 6. 

9 Actualmente el artículo 2 LRMV establece: “Asimismo, se entenderá por valores los títulos valores y cualquier otro 

derecho de contenido económico o patrimonial, incorporado o no en un documento, que por su configuración jurídica 

propio y régimen de transmisión puedan ser objeto de negociación en un mercado de valores”.

El cambio que introduce el artículo 2 de 

la LRMV, consiste en el reconocimiento 

y regulación del valor no incorporado en 

un documento (desincorporado), es decir, 

aquel valor que no está representado en un 

documento físico o papel. Nótese, que el 

legislador confiere la condición de “valores”, 

a aquellos que por su configuración jurídica y 

régimen de transmisión, resultan susceptibles 

de negociación en un mercado de valores. Lo 

anterior, con independencia de que el valor 

se encuentre materializado en un título o 

representado por un mecanismo electrónico 

o similar. De esta forma, el artículo 2 

establece una definición más amplia que 

comprende tanto el valor desmaterializado 

(desincorporado) como el tradicional título 

valor representado de forma física. El punto 

común es la posibilidad de ser negociados en 

un mercado de valores. 

A)- Características del concepto de valor en 

la LRMV 

El concepto de “valor” del artículo 2 

establecido en la LRMV, cuenta con un ámbito 

de aplicación objetivo concreto, representado 

por la aptitud –jurídica y estructural- para 

ser negociable en el mercado de valores. 

Evidentemente todo derecho de carácter 

patrimonial es susceptible de transmisión 

mediante la cesión, por lo tanto, el legislador 

al introducir el concepto del artículo 2 tomó 

en consideración las características del 

mercado en el cual serían efectuadas las 

transacciones. 

106 

En otras palabras, la definición de “valor” que 

contempla el artículo 2 adquiere significado 

en el contexto de los títulos valores y 

valores negociables en este mercado. Lo 

anterior, debido a que el concepto normativo 

responde a las necesidades económicas 

que se manifiestan propiamente en los 

mercados de valores y financieros, donde las 

transacciones se efectúan de forma masiva, 

sobre valores fungibles (estandarizados) y 

de manera impersonal (calces electrónicos, 

automáticos, mercados ciegos, entre otros 

mecanismos). Bajo la anterior premisa, las 

principales características del concepto de 

“valor” del artículo 2 LRMV son: 

a)- Estandarización: los valores negociables 

en bolsa se caracterizan por ser emitidos de 

forma estandarizada, cada valor que integra la 

emisión cuenta con características idénticas, 

de manera que debido a su homogeneidad 

son intercambiables entre sí (fungibles). 

El artículo 9 del Reglamento sobre Oferta 

Pública, aprobado por CONASSIF establece 

que sólo podrán ser objeto de oferta pública 

los valores estandarizados. Este define la 

emisión estandarizada como aquella que 

procede de un mismo emisor, donde los 

valores que integran la emisión otorgan a su 

tenedor derechos y obligaciones idénticos. 

Tratándose de valores de deuda, la identidad 

debe referirse, entre otros aspectos a la: fecha 

de emisión, fecha de vencimiento, valor facial, 

moneda, tasa de interés, periodicidad de pago, 

ley de circulación, forma de representación, 

garantías, código de identificación (ISIN).

)-Negociabilidad en el mercado de valores: es 

precisamente el carácter estandarizado, que 

convierte a este tipo de valores en óptimos para 

ser negociados en un mercado de valores. Lo 

anterior debido a que su naturaleza fungible 

facilita y promueve la liquidez y profundidad 

en el mercado de valores. La posibilidad de 

negociar en el mercado de valores comprende 

tanto el mercado primario, donde el emisor de 

los valores es el oferente, como el mercado 

secundario (bolsas de valores), caracterizado 

por proporcionar liquidez a los valores que 

han sido previamente emitidos y colocados 

en el mercado primario. 

En nuestro criterio, debido a la limitación 

que establece la norma en comentario, no 

resulta fácil extender la definición de valor 

que proporciona el artículo 2 de la LRMV a 

instrumentos que carecen de la posibilidad 

de negociación en un mercado de valores, 

ya sea, bursátil, extrabursátil (OTC/over 

the counter) o un mercado organizado 10 . 

Lo cual no es obstáculo para que, desde 

la perspectiva pragmática del mercado 

financiero costarricense se generen de forma 

espontánea, -como respuesta a necesidades 

económicas-, documentos electrónicos 

que representen un derecho patrimonial o 

instrumentos desmaterializados con algún 

grado de negociabilidad, que contengan 

características similares o comunes con el 

valor preceptuado en el Art. 2 en comentario. 

107 

En relación con el tema de la negociabilidad 

la Procuraduría General de la República, 

en el dictamen C-135-2008 del 23 de abril, 

se pronuncia muy acertadamente sobre el 

alcance del artículo 2 de la LRMV: 

“Un valor no es negociable si no puede ser 

transmitido en un mercado organizado, 

sea este primario (asignación originaria de 

valores negociables normalmente a través 

de la emisión) o secundario (mercado de 

negociación de valores emitidos y artículo 22 

de la Ley 7732); en general si no es susceptible 

de tráfico generalizado e impersonal. 

El valor no negociable no es valor en los 

términos de la Ley Reguladora del Mercado 

de Valores, porque el objeto de esta no es 

regular todo valor, sino regular los mercados 

de valores, los actos o contratos relacionados 

con tales mercados y los valores que pueden 

ser negociados en ellos. 

La negociabilidad del valor no significa 

intransmisibilidad, sino imposibilidad de 

negociación en un mercado de valores 

organizado.” 

Resulta un equívoco aplicar únicamente el 

test de los requisitos formales establecidos 

en el artículo 670 del Código de Comercio 

a valores susceptibles de negociación en 

un mercado de valores, sin considerar el 

10 El mercado organizado es definido en el artículo 55 del Reglamento General sobre Sociedades Administradoras 

y Fondos de Inversión como: “…aquel que cuenta con un conjunto de normas y reglamentos que determinan su 

funcionamiento, y que cuente con un órgano de regulación que sea miembro de IOSCO.”

contexto económico y jurídico de la Ley 

Reguladora del Mercado de Valores y los 

requisitos reglamentarios establecidos por la 

Superintendencia General de Valores para 

los valores susceptibles de oferta pública. 

La norma del 670 fue desarrollada para 

ser aplicada a aquellos títulos valores -en 

su sentido más tradicional-, concebidos 

como derechos de crédito incorporados en 

un documento, especialmente, los títulos 

valores cambiarios y de emisión individual. 

Como se mencionó, los requisitos aplicables 

a los valores susceptibles de negociación en 

un mercado de valores, se establecen en el 

artículo 9 del Reglamento sobre Oferta Pública 

de Valores. Un título valor puede cumplir 

cabalmente con todos los requisitos del 

artículo 670 del Código de Comercio y no ser 

susceptible de negociación en los mercados 

de valores, por carecer de estandarización. 

En este sentido, el artículo 670 del Código de 

Comercio, es aplicable a los títulos y valores 

individuales emitidos por las entidades que 

conforman el sistema financiero 11 , pero en 

este caso su configuración jurídica es la de 

un título valor individual. A mayor abundancia, 

otro ejemplo lo encontramos en el requisito 

que contempla el artículo 670 inciso d) 

relativo al nombre y firma de quien lo expide, 

el cual no es un requisito en el Reglamento 

sobre Oferta Pública de Valores y tampoco 

es exigido a los valores representados por 

anotaciones en cuenta. 

108 

III)- Desmaterialización del título valor y los 

valores anotados en cuenta 

A)- Desmaterialización y Desincorporación 

Inicialmente se mencionó que resulta bastante 

frecuente encontrar opiniones que equiparan 

el régimen jurídico del valor anotado en cuenta 

con el del valor desmaterializado. En este 

sentido, ambos conceptos son diferentes, 

aunque ciertamente tienen en común la base 

desmaterializada. 

En nuestro criterio, los términos utilizados 

por la contemporánea doctrina mercantil de 

desincorporación y desmaterialización, 

hacen referencia a conceptos sinónimos o 

similares, pero con diferentes acentos. En 

el tanto que la “desincorporación” enfatiza 

el hecho que el Principio de Incorporación, 

característico de la teoría tradicional 

de los títulos valores, modernamente 

es reestructurado de forma electrónica, 

-con lo cual fenece la incorporación del 

derecho en el soporte físico-, la expresión 

“desmaterialización” se refiere a la supresión 

del papel como soporte material del derecho 

incorporado en el título valor. En ambos casos 

el resultado práctico es idéntico: el título valor 

pierde el sustento documental para dar lugar 

al “valor” intangible, de carácter informático. 

En relación con el concepto y extensión del 

fenómeno jurídico de la desincorporación, 

el jurista PAZ-ARES, - en buena medida 

11 “…Los valores emitidos individualmente, o emitidos junto con otros pero sin que constituyan propiamente valores 

en serie, pueden emitirse de conformidad con la legislación mercantil aplicable, pero no podrán ser objeto de oferta 

pública…”. Art. 9 Reglamento sobre Oferta Pública.

creador intelectual de la normativa de valores 

representados por medio anotaciones en 

cuenta en España-, explica el alcance 

con suma claridad: “…el concepto de 

desincorporación agruparía todos aquellos 

fenómenos, tanto fácticos como normativos, 

por virtud de los cuales la existencia, la 

transmisión o el ejercicio del derecho se 

desgaja o independiza, en mayor o menor 

medida, de la producción, de la tradición o de la 

presentación del título en que tradicionalmente 

se hallaba documentado.” 12 

Por lo tanto, las expresiones desincorporación 

y desmaterialización, en términos amplios se 

refieren al proceso gradual de pérdida del 

soporte material-documental de los títulos 

valores, lo cual abarca varias fases que van 

desde la desincorporación de la circulación 

de los títulos valores y su representación 

mediante certificados globales, macrotítulos 

e instrumentos de representación similares, 

hasta la desmaterialización total del título valor 

y su constitución totalmente electrónica. 

La desincorporación o desmaterialización es 

la respuesta contemporánea a la necesidad 

de los mercados financieros de racionalizar 

la emisión, tráfico y custodia masiva de los 

títulos valores. Su carácter es genérico y por lo 

tanto, pueden existir diversas manifestaciones 

de la representación electrónica de los títulos 

valores que encuadran en el concepto de 

desmaterialización. 

109 

B)- El régimen jurídico de los valores 

representados por anotaciones electrónicas 

en cuenta 

Una mayor problemática presenta la 

determinación del alcance del concepto 

de valores representados por anotaciones 

electrónicas en cuenta. ¿Es ésta expresión 

privativa del régimen establecido en la LRMV 

o puede ser considerada una denominación 

genérica? Existen argumentos para sostener 

ambas posiciones. 

La LRMV introduce la primera referencia 

a la expresión “anotación en cuenta” en el 

párrafo primero del artículo 115, relativo a las 

medidas de representación de las emisiones 

de valores inscritos en el Registro Nacional de 

Valores e Intermediarios (en adelante RNVI), 

administrado por SUGEVAL: 

“Las emisiones de valores inscritas 

en el Registro Nacional de Valores e 

Intermediarios, podrán representarse por 

medio de anotaciones electrónicas en cuenta 

o mediante títulos (…). “ (El énfasis es 

nuestro). 

A partir de este artículo, el Capítulo I intitulado 

Anotaciones en Cuenta, del Título VII sobre 

Compensación, Liquidación y Custodia de 

Valores, se dedica a establecer el régimen 

jurídico que aplica para valores representados 

por anotaciones en cuenta. Este Capítulo 

12 La desincorporación de los títulos valor (El marco conceptual de las anotaciones en cuenta), Texto de la conferencia 

dictada en el Colegio Notarial de Madrid el día 21 de febrero de 1995.

egula la constitución, transmisión, titularidad, 

gravámenes y acreditación de los dichos 

valores. Se trata de un régimen jurídico 

previsto en la LRMV que aplica únicamente 

a los valores de oferta pública, circunstancia 

que es ratificada por el artículo 2 del 

Reglamento del Sistema de Anotación en 

Cuenta, aprobado por el Consejo Nacional de 

Supervisión del Sistema Financiero: 

“Ámbito de aplicación 

Este reglamento aplica para todos los valores 

provenientes tanto de emisores públicos 

como privados, que sean representados por 


que sean objeto de oferta pública.” 

De conformidad con la LRMV, artículo 117. 

a).1.2., el Sistema Nacional de Registro de 

Anotaciones en Cuenta, -que tiene carácter 

único-, está conformado por las denominadas 

entidades miembro: Banco Central de Costa 

Rica, responsable de administrar el registro 

de emisiones del Estado y las instituciones 

públicas y las Centrales de Valores autorizados 

por la Superintendencia, encargadas de 

administrar el registro de emisiones de 

valores privados. 

Cabe señalar que a la fecha en nuestro 

país se carece de una Central de Valores 

(de Anotación en Cuenta) autorizada por la 

Superintendencia General de Valores como 

110 

entidad miembro del Sistema Nacional 

de Registro de Anotaciones en Cuenta. 

Actualmente un servicio con características 

similares, es brindado por la Central de 

Valores S.A., (CEVAL). A tal efecto se utiliza 

el macrotítulo, instrumento con soporte 

documental heredado y reconocido como 

práctica bursátil de la derogada LRMV 

No 7091, que elimina la emisión física de 

los valores y pasan a ser representados 

globalmente por el macrotítulo abarcando 

toda la emisión. El macrotítulo es depositado 

físicamente en la CEVAL, que maneja el 

registro centralizado del valor y los cambios 

de titularidad se anotan en el registro de los 

Puestos de Bolsa. 13 No obstante, es claro que 

esta situación constituye un mero paliativo, 

toda vez que, la intención del legislador fue 

la constitución de una central de valores en el 

contexto señalado por el citado artículo 117. 

Retomando el análisis sobre el alcance 

de la expresión valores representados 

por “anotaciones electrónicas en cuenta”, 

consideramos que nos encontramos ante 

un régimen jurídico de carácter especial. Lo 

anterior, básicamente porque es un sistema de 

representación de valores desmaterializados 

regulado por la LRMV, reglamentos y acuerdos 

emitidos por SUGEVAL y CONASSIF, los 

cuales son sólo aplicables a valores de 

oferta pública, negociables en los mercados 

de valores. Lamentablemente la LRMV no 

previó una reserva de denominación, con lo 

13 SGV-A- 32. Instrucciones para la utilización del macrotítulo y el certificado de deuda para representar valores 

provenientes de una misma emisión.

cual la expresión puede ser equívocamente 

extendida a figuras similares, generando 

confusión. 

En este sentido, el Sistema Español de 

valores representados por anotación en 

cuenta, integrado principalmente por la Ley 

de Mercado de Valores 24/1988 (modelo 

inspirador de la actual LRMV) y su Reglamento 

tuvieron dicha previsión: “…se prevé una 

reserva de denominación. En virtud, las 

expresiones ‘valores representados por medio 

de anotaciones en cuenta’, ‘anotaciones en 

cuenta’ u otras que puedan inducir a confusión 

con ellas ‘sólo podrán utilizarse con referencia 

a valores negociables que sean objeto de 

representación por medio de anotaciones en 

cuenta con arreglo a lo establecido’ por la 

LMV y su desarrollo reglamentario…” 14 

Recapitulando, en materia de valores 

representados por anotaciones en cuenta, 

nos encontramos en el ámbito de emisiones 

de valores de oferta pública, inscritas en el 

RNVI de SUGEVAL. Tratándose de cualquier 

otra modalidad de valores desmaterializados 

representados por mecanismos electrónicos, 

es conveniente emplear una denominación 

diversa. 

IV)- El Certificado de Depósito o Inversión 

Electrónico 

En los últimos años, algunas entidades del 

sistema financiero costarricense han ofrecido 

111 

14 ESPINA (Daniel), Las anotaciones en cuenta, Civitas, Madrid, 1995, Págs. 220-221 

a sus clientes certificados denominados de 

depósito o inversión “desmaterializados”, “en 

línea” o “electrónicos”, como una modalidad 

de inversión más favorable que el tradicional 

certificado de depósito (inversión) físico. Esto, 

debido a que desde la perspectiva del cliente 

los certificados electrónicos cuentan con 

la ventaja de eliminar el riesgo de pérdida, 

robo y destrucción del documento, siempre 

latente en relación con los títulos valores 

físicos. Por su parte, desde la posición de la 

entidad financiera oferente este mecanismo 

reduce los costos operativos, de custodia y 

los relativos a la emisión de papel. 

Ahora bien, para determinar la naturaleza 

jurídica de este moderno mecanismo de 

inversión, es necesario estudiar en detalle 

los aspectos jurídicos y pragmáticos más 

destacados del certificado electrónico. 

Analicemos sus características relevantes: 

A)- Características del certificado de 

depósito electrónico 

1)- Naturaleza individual: se trata de 

certificados electrónicos de depósito 

(o inversión) de naturaleza única, en la 

medida que son emitidos uno a uno por 

la entidad financiera, de conformidad con 

los requerimientos de: plazo, moneda, 

periodicidad en el pago de intereses, forma 

de liquidación, etc., que el cliente solicite. 

De hecho, en la práctica bancaria local las 

entidades ofrecen un rango diverso de plazos

mínimos de inversión 15 , tasas de interés 

y monto a invertir. En consecuencia, estos 

certificados carecen de estandarización, 

circunstancia que los excluye de la categoría 

de “valor”, contemplada en la definición que 

establece el artículo 2 de la LRMV. 

2)- Carencia de negociabilidad en el 

mercado de valores: por regla general estos 

certificados desmaterializados o electrónicos 

no son susceptibles de negociación o 

transmisión mediante el mecanismo 

establecido para los valores representados 

por anotaciones electrónicas en cuenta en la 

LRMV o el Código de Comercio. Los valores 

representados por anotación electrónica en 

cuenta se transfieren mediante la inscripción 

en el registro del custodio (Art. 123 LRMV 16 

en relación con el Art.16 del Reglamento de 

Custodia), previa negociación en un mercado 

de valores organizado. 

Ante esta situación, en caso que el 

depositante –titular del certificado- desee 

transferirlo, básicamente puede recurrir a las 

siguientes opciones: la redención anticipada 

de la operación de depósito -en cuyo caso 

la entidad emisora puede aplicar un cargo o 

comisión- o bien, solicitar la cancelación de 

112 

la representación electrónica y proceder a su 

consecuente emisión física con la finalidad 

de transferirlo. 17 

3)- Socialmente típicos: recurriendo a la 

clasificación elaborada por MARTORANO 18 , 

se trata de títulos socialmente típicos, es decir 

incorporan una obligación, que aunque no se 

encuentra expresamente contemplada en la 

Ley, en la práctica cuentan con una amplia 

difusión. Es un hecho que tratándose de 

certificados individuales desmaterializados, 

estamos ante un instrumento de inversión 

electrónico cuya creación no es reconocida 

legalmente, pero goza de amplia aceptación 

y reconocimiento en medio financiero patrio. 

4)- Registro informático de titulares 

privado: El certificado de inversión o depósito 

desmaterializado es generado mediante 

un sistema informático que cuenta con un 

software diseñado para operar funcionalmente 

como registro de titulares individuales y es 

administrado por la propia entidad financiera 

que ofrece el servicio. 

Actualmente no existe interconexión 

tecnológica entre los diferentes sistemas de 

registro implementados por las entidades 

15 Algunas entidades financieras establecen como plazo mínimo de inversión 31 o 33 días, en el tanto, otras ofrecen 

depósitos desmaterializados de 1 día plazo. En cuanto a los intereses, en algunas se establece que estos pueden 

ser depositados en la cuenta corriente o de ahorros del cliente, mientras en otras también se ofrece como opción su 

capitalización. 

16 En lo que interesa el artículo 123 LRMV establece: “La transmisión de los valores representados por medio de 

anotaciones electrónicas en cuenta, tendrá lugar por inscripción en el correspondiente registro contable. La inscripción 

de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos. (…)” 

17 Al respecto, cabe aclarar que la redención anticipada se caracteriza porque el monto de la inversión representada en 

el título valor es cancelada de previo al acaecimiento del plazo de vencimiento de ésta. 

18 Op.cit., pág. 26

financieras y tampoco se cuenta con el 

reconocimiento legal de los cambios de 

titularidad efectuados mediante los registros 

electrónicos. Adicionalmente, algunas de 

las entidades utilizan “portales web” para 

productos en línea, por medio de los cuales los 

clientes suscritos al sistema pueden constituir 

el depósito. Precisamente la necesidad de 

dotar de seguridad este mecanismo, se 

constituye en la principal razón por la que 

carecen de circulación. 

5)- Rematerialización de la inversión: 

es práctica frecuente que ante la solicitud 

del cliente para transmitir el certificado 

desmaterializado, la entidad financiera opte 

por rematerializar la inversión, es decir, emitir 

de forma física la inversión electrónica del 

cliente, con el propósito de que pueda ser 

negociado de conformidad con las reglas 

aplicables a los títulos valores individuales 

de carácter físico. En otras ocasiones, 

ante la necesidad de transferir el certificado 

electrónico, la institución financiera emisora 

solicita la presencia del titular actual y el futuro 

adquirente, se procede a cancelar el registro 

electrónico del titular actual y abrir uno nuevo 

a nombre del futuro, prescindiendo de la 

emisión física. Este trámite es documentado 

de forma manual. En consecuencia, no existe 

un régimen uniforme de transferencia de tales 

instrumentos, éste se encuentra supeditado 

a los requisitos que establezca cada entidad 

emisora. 

113 

6)- Emisión de documento probatorio: 

usualmente las inversiones electrónicas 

vienen acompañadas con la emisión de 

un documento en el cual consta el número 

de certificado e información general de la 

inversión (monto, fecha vencimiento, tasa de 

interés número de cupones, entre otros). Este 

documento no es negociable, ni acredita al 

titular el ejercicio de algún tipo de derecho 

vinculado a la inversión. En otros términos, las 

constancias físicas de depósito no comparten 

las características propias de los títulos 

valores y a lo sumo, podría identificárseles 

como “documentos de legitimación físicos 

y nominales” por su carácter estrictamente 

probatorio de la inversión y la titularidad del 

depositante. 

B)- Naturaleza Jurídica 

Dadas las características descritas, si bien 

el certificado es una inversión realizada por 

medios electrónicos, consideramos que su 

naturaleza jurídica no resulta equiparable 

–mutatis mutandi- a la de un título valor 

electrónico individual. 

Si bien es cierto, existe un soporte electrónico 

que lógicamente conduce a la aplicación 

del Principio de Equivalente Funcional que 

contempla el artículo 3 de la Ley de Certificados, 

Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, 

No 8454 (LCFDDE) 19 , actualmente no 

19 El artículo establece: “Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida 

por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, 

residan o transmitan por medios físicos. En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a 

un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el 

empleo del soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los 

requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular” (lo destacado no es del 

original).

cumple con todos los requisitos legales para 

calificarlos como título valor electrónico. 

La equivalencia funcional: “…se basa en 

un análisis de los objetivos y funciones del 

requisito tradicional con miras a determinar 

la manera de satisfacer sus objetivos y 

funciones en el contexto tecnológico.” 20 

En otras palabras, se procura sustituir 

los requerimientos físicos formales por 

sucedáneos tecnológicos; por lo tanto, se 

debe verificar si la inversión electrónica 

reúne los requisitos de los títulos valores 

que contempla el artículo 670 del Código de 

Comercio : “…a)- Nombre del título de que 

se trate; b)- Fecha y lugar de expedición; c)- 

Derechos que el título confiere; ch)- Lugar de 

cumplimiento o ejercicio de tales derechos; 

d)- Nombre y firma de quien lo expide...” La 

gran mayoría de las inversiones electrónicas 

analizadas, no utilizan la firma y certificación 

digital, que son precisamente los mecanismos 

jurídico-electrónicos que proporciona la 

Ley No 8454 para verificar y garantizar la 

integridad e identificar de forma unívoca al 

autor (emisor) con el documento electrónico y 

por lo tanto, validar jurídicamente el requisito 

relativo al nombre y firma del emisor del 

artículo 670. 

Por otra parte, estas inversiones electrónicas 

carecen de vocación circulatoria, su 

114 

transmisión usualmente conlleva a la 

rematerialización de la inversión como 

requisito previo al traslado de titularidad, 

circunstancias que prácticamente excluyen 

la aplicación del Principio de Equivalencia 

Funcional y la eventual equiparación entre el 

certificado de inversión electrónico y el título 

valor. En el contexto de la teoría general 

de los títulos valores, podrían considerarse 

como un tipo de documento de legitimación 

electrónico de conformidad con la regulación 

del artículo 686 del Código de Comercio. 21 

A pesar de lo expuesto, consideramos que 

una vez que el sistema de registro electrónico 

utilizado por las entidades financieras 

habilite el empleo de los mecanismos 

dispuestos en la LCFDDE, de manera que 

las inversiones electrónicas puedan circular a 

salvo de alteraciones, sería factible reubicar 

su naturaleza jurídica como títulos valores 

individuales electrónicos. 

V)- En particular sobre inversiones 

electrónicas con transmisibilidad 

condicionada 

En materia de inversiones electrónicas, en 

algunos supuestos específicos el emisor 

brinda la posibilidad de transferir la inversión 

a un tercero bajo ciertas condiciones 

establecidas por el propio emisor. Tal es el 

20 REMOLINA ANGARITA (Nelson), Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro, Comercio 

Electrónico, Bogotá, Legis, 2005, pág. 145 

21 Artículo 686: Salvo las normas relativas a la legitimación, las disposiciones de este título no son aplicables a 

documentos que sólo sirven para identificar a quien tiene el derecho a una prestación, o para permitir el traspaso del 

derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión, pero con los efectos de ésta.

caso de las inversiones en línea, denominadas 

instrumentos financieros de inversión o 

depósitos electrónicos a plazo (en adelante 

DEPs), ofrecidas por el Banco Central de 

Costa Rica (en adelante BCCR) a través de 

la plataforma tecnológica denominada Central 

Directo, que constituye un mecanismo para 

la negociación de operaciones monetarias y 

cambiarias a través de Internet. 22 

En lo que interesa el BCCR, ofrece depósitos 

electrónicos overnight (plazo de un día) y 

depósitos electrónicos DEP-A y DEP-B. 23 En 

los depósitos A y B, la diferencia estriba en 

el plazo de la inversión, el A corresponde a 

una inversión de 2 a 6 días, en el tanto que 

el B cubre una inversión de 7 a 1800 días. En 

todas las modalidades de DEPs, el conjunto 

obligacional creado entre depositante y 

depositario que se desarrolla en un ambiente 

ajeno al soporte físico y el derecho de 

crédito establecido a favor del depositante 

se encuentra incorporado en un documento 

digital. 

En relación con estos instrumentos financieros, 

merece particular atención el criterio de 

circulación que a la fecha ha sido aplicado a 

éstos. En un primer momento se consideró 

que el servicio de Central Directo como 

115 

ventanilla electrónica, tenía potencial para 

ofrecer al público inversionista la posibilidad 

de negociación en mercado secundario (para 

lo cual debe cumplir con las disposiciones 

normativas relativas al tema, especialmente 

las contenidas en la LRMV). No obstante, 

al momento de evaluar la factibilidad de 

introducir un régimen de circulación a los 

DEPs, la Asesoría Jurídica del BCCR, en 

el oficio No. AJ-637-2007, del 11 de julio de 

2007, argumentó que: “(…) la inclusión de 

un régimen de transmisión al DEP, siempre 

y cuando sea así acordado por la Junta 

Directiva y se mantenga la imposibilidad de 

negociación en el mercado de valores, es legal 

y no riñe con las disposiciones contenidas en 

los artículos 1, 2 y 10 de la LRMV, las cuales 

tienen un objeto diferente de regulación que 

no calza con la naturaleza del instrumento en 

estudio.” En consecuencia, de manera muy 

acertada no se consideró posible atribuir a los 

DEPs, la naturaleza de valores negociables 

en los mercados de valores sujetos a la 

autorización por parte de la SUGEVAL de 

previo a realizar su oferta pública. 

Sin perjuicio de lo anterior, en materia de 

transmisibilidad de los depósitos la Junta 

Directiva del BCCR, en el acta de sesión No. 

5335-2007 24 , acordó implementar al DEP 

22 Reglamento de Central Directo. Artículo 1. Aprobado por la junta directiva del Banco Central de Costa Rica, mediante 

artículo 9 del acta de la sesión No. 5433-2009, celebrada el 12 de agosto del 2009. Publicado en el diario oficial La 

Gaceta No.168 del 28 de agosto del 2009. 

23 www.centraldirecto.fi.cr. 

24 Acta de sesión de Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica No. 5335-2007, celebrada el 4 de julio de 2007. 

En dicha sesión, se acuerda modificar las características del DEP “con el fin de mejorar las condiciones competitivas 

del DEP, para equipararlo con otras alternativas de captación similares que vienen operando los bancos comerciales 

en el mercado financiero nacional, pero siempre bajo la figura de depósito a plazo en moneda nacional que establece 

el artículo 60 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley 7558 del 27 de noviembre del 2005), es 

necesario incorporar al instrumento un régimen de transmisión, a efectos de que la titularidad de los depósitos con él 

constituidos pueda ser traspasada a otro inversionista, cuando su propietario así lo determine”.

una modalidad de transmisión que a pesar 

de no ser negociable en los mercados de 

valores, resulte susceptible de transmisión 

mediante instrucción de traslado por parte 

del inversionista titular a otro cliente inscrito 

en Central Directo. Así la negociación de 

valores por medio de Central Directo opera 

exclusivamente a nivel del emisor, en tanto 

permite captar recursos financieros mediante 

la emisión de valores, pero no proporciona 

la liquidez característica del mercado 

secundario de valores, al poner en contacto 

a los ahorradores entre sí para que realicen 

transacciones de toda índole. 25 

El régimen de transmisibilidad diseñado 

por el BCCR para los DEPs requiere del 

cumplimiento de dos condiciones previas: 

a)- Girar una instrucción de traslado del DEP 

al ente emisor (BCCR) y, b)- Que el sujeto 

receptor de la transferencia, se encuentre 

inscrito en el sistema de Central Directo. 

Se trata de un mecanismo de transferencia 

implementado por el emisor, cuyo ámbito 

de competencia está circunscrito al propio 

sistema de inversión electrónico organizado 

y administrado por el emisor. 

Asimismo, es importante analizar el hecho 

de que la página web de Central Directo 

indica que la forma de representación de 

estas inversiones se realiza mediante una 

“anotación electrónica en el BCCR”. La duda 

que surge es: ¿La anotación electrónica en el 

116 

BCCR es una figura análoga a la anotación 

electrónica en cuenta regulada en la LRMV? 

La respuesta es negativa. Como se mencionó, 

la Junta Directiva del BCCR implementó un 

criterio de transmisión a los DEPs conforme 

al cual el instrumento no resultaría negociable 

en los mercados de valores. Esto implica 

que su emisión no constituye oferta pública 

de valores en los términos de la LRMV y por 

ende no requiere la autorización, ni regulación 

por parte de la SUGEVAL. En consecuencia, 

el elenco de características asignadas a 

dichos instrumentos por parte del BCCR, 

excluye expresamente que sean objeto de 

regulación por parte de la LRMV, incluyendo 

las normas del Titulo VII, Capítulo I relativas 

a las anotaciones electrónicas en cuenta 

A)- Uso del certificado digital 

La inversión electrónica mediante el portal 

financiero que ofrece el BCCR presenta 

la característica de que el usuario debe 

poseer un certificado digital, con lo cual se 

valida la autenticidad del participante y firma 

electrónicamente el ingreso al sitio web de 

Central Directo. 26 Asimismo, Central Directo 

cuenta con un certificado digital reconocido 

internacionalmente, que garantiza que las 

conexiones a su sitio Web son confidenciales 

y se encuentran debidamente protegidas 

contra alteraciones, así como la autenticidad 

del sitio con el que se realiza la conexión. 

25 Asesoría Jurídica del Banco Central. Criterio No. AJ-960-2007 de 16 de noviembre de 2007. 

26 Guía de suscripción, central directo, www.centraldirecto.fi.cr

La utilización del certificado electrónico para 

efectuar inversiones en los productos ofrecidos 

por el BCCR, como se verá, modifica el régimen 

jurídico; toda vez, que en este contexto es 

posible aplicar disposiciones de la Ley de 

Certificados, Firmas Digitales y Documento 

Electrónico No 8454, para determinar la 

naturaleza jurídica de la representación de 

la inversión. De conformidad con el artículo 

3 de la LCFDCE, para que un documento 

electrónico pueda servir de soporte a un título 

valor desmaterializado debe cumplir con 

los requisitos y formalidades exigidas por el 


En efecto consideramos que dichos requisitos 

están contenidos en la representación de las 

inversiones electrónicas del BCCR. El empleo 

del sistema de firma y certificación digital, 

aseguran la autenticidad e inalterabilidad del 

contenido plasmado en la representación 

electrónica de dichas inversiones y la 

integridad de su emisión. 

B)- La transferencia electrónica 

Tradicionalmente en el derecho mercantil, 

la doctrina explica que los títulos valores 

nacen con vocación para circular: “El título 

de crédito, esta por su naturaleza –o sea, 

orgánicamente- destinado a la circulación, 

esto es, al desplazamiento de poseedor a 

poseedor; por lo cual, debe considerarse que, 

en la disciplina del título de crédito, reside el 

denominado favor de la circulación.”. 27 Los 

117 

títulos valores se transmiten de conformidad 

con la ley de circulación establecida para las 

diferentes categorías de títulos. El Código de 

Comercio costarricense establece que los 

títulos valores cambiarios se transmiten por 

tradición (Art.712) y endoso (Art. 694), en 

el tanto que los títulos valores nominativos, 

circulan mediante la doble intestación, 

endoso nominativo e inscripción en el registro 

del emisor (Art.688). Por su parte, los valores 

representados mediante anotaciones en 

cuenta, se transmiten mediante la inscripción 

en el asiento del registro contable de la entidad 

de custodia (Art. 123 LRMV). En este sentido, 

la forma de circulación es establecida por la 

ley, en el tanto que el emisor eventualmente 

puede escoger la modalidad aplicable, según 

la calificación jurídica que atribuya al título al 

momento de su emisión. 

La transmisión de inversiones electrónicas 

que regula el Central Directo, está 

condicionada a que el futuro adquirente de la 

inversión se registre en dicho sistema. Una 

vez ingresado al sistema, la transferencia 

opera mediante una instrucción de traslado 

del inversionista titular. Las características 

de dicho régimen de transmisión distan 

de asemejarse a la tradicional vocación 

circulatoria de los títulos valores, lo que 

podría generar cuestionamiento sobre si 

estos instrumentos pueden ser calificados 

como tales: “Precisamente esta destinación 

inicial a la circulación, o sea, desde la 

27 MESSINEO (Francesco), Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1955, pág.234.

creación del título, ínsita en la voluntad del 

creador del título, constituye la esencia del 

título de crédito, el elemento discriminante y 

del cual derivan las características propias de 

la disciplina.” 28 

Aunado a lo anterior, la circulación de un 

título valor debe ser rápida y, en principio, 

exenta de condiciones, debiendo únicamente 

respetar los requisitos que establece la ley 

de circulación respectiva. Cualquier tipo de 

restricción o condición que tienda a dilatar 

el proceso circulatorio de un título valor, 

lo desnaturaliza. Dicha exigencia tiene su 

asidero lógico en la misma función económica 

los títulos valores: facilitar el tráfico comercial 

de la riqueza, representada primordialmente 

en dinero, créditos o mercancías. 

En el caso del DEPs, como se apuntó, su 

modalidad de transmisión incorpora dos 

condiciones previas a su circulación: a)- la 

transmisión sólo puede operar entre clientes 

de Central Directo y; b)- la notificación al 

emisor a través de su sistema informático. 

En relación con la primera, a diferencia de los 

títulos valores que pueden ser traspasados 

de conformidad con su ley de circulación a 

cualquier persona física o jurídica sin limitante 

alguna, 29 los DEP sólo pueden trasmitirse 

entre inversionistas activos del portal Web, 

118 



en Central Directo. En consecuencia, el 

adquirente puede obtener el crédito derivado 

del depósito sólo si el transmitente es el efectivo 

titular del mismo 30 , con lo cual se traslada el 

Principio de Tracto Sucesivo característico del 

derecho registral a un entorno de inversiones 

electrónicas. Este Principio es reconocido por 

la Ley Reguladora del Mercado de Valores 

para los valores anotados en cuenta. 31 

En cuanto notificación que se debe efectuar 

al emisor –BCCR- a efecto de poder transmitir 

el DEP, en nuestro criterio, dicho mecanismo 

presenta alguna semejanza con la cesión de 

créditos que con la circulación propia de los 

títulos valores, puesto que es asimilable con 

el requisito de eficacia que en la cesión debe 

operar para que el contrato de cesión suscrito 

entre el cedente y el cesionario tenga efecto 

ante el deudor. En efecto, el artículo 491 del 

Código de Comercio establece: “La cesión de 

un crédito debe notificarse al deudor, y en tanto 

no se le notifique el traspaso es ineficaz en 

cuanto a él (…) ”. Ahora bien, se entiende que 

es asimilable en el tanto, en el caso de Central 

Directo, dicha notificación no constituye un 

requisito de eficacia, sino una consecuencia 

misma de las condiciones mediante las cuales 

28 FERRI (Giuseppe), Títulos de Crédito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires pág.27 

29 Con excepción de la transmisión de las acciones nominativas, que puede estar sujeta a la autorización previa del 

Consejo de Administración, artículo 138 Código de Comercio. 

30 Esto significa que no es posible diferenciar entre titularidad y posesión, la adquisición a non domino es improbable. 

31 Artículo 124, párrafo final: “Para la transmisión y el ejercicio de los derechos que corresponden al titular, será precisa 

la inscripción previa a su favor en el respectivo registro contable.”

se transmiten los valores; es decir, que en 

dicha ventanilla electrónica inevitablemente 

el emisor – quien es a su vez quien administra 

dicho centro-, debe enterarse de quienes 

van a ser sus sucesivos acreedores. En esta 

hipótesis la instrucción de traslado al BCCR, 

funcionalmente equivale a la notificación al 

deudor exigida por el Código de Comercio, 

pues estructuralmente el depósito electrónico 

es una deuda que adquiere el emisor con el 

titular de la inversión, por lo tanto, el BCCR 

tiene la condición de emisor y deudor. Por lo 

que no es dable equiparar el mecanismo de 

transmisión de los DEP con el régimen de 

circulación tradicional característico de los 

títulos valores. Recordemos, que este último 

se creó con el fin de obviar las formalidades 

propias de la cesión, precisamente la 

necesidad de notificar al deudor del cambio 

en la titularidad del crédito cedido. 

El hecho de que la inversión electrónica posea 

un régimen de transmisión, no la califica per 

sé como vocación circulatoria, máxime si se 

toma en consideración que deben cumplirse 

requisitos previos para proceder con el 

cambio del titular. Por ello, en relación con los 

DEPs, es nuestro criterio que cuenta con un 

régimen de transmisión, más no de circulación 

en el sentido tradicional. En efecto, al no ser 

negociables en el mercado secundario e 

introducir un régimen de transferencia que 

retoma aspectos de la cesión de derechos, 

el emisor resta a estos instrumentos la 

principal característica de los títulos valores: 

la de circulación sucesiva, ágil y exenta de 

formalidades. Por lo tanto, consideramos 

119 

que no es factible desde el punto de vista 

técnico equiparar este medio de transmisión 

de la inversión electrónica con la circulación 

propia los títulos valores y la establecida para 

los valores anotados en cuenta regulados en 

la LRMV. 

Lo anterior, no obsta para plantear la 

posibilidad de que las inversiones electrónicas 

creadas por el BCCR cuentan con un régimen 

de circulación especial, producto exclusivo 

de los requerimientos operativos propios de 

un acto de transmisión que se ejecuta de 

forma electrónica, y utiliza una red pública 

para su acceso inicial. Es precisamente por 

esta razón que resulta imposible equipararlo 

con el concepto tradicional de circulación 

aplicable a un título valor. Nos encontramos 

ante un mecanismo de soporte del título 

valor muy diferente del utilizado como base 

por la clásica doctrina mercantil; por lo que, 

de igual forma se deben generar respuestas 

que se adapten a las exigencias de la nueva 

tecnología. 

VI)- Conclusiones Preliminares 

Se trata de conclusiones preliminares porque 

en materia de inversiones desmaterializadas y 

títulos valores electrónicos, nos encontramos 

frente a un proceso de evolución y 

transformación de la teoría general de los 

títulos valores que actualmente carece de 

propuestas definitivas. 

De los Principios que de conformidad con 

la tradicional doctrina mercantil aplican a

los títulos valores, la circulación es muy 

posiblemente el que experimenta mayores 

transformaciones producto de la tecnología 

informática. Es evidente que por razones 

de seguridad informática e integridad 

del contenido, la circulación de un valor 

documentado por medios informáticos 

requiere de dispositivos electrónicos 

adicionales: firma y certificado digital. Esto 

debido a que el entorno electrónico, -sin la 

adecuada protección-, puede resultar un 

ambiente mucho más vulnerable que el 

soporte físico brindado por el papel. Por lo 

tanto, la construcción de una teoría sobre 

el título valor electrónico, en nuestro criterio 

necesariamente conlleva el acompañamiento 

de la firma y el certificado digital, como 

mecanismos indispensables para garantizar 

la identidad del emisor y la autenticación del 

contenido. 

120 

En resumen, la regulación establecida por 

la Ley No 7732 para valores representados 

por anotaciones en cuenta, aplica para los 

títulos estandarizados de oferta pública y 

negociables en una bolsa de valores. Por su 

parte, tratándose de inversiones electrónicas 

individuales, actualmente el sistema financiero 

costarricense ofrece dos modalidades: las 

inversiones que no utilizan firma y certificado 

digital que poseen una naturaleza jurídica 

cercana al título de legitimación electrónico o 

documento electrónico impropio, en el tanto, 

que los instrumentos de inversión que se 

acompañan de los dispositivos electrónicos 

(firma y certificado digital), al amparo de la 

Ley No 8454 y el Principio de Equivalente 

Funcional tienen la condición de título valor 

individual electrónico.


Estudio sobrE El régimEn jurídico 

dEl valor anotado En cuEnta, 

título valor ElEctrónico 

E invErsionEs dEsmatErializadas 

Máster Anayansy Rojas Chan 

* Especial colaboración en inversiones electrónicas con transmisibilidad condicionada de las 

Licenciadas María Fernanda Roldán Vives y Adriana Casafont Ortiz. 1 

Actualmente en el ordenamiento jurídico 

costarricense es factible encontrar 

dictámenes, resoluciones y estudios que 

mezclan indistintamente, los conceptos y 

principios que rigen en materia de títulos 

valores, valores representados por anotación 

en cuenta, títulos valores electrónicos e 

inversiones desmaterializadas, así como el 

régimen legal vigente para cada una de estas 

categorías. Este hecho es harto comprensible, 

porque la plataforma regulatoria es confusa y 

algunos temas carecen de suficiente madurez 

doctrinaria. 

Por lo tanto con el afán de obtener algún 

nivel de ubicación conceptual y técnica, 

a efecto de determinar cuál es el régimen 

jurídico aplicable a los diversos instrumentos 

desmaterializados que contemporáneamente 

ofrece el sistema financiero costarricense, se 

han elaborado algunas reflexiones básicas 

con la esperanza de aportar algún nivel de 

claridad al panorama actual. 

I)- El Título Valor 

Por supuesto que, no es nuestra intención 

abordar un tema expuesto ampliamente por 

la mejor doctrina mercantil; no obstante, 

recapitulamos aspectos indispensables para 

el desarrollo del presente estudio. 

En primer lugar, se adopta como punto de 

partida la afirmación de MARTORANO 2 , en 

el sentido de que el concepto de “título valor” 

no designa una especie concreta, toda vez 

que no existe el título valor en su estado 

puro. Con la expresión título valor, la doctrina 

1 Las licenciadas Adriana Casafont Ortiz y María Fernanda Roldan Vives elaboraron su trabajo final para optar a la 

Licenciatura en Derecho sobre: “El certificado electrónico de depósito bancario a plazo: su naturaleza jurídica y 

régimen legal aplicable”, Universidad de Costa Rica, 2011, del cual tuve el agrado de ser lectora y miembro del tribunal 

evaluador. 

2 MARTORANO Federico, Lineamenti generali dei titoli di credito e titoli cambiari, Ed. Morano, 1979, Pág.7

hace referencia a diversos documentos 

que presentan rasgos comunes a nivel 

de categoría, pero que al mismo tiempo 

individualmente considerados contienen 

elementos estructurales disímiles. Es 

precisamente por esta razón que documentos 

tales como: la letra de cambio, la acción, el 

bono de prenda, la guía porte, el certificado 

de inversión, la participación de fondos de 

inversión cerrados, los bonos y el papel 

comercial, entre muchos otros, forman parte 

de la categoría de títulos valores. 

Tradicionalmente se define el título valor 

como: “…ciertos documentos cuyo valor, 

estando representado por el derecho al cual 

se refiere el documento, es inseparable del 

título mismo.” 3 En este contexto, el título 

valor, se caracteriza principalmente, por 

la incorporación de un derecho concreto, 

inmaterial, (de carácter obligatorio, de 

participación o real) 4 a un documento 

físico, material. De manera que la posesión 

del documento se convierte en un requisito 

indispensable para el ejercicio del derecho 

consignado en éste. Esta unión indisoluble 

entre el derecho y el documento, se le conoce 

como incorporación: “La conexión entre el 

documento y el derecho, propia de los títulos 

de crédito, se expresa en la fórmula de la 

incorporación del derecho en el título. Con 

ello se expresa que la situación creditoria se 

104 

relaciona con una posición real respecto del 

documento, en el sentido de que la propiedad 

de éste último, deriva la titularidad de la 

pretensión frente al deudor.” 5 

De acuerdo con la clásica teoría general de 

los títulos valores, de la Incorporación se 

desgranan otras dos características a saber: 

la literalidad, entendida como el hecho de 

que el texto literalmente consignado en 

el documento determina la extensión del 

derecho establecido en éste y la autonomía 

del derecho cartular, por el que, la adquisición 

del derecho incorporado en el título valor se 

efectúa a título originario 6 , no derivado como 

en el caso de la cesión. La doctrina, también 

destaca el concepto de legitimación, el cual 

se explica en la necesidad de posesión del 

título, como condición mínima para ejercer el 

derecho incorporado 7 y por ende, reclamar 

el cumplimiento de lo consignado en el título 

valor. La legitimación, como característica 

fundamental del título valor, conlleva –en 

determinados supuestos- al ejercicio del 

derecho incorporado en el documento por 

parte de un sujeto no titular, la adquisición a 

non domino. 

En Costa Rica, con ocasión de la aprobación 

de la Ley Reguladora del Mercado de Valores 

No 7201 y reformas al Código de Comercio, 

del 10 de octubre de 1990 (hoy derogada) 

3 GARRIGUES Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Editorial Temis, 1987, pág. 85 

4 HUECK Alfred y CANARIS Claus-Wilhem, Derecho de los Títulos Valor, Editorial Ariel, 1988, Pág. 2 

5 MARTORANO Federico, Lineamenti generali dei titoli di credito e titoli cambiari, Ed. Morano, Nápoles, 1979. 

6 MARTORANO Federico, op.cit. 

7 GARRIGUES (Joaquín), op.cit., pág. 89

se introducen una serie de artículos dirigidos 

a construir una parte general aplicable 

a los títulos valores (Capítulo Primero, 

Disposiciones Generales, artículo 667 al 686). 

En este sentido, explica el Dr. Gastón Certad 

M. 8 , que la reforma operada a la parte general 

de los títulos valores, comparte las mismas 

carencias de la Ley de Títulos y Operaciones 

de Crédito Mercantiles de México de 1932 

(modelo inspirador), toda vez, que las normas 

se circunscriben al establecimiento de una 

parte general de títulos valores cambiarios, 

considerados el “titulo valor” por aclamación 

en esa época. Razón por la cual, el legislador 

no logró elaborar una verdadera parte general 

de los títulos valores. 

Bajo nuestra perspectiva, debido a las 

diferentes características estructurales 

que contemporáneamente presentan los 

instrumentos financieros y los valores, es 

harto difícil aspirar a la elaboración de una 

parte general aplicable a la amplia variedad 

de instrumentos que hoy en día se negocian 

en los mercados financieros. 

II)- El concepto de valor en la Ley No 7732 

En el año 1997 se promulga la Ley Reguladora 

del Mercado de Valores No 7732, vigente 

a partir del 27 de marzo 1998 (en adelante 

LRMV). Esta Ley, modifica sustancialmente la 

105 

concepción vigente de título valor y regula un 

concepto más amplio, acorde con la realidad 

vigente. El artículo 2 establecía: “Asimismo, 

se entenderá por valores los títulos valores 

y cualquier otro derecho de contenido 

económico o patrimonial, incorporado o no 

en un documento, que por su configuración 

jurídica propio y régimen de transmisión 

puedan ser objeto de negociación en un 

mercado financiero o bursátil.” 

Posteriormente en el año 2002, bajo una óptica 

bastante estrecha sobre la futura evolución de 

los mercados, el concepto de “valor” de este 

artículo fue modificado en su parte final, con 

el propósito de eliminar el término alusivo al 

mercado financiero o bursátil y circunscribirlo 

a la negociación en un mercado de valores. 

Actualmente una interpretación restrictiva 

del concepto de “valor” en los términos de 

la LRMV es únicamente aquel susceptible 

de negociación en un mercado de valores. 9 

No obstante, el desarrollo contemporáneo 

de éstos mercados ha demostrado que 

dicha reforma resulta lamentable, toda vez 

que la tendencia mundial se dirige hacia 

la unificación de los mercados de crédito 

(dinero) y capitales (valores), bajo el concepto 

macro de mercado financiero. Por lo tanto, es 

de esperar que en algún momento futuro el 

legislador o la jurisprudencia rectifique esta 

retrocesión conceptual. 

8 Comentario a la reforma operada por la Ley Reguladora del Mercado de Valores al Libro III de los títulos-valores del 

Código de Comercio, IVSTITIA, No 63, Año 6. 

9 Actualmente el artículo 2 LRMV establece: “Asimismo, se entenderá por valores los títulos valores y cualquier otro 

derecho de contenido económico o patrimonial, incorporado o no en un documento, que por su configuración jurídica 

propio y régimen de transmisión puedan ser objeto de negociación en un mercado de valores”.

El cambio que introduce el artículo 2 de 

la LRMV, consiste en el reconocimiento 

y regulación del valor no incorporado en 

un documento (desincorporado), es decir, 

aquel valor que no está representado en un 

documento físico o papel. Nótese, que el 

legislador confiere la condición de “valores”, 

a aquellos que por su configuración jurídica y 

régimen de transmisión, resultan susceptibles 

de negociación en un mercado de valores. Lo 

anterior, con independencia de que el valor 

se encuentre materializado en un título o 

representado por un mecanismo electrónico 

o similar. De esta forma, el artículo 2 

establece una definición más amplia que 

comprende tanto el valor desmaterializado 

(desincorporado) como el tradicional título 

valor representado de forma física. El punto 

común es la posibilidad de ser negociados en 

un mercado de valores. 

A)- Características del concepto de valor en 

la LRMV 

El concepto de “valor” del artículo 2 

establecido en la LRMV, cuenta con un ámbito 

de aplicación objetivo concreto, representado 

por la aptitud –jurídica y estructural- para 

ser negociable en el mercado de valores. 

Evidentemente todo derecho de carácter 

patrimonial es susceptible de transmisión 

mediante la cesión, por lo tanto, el legislador 

al introducir el concepto del artículo 2 tomó 

en consideración las características del 

mercado en el cual serían efectuadas las 

transacciones. 

106 

En otras palabras, la definición de “valor” que 

contempla el artículo 2 adquiere significado 

en el contexto de los títulos valores y 

valores negociables en este mercado. Lo 

anterior, debido a que el concepto normativo 

responde a las necesidades económicas 

que se manifiestan propiamente en los 

mercados de valores y financieros, donde las 

transacciones se efectúan de forma masiva, 

sobre valores fungibles (estandarizados) y 

de manera impersonal (calces electrónicos, 

automáticos, mercados ciegos, entre otros 

mecanismos). Bajo la anterior premisa, las 

principales características del concepto de 

“valor” del artículo 2 LRMV son: 

a)- Estandarización: los valores negociables 

en bolsa se caracterizan por ser emitidos de 

forma estandarizada, cada valor que integra la 

emisión cuenta con características idénticas, 

de manera que debido a su homogeneidad 

son intercambiables entre sí (fungibles). 

El artículo 9 del Reglamento sobre Oferta 

Pública, aprobado por CONASSIF establece 

que sólo podrán ser objeto de oferta pública 

los valores estandarizados. Este define la 

emisión estandarizada como aquella que 

procede de un mismo emisor, donde los 

valores que integran la emisión otorgan a su 

tenedor derechos y obligaciones idénticos. 

Tratándose de valores de deuda, la identidad 

debe referirse, entre otros aspectos a la: fecha 

de emisión, fecha de vencimiento, valor facial, 

moneda, tasa de interés, periodicidad de pago, 

ley de circulación, forma de representación, 

garantías, código de identificación (ISIN).

)-Negociabilidad en el mercado de valores: es 

precisamente el carácter estandarizado, que 

convierte a este tipo de valores en óptimos para 

ser negociados en un mercado de valores. Lo 

anterior debido a que su naturaleza fungible 

facilita y promueve la liquidez y profundidad 

en el mercado de valores. La posibilidad de 

negociar en el mercado de valores comprende 

tanto el mercado primario, donde el emisor de 

los valores es el oferente, como el mercado 

secundario (bolsas de valores), caracterizado 

por proporcionar liquidez a los valores que 

han sido previamente emitidos y colocados 

en el mercado primario. 

En nuestro criterio, debido a la limitación 

que establece la norma en comentario, no 

resulta fácil extender la definición de valor 

que proporciona el artículo 2 de la LRMV a 

instrumentos que carecen de la posibilidad 

de negociación en un mercado de valores, 

ya sea, bursátil, extrabursátil (OTC/over 

the counter) o un mercado organizado 10 . 

Lo cual no es obstáculo para que, desde 

la perspectiva pragmática del mercado 

financiero costarricense se generen de forma 

espontánea, -como respuesta a necesidades 

económicas-, documentos electrónicos 

que representen un derecho patrimonial o 

instrumentos desmaterializados con algún 

grado de negociabilidad, que contengan 

características similares o comunes con el 

valor preceptuado en el Art. 2 en comentario. 

107 

En relación con el tema de la negociabilidad 

la Procuraduría General de la República, 

en el dictamen C-135-2008 del 23 de abril, 

se pronuncia muy acertadamente sobre el 

alcance del artículo 2 de la LRMV: 

“Un valor no es negociable si no puede ser 

transmitido en un mercado organizado, 

sea este primario (asignación originaria de 

valores negociables normalmente a través 

de la emisión) o secundario (mercado de 

negociación de valores emitidos y artículo 22 

de la Ley 7732); en general si no es susceptible 

de tráfico generalizado e impersonal. 

El valor no negociable no es valor en los 

términos de la Ley Reguladora del Mercado 

de Valores, porque el objeto de esta no es 

regular todo valor, sino regular los mercados 

de valores, los actos o contratos relacionados 

con tales mercados y los valores que pueden 

ser negociados en ellos. 

La negociabilidad del valor no significa 

intransmisibilidad, sino imposibilidad de 

negociación en un mercado de valores 

organizado.” 

Resulta un equívoco aplicar únicamente el 

test de los requisitos formales establecidos 

en el artículo 670 del Código de Comercio 

a valores susceptibles de negociación en 

un mercado de valores, sin considerar el 

10 El mercado organizado es definido en el artículo 55 del Reglamento General sobre Sociedades Administradoras 

y Fondos de Inversión como: “…aquel que cuenta con un conjunto de normas y reglamentos que determinan su 

funcionamiento, y que cuente con un órgano de regulación que sea miembro de IOSCO.”

contexto económico y jurídico de la Ley 

Reguladora del Mercado de Valores y los 

requisitos reglamentarios establecidos por la 

Superintendencia General de Valores para 

los valores susceptibles de oferta pública. 

La norma del 670 fue desarrollada para 

ser aplicada a aquellos títulos valores -en 

su sentido más tradicional-, concebidos 

como derechos de crédito incorporados en 

un documento, especialmente, los títulos 

valores cambiarios y de emisión individual. 

Como se mencionó, los requisitos aplicables 

a los valores susceptibles de negociación en 

un mercado de valores, se establecen en el 

artículo 9 del Reglamento sobre Oferta Pública 

de Valores. Un título valor puede cumplir 

cabalmente con todos los requisitos del 

artículo 670 del Código de Comercio y no ser 

susceptible de negociación en los mercados 

de valores, por carecer de estandarización. 

En este sentido, el artículo 670 del Código de 

Comercio, es aplicable a los títulos y valores 

individuales emitidos por las entidades que 

conforman el sistema financiero 11 , pero en 

este caso su configuración jurídica es la de 

un título valor individual. A mayor abundancia, 

otro ejemplo lo encontramos en el requisito 

que contempla el artículo 670 inciso d) 

relativo al nombre y firma de quien lo expide, 

el cual no es un requisito en el Reglamento 

sobre Oferta Pública de Valores y tampoco 

es exigido a los valores representados por 

anotaciones en cuenta. 

108 

III)- Desmaterialización del título valor y los 

valores anotados en cuenta 

A)- Desmaterialización y Desincorporación 

Inicialmente se mencionó que resulta bastante 

frecuente encontrar opiniones que equiparan 

el régimen jurídico del valor anotado en cuenta 

con el del valor desmaterializado. En este 

sentido, ambos conceptos son diferentes, 

aunque ciertamente tienen en común la base 

desmaterializada. 

En nuestro criterio, los términos utilizados 

por la contemporánea doctrina mercantil de 

desincorporación y desmaterialización, 

hacen referencia a conceptos sinónimos o 

similares, pero con diferentes acentos. En 

el tanto que la “desincorporación” enfatiza 

el hecho que el Principio de Incorporación, 

característico de la teoría tradicional 

de los títulos valores, modernamente 

es reestructurado de forma electrónica, 

-con lo cual fenece la incorporación del 

derecho en el soporte físico-, la expresión 

“desmaterialización” se refiere a la supresión 

del papel como soporte material del derecho 

incorporado en el título valor. En ambos casos 

el resultado práctico es idéntico: el título valor 

pierde el sustento documental para dar lugar 

al “valor” intangible, de carácter informático. 

En relación con el concepto y extensión del 

fenómeno jurídico de la desincorporación, 

el jurista PAZ-ARES, - en buena medida 

11 “…Los valores emitidos individualmente, o emitidos junto con otros pero sin que constituyan propiamente valores 

en serie, pueden emitirse de conformidad con la legislación mercantil aplicable, pero no podrán ser objeto de oferta 

pública…”. Art. 9 Reglamento sobre Oferta Pública.

creador intelectual de la normativa de valores 

representados por medio anotaciones en 

cuenta en España-, explica el alcance 

con suma claridad: “…el concepto de 

desincorporación agruparía todos aquellos 

fenómenos, tanto fácticos como normativos, 

por virtud de los cuales la existencia, la 

transmisión o el ejercicio del derecho se 

desgaja o independiza, en mayor o menor 

medida, de la producción, de la tradición o de la 

presentación del título en que tradicionalmente 

se hallaba documentado.” 12 

Por lo tanto, las expresiones desincorporación 

y desmaterialización, en términos amplios se 

refieren al proceso gradual de pérdida del 

soporte material-documental de los títulos 

valores, lo cual abarca varias fases que van 

desde la desincorporación de la circulación 

de los títulos valores y su representación 

mediante certificados globales, macrotítulos 

e instrumentos de representación similares, 

hasta la desmaterialización total del título valor 

y su constitución totalmente electrónica. 

La desincorporación o desmaterialización es 

la respuesta contemporánea a la necesidad 

de los mercados financieros de racionalizar 

la emisión, tráfico y custodia masiva de los 

títulos valores. Su carácter es genérico y por lo 

tanto, pueden existir diversas manifestaciones 

de la representación electrónica de los títulos 

valores que encuadran en el concepto de 

desmaterialización. 

109 

B)- El régimen jurídico de los valores 

representados por anotaciones electrónicas 

en cuenta 

Una mayor problemática presenta la 

determinación del alcance del concepto 

de valores representados por anotaciones 

electrónicas en cuenta. ¿Es ésta expresión 

privativa del régimen establecido en la LRMV 

o puede ser considerada una denominación 

genérica? Existen argumentos para sostener 

ambas posiciones. 

La LRMV introduce la primera referencia 

a la expresión “anotación en cuenta” en el 

párrafo primero del artículo 115, relativo a las 

medidas de representación de las emisiones 

de valores inscritos en el Registro Nacional de 

Valores e Intermediarios (en adelante RNVI), 

administrado por SUGEVAL: 

“Las emisiones de valores inscritas 

en el Registro Nacional de Valores e 

Intermediarios, podrán representarse por 


o mediante títulos (…). “ (El énfasis es 

nuestro). 

A partir de este artículo, el Capítulo I intitulado 

Anotaciones en Cuenta, del Título VII sobre 

Compensación, Liquidación y Custodia de 

Valores, se dedica a establecer el régimen 

jurídico que aplica para valores representados 

por anotaciones en cuenta. Este Capítulo 

12 La desincorporación de los títulos valor (El marco conceptual de las anotaciones en cuenta), Texto de la conferencia 

dictada en el Colegio Notarial de Madrid el día 21 de febrero de 1995.

egula la constitución, transmisión, titularidad, 

gravámenes y acreditación de los dichos 

valores. Se trata de un régimen jurídico 

previsto en la LRMV que aplica únicamente 

a los valores de oferta pública, circunstancia 

que es ratificada por el artículo 2 del 

Reglamento del Sistema de Anotación en 

Cuenta, aprobado por el Consejo Nacional de 

Supervisión del Sistema Financiero: 

“Ámbito de aplicación 

Este reglamento aplica para todos los valores 

provenientes tanto de emisores públicos 

como privados, que sean representados por 


que sean objeto de oferta pública.” 

De conformidad con la LRMV, artículo 117. 

a).1.2., el Sistema Nacional de Registro de 

Anotaciones en Cuenta, -que tiene carácter 

único-, está conformado por las denominadas 

entidades miembro: Banco Central de Costa 

Rica, responsable de administrar el registro 

de emisiones del Estado y las instituciones 

públicas y las Centrales de Valores autorizados 

por la Superintendencia, encargadas de 

administrar el registro de emisiones de 

valores privados. 

Cabe señalar que a la fecha en nuestro 

país se carece de una Central de Valores 

(de Anotación en Cuenta) autorizada por la 

Superintendencia General de Valores como 

110 

entidad miembro del Sistema Nacional 

de Registro de Anotaciones en Cuenta. 

Actualmente un servicio con características 

similares, es brindado por la Central de 

Valores S.A., (CEVAL). A tal efecto se utiliza 

el macrotítulo, instrumento con soporte 

documental heredado y reconocido como 

práctica bursátil de la derogada LRMV 

No 7091, que elimina la emisión física de 

los valores y pasan a ser representados 

globalmente por el macrotítulo abarcando 

toda la emisión. El macrotítulo es depositado 

físicamente en la CEVAL, que maneja el 

registro centralizado del valor y los cambios 

de titularidad se anotan en el registro de los 

Puestos de Bolsa. 13 No obstante, es claro que 

esta situación constituye un mero paliativo, 

toda vez que, la intención del legislador fue 

la constitución de una central de valores en el 

contexto señalado por el citado artículo 117. 

Retomando el análisis sobre el alcance 

de la expresión valores representados 

por “anotaciones electrónicas en cuenta”, 

consideramos que nos encontramos ante 

un régimen jurídico de carácter especial. Lo 

anterior, básicamente porque es un sistema de 

representación de valores desmaterializados 

regulado por la LRMV, reglamentos y acuerdos 

emitidos por SUGEVAL y CONASSIF, los 

cuales son sólo aplicables a valores de 

oferta pública, negociables en los mercados 

de valores. Lamentablemente la LRMV no 

previó una reserva de denominación, con lo 

13 SGV-A- 32. Instrucciones para la utilización del macrotítulo y el certificado de deuda para representar valores 

provenientes de una misma emisión.

cual la expresión puede ser equívocamente 

extendida a figuras similares, generando 

confusión. 

En este sentido, el Sistema Español de 

valores representados por anotación en 

cuenta, integrado principalmente por la Ley 

de Mercado de Valores 24/1988 (modelo 

inspirador de la actual LRMV) y su Reglamento 

tuvieron dicha previsión: “…se prevé una 

reserva de denominación. En virtud, las 

expresiones ‘valores representados por medio 

de anotaciones en cuenta’, ‘anotaciones en 

cuenta’ u otras que puedan inducir a confusión 

con ellas ‘sólo podrán utilizarse con referencia 

a valores negociables que sean objeto de 

representación por medio de anotaciones en 

cuenta con arreglo a lo establecido’ por la 

LMV y su desarrollo reglamentario…” 14 

Recapitulando, en materia de valores 

representados por anotaciones en cuenta, 

nos encontramos en el ámbito de emisiones 

de valores de oferta pública, inscritas en el 

RNVI de SUGEVAL. Tratándose de cualquier 

otra modalidad de valores desmaterializados 

representados por mecanismos electrónicos, 

es conveniente emplear una denominación 

diversa. 

IV)- El Certificado de Depósito o Inversión 

Electrónico 

En los últimos años, algunas entidades del 

sistema financiero costarricense han ofrecido 

111 

14 ESPINA (Daniel), Las anotaciones en cuenta, Civitas, Madrid, 1995, Págs. 220-221 

a sus clientes certificados denominados de 

depósito o inversión “desmaterializados”, “en 

línea” o “electrónicos”, como una modalidad 

de inversión más favorable que el tradicional 

certificado de depósito (inversión) físico. Esto, 

debido a que desde la perspectiva del cliente 

los certificados electrónicos cuentan con 

la ventaja de eliminar el riesgo de pérdida, 

robo y destrucción del documento, siempre 

latente en relación con los títulos valores 

físicos. Por su parte, desde la posición de la 

entidad financiera oferente este mecanismo 

reduce los costos operativos, de custodia y 

los relativos a la emisión de papel. 

Ahora bien, para determinar la naturaleza 

jurídica de este moderno mecanismo de 

inversión, es necesario estudiar en detalle 

los aspectos jurídicos y pragmáticos más 

destacados del certificado electrónico. 

Analicemos sus características relevantes: 

A)- Características del certificado de 

depósito electrónico 

1)- Naturaleza individual: se trata de 

certificados electrónicos de depósito 

(o inversión) de naturaleza única, en la 

medida que son emitidos uno a uno por 

la entidad financiera, de conformidad con 

los requerimientos de: plazo, moneda, 

periodicidad en el pago de intereses, forma 

de liquidación, etc., que el cliente solicite. 

De hecho, en la práctica bancaria local las 

entidades ofrecen un rango diverso de plazos

mínimos de inversión 15 , tasas de interés 

y monto a invertir. En consecuencia, estos 

certificados carecen de estandarización, 

circunstancia que los excluye de la categoría 

de “valor”, contemplada en la definición que 

establece el artículo 2 de la LRMV. 

2)- Carencia de negociabilidad en el 

mercado de valores: por regla general estos 

certificados desmaterializados o electrónicos 

no son susceptibles de negociación o 

transmisión mediante el mecanismo 

establecido para los valores representados 

por anotaciones electrónicas en cuenta en la 

LRMV o el Código de Comercio. Los valores 

representados por anotación electrónica en 

cuenta se transfieren mediante la inscripción 

en el registro del custodio (Art. 123 LRMV 16 

en relación con el Art.16 del Reglamento de 

Custodia), previa negociación en un mercado 

de valores organizado. 

Ante esta situación, en caso que el 

depositante –titular del certificado- desee 

transferirlo, básicamente puede recurrir a las 

siguientes opciones: la redención anticipada 

de la operación de depósito -en cuyo caso 

la entidad emisora puede aplicar un cargo o 

comisión- o bien, solicitar la cancelación de 

112 

la representación electrónica y proceder a su 

consecuente emisión física con la finalidad 

de transferirlo. 17 

3)- Socialmente típicos: recurriendo a la 

clasificación elaborada por MARTORANO 18 , 

se trata de títulos socialmente típicos, es decir 

incorporan una obligación, que aunque no se 

encuentra expresamente contemplada en la 

Ley, en la práctica cuentan con una amplia 

difusión. Es un hecho que tratándose de 

certificados individuales desmaterializados, 

estamos ante un instrumento de inversión 

electrónico cuya creación no es reconocida 

legalmente, pero goza de amplia aceptación 

y reconocimiento en medio financiero patrio. 

4)- Registro informático de titulares 

privado: El certificado de inversión o depósito 

desmaterializado es generado mediante 

un sistema informático que cuenta con un 

software diseñado para operar funcionalmente 

como registro de titulares individuales y es 

administrado por la propia entidad financiera 

que ofrece el servicio. 

Actualmente no existe interconexión 

tecnológica entre los diferentes sistemas de 

registro implementados por las entidades 

15 Algunas entidades financieras establecen como plazo mínimo de inversión 31 o 33 días, en el tanto, otras ofrecen 

depósitos desmaterializados de 1 día plazo. En cuanto a los intereses, en algunas se establece que estos pueden 

ser depositados en la cuenta corriente o de ahorros del cliente, mientras en otras también se ofrece como opción su 

capitalización. 

16 En lo que interesa el artículo 123 LRMV establece: “La transmisión de los valores representados por medio de 

anotaciones electrónicas en cuenta, tendrá lugar por inscripción en el correspondiente registro contable. La inscripción 

de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos. (…)” 

17 Al respecto, cabe aclarar que la redención anticipada se caracteriza porque el monto de la inversión representada en 

el título valor es cancelada de previo al acaecimiento del plazo de vencimiento de ésta. 

18 Op.cit., pág. 26

financieras y tampoco se cuenta con el 

reconocimiento legal de los cambios de 

titularidad efectuados mediante los registros 

electrónicos. Adicionalmente, algunas de 

las entidades utilizan “portales web” para 

productos en línea, por medio de los cuales los 

clientes suscritos al sistema pueden constituir 

el depósito. Precisamente la necesidad de 

dotar de seguridad este mecanismo, se 

constituye en la principal razón por la que 

carecen de circulación. 

5)- Rematerialización de la inversión: 

es práctica frecuente que ante la solicitud 

del cliente para transmitir el certificado 

desmaterializado, la entidad financiera opte 

por rematerializar la inversión, es decir, emitir 

de forma física la inversión electrónica del 

cliente, con el propósito de que pueda ser 

negociado de conformidad con las reglas 

aplicables a los títulos valores individuales 

de carácter físico. En otras ocasiones, 

ante la necesidad de transferir el certificado 

electrónico, la institución financiera emisora 

solicita la presencia del titular actual y el futuro 

adquirente, se procede a cancelar el registro 

electrónico del titular actual y abrir uno nuevo 

a nombre del futuro, prescindiendo de la 

emisión física. Este trámite es documentado 

de forma manual. En consecuencia, no existe 

un régimen uniforme de transferencia de tales 

instrumentos, éste se encuentra supeditado 

a los requisitos que establezca cada entidad 

emisora. 

113 

6)- Emisión de documento probatorio: 

usualmente las inversiones electrónicas 

vienen acompañadas con la emisión de 

un documento en el cual consta el número 

de certificado e información general de la 

inversión (monto, fecha vencimiento, tasa de 

interés número de cupones, entre otros). Este 

documento no es negociable, ni acredita al 

titular el ejercicio de algún tipo de derecho 

vinculado a la inversión. En otros términos, las 

constancias físicas de depósito no comparten 

las características propias de los títulos 

valores y a lo sumo, podría identificárseles 

como “documentos de legitimación físicos 

y nominales” por su carácter estrictamente 

probatorio de la inversión y la titularidad del 

depositante. 

B)- Naturaleza Jurídica 

Dadas las características descritas, si bien 

el certificado es una inversión realizada por 

medios electrónicos, consideramos que su 

naturaleza jurídica no resulta equiparable 

–mutatis mutandi- a la de un título valor 

electrónico individual. 

Si bien es cierto, existe un soporte electrónico 

que lógicamente conduce a la aplicación 

del Principio de Equivalente Funcional que 

contempla el artículo 3 de la Ley de Certificados, 

Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, 

No 8454 (LCFDDE) 19 , actualmente no 

19 El artículo establece: “Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida 

por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, 

residan o transmitan por medios físicos. En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a 

un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el 

empleo del soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los 

requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular” (lo destacado no es del 

original).

cumple con todos los requisitos legales para 

calificarlos como título valor electrónico. 

La equivalencia funcional: “…se basa en 

un análisis de los objetivos y funciones del 

requisito tradicional con miras a determinar 

la manera de satisfacer sus objetivos y 

funciones en el contexto tecnológico.” 20 

En otras palabras, se procura sustituir 

los requerimientos físicos formales por 

sucedáneos tecnológicos; por lo tanto, se 

debe verificar si la inversión electrónica 

reúne los requisitos de los títulos valores 

que contempla el artículo 670 del Código de 

Comercio : “…a)- Nombre del título de que 

se trate; b)- Fecha y lugar de expedición; c)- 

Derechos que el título confiere; ch)- Lugar de 

cumplimiento o ejercicio de tales derechos; 

d)- Nombre y firma de quien lo expide...” La 

gran mayoría de las inversiones electrónicas 

analizadas, no utilizan la firma y certificación 

digital, que son precisamente los mecanismos 

jurídico-electrónicos que proporciona la 

Ley No 8454 para verificar y garantizar la 

integridad e identificar de forma unívoca al 

autor (emisor) con el documento electrónico y 

por lo tanto, validar jurídicamente el requisito 

relativo al nombre y firma del emisor del 

artículo 670. 

Por otra parte, estas inversiones electrónicas 

carecen de vocación circulatoria, su 

114 

transmisión usualmente conlleva a la 

rematerialización de la inversión como 

requisito previo al traslado de titularidad, 

circunstancias que prácticamente excluyen 

la aplicación del Principio de Equivalencia 

Funcional y la eventual equiparación entre el 

certificado de inversión electrónico y el título 

valor. En el contexto de la teoría general 

de los títulos valores, podrían considerarse 

como un tipo de documento de legitimación 

electrónico de conformidad con la regulación 

del artículo 686 del Código de Comercio. 21 

A pesar de lo expuesto, consideramos que 

una vez que el sistema de registro electrónico 

utilizado por las entidades financieras 

habilite el empleo de los mecanismos 

dispuestos en la LCFDDE, de manera que 

las inversiones electrónicas puedan circular a 

salvo de alteraciones, sería factible reubicar 

su naturaleza jurídica como títulos valores 

individuales electrónicos. 

V)- En particular sobre inversiones 

electrónicas con transmisibilidad 

condicionada 

En materia de inversiones electrónicas, en 

algunos supuestos específicos el emisor 

brinda la posibilidad de transferir la inversión 

a un tercero bajo ciertas condiciones 

establecidas por el propio emisor. Tal es el 

20 REMOLINA ANGARITA (Nelson), Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro, Comercio 

Electrónico, Bogotá, Legis, 2005, pág. 145 

21 Artículo 686: Salvo las normas relativas a la legitimación, las disposiciones de este título no son aplicables a 

documentos que sólo sirven para identificar a quien tiene el derecho a una prestación, o para permitir el traspaso del 

derecho sin la observancia de las formas propias de la cesión, pero con los efectos de ésta.

caso de las inversiones en línea, denominadas 

instrumentos financieros de inversión o 

depósitos electrónicos a plazo (en adelante 

DEPs), ofrecidas por el Banco Central de 

Costa Rica (en adelante BCCR) a través de 

la plataforma tecnológica denominada Central 

Directo, que constituye un mecanismo para 

la negociación de operaciones monetarias y 

cambiarias a través de Internet. 22 

En lo que interesa el BCCR, ofrece depósitos 

electrónicos overnight (plazo de un día) y 

depósitos electrónicos DEP-A y DEP-B. 23 En 

los depósitos A y B, la diferencia estriba en 

el plazo de la inversión, el A corresponde a 

una inversión de 2 a 6 días, en el tanto que 

el B cubre una inversión de 7 a 1800 días. En 

todas las modalidades de DEPs, el conjunto 

obligacional creado entre depositante y 

depositario que se desarrolla en un ambiente 

ajeno al soporte físico y el derecho de 

crédito establecido a favor del depositante 

se encuentra incorporado en un documento 

digital. 

En relación con estos instrumentos financieros, 

merece particular atención el criterio de 

circulación que a la fecha ha sido aplicado a 

éstos. En un primer momento se consideró 

que el servicio de Central Directo como 

115 

ventanilla electrónica, tenía potencial para 

ofrecer al público inversionista la posibilidad 

de negociación en mercado secundario (para 

lo cual debe cumplir con las disposiciones 

normativas relativas al tema, especialmente 

las contenidas en la LRMV). No obstante, 

al momento de evaluar la factibilidad de 

introducir un régimen de circulación a los 

DEPs, la Asesoría Jurídica del BCCR, en 

el oficio No. AJ-637-2007, del 11 de julio de 

2007, argumentó que: “(…) la inclusión de 

un régimen de transmisión al DEP, siempre 

y cuando sea así acordado por la Junta 

Directiva y se mantenga la imposibilidad de 

negociación en el mercado de valores, es legal 

y no riñe con las disposiciones contenidas en 

los artículos 1, 2 y 10 de la LRMV, las cuales 

tienen un objeto diferente de regulación que 

no calza con la naturaleza del instrumento en 

estudio.” En consecuencia, de manera muy 

acertada no se consideró posible atribuir a los 

DEPs, la naturaleza de valores negociables 

en los mercados de valores sujetos a la 

autorización por parte de la SUGEVAL de 

previo a realizar su oferta pública. 

Sin perjuicio de lo anterior, en materia de 

transmisibilidad de los depósitos la Junta 

Directiva del BCCR, en el acta de sesión No. 

5335-2007 24 , acordó implementar al DEP 

22 Reglamento de Central Directo. Artículo 1. Aprobado por la junta directiva del Banco Central de Costa Rica, mediante 

artículo 9 del acta de la sesión No. 5433-2009, celebrada el 12 de agosto del 2009. Publicado en el diario oficial La 

Gaceta No.168 del 28 de agosto del 2009. 

23 www.centraldirecto.fi.cr. 

24 Acta de sesión de Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica No. 5335-2007, celebrada el 4 de julio de 2007. 

En dicha sesión, se acuerda modificar las características del DEP “con el fin de mejorar las condiciones competitivas 

del DEP, para equipararlo con otras alternativas de captación similares que vienen operando los bancos comerciales 

en el mercado financiero nacional, pero siempre bajo la figura de depósito a plazo en moneda nacional que establece 

el artículo 60 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (Ley 7558 del 27 de noviembre del 2005), es 

necesario incorporar al instrumento un régimen de transmisión, a efectos de que la titularidad de los depósitos con él 

constituidos pueda ser traspasada a otro inversionista, cuando su propietario así lo determine”.

una modalidad de transmisión que a pesar 

de no ser negociable en los mercados de 

valores, resulte susceptible de transmisión 



en Central Directo. Así la negociación de 

valores por medio de Central Directo opera 

exclusivamente a nivel del emisor, en tanto 

permite captar recursos financieros mediante 

la emisión de valores, pero no proporciona 

la liquidez característica del mercado 

secundario de valores, al poner en contacto 

a los ahorradores entre sí para que realicen 

transacciones de toda índole. 25 

El régimen de transmisibilidad diseñado 

por el BCCR para los DEPs requiere del 

cumplimiento de dos condiciones previas: 

a)- Girar una instrucción de traslado del DEP 

al ente emisor (BCCR) y, b)- Que el sujeto 

receptor de la transferencia, se encuentre 

inscrito en el sistema de Central Directo. 

Se trata de un mecanismo de transferencia 

implementado por el emisor, cuyo ámbito 

de competencia está circunscrito al propio 

sistema de inversión electrónico organizado 

y administrado por el emisor. 

Asimismo, es importante analizar el hecho 

de que la página web de Central Directo 

indica que la forma de representación de 

estas inversiones se realiza mediante una 

“anotación electrónica en el BCCR”. La duda 

que surge es: ¿La anotación electrónica en el 

116 

BCCR es una figura análoga a la anotación 

electrónica en cuenta regulada en la LRMV? 

La respuesta es negativa. Como se mencionó, 

la Junta Directiva del BCCR implementó un 

criterio de transmisión a los DEPs conforme 

al cual el instrumento no resultaría negociable 

en los mercados de valores. Esto implica 

que su emisión no constituye oferta pública 

de valores en los términos de la LRMV y por 

ende no requiere la autorización, ni regulación 

por parte de la SUGEVAL. En consecuencia, 

el elenco de características asignadas a 

dichos instrumentos por parte del BCCR, 

excluye expresamente que sean objeto de 

regulación por parte de la LRMV, incluyendo 

las normas del Titulo VII, Capítulo I relativas 

a las anotaciones electrónicas en cuenta 

A)- Uso del certificado digital 

La inversión electrónica mediante el portal 

financiero que ofrece el BCCR presenta 

la característica de que el usuario debe 

poseer un certificado digital, con lo cual se 

valida la autenticidad del participante y firma 

electrónicamente el ingreso al sitio web de 

Central Directo. 26 Asimismo, Central Directo 

cuenta con un certificado digital reconocido 

internacionalmente, que garantiza que las 

conexiones a su sitio Web son confidenciales 

y se encuentran debidamente protegidas 

contra alteraciones, así como la autenticidad 

del sitio con el que se realiza la conexión. 

25 Asesoría Jurídica del Banco Central. Criterio No. AJ-960-2007 de 16 de noviembre de 2007. 

26 Guía de suscripción, central directo, www.centraldirecto.fi.cr

La utilización del certificado electrónico para 

efectuar inversiones en los productos ofrecidos 

por el BCCR, como se verá, modifica el régimen 

jurídico; toda vez, que en este contexto es 

posible aplicar disposiciones de la Ley de 

Certificados, Firmas Digitales y Documento 

Electrónico No 8454, para determinar la 

naturaleza jurídica de la representación de 

la inversión. De conformidad con el artículo 

3 de la LCFDCE, para que un documento 

electrónico pueda servir de soporte a un título 

valor desmaterializado debe cumplir con 

los requisitos y formalidades exigidas por el 


En efecto consideramos que dichos requisitos 

están contenidos en la representación de las 

inversiones electrónicas del BCCR. El empleo 

del sistema de firma y certificación digital, 

aseguran la autenticidad e inalterabilidad del 

contenido plasmado en la representación 

electrónica de dichas inversiones y la 

integridad de su emisión. 

B)- La transferencia electrónica 

Tradicionalmente en el derecho mercantil, 

la doctrina explica que los títulos valores 

nacen con vocación para circular: “El título 

de crédito, esta por su naturaleza –o sea, 

orgánicamente- destinado a la circulación, 

esto es, al desplazamiento de poseedor a 

poseedor; por lo cual, debe considerarse que, 

en la disciplina del título de crédito, reside el 

denominado favor de la circulación.”. 27 Los 

117 

títulos valores se transmiten de conformidad 

con la ley de circulación establecida para las 

diferentes categorías de títulos. El Código de 

Comercio costarricense establece que los 

títulos valores cambiarios se transmiten por 

tradición (Art.712) y endoso (Art. 694), en 

el tanto que los títulos valores nominativos, 

circulan mediante la doble intestación, 

endoso nominativo e inscripción en el registro 

del emisor (Art.688). Por su parte, los valores 

representados mediante anotaciones en 

cuenta, se transmiten mediante la inscripción 

en el asiento del registro contable de la entidad 

de custodia (Art. 123 LRMV). En este sentido, 

la forma de circulación es establecida por la 

ley, en el tanto que el emisor eventualmente 

puede escoger la modalidad aplicable, según 

la calificación jurídica que atribuya al título al 

momento de su emisión. 

La transmisión de inversiones electrónicas 

que regula el Central Directo, está 

condicionada a que el futuro adquirente de la 

inversión se registre en dicho sistema. Una 

vez ingresado al sistema, la transferencia 

opera mediante una instrucción de traslado 

del inversionista titular. Las características 

de dicho régimen de transmisión distan 

de asemejarse a la tradicional vocación 

circulatoria de los títulos valores, lo que 

podría generar cuestionamiento sobre si 

estos instrumentos pueden ser calificados 

como tales: “Precisamente esta destinación 

inicial a la circulación, o sea, desde la 

27 MESSINEO (Francesco), Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1955, pág.234.

creación del título, ínsita en la voluntad del 

creador del título, constituye la esencia del 

título de crédito, el elemento discriminante y 

del cual derivan las características propias de 

la disciplina.” 28 

Aunado a lo anterior, la circulación de un 

título valor debe ser rápida y, en principio, 

exenta de condiciones, debiendo únicamente 

respetar los requisitos que establece la ley 

de circulación respectiva. Cualquier tipo de 

restricción o condición que tienda a dilatar 

el proceso circulatorio de un título valor, 

lo desnaturaliza. Dicha exigencia tiene su 

asidero lógico en la misma función económica 

los títulos valores: facilitar el tráfico comercial 

de la riqueza, representada primordialmente 

en dinero, créditos o mercancías. 

En el caso del DEPs, como se apuntó, su 

modalidad de transmisión incorpora dos 

condiciones previas a su circulación: a)- la 

transmisión sólo puede operar entre clientes 

de Central Directo y; b)- la notificación al 

emisor a través de su sistema informático. 

En relación con la primera, a diferencia de los 

títulos valores que pueden ser traspasados 

de conformidad con su ley de circulación a 

cualquier persona física o jurídica sin limitante 

alguna, 29 los DEP sólo pueden trasmitirse 

entre inversionistas activos del portal Web, 

118 



en Central Directo. En consecuencia, el 

adquirente puede obtener el crédito derivado 

del depósito sólo si el transmitente es el efectivo 

titular del mismo 30 , con lo cual se traslada el 

Principio de Tracto Sucesivo característico del 

derecho registral a un entorno de inversiones 

electrónicas. Este Principio es reconocido por 

la Ley Reguladora del Mercado de Valores 

para los valores anotados en cuenta. 31 

En cuanto notificación que se debe efectuar 

al emisor –BCCR- a efecto de poder transmitir 

el DEP, en nuestro criterio, dicho mecanismo 

presenta alguna semejanza con la cesión de 

créditos que con la circulación propia de los 

títulos valores, puesto que es asimilable con 

el requisito de eficacia que en la cesión debe 

operar para que el contrato de cesión suscrito 

entre el cedente y el cesionario tenga efecto 

ante el deudor. En efecto, el artículo 491 del 

Código de Comercio establece: “La cesión de 

un crédito debe notificarse al deudor, y en tanto 

no se le notifique el traspaso es ineficaz en 

cuanto a él (…) ”. Ahora bien, se entiende que 

es asimilable en el tanto, en el caso de Central 

Directo, dicha notificación no constituye un 

requisito de eficacia, sino una consecuencia 

misma de las condiciones mediante las cuales 

28 FERRI (Giuseppe), Títulos de Crédito, Abeledo-Perrot, Buenos Aires pág.27 

29 Con excepción de la transmisión de las acciones nominativas, que puede estar sujeta a la autorización previa del 

Consejo de Administración, artículo 138 Código de Comercio. 

30 Esto significa que no es posible diferenciar entre titularidad y posesión, la adquisición a non domino es improbable. 

31 Artículo 124, párrafo final: “Para la transmisión y el ejercicio de los derechos que corresponden al titular, será precisa 

la inscripción previa a su favor en el respectivo registro contable.”

se transmiten los valores; es decir, que en 

dicha ventanilla electrónica inevitablemente 

el emisor – quien es a su vez quien administra 

dicho centro-, debe enterarse de quienes 

van a ser sus sucesivos acreedores. En esta 

hipótesis la instrucción de traslado al BCCR, 

funcionalmente equivale a la notificación al 

deudor exigida por el Código de Comercio, 

pues estructuralmente el depósito electrónico 

es una deuda que adquiere el emisor con el 

titular de la inversión, por lo tanto, el BCCR 

tiene la condición de emisor y deudor. Por lo 

que no es dable equiparar el mecanismo de 

transmisión de los DEP con el régimen de 

circulación tradicional característico de los 

títulos valores. Recordemos, que este último 

se creó con el fin de obviar las formalidades 

propias de la cesión, precisamente la 

necesidad de notificar al deudor del cambio 

en la titularidad del crédito cedido. 

El hecho de que la inversión electrónica posea 

un régimen de transmisión, no la califica per 

sé como vocación circulatoria, máxime si se 

toma en consideración que deben cumplirse 

requisitos previos para proceder con el 

cambio del titular. Por ello, en relación con los 

DEPs, es nuestro criterio que cuenta con un 

régimen de transmisión, más no de circulación 

en el sentido tradicional. En efecto, al no ser 

negociables en el mercado secundario e 

introducir un régimen de transferencia que 

retoma aspectos de la cesión de derechos, 

el emisor resta a estos instrumentos la 

principal característica de los títulos valores: 

la de circulación sucesiva, ágil y exenta de 

formalidades. Por lo tanto, consideramos 

119 

que no es factible desde el punto de vista 

técnico equiparar este medio de transmisión 

de la inversión electrónica con la circulación 

propia los títulos valores y la establecida para 

los valores anotados en cuenta regulados en 

la LRMV. 

Lo anterior, no obsta para plantear la 

posibilidad de que las inversiones electrónicas 

creadas por el BCCR cuentan con un régimen 

de circulación especial, producto exclusivo 

de los requerimientos operativos propios de 

un acto de transmisión que se ejecuta de 

forma electrónica, y utiliza una red pública 

para su acceso inicial. Es precisamente por 

esta razón que resulta imposible equipararlo 

con el concepto tradicional de circulación 

aplicable a un título valor. Nos encontramos 

ante un mecanismo de soporte del título 

valor muy diferente del utilizado como base 

por la clásica doctrina mercantil; por lo que, 

de igual forma se deben generar respuestas 

que se adapten a las exigencias de la nueva 

tecnología. 

VI)- Conclusiones Preliminares 

Se trata de conclusiones preliminares porque 

en materia de inversiones desmaterializadas y 

títulos valores electrónicos, nos encontramos 

frente a un proceso de evolución y 

transformación de la teoría general de los 

títulos valores que actualmente carece de 

propuestas definitivas. 

De los Principios que de conformidad con 

la tradicional doctrina mercantil aplican a

los títulos valores, la circulación es muy 

posiblemente el que experimenta mayores 

transformaciones producto de la tecnología 

informática. Es evidente que por razones 

de seguridad informática e integridad 

del contenido, la circulación de un valor 

documentado por medios informáticos 

requiere de dispositivos electrónicos 

adicionales: firma y certificado digital. Esto 

debido a que el entorno electrónico, -sin la 

adecuada protección-, puede resultar un 

ambiente mucho más vulnerable que el 

soporte físico brindado por el papel. Por lo 

tanto, la construcción de una teoría sobre 

el título valor electrónico, en nuestro criterio 

necesariamente conlleva el acompañamiento 

de la firma y el certificado digital, como 

mecanismos indispensables para garantizar 

la identidad del emisor y la autenticación del 

contenido. 

120 

En resumen, la regulación establecida por 

la Ley No 7732 para valores representados 

por anotaciones en cuenta, aplica para los 

títulos estandarizados de oferta pública y 

negociables en una bolsa de valores. Por su 

parte, tratándose de inversiones electrónicas 

individuales, actualmente el sistema financiero 

costarricense ofrece dos modalidades: las 

inversiones que no utilizan firma y certificado 

digital que poseen una naturaleza jurídica 

cercana al título de legitimación electrónico o 

documento electrónico impropio, en el tanto, 

que los instrumentos de inversión que se 

acompañan de los dispositivos electrónicos 

(firma y certificado digital), al amparo de la 

Ley No 8454 y el Principio de Equivalente 

Funcional tienen la condición de título valor 

individual electrónico.


EL IMPACTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES 

DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN 

DEL TRABAJO. 

“SE HA ENCONTRADO EN LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, EXPRESIÓN 

DESDE LUEGO DE UNA JUSTICIA MATERIAL”. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA. 

INTRODUCCIÓN. 

El presente tratará lo atinente a los Principios 

Generales del Derecho Público y su impacto 

dentro del ámbito administrativo público, 

específicamente dentro de la Inspección 

de Trabajo, como ente en primera instancia 

llamado a la protección de los derechos de los 

trabajadores y trabajadoras, dentro de este 

mundo tan complejo que se está desarrollando 

a inicios del Siglo XX1. Específicamente se 

analizarán dos votos constitucionales (4298- 

97 y 3320-11), los cuales han provocado un 

giro copernicano en la actuación de la misma, 

bajo los principios sustantivos y procesales 

de publicidad, transparencia, celeridad y 

economía procesal, sin dejar asimismo de lado 

los derechos (justicia pronta y cumplida) que 

los informan y complementan, haciéndolos 

palpables en la cotidianeidad. 

SOBRE LOS PRINCIPIOS GENERALES. 

Principios Generales del Derecho 1 son los 

M. Sc. Eric Briones Briones. 

Especialista en Derecho Laboral. 

valores éticos y morales que se encuentran 

dentro de la conciencia social en un 

determinado momento histórico, los cuales 

si son positivizados, llegan a convertirse en 

normas que surgieron de principios básicos 

o bien si no se llegan a convertir en norma, 

continúan siendo principios que informan en 

cualquier momento al ordenamiento jurídico, 

en procura de resolver cualquier necesidad 

que demande la sociedad. Es decir, son 

aquéllos que se encuentran fuera del 

derecho mismo, se llegan a suscitar dentro 

de las mismas relaciones humanas, nacen y 

sirven dentro de la misma colectividad social, 

adhiriéndose y adquiriendo legitimidad por 

medio del derecho. Así, si una situación está 

descrita o presupuestada, se está ante una 

norma, si es algo abierto, indeterminado, es un 

principio (Moderne, 2005: p. 31). No obstante 

dentro de la doctrina, se han suscitado 

distintos conceptos, por ejemplo: El tratadista 

Costarricense, Dr. Ernesto Jinesta Lobo 

1 La doctrina también los denomina: principios jurídicos (Beladiez, 1994: p. 17) y principios directores (Moderne, 2005: 

p. 60). Para efectos del presente, entendido el término principio (del latín princiipium), no como algo que inicia o que 

empieza, sino como consecuencia o resultado de algo, sea de la realidad social.

señala que, al conceptualizar los principios 

generales del derecho, se debe tomar en 

cuenta que son una categoría abierta y 

flexible, puesto que, su contenido es mutable 

y pueden crearse nuevos. Siendo aquellos 

que la opinión común de los operadores 

del derecho de un ordenamiento jurídico 

determinado estima, en un momento histórico 

específico, como reglas, convicciones o ideas 

ético-jurídicas para condicionar y orientar 

la creación, aplicación o interpretación 

del Derecho. Los principios generales del 

derecho son los valores fundamentales 

sobre los que se construye un ordenamiento 

jurídico. Tomando en cuenta que en muchas 

ocasiones, es la jurisprudencia la que 

desarrolla su contenido, alcance y límites de 

los principios generales del derecho (2002: 

p. 172-173). Por su parte, De Castro, son 

las ideas fundamentales e informadoras de 

la organización jurídica de una determinada 

comunidad; García de Enterría y Fernández 

Rodríguez, sostienen que son los que 

expresan los valores materiales básicos de 

un orden jurídico, aquellas sobre las cuales se 

constituyen como tal las convicciones éticojurídicas 

de una comunidad; el Alemán Esser, 

los considera como postulados éticos que se 

abren paso en la conciencia jurídica en general 

y encuentran su expresión en la ley y en la 

jurisprudencia; y finalmente, Betti, sostiene 

que son valores éticos que se encuentran 

124 

en la conciencia social de un determinado 

momento histórico (Beladiez, 1994: p. 31). Sin 

embargo, todos señalan una idea en común 

y que estriba precisamente en la tendencia 

espiritual, más allá de lo meramente positivo, 

con la función de informar, integrar, interpretar, 

forjar coherencia, legitimidad funcional, llenar 

las lagunas del derecho, servir de mandato 

imperativo y fundamento. 2 

Dentro de la misma concepción están los 

principios de tipo sustantivo, que informan 

precisamente al ordenamiento jurídico y 

los de tipo procesal, que determinan cuál 

es la estructura, cómo se forma el objeto 

procesal y por ende cuáles son las facultades 

de los administrados sobre dicho objeto, 

junto con la forma de actuación procesal 

de la Administración. Sin olvidar que en los 

mismos o detrás de ellos, existe una previa y 

determinada concepción política social y sin 

soslayar –asimismo- el hecho que los mismos 

conllevan un componente técnico o práctico, 

que encierra la efectividad, la seguridad y 

eficacia (Gimeno Sendra y otros,1994: p. 79). 

Así departir sobre Principios Generales del 

Derecho a nivel procesal, significa saber que 

los mismos cumplen la protección procesal 

de los particulares afectados por actos 

administrativos o reglamentos violatorios de 

algún principio general del derecho, dentro 

del orden jurídico (Cassagne, 1992: p. 97). 

2 El Dr. Jinesta Lobo, señala en general, 4 funciones: a-) directiva: la creación del derecho es moldeado en su contenido; 

b-) interpretativa: sirven para precisar el sentido y significado de una norma; c-) integradora: le permite al órgano 

jurisdiccional, resolver en ausencia de una norma escrita; d-) constructiva: sistematizan la ciencia jurídica dentro del 

ámbito doctrinal o dogmático (2002: p. 174).

Teniendo como finalidad esencial, posibilitar 

la aplicación del derecho sustantivo. 

IMPACTO DE LOS PRINCIPIOS 

GENERALES DE DERECHO, DENTRO DEL 

ORDENAMIENTO JURIDICO. 

Bajo la perspectiva, general que los principios 

son el fundamento del derecho (Beladiez, 

1994: p. 99), no se puede obviar que los 

públicos, específicamente tratados por la 

Jurisprudencia tanto de la Sala 2 como de 

la constitucional, han influido dentro de 

la materia laboral, que en muchos casos 

se encuentra alicaída a raíz de contar - 

normativamente- con presupuestos que no se 

adaptan a la realidad del presente siglo. En 

donde la mundialización o globalización ha 

conllevado -como lo dice el profesor Franck 

Moderne- a erosionar el principio mayor del 

de soberanía del Estado. Provocando un 

debilitamiento en beneficio de instituciones 

pluriestatales o supraestatales, que muchas 

veces tienen intereses muy particulares 

distintos a los de la nación a la que van 

dirigidos (2005: p. 57). El Estado del siglo XXl 

o neomodernismo 3 se está haciendo cómplice 

con las grandes empresas, perdiéndose así la 

soberanía y permitiendo que se provoque la 

desregulación, la flexibilización legal 4 dentro 

125 

de los mercados nacionales y proporcionando 

mediante políticas sociales destinadas a la 

educación, mano de obra calificada dentro 

de la competitividad comercial. La empresa 

pareciera que ya no está subordinada al 

Estado, en cuanto al cumplimiento de los 

fines del mismo, sino todo lo contrario, se 

invierten los papeles y mediante políticas 

internacionales prohijadas por las grandes 

transnacionales, el Estado pasa a ser el 

principal cliente y proveedor de recursos 

humanos. Es decir, se está perdiendo la 

naturaleza por el que fue concebido el 

funcionamiento Estatal. Igual tesis sostiene 

María Eugenia Gayo, al señalar con respecto 

a este debilitamiento: 

Por lo que se refiere al ámbito jurídicopolítico, 

es indudable que uno de los 

rasgos más destacados de la nueva 

situación es el debilitamiento del concepto 

de Estado-nación (ámbito político) y la 

correlativa transformación del concepto 

de soberanía (ámbito jurídico) en un 

intento por construir una democracia 

cosmopolita. Indudablemente en el 

nuevo escenario jurídico-político que la 

globalización nos plantea, los Estados 

han perdido el papel protagonista que 

desempeñaron durante los últimos siglos y 

3 Este concepto junto con el de postmodernismo es utilizado por Franck Moderne, para explicar, lo que se ha suscitado 

después del modernismo, apegado a conceptos legalistas, sin inclusión de valoraciones. Hoy a raíz de la globalización 

se hace necesario la introducción de valores que desencadenen en principios que puedan resolver las situaciones que 

generan los tiempos neomodernos (2005: p.54). 

4 Dentro de esta corriente dúctil o de flexibilidad, se están perdiendo a nivel procesal principios tradicionales tales como 

el del “onus probandi”, quien acusa o alega, prueba; suscitándose la teoría de la “carga dinámica de la prueba”, la cual 

propone que la carga recaiga en quien esté en mejores condiciones de producirla, bajo la premisa de que el juez debe 

llegar a la verdad, por lo que puede discrecionalmente revertirla (Revista Ivstitia, 2011: p. 42).

se han convertido en actores secundarios 

imprescindibles. En un mundo en el que 

las decisiones son adoptadas por y desde 

instancias supraestatales, en que día a 

día aumentan los ámbitos de “soberanía 

compartida” con otros poderes y otras 

entidades, se hace necesario redefinir el 

propio concepto de Estado y las funciones 

atribuidas a los poderes estatales, y 

parece que estas transformaciones en las 

funciones que el Estado cumple van en la 

línea de convertirlos en eficaces gestores 

de las políticas adoptadas en los formas 

supraestatales…los individuos son los 

que se encuentran más desprotegidos 

frente al sistema (Varios autores, homenaje 

a Gregorio Peces-Barba Gregorio Peces- 

Barba, 2008: pp. 655-656). 

Esto dentro del terreno laboral, ha provocado 

un desmejoramiento de los mismos, pues 

se ha pensado que a costa de los derechos 

laborales, se puede obtener mejores 

ganancias, optando muchos por contratar de 

manera verbal, incluso vía telefónica, para 

que nunca se sepa quién fue el patrono o 

por el contrario, bajo un poder de dirección 

126 

torticero o ilegal, pretendiendo que el mismo 

trabajador, sea quien provea de sustituto en 

caso de una eventual ausencia temporal, 

cuando no es que optan por contratos de 

servicios profesionales o sociedades de hecho, 

contratos a plazo fijo, con el fin de birlar los 

derechos de la clase trabajadora. Todo esto, 

pone al Estado en una encrucijada en donde 

con los instrumentos que tiene a nivel legal y 

formal, no da a vasto en procura de la armonía 

y equilibrio que debe proveer al ciudadano. Lo 

cual incluso lo pone en entredicho en cuanto 

a su subsistencia y legitimidad, para cumplir 

con los fines. De allí la necesidad de buscar 

alternativas que complementen el sistema 

legal y que más que consolidar principios de 

derecho en general dentro del ámbito tanto 

judicial laboral, como administrativo laboral 

(administración del trabajo), por ser éste 

último, el que en primera instancia interviene 

en la protección de los derechos de la clase 

trabajadora y bajo la premisa de la armonía 

obrero patronal, dentro de un ámbito de 

democracia alterna. 

Es por lo anterior, que tanto la doctrina laboral 5 , 

la jurisprudencia 6 y consecuentemente la 

5 Entre algunas lecturas a nivel dogmático que hacen mención sobre la aplicabilidad de nuevos paradigmas del derecho 

laboral, bajo la utilización de principios generales del derecho público, se pueden citar: Bautista Vivas, O. (2006). 

Curso de Derecho Laboral Costarricense. Publicaciones Jurídico Sociales S.A. pp. 794. Blanco Vado, M. 

(1994). Ensayos sobre Derecho Laboral Costarricense. Editorial Juritexto. Blanco Vado, M. (1996). Relaciones 

Laborales y Globalización Económica: Principios, Regulaciones y Tendencias. 1 ed. San José: Corte Suprema de 

Justicia. Escuela Judicial. pp128. Revista de Ciencias Jurídicas (2004). La Dimensión social de la Globalización: 

Cláusulas sociales, código de conducta y normas de responsabilidad social del empresariado. Infracciones Laborales. 

Procedimiento en sede administrativa y judicial. Briones Briones, E. No. 179-180, p. 26-32. Revista Ivstitia (2004). 

Los procedimientos en la Inspección de Trabajo. Briones Briones, E & Ramírez M. No. 211-212, p.25-31. Revista 

Real Card (2010). La Inspección de Trabajo Costarricense: El Deber de Tutelar Imparcialmente. Briones Briones, E. 

3 edición, editorial Proyecto Real Card, ASIES, Guatemala, p. 9-28. Van Der Laat Echeverría, Bernardo. No. 103, 

enero-abril. Litografía e Imprenta LIL, S.A. Pp.228. Revista Ivstitia (2001). 

6 Votos Constitucionales 4298-97, 3320-2011; referidos a principios de publicidad, transparencia, celeridad, economía 

procesal, razonabilidad, todos cobijados por el precepto constitucional de justicia pronta y cumplida.

legislación 7 , se han puesto a tono con los 

principios generales del derecho público, 

los cuales dimanan en muchos casos de la 

misma Constitución Política del país. 

ALGUNOS EJEMPLOS DEL IMPACTO A 

NIVEL ADMINISTRATIVO LABORAL. 

A continuación se señalan a modo de 

ejemplo, 2 principios generales del derecho 

enmarcados dentro de lo sustantivo como 

lo procesal, sean el de transparencia y su 

correlativo de la publicidad, como el de 

celeridad y su relación con el de economía 

procesal. Los cuales han impactado de 

manera positiva dentro del ordenamiento 

nacional, específicamente dentro de la 

actuación de la Inspección de Trabajo, al 

ser la llamada a relacionarse en una primera 

instancia dentro del campo de la cotidianeidad 

con las relaciones laborales. El profesor 

Eduardo García de Enterría, considera que 

la aplicación de los principios por parte de 

la Administración, en la interrelación con 

los administrados, se puede dar de la mejor 

manera que otros entes, fundamentalmente, 

por los siguientes motivos: 

127 

a-) Su acercamiento con la vida social 

y su constantes variables a las cuales 

debe satisfacerle las necesidades; b-) 

La administración cuenta con poderes 

normativos propios, de fácil y rápido uso para 

intentar solucionar problemas específicos 

(v.gr. decretos, directrices, circulares, 

resoluciones, etc); c-) En la responsabilidad de 

la administración, se encuentra precisamente 

la adopción e imposición de medidas 

para atender situaciones específicas y 

singulares (catástrofes, plantes de desarrollo 

urbanístico, económico, etc). Ante lo anterior, 

no sería posible la aplicación del derecho 

administrativo sin un esqueleto de principios 

generales capaces de insertar y articular un 

sistema fluido (1986: p. 38). 

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - 

PUBLICIDAD. 

Se debe reseñar que la actuación de la 

Inspección está regulada por los Convenios 

81 (relativo a la inspección del trabajo en 

la industria y el comercio, 1947) y 129 

(relativo a la inspección del trabajo en la 

agricultura, 1969) OIT, con valor superior a 

la ley de conformidad con el artículo 7 de la 

Constitución Política. 8 

7 V.gr. Manuales de Procedimientos de la Inspección de Trabajo nos, 1677 del año 2001, 13 de enero del año 2004 

y 023-2008. Los anteriores dictados como consecuencia de la aplicación de los principios generales del derecho 

público. 

8 La Sala de lo constitucional ha referido que ésta (normativa internacional), posee no solamente un valor similar a la 

Constitución Política; sino, que en la medida en que otorgue mayores derechos o garantías a las personas, prima 

por sobre la constitu¬ción y que aún los instrumentos internacionales no ratificados pueden ser utilizados por los 

operadores del derecho como guías (votos 1319-97, 9685-00 Y 6446-06); sin olvidar, que tanto los pronunciamientos, 

como las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también no sólo son aplicables en 

el país, en cuanto forman parte del Derecho de la Constitución, sino que en la medida en que brindan mayor cobertura 

o protección de los derechos aludidos, priman por sobre la Norma Fundamental (votos 2313-95, 3220-00, 1682-07, 

4276-07). Todo lo cual viene a reflejar el sentido democrático y progresista del sistema no solo jurídico, sino también 

social de Costa Rica.

Dentro de los mismos existe la siguiente 

normativa: artículo 15 del Convenio 81 y 

artículo del Convenio 129, que en lo que 

interesa respectivamente estipula: 

Art. 15 …b) los inspectores del trabajo 

estarán obligados, so pena de sufrir 

sanciones o medidas disciplinarias 

apropiadas, a no revelar, aun después 

de haber dejado el servicio, los secretos 

comerciales o de fabricación o los métodos 

de producción de que puedan haber 

tenido conocimiento en el desempeño 

de sus funciones; c) los inspectores del 

trabajo deberán considerar absolutamente 

confidencial el origen de cualquier queja 

que les dé a conocer un defecto o una 

infracción de las disposiciones legales, 

y no manifestarán al empleador o a su 

representante que la visita de inspección 

se ha efectuado por haberse recibido 

dicha queja. 

Art. 20… b) los inspectores del trabajo en 

la agricultura estarán obligados, so pena 

de sanciones o medidas disciplinarias 

apropiadas, a no revelar, ni aun después 

de haber dejado el servicio, los secretos 

comerciales o de fabricación o los métodos 

de producción de que puedan haber tenido 

conocimiento en el desempeño de sus 

funciones; y c) los inspectores del trabajo 

en la agricultura deberán considerar 

como absolutamente confidencial el 

origen de cualquier queja que les dé a 

conocer un defecto, un peligro en los 

métodos de trabajo o una infracción de 

las disposiciones legales, y no deberán 

revelar al empleador o a su representante 

128 

que la visita de inspección se efectúa por 

haberse recibido dicha queja (Destacados 

no son del original). 

Y a nivel de legislación nacional, precisamente 

el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio 

de Trabajo y Seguridad Social del año 1955, 

señala en lo que interesa: 

Queda prohibido a los Inspectores, bajo pena 

de suspensión hasta por un mes sin goce de 

sueldo, o de destitución de su cargo, según la 

gravedad del quebrantamiento: 

a) Divulgar los datos que obtengan con 

motivo de las inspecciones, sin perjuicio de 

cualesquiera otras responsabilidades, penales 

o civiles (Destacado no es del original). 

Como se aprecia en torno al funcionamiento 

de la Inspección de Trabajo, ha existido un 

halo de secretismo y confidencialidad, desde 

su mismo nacimiento, que como lo explica el 

Dr. Jinesta Lobo, hoy no tiene razón de ser. 

Dicha concepción, de la impenetrabilidad 

de las administraciones del secreto, está 

superada y obsoleta dentro de un Estado 

Democrático. Así Arcuri y Fusaroli, señalan 

como se viene abriendo el mundo al cambio 

de dicha concepción, aunque sea de manera 

tímida: 

En el mundo el secreto administrativo es la 

regla, mientras la excepción es el derecho 

del ciudadano a acceder a la información 

y documentación en manos públicas (o, en 

ciertos casos, privadas). En cambio el acceso

es ya regla, y el secreto administrativo la 

excepción, en al menos doce países: Suiza 

(desde 1766), Costa Rica (1949), Finlandia 

(1951), Estados Unidos (1966), Noruega y 

Dinamarca (1970), Francia (1978), Holanda 

(1980), Canadá (1983), Australia (1984, 

Islandia y Nueva Zelanda). Por acceso a la 

información, en estos países se entiende 

que el ciudadano puede dirigirse a las 

oficinas públicas, y , sin ninguna necesidad 

de declarar el motivo de su solicitud, obtener 

aquellas noticias, aquellos datos o aquellos 

actos que le interesan, a menos que se trate 

de documentos cubiertos por específicas 

leyes sobre el secreto (citado en Jinesta 

Lobo, 2006: p. 30). 

Bajo el anterior halo, conllevó a que se negara 

la Administración del Trabajo (Ministerio de 

Trabajo por medio de la Inspección) a brindar 

la lista completa de las personas jurídicas 

y físicas que desde el 6 de agosto hasta el 

14 de diciembre del año 2010, hubieren 

presentado infracciones por incumplimiento 

de pago a los salarios mínimos, a petición de 

un Semanario nacional, bajo la premisa del 

secretismo y la eventual responsabilidad de la 

Inspección ante la publicidad de sus datos que 

hasta ese entonces, consideraba de carácter 

estrictamente confidencial, debido a que se 

encontraba en una fase preventiva. Ante 

este rechazo administrativo el Semanario, 

recurrió ante la Sala Constitucional, dando 

lugar a un amparo que le fue declarado con 

lugar (voto 3320-2011), bajo los principios de 

129 

la transparencia y publicidad administrativas, 

con su correlativo derecho a la información 

administrativa. 

Ha señalado el Dr. Jinesta, desarrollando los 

alcances y matices protegidos en el artículo 

30 constitucional, referido a la transparencia - 

publicidad y su “herramienta indispensable” 9 , 

para la vigencia plena, como resulta ser 

el derecho de acceso a la información 

administrativa, lo siguiente: 

I.- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD 

ADMINISTRATIVAS. En el marco del 

Estado Social y Democrático de Derecho, 

todos y cada uno de los entes y órganos 

públicos que conforman la administración 

respectiva, deben estar sujetos a los 

principios constitucionales implícitos de 

la transparencia y la publicidad que deben 

ser la regla de toda la actuación o función 

administrativa. Las organizaciones 

colectivas del Derecho Público –entes 

públicos- están llamadas a ser verdaderas 

casas de cristal en cuyo interior puedan 

escrutar y fiscalizar, a plena luz del 

día, todos los administrados. Las 

administraciones públicas deben crear y 

propiciar canales permanentes y fluidos 

de comunicación o de intercambio de 

información con los administrados y los 

medios de comunicación colectiva en 

aras de incentivar una mayor participación 

directa y activa en la gestión pública y 

de actuar los principios de evaluación 

9 Así señalado por el Magistrado suplente Enrique Ulate Chacón, en Voto constitucional no. 3320-2011.

de resultados y rendición de cuentas 

actualmente incorporados a nuestro texto 

constitucional (artículo 11 de la Constitución 

Política). Bajo esta inteligencia, el secreto 

o la reserva administrativa son una 

excepción que se justifica, únicamente, 

bajo circunstancias calificadas cuando 

por su medio se tutelan valores y bienes 

constitucionalmente relevantes. Existen 

diversos mecanismos para alcanzar 

mayores niveles de transparencia 

administrativa en un ordenamiento jurídico 

determinado, tales como la motivación de 

los actos administrativos, las formas de su 

comunicación –publicación y notificación-, 

el trámite de información pública para 

la elaboración de los reglamentos y los 

planes reguladores, la participación 

en el procedimiento administrativo, 

los procedimientos de contratación 

administrativa, etc., sin embargo, una 

de las herramientas más preciosas para 

el logro de ese objetivo lo constituye 

el derecho de acceso a la información 

administrativa (Voto constitucional, no. 

2120-2003) 10 . 

De lo que se infiere que el principio de 

transparencia consiste en la tónica o 

regla que debe tener toda actuación de la 

Administración Pública, siendo la excepción 

el secretismo o como refiere el artículo 30 

constitucional, “los secretos de Estado”, bajo 

130 

la premisa –entonces- del deber de mantener 

informado al administrado de manera pública 

y transparente. Así dicho principio, lejos de 

representar un instituto jurídico preciso, es 

una forma de ser o un parámetro para medir 

el desempeño de los entes públicos (Jinesta 

Lobo, 2006: p. 22). 

PRINCIPIO DE CELERIDAD - ECONOMIA 

PROCESAL. 

La Administración Pública Laboral, 

específicamente la Inspección de Trabajo 

ventilaba sus procedimientos laborales 

(Acoso Laboral, Acoso Sexual, Prácticas 

Laborales Desleales, Suspensiones de 

Contratos de Trabajo, etc) siguiendo las reglas 

del procedimiento ordinario administrativo, 

dispuesto por el artículo 308 y siguientes 

de la Ley General de la Administración 

Pública, lo cual traía aparejado un formalismo 

excesivo y posibilidades para las partes de 

provocar una litigiosidad que provocaba en 

la solución efectiva de los casos, tardanza, 

poca rapidez y costos excesivos tanto para 

la administración como para el administrado 

durante la tramitación de los procedimientos, 

lo cual a su vez generaba violación al 

precepto constitucional de justicia pronta y 

cumplida e ineficacia a la hora de dar una 

respuesta a las quejas planteadas. En el 

ambiente se respiraba la eminente necesidad 

de un cambio; la justicia cumplida, no llegaba 

10 En igual sentido, se pueden ver los votos constitucionales nos.09234 - 2004, 14563- 2005, 011455- 2007, 2010- 

010982 -2010.

pronta, la celeridad no era el parámetro más sí 

la tardanza, el desgaste de todos los actores 

era la tónica y no la economía procesal. 

Ante esta situación que estaba aconteciendo, 

se hizo necesaria la interposición de un 

recurso de amparo por parte de un Sindicato 

en contra de la Inspección de Trabajo, 

en donde los motivos que se alegaron 

consistieron básicamente en la existencia 

de una política administrativa de dilatar los 

procesos de investigación, contradiciendo el 

principio constitucional de justicia pronta y 

cumplida. Por ejemplo, indicó el recurrente 

a la sazón, que la administración había 

variado el procedimiento de investigación, 

ya que cualquier nuevo hecho denunciado 

se acumulaba al expediente original, lo que 

provocaba una multiplicidad de causas en 

una sola, dificultando su resolución. Que con 

ello se afectaba el derecho a la igualdad, ya 

que no obstante la premura de las solicitudes 

de cambio de audiencia realizadas por la 

parte patronal, éstas se habían atendido 

satisfactoriamente. Alegó que su caso 

denunciado desde 1995 a la fecha (1997) 

pese a haberse aportado toda la prueba 

necesaria no había sido resuelto, resultado 

de la ineficiencia del sistema de trabajo 

aplicado en la dependencia accionada, para 

esa fecha. 

De allí que la Sala de lo constitucional, 

consideró basada en el precepto constitucional 

de justicia pronta y cumplida y correlacionada 

por supuesto con los principios procesales 

de celeridad - economía procesal, un cambio 

131 

de concepción dentro del procedimiento 

administrativo laboral, específicamente 

referido a las prácticas laborales desleales 

(Persecución Sindical), por lo que dispuso en 

lo que interesa: 

Por lo expuesto, estamos frente a un 

procedimiento no sujeto a un término 

expreso, pero ello no obsta para que 

sean aplicados los principios generales 

del derecho laboral, como lo es la 

razonabilidad, derivado de lo dispuesto 

por el artículo 15 del Código de Trabajo. 

Así tenemos que, en el caso en concreto, 

según se ha podido determinar del 

estudio de los dos tomos del expediente 

administrativo enviado con ocasión de 

este recurso de amparo, la tramitación 

del asunto ante la Inspección Nacional de 

Trabajo data de julio de 1995, y a partir de 

esa fecha, al menos en dos ocasiones, se 

acumularon otras denuncias planteadas 

por el mismo Sindicato SITAGAH en 

favor de otros empleados de la empresa 

Bananera Guapinol S.A., mediante los 

cuales se alegó la persecución sindical. En 

cuanto a las mencionadas acumulaciones, 

se debe hacer notar que no aparecen 

en el expediente resoluciones formales 

mediante las cuales se dispusiera tal 

acto, lo que a todas luces produce una 

incertidumbre y además atraso, ya que si 

bien se trata de denuncias que en el fondo 

se asemejan en cuanto a la infracción 

alegada, lo cierto es que su tramitación 

conjunta en un espacio de tiempo amplio, 

desnaturaliza el principio constitucional

de justicia pronta y cumplida. Se ha 

podido denotar además, que no es sino 

hasta en enero de 1997, sea un año y seis 

meses después de la primera denuncia, 

que la Inspección Nacional de Trabajo 

procede a nombrar un tipo de "Organo 

Director del Procedimiento", a los efectos 

de que éste reciba las pruebas pertinentes, 

realice la audiencia de ley y proceda a 

rendir el informe respectivo. Si bien, el 

Organo Director convocó a las partes 

para el 19 de febrero anterior, lo cierto 

es que la diligencia se llevó a cabo sin la 

participación del Sindicato denunciante, 

pese a que éste solicitó el traslado de 

la fecha inicialmente señalada, error 

adminis trativo que provocó la anulación 

de lo actuado, generando a su vez el 

atraso sustentado en aspectos procesales 

(recursos e incidentes). Por otra parte, no 

puede ser de recibo el argumento de la 

parte accionada en el sentido de que la 

Inspección cuenta con pocos funcionarios, 

escasos viáticos y medios de transporte, 

razones no atendibles, tal y como lo ha 

indicado esta Sala en otros casos en que 

se ha argumentado dicho situación por 

parte del Estado, pues sería justificar 

indebidamente el mal servicio prestado por 

la adminis tración y al cual está obligado 

por ley. Si bien como se indicó líneas 

arriba no puede aplicarse supletoriamente 

la normativa de la ley administrativa a este 

tipo de procedimiento laboral, lo cierto es 

que por razones de seguridad jurídica, no 

puede dejarse sin establecer un límite en 

el tiempo que circunscriba la actuación 

132 

de la administración. Por lo que, ante la 

omisión legislativa y de conformidad con 

lo dispuesto por el artículo 15 del Código 

de Trabajo, debe aplicarse en el caso bajo 

examen el principio general laboral de 

razonabilidad. Así, si la Ley General de la 

Administración Pública establece un plazo 

de dos meses para dar por concluido el 

procedimiento ordinario que resuelve 

en el fondo un conflicto, ponderando 

dicha situación, en la aplicación del 

procedimiento establecido en los artículos 

363 y siguientes del Código de Trabajo, 

el cual como se indicó, no resuelve el 

conflicto suscitado sino que se trata de 

una investigación, es razonable entender 

que la Dirección Nacional de Inspección de 

Trabajo deberá respetar un plazo idéntico 

al mencionado para dar por concluido 

su intervención administrativa (desde 

la debida presentación de la denuncia 

ante ese órgano y hasta la decisión de 

denunciar en sede judicial o el archivo del 

expediente) (El resaltado no es del original). 

La resolución constitucional, resalta en un 

primer momento, elementos claves como 

“Justicia Pronta y Cumplida”; “Seguridad 

Jurídica”; “atraso”; “límites de tiempo” y 

“plazo de dos meses”; éstos en su conjunto 

permiten entender que bajo la premisa de 

que en todo ordenamiento jurídico en primera 

instancia debe existir “seguridad jurídica” 

para el administrado sus demandas así 

van a ser resueltas por el Estado; llegando 

las respuestas del mismo de manera ágil, 

oportuna, sin “atrasos”, de manera célere y

al menor costo procesal, todo con el fin de 

hallar una “justicia pronta y cumplida”. 

En cuanto a los principios procesales de 

celeridad y economía procesal, se debe 

aclarar que éstos hacen dable que haya 

seguridad jurídica 11 y además se cumpla el 

mandato constitucional de la Justicia Pronta 

y Cumplida: 

Artículo 41.- Ocurriendo a las leyes, todos 

han de encontrar reparación para las 

injurias o daños que hayan recibido en su 

persona, propiedad o intereses morales. 

Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, 

sin denegación y en estricta conformidad 

con las leyes. 

Lo anterior, significa que ambos principios 

procesales han terminado incorporándose 

dentro de la misma constitución política y 

específicamente dentro del precepto de 

justicia pronta y cumplida. 12 

Entendiendo celeridad o aceleración del 

proceso, como un asunto sin dilaciones 

indebidas, repercutiendo así sobre toda forma 

de actividad pública sea judicial o extrajudicial, 

aunque con diversa intensidad, por ejemplo, 

tratándose de procesos judiciales penales, es 

133 

distinta su intensidad, por los bienes jurídicos 

que están en juego. 

La doctrina, lo ha visto como un principio 

que deriva en derecho pasivo dentro de un 

determinado proceso: 

Por dicho derecho podemos entender 

el derecho fundamental de carácter 

autónomo, aunque instrumental del 

derecho a la tutela, que asiste a todo 

administrado constituido en parte procesal 

a obtener, dentro de un “plazo razonable”, 

de los Tribunales administrativos la 

resolución definitiva de su conflicto. 

Nos encontramos en este caso ante un 

“derecho pasivo” cuyo incumplimiento 

se genera siempre por la “omisión” o 

mera inactividad del órgano judicial en 

no satisfacer la pretensión “dentro de 

un plazo razonable” (Gimeno Sendra y 

otros,1994: p.93). 

Sin embargo, y a pesar de considerarse un 

derecho pasivo del administrado frente a la 

Administración, se podría dar el caso de 

que sean los mismos administrados los que 

provoquen de una u otra manera el atraso; 

en este caso la Administración no sería 

responsable en cierta medida de tal dilatación. 

11 Waldemar Nuñez , señala en su tesis “Los principios del derecho disciplinario sancionador”: La doctrina y la propia 

jurisprudencia conectan el cumplimiento de los plazos y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas al principio 

de seguridad jurídica (2000:p.165). 

12 Vicente Gimeno y otros, destacan la incorporación también de otros principios, como el de la eficacia (1994: p.92).

Se dice en “cierta medida”, por cuanto con 

base en los principios de oficiosidad y bajo 

la norma establecida en el artículo 292 de la 

Ley General de la Administración Pública 13 y 

lo atinente a la normativa judicial (v.gr. artículo 

9 de la Ley de Jurisdicción Constitucional), 

bien se podrían rechazar las gestiones 

impertinentes que tiendan a entorpecer los 

principios en tratamiento. 14 En este sentido 

opinan Gimeno y otros: 

Por consiguiente, si el litigio administrativo 

adolece de una especial complejidad que 

hace necesario un tratamiento más dilatado 

del objeto procesal o si el demandante ha 

ocasionado tales dilaciones mediante el 

planteamiento de recursos improcedentes 

(vgr: el planteamiento abusivo de 

recursos de amparo o acciones de 

inconstitucionalidad y el simultáneo 

o sucesivo planteamiento del recurso 

ordinario) o de incidentes intempestivos 

o dilatorios (vgr: el de nulidad de 

actuaciones), constituirán todas estas 

circunstancias causas de justificación 

suficientes para no estimar vulnerado 

el artículo 24.2 C.E. Por el contrario, 

134 

hay que estimar dicha violación cuando 

el órgano judicial pretenda escudarse 

exclusivamente en la “sobrecarga de 

trabajo”, porque, tal y como ha afirmado el 

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 

dicha sobrecarga no exime al Estado de 

su deber de proveer a los Juzgados y 

Tribunales de los medios necesarios para 

la efectividad del derecho (Gimeno Sendra 

y otros, 1994: p.93-95). 

Entiende por su parte, el Dr. Hernández Valle, 

que al ser una de las finalidades principales 

de la jurisdicción constitucional, la efectiva 

tutela de los derechos fundamentales de 

los ciudadanos, es por ello que bajo el 

principio de celeridad 15 , se debe prohijar por 

establecer que los procesos se resuelvan 

en plazos breves, sin existencia de trámites 

innecesarios, que alarguen injustificadamente 

el dictado de las resoluciones (1995: p.96- 

97). 

De conformidad con la legislación nacional, 16 

el mismo va de la mano con la eficiencia, con 

el fin de que mediante la celeridad no se reste 

eficiencia a la gestión administrativa pública 

13 Señala el artículo 292 inc. 3 de la Ley General de la Administración Pública: La Administración rechazará de plano las 

peticiones que fueren extemporáneas, impertinentes, o evidentemente improcedentes. La resolución que rechace de 

plano una petición tendrá los mismos recursos que la resolución final. 

14 El Tribunal de Trabajo, Sección Segunda, del Segundo Circuito Judicial, mediante sentencias nos. 231 y 777, 

sendas del año 1997, ha indicado que una de las manifestaciones del principio de celeridad, se presenta cuando los 

juzgadores, deniegan toda gestión improcedente que tienda a dilatar el proceso. 

15 A nivel laboral y bajo la misma perspectiva, se pronunció el maestro Américo Pla: En el caso del proceso laboral la 

rapidez es, más que un ideal, una necesidad, ya que el carácter alimenticio de los beneficios que se pretenden, las 

dificultades económicas que por lo regular tiene que afrontar el trabajador, le impiden (a éste) sobrellevar todas las 

dilaciones y demoras de un juicio prolongado (citado en Olaso, 2009: p. 42). 

16 El artículo 225 de su ley general le señala a la Administración Pública, su deber de conducir los procedimientos de 

manera célere y eficiente, siendo responsable junto con el servidor por cualquier tardanza injustificada.

Finalmente en cuanto a este principio, 

exponen los autores Haba y Barth, que ha 

sido utilizado por los jueces nacionales 17 , 

como regla que les indica cómo interpretar 

las disposiciones sobre las defensas previas 

(2004:p. 256). 

El principio de economía procesal anda 

también con el de celeridad, pues al ser 

más rápida una diligencia procedimental, le 

va a resultar menos dispendioso tanto a las 

partes como a la administración de justicia, el 

mantener la disputa. Al haber mayor rapidez, 

menos gasto en todas las esferas, llega más 

rápido la justicia de forma cumplida. Haba y 

Barth, no consideran la economía procesal 

como un principio, sino una idea o rasgo 

fundamental del orden jurídico nacional, con 

el fin de que el sistema funcione como se 

espera. 

Corresponde a una idea general que preside 

el conjunto de normas procesales… 

evitar toda actuación innecesaria es un 

imperativo para el juez (2004: p. 251) 

No obstante, lo anterior, la jurisprudencia 

patria, lo entiende como principio y en este 

sentido lo enunció el Tribunal Segundo Civil, 

Sección primera: 

Aquel principio tiende a que los procesos 

inútiles, donde lo solicitado tiene señalada 

135 

expresamente la vía donde reclamar, 

pueden ser rechazados de plano o ab-initio, 

porque no es que se le esté denegando 

a la parte el derecho constitucional de 

acudir a los tribunales en defensa de sus 

derechos, sino que lo haga correctamente 

donde corresponde (Voto no. 469 de las 

10:05 hrs del 20 de septiembre de 1991). 

REDIMENSIONAMIENTO POR PARTE DE LA 

INSPECCION DE TRABAJO. 

Sin reparo y como de seguido se analizará 

estas sentencias que cobijan los principios 

tanto sustantivos como procesales, vinieron 

a provocar un redimensionamiento 18 dentro 

del ámbito laboral administrativo, en pro de 

la satisfacción misma de los principios en 

mención, que en última instancia vienen a ser 

no solo sus beneficiados los administrados, 

sino la Administración misma del trabajo, al 

poder ejercer su función dentro de un marco 

normativo de transparencia y celeridad, lo 

cual por otro lado le genera ser más eficiente 

y eficaz dentro de su quehacer cotidiano. 

En el plano de la transparencia ha significado 

un total remozamiento en su actuar. Así se 

ha generado a lo interno de la Inspección 

de Trabajo, la sistematización de manera 

electrónica de los datos, un manejo más 

controlado por parte de las Jefaturas de 

la actuación de sus funcionarios y por de 

17 Ver Resolución del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Segunda, no. 660 de las 15:00 hrs 

30/10/91. 

18 Entendido éste concepto como, el establecimiento de nuevas medidas o valores de una situación preestablecida, 

mediante cambios suscitados, sean de forma dirigida o casual.

las autoridades superiores, una constante 

preocupación y ocupación por capacitar y 

concertar entre sus servidores más manejo 

oportuno del conocimiento técnico, ideando 

nuevas formas de trabajo, como el teletrabajo 

móvil inspectivo, todo con el fin de que se 

proyecte ante la sociedad una administración 

inspectiva de trabajo, eficaz, célere, eficiente 

y sostenible. 

Definitivamente el hecho de que la Inspección 

de Trabajo, haya dejado de creer ser un ente 

de la administración que debía resguardar 

la información de manera secreta para lo 

externo y solo abierta dentro del plano ad 

intra 19 , la ha venido a transformar en un ente 

más diáfano, más profesionalizado en cuanto 

a sus actuaciones se refiere y más riguroso y 

estricto en cuanto a la información que está 

entregando de manera pública y oficiosa a la 

ciudadanía. 

Con lo que la predicción del Magistrado 

Jinesta, en el sentido de que: Es evidente 

que frente al principio secular y tradicional 

del secreto, la transparencia presupone 

un replanteamiento de las relaciones 

Administración-administrado que 

incide, necesariamente, en la función, la 

organización, los medios y la formación 

del personal (p. 21), se materializó -dentro 

136 

de la Inspección de Trabajo-, mediante el 

deber de la aplicación de los principios de 

la Publicidad y Transparencia dentro de su 

actuación. Así se empieza a dejar entrever 

precisamente dentro de su funcionamiento 

interno, el replanteamiento en su actuación e 

incluso en cuanto a la formación de personal 

que se está fraguando, aumentando la 

responsabilidad de la administración frente al 

ciudadano, con lo cual se espera fortalecer la 

confianza entre ésta y los administrados. 

Ahora bien, en cuanto a la celeridad, resulta 

que la Inspección de Trabajo, redimensionó 

su actuación no solo al procedimiento que 

versaba sobre libertad sindical, que era la base 

que dio origen al amparo, sino que fue más allá 

provocando que todos sus procedimientos, a 

partir de dicha resolución se adecuaran a un 

procedimiento especial, sin que se obviara 

el principio del debido proceso pero con 

plazo no más allá de 2 meses, con el fin de 

agilizar los mismos y que los administrados 

encontraran una satisfacción formal a la hora 

de la interposición de sus reclamos dentro de 

esta sede. 

Para cumplir lo anterior, se tuvo que idear 

-bajo la seguridad jurídica, justicia pronta y 

cumplida, celeridad, economía procesal, junto 

con el principio de razonabilidad que rige para 

19 El voto 3320-2011, concluyó que la información pedida no era algo interno o propio de acceso intra que dependiera 

de un procedimiento administrativo; sino por el contrario, de acceso ad extra: Desde ningún punto de vista son 

admisibles para esta Jurisdicción Constitucional, las razones mencionadas por la autoridad recurrida en su informe. 

Tales argumentos contradicen la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional en esta materia, 

parcialmente transcritas ut supra. La información requerida reviste un claro interés público, por referirse a infracciones 

por incumplimiento del pago a los salarios mínimos. Ello inmiscuye tanto a trabajadores como a patronos, máxime que 

no se solicitó información de un sujeto determinado, sino a manera general.

la materia laboral, como administrativa- un 

procedimiento base, para lo cual hasta la fecha 

ha significado la confección de 3 manuales 

de procedimientos 20 , con el fin de que se le 

resuelva al administrado su queja en el menor 

tiempo posible. Su impacto ha provocado que 

mediante la aplicabilidad de los mismos, se 

haya descongestionado el circulante activo y 

se resuelva más expedita la gestión, dando 

respuesta oportuna al administrado por parte 

de la administración laboral. Pasando el plazo 

de 2 años en el año 1997 (como lo expuso a 

la sazón el recurrente) a la fecha, a un plazo 

de 2 meses, como máximo. 21 

CONCLUSIONES 

Como se desprende, lo que se busca –con 

la aplicación, creación y redimensión- de 

los principios, es que dentro del ámbito 

laboral específicamente, se cierre esa 

brecha de inequidad que “per se”, existe 

como consecuencia natural, en donde los 

trabajadores son dueños solo de su fuerza de 

trabajo, mientras los patronos del capital y las 

herramientas. Siguiendo esta tesis, desde la 

misma promulgación del Código de Trabajo, 

tanto el Poder Ejecutivo, presidido por el 

Dr. Rafael Angel Calderón Guardia, como 

137 

el mismo Congreso, hicieron referencia de 

estos principios, sin saber si conscientemente 

los determinaban como tales; no obstante lo 

cierto, es que se preocuparon señalarlos: 

Es nuestro deseo dotar al país de un 

sistema de tribunales especializados en 

cuestiones de trabajo, pues queremos que 

los conflictos entre patronos y trabajadores 

hallen justa solución. Ya dijimos en otra 

oportunidad que estos litigios no deben 

someterse a conocimiento de los Jueces 

Civiles, porque la vía ordinaria a menudo 

resulta tardía y cara. El obrero a quien se 

niegan sus descansos, que se enferma o 

que ve incumplido su contrato de trabajo, 

no está en capacidad de esperar largos 

meses a que se reconozca su derecho, 

por la muy comprensible razón de que su 

única entrada es el salario. Precisa, por lo 

tanto, que haya una jurisdicción especial 

que desate prontamente la controversia, 

con un procedimiento rápido y barato 

(citado en Olaso, 2009: p. 43). 

Entonces con la inclusión de estos principios 

dentro del ordenamiento jurídico laboral, lo que 

se vino fue a compensar con una superioridad 

jurídica la inferioridad económica del obrero, 

20 Manuales de Procedimientos de la Inspección de Trabajo nos. 1677 del año 2001, 13 de enero del año 2004 y 

023-2008. En la actualidad se espera la confección de un cuarto Manual en donde se introduzca, la discriminación 

por razón de preferencia sexual; un acoso laboral y sexual remozado y adaptado a la nueva legislación; el trabajo 

adolescente bajo el concepto de trabajo decente y un componente de género. 

21 De acuerdo con estadísticas que lleva el Departamento de Asesoría en Investigación y Calidad de la Gestión de 

la Inspección de Trabajo, en el año 1997 tan solo un porcentaje de un 4% de los casos que se presentaron por 

Prácticas Laborales Desleales (Persecución Sindical) eran resueltos en menos de 2 meses, pasando en el año 1998, 

a un porcentaje de un 29,6% de los casos resueltos dentro de dicho rango. Lo que reflejó un porcentaje de casi un 

25% de aumento, como consecuencia de la disposición de la Sala Constitucional (http://www.mtssinspeccion.go.cr/ 

publicaciones.php. p.20).

trabajador, hoy llamado “colaborador”, 

bajo la nueva redimensión de los principios 

procesales, que vienen a contribuir a hacer 

dable que se cumplan los sustantivos. 

Todo lo hasta aquí tratado, demuestra como 

la concepción de Ihering y kelsen, hoy no es 

dable asimilarla al ordenamiento del país, 

por cuanto no todo se encuentra plasmado 

positivamente, sino que definitivamente 

los principios contribuyen a ennoblecer al 

ordenamiento jurídico, el cual debe tener como 

único norte la satisfacción de los intereses de 

sus ciudadanos dentro de la concepción de la 

dignidad humana. 

Ejemplos prácticos y reales los aquí tratados, 

de cómo Principios Generales de De 

Derecho, pueden contribuir positivamente en 

el desempeño de la Administración, en pro 

de los derechos de los administrados; sin 

dejar de lado – por lógica- que a nivel interno 

de la administración, conlleva presiones a 

todo nivel, en pro de la satisfacción de los 

principios tratados, ya que en verdad todo 

cambio genera consecuencias de todo tipo. 

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hrs del 6 de diciembre del año 1994. 


hrs del 9 de marzo del año 1995. 


hrs del 4 de marzo del año 1997 


hrs del 23 de julio del año 1997 


hrs del 4 de febrero del año 1998 


hrs del 26 de febrero del año 1999. 

Sala Constitucional. Voto 9874 de las15:45 

hrs del 15 de diciembre del año 1999. 


hrs del 18 de abril del año 2000. 


hrs del 1 de noviembre del año 2000. 



140 






hrs del 25 de agosto del año 2004. 


hrs del 12 de mayo del año 2006. 

Sala Constitucional. Voto 16.001 de las 9:04 

hrs del 3 de noviembre del año 2006. 


hrs del 9 de febrero del año 2007. 






hrs del 29 de enero del año 2008. 

Sala Constitucional. Voto 10.553 de las 

14:54 hrs del 1 de julio del año 2009. 


hrs del 18 de junio del año 2010. 


hrs del 22 de junio del año 2010. 



Sala Segunda. Voto 69 de las 9:55 hrs del 

15 de febrero del año 1995. 

Sala Segunda. Voto 381 de las 10:20 hrs del 

10 de diciembre del año 1999. 

Tribunal Superior Contencioso Administrativo, 

Sección Segunda. Voto 660 de las 15:00 hrs 

del 30 de octubre del año 1991. 

Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Voto 

469 de las 10:05 hrs del 20 de septiembre de 

1991.

Tribunal de Trabajo, Sección Segunda. Voto 

231 de las 10:25 hrs del 12 de marzo de 

1997. Tribunal de Trabajo, Sección Segunda. 

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ceso+en+la+jurisprudencia+de+la+corte+in 

termericana+de+derechos+humanos&rlz=1 

R2GGLR_es&oq=debido+proceso+en+la+j 

urisprudencia+de+la+corte+intermericana+ 

de+derechos+humanos&aq=f&aqi=&aql=&g 

s_sm=e&gs_upl=609392l624692l0l625017l8 

6l80l2l62l62l1l524l3142l2-3.4.1.1l10l0 

ANTOLOGIA 

Varios autores (2011). Antología del Curso 

Estado Social de Derecho. Doctorado en 

Derecho de la Uned. Recopilado por el Dr. 

Miguel Mondol Velásquez. pp.212. 

OTROS 

Carta Encíclica: Caritas In Veritate, del sumo 

pontífice, Benedicto XVl. Dado en Roma, 

junto a San Pedro, el 29 de junio, solemnidad 

de San Pedro y San Pablo, del año 2009, 

quinto de su Pontificado. 

TESIS 

Nuñez López, W (2000). Tesis para optar por 

el grado de Licenciatura. LOS PRINCIPIOS 

DEL DERECHO DISCIPLINARIO 

SANCIONADOR. Universidad Escuela Libre 

de Derecho. San José, Costa Rica. Pp. 299.


EL PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN AMBIENTAL 

A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA 

CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE. 

El principio de no regresión enuncia que la 

normativa y la jurisprudencia ambiental no 

deberían ser revisadas si esto implicare 

retroceder respecto a los niveles de protección 

alcanzados con anterioridad. Tiene como 

finalidad evitar la supresión normativa o la 

reducción de sus exigencias por intereses 

contrarios que no logren demostrar ser 

jurídicamente superiores al interés público 

ambiental, ya que en muchas ocasiones, 

dichas regresiones pueden llegar a tener 

como consecuencias daños ambientales 

irreversibles o de difícil reparación. 

La principal obligación que conlleva su 

correcta aplicación es la de no retroceder, 

no afectar los umbrales y estándares de 

protección ambiental ya adquiridos, no derogar 

o modificar normativa vigente en la medida 

que esto conlleve disminuir, menoscabar o 

de cualquier forma afectar negativamente el 

nivel actual de protección. Para cumplir con 

dicho cometido se hace necesario avanzar 

en la protección ambiental, eventualmente 

M.Sc. Mario Peña Chacón 1 

mantenerla y por supuesto, evitar a toda 

costa retroceder. 

Al estado actual de su desarrollo es posible 

deducir su contenido, alcances y limitaciones 

acudiendo al Derecho Internacional Ambiental, 

Derecho Internacional de los Derechos 

Humanos, Derecho Internacional regulador 

del Libre Comercio y las Inversiones, así 

como a la misma Constitución Política y en 

especial, a la jurisprudencia emanada de la 

Sala Constitucional de la Corte Suprema de 

Justicia. 

Principios Rectores del Derecho Ambiental 

El Diccionario de la Lengua Española en su 

vigésima segunda edición 2 le otorga varios 

significados al vocablo “Principio”, entre 

ellos: base, origen, razón fundamental sobre 

la cual se procede discurriendo en cualquier 

materia; causa, origen de algo; cada una 

de las primeras proposiciones o verdades 

fundamentales por donde se empiezan a 

estudiar las ciencias o las artes; y norma o 

1 Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías de 

Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-latinoamericano del Sistema de Estudios de Posgrados 

de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la 

Conservación de la Naturaleza (UICN). 

2 Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/

idea fundamental que rige el pensamiento o 

la conducta. 

Por su parte, el Diccionario Jurídico Elemental 

Guillermo Cabanelas edición 2003 3 al definir 

“Principios Generales del derecho” expone 

que se trata de uno de los conceptos jurídicos 

más discutidos. Sánchez Román considera 

como tales los axiomas o máximas jurídicas 

recopiladas de las antiguas compilaciones; 

o sea las reglas del Derecho (v.). Según 

Burón, los dictados de la razón admitidos 

por el legislador como fundamento inmediato 

de sus disposiciones, y en los cuales se 

halla contenido su capital pensamiento. Una 

autorización o invitación de la ley para la libre 

creación del Derecho por el juez (Hoffmann); 

y despectivamente, como el medio utilizado 

por la doctrina para librarse de los textos 

legales que no responden ya a la opinión 

jurídica dominante (Mu-ger). 

En doctrina a los Principios Generales del 

Derecho también se les conoce como: 

principios rectores, principios fundamentales 

de ley, principios deontológicos fundamentales, 

exigencias fundamentales, reglas con valor 

constitucional, principios elementales del 

derecho, entre otros. Para Jaquenod de 

Zsogon se entiende por Principio (del latín 

144 

principium), aquella “norma no legal supletoria 

de ella y constituida por doctrina o aforismos 

que gozan de general y constante aceptación 

de jurisconsultos y tribunales”, y por Rector 

(del latín rector), lo que ‘rige o gobierna’, por 

ende son principios rectores los postulados 

fundamentales y universales que la razón 

especula, generalizando por medio de la 

abstracción las soluciones particulares que 

se obtienen partiendo de la justificación y la 

equidad social, atendiendo a la naturaleza de 

las cosas positivas. Son principios rectores 

generales por su naturaleza y subsidiarios 

por su función, porque suplen las lagunas de 

las fuentes formales del Derecho. 4 

El jurista argentino Cafferatta 5 citando a Vigo 

y a Cañiza-Merlo destaca que “A pesar de la 

multiplicidad de concepciones y la ambigüedad 

del término, los principios son muy usados por 

el juez para resolver, por el legislador para 

legislar, por el jurista para pensar y fundar y 

por el operador para actuar” 6 . En ese mismo 

sentido, “tienen carácter fundamentales 

o postulados universales. Son Principios 

Rectores generales por su naturaleza y 

subsidiarios por su función, pero que suplen 

las lagunas de las fuentes formales del 

Derecho. Los principios son reglas sucintas 

que sirven de fuente de inspiración de la 

3 Disponible en: http://www.mediafire.com/?01unzvz1fyw 

4 Jaquenod de Zsögön, Silvia, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Editorial Dykinson 3ª edición. 1991. 

5 Cafferatta, Néstor, Los Principios del Derecho Ambiental, en Revista de Derecho Ambiental del Instituto de Derecho y 

Economía Ambiental, 2009, disponible en http://www.idea.org.py/gfx/espanol/descargas/biblioteca/LOS_PRINCIPIOS_ 

DEL_DERECHO_AMBIENTAL.pdf 

6 Vigo, Rodolfo, Los principios generales del Derecho, en Revista Jurisprudencia Argentina, 1986.

legislación, la práctica judicial y la actividad 

de los poderes públicos, además de inspirar, 

incluso, la actividad de los particulares”. 7 

Lorenzetti, destaca las siguientes funciones 

propias de los principios generales o rectores 

del derecho, función integrativa: es un 

instrumento técnico para colmar una laguna 

del ordenamiento; función interpretativa: 

permite orientar la interpretación hacia fines 

más amplios de la política legislativa; función 

delimitativa: pone un límite al actuar de la 

competencia legislativa, judicial y negocial. Sin 

que se ahogue la tarea creativa y dinámica del 

Derecho, los principios jurídicos constituyen 

lineamientos básicos que permiten establecer 

un límite, al igual que los valores a las bruscas 

oscilaciones de las reglas; y por último una 

función fundante: ofrece un valor para fundar 

internamente al ordenamiento y dar lugar a 

creaciones pretorianas”. 8 

Tanto Código Civil como Ley General de 

Administración Pública encasillan a los 

principios generales como fuentes o normas 

no escritas del ordenamiento jurídico, 

asignándoles funciones de interpretación, 

delimitación e integración de las fuentes 

escritas. En el caso específico de la Ley 

General de Administración Pública, los 

principios generales llegan a obtener el 

rango jerárquico de la norma que interpretan, 

145 

integran o delimitan y ostenta rango de ley en 

el tanto suplan la ausencia y no la insuficiencia 

de las disposiciones que regulan el derecho 

administrativo. 9 

A fin de evitar que la existencia del derecho 

a un ambiente sano y ecológicamente 

equilibrado se restrinja al plano semántico 

de la realidad jurídica, el Derecho Ambiental 

ha integrado una serie de principios rectores 

que garantizan la tutela efectiva del derecho. 

Estos axiomas describen los compromisos 

adquiridos por las Partes Contratantes 

de los más representativos instrumentos 

internacionales en materia ambiental. Debido 

a la rápida evolución del Derecho Ambiental 

Internacional se ha creado una gran gama 

de soft law que, aunque no es vinculante, 

da pautas que luego pueden convertirse en 

normativas (constituyéndose una obligación 

que vincula a los Estados). 10 

Forman parte del soft law o derecho blando 

todas aquellas Resoluciones y Declaraciones 

de Principios emanadas de Conferencias 

y Organismos Internacionales, tales como 

la Declaración de Estocolmo sobre Medio 

Ambiente Humano, la Carta Mundial de la 

Naturaleza, Declaración de Río sobre Medio 

Ambiente y Desarrollo y la Declaración de 

Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible. 

Se trata de principios que se proponen en 

7 Cañiza, Hugo Enrique – Merlo Faella, Ricardo, Derecho Ambiental con especial énfasis en la legislación paraguaya, 

Marben Editora, 2005. 

8 Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, 1995. 

9 Artículo 1 del Código Civil y artículo 7 de la Ley General de Administración Pública. 

10 Aguilar Rojas, Grethel e Iza, Alejandro, Derecho Ambiental en Centroamérica, Tomo I, UICN, 2009.

abstracto para orientar la conducta de los 

Estados. La doctrina los ha calificado como 

normas programáticas, las cuales disponen 

como los Estados deberían actuar, careciendo 

de obligatoriedad, limitándose a trazar un plan 

de acción futuro para el posterior desarrollo 

normativo del sector ambiente. El soft law no 

necesita del trámite normal que siguen los 

tratados internacionales para ser incorporados 

a los distintos ordenamientos jurídicos y su 

función se circunscribe a interpretar, integrar 

y delimitar el ordenamiento interno de los 

Estados. 

La Declaración de Estocolmo de 1972 marca 

un hito en el desarrollo de la problemática 

ambiental en el mundo constituyéndose en 

el inicio fundacional del Derecho Ambiental. 

A lo largo de su articulado se consagran 

los siguientes principios del Derecho 

Internacional: 

• 

• 

• 

El principio de igualdad: reconoce que en 

materia ambiental todos los estados son 

iguales en deberes y derechos. En este 

principio hay una doble mención, por un 

lado al hombre, y por otro a los estados, 

al condenar, entre otros, el apartheid, la 

segregación racial y la discriminación. 

El principio del derecho al desarrollo: 

señala que hay un vínculo estrecho entre 

desarrollo económico y social y medio 

ambiente. 

El principio de soberanía estatal sobre 

los recursos naturales propios: establece 

146 

• 

• 

• 

que los estados exploten sus recursos 

naturales libremente, cuidando el uso 

racional de los mismos; 

El principio de no interferencia: implica la 

obligación de los estados de no perjudicar 

con sus actividades al medio ambiente de 

otros estados. 

El principio de responsabilidades 

compartidas: obliga a los estados a 

asumir su responsabilidad internacional 

cuando con sus actos dañen la ecología 

de otro estado. 

El principio de cooperación internacional: 

este principio debe guiar a los estados 

en todas las actividades relacionadas al 

medio ambiente teniendo en cuenta los 

intereses correspondientes de los demás 

estados. 

Posteriormente, durante la Conferencia de 

Río en 1992 fue aprobada la Declaración 

sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual 

reconoce dentro de sus postulados los 

siguientes principios rectores del derecho 

ambiental: soberanía, desarrollo sostenible, 

equidad intergeneracional, preventivo, 

precautorio, evaluación de impacto ambiental, 

responsabilidad estatal por daño ambiental, 

responsabilidad común pero diferenciada, 

internalización de las costos ambientales, 

contaminador-pagador, corrección o solución 

en la fuente, solidaridad, participación

ciudadana, cooperación internacional, 

notificación previa, entre otros. 11 

Como dato importante a destacar, la 

jurisprudencia constitucional costarricense 

147 

no sólo ha reconocido la función de 

integración, delimitación e interpretación del 

bloque de legalidad ambiental por parte de 

los principios rectores del derecho ambiental 

derivados tanto de la Constitución Política y 

11 La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo postula: 

• Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible, tienen 

derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. 

• Los seres humanos tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas 

ambientales y de desarrollo, además de la responsabilidad de velar porque las actividades no causen daños al 

ambiente de otros estados. 

• El derecho al desarrollo debe ejercerse de forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y 

ambientales de las generaciones presentes y futuras. 

• A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del 

proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada. 

• Todos los estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito 

indispensable para el desarrollo sostenible. Se dará especial prioridad a la situación y necesidades especiales de los 

países en desarrollo. 

• Los estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y establecer la salud y la 

integridad del ecosistema de las tierras. 

• Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los estados deberán 

reducir o eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles. 

• Los estados deberán cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible 

aumentando el saber científico. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es mediante la participación de 

todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda. 

• Los estados deberán cooperar en la promoción de un sistema económico internacional favorable y abierto que lleve al 

crecimiento económico y al desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas 

de la degradación ambiental. 

• Los estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la indemnización respecto de 

las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. 

• Los estados deberán cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación o la transferencia de cualesquiera 

actividades o sustancias que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana. 

• Los estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades con el fin de proteger 

el medio ambiente. 

• Las autoridades nacionales deberán fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos 

económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina, debe, en principio, cargar con los costos de la 

contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones 

internacionales. 

• Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier 

actividad propuesta que probablemente produzca un impacto negativo. 

• Los estados parte deberán notificar inmediatamente a otros estados de los desastres naturales u otras situaciones de 

emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos estados. 

• Los estados deberán proporcionar la información pertinente, o notificar previamente y en forma oportuna, a los estados 

que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener efectos ambientales transfronterizos adversos 

y celebrar las consultas con estos estados en fecha temprana y de buena fe. 

• Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo. 

• Deberán movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo para lograr forjar una alianza 

mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro para todos. 

• Debido al conocimiento de las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como de otras comunidades locales, 

éstas desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y del desarrollo. Los estados deberán 

reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro 

del desarrollo sostenible.

del Derecho Internacional Ambiental, sino que 

además, les ha otorgado rango de principios 

constitucionales, elevándolos por encima 

de todo el ordenamiento jurídico e incluso 

utilizándolos como parámetros para el control 

de constitucionalidad. 12 

A partir de la sentencia constitucional 1993- 

6240 se instauró el criterio jurisprudencial por 

medio del cual, los instrumentos ambientales 

internacionales son de obligado acatamiento 

y gozan de plena ejecutoriedad, en tanto 

sus normas no precisen de mayor desarrollo 

legislativo, y por ende, deben ser respetadas 

en tanto el rango normativo de aquellos es 

superior. 13 

Aplicando el anterior criterio y en múltiples 

ocasiones, la Sala Constitucional 

costarricense14, al resolver recursos de 

amparo por violaciones al derecho a un 

148 

ambiente sano y ecológicamente equilibrado, 

o bien, acciones de inconstitucionalidad en 

esta materia, ha procedido a fundamentar 

sus fallos por medio del derecho internacional 

ambiental haciendo uso incluso de aquellos 

principios rectores contenidos en las 

declaraciones de soft law antes citadas, 

gozando de especial preponderancia 

los principios precautorio y desarrollo 

sostenible15 . 

Principio de No Regresión, contenido y 

alcances. 

Básicamente, el principio de no regresión 

enuncia que la normativa y la jurisprudencia 

ambiental no deberían ser revisadas si esto 

implicare retroceder respecto a los niveles 

de protección alcanzados con anterioridad. 

Tiene como finalidad evitar la supresión 

normativa o la reducción de sus exigencias por 

12 “Este Tribunal Constitucional ha derivado de los artículos 7, 48, 50 y 89 constitucionales, y los Tratados Internacionales 

enunciados, los derechos y principios ambientales, pero a la vez, reconoce la necesidad del Estado de contribuir con 

políticas para impulsar la diversidad económica, a la vez que de conservación y protección de los bienes culturales 

y naturales, porque sin uno ni el otro, no podría entenderse que existe progreso humano equitativo para todos los 

sectores sociales” Voto 2010-13099 de las 2:56 horas del 04 de agosto de 2010. 

13 “De las sentencias 719-90 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990 y 282-90 de las 17 horas del 13 de marzo 

de 1990 se desprende por una parte, que el Derecho Internacional es en Costa Rica, inmediatamente operable y 

aplicable por sí mismo, sin necesidad de leyes u otras normas que los desarrollen o lo hagan aplicable, salvo cuando 

la misma naturaleza de la norma internacional lo exija; y por otra, que aún en los casos en que esta exigencia sea 

a texto expreso, la aplicabilidad inmediata del Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica que basta 

con la existencia de otros remedios o, en general, de medios razonablemente aplicables, para que no haga falta 

ningún desarrollo legal ni institucional” Piza Escalante, Rodolfo, La Justicia Constitucional en Costa Rica, Editorial 

Investigaciones Jurídicas, 2004. 

14 Para efectos de este artículo los términos: Sala Constitucional, Tribunal Constitucional, Corte de Constitucionalidad 

y Corte Constitucional se utilizan indistintamente al tratarse de un mismo órgano jurisdiccional, haciendo hincapié en 

que el nombre oficial es Sala Constitucional según la Ley de Jurisdicción Constitucional. 

15 A manera de ejemplo, la sentencia constitucional número 1250 de las once horas con veinticuatro minutos del 

diecinueve de febrero de 1999, declaró la inconstitucionalidad del decreto ejecutivo 14524-A que permitía la caza 

y explotación de la carne de la tortuga lora y la tortuga verde por contravenir abiertamente la Convención sobre el 

Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres (CITES), la Convención de la Flora, de 

la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, 

así como el principio 15 de la Declaración de Río Sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

intereses contrarios que no logren demostrar 

ser jurídicamente superiores al interés público 

ambiental, ya que en muchas ocasiones, 

dichas regresiones pueden llegar a tener 

como consecuencias daños ambientales 

irreversibles o de difícil reparación. 

A primera luz no aparece expresa o 

taxativamente plasmado en ninguna de las 

Declaraciones de Principios, Convenios 

o Tratados ambientales, sin embargo, 

encuentra su mayor desarrollo y aplicación 

a nivel internacional a partir del Derecho 

Internacional de los Derechos Humanos 

como contracara del principio de progresión. 

Como bien lo afirma Prieur 16 , la terminología 

utilizada para la aplicación de este principio 

aún no se encuentra establecida de forma 

definitiva, de ahí que, tanto en doctrina como 

en derecho comparado es posible encontrarlo 

como: principio de no regresividad, principio 

de no retrogresión, antidegradation policy, 

standstill, cláusula de status quo, cláusula 

de eternidad, cláusula de salvaguardia, 

intangibilidad de derechos adquiridos, 

intangibilidad de los derechos fundamentales, 

normas pétreas, efecto trinquete anti retorno, 

entre otros. 

El principio de no regresión implica 

necesariamente una obligación negativa de no 

hacer. De esta forma, el nivel de protección 

149 

ambiental ya alcanzado debe ser respetado, 

no disminuido sino incrementado. La principal 

obligación que conlleva su correcta aplicación 

es precisamente la de no retroceder, no afectar 

los umbrales y estándares de protección 

ambiental ya adquiridos, no derogar o 

modificar normativa vigente en la medida 

que esto conlleve disminuir, menoscabar o 

de cualquier forma afectar negativamente 

el nivel actual de protección. Por ello, la 

prohibición de regresividad funciona como 

una garantía sustantiva que protege a los 

titulares de derechos frente a normas o 

políticas regresivas, vedando al Estado el 

“dar un paso hacia atrás”. 17 

En contraste, su contracara el principio de 

progresión o progresividad, conlleva siempre 

una obligación positiva de hacer que se 

traduce en “progreso” o “mejora continua en las 

condiciones de existencia”. Aquí el imperativo 

manda a “hacer”, el Estado debe “moverse 

hacia delante” y generar progresivamente 

la ampliación de la cobertura y protección 

ambiental mediante medidas graduales y 

escalonados cuando puedan verse afectados 

otros derechos fundamentales. Debido al 

carácter finalista del Derecho Ambiental y 

siendo sus objetivos la tutela de la vida, la 

salud y el equilibrio ecológico a través de 

normas jurídicas que busquen aumentar la 

biodiversidad y disminuir la contaminación, 

éste únicamente podrá ser eficaz cuando 

16 Prieur, Michel, El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental, 2011. 

17 Berros, María Valeria y Sbresso Luciana, Primeras señales sobre el principio de no regresión en materia ambiental 

en Argentina. Un estado de la cuestión, 2011.

las modificaciones que le afecten impliquen 

un medio ambiente mejor y no peor que el 

anterior, por tanto, cualquier retroceso sería 

inmoral. La ineficacia a raíz del incumplimiento 

en la aplicación del derecho ambiental por si 

misma constituye una regresión. 

El principio de no regresión no se opone a la 

idea de evolución clásica ni a la mutabilidad 

propia del derecho (modificación permanente 

e inevitable) a raíz de que no existe ningún 

derecho que sea inmutable o eterno. El 

derecho siempre debe evolucionar por medio 

de procesos de modificación y derogación 

legislativos, reglamentarios e incluso 

jurisprudenciales. A lo que sí se opone el 

derecho ambiental a partir de la puesta en 

práctica del principio de no regresividad 

es a cambios en el bloque de legalidad y 

jurisprudencial que tengan como finalidad 

la eliminación o disminución del nivel de 

protección ya alcanzado a favor de intereses 

no ambientales. 

Este principio encuentra en los procesos de 

desregulación y simplificación de trámites a 

su principal enemigo y amenaza permanente. 

Por medio de este tipo de procesos, y en 

muchos casos por razones eminentemente 

150 

políticas y económicas (tales como cambios de 

gobierno o bien crisis económicas) grupos de 

presión pretenden romper el equilibrio óptimo 

entre los aspectos ambientales, sociales y 

económicos propios del desarrollo sostenible, 

en favor del crecimiento económico a través 

de la derogación o modificación de normativa 

ambiental. La ideología desreguladora se 

suele centrar en la ciencia de la ineficacia de 

la gestión burocratizada y en la preferencia del 

sector privado abogando por una reducción 

del peso del Estado en la vida social. Se 

resume en la máxima de que los controles 

gubernamentales sólo estaban justificados 

cuando resultasen necesarios más allá de 

toda duda y sus beneficios tuviesen mayor 

peso que sus costos para la sociedad. 18 

La plasmación de las ideas de la desregulación 

trae consigo diversos efectos en la política 

ambiental, en especial la reducción de 

presupuestos, desmantelamiento de 

programas de intervención del Estado, así 

como la rebaja, disminución o relajación 

e incluso la derogación de normativa que 

protege al medio ambiente en pro de un 

supuesto “mejoramiento” o “incremento” 

de la eficacia del derecho y la tutela de los 

consumidores y usuarios de servicios 19 . De 

18 Masquerade for privilege: Deregulation undermining environmental protection, Washington and Lee Law Review, vol. 

45, no. 3, Summer 1988. 

19 “El impacto de la desregulación no sólo debe medirse en términos de batalla ideológica mercado-intervención. 

La desregulación-liberalización impacta sobre la propia estructura técnica del Derecho Ambiental o los principios 

constitucionales; Koepfer ha destacado tres serias objeciones frente a los nuevos instrumentos desde el punto de 

vista del Estado de Derecho: seguridad jurídica, reserva de Ley y principio de igualdad; problemas de tutela jurídica 

para los terceros y pérdidas de la posibilidad de impugnar y, por último, problemas derivados de la acumulación 

desordenada de instrumentos” En torno a las nuevas formas de actuación medioambientales del Estado”, D.A., 1993, 

citado por Jordano Fraga, Jesús, Derecho Ambiental Siglo XXI, Medio y Derecho, Revista Electrónica de Derecho 

Ambiental, número 9, Universidad de Sevilla, 2002.

esta forma, escudándose en la simplificación 

del derecho, el Poder Ejecutivo o el Parlamento 

aprovechan para disminuir de forma insidiosa 

el nivel de protección, procediendo en 

realidad a un retroceso del derecho existente 

y de la protección del medio ambiente 20 , 

fenómeno que precisamente se busca evitar 

con la puesta en práctica del principio de no 

regresión. 

Es importante tener presente como lo 

indica Prieur que “la regresión manifiesta en 

materia de medio ambiente es inimaginable. 

No sería factible la abrogación brutal de las 

leyes anticontaminación o de las leyes de 

protección de la naturaleza. En cambio, las 

regresiones insidiosas o progresivas se 

encuentran a la orden del día. Se trata de 

regresiones graduales, que son las que más 

amenazan el derecho ambiental”. 21 

Fundamentos de la no regresión ambiental. 

Además de lo ya expuesto respecto al carácter 

finalista del derecho ambiental, es posible 

también derivar y fundamentar el contenido, 

alcance y limitaciones del principio de no 

regresión basado en el Derecho Internacional 

Ambiental, Derecho Internacional de los 

Derechos Humanos, Derecho Internacional 

regulador del Libre Comercio y las Inversiones, 

así como en la misma Constitución Política y 

en especial, en la jurisprudencia emanada de 

la Sala Constitucional de la Corte Suprema 

de Justicia. 

151 

Fundamentación basada en el Derecho 

Internacional Ambiental y sus principios 

rectores. 

Es posible sustentar la idea de la no regresión 

ambiental basado en los principios rectores 

del derecho ambiental plasmados tanto en 

instrumentos internacionales de declaraciones 

de principios (soft law) como en los convenios 

ambientales vinculantes (hard law). 

En un primer orden de ideas, resultaría 

imposible interpretar el concepto del desarrollo 

sostenible desvinculándolo del principio de 

no regresión. Tal y como fue concebido en 

el Informe Brundtland el desarrollo sostenible 

consiste en aquel tipo de desarrollo que 

satisface las necesidades de la generaciones 

presentes sin menoscabar la capacidad 

de las futuras generaciones de satisfacer 

sus propias necesidades, y derivado de 

este precepto nace el precepto de equidad 

intergeneracional recogido en el principio 7 de 

la Declaración de Río sobre Medio Ambiente 

y Desarrollo. 

Coincidiendo con Prieur 22 , al modificarse o 

derogarse una norma que protege el medio 

ambiente para reducir su grado de protección 

se le estaría imponiendo a las generaciones 

futuras un medio ambiente más degradado a 

través de una norma jurídica con contenido 

regresivo, conducta que estaría en flagrante 

discordancia con el principio de equidad 

20 Prieur, Michel, La déréglementation en matière d’environnement, Revue juridique de l’environnement, n.º 3, 1987. 

21 Prieur, Michel, El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental. 

22 Prieur, Michel, El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental.

intergeneracional, en la medida que a nuestra 

generación le está vedado comprometer 

a las generaciones futuras con una norma 

que haría retroceder la protección del medio 

ambiente. De esta forma, la regresión 

del derecho ambiental que se decida hoy 

constituiría entonces una vulneración de 

los derechos de las generaciones futuras, 

ya que esto conlleva a imponerles un nivel 

de protección del medio ambiente inferior al 

actualmente logrado. 23 

A la vez, los principios de prevención 

y precaución también contenidos en la 

Declaración de Río complementan al principio 

de no regresión en la medida que buscan 

adelantarse al daño ambiental y así evitar 

situaciones irreversibles, incluso en aquellos 

supuestos donde no existe aún plena certeza 

científica. Esta postura fue adoptada por la 

Sala Constitucional de la Corte Suprema de 

Justicia de Costa Rica en el voto 2010-18202, 

único precedente existente a la fecha sobre la 

aplicación directa del principio de progresión 

y no regresión en materia ambiental: 

“De tal forma, el principio precautorio 

encuentra aplicación en la medida que 

se carezca de certeza en cuanto al daño 

a producir y las medidas de mitigación o 

reparación que deben implementarse, pues 

al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud 

del daño ambiental que puede producirse y 

de las medidas que deberán adoptarse en 

152 

cada momento, se elimina todo sesgo de 

duda y, por consiguiente, resultaría impropio 

dar aplicación al principio precautorio. Dicho 

de otro modo, el principio precautorio debe 

ser aplicado en supuestos de duda razonable 

o incerteza, mas no cuando se tiene certeza 

del tipo de daño y de las medidas que deban 

adoptarse, ya que por su propia naturaleza 

resulta inviable la aplicación de este principio. 

Sin embargo, en el presente caso se echa de 

menos esta valoración. Ciertamente, cada 

concesión requerirá de previo un estudio 

de impacto ambiental evaluado por parte de 

SETENA, no obstante lo anterior, algunos de 

estos ecosistemas, por ejemplo las reservas 

marinas, son áreas que fueron protegidas 

precisamente con la intención de que en esta 

zona no se realice ninguna actividad extractiva 

y no se vea afectada tampoco, por ningún 

tipo de contaminación (escapes de motores, 

contaminaciones acústicas, contaminaciones 

luminosas, etc.), para que la flora y la fauna 

se vayan regenerando a lo largo del tiempo, 

hasta que sus poblaciones alcancen el mayor 

número de ejemplares que pueda haber en 

ese sitio; lo cual es totalmente excluyente con 

la concesión de una marina turística por los 

efectos que evidentemente lo alterarán. Otros 

ecosistemas de los citados puede ser que no 

requieran necesariamente una veda absoluta 

de toda actividad, pero cualquier autorización 

en ese sentido debe ser valorada y anticipada. 

Como ya se indicó, resulta irrazonable 

23 “La incorporación de una responsabilidad vis a vis las generaciones futuras podría ser uno de los ejes para la 

construcción de los fundamentos jurídicos propios de la no regresión” Berros, María Valeria y Sbresso Luciana, 

Primeras señales sobre el principio de no regresión en materia ambiental en Argentina. Un estado de la cuestión, 

2011.

proteger unas zonas y otras no sin un criterio 

técnico que así lo sustente, pues ello resulta 

lesivo del principio precautorio y del principio 

de progresividad del ámbito de tutela de los 

derechos fundamentales”. 

Por su parte, también es posible fundamentar 

la existencia y contenido del principio de 

no regresión sustentado en los tratados 

y convenios internacionales vigentes y 

suscritos por Costa Rica, en razón que en 

general todos buscan procurar un alto nivel 

de protección ambiental, mejorar el medio 

ambiente, aumentar la biodiversidad, proteger 

los recursos naturales bióticos y abióticos, y 

por supuesto, acabar, disminuir y aplacar la 

contaminación y la degradación ambiental; 

esto conlleva a deducir fehacientemente 

la imposibilidad de regresión, tanto a nivel 

de los tratados internacionales como en su 

aplicación dentro del derecho interno del 

Estado, partiendo del hecho que para el 

caso costarricense el derecho internacional 

ambiental es de obligado acatamiento y goza 

de plena ejecutoriedad. 

Afirma Prieur que en materia de medio 

ambiente no existe ningún precedente de 

regresión que se derive de una modificación 

que afecte al propio texto de un convenio y 

que de lugar a un retroceso sustancial en la 

protección del medio ambiente. Costa Rica 

ha suscrito un elenco altísimo de convenios 

ambientales donde destacan el Convenio 

Diversidad Biológica, Convenio Marco de 

Cambio Climático, Convenio para la Protección 

de la Capa de Ozono, Convenio sobre el 

153 

Control de los Movimientos Transfronterizos 

de desechos peligrosos y su eliminación, 

Convención para la Protección de la Flora, 

de la Fauna y de las Bellezas Escénicas 

naturales de los países de América, Convenio 

CITES sobre Comercio Internacional de Flora 

y Fauna Silvestre, Convención Ramsar sobre 

Humedales de Importancia Internacional, y 

a nivel regional: Convenio sobre Cambios 

Climáticos, Convenio para la Conservación 

de la Biodiversidad y Protección de Áreas 

Silvestres Protegidas en América Central, 

Acuerdo Regional sobre Movimiento 

Transfronterizos de Desechos Peligrosos, 

Convenio Regional para el Manejo y 

Conservación de los Ecosistemas Forestales 

y el desarrollo de Plantaciones Forestales. 

Entre ellos, y a manera de ejemplo, los 

Convenios de Basilea y Helsinki prevén la 

superioridad de la norma más favorable 

al ambiente (pro natura); mientras tanto, 

el Convenio de Diversidad Biológica y su 

protocolo de Cartagena expresamente 

disponen su supremacía sobre otros tratados, 

convirtiéndose por tanto en pisos normativos 

que sólo permitirían disposiciones más 

estrictas y rigurosas que las ya previstas por 

ellos mismos. En estos casos, la normativa 

internacional posterior debe ser más rigurosa 

y por tanto, se descarta la regla de “lex 

posterior derogat priori”, ya que se busca 

la aplicación de la norma más estricta y 

protectora para el ambiente. 

Descartadas las regresiones a nivel 

estrictamente del derecho internacional

ambiental, reviste interés destacar el rol 

de “dique de contención” que asumen los 

convenios ambientales en pro de evitar 

regresiones a nivel del derecho interno. 

Especial atención merece el Convención 

para la Protección de la Flora, de la Fauna 

y de las Bellezas Escénicas Naturales de 

los países de América, también conocido 

como Convenio de Washington, el cual 

en su artículo III prohíbe alterar los límites 

de los parques nacionales y enajenar parte 

alguna de ellos sino por acción de autoridad 

legislativa competente. 

A la luz del Convenio de Washington toda 

alteración negativa o disminución de los 

límites de áreas silvestres protegidas sería 

considerado una regresión en materia 

ambiental y por tanto queda expresamente 

prohibida, salvo que contare con aprobación 

legislativa. Esta disposición debe 

complementarse con el artículo 38 de la Ley 

Orgánica del Ambiente que además de exigir 

norma de rango legal para reducir los límites 

de un Área Silvestre Protegida, obliga también 

a realizar estudios técnicos que justifiquen la 

medida. Sobre el aumento y/o disminución 

de los límites territoriales del patrimonio 

forestal y en aplicación de la no regresión 

prevista en el Convenio de Washington, la 

Sala Constitucional en la sentencia 1999- 

5399 señaló: 

“V. En relación con la alegada violación del 

artículo 3 del Convenio para la protección 

de la flora, de la fauna y de las bellezas 

escénicas naturales de los países de América 

154 

-aprobado por Ley número 3763, de primero 

de octubre de mil novecientos sesenta y seisen 

relación con el artículo 7 constitucional, 

que en lo que interesa dice así: 

“Los Gobiernos Contratantes convienen en 

que los límites de los parques nacionales no 

serán alterados ni enajenada parte alguna de 

ellos sino por acción de la autoridad legislativa 

competente. Las riquezas existentes en ellos 

no se explotarán con fines comerciales. 

Los Gobiernos Contratantes convienen en 

prohibir la caza, la matanza y la captura de 

especímenes de la fauna y la destrucción 

y recolección de ejemplares de la flora en 

los parques nacionales, excepto cuando 

se haga por las autoridades del parque o 

por orden o bajo vigilancia de las mismas o 

para investigaciones científicas debidamente 

autorizadas”. 

Deben esas normas interpretarse en sentido 

restrictivo, de manera que, la exigencia 

de establecer los límites de los parques 

nacionales a través de una ley es únicamente 

cuando va en detrimento del mismo, es decir, 

cuando se quiera reducir su extensión, y no 

cuando se quieran extender los límites de las 

zonas protectoras del patrimonio forestal del 

Estado. Este artículo debe completarse con 

el artículo 40 de la Ley Forestal que dice: 

“El área de las reservas forestales, zonas 

protectoras, parques nacionales, refugios 

de vida silvestre, reservas biológicas del 

patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida 

por ley de la República, previos estudios 

técnicos correspondientes que justifiquen 

esta medida”.

Y esto es así en virtud de que el bien jurídico 

que se protege es el “recurso forestal”, término 

que “significa la protección y preservación de 

la integridad del medio ambiente natural,” 

(resolución de la Sala Constitucional número 

2233-93, de las nueve horas treinta y seis 

minutos del veintiocho de mayo) que existe 

en la zona declarada como parque nacional, 

y que es reconocido tanto por la legislación 

internacional, por las leyes especiales 

dictadas al efecto, como por los textos de 

las cartas políticas. En este sentido, el 

artículo 69 de la Constitución Política es que 

habla de “explotación racional de la tierra”, 

constituyéndose un principio fundamental su 

protección (…)”. 

Es evidente entonces que el Poder Ejecutivo, 

no puede reducir los límites territoriales un 

área silvestre, pero sí puede extenderlos. 

De ahí que los Decretos cuya derogación o 

puesta en vigencia hayan producido como 

consecuencia inmediata el aumento del 

territorio de una determinada área protegida, 

son constitucionales”. 

De todo lo cual se pueden derivar dos 

conclusiones. Por un lado, cuando de la 

ampliación de los límites de las zonas 

protectoras del patrimonio forestal del Estado 

se trata es posible hacerlo vía reglamento, pero 

cuando de su reducción se trata únicamente 

se puede hacer vía legal, claro está, siempre y 

cuando exista un criterio previo que justifique 

la medida. Por otro lado, la derogatoria del 

artículo 6° del decreto ejecutivo DE-16614, 

incluyendo las zonas urbanas de Gandoca, 

Manzanillo y Puerto Viejo implicó un aumento 

del territorio del Refugio Nacional de Vida 

155 

Silvestre de Gandoca-Manzanillo, siendo 

entonces que la exclusión de dichas zonas 

dentro del territorio del refugio implica una 

reducción del territorio de este”. 

Es importante considerar que 

excepcionalmente algunos convenios en 

materia ambiental permiten ciertas formas 

de “regresión” que no podrían equiparase 

al concepto de regresión desarrollado en 

este trabajo, ya que necesariamente deben 

ser interpretadas a la luz de las distintas 

disposiciones y obligaciones contraídas 

en otros convenios ambientales y en la 

legislación nacional. Bajo esta óptica la 

Convención Ramsar permite en su artículo 

2.5, por motivos urgentes de interés nacional, 

retirar un humedal de la Lista Oficial, o bien 

reducir su extensión siempre que se informe 

de inmediato sobre estas modificaciones a 

la Secretaría del Convenio. Por su parte, el 

Convenio CITES sobre Comercio Internacional 

de Flora y Fauna silvestre en su artículo XVI 

faculta a las Partes de la Convención a retirar 

cualquier especie previamente insertada en 

el Apéndice III, previa comunicación de dicho 

retiro a la Secretaría respectiva. 

Por lo anterior, si bien es posible la exclusión 

de un humedal de la lista Ramsar por motivos 

urgentes de interés nacional, también es cierto 

que de conformidad con la Ley Orgánica del 

Ambiente los humedales que forman parte 

del Patrimonio Natural del Estado ostentan 

categoría de Áreas Silvestres Protegidas, y en 

virtud de ello, les asiste la protección especial 

prevista en la Convención de Washington

y por el artículo 38 de la Ley Orgánica del 

Ambiente que impiden su desafectación, 

disminución o alteración de límites sin previa 

ley que así lo autorice, o bien sin estudios 

científicos y técnicos que lo justifiquen. De 

igual forma, la exclusión de una especie de 

flora y fauna silvestre del apéndice III de la 

Convención CITES no excluye al Estado 

Parte de sus obligaciones internacionales 

y nacionales respecto a la protección de la 

flora y fauna y de la biodiversidad, por lo que 

subsistirían siempre las disposiciones de la 

Convención de Diversidad Biológica, Ley de 

Biodiversidad, Ley de Conservación de la 

Vida Silvestre y demás normativa que tutele 

a este bien jurídico. 


Internacional regulador del Libre Comercio 

y las Inversiones. 

También es posible afirmar la existencia 

y aplicación del principio de no regresión 

sustentado en las obligaciones ambientales 

contraídas por Costa Rica al suscribir y 

ratificar el Tratado de Libre Comercio con los 

Estados Unidos, Centroamérica y República 

Dominicana, conocido como CAFTA-DR. 24 

Manifiesta Cabrera 25 que la principal 

obligación contenida en el Capítulo 17 del 

CAFTA-DR consiste en la aplicación de la 

propia legislación ambiental, de forma que 

se reconoce el derecho de cada Parte de 

156 

establecer sus propios niveles de protección 

ambiental y sus políticas y prioridades de 

desarrollo ambiental, así como de modificar 

sus leyes y políticas ambientales. Esta 

obligación se encuentra contenida en el 

artículo 17.1: 

Niveles de Protección. Reconociendo el 

derecho de cada Parte de establecer sus 

propios niveles de protección ambiental 

y sus políticas y prioridades de desarrollo 

ambiental, así como de adoptar o modificar, 

consecuentemente, sus leyes y políticas 

ambientales, cada Parte garantizará que sus 

leyes y políticas proporcionen y estimulen 

altos niveles de protección ambiental y 

deberán esforzarse en mejorar esas leyes y 

políticas. 

Del artículo anterior se interpreta que cada 

Parte puede modificar su normativa ambiental 

vigente, con el único condicionante que dichas 

reformas busquen lograr “altos niveles de 

protección” concepto que evidentemente se 

opone a la idea de la regresión. A la anterior 

disposición hay que sumarle la obligación de 

aplicar de manera sostenida y recurrente la 

legislación ambiental contenida en el artículo 

17.2.1.a: 

Una Parte no dejará de aplicar efectivamente 

su legislación ambiental, a través de un curso 

de acción o inacción sostenido o recurrente, 

de una manera que afecte al comercio entre 

24 Ratificado por Ley Nº 8622 del 21 de noviembre de 2007 

25 Cabrera Medaglia, Jorge, “Las comunicaciones ciudadanas del CAFTA-DR por incumplimiento de la ley ambiental: 

Consideraciones sobre un procedimiento nacional”, 2011.

las Partes, después de la fecha de entrada en 

vigor de este Tratado. 

Esta segunda obligación busca evitar la 

ineficacia en la aplicación y cumplimiento de 

la legislación ambiental, ineficacia que por 

sí misma constituye una regresión ambiental. 

Según Cabrera, no cualquier incumplimiento 

conlleva la posibilidad de iniciar el proceso 

de solución de controversias que establece 

el CAFTA-DR, sino únicamente aquellos que 

califiquen como recurrentes, sostenidos y 

que además afecten el comercio entre las 

Partes. Otro aspecto a considerar respecto a 

esta obligación es la restrictiva definición de 

legislación ambiental que ofrece el Tratado 

en el artículo 17.13.1, y que excluye toda 

aquella normativa relacionada con la salud 

y seguridad de los trabajadores y aquella 

cuyo principal propósito sea la administración 

de la recolección o explotación comercial 

de recursos naturales, ni la recolección 

de recursos naturales con propósitos de 

subsistencia o de recolección indígena, de 

recursos naturales: 

Para los efectos de este Capítulo: 

Legislación ambiental significa cualquier ley 

o regulación de una Parte, o disposiciones 

de las mismas, cuyo propósito principal 

sea la protección del medio ambiente o la 

prevención de algún peligro contra la vida o 

salud humana, animal o vegetal, mediante: 

(a) la prevención, reducción o control de una 

fuga, descarga o emisión de contaminantes 

ambientales; 

157 

(b) el control de químicos, sustancias, 

materiales y desechos ambientalmente 

peligrosos o tóxicos y la diseminación de 

información relacionada con ello; o 

(c) la protección o conservación de la flora 

y fauna silvestres, incluyendo las especies 

en peligro de extinción, su hábitat y las 

áreas naturales bajo protección especial, en 

áreas con respecto a las cuales las Partes 

ejercen soberanía, derechos de soberanía, 

o jurisdicción, pero no incluye ninguna ley 

o regulación, o ninguna disposición en las 

mismas, relacionadas directamente a la 

seguridad o salud de los trabajadores. 

Para mayor certeza, “legislación ambiental” no 

incluye ninguna ley ni regulación o disposición 

de los mismos, cuyo propósito principal sea la 

administración de la recolección o explotación 

comercial de recursos naturales, o la 

recolección con propósitos de subsistencia o 

recolección indígena, de recursos naturales; 

Para los efectos de la definición de “legislación 

ambiental”, el propósito primario de una 

disposición particular de una ley o regulación 

se deberá determinar por referencia a su 

propósito primario en vez del propósito 

primario de la ley o regulación de la que es 

parte. 

Aunada a las anteriores obligaciones se 

encuentra aquella contemplada en 

el artículo 17.2.2 que con el fin de evitar 

“dumping ambiental” y la existencia de 

“paraísos de contaminación”, taxativamente

prohíbe regresiones ambientales mediante 

la derogación, debilitamiento o reducción de 

la normativa ambiental: 

Las Partes reconocen que es inapropiado 

promover el comercio o la inversión 

mediante el debilitamiento o reducción de las 

protecciones contempladas en su legislación 

ambiental interna. En consecuencia, cada 

Parte procurará asegurar que no dejará sin 

efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto 

o derogar dicha legislación de una manera 

que debilite o reduzca la protección otorgada 

por aquella legislación, como una forma 

de incentivar el comercio con otra Parte, o 

como un incentivo para el establecimiento, 

adquisición, expansión o retención de una 

inversión en su territorio. 

Sobre esta disposición expresa de no 

regresión, única dentro del bloque de legalidad 

ambiental costarricense, es importante tomar 

en cuenta los siguientes aspectos: 

Al estar establecida en un tratado internacional 

ostenta rango superior a la ley ordinaria y 

demás normas infralegales; 

La normativa ambiental que estaría protegida 

de la no regresión sería únicamente aquella 

que se ajuste a la definición restrictiva de 

158 

“legislación ambiental” según el artículo 

17.13.1, excluyendo la legislación relacionada 

con la salud y seguridad de los trabajadores 

y aquella cuyo principal propósito sea 

la administración de la recolección o 

explotación comercial de recursos naturales, 

ni la recolección de recursos naturales con 

propósitos de subsistencia o de recolección 

indígena, de recursos naturales; 

Debe considerarse la intención o “animus” 

de la regresión, tomando en cuenta que 

únicamente estarían vedadas aquellas 

derogatorias, reducciones o debilitamientos 

normativos cuyo fin sea incentivar el comercio 

entre las Partes del Tratado o pretendan 

otorgar un incentivo para el establecimiento, 

expansión o retención de una inversión en el 

territorio. 

Las obligaciones establecidas en el capítulo 

17 del CAFTA-DR, incluyendo por supuesto 

la prohibición expresa de no regresión, 

fueron objeto de una consulta preceptiva 

de constitucionalidad 26 por parte de la 

Defensoría de los Habitantes y un grupo de 

diputados de la Asamblea Legislativa ante 

la Sala Constitucional de la Corte Suprema 

de Justicia la cual, mediante el voto de 

mayoría 2007-9469, les otorgó la viabilidad 

constitucional disponiendo al efecto: 

26 Según lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, existen dos tipos de control previo 

de constitucionalidad: el que se ejerce a través de la consulta preceptiva de constitucionalidad y aquel que se ejerce 

mediante la consulta facultativa. El inciso a) de dicho artículo es el que regula lo relativo a la consulta preceptiva 

de constitucionalidad pues establece como obligatoria la consulta de los proyectos de reformas constitucionales, 

de reformas a la Ley de la Jurisdicción Constitucional y los tendientes a la aprobación de convenios o tratados 

internacionales. Asimismo, los incisos b), c), y ch), regulan lo relativo a la consulta facultativa, pues legitima a ciertos 

funcionarios públicos por el cargo que ostentan a presentar la consulta sobre proyectos de ley si estiman que violentan 

algún principio o valor constitucional.

“En cuanto a la materia ambiental, debe 

indicarse que en el Tratado analizado se 

establece un capítulo completo destinado 

a la materia ambiental y además, incluye 

disposiciones específicas sobre el tema en el 

Capítulo 7 “Obstáculos Técnicos al Comercio”, 

en el Capítulo 9 “Contratación Pública”, en el 

Capítulo 10 de “Inversiones” y en Capítulo 

21 “Excepciones”. Sobre este aspecto, esta 

Sala destaca que el artículo 17.1 del Tratado 

reconoce el derecho de cada Parte de 

establecer sus propios niveles de protección 

ambiental, además que insta a cada una 

a estimular altos niveles de protección 

en esta materia a través de la emisión de 

leyes y políticas ambientales. Asimismo, en 

el artículo 17.2.2 del Tratado, se reconoce 

que es “inapropiado promover el comercio 

o la inversión mediante el debilitamiento o 

reducción de las protecciones contempladas 

en su legislación ambiental interna”, por lo que 

se insta a cada Parte a asegurar que no dejará 

sin efecto o derogará, la legislación ambiental 

como una forma de incentivar el comercio 

con otra Parte, o como un incentivo para el 

establecimiento, adquisición, expansión o 

retención de una inversión en su territorio. 

Por lo anterior, es evidente que el Estado 

costarricense mantiene su poder de regulación 

y fiscalización en esta materia, además que se 

mantiene vigente toda la legislación existente 

en nuestro país, respetándose lo dispuesto 

en el artículo 50 de la Constitución Política, 

el cual en todo caso tiene un rango superior 

a cualquier disposición del Tratado de Libre 

Comercio y debe ser tomado en cuenta para 

efectos de su interpretación. De todas formas, 

159 

no encuentra esta Sala disposición alguna 

en el tratado que contradiga nuestra norma 

constitucional, pues incluso las Partes se 

comprometen a no disminuir ni dejar de aplicar 

sus estándares ambientales con el objetivo 

de promover el comercio y la inversión y se 

remite a la legislación interna para sancionar 

las infracciones en materia ambiental (artículo 

17.3). Asimismo, se permite el establecimiento 

de medidas cautelares (17.3.4.d), de 

incentivos para contribuir al mantenimiento 

de la protección ambiental (17.4), crea un 

Consejo de Asuntos Ambientales (17.5) y 

mecanismos de participación pública (17.6 y 

17.7). De igual forma, se establecen principios 

de cooperación ambiental entre las Partes 

para fortalecer la capacidad de proteger 

el ambiente y para promover el desarrollo 

sostenible (17.9 y anexo 17.9), se crean 

mecanismos de consulta ambientales entre 

las partes (17.10) y la fijación de una lista de 

árbitros especializados en la materia (17.11). 

De lo anterior, se desprende que en realidad 

el Tratado de Libre Comercio establece una 

serie de garantías ambientales que en nada 

contradicen el precepto contenido en el 

artículo 50 de la Constitución Política, por lo 

que no observa esta Sala inconstitucionalidad 

alguna en cuanto a este aspecto”. 

Sin embargo, en voto de minoría los 

magistrados Fernando Cruz y Gilbert 

Armijo no sólo encontraron vicios de 

constitucionalidad en el Tratado de Libre 

Comercio objeto de estudio, sino que además 

determinaron dentro del mismo violaciones al 

principio de no regresión en materia de salud 

y medio ambiente:

“En primer lugar, tal y como menciona la 

Defensoría de los Habitantes, conforme al 

PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD, está 

prohibido tomar medidas que disminuyan la 

protección de derechos fundamentales. Así 

entonces, si el Estado costarricense, en aras 

de proteger el derecho a la salud y el derecho 

a la vida, tiene una política de apertura al 

acceso a los medicamentos, no puede -y 

mucho menos por medio de un Tratado 

Internacional- reducir tal acceso y hacerlo 

más restringido, bajo la excusa de proteger al 

comercio. De hacerlo, se trataría entonces de 

una violación al derecho a la salud. En cuanto 

a la protección de este derecho no se puede 

retroceder en la implementación, o tomar 

medidas que disminuyan este derecho. Toda 

normativa o actuación del Estado, debería 

dirigirse a la expansión de la protección y 

garantía de los derechos fundamentales. En el 

caso del Tratado, no nos encontramos frente 

a una acción que garantice beneficios para la 

generalidad de la población, sino únicamente 

para aquellas personas que se constituyan 

en inversionistas o comerciante.”. 

“Por un lado, si bien el artículo 17.1 establece 

el derecho de cada parte de establecer sus 

propios niveles de protección ambiental, este 

principio general sufre algunas limitaciones 

o inconvenientes imprecisiones que por 

el contenido y alcance de un Tratado, con 

valor superior a la ley ordinaria, con su valor 

derogatorio y convencional, pone en peligro 

materia tan sensible y de trascendencia 

constitucional como el medio ambiente. 

Por otro lado, igualmente, aunque el 

artículo 17.2.2 del Tratado establece que 

160 

es “inapropiado promover el comercio o 

la inversión mediante el debilitamiento o 

reducción de las protecciones contempladas 

en su legislación ambiental interna” esta 

previsión, si bien constituye una disposición 

que pretende tener un efecto tutelar del 

ambiente, se comprende que se trata de una 

limitación para que los Estados no reduzcan 

la legislación vigente en función del comercio 

o la inversión, pero se trata de una disposición 

muy imprecisa que debe ser contrastada 

con otras disposiciones, especialmente las 

normas que definen en el Tratado, lo que se 

entiende por ambiente, pues siendo evidente 

que existe una permanente tensión entre 

ambiente, desarrollo, inversión y crecimiento 

económico, tales disposiciones abrirán 

espacios muy amplios de discusión sobre los 

que las disposiciones generales comentadas, 

teniendo una incidencia muy limitada, situación 

que torna muy vulnerable la protección del 

ambiente, lo que resulta inadmisible desde 

un punto de vista constitucional. Por lo 

anterior, si bien es importante mencionar la 

vigencia incuestionable del artículo cincuenta 

de la Constitución Política, tal reconocimiento 

no resuelve la vigencia de las disposiciones 

del Tratado cuyo contenido puede objetarse 

en función de las definiciones explícitas del 

Tratado y el concepto que puede tenerse entre 

medio ambiente, desarrollo e inversión”. 

Por todo lo anteriormente manifestado, 

es posible extraer de las obligaciones 

derivadas del Capítulo 17 del CAFTA-DR 

una prohibición manifiesta de no regresión 

de carácter restringida, ya que la misma se

encuentra supeditada a la limitada definición 

de legislación ambiental prevista en el artículo 

17.13.1. y al “animus” o intención de incentivar 

el comercio entre las Partes del Tratado o a 

la intención de otorgar un incentivo para el 

establecimiento, expansión o retención de 

una inversión en el territorio. De esta forma, 

el Capítulo 17 del CAFTA-DR busca que los 

países suscriptores logren “altos niveles de 

protección ambiental” estableciendo medidas 

de protección reforzadas o salvaguardias, 

bajo la premisa –proteger más y contaminar 

menos – obligando a los Estados Parte a 

aplicar de manera sostenida y recurrente su 

propia legislación ambiental, prohibiendo 

expresamente una rebaja en los umbrales de 

protección. Pero a la vez, y al amparo del 

voto de minoría de la consulta preceptiva de 

constitucionalidad antes citado, de ese mismo 

Tratado se podrían deducir violaciones al 

principio de no regresión en materia de salud 

y medio ambiente. 


Internacional de los Derechos Humanos. 

Donde mayor desarrollo ha encontrado el 

principio de no regresión en Costa Rica es 

en materia de derechos humanos, en especial 

como contracara del principio de progresión, 

siendo la Sala Constitucional, por medio de 

161 

sus fallos, quien ha ejercido el rol de garante 

de los derechos y libertades consagrados 

por la Constitución Política y los derechos 

humanos reconocidos por el Derecho 

Internacional vigente en Costa Rica. 27 

Al tenor de lo anterior y por medio de la 

sentencia 1994-2485, la Corte Constitucional 

refiriéndose al derecho internacional 

ambiental estipuló que el fenómeno de 

internacionalización del derecho ambiental 

había seguido un patrón de desarrollo 

similar al de los Derechos Humanos, 

pues pasó de ser materia de jurisdicción 

doméstica de los Estados, a ser parte de la 

jurisdicción internacional. Es así como los 

derechos ambientales forman parte de los 

Derechos Humanos de la tercera categoría, 

no en importancia, sino por su ubicación de 

aceptación universal e histórica. 28 

En la sentencia 1995-2313, 29 el Tribunal 

Constitucional elevó, por encima de 

la Constitución Política a los Tratados 

Internacionales que versan sobre Derechos 

Humanos, pudiéndose afirmar entonces 

que se ha internacionalizado al Derecho de 

la Constitución, y al mismo tiempo, se ha 

constitucionalizado al Derecho Internacional, 

y dentro de éste, al Derecho Ambiental. Este 

mismo tratamiento ha dado como resultado 

27 Así lo dispone expresamente el artículo 2 inciso a) de la Ley de Jurisdicción Constitucional. 

28 Jiménez Meza, Manrique, Jurisprudencia Constitucional y Daño Ambiental, en Seminario sobre Daño Ambiental, 

Memoria, Procuraduría General de la República, San José, 2001. 

29 “... como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa 

Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorguen mayores 

derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución” .

un singular enfoque de identificación entre 

Derecho Humano y Derecho Fundamental, 

en tanto no hay diferencia entre un derecho 

reconocido expresamente en la Constitución 

y los Derechos Humanos que pudieran no 

estar incluidos en su texto. De tal manera 

que el derecho ambiental reconocido en 

los tratados de Derechos Humanos, forma 

parte del elenco positivo y valorativo de la 

Constitución Política de Costa Rica. 30 

Además, el fallo constitucional 1993-6240 

instauró el criterio jurisprudencial por medio 

del cual, los instrumentos internacionales 

son de obligado acatamiento y gozan de 

plena ejecutoriedad, en tanto sus normas 

no precisen de mayor desarrollo legislativo, 

y por ende, deben ser respetadas en tanto 

el rango normativo de aquellos es superior. 31 

Y aunado a lo anterior, mediante las 

resoluciones constitucionales 1992-3435 y 

1995-2313 se dispuso que las regulaciones 

y principios contenidos en los tratados y 

convenios, incluso los aún no ratificados por 

162 

la Asamblea Legislativa, son de acatamiento 

en nuestro legislación interna. 

Ahora bien, ya en materia propia del principio 

de no regresión, se hace necesario exponer 

los instrumentos de derechos humanos de 

donde es posible fundamentar su existencia 

y contenido, siendo el artículo 28 de la 

Declaración de Derechos del Hombre y del 

Ciudadano de 1793 32 el primer precedente 

al establecer que “una generación no puede 

comprometer con sus leyes a generaciones 

futuras”, debido a que como afirma Prieur “la 

regresión del derecho ambiental que se decida 

hoy constituirá entonces una vulneración de 

los derechos de las generaciones futuras, ya 

que lleva a imponer a dichas generaciones 

futuras un medio ambiente degradado”. 33 

Por su parte, el preámbulo de la Declaración 

Universal de Derechos Humanos 34 abre 

la línea para el desarrollo del principio de 

progresividad de los derechos humanos, 

contracara de la no regresión, mismo que 

reza: 

30 Jiménez Meza, Manrique, Jurisprudencia Constitucional y Daño Ambiental, en Seminario sobre Daño Ambiental, 

Memoria, Procuraduría General de la República, San José, 2001. // Cuando exista conflicto entre el Derecho 

Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no prevalece ni uno ni el otro, sino que en cada 

caso, el que mejor tutele al ser humano. Al respecto puede consultarse las sentencias constitucionales 1993-1786 de 

las 16:21 horas del 21 de abril de 1993 y 1992-3435 de las 16:20 horas del 11 de noviembre de 1992. 

31 “De las sentencias 719-1990 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990 y 282-1990 de las 17 horas del 13 de marzo 

de 1990 se desprende por una parte, que el Derecho Internacional es en Costa Rica, inmediatamente operable y 

aplicable por sí mismo, sin necesidad de leyes u otras normas que los desarrollen o lo hagan aplicable, salvo cuando 

la misma naturaleza de la norma internacional lo exija; y por otra, que aún en los casos en que esta exigencia sea 

a texto expreso, la aplicabilidad inmediata del Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica que basta 

con la existencia de otros remedios o, en general, de medios razonablemente aplicables, para que no haga falta 

ningún desarrollo legal ni institucional” Piza Escalante, Rodolfo “La Justicia Constitucional en Costa Rica” Editorial 


32 Este instrumento jurídico nunca llegó a entrar en vigente. 

33 Prieur, Michel, “El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental. 

34 El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal 

de Derechos Humanos.

“Considerando que los pueblos de las 

Naciones Unidas han reafirmado en la 

Carta su fe en los derechos fundamentales 

del hombre, en la dignidad y el valor de la 

persona humana y en la igualdad de derechos 

de hombres y mujeres, y se han declarado 

resueltos a promover el progreso social y a 

elevar el nivel de vida dentro de un concepto 

más amplio de la libertad” 

El Pacto Internacional de Derechos 

Económicos, Sociales y Culturales 35 ratifica 

la visión de progresividad de los derechos 

humanos iniciada por la Declaración Universal 

de Derechos Humanos, visión que quedó 

plasmada en los siguientes artículos: 

Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes 

en el presente Pacto se compromete a 

adoptar medidas, tanto por separado como 

mediante la asistencia y la cooperación 

internacionales, especialmente económicas y 

técnicas, hasta el máximo de los recursos de 

que disponga, para lograr progresivamente, 

por todos los medios apropiados, inclusive en 

particular la adopción de medidas legislativas, 

la plena efectividad de los derechos aquí 

reconocidos. 

Articulo 5.2. No podrá admitirse restricción 

o menoscabo de ninguno de los derechos 

163 

humanos fundamentales reconocidos o 

vigentes en un país en virtud de leyes, 

convenciones, reglamentos o costumbres, 

a pretexto de que el presente Pacto no los 

reconoce o los reconoce en menor grado. 

Artículo 11.1. Los Estados Partes en el 

presente Pacto reconocen el derecho de toda 

persona a un nivel de vida adecuado para sí 

y su familia, incluso alimentación, vestido y 

vivienda adecuados, y a una mejora continua 

de las condiciones de existencia. 

Artículo 12. Los Estados Partes en el presente 

Pacto reconocen el derecho de toda persona 

al disfrute del más alto nivel posible de salud 

física y mental. 

El Pacto Internacional de Derechos Civiles 

y Políticos 36 en su artículo 5.2 dispone que 

no podrá admitirse restricción o menoscabo 

de ninguno de los derechos humanos 

fundamentales reconocidos o vigentes en un 

Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, 

reglamentos o costumbres, so pretexto de 

que el Pacto no los reconoce o los reconoce 

en menor grado. 

La Convención Americana de Derechos 

Humanos 37 abre la vía de la progresividad 

dentro del Sistema Interamericano de 

35 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de 

diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27 

36 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de 

diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. 

37 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana 

sobre Derechos Humanos.

Derechos Humanos por medio de su artículo 

26: 

Los Estados partes se comprometen a 

adoptar providencias, tanto a nivel interno 

como mediante la cooperación internacional, 

especialmente económica y técnica, para 

lograr progresivamente la plena efectividad 

de los derechos que se derivan de las normas 

económicas, sociales y sobre educación, 

ciencia y cultura, contenidas en la Carta de 

la Organización de los Estados Americanos, 

reformada por el Protocolo de Buenos Aires, 

en la medida de los recursos disponibles, por 

vía legislativa u otros medios apropiados. 

Además, su numeral 29 establece que 

ninguna disposición de la Convención puede 

ser interpretada en el sentido de: 

a. permitir a alguno de los Estados partes, 

grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio 

de los derechos y libertades reconocidos en 

la Convención o limitarlos en mayor medida 

que la prevista en ella; 

b. limitar el goce y ejercicio de cualquier 

derecho o libertad que pueda estar reconocido 

de acuerdo con las leyes de cualquiera de 

los Estados partes o de acuerdo con otra 

convención en que sea parte uno de dichos 

Estados; 

c. excluir otros derechos y garantías que son 

inherentes al ser humano o que se derivan 

38 Ley No. 4229-A de 11 de diciembre de 1968. 

164 

de la forma democrática representativa de 

gobierno, y 

d. excluir o limitar el efecto que puedan 

producir la Declaración Americana de 

Derechos y Deberes del Hombre y otros actos 

internacionales de la misma naturaleza. 

Por último el Protocolo adicional a la 

Convención Americana de Derechos Humanos 

en materia de derechos económicos, sociales 

y culturales, conocida como Protocolo de San 

Salvador, 38 no sólo reconoce expresamente 

dentro del Sistema Interamericano de 

Derechos Humanos el derecho a un ambiente 

sano y a su protección, preservación y 

mejoramiento (Artículo 11), sino que además 

ratifica la idea de progresividad de los 

derechos económicos, sociales y culturales 

por medio de su numeral 1: 

Los Estados partes en el presente Protocolo 

Adicional a la Convención Americana sobre 

Derechos Humanos se comprometen a 

adoptar las medidas necesarias tanto de 

orden interno como mediante la cooperación 

entre los Estados, especialmente económica 

y técnica, hasta el máximo de los recursos 

disponibles y tomando en cuenta su grado de 

desarrollo, a fin de lograr progresivamente, 

y de conformidad con la legislación interna, 

la plena efectividad de los derechos que se 

reconocen en el presente Protocolo.

Tratándose el derecho a gozar de un ambiente 

sano y ecológicamente equilibrado de un 

derecho humano recocido en instrumentos 

internacionales se beneficia de sus teorías 

previamente existentes que tienen por objetivo 

aumentar su eficacia, por ello la obligación 

de progresividad o de avance continuo de los 

derechos humanos se traduce jurídicamente 

en una prohibición de regresión que permea 

al derecho ambiental. 

Es a partir del año 2001 que la Corte 

Constitucional mediante su jurisprudencia 

inicia el camino para el desarrollo del principio 

de no regresión, siempre ligado al ideal de 

progresión de los derechos humanos. De 

esta forma, al referirse sobre la normatividad 

de los derechos prestacionales en el voto 

2001-3825 dispuso: 

“La Constitución Política reconoce a favor 

del indivivduo y de los grupos sociales una 

gama extensa y muy variada de derechos, 

algunos de forma expresa, otros colegibles 

a partir de la comprensión del sistema que 

forman sus normas y principios. Algunas 

de estas prerrogativas (sin importar si son 

individuales o colectivas) tienen un carácter 

eminentemente social, al constituir derechos 

a la recepción de determinadas prestaciones 

por parte del Estado. Puede tratarse de bienes 

o de servicios, pero que en todo caso debe 

la Administración brindar debido al mandato 

(específico o genérico) contenido en la Ley 

Fundamental. Si se trata de una referencia 

general (vgr. protección a la madre y a los 

menores, cfr. artículo 51 constitucional), son 

165 

los representantes de la soberanía popular, 

quienes a través de la Ley formal, desarrollarán 

estos preceptos imponiendo las formas en 

que la Administración deberá actuar con la 

finalidad de hacerlos valer efectivamente. El 

hecho de que requieran de actuaciones de 

otros agentes para poder ser efectivamente 

realizados en nada les resta normatividad, 

pero sí hace más compleja (respecto de las 

libertades públicas, por ejemplo) su puesta 

en operación, y más exhaustiva la labor 

del contralor de constitucionalidad, al cual 

le cabrá discurrir respecto del grado de 

compromiso mostrado por el Estado a la hora 

de hacer valer las normas que reconozcan 

derechos sociales. Si el legislador no instituye 

los mecanismos idóneos para realizarlas, su 

omisión podría significar una violación a la 

Constitución Política. Si emite las normas 

legales necesarias para hacer efectivo ese 

derecho y es la Administración la que evade su 

acatamiento, entonces esta última actuación 

estaría lesionando en forma refleja el derecho 

fundamental, mediante el incumplimiento 

de un deber legal. Lo revisable aquí es en 

todo caso no el desacato de la norma legal 

per se, sino la incidencia que dicha falta 

haya provocado en el respeto de la norma 

constitucional por aquella desarrollada”. 

Siempre en el tema de los derechos 

fundamentales prestacionales, mediante la 

sentencia 2007-1378 la Sala Constitucional 

estableció su necesario vínculo con el 

principio de progresividad contenido en el 

artículo 26 de la Convención Americana de 

Derechos Humanos:

“En el marco del Estado Social y Democrático 

de Derecho, los Derechos Humanos de 

Segunda Generación -también denominados 

Derechos Económicos, Sociales y Culturales- 

tienen como objetivo fundamental garantizar 

el bienestar económico y el desarrollo del ser 

humano y de los pueblos. En sentido subjetivo, 

los derechos fundamentales prestacionales, 

demandan la actividad general estatal -en 

la medida de las posibilidades reales del 

país- para la satisfacción de las necesidades 

individuales o colectivas. Objetivamente, 

se configuran como mínimos vitales para 

los individuos por parte del Estado. En este 

particular, la satisfacción de esas necesidades 

supone crear las condiciones necesarias y 

el compromiso de lograr progresivamente 

su goce, lo que se encuentra condicionado 

a que se produzcan cambios profundos en 

la estructura socio- económica de un país. 

Respecto al disfrute de esas condiciones, el 

artículo 26 de la Convención Americana sobre 

Derechos Humanos, impone a los poderes 

públicos una obligación de cumplimiento 

progresivo, que incluye respeto, protección, 

garantía y promoción”. 

Fundamentándose en el numeral 26 de 

la Convención Americana de Derechos 

Humanos lo Corte Constitucional reconoció 

la progresividad y no regresión del derecho 

fundamental a la educación: 

“Nótese, adicionalmente, que a tenor del 

artículo 26 de la Convención Americana 

sobre Derechos Humanos (aprobada por la 

166 

Ley No. 4534 del 23 de febrero de 1970), 

los estados deben adoptar medidas internas 

para “(...) lograr progresivamente la plena 

efectividad de los derechos que se derivan 

de las normas económicas, sociales y sobre 

educación, ciencia y cultura (...)”, razón por 

la cual los poderes públicos deben mantener 

en sus políticas de mejoramiento cuantitativo 

y cualitativo del sistema educacional una 

tónica que revele un ritmo progresivo o, por 

lo menos, sostenido y no adoptar políticas 

y realizar actuaciones que lejos de implicar 

un progreso supongan un retroceso”. Voto 

2002-11515. 

“En atención a la regla de progresividad de los 

derechos económicos, sociales y culturales, 

reconocida en el artículo 26 de la Convención 

Americana sobre Derechos Humanos, el 

Estado costarricense se encuentra obligado 

a elaborar y ejecutar políticas tendientes a 


del derecho fundamental a la educación. A la 

luz del Derecho de la Constitución, solo son 

tolerables los progresos (y excepcionalmente 

el sostenimiento) en la prestación del servicio 

de educación pública, y no su regresión”. 

Voto 2003-2443. 

En materia del derecho fundamental al 

trabajo y jornadas laborales, por medio del 

voto 2004-11882 la Sala Constitucional 

aplicó el principio de progresividad de los 

derechos humanos a la hora de interpretar 

las restricciones y limitaciones impuestas por 

ley:

“Bajo esta tesitura, existe una evidente falta de 

acuerdo entre lo que dispuso la Constitución, en 

punto al carácter, verdaderamente, calificado 

de las hipótesis de excepción del artículo 58 

de la Constitución Política, situación que sí 

parece haber traducido, adecuadamente, 

el legislador cuando en el artículo 143 del 

Código de Trabajo, excluyó de los límites 

de la jornada de trabajo, únicamente, a 

aquellos empleados que laboren y lo que, 

al respecto, estableció la Administración, 

porque en las disposiciones impugnadas 

no se excepciona del pago de horas extra, 

únicamente, a los funcionarios que laboran 

sin fiscalización superior inmediata, mismos 

que, de acuerdo con nuestro ordenamiento 

administrativo, vendrían a ser, únicamente, 

los jerarcas institucionales, es decir, los 

superiores jerárquicos supremos, dentro de 

la estructura organizativa de la Administración 

. Esta amplitud excesiva con la que las 

disposiciones impugnadas han regulado el 

supuesto de excepción bajo examen, resulta 

lesiva no sólo de lo dispuesto, expresamente, 

en la Constitución, en cuanto al carácter, 

verdaderamente, calificado del indicado 

régimen de excepción, sino también del 

principio de progresividad de los derechos 

fundamentales que obliga a todo operador del 

derecho a no interpretar en sentido restrictivo 

todo derecho fundamental o en sentido amplio 

sus restricciones o limitaciones, en perjuicio 

de la persona tutelada y de su contenido, 

constitucionalmente, reconocido. En razón 

de lo expuesto, procede también declarar 

con lugar la acción en cuanto a este extremo, 

167 

con las consecuencias que a continuación se 

detallarán”. 

Siempre respecto al derecho fundamental al 

trabajo, el salario y la seguridad, en el voto 

2009-10553 la Corte Constitucional realizó 

un análisis de los instrumentos internacionales 

de derechos humanos vinculados con el 

principio de progresividad haciendo énfasis 

en que debe evitarse todo género de medidas 

de regresión de los derechos económicos, 

sociales y culturales: 

“De otra parte, en el contexto del Derecho 

Internacional de los Derechos Humanos, el 

Pacto Internacional de Derechos Económicos, 

Sociales y Culturales, Ley No. 4229-A de 11 

de diciembre de 1968, consagra, igualmente, 

los derechos al trabajo, al salario y a la 

seguridad social, en los artículos 6, 7 y 9 

respectivamente. De igual modo y en relación 

al desarrollo progresivo de estos derechos 

sociales o prestacionales, el artículo 2, párrafo 

primero, dispone lo siguiente: 

“(...) 1. Cada uno de los Estados Partes en 

el presente Pacto se compromete a adoptar 

medidas, tanto por separado como mediante 

la asistencia y la cooperación internacionales, 

especialmente económicas y técnicas, hasta 

el máximo de los recursos de que disponga, 

para lograr progresivamente, por todos los 

medios apropiados, inclusive en particular la 

adopción de medidas legislativas, la plena 

efectividad de los derechos aquí reconocidos 

(...)” (Lo resaltado no corresponde al 

original).

El artículo 26 de la Convención Americana 

sobre Derechos Humanos, Ley No. 4534 de 

23 de febrero de 1970, señala lo siguiente: 

“(…) Los Estados Partes se comprometen 

a adoptar providencias, tanto a nivel interno 

como mediante la cooperación internacional, 

especialmente económica y técnica, para 


de los derechos que se derivan de las normas 

económicas, sociales y sobre educación, 

ciencia y cultura, contenidas en la Carta de 

la Organización de los Estados Americanos, 

reformada por el Protocolo de Buenos Aires, 

en la medida de los recursos disponibles, por 

vía legislativa u otros medios apropiados”. 

El artículo 1° del Protocolo Adicional a la 

Convención Americana sobre Derechos 

Humanos en materia de Derechos 

Económicos, Sociales y Culturales o 

“Protocolo de San Salvador” –aprobado por 

Ley No. 7907 de 3 de septiembre de 1999-, 

estatuye que los Estados parte 

“(…) se comprometen a adoptar las medidas 

necesarias tanto de orden interno como 

mediante la cooperación entre los Estados, 

especialmente económica y técnica, hasta 

el máximo de los recursos disponibles, y 

tomando en cuenta su grado de desarrollo, 

a fin de lograr progresivamente, y de 

conformidad con la legislación interna, la 

plena efectividad de los derechos que se 

reconocen en el presente Protocolo”. 

Siendo que los artículos 7°, inciso a), y 9°, de 

ese protocolo contemplan, respectivamente, 

el derecho el derecho a un salario que consista 

168 

en “Una remuneración que asegure como 

mínimo a todos los trabajadores condiciones 

de subsistencia digna y decorosa para ellos 

y sus familias y un salario equitativo e igual 

por trabajo igual, sin ninguna distinción” y a la 

seguridad social que proteja “(…) contra las 

consecuencias de la vejez y de la incapacidad 

que la imposibilite física o mentalmente para 

obtener los medios para llevar una vida digna 

y decorosa (…)”. 

De los instrumentos del Derecho Internacional 

de los Derechos Humanos, transcritos, se 

deduce el deber del Estado, de lograr niveles 

cada vez más altos en la satisfacción de los 

derechos sociales a través de la gradualidad 

y la progresividad, evitando todo género de 

medidas regresivas en su satisfacción. 

En criterio de este Tribunal, en virtud de 

las obligaciones contraídas por el Estado 

costarricense en aras de reconocer y 

garantizar la progresiva tutela de los derechos 

fundamentales económicos y sociales, 

no resulta conforme con el Derecho de la 

Constitución dictar medidas que supongan 

un retroceso en la tutela y efectividad de 

un derecho social, máxime, cuando éste 

ha sido potenciado por la jurisprudencia del 

máximo”. 

En la resolución 2011-13641 la Sala 

Constitucional ratifica su línea respecto 

a la función que ostenta el principio de 

progresividad en materia interpretativa de los 

derechos fundamentales:

“La Sala no soslaya que la existencia de normas 

internas sobre estos aspectos obedecen 

a razones clínicas o médicas de carácter 

general, pero es claro que su aplicación 

debe valorarse siempre de conformidad con 

las situaciones particulares, pues sujetarse 

a la mera o simple descripción normativa 

riñe tajantemente con una plena protección 

de los derechos fundamentales, donde las 

características de continuidad y progresividad 

imponen criterios de interpretación ágiles y 

versátiles alejados de dogmatismos jurídicos 

ampliamente superados”. 

En la sentencia 2010-14467 el Tribunal 

Constitucional otorgó carácter de mínimo 

o “piso” a las obligaciones establecidas 

en los tratados de derechos humanos, y 

en virtud de la aplicación del principio de 

progresividad, éstas pueden ser ampliadas 

por el Estado en el ordenamiento interno, 

prohibiendo su desconocimiento o restricción 

posterior a través de disposiciones legales o 

administrativas sin sustento técnico: 

“Tanto la Convención Americana sobre 

Derechos Humanos como la citada 

Convención, imponen la obligación al Estado, 

de adoptar en forma progresiva medidas 

que garanticen la plena efectividad de tales 

derechos. La doctrina habla de “obligaciones 

mínimas” de los Estados, que pueden ser 

ampliadas de acuerdo con los recursos 

disponibles y tomando en cuenta el grado 

de desarrollo de los Estados, conceptos 

presentes también en el Pacto de Derechos 

Económicos, Sociales y Culturales de las 

169 

Naciones Unidas. De manera que, si el grado 

de protección de los derechos es ampliado 

en el ordenamiento interno, los poderes 

públicos no podrían luego desconocerlos o 

restringirlos a través de disposiciones legales 

o administrativas carentes de motivación 

técnica suficiente”. 

Los más recientes fallos ratifican el carácter 

progresivo de los derechos humanos así 

como la prohibición de adopción de medidas 

restringidas sobre lo ya logrado. 

Tampoco se trata de convertir «deseos» en 

derechos de una manera irracional, pues 

debe comprenderse que cuando se opera 

jurídicamente con derechos fundamentales, 

se está en el ámbito de los derechos humanos, 

siendo que una de sus características 

elementales es la progresividad, entendida 

esta como el proceso constantemente 

inacabado de conformación y consolidación 

del reconocimiento de un derecho humano 

determinado; de esta manera, se impone al 

Estado el deber de brindar respeto y garantía 

a todos los derechos humanos, obligación que 

es paulatinamente creciente y absolutamente 

exigible en todas los estadios de su desarrollo 

y crecimiento. Voto: 2011-6329. 

Es así que al transformar esta Defensoría 

en la Contraloría, los principios y finalidades 

originarias deben igualmente ser entendidas 

respecto del nuevo órgano creado, pues 

precisamente se está ante la protección de 

los derechos humanos donde el carácter de 

progresividad que los caracteriza impide la 

adopción de medidas restrictivas sobre lo

ya logrado. Es por ello, que para garantizar 

el avance progresivo característico de 

estos derechos, y procurar mejores y más 

adecuadas instancias de protección, se 

impone declarar con lugar este recurso. Voto 

2011-1985. 

De los sentencias constitucionales antes 

expuestos es posible deducir la existencia 

de una línea jurisprudencial que reconoce 

abiertamente el proceso constante e 

inacabado de conformación y consolidación 

de los derechos humanos que impone 

al Estado el deber de brindarles respeto y 

garantía, obligación que es creciente, gradual 

y progresiva en procura siempre de mejores 

y más adecuadas instancias de protección y 

exigible en todas los estadios de su desarrollo 

y crecimiento. 

Esta misma línea jurisprudencial que 

reconoce la gradualidad, progresividad y 

eventualmente, el sostenimiento de los 

derechos humanos, impide a la vez todo 

género de medidas regresivas sobre lo ya 

alcanzado que supongan un retroceso en su 

tutela y efectividad a través de disposiciones 

170 

legales o administrativas carentes de 

motivación técnica suficiente. 

Fundamentación basada en el Derecho de la 

Constitución. 

El derecho a gozar de un ambiente sano y 

ecológicamente equilibrado al estar reconocido 

expresamente por el numeral 50 de la 

Constitución Política de Costa Rica y ostentar 

estatus de derecho humano fundamental39 , 

se beneficia de los privilegios constitucionales 

de rigidez, intangibilidad y reserva de ley, 

reconocidos a nivel jurisprudencial por parte 

de la Sala Constitucional: 

“Efectivamente, a la luz del principio de la 

supremacía constitucional, los derechos y 

garantías -éstas últimas, entendidas como 

instrumentos de servicio y eficacia de los 

primeros- sociales, son irrenunciables; sin 

embargo, esta especial condición debe 

entenderse referida a todos los derechos 

fundamentales (concepto más amplio que 

“constitucionales), independientemente de la 

clasificación o categorización que se haga de 

ellos, precisamente en virtud de su especial 

39 “Nuestra Constitución Política, en su artículo 50, reconoce expresamente el derecho de todos los habitantes presentes 

y futuros de este país, de disfrutar de un medio ambiente saludable y en perfecto equilibrio. El cumplimiento de este 

requisito es fundamental garantía para la protección de la vida y la salud públicas, no sólo de los costarricenses, sino 

además de todos los miembros de la comunidad mundial. La violación a estos fundamentales preceptos conlleva la 

posibilidad de lesión o puesta en peligro de intereses a corto, mediano y largo plazo. La pérdida de biodiversidad 

producto de la contaminación, de la explotación inadecuada de especies, entre otras, es una de las formas a través 

de las cuales puede ser rota la integridad del ambiente, con resultados la mayoría de las veces irreversibles y 

acumulativos. El Estado costarricense se encuentra en la obligación de actuar preventivamente evitando -a través 

de la fiscalización y la intervención directa- la realización de actos que lesionen el medio ambiente, y en la correlativa 

e igualmente ineludible prohibición de fomentar su degradación. Es deber de la Sala Constitucional, como órgano 

encargado de la defensa de los derechos fundamentales, servir de contralor del cumplimiento de los deberes que 

para el Estado costarricense implica el citado artículo 50, que lo obliga no apenas a reconocer el derecho al medio 

ambiente, sino además a utilizar todos los medios material y jurídicamente válidos para su protección contra los 

ataques de que pueda ser objeto”. Voto 2006-1109.

naturaleza, al conformarse de la esencia y 

condición del ser humano y su dignidad, en 

tanto los derechos fundamentales no pueden 

estar sometidos a la libre disposición de su 

beneficiario. Se entiende que la renuncia 

se configura en la manifestación expresa 

de abandono del derecho y su absoluta 

prescindencia. De manera que hay un 

interés público en la intangibilidad de los 

derechos fundamentales, en protección de 

su beneficiario, precisamente para ponerlo 

a salvo de presiones indebidas que puedan 

orientar su accionar en ese sentido”. Voto 

2000-878. 

“Los derechos fundamentales, en el orden 

constitucional, ostentan una doble dimensión, 

son derechos subjetivos y son derechos 

objetivos. Por un lado son subjetivos, o sea 

derechos de los individuos, no sólo en cuanto 

derechos de los ciudadanos en sentido 

estricto, sino en cuanto garantizan la libertad 

en el ámbito de la convivencia democrática. 

Por otro lado, son elementos esenciales del 

ordenamiento objetivo, por cuanto éste se 

configura como marco de una convivencia 

humana, justa y pacífica. 

En razón de su importancia, la Constitución 

ha previsto instrumentos normativos, 

especialmente reforzados, dirigidos a evitar 

la alteración de su contenido o la limitación 

de sus alcances por cualquier institución 

estatal: las garantías constitucionales. De 

171 

lo anteriormente argumentado se deduce 

que la mutación o limitación del estatuto de 

los derechos fundamentales no implica una 

mera amputación parcial de la Constitución, 

sino que entraña la sustitución plena de 

la Constitución y el irrespeto a la voluntad 

popular. Todo lo anterior explica, porqué desde 

las primeras constituciones costarricenses, se 

consagró el principio de la “rigidez”, es decir, 

de la inalterabilidad del catálogo de derechos 

fundamentales y libertades ciudadanas o 

públicas. Voto 2003-2771. 

A la luz de ambas sentencias resultaría 

imposible e impensable la derogación o 

modificación regresiva del contenido del 

derecho a un ambiente sano y ecológicamente 

equilibrado consagrado en el numeral 50 de 

la Constitución Política, sin embargo sí es 

factible que se susciten regresiones a dicho 

derecho fundamental a raíz de omisiones al 

deber de desarrollar vía legal o reglamentaria 

normas ambientales que tornen ineficaz 

dicho derecho. 

De esta forma, a partir de la sentencia 

número 1990-101 la Sala Constitucional 

considera violatorio al inciso 3 del numeral 

140 constitucional las omisiones del Poder 

Ejecutivo respecto a reglamentar leyes, en 

el tanto que si bien en principio el ejercicio 

de la potestad reglamentaria es de carácter 

discrecional, esa posibilidad es inaplicable 

cuando el legislador ha impuesto al Poder

Ejecutivo la obligación de reglamentar 

una ley. 40 Al amparo de este criterio 

jurisprudencial la omisión a reglamentar 

normas ambientales representa una regresión 

ambiental que violenta el derecho a un 


tal y como lo reiteró la Sala Constitucional 

al obligar al Poder Ejecutivo a reglamentar 

tanto la Ley de Pesca y Acuicultura como el 

artículo 71 de la Ley Orgánica del ambiente 

sobre contaminación visual: 

“El artículo 49 párrafo segundo de la Ley 

de la Jurisdicción Constitucional, permite 

analizar por la vía del amparo la omisión 

del Poder Ejecutivo de reglamentar o hacer 

cumplir lo dispuesto por una norma, cuando 

dicha inactividad guarde relación con la tutela 

de un derecho fundamental. En el presente 

asunto, los recurrentes cuestionan la omisión 

del Poder Ejecutivo de reglamentar la Ley 

de Pesca y Acuicultura, la cual fue publicada 

172 

en la Gaceta 78 del veinticinco de abril 

de dos mil cinco. Sobre el particular, debe 

mencionarse que el artículo 175 de la norma 

de cita establece que el Poder Ejecutivo 

debía emitir el reglamento respectivo para 

dicha ley, dentro del plazo de noventa días 

a partir de su publicación, no obstante del 

informe rendido por las propias autoridades 

recurridas se desprende que a la fecha no 

se procedido a cumplir con lo dispuesto por 

dicho ordinal. A criterio de este Tribunal la 

inactividad del Poder Ejecutivo constituye una 

clara violación de los recurridos a lo dispuesto 

por el artículo 140 inciso 3) de la Constitución 

Política, omisión que es susceptible de ser 

conocida por vía del amparo, al estar en 

peligro el derecho a un ambiente sano y 

ecológicamente equilibrado debido a la falta 

de emisión del reglamento antes mencionado. 

Lo anterior, por cuanto la norma que se echa 

de menos debe regular una serie de puntos 

relacionados con la pesca y la explotación 

40 “…distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aquí se hace 

inescapable para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. Dentro del ilimitado espacio de la legislación, 

aquí el destinatario de un deber hacer es el Poder Ejecutivo y, como tal, queda sujeto a la orden contenida en la 

Ley. Desaparece para él toda discrecionalidad, pues la norma legal regló su actuación, de modo que el ejercicio de 

la competencia se hace inevitable. En el tanto se haya apartado de lo ordenado, en ese tanto hay una infracción 

constitucional, pues como se sabe, el Poder Ejecutivo tiene una doble sumisión al estar sujeto a la Constitución y a 

la Ley. No es dable entender, como ya se ha intentado, que, derivada la potestad reglamentaria de la Constitución 

Política, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejercicio”. De lo anterior se deduce que existe una 

doble vinculación del Poder Ejecutivo, por un lado a la ley y por otro a la Constitución. Por ello, es evidente que la 

Administración no cuenta con discrecionalidad alguna para excusarse de reglamentar una ley si así ha sido ordenado 

por el Legislador o por el Constituyente –teniendo en cuenta, asimismo, los alcances del principio de legalidad-. 

Cabe mencionar que el artículo 140 inciso 3) de la Constitución Política establece el deber del Poder Ejecutivo de 

sancionar, promulgar y reglamentar las leyes. Por ese motivo, este precepto resulta vulnerado si el Poder Ejecutivo 

soslaya su obligación de reglamentar las leyes, aún cuando no se afecta otra norma constitucional. Es decir, en todos 

los casos en que exista una omisión reglamentaria, el Poder Ejecutivo lesiona al menos el inciso 3) del artículo 140, 

eso sin contar la posible vulneración a cualquier otra norma que reconozca un derecho y que se vea afectada por esa 

omisión; en tales casos, dicha omisión es susceptible de control por la vía del recurso de amparo si esa inactividad 

está vinculada al disfrute de un derecho fundamental; de no ser así, siempre se puede efectuar el control por la vía 

de la acción de inconstitucionalidad por omisión. Lo anterior, evidencia que el Poder Ejecutivo no cuenta con ningún 

grado de discrecionalidad en los casos en que la Constitución o la ley le establecen una obligación de reglamentar 

(...)” Sentencia número 1990-101.

adecuada de los recursos marítimos, 

conforme lo dispone la propia Ley 8436, tales 

como: a) la garantía económica que deberán 

rendir las entidades y empresas nacionales 

o extranjeras a las que se otorgue permiso 

de pesca con fines exploratorios -artículo 

18-; b)las especies de tiburón carentes de 

valor comercial y el aprovechamiento que se 

dará a éstas para otros fines de la actividad 

pesquera -artículo 40-; c) el tamaño y pesos 

proporcionales de cada especie de camarón 

por capturar -artículo 45-; d) los requisitos de 

sustitución, construcción e importación de 

las embarcaciones palangreras, así como 

las dimensiones y los sistemas o artes de 

pesca -artículo 62-; e) el trámite que debe 

seguir el titular de un proyecto acuícola, 

desee introducir una o más especies 

diferentes de las concedidas inicialmente, 

ampliar o modificar el área que le fuera 

autorizada -artículo 85-; f) los lineamientos 

que debe seguir cualquier actividad de cultivo 

y manejo, independientemente del nivel y 

estadio de desarrollo de especies de flora 

y fauna acuáticas, para fines productivos o 

de investigación por parte de instituciones 

públicas o privadas -artículo 89-; g) los 

requisitos y las condiciones de traslado de 

especies acuáticas, nativas o exóticas, de un 

cuerpo de agua a otro del país - artículo 97- ; 

h) los requisitos y las condiciones necesarios 

que deberán cumplir los patrones de pesca 

o capitán de la embarcación pesquera.artículo 

118-; i) los requisitos mínimos que 

deberán cumplir las instalaciones portuarias 

y marinas utilizadas para el desembarco y 

la limpieza de las capturas. Los aspectos 

173 

mencionados anteriormente, sin lugar a 

dudas guardan una íntima relación con la 

explotación y aprovechamiento sostenible de 

los recursos marítimos del país, de ahí que 

la falta de reglamentación adecuada de los 

mismos, sin duda alguna conlleva a poner en 

peligro los ecosistemas marinos y el medio 

ambiente en general, situación que puede 

generar repercusiones para la población de 

Costa Rica con el tiempo. Por otra parte, y sin 

demérito de lo anterior, conviene agregar que 

al estar de por medio el derecho a un medio 


las autoridades recurridas se encuentran en 

la obligación de garantizar la participación 

ciudadana en la elaboración del reglamento 

a la Ley de Pesca y Acuicultura, pues ello es 

un derecho que es inherente a los habitantes 

del país, en razón de lo dispuesto por el 

propio constituyente, tal y como se indicó en 

el considerando V de esta sentencia”. Voto: 

2009-8065. 

“Del análisis del caso este Tribunal verifica 

que la Ley Orgánica del Ambiente fue 

publicada en la Gaceta número 215 del trece 

de noviembre de mil novecientos noventa 

y cinco, de manera que, el Poder Ejecutivo 

desde hace trece años tenía la obligación 

legal de conformidad con los artículos 11 y 

194 de la Constitución Política de regular 

el contenido del artículo 71 de la ley 7554, 

referente a la contaminación visual. De lo 

expuesto, y de conformidad con el artículo 49 

párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción 

Constitucional mismo que establece: “Si el 

amparo hubiere sido establecido para que

una autoridad reglamente, cumpla o ejecute 

lo que una ley u otra disposición normativa 

ordena, dicha autoridad tendrá dos meses 

para cumplir con la prevención”; lo procedente 

es declarar con lugar el recurso por la omisión 

del Poder Ejecutivo de reglamentar el artículo 

71 de la Ley Orgánica del Ambiente número 

7554 publicada en la Gaceta número 215 

del trece de noviembre de mil novecientos 

noventa y cinco. Se concede al Poder 

Ejecutivo el plazo de dos meses a partir de 

la notificación de esta sentencia, para que 

proceda a la reglamentación del artículo 71 

de la Ley 7554”. Voto número 2008-11696. 

Además, del principio constitucional de reserva 

de ley de los derechos fundamentales 41 es 

posible también derivar la obligación de no 

regresión en materia ambiental. Del principio 

de reserva de ley se extrae la obligación 

negativa, tanto del Poder Legislativo como del 

Ejecutivo, de no restringir o limitar el derecho 

fundamental a gozar de un ambiente sano 

y ecológicamente equilibrado, restricciones 

o limitaciones que de darse implicarían 

ineludiblemente regresiones en materia 

ambiental. 

174 

Por último, del propio artículo 50 constitucional 

también es posible interpretar la imposibilidad 

de regresiones relativas a este derecho 

fundamental, dicho numeral reza: 

El Estado procurará el mayor bienestar a 

todos los habitantes del país, organizando y 

estimulando la producción y el más adecuado 

reparto de la riqueza. 

Toda persona tiene derecho a un ambiente 

sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, 

está legitimada para denunciar los actos 

que infrinjan ese derecho y para reclamar la 

reparación del daño causado. 

El Estado garantizará, defenderá y 

preservará ese derecho. La ley determinará 

las responsabilidades y las sanciones 

correspondientes. 

A todas luces, la obligación estatal de 

garantizar, defender y preservar este derecho 

es creciente, gradual y progresiva en procura 

siempre de mejores y más adecuadas 

instancias de protección teniendo como 

norte lograr su mayor eficacia, exigencias 

41 “En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada 

del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, 

en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza 

y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; En segundo, que sólo los 

reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden 

incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente 

su “contenido esencial”; y En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos 

u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o 

restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: Finalmente, 

que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración 

potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley”. Voto: 

1992-3550.

que por ende se oponen a cualquier idea 

de regresión. Respecto a estos deberes el 

Tribunal Constitucional ha dicho: 

“La Constitución Política establece que el 

Estado debe garantizar, defender y preservar 

ese derecho. Prima facie garantizar es 

asegurar y proteger el derecho contra algún 

riesgo o necesidad, defender es vedar, 

prohibir e impedir toda actividad que atente 

contra el derecho, y preservar es una acción 

dirigida a poner a cubierto anticipadamente 

el derecho de posibles peligros a efectos de 

hacerlo perdurar para futuras generaciones. El 

Estado debe asumir un doble comportamiento 

de hacer y de no hacer; por un lado debe 

abstenerse de atentar él mismo contra el 

derecho a contar con un ambiente sano y 

ecológicamente equilibrado, y por otro lado, 

debe asumir la tarea de dictar las medidas 

que permitan cumplir con los requerimientos 

constitucionales”. Voto 1999-644. 

Fundamentado tanto en el artículo 50 

constitucional, como en el principio 

precautorio (parámetro y condicionante de 

constitucionalidad) el Tribunal Constitucional 

mediante un reciente primer precedente, 

reconoció por primera vez el carácter 

progresivo del derecho fundamental al 

ambiente y su consecuente no regresividad 

al resolver una consulta de constitucionalidad 

respecto al proyecto de modificación de la 

Ley de Concesiones y Operación de Marinas 

Turísticas, al efecto expuso lo siguiente: 

“De tal forma, el principio precautorio 

encuentra aplicación en la medida que 

175 

se carezca de certeza en cuanto al daño 

a producir y las medidas de mitigación o 

reparación que deben implementarse, pues 

al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud 

del daño ambiental que puede producirse y 

de las medidas que deberán adoptarse en 

cada momento, se elimina todo sesgo de 

duda y, por consiguiente, resultaría impropio 

dar aplicación al principio precautorio. Dicho 

de otro modo, el principio precautorio debe 

ser aplicado en supuestos de duda razonable 

o incerteza, mas no cuando se tiene certeza 

del tipo de daño y de las medidas que deban 

adoptarse, ya que por su propia naturaleza 

resulta inviable la aplicación de este principio. 

Sin embargo, en el presente caso se echa de 

menos esta valoración. Ciertamente, cada 

concesión requerirá de previo un estudio 

de impacto ambiental evaluado por parte de 

SETENA, no obstante lo anterior, algunos de 

estos ecosistemas, por ejemplo las reservas 

marinas, son áreas que fueron protegidas 

precisamente con la intención de que en esta 

zona no se realice ninguna actividad extractiva 

y no se vea afectada tampoco, por ningún 

tipo de contaminación (escapes de motores, 

contaminaciones acústicas, contaminaciones 

luminosas, etc.), para que la flora y la fauna 

se vayan regenerando a lo largo del tiempo, 

hasta que sus poblaciones alcancen el mayor 

número de ejemplares que pueda haber en 

ese sitio; lo cual es totalmente excluyente con 

la concesión de una marina turística por los 

efectos que evidentemente lo alterarán. Otros 

ecosistemas de los citados puede ser que no 

requieran necesariamente una veda absoluta 

de toda actividad, pero cualquier autorización

en ese sentido debe ser valorada y anticipada. 

Como ya se indicó, resulta irrazonable 

proteger unas zonas y otras no sin un criterio 

técnico que así lo sustente, pues ello resulta 

lesivo del principio precautorio y del principio 

de progresividad del ámbito de tutela de los 

derechos fundamentales”. Voto 2010-18702. 

Un aspecto a resaltar es que ese mismo 

primer precedente sobre la progresión y 

no regresión del derecho fundamental al 

ambiente contó con un voto salvado por 

parte de los magistrados Mora Mora, Castillo 

Víquez y Hernández Gutiérrez, quienes a 

diferencia del pronunciamiento de mayoría, le 

dieron una connotación de temporalidad a las 

medidas ambientales a adoptarse a favor del 

ambiente, disponiendo que éstas no deberían 

ser extremas e inmediatas sino graduales, 

escalonadas y progresivas cuando puedan 

afectar otros derechos fundamentales, 42 al 

efecto se transcribe un extracto del voto de 

minoría: 

“El legislador al desarrollar los derechos 

fundamentales debe velar por su progresiva 

intensificación y extensión de su eficacia 

y, en general, por su plena efectividad, 

para evitar cualquier regulación regresiva 

y restrictiva. (Ver, entre otras, sentencia 

número 2003-02794 de las catorce horas 

cincuenta y dos minutos del ocho de abril 

de dos mil tres). En materia ambiental el 

176 

principio de progresividad implica por un 

lado la obligación de adoptar soluciones 

graduales, evitando medidas drásticas en pro 

de la protección del entorno. La progresividad 

evita soluciones extremas que comporten la 

anulación de derechos fundamentales a las 

personas humanas balanceando los tres 

objetivos principales -ambiental, social y 

económico- ya mencionados. Por otro lado, 

como pauta de interpretación y operatividad 

de un derecho fundamental, la progresividad 

implica que el esfuerzo hecho por el Estado 

en cuanto a la protección del ambiente no 

puede disminuir, sino que debe ser cada 

vez mayor; sobre todo a partir de las reglas 

derivadas de los instrumentos internacionales 

de derechos humanos, como la Conferencia 

de las Naciones Unidas sobre el Medio 

Ambiente y el Desarrollo o Declaración de 

Río. Del análisis de las normas transcritas 

estimamos, contrario a lo dispuesto por la 

mayoría de este Tribunal, que el proyecto de 

ley no lesiona el principio de progresividad”. 

Voto 2010-18702. 

Límites y excepciones permitidas al principio 

de no regresión. 

Si bien la principal obligación que conlleva 

la correcta aplicación del principio de no 

regresión es la de no retroceder, no afectar 

el nivel de protección ambiental adquirido y 

no derogar o modificar normativa vigente 

42 La connotación de temporalidad del principio de progresividad de los derechos fundamentales ya había encontrado 

eco anteriormente en la jurisprudencia constitucional aplicada en materia de eliminación de discriminación y promoción 

de las personas con discapacidad en el voto 2006-1344.

siempre que esto pueda afectar, disminuir 

o menoscabar el nivel actual de protección, 

bajo ciertas circunstancias, condiciones y 

excepciones, actos que podrían calificarse 

a priori como regresiones ambientales 

resultarían lícitos. 

En primera instancia el principio de no 

regresión no es ilimitado ni irrestricto. Al 

igual que como sucede con el derecho a un 


se encuentra condicionado por los principios 

constitucionales de razonabilidad y 

proporcionalidad, así como por las reglas 

unívocas de la ciencia, técnica, conveniencia 

y la lógica. A la vez, la actuación del Estado 

en esta materia se ve limitada por el deber de 

garantizar, defender y preservar este derecho, 

por los principio de desarrollo sostenible y 

uso racional, precautorio o evitación prudente 

y por la vinculatoriedad de la normativa 

ambiental. 43 

Como lo señala Cabrera 44 , la Sala 

Constitucional ha sido conteste que con 

respecto a la materia ambiental se debe 

de acreditar con estudios técnicos la toma 

de decisiones, tanto en relación con actos 

como de las disposiciones de carácter 

general, de donde se deriva la exigencia 

de la vinculación a la ciencia y a la técnica, 

con lo cual se condiciona la discrecionalidad 

177 

de la Administración. Al respecto el voto 

constitucional 2006-17126 dispuso: 45 

“De la objetivación de la tutela ambiental: 

el cual, tal y como lo señaló este Tribunal 

en sentencia número 14293-2005, de las 

catorce horas cincuenta y dos horas del 

diecinueve de octubre del dos mil cinco, 

es un principio que en modo alguno puede 

confundirse con el anterior, en tanto, como 

derivado de lo dispuesto en los artículos 16 

y 160 de la Ley General de la Administración 

Pública, se traduce en la necesidad de 

acreditar con estudios técnicos la toma 

de decisiones en esta materia, tanto en 

relación con actos como de las disposiciones 

de carácter general –tanto legales como 

reglamentarias–, de donde se deriva la 

exigencia de la “vinculación a la ciencia y 

a la técnica”, con lo cual, se condiciona la 

discrecionalidad de la Administración en esta 

materia. De manera que en atención a los 

resultados que se deriven de esos estudios 

técnicos –tales como los estudios de impacto 

ambiental–, si se evidencia un criterio técnico 

objetivo que denote la probabilidad de un 

evidente daño al ambiente, los recursos 

naturales o a la salud de las personas, es que 

resulta obligado desechar el proyecto, obra o 

actividad propuestas; y en caso de una “duda 

razonable” resulta obligado tomar decisiones 

en pro del ambiente (principio pro-natura), 

43 Al respecto puede consultarse el voto 2006-17126. 

44 Cabrera Medaglia, Jorge, Temas de Biodiversidad, Propiedad Intelectual y Biotecnología, Editorial Jurídica Continental, 

2010 

45 También pueden consultarse las sentencias constitucionales: 2006-11562, 2008-18529 y 2009-1056, entre otras.

que puede traducirse en la adopción, tanto de 

medidas compensatorias como precautorias, 

a fin de proteger de la manera adecuada el 

ambiente”. 

Bajo el anterior enfoque, la desafectación 

o disminución de los límites geográficos de 

áreas silvestres protegidas encontrarían 

validez jurídica siempre que se encuentren 

fundamentadas y justificadas en estudios 

técnicos y científicos, y se realicen a través 

de ley de la República, tal y como lo exige 

el Convenio de Washington y el artículo 38 

de la Ley Orgánica del Ambiente, y por tanto, 

tales casos no podrían ser calificadas de 

regresiones ambientales. 

A contrario sensu, los decretos ejecutivos 

34282-TUR-MINAE-C del 25 de enero de 

2008 que modificó los límites del Refugio 

Nacional de Vida Silvestre San Lucas; 

34043-MINAE del 11 de setiembre de 2007 

que modificó el área del Refugio Nacional 

de Vida Silvestre Gandoca-Manzanillo y 

el Decreto Ejecutivo 35748-MP-MINAET- 

MIVAH del 08 de enero de 2010 que reformó 

el Plan Regional de Desarrollo Urbano del 

Gran Área Metropolitana, sí constituyeron 

abiertas regresiones ambientales al no 

contar con justificación técnica ni científica 

que permitiera sustentar los fines propuestos 

en cada uno de ellos, siendo así reconocido 

por la Sala Constitucional al declararlos 

inconstitucionales mediante los votos 

2009-1056, 2010-13099 y 2011-13436 

respectivamente. 

178 

En otro orden de ideas, de conformidad con 

la jurisprudencia constitucional sería posible 

la existencia de regresiones ambientales 

de carácter temporal, como podrían ser 

la inaplicación de normas o relajación de 

umbrales de protección, siempre que se trate 

de situaciones excepcionales justificadas 

en un estado de urgencia, emergencia o 

necesidad, e que las medidas adoptadas 

sean transitorias, tengan como propósito 

el bien común y sean justas, razonables 

proporcionadas. Sobre este tipo de situaciones 

excepcionales en materia ambiental ha 

sostenido la Sala: 

“De la vinculatoriedad de la normativa 

ambiental, como consecuencia directa del 

principio de legalidad regulado en el artículo 

11 constitucional y 11 de la Ley General de 

la Administración Pública, la Administración 

Pública está obligada a cumplir con el 

bloque de legalidad; sujeción que tiene 

especial connotación en relación con la 

tutela del ambiente, en tanto, al tenor de la 

obligación impuesta al Estado en su conjunto 

en el artículo 50 constitucional, es que se 

denota su indisponibilidad respecto de las 

instituciones públicas –condición que también 

se da respecto de los particulares–, esto es, 

no está sujeto a pacto o convenio en razón 

de la trascendencia que tiene para la vida y 

sobrevivencia de la humanidad; lo que hace 

imposible su excepción, salvo claro está, 

en situaciones de urgencia o emergencia, 

que en sí mismo, es una condición de 

fuente de derecho (al respecto consultar la 

sentencia 2340-92). Es así como resultan

vinculantes para las instituciones públicas el 

conjunto que conforma el Derecho Ambiental, 

formado tanto los principios constitucionales 

ambientales –que delimitan el contenido 

de este derecho fundamental–, como las 

diversas disposiciones normativas sobre la 

materia (legales y reglamentarias), así como 

los estándares ambientales, y requisitos 

dispuestos para la realización de proyectos 

que incidan sobre el ambiente; y que, están 

inmersos en la gestión pública encomendada 

a cada una. Por ello, es que son exigibles la 

realización de estudio de impacto ambiental, 

la conformidad de los proyectos con los 

planes reguladores (en las municipalidades 

donde hay), la adecuación del funcionamiento 

de las plantas y proyectos a los estándares 

ambientales, etc.; caso contrario, sería 

admitir un “derecho del Estado a contaminar”, 

lo que es imposible en atención al contenido 

del propio artículo 50 constitucional, según 

se ha indicado anteriormente, y como lo 

ha entendido este Tribunal (entre otras, 

consultar las sentencias número 5668- 

94, 5654-95, 8001-97, 2004-1923, 2005- 

15769, 2006-1963, y 2006-4497), al haber 

exigido a diversas instituciones públicas 

el cumplimiento de esa normativa a fin de 

tutelar de la manera debida el derecho a un 

ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. 

Voto 2006-17126. 

“El “estado de necesidad” permite al Poder 

Ejecutivo excepcionar cualquier área de 

actividad del trámite ordinario y ese ejercicio 

conlleva, en algunos casos, un desplazamiento 

y otros un acrecentamiento de competencias; 

179 

el derecho excepción -formado por el 

conjunto de normas dictadas en un momento 

de necesidad- deviene en inconstitucional en 

caso de normalidad, precisamente por ello, 

esta Sala estima que debe ser reflejo cierto 

de una realidad fáctica excepcional; otra de 

las características esenciales del estado 

de emergencia es su transitoriedad, no es 

admisible un trámite de excepción para realizar 

actividad ordinaria de la administración, 

aunque ésta sea de carácter urgente; 

además, la medida de emergencia para que 

se entienda como de desarrollo constitucional 

debe tener como propósito el bien común, 

debe ser justa y razonable( proporcionada en 

sentido estricto). Es decir, no basta con que 

se justifique el accionar administrativo en un 

estado de necesidad, la actuación material 

o normativa de la administración -en casos 

de necesidad- siempre podrá ser enjuiciada 

a luz de los principios que se han señalado y 

de ello nos ocuparemos a continuación”. Voto 

2001-6503. 

A manera de conclusión, y tal como quedó 

plasmado en el Documento de Convocatoria 

adoptado en la Reunión Mundial de Juristas 

y Asociaciones de Derecho Ambiental de los 

estados participantes de la Conferencia de 

Río+20 y en la resolución del Parlamento 

Europeo B7-0522-11del 20 de setiembre de 

2011, se hace necesaria la consagración 

expresa del principio de no regresión en el 

contexto de la protección del medio ambiente 

en la medida que si queremos lograr una 

rápida y eficaz implementación del desarrollo 

sostenible es esencial hacer progresar el

derecho ambiental e integrarlo mejor en las 

otras ramas de nuestra disciplina jurídica. 

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INTRODUCCIÓN 


“OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN 

EN COSTA RICA” 

ÍNDICE 

Licda. Ana Elena Castillo Chaves 

Especialista en Derecho Comercial 

CAPÍTULO PRIMERO 

ASPECTOS GENERALES DE LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN 

I. Definición y Naturaleza Jurídica 

Definición 

Régimen y Naturaleza Jurídica 

II. Regulación de las OPAS 

III. Elementos 

Elementos Subjetivos 

Elementos Objetivos 

IV. Modalidades de Ofertas Públicas de Adquisición 

CAPÍTULO SEGUNDO 

PROCEDIMIENTO DE OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN 

I. Procedimiento 

CAPÍTULO TERCERO 

LA NOCIÓN DE CONTROL 

El Control de las Sociedades 

El Control en Costa Rica 

CAPÍTULO CUARTO 

CASO ARCELOR MITTAL 

Caso Arcelor Mittal 

OPAS en Costa Rica 

CONCLUSIÓN 

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN 

El derecho es un fenómeno cambiante y 

flexible que, continuamente, debe adaptarse 

a la realidad y los cambios sociales. En este 

desarrollo constante, los hombres de negocios 

han ideado mecanismos que les permiten 

aumentar el tamaño de sus empresas u 

obtener el control de las sociedades. 

Dentro de estos mecanismos encontramos las 

adquisiciones, fusiones y otros mecanismos 

de concentración empresarial, los cuales 

cada día son más comunes en nuestro 

medio. Las ofertas públicas de adquisición, 

constituyen un mecanismo más de toma de 

control, que el Derecho, específicamente el 

Derecho Bursátil se ha preocupado de regular 

dada su trascendencia en el ámbito jurídico, 

financiero y bursátil. 

En términos generales, la oferta pública de 

adquisición consiste en un procedimiento por 

el cual una persona, física o jurídica, anuncia 

públicamente a los accionistas de una 

sociedad, cuyo capital se encuentra admitido a 

cotización en una bolsa de valores, su interés 

de adquirir sus acciones, durante un tiempo 

determinado y por un precio determinado. 

El crecimiento de estos fenómenos de 

concentración empresarial, así como el 

aumento de la inversión extranjera en nuestro 

país, han contribuido a la regulación de las 

ofertas públicas de adquisición en nuestro 

país. Si bien, este instrumento de toma de 

control, en el ámbito internacional data de 

182 

varias décadas, en Costa Rica, no es sino 

hasta la promulgación de la Ley Reguladora 

del Mercado de Valores, número 7732, en el 

año 1990, que se entra a regular esta figura. 

Como veremos en el desarrollo del presente 

trabajo, las ofertas públicas de adquisición 

son una figura poco desarrollada en nuestro 

ordenamiento jurídico dado lo reducido 

del Mercado de Valores costarricense, en 

comparación con los mercados sofisticados, 

lo cual constituye, precisamente, la hipótesis 

propuesta en esta investigación. 

Para la prueba de la hipótesis planteada, el 

objetivo general de este trabajo consiste en 

sentar las bases para entender el concepto 

de las ofertas públicas de adquisición, 

para posteriormente entrar al análisis 

de sus aspectos prácticos en el medio 

costarricense. 

Asimismo, como objetivos específicos 

se proponen los siguientes: i) Estudiar el 

concepto y la naturaleza jurídica de las ofertas 

públicas de adquisición; ii) Estudiar las partes 

que participan dentro de una oferta pública de 

adquisición; iii) Estudiar los elementos que 

conforman las ofertas públicas de adquisición; 

iv) Reseñar las modalidades o tipos de 

ofertas públicas de adquisición; v) Analizar 

el procedimiento establecido en nuestro 

ordenamiento jurídico para el desarrollo de 

una oferta pública de adquisición; vi) Delimitar 

la noción de control en el derecho mercantil 

costarricense y vii) Estudiar un caso práctico 

de una Oferta Pública de Adquisición en un 

mercado desarrollado.

La metodología utilizada consiste en el 

método hipotético deductivo y el método 

analítico descriptivo. El primero basado en 

el planteamiento de una hipótesis como 

consecuencia de los datos y conceptos 

estudiados y el segundo basado en el análisis 

de los diferentes institutos que conforman la 

oferta pública de adquisición. 

Para desarrollar los objetivos, anteriormente 

planteados, en el presente trabajo 

analizaremos las nociones fundamentales 

de las Ofertas Públicas de Adquisición, para 

lo cual en un primer capítulo se estudiarán 

algunos aspectos generales que nos 

permitan un mejor entendimiento de esta 

figura. En el segundo capítulo, se analizará 

el procedimiento legal y reglamentario 

establecido por el Ordenamiento Jurídico 

costarricense para la celebración de una oferta 

pública de adquisición. En el tercer capítulo, 

se hará un análisis del concepto de control 

en el derecho societario a efectos de intentar 

determinar la noción de control en nuestro 

Ordenamiento Jurídico. Finalmente en el 

cuarto capítulo se analizará un caso práctico 

de una oferta pública de adquisición. 

De esta manera, con el presente trabajo 

se procura establecer un planteamiento 

general de las nociones fundamentales 

que caracterizan a las ofertas públicas de 

adquisición, de modo que constituya un 

pequeño aporte para el estudio de esta figura, 

que ha sido poco desarrollada en nuestro 

183 

medio y que, sin embargo, su utilidad práctica 

en el comercio internacional es ampliamente 

rescatable. 

CAPÍTULO PRIMERO 

ASPECTOS GENERALES DE LAS OFERTAS 

PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN 

DEFINICIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA 

Definición 

De manera preliminar, podemos decir que las 

ofertas públicas de adquisición (en adelante 

“OPAS”) consisten en un procedimiento por 

el cual una persona, física o jurídica, anuncia 

públicamente a los accionistas de una 

sociedad, cuyo capital se encuentra admitido a 

cotización en una bolsa de valores, su interés 

de adquirir sus acciones, durante un tiempo 

determinado y por un precio determinado. 

En palabras del autor Hernández Aguilar, las 

ofertas públicas de adquisición “constituyen 

una operación del mercado de valores 

mediante la cual una persona ofrece la 

adquisición, durante un plazo determinado, 

de las acciones de una sociedad con el capital 

cotizado en bolsa a un precio superior al del 

mercado.” 1 

Por su parte, en el Glosario de la Bolsa de 

Valores de Madrid, encontramos la siguiente 

definición: “La OPA es una operación que se 

realiza en el mercado de valores, a través de 

1 HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro. Derecho Bursátil: Mercado de Valores. Tomo I. San José, Costa Rica: IJSA, 2002. 

P.310

la que una sociedad expresa públicamente su 

deseo de adquirir una parte o la totalidad de los 

títulos de una compañía que cotiza en bolsa. 

La operación va dirigida a todos aquellos que 

posean acciones de la compañía, a los que se 

ofrece un precio determinado de adquisición 

para cada uno de los títulos. El objetivo de 

la OPA es la toma de control de la sociedad 

objeto de la oferta.” 2 

En este mismo sentido, la Superintendencia 

General de Valores, en su página oficial 

propone la siguiente definición: “Oferta 

pública de compra de acciones de una 

sociedad cuyo capital se encuentra inscrito 

en bolsa. La regulación de estas ofertas tiene 

el objetivo de impedir la discriminación de los 

inversionistas minoritarios a través de una 

serie de procedimientos que garantizarán 

una distribución equitativa de la prima de 

control (sobreprecio que el comprador está 

dispuesto a pagar por adquirir el control de la 

empresa) entre todos los inversionistas que 

desean vender sus acciones en el momento 

de la toma de control.” 3 

Según el autor Cachón Blanco las OPAS son 

“mecanismos de apelación pública al mercado 

de valores y en particular, a los accionistas de 

184 

una sociedad cotizada, para que vendan sus 

valores a la entidad que formula la oferta, con 

la finalidad de obtener o reforzar el control de 

la citada sociedad.” 4 

Las Dirección de Asesoría Legal de la Bolsa 

Nacional de Valores, en su dictamen AL-099- 

01, definió las OPAS de la siguiente manera: 

“Las ofertas públicas de adquisición (OPAs) 

han sido formuladas primordialmente para 

controlar y ordenar el proceso de la toma 

de control que se produce, al adquirir una 

sociedad, el poder sobre otra empresa de su 

interés. Toma de control que se instrumenta 

por medio de la adquisición de acciones en 

el mercado de valores. Las ofertas públicas 

de adquisición constituyen mecanismos 

específicos de toma de control de una 

sociedad cotizada, a través de la adquisición 

de un determinado porcentaje de acciones, 

atendiendo principalmente a la protección de 

los intereses de los accionistas no mayoritarios 

de la sociedad afectada”. 5 

En el derecho anglosajón, se les conoce a las 

OPAS bajo la denominación de takeover bids, 

que consisten en “… una invitación publicitada 

de compra de acciones a los accionistas de 

sociedades abiertas…” 6 En palabras más 

sencillas, podemos decir que una takeover 

2 http://www.bolsamadrid.es/esp/bolsamadrid/cursos/dicc/o.asp 

3 http://www.sugeval.fi.cr/esp/serinv/serglosario2.html 

4 CACHON BLANCO, José Enrique. Derecho del Mercado de Valores. Madrid, España: Editorial Dykinson, 1992. P. 

303. Citado por COLE HERNÁNDEZ, María José. Régimen Jurídico de las Ofertas Públicas de Adquisición. Tesis para 

optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica: San José, Costa 

Rica, 1999. P. 22 

5 Bolsa Nacional de Valores, Dirección de Asesoría Legal. Dictamen AL-099 -01 2001. Tomado de http://www.bnv.co.cr/ 

documentos/dictamenesLegales/2001/AL-099- 01%20OFERTAS%20PUBLICAS%20DE%20ADQUISICION.doc. 

6 BOLLINI SHAW, Carlos y GOFFAN, Mario. Operaciones Bursátiles y Extrabursátiles. Buenos Aires, Argentina: 

Abeledo-Perrot, 1995. P. 151. Citado por COLE HERNÁNDEZ, María José. Ob. Cit. P. 24

id consiste en “una oferta para comprar 

suficientes acciones de una compañía para 

adquirir la mayoría accionaria.” 7 

En términos generales, puede concluirse que 

la mayor parte de las definiciones de qué es 

una oferta pública de adquisición, la relacionan 

con el concepto de toma de control de una 

sociedad, concepto que analizaremos con 

mayor detenimiento en un capítulo posterior. 

De las anteriores definiciones, podemos 

concluir que son tres los elementos 

característicos de una oferta pública de 

adquisición: 8 

1. 

2. 

3. 

La publicidad de la oferta, en el sentido 

de que el anuncio de la oferta se debe 

hacer público. 

La generalidad de la oferta, en tanto esta 

debe dirigirse a todos los accionistas de 

la sociedad afectada. 

La finalidad de obtener o reforzar el 

control de la sociedad, elemento que se 

analizará con mayor detenimiento en un 

apartado posterior. 

Nuestro legislador no establece un concepto 

de oferta pública de adquisición, sino que 

se limita a señalar su ámbito de aplicación, 

remitiéndonos al Reglamento de Oferta 

Pública de Valores. De esta forma en el 

artículo 37 de la Ley Reguladora del Mercado 

de Valores (en adelante la “LRMV”) se 

establece: 

7 http://www.wisegeek.com/what-is-a-takeover-bid.htm 

8 Cf. COLE HERNÁNDEZ, María José. Ob. Cit. P. 23 

185 

“Quien pretenda adquirir, directa o 

indirectamente, en un solo acto o actos 

sucesivos, un volumen de acciones u otros 

valores de una sociedad inscrita en Registro 

Nacional de Valores e Intermediarios, y 

alcanzar así una participación significativa 

en el capital social, deberá promover una 

oferta pública de adquisición dirigida a 

todos los tenedores de acciones de esta 

sociedad. La Superintendencia reglamentará 

las condiciones de las ofertas públicas de 

adquisición en los siguientes aspectos por lo 

menos: 

a) La participación considerada significativa 

para efectos de las ofertas públicas de 

adquisición. 

b) Las reglas y los plazos de cómputo del 

porcentaje de participación señalado, de 

acuerdo con las participaciones directas o 

indirectas. 

c) Los términos en que la oferta será 

irrevocable o podrá someterse a condición 

y las garantías exigibles según que la 

contraprestación ofrecida sea en dinero, 

valores ya emitidos o valores cuya emisión 

aún no haya sido acordada por la sociedad o 

entidad oferente. 

d) La modalidad de control administrativo a 

cargo de la Superintendencia y, en general, 

el procedimiento por el cual se realizarán las 

ofertas públicas de adquisición. 

e) Las limitaciones a la actividad del órgano 

de administración de la sociedad cuyas 

acciones sean objeto de la oferta.

f) El régimen de las posibles ofertas 

competidoras. 

g) Las reglas de prorrateo, si fueren 

pertinentes. 

h) El precio mínimo al que debe efectuarse la 


i) Las operaciones exceptuadas de este 

régimen por consideraciones de interés 

público y los demás extremos cuya regulación 

se juzgue necesaria.” 

Por su parte el artículo 77 del Reglamento 

de Oferta Pública de Valores (en adelante 

“ROPV”) establece que: “Toda persona física o 

jurídica que pretenda adquirir a título oneroso, 

acciones de una sociedad cuyo capital esté 

autorizado para oferta pública y admitido a 

negociación en una bolsa de valores, u otros 

valores que directa o indirectamente puedan 

dar derecho a la suscripción o la adquisición 

de acciones, y que le permita alcanzar una 

participación significativa en el capital con 

derecho a voto de la sociedad emisora de 

esos valores, de conformidad con lo dispuesto 

en el Artículo 80 de este Reglamento, deberá 

promover una oferta pública de adquisición 

en los términos previstos en este Título.” 

De las disposiciones anteriores, podemos 

extraer cinco elementos que deben estar 

presentes en una OPA, según la legislación 

costarricense: 

Existencia de un oferente, al indicarse “toda 

persona física o jurídica que pretenda adquirir”. 

9 Cf. HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro. Ob. Cit. P. 313. 

186 

Que la adquisición vaya a ser a título oneroso, 

es decir que el oferente deba pagar un precio 

por las acciones que desea adquirir. 

Que el capital de la sociedad se cotice en 

bolsa. 

Que la oferta tenga por objeto alcanzar una 


derecho a voto de la sociedad. 

La oferta debe dirigirse a la totalidad de 

tenedores de acciones de la sociedad 

objetivo. 

Régimen Jurídico y Naturaleza Jurídica 

El régimen jurídico de las OPAS responde a 

dos objetivos distintos, resultado de que en 

él confluyen intereses regulados tanto por el 

derecho de sociedades como por el derecho 

bursátil: la protección del accionista y la 

protección al inversionista. Por un lado, se 

busca proteger a los accionistas asegurando 

a los accionistas minoritarios su participación 

en la distribución de la prima de control, que en 

palabras sencillas corresponde al precio que 

paga el oferente por la adquisición del control 

de la sociedad; y, por otro, se busca premiar 

al ahorrante que ha invertido en acciones, 

protegiendo de este modo la confianza del 

público en el mercado de valores. 9 

Las OPAS son un fenómeno de concentración 

empresarial, que, como vimos, inciden 

en dos ámbitos jurídicos: el Derecho de 

Sociedades y el Derecho del Mercado de 

Valores. Sin embargo, según el autor Tapia

Hermida, el régimen jurídico de las OPAS, 

en tanto operaciones bursátiles, corresponde 

al derecho bursátil, por cuanto la sociedad 

afectada por la OPA es una sociedad 

cotizada. 10 

Para entender la naturaleza jurídica de las 

ofertas públicas de adquisición es necesario 

atender a la finalidad de esta figura. La 

posición dominante en la doctrina, como 

vimos anteriormente, sostiene que la 

finalidad primordial de las OPAS consiste en 

obtener o reforzar el control de una sociedad. 

Sin embargo, algunos autores, entre ellos, 

Cole Hernández, sostienen que no siempre 

la obtención del control, será la finalidad 

perseguida por una OPA, sino que existen 

finalidades específicas dependiendo del tipo 

de OPA que se pretenda llevar a cabo, 11 

como por ejemplo la OPA por modificación 

de estatutos y la OPA de exclusión, 

reguladas en los artículos 78 y 111 del ROPV, 

respectivamente. 

La oferta por modificación de estatutos es la 

oferta púbica de adquisición que debe realizar 

aquel accionista titular de un volumen de 

acciones que representen más del cincuenta 

por ciento del capital social, cuando pretenda 

por primera vez desde que adquirió ese 

porcentaje, modificar los estatutos de la 

sociedad. 

187 

En el caso de la OPA de exclusión, la oferta 

es promovida por la propia sociedad para 

obtener así la exclusión de la negociación de 

sus acciones en bolsa. 

Ahora, si bien las OPAS pueden tener distinta 

finalidad, se enmarcan siempre dentro del 

tráfico bursátil y, en palabras llanas, consisten 

en una oferta de compra de acciones que 

vinculará al oferente desde el momento en 

que es aceptada por sus destinatarios. De 

modo que, su naturaleza jurídica, en primera 

instancia, descansa en la autonomía unilateral 

generadora de obligaciones. 

Atendiendo a la teoría general de los 

contratos, podemos ubicar la OPA como una 

especie de precontrato, concebido como una 

promesa de compra o de adquisición, por 

virtud de la cual una empresa se compromete 

a adquirir aquellos valores cuyos titulares 

manifiesten su aceptación dentro de un plazo 

preestablecido. Como característica propia 

de este tipo de actos jurídicos, la perfección 

de las compraventas se produce a partir del 

momento en que se producen las respectivas 

aceptaciones, siendo en este instante cuando 

se produce la traslación del dominio sobre los 

títulos. 12 

10 TAPIA HERMIDA. Derecho del Mercado de Valores. P. 251. Citado por HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro. Ob. Cit. P. 

310 

11 Cf. COLE HERNÁNDEZ. Ob. Cit. P. 34 

12 Cf. Bolsa Nacional de Valores, Dirección de Asesoría Legal. Ob. Cit.

REGULACIÓN DE LAS OFERTAS PÚBLICAS 

DE ADQUISICIÓN 

Partiendo de que el objetivo principal de 

una OPA es la adquisición del control de 

una sociedad, entiéndase de una sociedad 

cotizada en bolsa, se considera que uno 

de los objetivos principales de la regulación 

de las ofertas públicas de adquisición es 

asegurar el principio de igualdad de trato 

de todos los accionistas destinatarios de la 

oferta, especialmente a fin de proteger a los 

accionistas minoritarios. 

Para entender el régimen legal de las OPAS, 

resulta necesario diferenciar los tipos de 

intereses que confluyen en las modernas 

sociedades anónimas cotizadas: 13 

1. 

2. 

El interés social, que corresponde al 

interés de la propia sociedad en el éxito 

de sus negocios y, en consecuencia, la 

consecución de su objeto social. Para 

ello debe atenderse a los proyectos 

productivos o comerciales en los que está 

comprometida la sociedad. 

Elinterésdelosgestoresoadministradores 

de la sociedad, que en tesis de principio 

debe coincidir con el interés social, pero 

que en la práctica también encierra 

el interés de los administradores de 

perpetuar 

sociedad. 

sus cargos dentro de la 

13 Cf. HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro. Ob. Cit. P. 314. 

188 

3. 

El interés de los accionistas, el cual 

generalmente adquiere distintos 

matices, según se trate de accionistas 

mayoritarios o minoritarios. Los primeros 

tienen intereses tanto políticos como 

económicos, políticos en tanto inciden 

en la dirección de la sociedad mediante 

la designación de los administradores y 

económicos en cuanto, evidentemente, 

también procuran su participación en los 

dividendos. Los accionistas minoritarios, 

son en tesis de principio, meros inversores 

que valoran sus acciones como una 

simple inversión. 

Precisamente,laexistenciadeesteconflictode 

intereses dentro de las sociedades cotizadas 

ha sido reconocido por los ordenamientos 

jurídicos de mercados sofisticados en 

procura de establecer claramente las reglas 

del juego dentro de un procedimiento de 

oferta pública de adquisición, de modo que 

los intereses de las partes involucradas no 

sean atropellados, especialmente respecto 

de los accionistas minoritarios, quienes son 

los que se encuentran en una posición más 

débil dentro de esta ecuación. 

Cabe destacar que, además del principio de 

igualdad, en general, a las OPAS les resultan 

aplicables los principios fundamentales del 

mercado de valores, tales como el principio 

de información, el principio de transparencia 

y el principio de publicidad.

Principios Generales que fundamentan la 

normativa jurídica en materia de OPA 

Losprincipiosgeneralesdelmodernomercado 

de valores, fundamentan el marco jurídico de 

regulación de las OPAS y en particular los 

siguientes: 14 

1. Principio de Protección a los Ahorrantes: 

Sebuscaestablecerunesquemadegarantías, 

publicidad y seguridad que evite la lesión de 

los intereses legítimos de los accionistas de 

la sociedad afectada, a través del control de 

estas operaciones por parte de la entidad 

reguladora, que en nuestro país corresponde 

a la Superintendencia General de Valores 

(SUGEVAL). Cabe destacar que uno de los 

principales objetivos de la regulación de 

OPAS es precisamente, proteger al accionista 

minoritario. 15 En este sentido, podemos citar 

la siguiente nota de un medio de comunicación 

en materia de bolsa: 

“Los derechos del accionista minoritario 

se encuentran resguardados por la ley 

frente a un proceso de toma de control de 

la compañía en la que tiene acciones, por 

cuanto, éste y todos los accionistas de la 

sociedad, tendrán la posibilidad de vender sus 

acciones al oferente, y de este modo, recibir 

la proporción correspondiente del “premio 

189 

de control” que éste está dispuesto a pagar 

por acceder al control de esa compañía. 

De este modo, frente a un nuevo controlador 

al accionista minoritario se le otorga la 

posibilidad de decidir si vende todo o parte 

de sus acciones, recibiendo dentro del precio 

el “premio de control” correspondiente, o si se 

mantiene con todo o parte de sus acciones 

en esa compañía. 

Lo anterior, siempre en igualdad de 

condiciones ofrecidas a todos los accionistas 

de una misma de serie de acciones de 

la sociedad, ya que uno de los principios 

fundamentales establecidos por la ley, es el 

trato igualitario entre los accionistas, lo que 

significa, una la igualdad de tratamiento para 

todos y la repartición del “premio de control” 

entre todos los accionistas de la sociedad al 

momento de producirse un cambio de control 

en la compañía, señaló la Superintendencia 

de Valores y Seguros.” 16 

2. Principio de Igualdad o equality of 

information: Procura evitar que unos 

accionistas se vean beneficiados en 

detrimento de otros, dirigiéndose a todos 

los accionistas en igualdad de condiciones 

(o mediante un mecanismo de prorrateo 

que beneficia precisamente al pequeño 

accionista). 

14 Cf. Bolsa Nacional de Valores. Asesoría Legal. Ob. Cit. 

15 Sobre este tema se puede consultar la Directiva 2004/25/CE de la Unión Europea que establece: “Cuando una 

persona física o jurídica posea, tras una adquisición hecha por sí misma o por personas que actúen de concierto con 

ella, valores de una sociedad que le confieran un porcentaje determinado de derechos de voto en esta sociedad y le 

otorguen el control de esta sociedad, los Estados miembros velarán por que esta persona esté obligada a presentar 

una oferta con el fin de proteger a los accionistas minoritarios de dicha sociedad.” 

16 http://www.terra.cl/finanzas/index.cfm?pag=bolsa&id_reg=478991

3. Principio de Información: Su principal 

aplicación se da en el prospecto o folleto 

que la sociedad oferente ha de presentar a 

la SUGEVAL y posteriormente difundir tras la 

aprobación de la oferta. 

4. PrincipiodeTransparenciaofull disclosure: 

El mecanismo de la OPA evita que estas 

operaciones tengan lugar sin conocimiento 

por parte del mercado de valores en general, 

como sucedería a través de operaciones 

directas y sucesivas u otros procedimientos. 

Debe asegurarse una información amplia y 

completa que permita a los accionistas, en 

tanto que destinatarios de la oferta, tomar una 

decisión fundada sobre sus valores cuando se 

vean confrontados a una operación de toma 

de control de la sociedad a la que pertenece. 

Una manifestación de la aplicación de estos 

principios la encontramos en la Directiva 

Comunitaria de la Unión Europea 2004/25/ 

CE, que entre los principios que promueve 

establece: 

“Los Estados miembros velarán por que se 

respeten los principios siguientes: 

• todos los titulares de valores de la 

sociedad afectada deberán recibir un 

trato equivalente; si una persona adquiere 

el control de una sociedad, los demás 

titulares deben ser protegidos; 

• los destinatarios de la oferta deberán 

disponer de tiempo e información 

suficientes para poder adoptar una 

190 

• 

• 

• 

• 

decisión respecto a la oferta con pleno 

conocimiento de causa; a la hora de 

asesorar a los titulares de valores, el 

órgano de administración o dirección 

de la sociedad afectada presentará un 

dictamen relativo a las repercusiones de 

la aplicación de la oferta en el empleo, las 

condiciones de trabajo y los centros de 

actividad de la sociedad; 

el órgano de administración o dirección 

de la sociedad afectada deberá actuar en 

interés de la sociedad en su conjunto y no 

podrá denegar a los titulares de valores la 

posibilidad de decidir sobre la idoneidad 

de la oferta; 

no deberán crearse falsos mercados 

para los valores de la sociedad afectada, 

la sociedad oferente o de cualquier otra 

sociedad interesada por la oferta de forma 

que el alza o baja de las cotizaciones de 

los valores se torne artificial y se falsee el 

normal funcionamiento de los mercados; 

un oferente no deberá anunciar una oferta 

hasta después de haber garantizado 

que puede proporcionar enteramente la 

contraprestación en efectivo, si se ofreció 

tal contraprestación, y después de haber 

adoptado todas las medidas razonables 

para garantizar el suministro de cualquier 

otro tipo de contraprestación; 

la sociedad afectada no deberá ver sus 

actividades obstaculizadas durante más 

tiempo del razonable por el hecho de que 

sus valores sean objeto de una oferta.” 17 

17 http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/businesses/company_law/l26012a_es.htm

Etapas de las Ofertas Públicas de 

Adquisición 

De acuerdo con Cachón Blanco, las Ofertas 

Públicas de Adquisición tienen cuatro etapas 

en su preparación y desarrollo, las cuales se 

detallan a continuación: 18 

1. 

2. 

3. 

4. 

Fase Preparatoria: La entidad oferente, 

toma la decisión de formular una oferta 

pública de adquisición. 

Fase de Formulación de la oferta: 

Comprende la presentación, difusión y 

desarrollo de las OPAS. 

Fase de Defensa por parte de la sociedad 

afectada por la oferta: Esta fase puede ir 

precedida de medidas de protección o 

defensas previas a la existencia de una 

OPA. 

Fase de Ejecución o Liquidación 

de la Oferta Pública de Adquisición: 

Esta comprende la ejecución de las 

operaciones bursátiles de compraventa 

entre el oferente y los accionistas que 

aceptan la oferta y se efectúa a través de 

los procedimientos bursátiles ordinarios. 

Estas cuatro etapas se encuentran reguladas, 

en mayor o menor medida, por los diferentes 

cuerpos normativos reguladores de las OPAS 

en los diferentes ordenamientos jurídicos. 

191 

Marco Regulatorio de las OPAS en Costa 

Rica 

En este apartado haremos referencia a las 

disposiciones, que de forma general, regulan 

las ofertas públicas de adquisición en el 

mercado de valores costarricense, haciendo 

la aclaración de que la parte procedimental 

será estudiada en un capítulo posterior. 

El artículo 36 de la LRMV dispone que: 

“Quien pretenda adquirir, directa o 

indirectamente, en un solo acto o actos 

sucesivos, un volumen de acciones u otros 

valores de una sociedad inscrita en Registro 

Nacional de Valores e Intermediarios, y 

alcanzar así una participación significativa 

en el capital social, deberá promover una 

oferta pública de adquisición dirigida a 

todos los tenedores de acciones de esta 

sociedad. La Superintendencia reglamentará 

las condiciones de las ofertas públicas de 

adquisición en los siguientes aspectos por lo 

menos: 

a) La participación considerada significativa 

para efectos de las ofertas públicas de 

adquisición. 

b) Las reglas y los plazos de cómputo del 

porcentaje de participación señalado, de 

acuerdo con las participaciones directas o 

indirectas. 

c) Los términos en que la oferta será 

irrevocable o podrá someterse a condición 

18 CACHON BLANCO, José Enrique. Ob. Cit. Citado por Bolsa Nacional de Valores, Dirección de Asesoría Legal. Ob. 

Cit.

y las garantías exigibles según que la 

contraprestación ofrecida sea en dinero, 

valores ya emitidos o valores cuya emisión 

aún no haya sido acordada por la sociedad o 

entidad oferente. 

d) La modalidad de control administrativo a 

cargo de la Superintendencia y, en general, 

el procedimiento por el cual se realizarán las 

ofertas públicas de adquisición. 

e) Las limitaciones a la actividad del órgano 

de administración de la sociedad cuyas 

acciones sean objeto de la oferta. 

f) El régimen de las posibles ofertas 

competidoras. 

g) Las reglas de prorrateo, si fueren 

pertinentes. 

h) El precio mínimo al que debe efectuarse la 


i) Las operaciones exceptuadas de este 

régimen por consideraciones de interés 

público y los demás extremos cuya regulación 

se juzgue necesaria.” 

En caso de que no se siga el procedimiento 

de OPA, según lo establecido en el artículo 36 

trascrito anteriormente, la ley establece como 

consecuencia la imposibilidad de ejercer los 

derechos de voto y la nulidad de los acuerdos 

tomados en esas circunstancias: 

“Artículo 37: Quien adquiera el volumen 

de acciones y alcance el porcentaje de 

participación referido en el artículo anterior, 

sin haber promovido la oferta pública de 

adquisición, no podrá ejercer los derechos de 

voto derivados de las acciones así adquiridas. 

Además, los acuerdos adoptados con su 

participación serán nulos.” 

192 

Igualmente el artículo 38 de la LRMV señala 

que quien adquiera un volumen de acciones 

que, directa o indirectamente, puedan dar 

derecho a la suscripción o adquisición de 

acciones de una sociedad inscrita en el 

Registro Nacional de Valores e Intermediarios, 

y representen más del cincuenta por ciento 

(50%) del total de los votos de los socios de la 

sociedad emisora, sin seguir el procedimiento 

de OPA no podrá modificar los estatutos de 

la sociedad, salvo lo expresamente permitido 

por la SUGEVAL. 

Por su parte el artículo 38 de la citada ley, 

exige que la OPA cuando sea voluntaria, deba 

dirigirse a la totalidad de titulares de acciones 

de la sociedad afectada. 

Como se desprende del artículo 36, la 

regulación de las OPAS se haría vía 

reglamento. El Reglamento de Oferta Pública 

de Valores es el cuerpo normativo que, en 

su Título V, regula las ofertas públicas de 

adquisición. 

En relación con el ámbito de aplicación de 

las OPAS el ROPV establece los siguientes 

supuestos, dentro de los cuales debe 

presentarse una OPA: 

• 

Toda persona física o jurídica que pretenda 

adquirir a título oneroso, acciones de una 

sociedad cuyo capital esté autorizado para 

oferta pública y admitido a negociación 

en una bolsa de valores, u otros valores 

que directa o indirectamente puedan dar 

derecho a la suscripción o la adquisición

• 

• 

de acciones, y que le permita alcanzar una 


derecho a voto de la sociedad emisora de 

esos valores deberá promover una oferta 

pública de adquisición. 

En caso de reducción de capital de 

una sociedad que se realice mediante 

la compra por ésta de sus propias 

acciones, deberá de una oferta pública 

de adquisición. 

Toda persona física o jurídica titular 

de acciones que representen más del 

cincuenta por ciento (50%) de los votos 

de una empresa cuyas acciones se 

encuentren autorizadas para oferta 

pública, que pretenda por primera vez 

desde que hubiera alcanzado ese 

porcentaje, modificar cláusulas de los 

estatutos de la sociedad en las que se 

hayan acordado derechos en beneficio 

de los accionistas minoritarios, estará 

obligada a promover una oferta pública 

de adquisición dirigida al resto del capital 

social. 

Como punto fundamental establece los 

porcentajes de participación significativa, a 

partir de los cuales resulta necesario realizar 

el procedimiento de OPA: 

“Se entenderá por participación significativa 

aquella que represente un porcentaje igual 

o superior al veinticinco por ciento (25%) del 

capital en circulación y con derecho a voto de 


Cuando el oferente pretenda alcanzar una 

participación igual o superior al veinticinco 

193 

por ciento (25%), pero inferior o igual al 

cincuenta por ciento (50%), la oferta deberá 

realizarse sobre una cantidad de valores que 

represente como mínimo el diez por ciento 

(10%) del capital de la sociedad afectada. 

Cuando el oferente pretenda alcanzar una 

participación superior al cincuenta por ciento 

(50%), la oferta deberá realizarse sobre 

una cantidad de valores que le permita al 

adquirente alcanzar, al menos, el setenta 

y cinco por ciento (75%) del capital de la 

sociedad afectada.” 

Para efectos de realizar el cómputo de 

participaciones de modo que se pueda 

determinar cuando una persona va a 

sobrepasar el umbral del 25% el ROPV 

establece las siguientes reglas: 

“Se considerarán poseídas por una misma 

persona física o jurídica las acciones u otros 

valores pertenecientes a un mismo grupo de 

interés económico, así como las acciones 

u otros valores poseídos por las demás 

personas que actúen en nombre propio, pero 

por cuenta o en forma concertada con aquélla. 

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que 

actúan por cuenta o en forma concertada 

con aquélla los miembros de su órgano de 

administración. 

Para efectos del cómputo de la participación 

se considerarán tanto las acciones que se 

posean a título de dominio, como los derechos 

de voto que se disfruten por concepto de 

usufructo o prenda o en virtud de cualquier 

otro título de naturaleza contractual. 

En el caso de valores que den derecho a

la suscripción o adquisición de acciones o 

convertibles en acciones, al capital social 

poseído se sumará el capital teórico al que 

potencialmente den derecho tales valores y al 

total de acciones en circulación se sumará el 

capital teórico máximo a que pueda dar lugar 

el conjunto de dichos valores; excluyéndose 

del cómputo aquellos valores que den derecho 

a la adquisición o suscripción de acciones ya 

existentes.” 

El artículo 79 establece los casos de excepción 

en los cuales no es necesaria la celebración 

de una OPA: 

• 

• 

• 

• 

Adquisiciones que se produzcan como 

consecuenciadeuncontratodesuscripción 

en firme o en garantía, siempre y cuando 

el suscriptor venda cualquier porcentaje 

que posea igual o superior al veinticinco 

(25%) en el plazo máximo de seis meses 

contados a partir de la ejecución del 

contrato de suscripción. 

Redistribución de valores ya poseídos 

entre los miembros de un mismo grupo 

de interés económico. 

Cuando todos los accionistas de 

la sociedad afectada acuerden por 

unanimidad la venta o permuta de las 

acciones. 

Programas u otros mecanismos de 

recompras de acciones. 

El artículo 82 del ROPV, establece que la 

oferta deberá dirigirse a los titulares de todas 

las acciones de la sociedad afectada con 

derecho a voto y a los titulares de todos los 

194 

derechos de adquisición o suscripción de 

acciones con derecho a voto, así como los 

titulares de bonos convertibles en acciones 

con derecho a voto. 

Por su parte, el artículo 83 dispone que la 

contraprestación ofrecida podrá consistir 

en dinero en efectivo o acciones de otra 

sociedad, debiendo asegurarse la igualdad 

de trato de los valores que se encuentran en 

iguales circunstancias. 

La OPA debe ser garantizada por el Oferente 

mediante la constitución de garantías que 

aseguren el cumplimiento de las obligaciones 

que resulten de la oferta, de conformidad 

con lo dispuesto por el artículo 84 del 

ROPV. En el caso de contraprestación en 

dinero, las garantías podrán constituirse en 

dinero o mediante aval a satisfacción de la 

Superintendencia, siempre que éste cubra 

el cien por ciento (100%) de la oferta. En el 

caso de canje de acciones, la garantía se 

constituirá mediante el depósito de éstas ante 

una entidad de custodia autorizada 

Según el artículo 85 del ROPV la oferta pública 

de adquisición estará sujeta a la autorización 

previa de la SUGEVAL, para lo cual debe 

seguirse el procedimiento que analizaremos 

más adelante. 

ELEMENTOS 

Elementos Subjetivos 

En el procedimiento de oferta pública de 

adquisición, generalmente participan dos

sujetos principales: el oferente y los titulares 

de los valores de la sociedad afectada. 

El Oferente puede ser cualquier persona 

física o jurídica, que de conformidad con el 

artículo 77 del ROPV pretenda adquirir, a 

título oneroso, una participación significativa 

en el capital con derecho a voto de la 

sociedad emisora de esos valores, según los 

parámetros establecidos en el Reglamento. 

Es decir, el oferente puede ser cualquier 

persona, física o jurídica que se encuentre 

en alguno de los supuestos indicados por la 

normativa vigente como presupuesto para la 

presentación de una OPA. 

Asimismo, como veremos más adelante, el 

ROPV exige que el oferente presente toda la 

información necesaria para su identificación 

al momento de presentar la OPA, incluyendo 

información del grupo económico al que 

pertenece si es del caso. 

La otra parte esencial de la oferta pública de 

adquisición son los titulares de las acciones, 

pues es a estos a quiénes va dirigida la 

oferta y, por lo tanto son ellos quienes deben 

aceptarla o no. No debe confundirse que la 

oferta va dirigida a los accionistas y no a la 

sociedad afectada. 

En el proceso de OPA intervienen o pueden 

intervenir otros sujetos, tales como la 

Superintendencia General de Valores, 

quien de conformidad con lo establecido 

en el reglamento es el ente responsable de 

autorizar las ofertas. 

195 

Adicionalmentelasociedad afectadaparticipa 

en el proceso de OPA, entre otras cosas 

comunicando a sus accionistas la existencia 

de una oferta. Asimismo, los administradores 

de la sociedad afectada también se involucran 

en el proceso, quienes, como veremos, 

tienen varias obligaciones, tanto de carácter 

pasivo como activo. Así por ejemplo, por 

un lado el órgano de administración debe 

abstenerse de realizar operaciones fuera del 

giro ordinario de los negocios que puedan 

entorpecer la oferta, y por otro, deben rendir 

un informe sobre la valoración de las ofertas 

presentadas (artículos 96 y 95 del ROPV, 

respectivamente). 

Por último, además del primer oferente 

pueden intervenir en un proceso de OPA 

otros oferentes competidores, quienes 

se encuentran sujetos a las mismas 

regulaciones y deben cumplir los mismos 

requisitos establecidos en el ROPV, que el 

primer oferente. 

Elementos Objetivos 

En la formulación de una OPA, podemos 

destacar los siguientes elementos 

esenciales: 

• 

Valores a los que va dirigido la oferta: Los 

valores a los que va dirigida la oferta, se 

acuerdo con lo establecido en el artículo 

82 del ROPV pueden ser acciones de la 

sociedad afectada con derecho a voto, o 

bienderechosdeadquisiciónosuscripción 

de acciones con derecho a voto, bonos

• 

• 

convertibles en acciones con derecho a 

voto o en general, cualquier valor que 

directa o indirectamente puedan dar 

derecho a la suscripción o la adquisición 

de acciones con derecho a voto de la 

sociedad afectada, que evidentemente 

debe ser una sociedad cuyo capital esté 

autorizado para oferta pública y admitido 

a negociación en una bolsa de valores. 

Contraprestación: La contraprestación 

ofrecida, de conformidad con el artículo 

83 del ROPV, puede consistir en dinero en 

efectivo o acciones de otra sociedad. La 

Contraprestación generalmente consiste 

en un precio mayor al precio de mercado 

de las acciones que se pretenda adquirir, 

pues se considera que esta incluye 

una especie de sobreprecio o premio, 

denominado prima de control, que es el 

precio que el oferente debe pagar por 

obtener el control de la sociedad. 19 

Garantía: Como veremos cuando 

estudiemos el procedimiento de OPA, 

las OPAS constituyen un compromiso 

irrevocable por parte del oferente, por 

lo que, generalmente, no se admite su 

desistimiento o modificación, salvo en los 

casos expresamente autorizados por la 

normativa. Por esta razón, suele exigirse 

al oferente la constitución de una garantía 

suficiente que garantice el cumplimiento 

de su compromiso. La garantía puede 

196 

ser de variada naturaleza, atendiendo al 

tipo de contraprestación ofrecida. Así por 

ejemplo, en nuestra regulación, el artículo 

84 del ROPV requiere que la garantía 

consista en dinero o aval para el caso de 

la contraprestación en dinero y, cuando 

la contraprestación consista en acciones 

se exige el depósito de éstas ante una 

entidad de custodia autorizada. 

MODALIDADES DE OFERTAS PÚBLICAS DE 

ADQUISICIÓN 

En la práctica existen diversos tipos 

o modalidades de ofertas públicas de 

adquisición, a continuación se expone 

algunos de los criterios de clasificación más 

utilizados. 20 

1. Por la posición que adopte el órgano de 

administración de la sociedad afectada, 

las OPAS suelen clasificarse en hostiles y 

amistosas. La hostilidad es característica 

de las operaciones en las que el oferente 

busca rentabilizar su inversión mediante el 

desplazamiento de los antiguos órganos 

directivos y la puesta en práctica de un cambio 

radical en la gestión social. La amistosa o 

negociada generalmente es motivada por 

la simple búsqueda de sinergias y de los 

beneficios que habitualmente acompañan a 

la integración de dos empresas. 

19 Cf. HERNÁNDEZ AGUILAR, Álvaro. Ob. Cit. P. 316 

20 DE CARDENAS SMITH, Carlos. Régimen Jurídico de las Ofertas Públicas de Adquisición. Madrid, España: Editorial 

Civitas, 1993. P.35

Siguiendo a García de Enterría 21 , la gran 

mayoría de las Opas suelen presentar 

elementos de ambos tipos, en el sentido de 

que tanto la operación puramente amistosa, 

en la que falta cualquier tipo de presión más 

o menos encubierta, como la absolutamente 

hostil, en la que no hay línea de comunicación 

alguna entre las dos partes, son supuestos 

extremos difíciles de encontrar en estado 

puro. Con frecuencia, también, adquisiciones 

que empiezan presentando notas de clara 

hostilidad se convierten con el tiempo 

en operaciones negociadas de carácter 

amistoso, que acaban realizándose con el 

apoyo y respaldo de los órganos gestores de 


En palabras sencillas, podemos decir que 

una OPA hostil se define como un intento de 

compra de otra empresa sin haber recibido el 

visto bueno y el acuerdo de la alta dirección 

de la empresa que se quiere comprar. 22 

En relación con las OPAS hostiles, resulta 

necesario hacer una breve referencia al tema 

de las llamadas medidas anti-OPA: 

Cuando una empresa es objeto de una oferta 

públicadeadquisicióndecarácterhostil,puede 

defenderse utilizando algunas estrategias. 

197 

Esta serie de estrategias se conocen como 

Medidas Anti-OPA, que consisten en una 

serie de acciones cuyo objetivo no es otro 

que frenar el intento de adquisición. 

La aceptación de este tipo de medidas es 

distinta según el ordenamiento jurídico del 

que se trate. Así por ejemplo en los Estados 

Unidos estas medidas son ampliamente 

utilizadas y aceptadas, mientras que en 

algunos países de Europa la aplicación de 

estas medidas es limitada. 

Así por ejemplo, en España el artículo 60 bis 

de la Ley del Mercado de Valores, limita la 

aplicación de estas medidas, en los siguientes 

términos: “Durante el plazo y en los términos 

que se determinen reglamentariamente, los 

órganos de administración y dirección de 

la sociedad afectada o de las sociedades 

pertenecientes a su mismo grupo deberán 

obtener la autorización previa de la junta 

general de accionistas según lo dispuesto 

en el artículo 103 del Texto Refundido de la 

Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por 

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 

de diciembre, antes de emprender cualquier 

actuación que pueda impedir el éxito de la 

oferta, con excepción de la búsqueda de 

otras ofertas 23 , y en particular antes de iniciar 

21 GARCIA DE ENTERRIA, Mercado de Control, Medidas Defensivas y Ofertas competidoras. Estudios sobre OPAs, 

Madrid, España: Civitas Ediciones, S.L., 1999. Pp. 71-72. 

22 http://www.elblogsalmon.com/entorno/como-se-define-opa-hostil 

23 Esta medida de buscar otra oferta se conoce como “Caballero Blanco” o “White Knight”. Por ejemplo, mientras que un 

“caballero negro” representa a la sociedad que lanza una OPA hostil, el “caballero blanco” es la imagen de una tercera 

sociedad que evita que la empresa afectada sea absorbida por el temido “caballero negro” (http://ciberconta.unizar. 

es/bolsa/23asp.htm).

cualquier emisión de valores que pueda 

impedir que el oferente obtenga el control de 

la sociedad afectada.” 24 

Por su parte, en el Derecho norteamericano, 

las sociedades pueden incluir en sus estatutos 

todas las medidas defensivas que deseen, 

en caso de presentación de una OPA. Para 

la implementación de estas medidas lo que 

se hace es controlar la actuación de los 

administradores, en caso de presentación 

de una OPA hostil, a través de los deberes 

de diligencia y lealtad (fiduciary duties) que 

les obligan a anteponer los intereses de los 

accionistas sobre los propios y maximizar el 

valor de la compañía. 

Sobre este punto el autor Alfaro Águila- 

Real apunta: “En los Estados Unidos se ha 

generalizado la inclusión de blindajes frente 

a las OPAS hostiles, en forma de combinación 

de “píldoras envenenadas” (“poison pills”) 

y “consejos de renovación escalonada” 

(“staggered boards”). Las poison pills 

consisten en un derecho de adquisición de 

acciones a un precio muy inferior a su valor 

real, que está durmiendo junto a la acción, 

y que se activa… cuando se presenta una 

OPA declarada hostil por el Consejo de 

Administración. Pero el derecho no se atribuye 

a las acciones poseídas por el oferente 

hostil… de manera que su participación se 

diluye en beneficio de los demás accionistas 

198 

ya que estos ven aumentada su participación 

proporcional en el capital, si ejercen los 

derechos de suscripción incorporados a sus 

acciones, por lo que el efecto de la “píldora” 

es que la parte de las reservas que pertenece 

al adquirente hostil pasa a los demás 

accionistas, a los que tendrá que volver a 

pagar esa reserva si quiere hacerse con el 

control de la sociedad.” 25 

En Costa Rica, si bien no hay norma expresa 

sobre el tema, podría considerarse que no 

son admisibles este tipo de medidas, según 

el artículo 96 del ROPV que establece la 

obligación de los miembros del órgano de 

administración, a partir de la notificación de 

la suspensión y hasta la comunicación de 

los resultados de las ofertas, de abstenerse 

de realizar cualquier operación que no 

sea propia de la actividad ordinaria de la 

sociedad o que tenga por objeto perturbar 

el desarrollo de las ofertas. Sin embargo, 

esta conclusión es discutible por cuanto la 

limitación de actuaciones “perturbadoras” 

se limita al momento indicado en el artículo, 

sin embargo sería posible que la medida 

estuviera planteada previamente por ejemplo 

en los estatutos de la sociedad, caso en el 

que parece no haber restricción alguna. 

Consideramos que este es uno de los temas 

en que nuestra regulación es insuficiente y 

sobre los cuales se requiere actualización, 

24 España. Ley del Mercado de Valores No. 24 del 28 de Julio de 1988. En este mismo sentido, el artículo 9 de la 

Directiva 2004/25/CE de la Unión Europea. 

25 ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “El Debate sobre las medidas defensivas frente a una OPA hostil”. Noticias de la 

Unión Europea. No. 285. España, Octubre 2008. P. 13

pues la utilización de este tipo de medidas 

es común en otros medios y por lo tanto, no 

estamos ajenos a que en una OPA futura 

se quisiera implementar alguna medida de 

este tipo, por lo que resulta fundamental que 

nuestra normativa sobre OPAS ofrezca una 

respuesta clara sobre el tema. 

2. Por la extensión de la OPA, ésta puede ser 

total o parcial. En ambos casos la oferta es 

general pues se dirige a todos los tenedores 

de valores de la sociedad afectada, pero 

mientras que en el primer caso no existe 

un número máximo de valores a los que el 

oferente se comprometa a adquirir, en la OPA 

parcial se establece tal límite máximo. 

3. Por el momento de la formulación, las 

OPAS pueden ser a priori o a posteriori 

de la adquisición de una participación 

significativa. Cabe señalar, que en la mayoría 

de los ordenamientos la OPA es a priori. No 

obstante, se exige también la formulación de 

una OPA a posteriori, en los casos en que una 

persona física o jurídica, como resultado de 

su propia adquisición o de la adquisición por 

parte de personas que actúan en concierto 

con ella, posea valores que, añadidos a las 

participaciones que ya posea, tanto por sí 

como por terceros, le confieran un porcentaje 

de derechos de voto que le otorguen el control 

de la sociedad. 

26 DE CÁRDENAS SMITH, Carlos. Ob. Cit. P. 36 

27 COLE HERNÁNDEz, María José. Ob. Cit. P.48 

199 

4. Según su formulación, puede ser 

obligatoria o voluntaria para el oferente. La 

OPA obligatoria se impone necesariamente 

a quién pretenda adquirir el control de una 

sociedad bursátil y supone la obligación del 

oferente de promover una oferta pública de 

adquisición en idénticas condiciones para 

todos los accionistas y para la compra de 

todo el capital social, con sujeción a una 

serie de requisitos de información. Se puede 

definir la OPA obligatoria como aquella 

cuya “... formulación viene impuesta por la 

ley para la consecución de un determinado 

resultado, ya sea para la adquisición de una 

participación significativa, ya sea para la 

modificación de los estatutos de la sociedad 

afectada en determinados supuestos, ya sea 

como requisito necesario para proceder a la 

exclusión de la negociación en bolsa de los 

valores de la sociedad afectada...” 26 

Por su parte, las OPAS voluntarias “son 

aquellas que se formulan independientemente 

de su obligatoriedad, es decir, aún cuando 

no exista una disposición legal que obligue 

a ello.” 27 

Ahora bien, cabe destacar que si bien la 

diferencia entre estas modalidades de OPA 

radica respecto del carácter voluntario o no 

de su formulación, lo cierto es que ambas se

encuentran sujetas a los mismos requisitos y 

regulaciones. 28 

OPAS competidoras: Se trata de la 

posibilidad de que varias sociedades pujen 

por obtener el control de una misma sociedad 

afectada. Estas aseguran el funcionamiento 

de un verdadero "mercado de control 

societario", en el que los recursos puedan 

gravitar hacia el oferente que más valor les 

atribuya y, según la lógica económica, hacia 

su utilización más valiosa. En este supuesto 

quiénes se benefician, evidentemente, son los 

accionistas de la sociedad afectada, ya que 

pueden asistir a una verdadera puja por sus 

valores de participación social y obtener por 

los mismos un precio superior al que un único 

oferente habría estado dispuesto a ofrecer. 

Sin embargo, para el correcto funcionamiento 

del mercado, es presupuesto la garantía de la 

par conditio concurrentium entre los distintos 

oferentes, así como el establecimiento de un 

nivel mínimo de igualdad jurídica entre los 

potenciales competidores. 

De conformidad con el artículo 91 del ROPV 

toda oferta competidora deberá cumplir con 

los requisitos establecidos para las OPAS en 

28 Cf. COLE HERNÁNDEz, María José. Ob. Cit. P. 49 

29 COLE HERNÁNDEZ, María José. Ob. Cit. P. 45 

200 

general y estarán sujetas al mismo trámite de 

autorización de la SUGEVAL. 

6. OPA por Exclusión: La OPA por exclusión 

consiste en “la obligación, por parte de 

la sociedad cuyo capital esté admitido a 

negociación en la Bolsa de Valores, de 

formular una oferta pública de adquisición 

dirigida a todos sus accionistas, cuando esta 

acuerde la exclusión de la negociación de sus 

acciones en bolsa.” 29 

Sobre esta modalidad de OPA, el artículo 

104 del ROPV establece que las sociedades 

cuyo capital accionario haya sido objeto de 

una oferta pública de adquisición no podrán 

desinscribirse durante el plazo de un año 

contado a partir del cierre de la operación, 

salvo que presenten una oferta pública de 

adquisición por exclusión. 

De forma similar a la OPA por exclusión, el 

ROPV establece la obligatoriedad para la 

sociedad afectada de promover una OPA en 

caso de reducción de capital social mediante 

adquisición de acciones propias, según se 

establece en el artículo 77 del ROPV.

CAPÍTULO SEGUNDO 

PROCEDIMIENTO DE UNA OFERTA 

PÚBLICA DE ADQUISICIÓN 

PROCEDIMIENTO DE OFERTA PÚBLICA 

DE ADQUISICIÓN 

En el presente capítulo desarrollaremos el 

procedimiento establecido en el Reglamento 

de Oferta Pública de Valores, para la 

formulación de una Oferta Pública de 

Adquisición, regulado en los artículos 85 a 

104 del ROPV: 30 

Solicitud: El oferente deberá presentar una 

solicitud con la siguiente documentación: 

1. 

2. 

3. 

4. 

Folleto explicativo de la oferta, que 

deberá contener la información indicada 

en el punto siguiente. 

En el caso de que la contraprestación 

ofrecida sean acciones de otra sociedad, 

deberán presentarse las valoraciones de 

dicha empresa, realizadas por un perito 

independiente, y el valor de mercado de 

las acciones presentado por parte de un 

puesto de bolsa que no sea del mismo 

grupo económico de la empresa, cuando 

esta sea una empresa cotizada en bolsa. 

Documento que acredite la constitución 

de la garantía de la oferta. 

Formato de los anuncios a publicar. 

201 

En el caso de que el oferente sea una persona 

jurídica: 

1. Certificación notarial del acuerdo de 

promover la oferta pública de adquisición 

adoptado por el órgano competente. 

2. Copia certificada de la convocatoria 

a la asamblea general del órgano 

3. 

competente. Esta convocatoria deberá 

hacerse mediante comunicación escrita 

por correo certificado a cada uno de los 

accionistas. 

Certificación notarial de la constitución 

y de las posteriores modificaciones 

estatutarias. 

4. Estados financieros auditados de 

la sociedad oferente y, en su caso, 

de su grupo de interés económico, 

correspondientes al menos, al último 

ejercicio económico. 

Folleto: El contenido mínimo del folleto será 

el siguiente: 

1. Información del oferente y la sociedad 

afectada 

a. Denominación y domicilio de la sociedad 

afectada. 

b. Nombre y domicilio del oferente o, cuando 

sea persona jurídica, denominación o 

razón social, domicilio y objeto social. 

c. Entidades que pertenezcan al mismo 

grupo de interés económico del oferente, 

con indicación de la estructura del grupo. 

30 Al final de este capítulo se incluye un flujograma que resume el procedimiento de oferta pública de adquisición.

d. Personas responsables de la información 

que consta en el folleto. 

e. Valores de la sociedad afectada de los 

que sea titular directa o indirectamente 

el oferente, las sociedades de su grupo 

de interés económico, otras personas 

que actúen por cuenta del oferente 

o concertadamente con él y, de ser 

el oferente una persona jurídica, los 

miembros del consejo de administración, 

y administradores con indicación de los 

derechos de voto correspondientes a los 

valores. 

f. Cuando el oferente sea una persona 

jurídica, los valores de dicha sociedad en 

poder de la sociedad afectada. 

g. Acuerdos entre el oferente y el consejo de 

administración de la sociedad afectada. 

h. Información sobre la actividad y situación 

económico-financiera de la sociedad 

oferente, que contendrá como mínimo: 

i. Las actividades principales de la 

empresa. 

ii. Un análisis de la trayectoria de la empresa 

en términos de su situación financiera y 

de los resultados obtenidos en los últimos 

dos períodos fiscales. 

2. Información sobre la oferta 

a. Valores a los que se extiende la oferta. 

b. Contraprestación ofrecida. 

c. Número máximo de valores a los que se 

extiende la oferta y, en su caso, número 

de mínimo de valores a cuya adquisición 

se condicione la efectividad de la oferta. 

d. Garantías constituidas por el oferente para 

la liquidación de la oferta. 

202 

3. Elementos formales de procedimiento 

a. Plazo de aceptación de la oferta. 

b. Formalidades que deben cumplir los 

destinatarios de la oferta para manifestar 

su aceptación, así como la forma y plazo 

en que recibirán la contraprestación. 

c. Gastos de aceptación y liquidación 

de la oferta que corran a cargo de los 

destinatarios. 

d. Designación de los puestos de bolsa que 

actúen por cuenta del oferente. 

• 

• 

• 

• 

El Superintendente deberá adoptar la 

resolución de autorización o denegación 

de la oferta en el plazo máximo de diez 

días hábiles contados a partir de su 

remisión con todos los requisitos. 

Suspensión de negociaciones: El 

Superintendente acordará la suspensión 

temporal de negociación de los valores 

afectados por la oferta en forma inmediata 

a la presentación de la solicitud. Esta 

suspensión se comunicará como hecho 

relevante a la bolsa de valores respectiva, 

para que ésta a su vez la difunda como tal 

a los participantes del mercado, así como 

a la sociedad afectada. 

La suspensión quedará sin efecto al día 

siguiente de la publicación de los anuncios 

de oferta pública. 

Comunicación de presentación de 

oferta: El órgano de administración de la 

sociedad afectada deberá comunicar a 

los accionistas la existencia de una oferta

• 

1. 

2. 

3. 

pública de adquisición autorizada, dentro 

del plazo máximo de tres días hábiles 

contados a partir de la comunicación 

que realice la Superintendencia de 

conformidad con el Artículo anterior. 

Difusión de la oferta: Dentro del plazo 

máximo de cinco días hábiles contados 

a partir de la comunicación de la 

autorización, el oferente deberá dar 

difusión pública y general a la oferta. Con 

tal fin, deberá: 

Publicar los anuncios correspondientes 

en dos periódicos de circulación nacional, 

dos veces durante el plazo de vigencia de 

la oferta. 

Comunicar y remitir el folleto de la oferta 

a las bolsas en las que los valores estén 

admitidos a cotización. 

Poner a disposición de los interesados 

ejemplares del folleto explicativo de la 

oferta, depositándolos como mínimo 

en las bolsas de valores en las que los 

valores se negocien, en el domicilio del 

oferente y en los puestos de bolsa que 

actúen por cuenta del oferente. 

• OPAS competidoras: 

Dentro de los 

quince días hábiles siguientes a la 

primera publicación de la oferta podrán 

presentarse ofertas competidoras. 

• 

Dentro del plazo para presentar ofertas 

competidoras, el oferente inicial podrá 

modificar las características de su oferta, 

siempre que tal modificación implique un 

203 

• 

trato más favorable para los destinatarios 

de la oferta ya sea porque extienda el 

número de valores a los cuales se dirige 

o porque mejore la contraprestación 

ofrecida. El Superintendente autorizará la 

modificación siempre y cuando se hayan 

aportado las garantías adicionales que 

correspondan. 

Vencido el plazo para presentar ofertas 

competidoras, sin que se hubieren 

presentado ofertas competidoras, el 

Superintendente General de Valores 

lo comunicará al oferente, dentro del 

plazo de tres días hábiles. Dentro de 

los cinco días hábiles siguientes a esta 

comunicación el oferente deberá divulgar 

nuevamente su oferta. 

• Presentación de Ofertas Definitivas: 

En caso de que se hubieren presentado 

y autorizado ofertas competidoras, 

dentro del plazo de tres días hábiles 

contados a partir de la comunicación del 

acuerdo de autorización de la última de 

las ofertas competidoras autorizadas, 

el Superintendente General de Valores 

convocará a todos los oferentes 

autorizados para que dentro del plazo que 

él señale concurran a la Superintendencia 

a presentar sus ofertas definitivas. 

Las ofertas públicas de adquisición 

únicamente podrán modificarse para 

aumentar el número de valores a los 

que están dirigidas o para mejorar la 

contraprestación

• 

• 

Autorización de ofertas definitivas: 

El Superintendente autorizará las 

ofertas definitivas que se encuentren 

debidamente garantizadas y comunicará 

las autorizaciones otorgadas a la empresa 

emisora y a la bolsa de valores respectiva, 

para su divulgación a los participantes del 

mercado. 

Divulgación de ofertas definitivas: 

Dentro de los cinco días hábiles siguientes 

a la comunicación de la autorización 

cada oferente deberá divulgar su oferta 

definitiva en la misma forma establecida 

anteriormente. En las publicaciones 

y folletos deberá incorporarse una 

leyenda sobre la existencia de ofertas 

competidoras. 

• Irrevocabilidad de ofertas: Las ofertas 

definitivas autorizadas serán irrevocables 

salvo en el caso de que la eficacia de 

la oferta se hubiera condicionado a la 

aceptación por un porcentaje mínimo del 

capital y éste no se hubiera alcanzado. 

No obstante, el oferente en fase de 

liquidación podrá renunciar a la condición 

y adquirir todos los valores ofrecidos. 

• 

Informe del órgano de administración: 

Dentro de los cinco días hábiles 

siguientes a la comunicación que 

realice el Superintendente de las ofertas 

autorizadas, el órgano de administración 

de la sociedad afectada deberá remitir a la 

Superintendencia y a la bolsa de valores 

respectiva, un informe detallado con su 

204 

• 

opinión sobre las ofertas definitivas que 

hayan sido autorizadas. En el informe 

deberá hacerse constar la existencia 

de cualquier acuerdo entre la sociedad 

afectada y cualquiera de los oferentes o 

entre cualquiera de éstos y los miembros 

del órgano de administración. En ese 

mismo plazo deberá, también, proceder 

a su publicación en al menos un diario de 

circulación nacional y al menos una copia 

del informe deberá estar disponible para 

su consulta en el domicilio del emisor. 

Abstención de actuaciones del 

órgano de administración: A partir de 

la notificación de la suspensión y hasta 

la comunicación de los resultados de 

las ofertas, el órgano de administración 

de la sociedad afectada se abstendrá 

de realizar cualquier operación que no 

sea propia de la actividad ordinaria de la 

sociedad o que tenga por objeto perturbar 

el desarrollo de las ofertas. 

En particular no podrá: 

1. Acordar la emisión de obligaciones. 

2. Efectuar directa o indirectamente 

operaciones sobre los valores afectados por 

las ofertas con la finalidad de perturbarlas. 

3. Enajenar, gravar o arrendar activos de la 

sociedad cuando puedan perturbar o frustrar 

las ofertas, excepto cuando se trate de 

ejecutar acuerdos previos. 

Aceptación de ofertas: 

• El plazo para la 

aceptación de las ofertas definitivas será

• 

• 

• 

de quince días hábiles contados a partir 

de su primera publicación. 

Las declaraciones de aceptación de las 

ofertas podrán realizarse por medio de 

cualquier puesto de bolsa, en la forma 

en que señale el folleto. Los puestos 

comunicarán dichas aceptaciones al 

oferente, por medio de los representantes 

designados en el folleto. Las aceptaciones 

serán irrevocables y carecerán de validez 

en caso de someterse a condición. 

Información de aceptaciones: 

Con la periodicidad que indique el 

Superintendente, cada oferente deberá 

informar a la SUGEVAL sobre el número 

de aceptaciones presentadas. 

Transcurrido el plazo de aceptación, 

y en un plazo que no excederá de tres 

días hábiles, cada oferente comunicará 

a la Superintendencia el número 

total de valores comprendidos en las 

declaraciones de aceptación recibidas, 

y cuando corresponda, la propuesta de 

liquidación. 

• Comunicación de resultados: En el 

plazo máximo de tres días hábiles, la 

Superintendencia comunicará a las bolsas 

de valores en las que tales valores estén 

admitidos a negociación, a los oferentes 

y a la sociedad afectada el resultado 

positivo o negativo de cada oferta, según 

se haya alcanzado o no el número mínimo 

205 

de valores señalados en la oferta. Las 

bolsas de valores comunicarán dicho 

resultado al día hábil siguiente. 

• 

• Desistimiento de la oferta: El 

desistimiento de la oferta, por no 

haberse alcanzado el porcentaje mínimo 

establecido deberá comunicarse por el 

oferente al Superintendente General 

de Valores y deberá divulgarse por el 

oferente en el plazo máximo de cinco 

días hábiles desde la comunicación al 

Superintendente. 

• Distribución y prorrateo: Cuando el 

número total de valores comprendidos en 

las declaraciones de aceptación supere 

el límite máximo de la oferta, a cada 

aceptación se adjudicará un número de 

valores que represente el porcentaje fijado 

como límite máximo para esa aceptación 

en particular. 

• Liquidación de las ofertas: Las ofertas 

que hubieran alcanzado un resultado 

positivo se liquidarán en el mismo plazo 

previsto para las operaciones bursátiles 

al contado. Para los efectos de este 

Artículo las operaciones se tendrán por 

perfeccionadas el día inmediato siguiente 

a la comunicación del resultado por la 

Superintendencia. 

• 

Liquidada la operación, la 

Superintendencia autorizará el 

levantamiento de la garantía ofrecida.

Solicitud 

+ 

Garantía 

+ 

Folleto 

Autorización de 

Ofertas 

Definitivas. 

Nueva publicación 

Informe del órgano de 

gestión de la sociedad 

Aceptación de oferta (s) 

final (s) 

Resultado de oferta (s) 

y publicación 

206 

PROCEDIMIENTO DE OPA 

Convocatoria en 

Sugeval para 

presentar ofertas 

definitivas 

Suspensión de 

cotización de valores 

Limitación de 

actuación de órganos 

de administración 

Comunicación a 

accionistas 

Resultado positivo 

Resultado negativo 

OPA´s 

competidores 

Rechazo de OPA 

Aprobación de 

OPA 

Publicación de 

OPA 

No hay OPAs 

competidoras, OPA es 

considerada final. 

Nueva publicación 

Liquidación de 

operación. Se ejecutan 

compra venta de valores 

OPA no surte efectos

CAPÍTULO TERCERO 

LA NOCIÓN DE CONTROL 

EL CONTROL DE LAS SOCIEDADES 

ANÓNIMAS 

LasOPAS,comohemosvisto,tradicionalmente 

se han desarrollado como un mecanismo para 

la adquisición del control de una determinada 

sociedad. Es por esta razón que las ofertas 

públicas de adquisición deben analizarse 

dentro del marco de los procesos de toma de 

control de las empresas y, consecuentemente 

el concepto de control pasa a ser un elemento 

fundamental en el estudio de las OPAS. 

El profesor CACHÓN BLANCO, define la 

toma de control como “… aquel negocio 

jurídico que tiene por objeto la adquisición 

de acciones u otros valores con derecho 

a suscripción, adquisición o conversión en 

acciones por el cual el adquirente logra una 

participación accionaria en una sociedad, tal 

que le permite el control de los órganos de 

administración de la misma, y por lo tanto, de 

las decisiones que estos adopten.” 31 

Se dice que se ostenta el control de una 

sociedad “… cuando tiene la posibilidad de 

207 

dirigir el destino y la estructura de la misma, 

con independencia sustancial del accionista o 

de los accionistas”. 32 En palabras sencillas, 

podemos decir, siguiendo a Cole Hernández, 

que “el control es la posibilidad de dirigir con 

cierta autonomía el tráfico de la empresa, sin 

que ello suponga la titularidad de la totalidad 

del capital social.” 33 

El control ha sido definido por Ferri como: "la 

particular situación por la cual un sujeto está 

en condición de orientar con su voluntad la 

actividad económica de una sociedad". 34 

Existen diferentes grados de control 

societario, los cuales se pueden resumir en 

los siguientes: 35 

1. Control constituido por la titularidad de la 

totalidad del capital social 

2. Control mayoritario o de voto, que ostentan 

los titulares de las acciones que poseen 

la mayoría de las acciones con derecho a 

voto en la asamblea de accionistas. 

3. Control minoritario efectivo, que es el 

que ejerce un tenedor de un bloque 

de acciones que lo faculta para dirigir 

efectivamente la sociedad, dada la 

4. 

dispersión de los restantes accionistas. 

El denominado management control que 

faculta a los directivos de la sociedad 

31 CACHON BLANCO, José E. Ob. Cit. Citado por COLE HERNÁNDEZ, María José. Ob. Cit. P. 29 

32 HERMOSILLA MARTIN, Ramón. La Luchas por el Control en las Grandes Sociedades Anónimas. Citado por COLE 

HERNÁNDEZ, María José. Ob. Cit. P. 29 

33 COLE HERNÁNDEZ, María José. Ob. Cit. P. 29 

34 DUQUE DUQUE, Juan A. El Control de las Sociedades por Participación en el Capital Social. En http://www.javeriana. 

edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/univ_est/pdfs/cap.%204.pdf. 

35 Sobre este tema Cf. WEINBERG BLANK. Takeovers and mergers. P. 71. Citado por COLE HERNÁNDEZ, María José. 

Ob. Cit. P. 30.

para mantener el control cuando el 

accionariado está ampliamente disperso 

e inerte. 

De la regulación de las OPAS se evidencia que 

el tema del control tiene una relación directa 

con el grado de participación accionaria de una 

persona, una sociedad o un grupo de interés 

económico en una sociedad. Sin embargo, en 

tal caso, corresponde al legislador determinar 

cuando se produce una toma de control y para 

ello se elabora el concepto de participación 

significativa que analizaremos más adelante. 

Así por ejemplo, en el caso de España 

el Reglamento de Ofertas Públicas de 

Adquisición de Valores, Real Decreto 

1066/2007 del 27 de julio del 2007 dispone: 

“A los efectos del presente Real Decreto se 

entenderá que una persona física o jurídica 

tiene, individualmente o de forma conjunta 

con las personas que actúen en concierto 

con ella, una participación de control de una 

sociedad cuando se dé uno de los siguientes 

supuestos: 

a) Cuando alcance, directa o indirectamente, 

un porcentaje de derechos de voto igual o 

superior al 30 por 100; o bien, 

b) Cuando haya alcanzado, directa o 

indirectamente, un porcentaje de derechos 

de voto inferior y designe, en los 24 meses 

siguientes a la fecha de la adquisición del 

porcentaje inferior, en los términos del 

artículo 6, un número de consejeros que, 

unidos, en su caso, a los que ya hubiera 

designado, representen más de la mitad de 

208 

los miembros del órgano de administración 

de la sociedad.” 

EL CONTROL EN COSTA RICA 

En relación con el tema de control en las 

sociedades, no se encuentra en nuestras 

normas mercantiles regulación alguna sobre 

el tema. 

De la lectura de la normativa en materia de 

OPAS, podría concluirse que el espíritu de 

la misma es relacionar la oferta pública de 

adquisición como un instrumento para la 

adquisición del control de las sociedades 

cuyas acciones se cotizan en bolsa. 

Ahora bien, la regulación en la materia, como 

indicamos líneas atrás, no contiene una 

definición clara de cuándo se adquiere el 

control de una compañía. Podría interpretarse 

que, al fijar los porcentajes de participación 

significativa a partir de los cuales resulta 

obligatorio promover una OPA, para el 

interesado en adquirir esos porcentajes, 

indirectamente se está definiendo cuándo 

se considera de conformidad con nuestra 

legislación que se adquiere una participación 

de control. 

En este sentido, el artículo 36 de la LRMV 

dispone que quien pretenda adquirir un 

volumen de acciones y alcanzar así una 

participación significativa en el capital social, 

la cual será definida reglamentariamente, 

deberá promover una oferta pública de 

adquisición dirigida a todos los tenedores de 

acciones de esta sociedad.

Por su parte el artículo 80 del ROPV establece 

cuáles son esas participaciones significativas, 

en los siguientes términos: “Para la aplicación 

de este Título se entenderá por participación 

significativa aquella que represente un 

porcentaje igual o superior al veinticinco por 

ciento (25%) del capital en circulación y con 

derecho a voto de la sociedad afectada.” 

No obstante lo anterior, consideramos 

que la definición de un porcentaje no debe 

ser el único elemento a considerar para 

determinar cuándo se adquiere el control 

de una sociedad, por cuanto cada sociedad 

presenta una realidad diferente de modo 

que el porcentaje de participación que en 

una determinada sociedad permita tener el 

control en la toma de decisiones de la misma, 

podría no ser suficiente para ejercer el control 

en otra. 

Es por esta razón que creemos que la 

normativa en la materia debería precisar 

con mayor detalle el tema del control en las 

sociedades, especialmente en las sociedades 

cotizadas donde, precisamente, la razón de 

ser de mecanismos como la oferta pública 

de adquisición es proteger a los accionistas 

minoritarios, es decir, aquellos que no 

ostentan el control de la compañía. 

209 

36 Cf. http://www.arcelormittal.com/index.php?lang=en&page=15 

CAPÍTULO CUARTO 

CASO ARCEOR MTTI. OPA ARCELOR 

MITTAL 

Mittal Steel es la compañía productora de 

acero más grande del mundo, fundada en 

1989 y cuyo capital es de procedencia, 

principalmente, londinense, hindú y 

estadounidense. 36 Precisamente esta 

compañía se ha formado mediante la unión 

de muchas acereras, lo que la ha ayudado 

siempre a crear negocios rentables en países 

no considerados como lugares importantes 

de inversión. Mittal Steel compra empresas 

del acero en mala situación o quiebra para, 

posteriormente, reconvertirlas. 

Por su parte, Arcelor fue fundada en el año 

2002 y era la segunda productora de acero 

más grande del mundo surgida de la fusión de 

las tres siderúrgicas más antiguas de Europa: 

la española Aceralia , la luxemburguesa Arbed 

y la francesa Usinor. 

En el año 2006 Mittal lanzó una OPA hostil 

sobre las acciones de Arcelor, lo cual, 

evidentemente, no fue bien recibido por la 

sociedad target. Luego de haber subido el 

precio de su primer oferta un 45% finalmente 

y luego de muchas ofertas Mittal Steel logro 

hacerse con Arcelor mediante una OPA por 

33.1 billones de dólares (26.5 billones de 

Euros). Mittal terminó pagando €40.37 por

acción, casi el doble de lo que había ofrecido 

inicialmente en el mes de enero del 2006. 

Sin embargo, a pesar que el resultado final 

fue la realización de la compra en el proceso 

se dieron una serie de trabas, que evidencian 

que en estos procedimientos, influyen muchos 

más elementos que las meras regulaciones: 

Según se describe en un artículo del New York 

Times: 37 “Getting to this point has involved a 

bruising fight for both sides. Mittal first made 

an unexpected €18.6 billion offer for Arcelor in 

January, and was swiftly and harshly rebuked 

by Arcelor management and a chorus of 

European politicians who criticized everything 

from his grammar to his Indian origins to the 

quality of his company's steel. Arcelor's bareknuckled 

defense strategy included refusing 

to meet with Mittal until a string of demands 

were met, and simultaneously orchestrating a 

€13 billion deal with Severstal of Russia to 

keep him away.(Llegar a este punto significó 

una fuerte batalla por ambos bandos. Mittal 

inicialmente hizo una inesperada oferta de 

18.6 billones de Euros por Arcelor en enero, y 

fue combatida por la administración de Arcelor 

y un coro de políticos europeos que criticaron 

todo, desde su gramática hasta sus orígenes 

hindúes y la calidad de sus productos…” 38 

Igualmente podemos citar este artículo 

que evidencia los fuertes enfrentamientos 

210 

37 http://www.nytimes.com/2006/06/25/business/worldbusiness/25iht-steel.html 

38 http://www.nytimes.com/2006/06/25/business/worldbusiness/25iht-steel.html 

en relación con esta OPA: “Como era de 

esperar, esta opa ha producido rechazo y 

preocupación, especialmente en los países 

que integran Arcelor, que son, como es 

sabido, Luxemburgo, Francia y España. Sólo 

en nuestro país Arcelor cuenta con 18 plantas, 

situadas en Asturias, País Vasco, Navarra, 

Zaragoza, Valencia y Madrid. Con escasos 

días de diferencia, que Francia se había 

mostrado hostil a la opa, las cosas parecen 

cambiar, pues el ministro francés de Industria, 

Francois Loos, quien manifestó que “Francia 

no es favorable a la opa” fue corregido por el 

ministro de Economía, Thierry Breton, quien 

dijo que “son los accionistas quienes deben 

decidir sobre la opa y no el Estado”. 

Este cambio de actitud parece que se debe 

a una inminente emisión económica a India, 

que estará dirigida por el presidente de la 

República, Jacques Chirac. De momento, 

como era de esperar, Arcelor ha decidido 

plantarse frente a esta opa hostil. Ha 

recomendando a sus accionistas no acudir a 

esta opa. De tener éxito, el grupo resultante 

sería tres veces mayor que su competidor 

más próximo, que es la japonesa Nippon 

Steel, que produjo 32,4 millones de toneladas 

en 2004. 

Según los dirigentes de Arcelor, Mittal Steel 

no comparte la misma visión estratégica, ni 

el mismo modelo de desarrollo, ni los mismos 

valores y , además, esta operación podría 

tener graves consecuencias, tanto para

los accionistas, como para los empleados 

y clientes. Por su parte, el ministro español 

de Economía y Hacienda, Pedro Solbes, se 

ha mostrado en contra de la opa y partidario 

de alinearse con los otros dos países 

implicados. 

El grupo siderúrgico europeo estudia posibles 

salidas a la oferta de Mittal, como puede 

ser configurar una alianza internacional 

con compañías situadas fuera de la Unión 

Europea, como podría ser Nippon Steel. 

Esta salida no parece fácil, pues exige la 

complementariedad del nuevo socio con el 

modelo económico de Arcelor, que se basa 

en una producción de alto valor añadido. 

Conviene tener presente que el sector del 

acero se encuentra muy atomizado, como 

lo prueba el hecho de que Mittal y Arcelor 

apenas suman el 10% de la producción 

mundial. Y esto después de un largo proceso 

de alianzas y absorciones. 

Y, ¿qué dice Europa? Italia y Alemania no dicen 

nada. El Reino Unido denuncia con virulencia 

el proteccionismo. Y, mientras, una empresa 

familiar india, con sede en Holanda, pretende 

comprar una de las joyas de la industria 

tradicional europea. Si el Viejo Continente no 

reacciona, Arcelor será otra empresa más, 

dentro de las que pasan a manos de nuevos 

países industrializados.” 39 

Asimismo, cabe destacar algunas 

declaraciones del Presidente del Principado 

de Asturias sobre el tema: “El presidente 

del Principado de Asturias, Vicente Alvarez 

211 

39 http://www.americaeconomica.com/numeros4/357/reportajes/arruti357.htm 

Areces, defendió la participación activa de 

las instituciones públicas en el proceso de la 

OPA de Mittal sobre Arcelor, aunque subrayó 

que el funcionamiento "lógico" del mercado 

es que sean los accionistas quienes tengan 

la última palabra. 

En declaraciones a Europa Press, Areces 

afirmó que gobiernos como el suyo "tienen 

que tomar una posición activa para la defensa 

de los intereses generales de la Comunidad 

y la pervivencia del empleo, asegurarse las 

inversiones y el futuro de las instalaciones", 

si afirmó que "es el funcionamiento lógico 

de las empresas y el mercado el que 

hace que los que tengan la última palabra 

sobre el proceso sean los accionistas". 

El presidente asturiano resaltó la relación 

existente con Arcelor, en la que los 

agentes sociales son "interlocutores en la 

formulación del futuro de las empresas". 

Según explicó, se trata de "un modelo 

social donde las organizaciones sindicales 

buscan siempre el marco de negociación de 

la empresa; es un modelo muy identificado 

con lo que se puede llamar cultura industrial 

europea", dijo. 

"Nosotros (el Gobierno asturiano) hemos 

mantenido con Arcelor una actitud 

institucional hasta ahora muy respetuosa y 

ha sido recíproca", y recordó que el Ejecutivo 

Regional ya se ha reunido en varias ocasiones 

tanto con el presidente de la empresa Joseph 

Kinsh, y el consejero delegado, Guy Dollé, 

como con las autoridades luxemburguesas y

comunitarias, que también se han desplazado 

al Principado.” 40 

OPAS EN COSTA RICA 

En nuestro país, a partir del año 2006 se ha 

presentado movimiento en el segmento de 

ofertas públicas de adquisición. En estos 

últimos años se han desarrollado cuatro 

OPAS, a saber: 

OPA Mabe- Atlas 

OPA Scotiabank- Interfin 

OPA Aliaxis- Durman Esquivel 

OPA Citibank- Cuscatlan 

De los cuatro procedimientos de oferta pública 

de adquisición mencionados, cabe destacar 

las siguientes conclusiones: 41 

• 

• 

• 

Ha habido un criterio abierto en cuanto a la 

garantía, por cuanto la Superintendencia 

ha valorado en cada caso la garantía 

propuesta, no limitándose a exigir lo 

establecido en el ROPV. 

Solamente en uno de los casos se 

tuvo conocimiento de acuerdos previos 

entre la sociedad oferente y la sociedad 

afectada. 

Una carencia del sistema de OPAS en 

nuestromedioesquenoincluyeposibilidad 

de ejercer un trabajo coordinado con la 

Comisión para Promover la Competencia, 

212 

• 

• 

de manera que se pueda ejercer un control 

exante de posibles efectos negativos de 

la adquisición en relación con materia de 

competencia en un determinado sector 

de mercado. 

LascuatroOPAsculminaronexitosamente, 

lográndose adquisiciones alrededor del 

99% en todos los casos 

Después de completadas las OPAS se 

procedió a des-inscribir a las sociedades 

como emisores de acciones, por lo que el 

mercado de OPAS es aún más limitado 

en la actualidad. 

CONCLUSIÓN 

En el desarrollo del presente trabajo, 

pudimos apreciar como las Ofertas Públicas 

de Adquisición, han sido un instrumento 

fundamental en el fenómeno de las 

expansiones empresariales. 

Si bien en nuestro país el desarrollo de este 

instrumento ha sido escaso, lo cierto es 

que es un fenómeno del cual no podemos 

abstraernos en un mundo comercial tan 

complejo e internacionalizado como en el que 

vivimos. 

De lo investigado se concluye, en primera 

instancia, que el análisis de esta figura 

no puede hacerse únicamente desde la 

perspectiva de operación bursátil, sino que 

40 http://www.lukor.com/not-neg/empresas/portada/06050410.htm 

41 CHAVES SALOMÓN, Geanina. Ofertas Públicas de Adquisición. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en 

Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica: San José, Costa Rica, 2009. Pp. 91-98

debe tenerse presente que nos encontramos 

frente a un fenómeno complejo con 

implicaciones en diferentes áreas del ámbito 

jurídico así como en los campos económico 

y social, pues no solo tiene relación con el 

derecho societario sino que sus implicaciones 

se dimensionan incluso en el plano económico 

y social como consecuencia de la integración 

de empresas. 

Por otra parte, en el análisis de la normativa 

de Ofertas Públicas de Adquisición en nuestro 

país, así como en el estudio de otras fuentes 

relacionadas con el tema se evidenció que 

uno de los principales objetivos de este 

procedimiento es la protección del accionista 

minoritario y que, el camino a recorrer en esta 

materia es muy largo, siendo que en nuestro 

medio la experiencia que tenemos es muy 

poca. 

Con el presente trabajo se pretendió, 

precisamente, estudiar las nociones 

generales de la oferta pública de adquisición. 

Para estos efectos, en un primer apartado 

se hizo una breve reseña de los conceptos 

fundamentales en materia de OPAS a fin de 

dotar al lector de un marco teórico que le 

permita una mejor comprensión del tema. 

Posteriormente, se analizaron las diferentes 

regulaciones en nuestro medio y el 

procedimiento establecido para la realización 

de una OPA, a fin de determinar el marco 

legal actual en la materia. 

213 

Asimismo,seanalizóunconceptofundamental 

en relación con el tema de ofertas públicas 

de adquisición cuál es el concepto de control, 

lo cual denota que nuestra legislación aún 

presenta una serie de carencias que permitan 

un mejor manejo de la figura. 

Finalmente se hizo referencia a algunos casos 

prácticos de OPAS, con el fin de dotar al lector 

de un mejor entendimiento del funcionamiento 

en la realidad de este instrumento de 

adquisición de control societario. 

La presente investigación es corta y no 

pretende ser exhaustiva. Es un tema 

fascinante y de mucha actualidad, sobre 

el que sería deseable en algún momento 

profundizar. Por ahora, esbozamos una 

pincelada de la regulación que sobre OPAS 

en nuestro país a fin de sentar una base para 

futuras investigaciones. 

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Tesis: 

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24 del 28 de Julio de 1988. 

Unión Europea, Directiva 2004/25/CE

Generalidades 

1.1 Las Franquicias 


EL CONTRATO DE FRANQUICIA 

La palabra “Franchise” en inglés, o 

“franquicia”, históricamente ha sido sinónimo 

de privilegio, de un derecho conferido. 1 El 

uso de términos en el idioma inglés es común 

en materia de franquicias, pues el instituto 

jurídico de la franquicia tiene su origen en 

el derecho sajón. Este instituto sajón se ha 

tropicalizado por los ordenamientos jurídicos 

del derecho civil, y consecuentemente mucha 

de su terminología se ha importado. 

La franquicia es una figura económica, un tipo 

de negocio, que se materializa mediante un 

contrato de franquicia. Esta figura transmite 

al franquiciado una estrategia de mercado, 

es decir, una receta probada para el éxito 

de su negocio, procurando la difusión de 

productos o servicios que el franquiciante es 

especialista en comercializar, sin que este 

segundo pierda el control de la distribución 

de los mismos, así como la forma en que se 

presentan al público. 2 

Esta receta, que hemos mencionado, 

conlleva la puesta en operación por parte 

1 Romero Pérez, Jorge Enrique. Contratos Económicos Modernos. Página 178. 

2 FARINA, Juan. “Contratos Comerciales…” P457 

3 Flores Bedoya, Carolina. Patología del Contrato de Franquicia Comercial. P.7. 

4 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Página 51. 

Lic. José María Pacheco Fonseca 

del franquiciado, de una serie de prácticas 

que el franquiciante ha desarrollado, 

aprovechándose de un complejo sistema 

de distribución y comercialización que 

el franquiciante pone a disposición del 

franquiciado, para que este venda o 

produzca mercaderías o servicios de una 

forma particular, y las comercialice bajo 

la marca de la franquicia. 3 Quizá lo más 

importante para el franquiciado es que las 

prácticas empresariales que queda obligado 

a seguir son probadas, de tal suerte que han 

funcionado exitosamente en otros lugares, 

a menudo a nivel global, y por esto aunque 

no son garantía del éxito del negocio, 

son al menos garantía de que el proceso 

funciona. También le permiten al franquiciado 

comercializar una marca que, a menudo, ya 

tiene reconocimiento del consumidor en el 

mercado, evitando que el franquiciado deba 

hacer estragos para posicionarse en la mente 

del consumidor en el mercado. 

Las franquicias son hoy por hoy una figura 

importante en el mercado de los bienes y 

servicios, manifestándose en tan diversos 

mercados y clases de productos como los de 

comidas rápidas, vestimenta, peluquerías, 

oficinas de abogados, y muchísimas más. 4

Generalidades 

1.1 Las Franquicias 


El Contrato dE FranquiCia 

La palabra “Franchise” en inglés, o 

“franquicia”, históricamente ha sido sinónimo 

de privilegio, de un derecho conferido. 1 El 

uso de términos en el idioma inglés es común 

en materia de franquicias, pues el instituto 

jurídico de la franquicia tiene su origen en 

el derecho sajón. Este instituto sajón se ha 

tropicalizado por los ordenamientos jurídicos 

del derecho civil, y consecuentemente mucha 

de su terminología se ha importado. 

La franquicia es una figura económica, un tipo 

de negocio, que se materializa mediante un 

contrato de franquicia. Esta figura transmite 

al franquiciado una estrategia de mercado, 

es decir, una receta probada para el éxito 

de su negocio, procurando la difusión de 

productos o servicios que el franquiciante es 

especialista en comercializar, sin que este 

segundo pierda el control de la distribución 

de los mismos, así como la forma en que se 

presentan al público. 2 

Esta receta, que hemos mencionado, 

conlleva la puesta en operación por parte 


2 FARINA, Juan. “Contratos Comerciales…” P457 



Lic. José María Pacheco Fonseca 

del franquiciado, de una serie de prácticas 

que el franquiciante ha desarrollado, 

aprovechándose de un complejo sistema 

de distribución y comercialización que 

el franquiciante pone a disposición del 

franquiciado, para que este venda o 

produzca mercaderías o servicios de una 

forma particular, y las comercialice bajo 

la marca de la franquicia. 3 Quizá lo más 

importante para el franquiciado es que las 

prácticas empresariales que queda obligado 

a seguir son probadas, de tal suerte que han 

funcionado exitosamente en otros lugares, 

a menudo a nivel global, y por esto aunque 

no son garantía del éxito del negocio, 

son al menos garantía de que el proceso 

funciona. También le permiten al franquiciado 

comercializar una marca que, a menudo, ya 

tiene reconocimiento del consumidor en el 

mercado, evitando que el franquiciado deba 

hacer estragos para posicionarse en la mente 

del consumidor en el mercado. 

Las franquicias son hoy por hoy una figura 

importante en el mercado de los bienes y 

servicios, manifestándose en tan diversos 

mercados y clases de productos como los de 

comidas rápidas, vestimenta, peluquerías, 

oficinas de abogados, y muchísimas más. 4

1.2. El Desarrollo Histórico de la Franquicia 

Para analizar cualquier instituto jurídico desde 

un punto de vista histórico siempre debemos 

partir de que el desarrollo del mismo se va 

a encontrar ligado el desenvolvimiento del 

tráfico económico que resulte de la época. 

Es decir, los institutos jurídicos van a nacer 

y desarrollarse según las necesidades de 

la economía. Las franquicias no son una 

excepción de lo anterior, pues surgen como 

una respuesta a climas de economía interna 

no favorables, que hacen que las empresas 

tengan necesidades de expansión procurando 

conquistar nuevos mercados.” 5 

En el periodo posterior a la guerra civil 

Estadounidense, ante la reconstrucción de 

dicho país, el sector industrial de los Estados 

Unidos enfrentó dificultades para ampliar 

sus negocios hacia el sur y oeste del país, 

de forma directa y con su propio capital. Para 

penetrar estos mercados los industriales 

comenzaron a ayudarse de viajantes y 

comerciantes que tenían disposición de 

arriesgar su propio peculio para ventas de 

productos que ya estaban posicionados en 

la psiquis del mercado. 6 Es así como se 

empezaron a concesionar derechos para 

vender estos productos, que los pequeños 

empresarios mencionados distribuían a 

lugares más lejanos de la urbe de los Estados 

218 

5 GALLEGO, Esperanza, “La Franquicia.” Pág. 20 

6 JIMENES, Fabio; FUENTES, Bernal. Op. Cit. Pág. 47 

7 LÓPEZ GUZMÁN, FABIÁN. “El Contrato de Franquicia Internacional”. Pág 109. 

8 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. “El Contrato de Franquicia Internacional”. Pág 110. 

9 PÉREZ, Victor. “La Regulación…” Pág. 1. 

Unidos mediante la puesta en marcha de 

ventas ambulantes en carretas. 

Con el aceleramiento de la globalización, las 

empresas se vieron forzadas a buscar formas 

de obtener ventajas competitivas, desviando 

recursos a la penetración de mercados 

extranjeros para vender y dar servicios a 

más personas, y comenzaron a desarrollar 

estrategias de penetración de esos mercados 

extranjeros. Allí surgen los negocios de 

franquicias, que resultaron ser una alternativa 

para las industrias en su esfuerzo de encontrar 

canales de distribución internacionales para 

sus productos.” 7 Estos surgieron primero 

dentro de los Estados Unidos y se extendieron 

después a otros países como Canadá, Japón 

y países europeos. 8 

Las franquicias crecieron rápidamente. En 

los años 50 habían 100 franquiciantes en 

los Estados Unidos, que generaban un 

aproximado de 100,000 franquicias. Por 

allí de los años 70’s este número se había 

multiplicado, existiendo al rededor de 1,500 

franquiciantes y 500,000 franquicias, dando 

empleo a 4 millones de personas. 9 

Es así como las franquicias se volvieron la 

“nueva forma de hacer negocios”, partiendo de 

una idea exitosa y multiplicándola al rededor 

de la orbe. Las empresas se expandieron por

el mundo utilizando esta novedosa forma de 

inversión, haciéndose cada vez más popular 

y convirtiéndose en uno de los negocios más 

rentables del mundo. 10 

Hoy por hoy es difícil imaginarse el mundo 

sin franquicias, pues están por todas partes, 

donde sea que vayamos, y a menudo son los 

modelos de comercialización de las marcas 

más emblemáticas del mundo globalizado. 

1.3. El Contrato de Franquicia 

- Generalidades 

El contrato de franquicia es atípico y se 

encuentra en constante transformación. Por 

esto, al definirlo debemos tener en cuenta que 

cualquier generalización que hagamos puede 

ser objeto de cambio en el futuro cercano. 11 

Carolina Flores Bedoya nos introduce a la 

noción de franquicia de la siguiente forma: 

“Como primera aproximación se puede 

afirmar que el contrato de franquicia comercial 

o franchising es un contrato de colaboración 

empresaria, por medio del cual una de las 

partes llamada el franquiciante autoriza el 

uso de su marca y know-how, asistiendo y 

controlando al franquiciado en la producción 

o distribución de bienes o servicios, a cambio 

de una prestación dineraria.” 12 

219 

10 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. “El Contrato de Franquicia Internacional”. Pág 110. 


12 FLORES BEDOYA, Carolina. Patología del Contrato de Franquicia Comercial. P.7. 

13 FARINA, Juan. “Contratos Comerciales…” Pág. 452 


15 KEMELMAJER. Pág. 415 

En este sentido podemos extraer algunos 

elementos importantes: 

a. 

b. 

c. 

Es un contrato de colaboración, es decir, 

es un contrato con un elemento asociativo 

importante. No es una mera distribución 

de un producto. 

El franquiciante pone a disposición 

del franquiciado una serie de bienes 

inmateriales, entre ellos una licencia para 

el uso de su marca o nombre comercial; y 

su conocimiento, o “know how”. 

El franquiciado remunera al franquiciante 

con una contraprestación económica. 

Es así como el franquiciado hace sus negocios 

bajo un nombre comercial de reconocimiento y 

renombre, empleando los métodos y procesos 

del franquiciante, y haciendo el franquiciado 

una inversión económica con sus propios 

recursos. 13 El franquiciante le proporciona al 

franquiciado la receta, el know how, el método, 

la organización estructural, y las mejores 

prácticas para comercializar el producto o 

servicio, 14 y el franquiciado emplea ese know 

how (saber cómo, o lo que los franceses han 

denominado también savoir faire, o saber 

hacer), y acta las directivas y la orientación 

del franquiciante, para repetir el éxito que se 

ha generado en la comercialización anterior 

del producto. 15

“El franquiciante pone a disposición del 

franquiciado dos elementos primordiales; 

una determinada técnica empresarial (knowhow) 

y por otro lado una línea de productos 

o servicios, con una marca acreditada y de 

fama en el mercado, con un sistema comercial 

experimentado, uniforme y continuamente 

renovado.” 16 

Es así como surgen dos partes, el franchisor 

(o franquiciante), que es quien tiene el know 

how y la marca; y el franchisee (o franquiciado) 

que es quien paga por utilizar ambas y 

aprovecharse de ellas para comercializar los 

productos. 17 

Lo anterior genera ahorros al franquiciado, 

pues no debe realizar estrategias de mercado, 

estudios de penetración del mercado, o 

generar sus propios procesos, y adquiere, 

por virtud del contrato, toda la experiencia 

del franquiciante, disminuyendo el riesgo 

que conlleva la relativa inexperiencia que el 

franquiciado hubiese tenido si comienza el 

negocio de buenas a primeras. 

Se dice entonces que el contrato de 

franquicia es “Un contrato atípico no regulado 

en nuestros ordenamientos en el que al 

franquiciado (franchisee), se concede una 

licencia para el uso de una marca u otro 

símbolo comercial o el derecho de actuar en 

220 


17 FARINA, Juan. Op Cit. Pág. 450 


19 PÉREZ VARGAS, Victor. “Contratos de…” Pág. 106 

20 FOLSOM, Ralph H. International Business Transactions. Página 762. 

la oferta, venta o distribución de los productos 

o servicios conexos a la marca u otro símbolo 

comercial de franchisor, opera con base en 

un plano o sistema de marketing establecido 

en gran parte por el franchisor. Debe pagar 

directa o indirectamente una franchise fee. 

Debe promover la venta (o los servicios) de 

los productos del franchisor, a través de una 

unidad o imagen y de permitir los controles 

del caso, todo dentro del plan de acción del 

concedente.” 19 

De ahí la importancia trascendental del 

llamado know how, que es mucho más que 

mero conocimiento, pues es conocimiento 

que tiene un valor comercial. Puede ser o 

no un secreto empresarial, y también puede 

ser o no objeto de patente. Lo cierto es que 

cualquier consejo de negocios puede ser 

considerado know how, y si alguien está 

dispuesto a pagar por él es objeto de ser 

licenciado. En la franquicia el know how está 

ya comprobado por el franquiciante. 20 

Habiendo hecho este preámbulo, podemos 

indicar que en un contrato de franquicias 

subyacen dos elementos subjetivos y tres 

elementos objetivos. Los elementos subjetivos 

son las dos partes, el franquiciante y el 

franquiciado. Los elementos objetivos serán, 

la licencia de marca comercial, industrial o 

de servicios (nombre comercial), el know

how, es decir la asistencia y los concimientos 

técnicos, y la contraprestación económica, la 

cual es comúnmente denominada regalía o 

royalty. 21 

Caracterizan la franquicia, como veremos más 

adelante, su autonomía, el ser un contrato de 

cooperación, usualmente intuitu personae, por 

lo general de adhesión, concesual, bilateral, 

oneroso, uniforme y de tracto sucesivo. 22 

En California, que ha regulado de forma 

detallada esta figura contractual, se han 

exigido los siguientes elementos para 

considerar que se está en presencia de un 

contrato de franquicia: “1) El otorgamiento del 

derecho al franquiciado de involucrarse en el 

negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes 

o servicios. 2) Otorgamiento del derecho al 

franquiciado de involucrarse en el negocio 

bajo un plan de mercadeo o un sistema 

proporcionado en parte sustancial por el 

franquiciante. 3) La operación del negocio 

franquiciado debe estar asociada en forma 

sustancial con un símbolo comercial que 

haga referencia al franquiciante o a un afiliado 

de éste, por ejemplo una marca, marca de 

servicio, nombre comercial o logotipo. 4) El 

franquiciado debe estar obligado a pagar, 

directa o indirectamente, una cuota conocida 

como cuota de franquicia, por concepto de 

derecho de entrada al negocio.” 23 

221 

2. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE 

FRANQUICIAS 

2.1. Características 


22 GONZÁLEZ, Adriana; MONCADA, Indiana. “El contrato…” Pág. 18. 


24 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. “El Contrato de Franquicia Internacional”. Página 129. 



Recordemos que el contrato de franquicias 

se utiliza para comercializar productos y 

servicios diversos. En este sentido, no 

encontraremos sus características en los 

negocios subyacentes que son objeto de 

dichos contratos. Las características serán 

del contrato en sí. Podemos decir que el 

Contrato de Franquicias es: 

1) Bilateral: Esto por cuanto se dan obligaciones 

recíprocas entre los contratantes. Uno de 

ellos adquiere la obligación de transmitir 

el know how y facilitar el uso del nombre 

comercial, y la otra de utilizar el know how en 

la forma proporcionada por la otra y pagar los 

royalties. 24 

2) Consensual: Esto al ser producto 

del acuerdo de voluntades sin requerir 

formalidades adicionales. 25 

3) Oneroso: Esto por tener una contraprestación 

económica, siendo que ambas partes buscan 

generar una ganancia al suscribirlo. 26 

4) Principal: No se encuentra supeditado a 

la realización de otro acto jurídico, pero sí se

ejecuta a través de una serie de contratos y 

actos accesorios, como podría ser la licencia 

de uso de marca, la transmisión del know 

how, y el pago. 27 

5) Atípico: Esto por cuanto en Costa Rica no 

se encuentra regulado en la Ley y es más 

bien celebrado al amparo de la autonomía de 

la voluntad de las partes. 28 

6) De ejecución sucesiva (o en tractos): Esto 

por cuanto no se ejecuta en un instante, 

como por ejemplo la compraventa, sino más 

bien las obligaciones de las partes se deben 

ir ejecutando en el tiempo. Por ejemplo las 

regalías se pagan de forma periódica y la 

licencia de uso de marca se otorga por el 

plazo del acuerdo. Su cumplimiento se da 

en el tiempo, sea este un plazo fijado por las 

partes o un plazo indeterminado. 29 

7) Intuitu Personae: Esto por cuanto al momento 

de su celebración, tanto el franquiciante 

como el franquiciado toman en cuenta, 

como elemento esencial de su voluntad, las 

cualidades y características de cada una de 

ellas. Por una parte, el franquiciante busca dar 

sus franquicias a personas que cumplan con 

ciertos perfiles específicos, tanto financieros 

como personales, y el franquiciado busca 

222 







33 GALLEGO, Esperanza. Pág. 28 

la experiencia del franquiciante, que le es 

exclusiva a su persona. 30 

8) De Colaboración Empresarial: Esto por 

requerirse de la cooperación del franquiciante 

y el franquiciado para su ejecución. Se dice 

que se genera entre las partes “un clima 

de confianza y mutua colaboración, que se 

traduce en una especia de sinergía sobre la 

actividad comercial de distribución.” 31 Dice 

Jorge Enrique Romero que “La franquicia es 

de colaboración comercial, en ella el franchisor 

(fraquiciante) impone las condiciones al 

franchisee (fraquiciado). 32 Este tipo de 

contrato permite crear un sistema, red o 

cadena de aparentes sucursales, ya que cada 

establecimiento de la cadena es un negocio 

autónomo de cada franquiciado.” Dice 

Esperanza Gallego que “Se ha señalado ya la 

doble consideración a que debe ser sometido 

el contrato de franquicia: no es tanto factor de 

intercambio de prestaciones como relación de 

colaboración informada por un interés común 

y dirigida a una finalidad única: la distribución 

del producto o servicio objeto del mismo.” 33 

9) Transmisión de Conocimiento: Aunque 

no exclusivo al contrato de franquicias, una 

característica esencial del mismo es que 

conlleva una transmisión de conocimiento. La

transmisión de conocimiento es un elemento 

diferenciador del contrato de franquicia, sin 

embargo dice Fabián López Guzmán que, 

“No obstante, de este punto se ha apartado 

un sector de la doctrina, puesto que considera 

que tanto el know how como el good will son 

también elementos comunes a los contratos 

de agencia y no disociadores.” 34 

Existen algunos elementos incidentales 

del contrato que suelen darse o preverse. 

La omisión de estos pactos no implica que 

no existe un contrato de franquicia, pero 

es usual en la industria que los mismos 

estén contemplados entre los acuerdos 

franquiciante/franquiciado. Es usual pactar 

por ejemplo, exclusividad territorial para 

una zona determinada, condiciones bajo 

las cuales se pueden o no establecer 

sub-franquicias (aquellas que otorga el 

franquiciado o un tercero), plazo, condiciones 

u objetivos mínimos a lograr en plazos 

determinados (por ejemplo ventas mínimas 

para mantener la franquicia, apertura mínima 

de locales dentro de la zona de exclusividad, 

etc), fijación del precio de los bienes o 

servicios a comercializar, obligaciones para 

el franquiciado de seguir las instrucciones del 

franquiciante (know how) al pie de la letra, y 

forma de fijación de las regalías. 35 

223 

2.2. Ventajas del Contrato 


35 FARINA, Juan. Op. Cit. Pág. 249. 

36 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. “El Contrato de Franquicia Internacional. Página 144. 

El contrato de franquicias presenta una 

serie de ventajas económicas respecto a las 

partes que lo suscriben, sobre otras figuras 

de distribución. Estas ventajas no son solo 

para el franquiciante, sino también para el 

franquiciado e incluso el consumidor. 

Como hemos dicho, el ser dotado de una 

amplia experiencia desde el día uno le genera 

una gran ventaja al franquiciado, pues no 

requiere experimentar para lograr llegar a 

procesos optimizados. Esto le permite a 

una empresa relativamente pequeña ofertar 

productos de calidad estandarizada al 

mercado sin los traspiés de la inexperiencia. 

Dice Fabián López Guzmán que, “En una 

economía de libre mercado, la competencia 

económica es un principio de obligatorio 

cumplimiento; sin competencia económica 

no hay desarrollo, la industria permanece en 

un completo marasmo y al consumidor no 

se le ofrecen bienes y servicios de óptima 

calidad. El sistema de franquicias aumenta la 

competitividad empresarial y les permite a las 

pequeñas y medianas empresas acceder a 

marcas y productos de buen nivel empresarial 

y competitivo.” 36

Algunos autores han afirmado que esta 

modalidad contractual le permite a los 

franquiciados tener “éxito asegurado”, sin 

embargo no podemos estar de acuerdo con 

esta apreciación. Lo cierto es que no existe 

tal éxito asegurado. Lo correcto es hablar de 

un éxito probable o altamente probable. Es 

mucho más fácil lograr el éxito del negocio, 

pues se cuenta con experiencia y planes 

de mercadeo que han funcionado en otros 

lugares, y la complejidad de reproducir 

ese éxito es relativamente menor a la 

complejidad de generarlo a partir de la nada. 

También, al ser las franquicias objeto de 

marcas y nombres comerciales conocidos, el 

franquiciado puede penetrar el mercado con 

un nombre ya establecido, sin necesidad de 

realizar mayor esfuerzo que el de mantenerlo. 

A pesar de esto, ningún éxito es asegurado 

en los negocios. 

Otra de las ventajas que presenta el contrato 

de franquicias, respecto a un contrato de 

distribución común, es que el franquiciado se 

puede aprovechar de la inversión publicitaria 

cuantiosa que realiza el franquiciante, así 

como aquella inversión en publicidad que 

realizan otros franquiciados que comercializan 

los mismos productos u servicios del 

franquiciante. Esto permite un ahorro para 

el franquiciado, pues se aprovecha de 

muchísima más inversión publicitaria que 

aquella que genera por si mismo. 37 

224 

Respecto al franquiciante, se da un 

mejoramiento de la distribución de los 

bienes o servicios que le son propios, 

pues no es necesario para el franquiciante 

invertir y arriesgar más capital o recurrir a 

endeudamiento, permitiendo obtener altos 

ingresos con menores costos y capital 

invertido. 38 

Para el consumidor hay ventajas también. La 

primordial de ellas es “la expectativa de contar 

a su alcance, con servicios cuya modalidad 

y calidad le son conocidos de antemano.” 39 

Es decir, el consumidor puede acceder a un 

negocio y esperar un estándar de calidad 

conocido, sin necesidad de experimentar y 

arriesgarse a obtener un producto o servicio 

deficiente. 

2.3. Riesgos del Contrato 

37 KEMELMAJER. Op Cit. Pág. 416. 


39 KEMELMAJER. Op Cit. Pág. 416. 

40 GALLEGO, Esperanza. Pág. 36 

Si bien es cierto que el contrato de franquicias 

procura una reducción de los riesgos para el 

franquiciado, existe un riesgo empresarial 

propio de cualquier negocio que no puede ser 

eludido. 40 En términos generales, los riesgos 

más comunes en el contrato de franquicia 

vienen del uso incorrecto o inadecuado del 

know how por parte del franquiciado. Dice 

Esperanza Gallego que, “por lo general, 

hay un cierto riesgo de actuación incorrecta 

por parte del franquiciado en detrimento del 

franquiciante, o de otros miembros de la

ed.” 41 Esto por cuanto también, el error o la 

actuación incorrecta de un solo franquiciado 

puede afectar la imagen de toda la franquicia, 

en detrimento de los otros franquiciados. En 

este sentido hay un riesgo propio de actos 

ajenos que no es común en otro tipo de 

negocios. 

También, en las franquicias internacionales, 

hay riesgos propios de las legislaciones 

particulares de cada país, que pueden 

aminorar los beneficios de todo el know how 

de las franquicias. Por ejemplo, puede ser 

un elemento importante de know how de una 

franquicia de alimentos la forma de presentar 

el exterior de un restaurante o establecimiento, 

sin embargo en Europa hay leyes que pueden 

impedir, por motivos urbanísticos, la aplicación 

de estas disposiciones. Esto conlleva un 

riesgo sin duda, pues la franquicia depende 

de su uniformidad y además, forma parte del 

know how del franquiciante, la presentación 

estética exterior de los establecimientos, la 

cual ya ha funcionado antes con éxito. Sin 

embargo, estos riesgos por lo general se 

ven acolchonados al poner en la balanza 

el paquete general de mercadeo de la 

franquicia. También existen riesgos propios 

de sentimientos nacionalistas de ciertos 

países contra negocios globalizados o contra 

otros países en particular. En Mexico e India 

se ha dado resistencia a aceptar marcas 

globales. 42 

225 

41 GALLEGO, Esperanza. Op Cit. Pág. 33 




Además, se corre el riesgo de que ciertos 

símbolos empleados por la franquicia no sean 

de entendimiento o aceptación universal. Por 

ejemplo, el “Colonel” Sanders de Kentucky 

Fried Chicken fue objeto de objeciones en 

Alemania, donde la palabra “Colonel” alude al 

ejercito Norteamericano, que no es de agrado 

de los Alemanes. En los años 70, cuando 

“Kentucky Fried Chicken” fue introducido al 

mercado costarricense, se le llamó “Pollo 

Frito de Kentucky” en lugar de su nombre 

común en inglés, aunque en otros países 

latinoamericanos no se procedió de la misma 

forma. Estas medidas son empleadas para 

aminorar el rechazo de las particularidades 

de cada país o región. 43 

3. Diferencias entre el contrato de franquicia 

y otros contratos similares 

3.1. Diferencias con el contrato de Patente 

La franquicia tiene un alto componente 

tecnológico, y por lo anterior la legislación 

internacional de inversión extranjera y de 

impuestos lo ha clasificado entre los llamados 

“contratos de transferencia de tecnología”, a 

la par de contratos de licencias y patentes. A 

pesar de esto hay diferencias importantes. 44 

En el contrato de franquicia se otorga una 

licencia, pero en el contrato de patente 

o licencia no hay ninguna obligaciones

accesorias al otorgamiento, pues si bien en 

el primero se permite el uso de una marca, 

un secreto empresarial o un proceso, no se 

da una cooperación entre las partes dirigida a 

poner en marcha un negocio. 45 

Tampoco podemos decir que en la licencia, 

a diferencia de la franquicia, se retenga un 

control de aquello que se licenció por parte 

del otorgante. 46 “En la licencia de patente 

y de marca el beneficiario no está en la 

obligación de acatar las instrucciones del 

licenciante; goza de completa autonomía y 

no existe ningún tipo de control como en la 

franquicia.” 47 

Además, a diferencia con el contrato de licencia 

o patente, en las franquicias el franquiciante 

capacita al franquiciado, como una forma de 

transferir a este el know know y asegurar el 

éxito del negocio. Esto se hace, por lo general, 

en centros especializados de capacitación, 

dedicados a que los franquiciados aprendan 

los métodos, técnicas y procesos propios 

de la franquicia. Esto no se produce en los 

contratos de licencia o patente. 48 

Finalmente, en las franquicias, siempre se 

pacta un “derecho de entrada”, un pago fijo 

226 

que el franquiciado debe realizar para acceder 

a la red de la franquicia. Esto tampoco es 

propio de los contratos de licencia. 49 

3.2. Diferencias con el Joint Venture 


46 FLORES BEDOYA, Carolina. Patología del Contrato de Franquicia Comercial. P35 







Los Joint Venture, al igual que las franquicias, 

son contratos de colaboración empresarial. 

En ellos se comparten riesgos y ganancias o 

pérdidas. En los Joint Venture las partes unen 

sus recursos, capital, experiencia y esfuerzos 

para desarrollar un proyecto en conjunto. 50 

Tanto el Joint Venture como la franquicia 

son contratos atípicos de colaboración 

empresaria, pero son sustancialmente 

distintos. Para empezar, en las franquicias 

el riesgo para cada una de las partes es 

conocido de antemano, pues se cuenta con 

la experiencia del franquiciante que además, 

ya ha desarrollado procesos para aminorar o 

disminuir ese riesgo. 51 

Además, en materia de Joint Venture, 

cuando estos se constituyen bajo la forma 

de una sociedad, un vacío legal o contractual 

puede ser suplido de forma analógica por el 

derecho societario. Esto no es el caso de las 

franquicias. 52

También, en los Joint Venture, las 

aportaciones de las partes son distintas, y 

no siempre una de ellas aporta la “propiedad 

industrial” necesaria para poner en marcha 

el negocio. En la franquicia, el franquiciante 

siempre aporta este elemento pues es 

precisamente, en conjunto con el know how y 

la capacitación que brinda al franquiciado, su 

contraprestación al pago de las regalías. 53 

3.3. Diferencias con un contrato de 

distribución 

El contrato de franquicia y el contrato de 

distribución guardan una gran cantidad de 

similitudes. Hay sectores de la doctrina que 

han considerado que la única diferencia entre 

ambos es que el franquiciado paga un importe 

para la entrada al esquema de la franquicia y 

utiliza la marca del franquiciante. Lo cierto es 

que este análisis no puede ser empleado, por 

ejemplo, para las franquicias de servicios. De 

igual forma, hay elementos diferenciadores 

entre ambos contratos que permiten y exigen 

individualizarlos. 54 

El contrato de distribución se desarrolla 

entre el fabricante y un distribuidor, donde el 

distribuidor vende productos que le compra 

al fabricante, de forma exclusiva o no, en 

una zona determinada. Podemos ver que 

227 

está ausente el elemento de transferencia 

tecnológica, transferencia de know how, 

capacitación, 

otros. 

pago de regalías, entre 

55 

Recordemos que la transmisión del know 

how, o transferencia tecnológica, es un 

elemento esencial del contrato de franquicias, 

que se ejecuta mediante la capacitación y 

transmisión de secretos empresariales al 

franquiciado. En este sentido el contrato de 

distribución únicamente implica una serie 

de compraventas entre el frabricante y el 

distribuidor, sin ese elemento de transferencia 

tecnológica que es propio y particular de las 

franquicias. 56 

De igual forma, en las franquicias el 

franquiciado está obligado a obedecer de 

forma puntual las direcciones que le da el 

franquiciante, y es objeto de responsabilidad 

contractual si no las acata. El contrato de 

distribución no comporta este elemento. 57 

Finalmente, en el contrato de distribución 

no se paga un derecho de entrada al 

negocio, o regalías periódicas. Únicamente 

se pagan mercancías que el distribuidor 

posteriormente revende. Tampoco existe 

una imagen uniforme de los distribuidores 

con los fabricantes, lo cual si se da en el 


54 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. “El Contrato de Franquicia Internacional”. Página 138-139. 

55 FLORES BEDOYA, Carolina. Patología del Contrato de Franquicia Comercial. P36. 


57 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. “El Contrato de Franquicia Internacional”. Página 139.

contrato de franquicia, donde el franquiciante 

y el franquiciado se confunden en los ojos del 

consumidor final. 58 

4. TIPOS DE FRANQUICIAS 

4.1. Clasificación de las franquicias 

4.1.1. Modalidades 

La mayoría de la doctrina clasifica las 

modalidades operacionales de las franquicias 

en tres tipos, sean estas el franchising master, 

el directo y el franchising para desarrollo 

tecnológico. 59 

El franchising master es aquel otorgado a 

una empresa que a su vez es la encargada 

de otorgar franquicias a los franquiciados 

finales. Bajo esta modalidad el franquiciante 

le otorga una franquicia a un franquiciado en 

un área o región amplia, y este franquiciado es 

quien se dedica a buscar franquiciados (subfranquiciados), 

contratar con ellos, administrar 

sus franquicias y controlarlos. Es un caso 

de sub-franquicias pues el franquiciante le 

delega a un franquiciado las labores que 

le son propias para que éste pacte con los 

franquiciados finales. 60 

Por otra parte, en el franchising directo no 

existe tal intermediario, y es el franquiciante 

el que directamente contrata con, y gestiona 

la labor de sus franquiciados. 61 

228 

Respecto el Franchising para desarrollo 

tecnológico, dice Carlos Alberto Ghersi: 

“La tercera es la modalidad que suma 

al contrato de franchising, el derecho de 

desarrollo tecnológico del franquiciado; 

se utiliza únicamente entre los países 

desarrollados (p. ej. Estados Unidos con 

Inglaterra). Facilita el acceso del franquiciado 

de la obtención de tecnología propia.” 62 

4.1.2. Clasificación 






63 FARINA. Juan M. El Contrato de Franchising. Página 75. 



Los contratos de franquicia se pueden calificar 

a razón de lo que se pretenda comercializar. 

Así podemos identificar contratos de 

franquicia de distribución, de producción y de 

servicios. 63 

También se pueden clasificar, según 

Juan Manuel Farnia: “1) Atendiendo al 

aprovisionamiento exclusivo a favor del 

Franchisor. 2) Atendiendo a la exclusividad 

territorial a favor del franchisee. 3) Atendiendo 

a la estrategia de apertura de mercado y 

surgimiento de vínculos contractuales.” 64 

Finalmente, podemos identificar un tercer tipo 

de clasificación, que los divide en franquicias 

de codirección y de locación. 65

4.2. Primer Criterio de Clasificación 

4.2.1. Franchising de Distribución 

La franquicia de distribución se caracteriza 

porque el franquiciante busca disminuir costos 

y riesgos de llevar sus productos a nuevos 

mercados 66 , otorgándole al franquiciado el 

uso de su marca, conocimiento y método de 

comercialización, para que éste distribuya 

y comercialice un producto. El franquiciado 

realiza la distribución en estricto apego a las 

instrucciones del franquiciante. Este tipo de 

franquicia es la más frecuente, y se encuentra 

en países de toda la orbe. 67 El franquiciado 

comercializa los productos del franquiciante 

en la zona determinada, bajo la misma marca 

del franquiciante y en seguimiento de sus 

directrices. 

4.2.2. Franchising de Servicio 

La franquicia de servicios implica la oferta 

al mercado, por parte del franquiciado, 

de los servicios propios del franquiciante, 

empleando el mismo nombre comercial, 

signos distintivos y marca del franquiciante 68 . 

Podemos observar que bajo esta clase de 

franquicias, se ofrecen servicios de todo tipo al 

mercado, desde peluquerías y hoteles, hasta 

inclusive, servicios legales y de contaduría, 

229 

66 Flores Bedoya, Carolina. Patología del Contrato de Franquicia Comercial. P20. 


68 JIMENEZ, Fabio; FUENTES, Bernal 72 


70 GÓMEZ BARRANTES, NELSON ANTONIO. Op. Cit. Página 35 


como son los que brinda la prestigiosa firma 

internacional suiza Deloitte. 

Otros servicios frecuentemente 

comercializados bajo franquicias de esta 

clase incluyen “dry cleaning”, alquileres 

de carros, gimnasios, spa’s y servicios de 

transporte. 69 70 Como podemos observar, a 

diferencia de la franquicia de distribución, el 

objeto del contrato no es la comercialización 

de un producto. El objeto es más bien, la 

comercialización de un servicio, que se brinda 

bajo los estándares y procesos definidos por 

el franquiciante, permitiendo al usuario final 

esperar un estándar mínimo de calidad a 

nivel global o regional. 

A menudo se combinan las franquicias de 

servicios con las de distribución. Dice Fabián 

López Guzmán que “La única diferencia con la 

franquicia de distribución es que esta se refiere 

a servicios, mientras la otra contempla da 

distribución y comercialización de productos. 

En la mayoría de los casos se convienen 

ambas al mismo tiempo, esto es, que el 

franquiciador comercializa los servicios del 

franquiciante, y a su vez, se obliga a comprar 

los productos para revenderlos a los usuarios 

finales.” 71 Como veremos más adelante, 

este tipo de franquicia correspondería a lo 

que denominamos franquicias mixtas, pues

incorpora más de un tipo de franquicia dentro 

de un mismo contrato. 

4.2.3. Franchising Industrial o de Producción: 

Las franquicias industriales o de producción 

son aquellas que se otorgan por el 

franquiciante al franquiciado, para que 

éste segundo fabrique o produzca un 

producto que es propiedad industrial del 

franquiciante. Esto conlleva la transferencia 

de todo el conocimiento tecnológico sobre los 

métodos de fabricación de dicho producto al 

franquiciado, que le permiten confeccionar el 

producto bajo los mismos estándares fijados 

por el franquiciante. Además de esto, el 

franquiciante le brinda asistencia técnica en 

la fabricación al franquiciado, y el franquiciado 

también comercializa el producto y lo coloca 

en el mercado bajo la misma marca del 

franquiciante, según los métodos y políticas 

de mercadeo establecidas por este. 72 

Dice Carolina Flores Bedoya que, “De acuerdo 

a este tipo de franquicia, el franquiciado es 

autorizado para fabricar cierto producto, 

según se lo permita la asistencia técnica, la 

marca, y en ciertos casos los materiales y la 

patente, proporcionados por el franquiciante. 

En este caso al franquiciado siempre se le 

proporciona un know-how requerido para 

la producción y comercialización de los 

productos.” 73 

230 

Resulta importante recalcar la importancia 

de la transferencia tecnológica e industrial 

en este tipo de franquicia, pues es esencial 

que el franquiciado conozca los procesos 

requeridos para producir los bienes que 

fabricará y comercializará. 

4.2.4 Franchising Mixto 

Las franquicias mixtas son aquellas en las 

que se incluyen dos o más tipos de franquicia 

en un sólo contrato. Es decir, franquicias 

que combinan la distribución de productos y 

servicios, producción y distribución, etc. 75 

4.2.5. Otros tipos 

Se habla, menos frecuentemente en doctrina, 

de otros tipos de franquicia distintos de los 

enunciados anteriormente. Entre estos se 

mencionan la Franquicia por conversión (se 

refiere a cuando un negocio ya establecido 

adopta las prácticas de una franquicia, su 

nombre, su imagen, etc), franquicia corner 

(se refiere a un espacio fraquiciado dentro de 

un establecimiento comercial, por ejemplo en 

una tienda de departamento), plurifranquicias 

(en las cuales el franquiciado gestiona 

distintas franquicias que no compiten entre 

sí), multifranquicias (cuando se otorga más de 

una franquicia dentro de un área determinada, 

reservándose el franquiciado la posibilidad 

de abrir cuantos quiera establecimientos 




75 Forcalidem. ASPECTOS IMPORTANTES PARA ENTENDER QUE ES UNA FRANQUICIA. http://www.forcalidem. 

com/articulospdf/FORC-008-FRANQUICIAS.pdf

dentro de esa área), franquicia activa (exige 

que el franquiciado sea el que administre el 

establecimiento personalmente), franquicia 

financiera (en la cual el franquiciado es solo 

un inversionista), franquicia internacional 

(aquella que se exporta a un país extranjero), 

etc. 76 

4.3. Segundo Criterio de Clasificación 

4.3.1. Franchising de aprovisionamiento 

exclusivo a favor del Franquiciante 

Este tipo de franquicia es característico 

por que el franquiciado no puede vender o 

comercializar productos o servicios que no sean 

los provistos por el franquiciante 77 . Cuando el 

aprovisionamiento es propio, el franquiciado 

está limitado a vender los productos o 

servicios que le proporciona el franquiciante. 

Cuando el aprovisionamiento es impropio, la 

exclusividad existe únicamente en tanto el 

franquiciante no entre en competencia con 

el franquiciado, comercializando los mismos 

bienes o servicios de forma directa u a través 

de otro. 78 

4.3.2. Franchising de Exclusividad territorial a 

favor del Franchisee o Franchising Regional 

Bajo esta clasificación se encuadran aquellas 

231 

franquicias en las cuales el franquiciado 

tiene algún tipo de exclusividad en una zona 

o área determinada. Se manifiesta en dos 

vertientes. La primera de ellas es aquella en 

la cual dicha exclusividad territorial se otorga 

para que le franquiciado proceda a otorgar 

sub-franquicias, empero hablamos de un 

franchising master. 79 La segunda únicamente 

se refiere a una exclusividad “operativa”, 

según la cual se le protege de la amenaza de 

competencia de la misma franquicia sin que 

se le de la facultad de sub-franquiciar. 80 

4.4. Tercer Criterio de Clasificación 

4.4.1. Franchising de Co-dirección 

Las franquicias de co-dirección son aquellas 

en las que el franquiciante corre con los gastos 

del negocio y el franquiciado únicamente se 

dedica a la administración del mismo. 81 El 

riesgo del capital recae enteramente sobre 

el franquiciante que se vale de la experiencia 

local del franquiciado para procurar la mejor 

forma de administrar el establecimiento. 82 

4.4.2. Franchising de Locación 

El franchising de locación es aquel en el cual 

el franquiciante le arrienda el establecimiento 

76 Nota. Ver cita para el desarrollo de cada uno de los métodos posibles a utilizar que son Franquicia directa, filial o 

subsidiaria, acuerdo de desarrollo, y franquicia master. 

77 JIMENEZ Fabio; FUENTES, Bernal. 73 




81 JIMENEZ Fabio; FUENTES, Bernal. 75 

82 FLORES BEDOYA, Carolina. Patología del Contrato de Franquicia Comercial. P.30.

al franquiciado. El franquiciado administra la 

empresa y lleva a cabo su gestión. 83 

4.4.3. Otros tipos 

Se ha hablado en doctrina de franquicias de 

copropiedad, en las cuales ambas partes 

hacen una inversión conjunta en la empresa. 

En estos casos el franquiciante es un 

inversionista del negocio del franquiciado. 84 

5. RÉGIMEN JURÍDICO 

5.1. Etapa Precontractual: 

De previo al perfeccionamiento del contrato 

de franquicias es usual que exista un precontrato, 

en el cual se fije una etapa para que 

el franquiciado cumpla ciertos requisitos y 

demuestre sus atestados. Estos incluyen entre 

otros, experiencia en materia de franquicias y 

solvencia patrimonial. También en esta etapa 

pre-contractual el franquiciado debe formar 

el equipo que se encargará de administrar el 

establecimiento, instruirlo sobre los métodos 

y prácticas de la franquicia, capacitarlo, y 

encontrar el local. 85 

También, a menudo forma parte de la etapa 

pre-contractual la construcción o remodelación 

del local, incluyendo su ubicación, su 

232 

decoración externa, su suministro inicial y 

otras condiciones. 86 

Estas pruebas y requisitos resultan de un 

contrato en sí mismo, pero respecto al contrato 

de franquicia, son un hecho condicional que 

lo precede. Son un requisito para el contrato 

definitivo. 87 

5.2. Objeto y Sujetos 

5.2.1 Objeto 

De forma sintética, podemos decir que el objeto 

del contrato de franquicia es la transmisión 

de un conocimiento (know how, savoir faire) 

que tiene el franquiciante al franquiciado, 

incluyendo conocimientos técnicos, 

comerciales, administrativos, financieros y 

empresariales, aparejado del licenciamiento 

de su marca, procesos, patentes u otras 

propiedades industriales, a cambio de un 

royalty o remuneración económica. 88 

5.2.2. Sujetos 

83 JIMENEZ, Fabio; FUENTES, Bernal. 75 







Los sujetos del contrato son el franquiciante, 

que es el titular del know how y la marca, 

y que otorga una licencia de uso de ella, y 

el franquiciado, que vende los productos o 

servicios del franquiciante. 89

5.3. Derechos y Obligaciones del 

Franquiciante 

Los derechos y obligaciones del franquiciante 

serán tan diversos y disímiles como cuantos 

contratos de franquicias existan. Sin embargo, 

algunos de ellos son comunes a la mayoría 

de los contratos de este tipo. 

En primera instancia podemos indicar que 

le franquiciante debe: a) otorgar la licencia 

al franquiciado para el uso de su nombre 

comercial, signos distintivos, etc; b) transferir 

al franquiciado su conocimiento o know how; c) 

capacitar al franquiciado para que éste pueda 

utilizar el know how adecuadamente, como 

si fuera el mismo franquiciante; c) controlar 

al franquiciado y proveerle de asistencia 

técnica para la óptima realización del 

negocio. También a menudo el franquiciado 

debe proporcionar asistencia de tipo legal, 

de arquitectura, geográfica, sociológica, 

de marketing, de decoración, de imagen, 

financiera y de otras diversas índoles. 90 Dice 

Fabián López Guzmán que la “Obligación 

de cesión de uso de los bienes incorporales 

constituye una de las obligaciones principales 

en la franquicia, puesto que al fin y al cabo el 

aspirante a franquiciado paga el derecho de 

entrada a una franquicia para poder explotar 

la propiedad industrial del franquiciante.” 91 

233 

90 GÓMEZ BARRANTES, NELSON ANTONIO. Op. Cit. Páginas 54-55. 





Es entonces también obligación del 

franquiciante el poner a disposición del 

franquiciado los bienes incorporales que le 

permiten al franquiciado explotar el negocio, 

sean estos cuales requiera el caso específico. 

Esto es de interés del franquiciante pues éste 

requiere que el franquiciado tenga todos los 

recursos necesarios a su disposición para 

comenzar a explotar la actividad económica y 

que se comiencen a generar regalías. 92 

En el caso de las franquicias de distribución, 

el franquiciante también debe proveer al 

franquiciado los bienes a comercializar. 

También es usual que el franquiciante le venda 

al franquiciado todo o parte del mobiliario y 

equipo a utilizarse en el negocio. 93 

Debemos indicar que, dada la naturaleza de 

colaboración del contrato de franquicia, las 

obligaciones del franquiciante no se limitan ni 

se satisfacen con la mera puesta a disposición 

de los bienes incorporales y transferencia 

tecnológica. Esto, por cuanto la obligación 

del franquiciante trasciende lo indicado, y 

debe ser la de colaborar con el franquiciado 

para procurar el éxito de su negocio. El 

franquiciante debe siempre brindar la ayuda 

técnica necesaria al franquiciado para 

procurar que ambos obtengan los mejores 

réditos posibles. 94 Hemos dicho que “no es

suficiente con que el franquiciante transmita 

el secreto empresarial, sino que además debe 

disponer del personal especializado (...) que 

va a colaborar en la formación y capacitación 

del personal del franquiciado.” 95 

Además, el franquiciante debe tomar todas 

las medidas razonablemente acatables 

para mantener la reputación y distinción 

de la franquicia, incluyendo toda la red de 

franquiciados, para no afectar unos u otros 

negocios operados por personas distintas 

que funcionen bajo su marca y nombre 

comercial. Es imperativo recordar que la 

buena reputación y el nombre de la franquicia 

son esenciales para el franquiciado, y en este 

sentido el franquiciante debe procurar que no 

sufran menoscabo alguno. 96 

5.4. Derechos y Obligaciones del 

Franquiciado 

En primera instancia el franquiciado esta 

obligado a pagar el precio. Esta es la obligación 

principal del franquiciado, e incluye el derecho 

de entrada y los royalties. Ambos pagos son 

esenciales para que el franquiciante le brinde 

en primera instancia, y le continúe brindando 

por la duración del contrato, la licencia de 

marca y el conocimiento técnico y asesoría 

pactados. 97 

234 





De igual forma el franquiciado está obligado a 

explotar efectivamente la actividad económica 

objeto de la franquicia. El incumplimiento de 

esta obligación esencial le causaría graves 

daños y perjuicios al franquiciante, que pudo 

haber dado en franquicia la actividad a otra 

persona que sí explotara efectivamente el 

negocio. Por esto debemos entender que 

no media un mero derecho del franquiciado 

de explotar la actividad comercial al pagar 

el derecho de entrada; lo que existe es una 

obligación de explotarla de la forma indicada 

por el franquiciante, para que, en primera 

instancia a) existan regalías de las cuales 

el franquiciante se pueda beneficiar; y b) las 

regalías se maximicen, dentro del ámbito de 

lo pactado, al mayor grado posible, haciendo 

la actividad económica rentable y atractiva 

para el franquiciante. 98 

El franquiciado también debe realizar las 

inversiones y desembolsos previstos en el 

contrato, y así adquirir equipo, materia prima, 

construir, y cumplir todos los requisitos de 

equipamiento y operación requeridos para 

cumplir con sus obligaciones. Esto incluye 

tener el personal necesario para operar el 

negocio. De igual forma debe seguir de 

forma completa y cabal las instrucciones del 

franquiciante, a menudo representadas en un 

manual de procedimientos u otro documento

análogo. Este manual es, por lo general, 

material confidencial, y consecuentemente 

debe mantener en absoluta reserva 

su contenido, así como los secretos 

empresariales del franquiciante. 99 

Ante la terminación del contrato el franquiciado 

debe cesar el uso de la propiedad industrial 

que se puso a su disposición. 100 

Finalmente, el franquiciado goza del derecho 

de beneficiarse del mercadeo y publicidad 

que haga el franquiciante, así como aquella 

que hagan otros franquiciados. 101 

5.5. La Competencia y el Antitrust 

Es común ver referido el tema de competencia 

y “antitrust” en materia de franquicias. 

Esto es producto de que la franquicia fue 

utilizada por muchos años por las empresas 

norteamericanas de automóviles como una 

forma del eludir las prohibiciones legales que 

las mismas tenían para vender de forma directa 

vehículos a los consumidores finales. 102 La 

competencia desleal no puede ser empleada 

en materia de franquicias y se entiende que 

éstas no pueden ser utilizadas como formas 

de realizar actos de competencia desleal de 

casas matrices con sus competidores. 

235 

Se ha dicho que las partes deben tomar las 

previsiones necesarias para no emplear el 

know how de una forma que beneficie a sus 

competidores, aunque sea de forma indirecta. 

Sin embargo, las medidas tomadas en este 

sentido no pueden ser empleadas como 

restricciones a la competencia. 103 Se pueden 

establecer condiciones razonables bajo las 

cuales un franquiciado no pueda entrar a 

participar del mismo negocio respecto al cual 

el franquiciante le ha transmitido el know how, 

sin embargo, dichas condiciones deben ser 

siempre por plazos y de formas razonables y 

proporcionales a las del negocio inicial. 

5.6. Jurisprudencia Costarricense 

Existe alguna jurisprudencia nacional en 

materia de contrato de franquicias, sin embargo 

no es de gran desarrollo. Recordemos que 

el contrato es atípico y consecuentemente 

se rige por la teoría general del contrato y la 

patología negocial común. 104 

Respecto a la jurisprudencia existente, es 

primordialmente referida a violaciones en 

materia de exclusividad territorial, resoluciones 

por incumplimientos contractuales, 

distinciones con el contrato de distribución y 

materia de competencia. 105 

99 GÓMEZ BARRANTES, NELSON ANTONIO. Op. Cit. Páginas 56. 


101 GÓMEZ BARRANTES, Nelson Antonio. Estrategias de Protección del Know How en el Contrato de Franquicia de 

Servicios en Costa Rica. Página 54. 

102 RUIZ, Juan Ingnacio. “El Contrato de Franquicia…” P29 


104 GOMEZ BARRANTES, Nelson Antonio. Estrategias de Protección del Know How en el Contrato de Franquicia de 

Servicios en Costa Rica. Página 90. 

105 SOLÍS VIQUEZ, Marianela. Derechos y Obligaciones de Propiedad Intelectual en el Contrato de Franquicia. Página 

77.

Es importante citar la resolución 294 del 

Tribunal Superior Segundo Civil, Sección 

Primera, de las nueve horas con diez minutos 

del once de diciembre de mil novecientos 

noventa y seis, en proceso ordinario de 

Industria de Alimentos de Comal, S.A. contra 

Derivados del Maíz Alimenticios, S.A. Esta 

sentencia se refiere a la violación de la 

exclusividad territorial y estableciendo que 

procede la resolución del contrato. También, 

podemos extraer de ella que la jurisprudencia 

nacional reconoce la existencia del contrato 

y sus condiciones esenciales. Dice la 

sentencia: 

“la accionada, en una forma unilateral 

e injustificada, violó varias cláusulas 

relacionadas con los elementos del contrato 

de franchising, como son la exclusividad 

territorial que acordó tanto para la franquicia, 

pues se modificó la zona geográfica de 

distribución, antes del vencimiento del plazo, 

ya que fue montada otra planta en el territorio 

que se le había asignado contractualmente al 

actor (...) en su conducta la franquiciante varió 

las condiciones del contrato, incumpliendo 

de ese modo parte de las obligaciones que 

había adquirido, contraviniendo lo presentado 

por el artículo 1023 del Código Civil. Dicho 

incumplimiento grave autoriza la resolución 

del contrato con responsabilidad a cargo 

de la accionada, a la luz de lo establecido 

por el artículo 692 del código citado, con 

236 

indemnización de daños y perjuicios según lo 

autorizan los numerales 702 y 704 idem.” 106 

Como se puede observar, en dicha sentencia 

se determinó por parte del Tribunal Superior 

Segundo que, ante una violación a la 

exclusividad territorial, procede la resolución 

del contrato con responsabilidad. 

También cabe recalcar la existencia de la 

sentencia número 73 del 17 de Julio de 

1996, Sala Primera de la Corte Suprema de 

Justicia, de Femaka S.A. contra Derivados 

de Maíz Alimenticio, S.A., que trata de 

un incumplimiento contractual. En dicha 

sentencia se indica que para que proceda 

la resolución del contrato, el incumplimiento 

debe ser grave. La sentencia también 

desarrolla de forma bastante adecuada la 

noción de franquicia y la compara con el 

contrato de distribución. Dice la sentencia: 

“La contratación verificada entre las partes 

constituye un contrato mercantil moderno. 

Es el de franquicia. Ese tipo de convenio 

no está regulado por nuestro ordenamiento. 

Siguiendo la doctrina y los principios general 

del Derecho mercantil puede ser identificado 

jurisprudencialmente (artículo 5 de la Ley 

Orgánica del Poder Judicial). Es un contrato 

de concesión mercantil. En él un empresario 

concedente, llamado franquiciante, se obliga 

a otorgar a un empresario concesionario, 

denominado también como franquiciado, la 

106 Resolución N. 294 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, de las nueve horas con diez minutos del 

once de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en proceso ordinario de Industria de Alimentos de Comal, S.A. 

contra Derivados del Maíz Alimenticios, S.A.

distribución de sus productos o servicios, o 

la utilización de sus marcas y licencias o sus 

espacios físicos exclusivos. En contrapartida, 

recibe una retribución, denominada en el 

common law como royalty. Esta puede 

consistir en un precio o porcentaje fijo o 

en una serie de ventajas indirectas que 

benefician sus rendimientos y su posición 

en el mercado. Es diferente del contrato de 

distribución. Pese a ser ambos mercantiles. 

Este último otorga al empresario distribuidor el 

derecho de vender en un sector determinado 

los artículos producidos por el empresario 

concedente. Ellos mantienen un mismo precio 

en el mercado. Lo fija el productor y lo respeta 

el distribuidor. A falta de pago del cliente 

el distribuido paga porque él asume todos 

los riesgos una vez recibida la mercadería. 

Generalmente el distribuidor es un mayorista 

cuyos clientes son comerciantes detallistas 

quienes revenden en forma directa al público. 

El empresario concedente amplía sus negocios 

mediante empresas independientes. Con esto 

evita costosas estructuras administrativas y 

elude responsabilidades de diverso orden. 

En ambos las partes fijan un plazo y a falta 

de este se entiende indefinido. Por principio 

general, en ambos casos, quien incumple 

debe indemnizar. La diferencia principal entre 

ambos, señalada en el sistema del common 

law está en el know how; o saber como, en 

español. El franquiciante da toda la asistencia 

necesaria al franquiciado para la constitución 

de la empresa entregando los manuales 

237 

operativos y de funcionamiento necesarios 

Transmite todo el conocimiento indispensable 

para la explotación comercial” 107 

La resolución de las ocho horas del catorce 

de abril de dos mil once, de la Sala Primera 

de la Corte Suprema de Justicia, en el caso 

de Merecumbé S.A. contra Álvaro Amador 

Gamboa, también se refiere a asuntos relativos 

al contrato de Franquicia. Según se explica 

en dicha sentencia, es una obligación esencial 

del franquiciante proveer al franquiciado con 

un manual de operaciones que permita la 

transmisión efectiva del know how, incluyendo 

no solo la capacitación del personal sino 

también los procedimientos administrativos 

de cómo manejar el negocio, y cuando este 

no lo haga, cae en un incumplimiento grave 

a los términos y condiciones del contrato de 

franquicia. Incluso, cuando el contrato entra en 

operación sin dicha transferencia tecnológica, 

el incumplimiento no se convalida con el paso 

del tiempo. Dice la sentencia: 

“En otro orden de ideas, no es dable inferir que 

como el accionado puso en funcionamiento la 

sede de Cartago durante tres años sin contar 

con esos manuales o procedimientos, convalidó 

cualquier vicio acaecido. Tampoco procede 

entender que por eso se deba “castigar” 

la inercia en reclamarlos o considerar que 

actuó de mala fe, buscando sacar provecho 

de alguna actuación dolosa. La realidad 

determina que fue la actora quien incumplió 

107 Resolución N. 073 del 17 de Julio de 1996, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

sus compromisos y aun así lo demandó, sin 

reparar en cómo él salió adelante con el giro 

empresarial, pese a la infracción contractual. 

(...). De todos modos, como se explicó en el 

estudio e informe de franquicias suministrado 

por la señora Josefina Peralta Freitas, según 

lo valoró el Ad quem y tampoco cuestiona 

el recurrente, no se proveyeron guías a las 

sedes regionales de cómo manejar el negocio 

y cada quién lo hizo “en forma intuitiva”, 

improvisando para dar marcha a la empresa, 

“… lo que significa que Merecumbé S.A. 

no cumplió con su obligación contractual, 

y una de las más importantes, como era el 

darles los manuales o capacitaciones sobre 

el cómo manejar y desarrollar un negocio de 

éstos (sic), porque el Know how no se trata, 

de darle capacitación a los instructores de 

baile, de permitir el uso del nombre comercial 

y darle el método de enseñanza del baile 

popular, eso es importante pero no es todo, 

ya que debía enseñarle al franquiciario cómo 

se maneja administrativamente un negocio 

como éstos (sic)…”, tal y como se razona en 

la sentencia impugnada. Esa circunstancia 

pesó en detrimento del franquiciado, quien 

como lo explicó la señora Peralta Freitas, tuvo 

que enfrentarse a un manejo administrativo 

ayuno de las políticas de la sede central y 

por ello “intuitivo”; sin embargo, parece que 

eso tampoco interesó a la accionante, pese 

a lo acordado. En síntesis, el señor Amador 

Gamboa, en ejercicio de sus derechos de 

defensa y de acceso a la justicia, no solo se 

opuso a la demanda alegando la defensa 

de contrato no cumplido, sino que reconvino 

con válida pretensión de que se declare en 

238 

sentencia el incumplimiento de Merecumbé 

S.A. y la forma en que se ha resuelto este 

litigio no vislumbra ninguno de los quebrantos 

legales que se le atribuyen al órgano 

sentenciador.” 

Ha existido otras sentencias contra franquicias 

nacionales, como son los ejemplos de dos 

casos promovidos contra McDondalds. El 

primero de ellos, la sentencia del tribunal 

primero civil de las ocho horas quince minutos 

del veintitrés de enero de dos mil once, trata 

sobre un caso en cual McDonalds envió una 

hamburguesa por su servicio express que 

contenía un “trapo sucio”. Según se resolvió, 

procede la responsabilidad civil del caso, por 

existir una responsabilidad objetiva frente al 

consumidor por parte del franquiciado. La 

sentencia indica: 

“El Juzgado desestima la indemnización 

porque fue valorada bajo la óptica de la 

responsabilidad civil subjetiva, sin que se 

haya demostrado, en su criterio, de un daño 

lo suficientemente grave para fijar una suma. 

Reconoce la juzgadora la presencia del 

pedazo de tela y que constituye una molestia 

evidente, pero le resta trascendencia e, 

incluso, sostiene que el actor es poco tolerante 

a tales vicisitudes. Su decisión, entonces, lo 

sustenta en las reglas de la responsabilidad 

subjetiva. En ese punto en concreto es donde 

discrepa el Tribunal. El reclamo descansa en 

la violación a los derechos del consumidor, 

normativa que impone al agente económico 

una responsabilidad objetiva.

Lo importante, en forma objetiva, es que el 

consumidor no recibió el servicio a satisfacción 

tal y como lo había ordenado. La única causa 

de exoneración, prevista en la norma, es que 

se demuestre que la demandada es ajena 

al daño. Queda desvirtuada porque la caja 

con el trapo o limpión salió del restaurante 

del Parque La Paz al bufete del actor, quien 

había ordenado la comida por teléfono. Lo 

sucedido es lamentable, pero la empresa 

debe responder por imperativo legal.” 

El segundo caso se refiere a un “rezbalón” 

en las instalaciones de McDonalds del centro 

comercial de Guadalupe. En ella se condena 

al franquiciado de McDonalds a pagar daños 

y perjuicios al haberse determinado que 

las lesiones sufridas por el accionante se 

generaron al haberse rezbalado con una 

mayonesa que estaba en el piso del local, 

habiendo consecuentemente generado un 

daño el franquiciado. La sentencia de la Sala 

Primera de la Corte número 575, de las diez 

horas del diecisiete de octubre del dos mil 

tres indica: 

“... Sin embargo, pese a que la sentencia 

de primera instancia consideró como hecho 

probado “i)”, que “La sociedad demandada, 

implementa altos controles de calidad 

en materia de higiene y limpieza en sus 

restaurantes, para lo cual se da entrenamiento 

especial a sus colaboradores y empleados. 

Existe un manual de procedimientos, 

para el ejercicio de esas labores en cada 

restaurante”, y con ese sustento expresar 

que la actora no demostró la responsabilidad 

239 

directa de la empresa demandada con 

respecto a su caída, pues, más bien, “Se 

ha demostrado en autos que la empresa 

en cuestión es cuidadosa en la limpieza e 

higiene en sus establecimientos, existe en 

la misma un manual de procedimientos para 

realizar labores de limpieza, lo anterior con 

el fin de evitar los riesgos y dar confianza a 

sus clientes” (folio 283), lo cierto es que el 

Tribunal, expresamente, eliminó ese hecho 

probado y, con ello, el argumento de la 

recurrente de haber observado un idóneo 

estándar de calidad y seguridad en el servicio 

quedó ayuno de respaldo probatorio. Se 

insiste, los agravios relativos a violaciones 

indirectas que se achacan al fallo impugnado, 

no han tenido la virtud de modificar lo resuelto, 

por desatender los requisitos de claridad y 

precisión contenidos en los artículos 596 

y 597 ambos del Código Procesal Civil y 

los aspectos de técnica procesal que exige 

el canon 595, inciso 3, del mismo código, 

conforme se explicó en el considerando 

VII, todo lo cual lleva a que la demandada, 

contrario a lo que afirma, no cumpliera con 

la previsión legal del artículo 32 (hoy 35) de 

la Ley 7472, cuando en su párrafo segundo 

estatuye: “Sólo se libera quien demuestre 

que ha sido ajeno al daño”.” 

Las sentencias citadas son de los pocos 

casos que nuestra jurisprudencia ha 

conocido respecto a temas de franquicias, 

sin embargo como se puede observar, ha 

existido algún desarrollo en cuanto a la 

naturaleza del contrato, las consecuencias 

de su incumplimiento y la responsabilidad 

que éstas tienen frente al consumidor.

6. Patología 

6.1. Terminación del Contrato por Mutuo 

Acuerdo 

En primera instancia, en materia de patología, 

debemos indicar que el contrato admite su 

terminación por mutuo acuerdo. Los efectos 

de dicha terminación son la extinción de las 

obligaciones de cada una de las partes sin 

efecto retroactivo. 108 

6.2. Resolución por Imposibilidad 

Sobreviniente 

En segunda instancia podemos indicar que 

es posible que se produzca la resolución 

del acuerdo por imposibilidad sobreviviente. 

Esta se genera cuando se torna imposible 

su objeto, pues surge alguna circunstancia 

que impida de forma material su ejecución. 

Por ejemplo podría hablar se la muerte del 

franquiciado. También se podría generar si 

los bienes o servicios objeto de la franquicia 

salen del comercio de los hombres. 109 

6.3. Resolución por incumplimiento 

Finalmente, siendo que se le aplica al 

contrato de franquicias la patología negocial 

común, se puede generar su resolución 

por incumplimiento. En este sentido, es 

admisible solicitar su cumplimiento forzoso o 

240 

la resolución del contrato con derecho a daños 

y perjuicios a favor de la parte cumplimiente 

por parte de la incumpliente. Lo más usual 

será que se acuda al segundo remedio, pues 

recordemos que para el buen desarrollo de 

la franquicia es necesaria la cooperación 

franquiciante/franquiciado, que será difícil 

lograr entre la hostilidad de un clima litigioso de 

cumplimiento forzoso. Recordemos también 

que la resolución por incumplimiento, al igual 

que en cualquier contrato, procede únicamente 

ante un incumplimiento grave, pues ante 

un incumplimiento sin consecuencias y de 

dimensiones menores debe procurarse el 

mantenimiento del contrato. 110 En este 

sentido dice Carolina Flores Bedoya que “La 

doctrina en general ha considerado que el 

incumplimiento debe estar revestido de cierto 

grado de importancia para que posibilite el 

ejercicio del derecho al resolver el contrato. 

El incumplimiento debe impedir el normal 

desenvolvimiento de la relación contractual, 

teniendo en cuenta el interés de la parte 

contraria.” 111 

7. Conclusiones 





El contrato de franquicia es un instrumento útil 

y dinámico, que obedece a las necesidades 

del tráfico mercantil moderno. Como 

abogados practicantes, jueces y operadores 

del derecho, es imperativo conocer y tener

nociones básicas, como las presentadas 

en este trabajo, respecto al instituto, sus 

características, 

contractual. 

clasificación y patología 

Las franquicias presentan una serie de 

ventajas respecto a otros contratos de similar 

naturaleza, que le permiten a las partes lograr 

maximizar los beneficios de sus negocios y, 

dentro de un ámbito de cooperación, ofrecer 

al consumidor una alternativa competitiva, 

homogénea y consistente, para adquirir los 

bienes y servicios que requiere. 

Debemos indicar que, como reflexión final, 

este instituto jurídico debe considerarse una 

alternativa viable y altamente provechosa a 

disposición del mercado, los empresarios y los 

consumidores; siempre y cuando las partes 

estén claras en cuanto a las implicaciones y 

consecuencias de su alcance. 

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Segundo Civil, Sección Primera, de las nueve 

horas con diez minutos del once de diciembre 

de mil novecientos noventa y seis, en proceso 

ordinario de Industria de Alimentos de Comal, 

S.A. contra Derivados del Maíz Alimenticios, 

S.A. 

Resolución N. 073 del 17 de Julio de 1996, 

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Justicia. 

243 

INTERNET 

Forcalidem. Fromadores y Capacitadores de 

Líderes Empresariales. Aspectos Importantes 

para entender Que es una Franquicia. 

Tomado de la siguiente página web: http:// 

www.forcalidem.com/articulospdf/FORC- 

008-FRANQUICIAS.pdf


SociedadeS públicaS de economía mixta: 

una alianza público privada para 

la inverSión en obra pública. 

Introducción. 

La inversión en obra pública es fundamental 

para el desarrollo de un país. Esto cobra 

especial importancia para un caso como el de 

Costa Rica en el cual el estancamiento en el 

tema de infraestructura pública ha alcanzado 

niveles críticos. De acuerdo al estudio del 

Foro Económico Mundial sobre competitividad 

global para el período 2011-2012, Costa 

Rica se encuentra en la posición 101 de 142 

países en desarrollo de infraestructura. 1 Si se 

es deficiente en infraestructura pública, se es 

en la prestación de servicios públicos. 

Los trabajos de obra pública han estado, por 

lo general, en manos del sector público. Sin 

embargo, es común que el Estado pase por 

momentos cruciales en los que deba buscar la 

manera de salir adelante. El país debe buscar 

la manera más eficiente de financiar y construir 

obra pública y tal combinación no siempre 

es fácil de encontrar. Es así como resulta 

necesario identificar medidas innovadoras 

y vehículos no tradicionales que viabilicen 

y promuevan el desarrollo económico, que 

Licda. María José Acosta Feoli 

provean al país de los servicios requeridos y 

permitan a éste estabilizar sus finanzas. 2 

Ante esta situación- la necesidad de invertir 

en obra pública y la falta de recursos propios 

del Estado para hacerlo- el mercado de 

capitales se presenta como una alternativa 

interesante. Aprovechar este mercado es 

una buena opción que ofrecer para invertir 

en obra pública. Éste es un campo que en 

Costa Rica no ha sido muy explotado, pero 

que combinándolo de la manera correcta con 

el tema de inversión en obra pública, nos 

proveería de muy interesantes vehículos para 

seguir adelante con el desarrollo. 

La combinación resulta interesante desde dos 

puntos de vista. Primero, le permitiría al país 

construir sus obras y prestar sus servicios 

al público. Por otro lado, el hecho de invertir 

en bonos de obra pública respaldados por 

el Estado resultaría útil para traer inversión 

privada. Los inversionistas, por ser una opción 

“regulada”, encontrarían en estos títulos una 

inversión llamativa para colocar su dinero. El 

país, no vería frenado su desarrollo al atraer 

1 Foro Económico Mundial. Índice de competitividad global. 2011-2012. 

2 Lex Juris Puerto Rico: Ley de Alianzas Público Privadas. Número 29 del 2009. Exposición de motivos.

inversión privada y construir infraestructura 

pública. 

Hay que analizar esta idea desde otro aspecto 

muy importante, y es que hoy en día, el 

Estado opta cada vez más por recibir ayuda 

externa. Es decir, no estamos en presencia 

de un Estado que lo intenta hacer todo por sí 

solo. Tomando que “un buen gobierno no es 

un lujo, sino un artículo de primera necesidad 

para el desarrollo”, 3 el Estado tiene que 

aceptar los retos de la realidad presente y 

buscar mecanismos alternativos para salir 

adelante. 

Es precisamente bajo este contexto que surge 

la necesidad de unir el sector público y el 

privado. Esto se logra a través de las llamadas 

alianzas público privadas. En los últimos 

años, la figura de la alianza público privada 

ha adquirido un gran auge, específicamente 

aquellas creadas o diseñadas para la 

inversión en obra pública o para la prestación 

de servicios públicos. 

Si bien el Estado, a través de esta figura 

delega algunas de sus funciones en relación 

con la construcción de infraestructura al 

sector privado, ello no significa que va a 

desentenderse por completo del tema. Lo 

rico de esa figura es que permite crear 

modelos tales de asociación entre ambos 

246 

sectores, que le permite a cada uno, aportar 

su conocimiento y experiencia en la materia, 

manteniendo a la vez un esquema claro de 

control y de rendición de cuentas. 

En relación con la implementación de 

alianzas público privadas, resulta interesante 

mencionar lo establecido en el texto de la 

Ley de Alianzas Público Privadas de Puerto 

Rico al indicar que “estas Alianzas Público 

Privadas han prosperado en muchos 

países, aliviando al sector público de parte 

de la inversión que requiere la prestación de 

bienes y servicios.” 4 Continúa el texto 

diciendo que “una Alianza Público Privada 

es una entidad que une recursos y esfuerzos 

del sector público con recursos del sector 

privado, mediante una inversión conjunta que 

resulta beneficiosa para ambas partes… tales 

Alianzas se instan con el propósito de proveer 

un servicio a los ciudadanos y ciudadanas, 

así como para construir u operar una 

instalación o proyecto de alta prioridad para 

el Estado, ya sea por su urgencia, necesidad 

o conveniencia para la ciudadanía.” 5 Por 

último, menciona que dichas alianzas deben 

ser revestidas del más alto interés público, de 

manera tal que “el Estado no renuncia a su 

responsabilidad de proteger dicho interés, ni 

a los derechos de recibir un servicio eficiente, 

ni a la titularidad de los activos públicos 

incluidos en el Contrato de Alianza.” 6 

3 Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento. Informe sobre el Desarrollo Mundial. El Estado en un mundo en 

transformación. 1997. 

4 Op cit 2. 

5 Op cit 2. 

6 Op cit 2.

Con base en lo anterior, es necesario fomentar 

la inversión en obra pública en el país 

haciendo uso, por un lado, de alianzas público 

privadas como instrumento para desarrollar 

la infraestructura y por otro, de mecanismos 

alternativos de financiamiento. De igual 

manera, se debe facilitar la implementación 

de estas alianzas y mecanismos en el país, 

para así lograr contribuir con la inversión y 

construcción de obra pública nacional. 

Obra pública y su desarrollo en Costa Rica. 

Según el diccionario de la Real Academia 

Española, obra pública es “La que es de 

interés general y se destina al uso público; 

como camino, puerto o faro”. 7 

Para Roberto Dromi, según lo desarrollado 

en su Obra de Derecho Administrativo, 

obra pública se define como “un bien (cosa 

mueble o inmueble y objetos inmateriales) 

que pertenece a una entidad pública, estatal 

o no estatal y tiene por finalidad satisfacer un 

interés colectivo o general.” 8 

Continúa diciendo Dromi, que el concepto 

de obra pública se puede analizar desde 

tres puntos de vista: el objetivo, el subjetivo 

y el teleológico. Desde una perspectiva 

objetiva, indica que obra pública son todos 

aquellos bienes muebles, inmuebles y 

247 

objetos inmateriales de la Administración 

Pública. Hace la aclaración, de que cuando 

de obra pública se trate, aplica el principio de 

accesoriedad- bajo el cual lo accesorio sigue 

a lo principal. 9 

Por otro lado, está la perspectiva subjetiva, 

bajo la cual obra pública es aquella que 

pertenezca a una persona pública estatal 

o no estatal. Finalmente, cita la óptica 

finalista o teleológica, según la cual obra 

pública es aquella obra que está destinada 

a la satisfacción de un interés general o 

colectivo. 10 

Como se puede ver, la definición de obra 

pública es bastante general, ya que podría 

definirse tanto con base en su titular, como 

en la finalidad de la misma. No obstante, se 

pueden enumerar algunas de las principales 

obras que se han clasificado como públicas, 

entre las cuales están la infraestructura de 

transporte (entiéndase carreteras, caminos, 

puertos, aeropuertos, oleoductos, etc.), la 

hidráulica (presas, redes, etc.), la urbana 

(calles, parques, alumbrado público, etc.), los 

edificios públicos, entre otras. 

Podría definirse entonces obra pública como 

infraestructura pública destinada a brindar 

servicios de diversa índole a la totalidad de los 

ciudadanos, entendiendo por infraestructura 

7 Diccionario en línea de la Real Academia Española. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?origen=RAE&LEMA 

=obra&SUPIND=0&CAREXT=10000&NEDIC=No#obra_pública. 

8 DROMI Roberto. Derecho Administrativo. Editorial Ciudad Argentina. 12ª Edición, 2009. Página 582. 

9 Ibidem. 

10 Op cit 8.

el conjunto de elementos o servicios que se 

consideran necesarios para la creación y 

funcionamiento de una organización. 11 

Ahora bien, ¿cómo desarrolla el Estado 

costarricense sus obras públicas? 

La concesión de obra pública es una modalidad 

de alianza público privada y ha sido el modo 

indirecto 12 utilizado por la Administración 

Pública, por excelencia, para el desarrollo de 

infraestructura pública en el país. 

Específicamente sobre lo que es la concesión 

de obra pública, Roberto Dromi establece 

que “es un modo de ejecución de la obra 

pública por el que la Administración contrata 

a una empresa para la realización del trabajo, 

y no paga luego un precio por ella, sino que 

la remunera otorgándole la explotación de 

la nueva obra construida, durante el plazo 

determinado”. 

Hay que tener claro lo anterior para no 

confundir la concesión de obra pública con 

la obra pública en sí. “La obra pública es un 

resultado querido por la Administración, en 

persecución del fin de utilidad general; en tanto 

que el contrato de obra y la concesión de obra 

pública son sus modos de concreción.” 13 

248 

La Procuraduría General de la República (de 

ahora en adelante “la PGR”) se ha pronunciado 

sobre el tema y ha indicado en relación con el 

concepto de concesión pública que: 

“La concesión administrativa se ha concebido 

en nuestro país como una modalidad 

de contrato administrativo que procura 

establecer una relación jurídica-administrativa 

entre el sector público y el sector privado. 

Este contrato administrativo, en su esencia 

no es otra cosa que un mecanismo de 

financiamiento y gestión en el cual el Estado 

encarga a un privado, vía concurso, para 

que financie, construya y opere una obra a 

cambio de contraprestaciones pagadas en su 

totalidad o parcialmente por los usuarios de 

la obra o del servicio.” 14 

La figura de la concesión de obra pública está 

regulada en Costa Rica, por la Ley N.7762, 

Ley General de Concesión de Obras Públicas 

con Servicios Públicos del 14 de abril de 1998 

(de ahora en adelante la “Ley de Concesión 

de Obras Públicas”). En ésta se desarrolla 

la concesión de obra pública pura y simple 

y la concesión de obra pública con servicio 

público. Como bien resulta evidente, ambos 

conceptos difieren en cuanto el primero 

implica la planificación, financiamiento, 

11 Op cit 7. 

12 “La obra pública es una obra artificial, pues es producto del trabajo humano, es decir que no es resultado de la 

naturaleza. El contrato de obra pública es sólo uno de los medios o formas de realizarla. Los otros modos de realización 

son la concesión de obra pública, y también directamente por la propia Administración. Es decir que existen dos 

procedimientos para realizar la obra pública: el directo, por la propia Administración, y el indirecto, por contrato de obra 

pública, o por concesión de obra pública.” DROMI Op cit 7, Página 581. 

13 Ernesto Jinesta Lobo. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I (Parte General), Biblioteca Jurídica Dike, 2002. 

14 Procuraduría General de la República. Dictamen Nº 268 del 2 de octubre del 2009.

construcción, conservación, etc. de la obra, 

y el otro implica lo anterior, más la prestación 

del servicio público. 

En Costa Rica, el Consejo Nacional de 

Concesiones (de ahora en adelante “CNC”) 

es el ente encargado de las concesiones en 

el país. Es un órgano con desconcentración 

máxima, adscrito al Ministerio de Obras 

Públicas y Transportes (de ahora en adelante 

el “MOPT”), que cuenta con personalidad 

jurídica instrumental, por lo que puede 

administrar los fondos y el presupuesto 

asignados y concretar los contratos necesarios 

para cumplir a cabalidad sus funciones. 15 

La figura de la concesión ha estado presente 

en el país desde hace ya varios años. La 

idea de utilizar este tipo de alianza público 

privada para el desarrollo de obra pública 

resultó fascinante en su momento. Haciendo 

un recorrido por los beneficios que la 

concesión de obra pública puede traer al país, 

encontramos muchos. Entre éstos, se pueden 

mencionar (i) “permitir acelerar el desarrollo 

de la infraestructura nacional con un impacto 

favorable en calidad de vida de los ciudadanos, 

competitividad del país para hacer frente a 

los retos de los mercados internacionales, 

atracción de inversiones y nueva tecnología, 

desarrollo de nuevas regiones; (ii) contribuir 

con el Estado en mantener el control y la 

titularidad de las obras y servicios públicos, 

(iii) agilizar los procesos de construcción de 

249 

15 Consejo Nacional de Concesiones. Sitio oficial en línea. http://www.cnc.go.cr 

16 Ibidem. 

las obras de infraestructura a gran escala, 

(iv) fomentar la inversión extranjera, (v) 

hacer más eficiente y efectiva la operación 

y la prestación de los servicios públicos, (vi) 

producir efectos positivos sobre el mercado 

de valores: generando instrumentos de 

inversión de largo plazo, ofreciendo nuevas 

opciones para los fondos de inversión y de 

pensiones, movilizando el ahorro nacional al 

desarrollo interno, etc.” 16 

Todos los puntos antes citados son ciertos. 

Es decir, la concesión de obra pública puede 

traerle al país todos esos beneficios. Por 

ejemplo, permite acelerar el desarrollo de la 

infraestructura nacional, fomenta la inversión 

extranjera y puede producir efectos positivos 

sobre el mercado de valores. No obstante, 

así como se pueden enumerar ventajas del 

modelo de concesión de obra pública, otros 

se han encargado de enlistar las desventajas 

del mismo. 

Carlos G. Gerscovich y Marcelo R. Tavarone 

en su obra Financiación de Proyectos (Project 

Finance) indican que el esquema de concesión 

también ofrece algunas desventajas, entre 

las cuales citan las siguientes: 

“El concesionario privado puede tener 

intereses contrapuestos a los del Estado o a 

los de los consumidores y pretender ejecutar 

la obra o realizar su mantenimiento con 

niveles de calidad inferiores a los previstos

por la autoridad pública, o bien establecer 

tarifas excesivamente elevadas, 

El concesionario no puede, normalmente, 

otorgar garantías reales respecto de los 

bienes más importantes del proyecto, dado 

que éstos deberán ser trasferidos al Estado 

luego de la etapa operativa, 

El concesionario debe asumir un alto grado 

de riesgo, sobre todo en el caso de las 

operaciones internacionales, etc.” 17 

Como bien indican los autores Gerscovich 

y Tavarone, la enumeración de ventajas y 

desventajas es simplemente enunciativa y no 

pretende agotar la lista de situaciones que se 

podrían llegar a plantear. Lo que sí hay que 

tener presente es que la figura de la concesión 

de obra pública no ha funcionado en Costa 

Rica como debería. Lamentablemente, la 

concesión de obra pública y el procedimiento 

que ésta implica ha ido de la mano de 

ciertas trabas. Por ejemplo, algunos de los 

obstáculos con los que ha lidiado la figura 

es la complejidad de los mecanismos de 

contratación y el tiempo que implica concluir 

el procedimiento. Otra de las limitaciones ha 

sido la gran cantidad de controles previos 

que exige la regulación para la ejecución del 

contrato, como por ejemplo la duración del 

refrendo por parte de la Contraloría General de 

la República. Al final, el proceso se convierte 

250 

sumamente engorroso y la burocracia y la 

tramitología son quienes marcan la pauta. 

No obstante, esto no significa que las 

concesiones como alianza público privada no 

funcionen o no puedan funcionar en el país 

para la inversión en obra pública. Tampoco 

significa que se quiera evadir todo control 

público. Esto puede significar que tal vez la 

concesión- por motivos ajenos a la figura en sí 

(tales como la falta de un marco institucional 

adecuado y la falta de personal capacitado)- 

no ha sido bien implementada en el país. 

La alianza público-privada abarca muchísimo 

más que la concesión de obra pública y 

cuenta con un sin número de modalidades 

que se pueden ajustar al contexto; por 

ejemplo, a las necesidades de cada país. No 

es lo mismo la implementación de una alianza 

público privada en un país desarrollado a 

que la implementación de una de éstas en 

un país en vías de desarrollo. El enfoque es 

completamente diferente, y esto es algo que 

no se debe de dejar a un lado. 

Entonces, si bien es cierto que en Costa 

Rica existe una ley de concesiones, un CNC 

y algunas concesiones en funcionamiento, 

es necesario sugerir otros modelos de 

alianzas público-privadas para la inversión 

en obra pública y para el desarrollo de 

infraestructura. 

17 GERSCOVICH y TAVARONE, Financiación de Proyectos (Project Finance). Páginas 19 y 20.

El mercado de capitales como opción de 

financiamiento de obra pública. 

El mercado de capitales, sea para invertir 

en obra pública o para otro propósito, no se 

ha desarrollado mucho en Costa Rica. No 

obstante, la posibilidad de explotarlo y de 

colocar valores que respalden- por ejemplo- 

un proyecto de infraestructura, sí existe. Es 

una realidad, que hacer uso del mercado de 

capitales puede llegar a convertirse en una 

opción muy interesante para financiar obra 

pública. 

El titularizar obra pública resultaría en una 

opción interesante y llamativa para los 

inversionistas. Esto, porque se supone que 

dicha titularización gozaría de la aprobación 

de la Superintendencia General de Valores 

(de ahora en adelante “SUGEVAL”), lo cual 

implicaría que el título esté regulado. Es 

decir, la emisión estaría sujeta a un proceso 

de autorización y a una serie de requisitos 

regulatorios. Por un lado entonces, este 

tipo de títulos constituirían una inversión 

interesante para los negociantes y por otro, 

permitirían desarrollar un proyecto específico 

de obra pública en el país. 

Lo anterior lo resalta el autor argentino 

Fernando Schwartz en su obra “El mercado de 

capitales- Transparencia y mejores prácticas- 

El Gobierno de las Empresas Cotizadas” 

indicando que “el empresariado argentino 

251 

le debe poner un voto de confianza al “otro” 

sistema de financiamiento al cual pueden 

acceder las empresas, es decir, el Mercado de 

Capitales, interiorizándose de cómo funciona 

y cuales son las bondades que ofrece, 

para así, poder valorar concienzudamente 

la opción de financiarse mediante alguna 

de las herramientas que el mismo les 

brinda, obteniendo los beneficios directos e 

indirectos que la oferta pública otorga, y por 

otro lado, poder generar una alternativa cierta 

y confiable, en donde nuestros vapuleados 

ahorristas, valoren otra opción en donde 

poner sus ahorros, con una relación riesgo/ 

rentabilidad beneficiosa, y dejen de considerar 

como únicas opciones de ahorro e inversión, 

las alternativas tradicionales…” 18 

El mercado de capitales es definido por este 

mismo autor como “uno de los sub-órganos 

del Mercado Financiero, considerando el otro 

sub-órgano el Mercado de Dinero o Bancario, 

tiene la función de asignar el ahorro de la 

economía a la inversión productiva de la forma 

más eficiente y con el menor costo, y para 

cumplir con dicho cometido depende de la 

interacción de la triada inversores/ahorristasintermediarios- 

empresas demandantes de 

créditos, como participantes fundamentales 

del sistema.” 19 

El mercado de capitales está estrechamente 

relacionado con la actividad financiera de 

18 SCHVARTZ, Fernando. El mercado de capitales. Transparencia y mejores prácticas. El Gobierno de las Empresas 

Cotizadas. 2008. Página 52. 

19 Ibidem.

un país. Esta actividad se especializa por 

los sujetos que participan en ella y por las 

operaciones que se realizan; tiene como 

objeto, el intercambio de dinero o de valores. 

A manera de ejemplificar lo anterior, se 

tiene por un lado, un grupo de sujetos con 

dinero que buscan invertir y por el otro, 

uno con determinadas necesidades más, el 

sistema financiero en el centro. Este último 

busca facilitar, como bien se mencionó, el 

intercambio de dinero y valores entre las 

personas. 

El artículo segundo del Reglamento de 

Oferta Pública de Valores establece que “se 

considera valor cualquier derecho de contenido 

económico o patrimonial, incorporado o no, 

en un documento que, por su configuración 

jurídica y régimen de transmisión, pueda ser 

objeto de negociación en un mercado de 

valores.” 20 Menciona el mismo Reglamento 

en su texto que son valores las acciones 

emitidas por sociedades anónimas, las 

obligaciones negociables emitidas por un 

ente público o privado, los documentos que 

tengan la naturaleza de títulos valores y los 

certificados de participación de los fondos de 

inversión. 

En Costa Rica, por más que se presenten las 

posibilidades de una variedad de valores, el 

mercado de valores se ha caracterizado por 

ser un mercado de deuda a corto plazo y de 

252 

alta concentración en el sector público. La 

Bolsa de Valores sigue negociando valores a 

corto plazo, o bonos de los bancos. No hay 

convicción de inversión a largo plazo, siendo 

lo llamativo para el público inversionista la 

liquidez de la inversión. 21 

Asimismo, el mercado de valores costarricense 

es un mercado que no ha logrado profundizar 

en el mercado accionario. Una razón 

importante para esto es la visión empresarial 

familiar que se tiene en el país. En otras 

palabras, se tiene una idea de empresa en 

donde se prefiere mantener el capital de 

manera privada (piénsese entre familiares y 

amigos), y no público. Las implicaciones de 

estar en Bolsa y de hacerse una empresa 

pública son varias, entre las que está el ser 

completamente transparente, asunto que no 

resulta llamativo para muchos empresarios. 

El mercado de valores costarricense está 

compuesto por 41 emisores. Los emisores 

son aquellas personas, físicas o jurídicas, que 

ofrecen los valores. Son aquellas “empresas 

o fideicomisos que ofrecen valores al público 

con el fin de obtener recursos para financiar 

sus proyectos. Pueden ser nacionales o 

extranjeros, públicos o privados, financieros 

o no financieros.” 22 

En Costa Rica, la gran parte del mercado de 

valores lo constituye la deuda pública- punto 

que será comentado más adelante-; por 

20 Reglamento de Oferta Pública de Valores. Aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero 

mediante el artículo 11 del acta de la sesión 571-2006 del 20 de abril del 2006. San José, Costa Rica. Artículo 2. 

21 Op cit 20, artículo 3. 

22 Op cit 18. Página 35.

ello, lo que se encuentra son básicamente 

emisiones de deuda de ciertos bancos, de 

financieras y de mutuales, entre otros. 

Uno de los emisores que forman parte del 

mercado de valores costarricense son los 

fideicomisos de obra pública, o fideicomisos 

emisores como les han llamado también. El 

Reglamento de Oferta Pública de Valores se 

modificó en gran parte en el año 2010 para 

permitir la titularización de activos por medio 

de la figura del fideicomiso. Su artículo 73 

establece textualmente que el “fideicomiso 

de desarrollo de obra pública es un contrato 

en virtud del cual, la Administración Pública 

suscribe un contrato de fideicomiso con un 

fiduciario con el único fin de llevar a cabo 

la ejecución de un proyecto concreto de 

construcción y desarrollo de obra pública, 

para su posterior arrendamiento, operativo o 

financiero, con o sin opción de compra por 

parte de la Administración Pública.” 

Continúa diciendo el mismo numeral que la 

Administración va a transmitir al fideicomiso 

un conjunto prefijado de activos o derechos 

necesarios para desarrollar el proyecto. Entre 

estos activos o derechos se pueden nombrar 

los derechos de uso, de usufructo, estudios, 

diseños preliminares, propiedad intelectual, 

flujos futuros de efectivo, entre otros. 

El Reglamento de Oferta Pública de Valores 

permite la titularización de activos que 

provengan de proyectos de desarrollo de 

obra pública. Para que el fideicomiso emisor 

cuente con la autorización para hacer oferta 

253 

pública de valores debe de empezar porque 

el fiduciario sea el titular- en calidad de 

propietario fiduciario- de los activos cedidos 

en el contrato para el desarrollo del proyecto 

de obra pública. Partiendo de esto, debe luego 

someterse a una serie de procedimientos y 

de autorizaciones. 

El numeral 78 del Reglamento regula este 

tema y ha sido motivo de bastante discusión, 

ya que muchos alegan que las mencionadas 

“autorizaciones previas” constituyen trabas 

en el desarrollo del proyecto y en la oferta 

pública de las emisiones. En un primer lugar, 

se establece que el contrato de fideicomiso así 

como sus contratos conexos, deben respetar 

el bloque de legalidad de orden público, la 

normativa de derecho comercial, del mercado 

de valores y las disposiciones en relación con 

la materia del Ministerio de Hacienda. En un 

segundo plano, hay requisitos de autorización 

más específicos. Al respecto, el artículo 78 

establece que: 

“a. Previo a la autorización de oferta pública, 

el fideicomiso y aquellos contratos vinculados 

que así lo requieran deben contar con las 

autorizaciones que correspondan, de las 

dependencias del Ministerio de Hacienda, 

Ministerio de Planificación Nacional y Política 

Económica, Banco Central de Costa Rica, 

y cualquier otra que se requiera, así como 

también contar con el refrendo por parte de la 

Contraloría General de la República. 

b. Cuando se trate de un fideicomiso por 

parte del Poder Ejecutivo o alguna de sus 

dependencias que por la naturaleza del

arrendamiento o alguna de las características 

del fideicomiso constituya o sea similar a 

deuda o crédito público, se debe acreditar 

la aprobación legislativa a la que se refiere 

el artículo 121 inciso 15 de la Constitución 

Política. En caso de que no califique como 

deuda o crédito público o similar, se requiere 

de una nota del Ministerio de Hacienda 

validando dicho criterio. 

c. En los casos en que parte o la totalidad 

de los ingresos del fideicomitente provengan 

de transferencias del Presupuesto Ordinario 

y Extraordinario del Gobierno de la República 

o fuente similar, se requiere una carta de 

no objeción por parte del Ministerio de 

Hacienda.” 23 

De igual manera, sí se cuenta con dichas 

autorizaciones y se opta por emitir valores y 

colocarlos en el mercado, no hay que olvidar 

que ésta es una tarea compleja, ya que dichas 

emisiones deben de obedecer a una serie 

de requisitos. Entre éstos, prácticamente 

podemos resaltar que deben ser valores de 

contenido crediticio, que deben ofrecerse 

mediante oferta pública restringida a no ser 

de contar con una de las garantías específicas 

que cita el artículo 90 del Reglamento (del 

Estado costarricense, de una institución 

financiera internacional multilateral con 

participación del Estado costarricense o del 

fideicomitente, cuando “éste posea capacidad 

económica demostrada y suficiente, en 

relación con el tamaño de la emisión; así 

23 Op cit 20. Artículo 78. 


254 

como que, al momento de la autorización, 

posea al menos 2 años consecutivos de 

contar con una calificación de riesgo vigente 

concedida por una empresa calificadora de 

riesgo nacional” 24 ) y que los flujos futuros 

y predecibles provenientes del contrato de 

arrendamiento resultan esenciales para la 

emisión de los valores. 

Si bien los fideicomisos de obra pública 

proponen una alternativa atractiva para 

invertir en obra pública en el país, como se 

mencionó anteriormente, los fideicomisos 

están sometidos a una serie de autorizaciones 

previas y de controles para poder ejecutar 

sus proyectos. En la práctica, siendo que las 

autorizaciones involucran entidades como 

las citadas, los procesos de autorización 

se convierten en procedimientos largos y 

engorrosos. 

Es decir, si bien es necesario que los 

fideicomisos cuenten con controles previos, 

la aprobación por parte de las entidades de la 

Administración, alargan mucho la ejecución de 

los proyectos. Tomando esto en consideración, 

los proyectos que se deseen llevar a cabo 

mediante los fideicomisos de obra pública 

deben de ser proyectos suficientemente 

grandes y buenos económicamente, para que 

puedan soportar el tiempo y el dinero invertido 

en los procesos previos de autorización. 

Dicho de otra manera, los fideicomisos de 

obra pública pareciera ser que están dirigidos

a la ejecución de proyectos de infraestructura 

pública de gran magnitud. De lo contrario, no 

son una opción muy cómoda. 

Alianzas público-privadas: una alternativa 

para la inversión en obra pública por medio 

de capital privado. 

El concepto de alianza público privada es 

bastante sencillo; no obstante, más amplio 

de lo que se podría pensar. Por ello, resulta 

importante delimitarlo y explicar los principales 

rasgos que caracterizan este modelo de 

asociación. 25 

Las alianzas público-privadas, 26 como bien 

su nombre lo indica, son coaliciones entre 

el sector privado y el sector público, nacidas 

principalmente para un propósito específico. 

La asociación puede establecerse por medio 

de un contrato entre ambos sectores- vía 

más utilizada en el pasado- o a través de otra 

forma legal de asociación, por ejemplo una 

sociedad. El Fondo Multilateral de Inversiones 

(de ahora en adelante “el FOMIN”) define la 

alianza público privada como “un contrato 

legalmente vinculante entre un gobierno y 

una empresa para la provisión de bienes y 

la prestación de servicios que distribuye las 

255 

responsabilidades y los riesgos empresariales 

entre los distintos socios.” 27 

La alianza público-privada no es un tipo de 

asociación nueva, sus orígenes se remontan 

en el tiempo. Se dice que el término es 

originario de los Estados Unidos en los 

años 1950’s, utilizado específicamente para 

lo que eran programas educativos. Más 

adelante, estas alianzas se fueron utilizando 

para distintos asuntos, como para renovar 

la urbanidad de las ciudades o para proveer 

servicios públicos. Inglaterra fue otro de 

los países pioneros en la utilización de la 

iniciativa privada de financiamiento. Si bien la 

figura se aplicaba con otro nombre, la idea 

era la misma: apoyarse en capital privado 

para proveer servicios u obras públicos. 

América Latina, naturalmente, aprendió del 

modelo utilizado por Inglaterra y otros países, 

y acogió la figura. En los últimos veinte años, 

la región latinoamericana ha sido la anfitriona 

de cantidades de alianzas público privadas 

para el desarrollo de infraestructura pública: 

“En las últimas dos décadas, la región 

ha realizado importantes avances en la 

implementación de reformas económicas. 

En numerosos países, los sectores de 

25 Como primer paso, es menester aclarar que el nombre alianza público-privada no es la única denominación que se le 

ha dado a este tipo de alianza. Conforme se ha ido desarrollando el tema, su nombre ha ido evolucionando y utilizado 

indistintamente de varias formas. A manera de ejemplo, no pretendiendo citar una lista taxativa, éstos son algunos 

de los nombres que se le ha dado a las alianzas público-privadas: Participación Público Privada en infraestructura 

(“Private Participation in Infrastructure” en inglés), Participación del Sector Privado (“Private-Sector Participation” en 

inglés), P3 (por su nombre en inglés “Private Public Partnerships”), Iniciativa Privada de Financiamiento (“Private 

Finance Initiative” en inglés), APP por su siglas, entre otras. 

26 Fondo Multilateral de Inversiones. Plan de Acción para grupos de proyectos del FOMIN. Apoyo a la Competitividad 

mediante Asociaciones Público Privadas. Octubre 2005. Párrafo 14. 

27 Op cit 26. Párrafo 8.

las infraestructuras básicas dependen en 

mucha menor medida del financiamiento del 

gobierno. América Latina ha atraído a la mitad 

de las APP del mundo en desarrollo en los 

últimos dos decenios. A principios de 1990, 

los proveedores privados suministraban 

solamente el 3% del teléfono y la electricidad 

de la región, y casi ninguna de las empresas 

de agua se encontraba en manos privadas. 

En 2003, las empresas privadas de servicios 

gestionaban el 86% de las telecomunicaciones 

y el 60% y el 11% de las conexiones de 

electricidad y agua respectivamente.” 28 

Es importante mencionar algunas de las 

razones por las cuáles las alianzas público 

privadas se han utilizado y se siguen 

utilizando actualmente. Entre dichas razones 

encontramos las siguientes: 

i. Como un primer punto, cabe señalar 

que existen muchísimas limitaciones en 

el sector público para invertir en obra 

pública, las cuales afectan directamente 

la cantidad, la calidad y la renovación de 

la infraestructura y de la prestación del 

servicio público. 

ii. Por otro lado, existe evidencia del pobre 

desempeño que ha tenido el sector 

público en la ejecución de los proyectos 

que acoge, en relación con el desarrollo 

de obra e infraestructura pública. 

iii. Por último, cabe mencionar la 

aceptación por parte del sector público, 

256 

de la necesidad de realizar cambios 

en el desarrollo de obra pública y en la 

prestación de servicios públicos. 29 

Esto lleva a otro asunto que debemos tener 

presente a la hora de definir el concepto, y es 

que éste varía según el país en el cual se esté 

aplicando. En el contexto latinoamericano 

por ejemplo, la definición de estas alianzas 

no ha funcionado de manera uniforme. Esto, 

porque todos los países tienen una realidad, 

una problemática particular y van a existir 

diferencias a la hora de implementar las 

alianzas público privadas en los mismos. 

Se ha intentado encontrar un concepto de 

alianza público privada que se ajuste a las 

necesidades específicas de cada país para 

que su puesta en práctica, en el mismo, 

sea viable. En este sentido, el FOMIN en su 

plan de acción de Apoyo a la Competitividad 

mediante Asociaciones Público-Privadas 

estableció que: 

“Con las lecciones aprendidas de las últimas 

dos décadas, está surgiendo un nuevo modelo 

de Alianza Público Privada que hace que 

los sectores público y privado permanezcan 

involucrados durante todo el ciclo de vida 

de un proyecto, incluyendo la construcción, 

el financiamiento y las operaciones. Con 

este nuevo modelo, el gobierno comparte 

los riesgos con el sector privado, haciéndolo 

más atractivo para los inversionistas de dicho 

sector y ofreciendo sostenibilidad fiscal a 

28 Op Cit 26. Párrafo 2. 

29 ROBINSON, CARRILLO, ANUMBA y PATEL. Governance and Knowledge Management for Public Private Partnerships. 

Wiley-Blackwell. 2010. Página 2.

los gobiernos. Este cluster promoverá y 

desarrollará este nuevo modelo y buscará el 

financiamiento de Alianzas Público Privadas 

personalizadas diseñadas para adaptarse 

a las situaciones y prioridades concretas 

de cada país y compartir las lecciones 

aprendidas de todos los interesados directos 

de la región.” 30 

A través del desarrollo de la figura de las P3 

en los últimos años, se han podido identificar 

una serie de aspectos básicos que las 

caracterizan. Ahora bien, antes de ahondar 

en dichas características, hay que tener 

presente siempre que la APP busca ser una 

figura flexible y creativa que se logre ajustar a 

las necesidades y realidades del país donde 

se implemente. 

Es decir, las características que se enunciarán 

a continuación se han presentado en varias 

alianzas público-privadas, pero esto no 

significa que deban de presentarse tal cuales 

en toda asociación entre el sector público y el 

privado. La figura debe usarse creativamente, 

ajustándose siempre, en la medida de lo 

permitido, a cada país o región. 

1. 

Se trata de un convenio entre el sector 

público y el sector privado, conocido 

como el “contrato APP”. Este convenio 

por lo general, implica una relación a 

largo plazo; sin embargo, existen casos 

en los que dependiendo del propósito 

30 Op cit 26. Párrafo 9. 

257 

2. 

3. 

4. 

5. 

6. 

específico de la asociación, la relación 

sea por plazos menores. 

Este convenio puede adoptar varias 

formas. Es decir, puede ser un contrato, 

una sociedad u otro tipo de alianza en 

el tanto sea permitida. Esto es lo que 

se conoce como “vehículo para fines 

específicos” o “special purpose vehicle” en 

inglés. Esta flexibilidad es precisamente 

uno de los puntos más llamativos de la 

figura, ya que se presta para muchas 

cosas. 

La relación entre ambos sectores nace para 

el diseño, construcción, financiamiento 

y/o operación de infraestructura pública 

o de servicios públicos por cuenta del 

sector privado. Es decir, el objetivo de las 

alianzas público privadas es la de dotar 

de obra pública- sea infraestructura o un 

servicio directamente. 

Las alianzas público-privadas establecen 

objetivos claros y específicos en relación 

con el desarrollo de la obra o con la 

prestación del servicio. Es decir, surgen 

con un propósito y objetivo determinado. 

Las alianzas público privadas surgen 

cuando el sector público carece de 

recursos económicos- y técnicos en ciertas 

ocasiones- para ofrecer los servicios 

públicos, dotar de infraestructura al país y 

ejecutar proyectos en relación con éstos. 

La asociación público-privada implica, 

por lo general, la realización de pagos 

a favor del sector privado a través de la

7. 

8. 

vida del contrato APP. Estos pagos corren 

por parte de la Administración Pública o 

en algunos casos, por ésta y el público en 

general, como usuarios de la obra o del 

servicio público. 

Los convenios entre el sector público y 

el privado, en la modalidad de las P3, 

implican, generalmente, una estructura 

clara y establecida de rendición de 

cuentas. Esto, recordando siempre la 

transparencia que se busca exista en la 

implementación de este tipo de alianza. 

En la mayoría de los casos como resultado 

final, la instalación construida termina 

siendo propiedad de la Administración 

Pública. 31 

Las alianzas público-privadas constituyen, 

sin lugar a duda, un método para aumentar 

la inversión en obra pública. Sin embargo, su 

implementación debe ir acompañada de una 

serie de aspectos fundamentales. Cada país 

interesado debe establecer el marco legal 

adecuado, debe tener la capacidad necesaria 

para estructurar contratos que garanticen una 

buena transferencia de los riesgos a la parte 

contractual privada y por último, debe vigilar 

que la alianza sea creada por los motivos 

correctos: inversión en infraestructura pública 

de la manera más eficiente posible. 

Varios países latinoamericanos ya han 

implementado la figura de la asociación 

público privada para invertir en infraestructura 

258 

pública, el resultado ha sido completamente 

positivo. Costa Rica debe de fertilizar el 

terreno legal-financiero para que se pueda 

poner en funcionamiento con mayor facilidad, 

este tipo de figura en el país. Si bien la idea de 

la APP pareciera ser sumamente provechosa, 

como se mencionó, es fundamental que se 

propicien las condiciones para que la semilla 

germine y dé los frutos previstos. 

Otro punto fundamental que hay que tener 

presente a la hora de implementar una 

alianza público privada es la transferencia de 

los riegos del sector público al sector privado. 

Esta transferencia debe ser clara, transparente 

y públicamente establecida. Deben de haber 

reglas claras en la transferencia de riesgos 

para que ambas partes sepan a qué se están 

sometiendo y tomen la decisión con base 

en esto. Esto genera, en principio, como 

consecuencia, una mayor eficiencia al prestar 

los servicios el sector privado. 

“Los gobiernos se sienten atraídos por las 

Alianzas Público Privadas debido a sus 

posibilidades para desarrollar infraestructura 

cuando el financiamiento de los presupuestos 

estatales resulta imposible, evitando 

los retrasos asociados a la contratación 

tradicional, y a que aceleran la inversión 

en infraestructura, transfiriendo el riesgo 

del sector público al privado y mejorando la 

eficiencia de las operaciones, la gestión y el 

mantenimiento de los proyectos.” 32 

31 YESCOMBE E. Public-Private Partnerships- Principles of Policy and Finance. 2007. Página 147. 

32 Op cit 26. Párrafo 10.

Sin embargo, uno de los problemas que se ha 

presentado en relación con lo anterior es que 

no existe un modelo uniforme para evaluar, 

distribuir y ponerle un precio a ese riesgo. 

Para que las asociaciones público privadas 

sean viables desde el punto de vista económicosocial, 

hay una serie de componentes que, 

según el FOMIN, se podrían implementar 

en función de la situación específica de 

cada país 33 : un marco legal, un vehículo de 

asociación específico (contrato o sociedad), 

financiamiento de unidades de capacitación 

de personal y la existencia de fondos para el 

financiamiento de necesidades prioritarias de 

infraestructura. 

Establecimiento de un régimen normativo o 

de un marco legal para la implementación de 

las alianzas público privadas: 

El informe del FOMIN recomienda que en 

principio, lo mejor sería crear normativa 

específica acerca el funcionamiento de la 

alianza público-privada en el respectivo 

país. Dicha regulación debería incluir, entre 

otras cosas, normas de contabilidad fiscal, 

normas para la concesión de licencias, 

especificaciones sobre la construcción de 

infraestructura pública, lineamientos sobre la 

prestación de servicios públicos, etc. 

259 

En algunos países existe ya legislación 

específica en relación con las APP’s. Por 

ejemplo, en Puerto Rico existe la Ley de 

Alianzas Público Privadas N. 29 del 2009 

de Puerto Rico, la cual autoriza a todos los 

departamentos, agencias y corporaciones 

públicas a establecer alianzas público 

privadas mediante contrato. 34 El texto de 

la ley define alianza público privada como 

“cualquier acuerdo entre una Entidad 

Gubernamental y una o más personas, 

sujeto a la política pública establecida en 

esta Ley, cuyos términos están provistos en 

un Contrato de Alianza, para la delegación 

de las operaciones, funciones, servicios 

o responsabilidades de cualquier entidad 

gubernamental, así como para el diseño, 

desarrollo, financiamiento, mantenimiento 

u operación de una o más instalaciones, o 

cualquier combinación de las anteriores”. 35 

En México existe también una ley que regula 

las P3, la Ley de Alianzas Público Privadas 

de servicios del Estado de Sonora de México. 

El texto de la misma establece en su artículo 

primero que la ley es de orden público y que 

tiene por objeto regular las acciones relativas 

a la autorización, planeación, programación, 

presupuestación, contratación, gasto y 

seguimiento de los proyectos que se lleven 

a cabo bajo la modalidad de alianza público 

33 Información tomada de Fondo Multilateral de Inversiones. Plan de Acción para grupos de proyectos del FOMIN. Apoyo 

a la Competitividad mediante Asociaciones Público Privadas. Octubre 2005. 

34 Op cit 2. 

35 Op cit 2. Artículo 1.

privada de servicios, así como los contratos 

que con ese carácter se celebren.” Continúa 

definiendo alianza público privada como “la 

asociación entre un ente contratante y un 

proveedor mediante la cual éste se obliga a 

prestar, a largo plazo, uno o más servicios 

con los activos que el mismo construya 

o provea, por sí o a través de un tercero, 

incluyendo activos públicos, a cambio de 

una contraprestación pagadera por el ente 

contratante por los servicios que le sean 

proporcionados y según el desempeño del 

proveedor.” 36 

En relación con las alianzas, la ley del estado 

de Sonora en México contiene lineamientos 

sobre las características que deberían 

tener los proyectos, la programación de los 

mismos, la autorización del proyecto en sí, de 

la administración de éste, etc. Por otro lado, 

incluye aspectos relacionados con el contrato 

de alianza público-privada, estableciendo 

las características básicas que debe tener 

el mismo. Entre éstas se establecen el plazo 

para dar inicio a la prestación de servicios, la 

descripción de los mismos, los riesgos que 

asumen ambas partes (punto fundamental 

como se vio líneas atrás), las causales de 

terminación de la asociación, la metodología 

de acción, el precio de los servicios y los actos 

que pueden dar lugar a una modificación al 

precio del contrato, etc. 37 

260 

Brasil es otro de los países latinoamericanos 

que cuenta actualmente con una ley de 

alianzas público-privadas: la Ley de Alianzas 

Publico-Privadas Número 11079 de diciembre 

2004. En su texto se establece que las 

“parcerías público-privadas” (entiéndase 

alianzas público privadas) son un tipo 

especial de concesión caracterizada por el 

hecho de que la remuneración del contratante 

privado corre a cargo, total o parcialmente, 

de la Administración pública actuante. 38 En 

esta ley se define de manera similar a los 

casos expuestos anteriormente, aspectos 

fundamentales que deben estar presentes a 

la hora de implementar una P3. 

Elaboración de vehículos específicos para el 

establecimiento de la alianza público privada 

en la construcción de infraestructura pública 

y/o la prestación de un servicio público. 

Algo esencial en la implementación de una 

alianza público-privada es el vehículo que se 

crea para establecerla. Es decir, el contrato 

o la asociación entre el sector público y el 

sector privado. Hay que recordar que estas 

figuras se deben instituir con creatividad, en 

el tanto permitan la consecución de los fines 

propuestos. Es decir, se puede ajustar la 

creación del vehículo de implementación de 

la APP a las necesidades y circunstancias 

específicas de cada país. 

36 Ley de Alianzas Público Privadas de Servicios del Estado de Sonora. Ley publicada en la Sección I del Boletín Oficial 

del Estado de Sonora, el lunes 14 de julio de 2008. Artículo 2. 

37 Ibídem. Artículo 32. 

38 VALLE J. Brasil da un paso adelante en materia de infraestructura. 06 de marzo del 2005.

Si bien, como ya se expuso, algunas de las 

leyes de alianzas público privadas incluyen 

en su texto la forma en la cuál se debe de 

establecer la asociación, no hay que olvidar 

que en la medida que no exista una ley 

específica, las P3 se pueden estructurar de 

distintas formas. La flexibilidad de la figura es 

precisamente lo interesante y ventajoso de 

su implementación. 

Constitución de financiamiento de unidades 

de capacitación de personal. 

Según el informe del FOMIN, otro punto 

esencial en la implementación de las alianzas 

público-privadas es la preparación del 

personal que estará involucrado. La idea es 

que los trabajadores que formarán parte del 

proyecto estén debidamente preparados para 

facilitar la ejecución de la alianza. Una de las 

ventajas de la APP es que por lo general, la 

empresa privada cuenta con conocimientos 

técnicos apropiados para la construcción 

de la obra. No obstante, se propone contar 

con una unidad de capacitación que pueda 

proveer conocimientos técnicos, que realice 

estudios de viabilidad y estructure proyectos 

pilotos, entre otras cosas. 

Este punto es fundamental para que las 

alianzas público privadas funcionen. El 

Estado debe tener gente capacitada, gente 

con conocimiento técnico y familiarizada con 

el sector privado. 

261 

La Organización para la Cooperación y 

el Desarrollo Económico (OECD) emitió 

un reporte denominado “Principios para 

la participación del sector privado en 

infraestructura” en el cual se analizaron una 

serie de puntos esenciales para la inversión 

privada en infraestructura pública. Como uno 

de estos principios se estableció la necesidad 

de los gobiernos de crear las competencias 

que les permitan convertirse en un socio del 

mismo nivel que el socio del sector privado. 

La OECD indicó que esto es un costo que 

debe de ser tomado en cuenta a la hora de 

proyectar los gastos del proyecto, ya que 

resulta esencial que el sector público se 

capacite y se prepare de la mejor manera. 39 

Establecimiento de fondos para el 

financiamiento de necesidades prioritarias 

de infraestructura. 

En relación con el agrupación de fondos de 

infraestructura para financiar los proyectos 

más importantes, dice el FOMIN, que el 

propósito de éstos sería “definir la normativa 

y las modalidades operativas e identificar 

las fuentes de financiamiento incluyendo los 

recursos presupuestarios del gobierno, las 

garantías del sector privado y el financiamiento 

junto con el acceso al financiamiento de los 

mercados locales de capital y la movilización 

de préstamos.” 40 

39 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD). “Principios para la participación del sector 

privado en infraestructura”. Francia. 2007. Principio Nº 10. 

40 Información tomada de: Fondo Multilateral de Inversiones. Plan de Acción para grupos de proyectos del FOMIN. 

Apoyo a la Competitividad mediante Asociaciones Público Privadas. Octubre 2005.

La alianza público privada en el ámbito 

municipal. 

Hay que tener presente que la alianza 

público-privada es una asociación entre el 

sector público y el privado, sector público no 

necesariamente significando Gobierno central 

o Administración Pública como un todo. La 

parte pública de la alianza público-privada 

puede ser administración pública en sentido 

amplio. Es decir, puede establecerse una 

alianza entre el sector privado y cualquiera de 

los sectores que conforman la Administración 

pública. Piénsese por ejemplo, en una 

municipalidad. 

De igual manera, el concepto de infraestructura 

pública abarca todas las obras públicas, 

incluidas en éstas, las obras municipales. Los 

servicios públicos municipales son servicios 

públicos y las obras municipales junto a los 

primeros, son obra pública. 

En los últimos años, se ha ido fomentando la 

utilización de alianzas público-privadas para 

invertir en obra pública municipal y varios 

países latinoamericanos han acogido la idea. 

El Banco Interamericano de Desarrollo (de 

ahora en adelante el “BID”), específicamente 

a través del FOMIN, emitió un documento 

enfocado a la situación de Brasil, titulado 

“Programa de Apoyo a la Estructuración 

262 

y el Desarrollo de Modelos de Micro APP 

Municipales”. 

El objetivo principal de este proyecto fue: 

“contribuir a incrementar la competitividad 

y mejorar las condiciones sociales en 

pequeños municipios del Brasil, a través 

de la promoción de Micro APP para la 

provisión de servicios públicos esenciales. 41 ” 

Para lograrlo, su propósito fue “apoyar la 

estructuración, implantación, evaluación y 

diseminación de Modelos Institucionales y 

Mecanismos de Gobernanza alternativos de 

Micro APP Municipales, a través de pequeños 

proveedores locales, orientados hacia la 

prestación de servicios públicos esenciales a 

la población de menor poder adquisitivo.” 42 

Adicionalmente, el proyecto planteó “fortalecer 

el capital técnico, operativo e institucional de 

las administraciones públicas municipales y de 

los pequeños y medios proveedores locales, 

a fin de construir una sinergia sostenible 

de largo plazo para la operacionalización 

de micro APP sociales, de acuerdo con las 

necesidades y limitaciones de la realidad 

local de la comunidad beneficiada.” 43 

En este informe se trabajó con un concepto 

amplio de alianza público-privada, ya que se 

indicó que la aplicación de estas asociaciones 

estaría limitada a los municipios, a través de 

41 Banco Interamericano de Desarrollo. Fondo Multilateral de Inversiones. “Programa de Apoyo a la Estructuración y el 

Desarrollo de Modelos de Micro APP Municipales”. 2004. 

42 Ibidem. 

43 Ibidem.

obras locales, entendiendo alianza público 

privada como “cualquier instrumento de 

asociación, de alianza, de concesión, de 

permiso y de contratos de gestión, siempre y 

cuando involucre a sectores público y privado, 

en la esfera municipal, al amparo de marcos 

legales regulatorios, y cuando presente 

viabilidad técnica, económica, financiera y 

operacional para responder a la necesidades 

de infraestructura económica y social.” 44 

Similar al Programa de Apoyo a la 

Estructuración y el Desarrollo de Modelos 

de Micro APP Municipales, el FOMIN del 

BID emitió el presente año 45 un programa 

para la implementación de alianzas públicoprivadas 

para el ámbito municipal en El 

Salvador. El programa “Implementación de 

alianzas público privadas para el manejo 

de mercados municipales en El Salvador” 

propone ideas sumamente interesantes, 

guiadas por el objetivo del proyecto que es 

“contribuir a integrar y expandir el concepto 

de alianzas público-privadas a nivel municipal 

y subnacional”. 46 

El programa es un plan piloto para poner en 

funcionamiento las P3 en las municipalidades 

de El Salvador, para lo cual proveerá de 

asistencia técnica a los municipios para crear 

modelos de APP lo suficientemente atractivos 

para interesar la inversión del sector privado. 

263 

La idea detrás de estos programas del 

BID es que si bien ya hace varios años se 

trabaja con alianzas público-privadas a nivel 

nacional, la implementación de estas formas 

de asociación se debe de intentar a nivel 

municipal porque los proyectos al ser más 

pequeños, son mucho más manejables. 47 

El principio rector en la ejecución de estas 

APP es el fortalecimiento de la transparencia 

en la administración de la infraestructura 

municipal, como también en la prestación de 

los servicios municipales. 48 

La figura de la alianza público-privada no ha 

sido altamente explotada en Costa Rica. Su 

implementación para la inversión en obra 

pública ha estado limitada prácticamente a la 

utilización de la concesión de obra pública. 

Como hemos mencionado anteriormente, las 

alianzas entre el sector público y el privado 

pueden tomar varias formas, y esto no ha 

sido aprovechado en el país. Al ser la figura 

sumamente flexible, se presta para idear 

distintos vehículos de asociación. 

Teniendo presente que lo que se busca 

proponer una modalidad de alianza público 

privada para ser implementada en el país, que 

se amolde en gran medida a las necesidades 

y realidad de Costa Rica, cabe recordar 

los puntos que según el FOMIN deben ser 

44 Ibidem. Párrafo 2.10. 

45 2011. 

46 Banco Interamericano de Desarrollo. Fondo Multilateral de Inversiones. “Implementación de alianzas público privadas 

para el manejo de mercados municipales en El Salvador.” 2011. Página 1. 

47 Ibidem. Página 4. 

48 Ibidem. Página 5.

tomados en cuenta para la puesta en marcha 

de una APP: “un marco legal, un vehículo de 

asociación específico (contrato o sociedad), 

financiamiento de unidades de capacitación 

de personal y la existencia de fondos para el 

financiamiento de necesidades prioritarias de 

infraestructura”. 49 

En relación con estos puntos, los últimos 

dos relacionados con financiamiento, son un 

poco más difíciles de lograr que los primeros. 

Esto se debe a que la falta de recursos por 

lo general es el centro del problema o si hay 

recursos, éstos están mal administrados o no 

existen proyectos en los cuáles invertirlos. 

Por otro lado, los primeros dos puntos, 

relacionados con la existencia de un marco 

legal adecuado y un vehículo de asociación 

específico, sí son más factibles. Esto, unido a 

la nueva tendencia de llevar la alianza públicoprivada 

a nivel municipal, conlleva a sugerir 

la implementación de alianza público privada, 

que puedan ser fácilmente aplicadas a nivel 

municipal, que cuenten con un marco legal 

establecido y con un vehículo de asociación 

definido. 

Las sociedades públicas de economía mixta 

(“SPEM’s”). 


(de ahora en adelante las “SPEM’s”) son 

básicamente una alianza entre el sector 

264 

49 Op cit 40. 

50 Código Municipal. Ley 7794 del 30 de abril de 1998. Artículo 13. 

público a nivel municipal y el sector privado. 

La Ley Reguladora de la Actividad de las 

Sociedades Públicas de Economía Mixta, Ley 

N. 8828 del 29 de abril del 2010 (de ahora en 

adelante la “Ley Reguladora de las SPEM’s”) 

es la norma encargada de regular las SPEM’s 

y su actividad. 

El Código Municipal faculta en su artículo 

13 al Consejo Municipal para autorizar la 

constitución de SPEM’s el establecer que 

son atribuciones del concejo “constituir, 

por iniciativa del alcalde municipal, 

establecimientos públicos, empresas 

industriales y comerciales y autorizar la 

constitución de sociedades públicas de 

economía mixta…” (El resaltado no es del 

original). 50 

La Ley Reguladora de las SPEM’s lo 

que hace es desarrollar el contenido del 

citado inciso q) del artículo 13 de Código 

Municipal. No obstante, como se expondrá a 

continuación, esta ley deja poco claros, varios 

puntos en relación con la constitución y el 

funcionamiento de las SPEM’s, prestándose 

para cierta discusión. 

Estas sociedades de economía mixta tienen 

como objeto “la ejecución de las obras 

necesarias prioritarias para el desarrollo 

de la comunidad y las de servicios públicos 

locales, con el fin de satisfacer, oportuna

y adecuadamente, los intereses de los 

munícipes”. 51 Para ello, las SPEM’s están 

facultadas para formar alianzas estratégicas 

con instituciones públicas y con el sector 

privado con el propósito de desarrollar los 

proyectos ideados para la prestación de 

los servicios públicos municipales o para la 

construcción de la infraestructura. 52 

Esta posibilidad de formar alianzas 

estratégicas que la Ley Reguladora de las 

SPEM’s le da a estas sociedades, es quizás 

uno de los puntos más valiosos y rescatables 

de la ley. Más adelante se analizará este 

punto con mayor detalle, pero sí es importante 

tenerlo presente. 

En cuanto al domicilio de las sociedades, la 

Ley Reguladora de las SPEM’s establece 

que será el cantón de origen. No obstante, el 

artículo 4 de la misma es claro en establecer 

que “sin perjuicio de ello, podrá establecer 

oficinas en otros cantones del país, cuando 

exista un acuerdo municipal que así lo 

autorice, del concejo de las municipalidades 

involucradas, para ello, se requiere la 

aprobación de dos tercios del total de los 

miembros que integran el concejo…” 53 Esto 

parece indicar que las sociedades pueden 

ejercer sus negocios o actividades en otros 

265 

cantones del país, punto interesante ya que 

expande su campo de acción. 

Ahora, para crear estas sociedades se 

requiere la participación de la municipalidad- 

que ostentará un 51%- y la del sector privado- 

quien tendrá el 49% restante. El artículo 22 de 

la Ley Reguladora de las SPEM’s establece 

como requisito esencial para su formación, la 

participación de al menos un sujeto privado, 

que se escogerá siguiendo el procedimiento 

establecido en la Ley de Contratación 

Administrativa. 

La Ley de Contratación Administrativa no 

establece un procedimiento específico para la 

escogencia del sujeto privado de las SPEM’s; 

pero sí menciona en su artículo 57 que “las 

contrataciones de obra pública se efectuarán 

por licitación pública, licitación abreviada o 

contratación directa, según su monto”. 54 La 

relación del tipo de procedimiento según el 

monto está establecida en el artículo 27 de la 

misma ley. 

Hay que tener presente que las municipalidades 

poseen autonomía política, administrativa 

y financiera- autonomía que les confiere la 

Constitución Política- y que dentro de sus 

atribuciones está acordar sus presupuestos 

51 Ley Reguladora de la Actividad de las Sociedades Públicas de Economía Mixta, Ley N. 8828 del 29 de abril del 2010. 

Artículo 2. 

52 Ibídem. Artículo 7. 

53 Op cit 51. Artículo 4 

54 Ley de Contratación Administrativa. Artículo 57.

y ejecutarlos. 55 El gobierno municipal está 

legitimado para “acordar los presupuestos y 

aprobar las contribuciones, tasas y precios 

que cobre por los servicios municipales, así 

como proponer los proyectos de tributos 

municipales a la Asamblea Legislativa” 56 

Considerando que la Ley de Contratación 

Administrativa toma como base para 

determinar el tipo de procedimiento el 

presupuesto autorizado de la administración 

“específicamente lo contemplado para 

respaldar sus necesidades de contratar 

bienes y servicios no personales”, habría que 

considerar cuál fue el monto determinado por 

la municipalidad en su presupuesto para tales 

bienes y servicios. 

La Ley Reguladora de las SPEM’s 

simplemente remite a la Ley de Contratación 

Administrativa para la contratación del sujeto 

privado que formará parte de la SPEM, 

pero la Ley de Contratación Administrativa 

no posee un procedimiento específico 

para el caso. El procedimiento a seguir no 

queda completamente claro y pareciera 

ser, que remite a la licitación pública, a la 

licitación abreviada o a la contratación directa 

dependiendo del monto del proyecto. 

Una vez seleccionado el socio privado, se 

podrá proceder a confeccionar la SPEM. 

Ésta, de acuerdo a lo establecido en su ley 





266 

reguladora, se rige por los mismos principios 

y normas que las sociedades anónimas- 57 

sin perjuicio de las regulaciones que existan 

por participar la Administración Pública. Así 

que, se constituirá por medio de una escritura 

constitutiva y ésta deberá inscribirse en el 

Registro Nacional, específicamente en el 

Registro de Personas Jurídicas. 

El capital accionario de la SPEM pertenecerá 

al menos en el cincuenta y uno por ciento 

(51%) a la municipalidad y en el porcentaje 

restante pertenecerá al o a los sujeto(s) 

privado(s) 58 . La ley no es clara a la hora 

de analizar cómo deberá de representarse 

el capital social de la SPEM. Pensando que 

las SPEM’s se rigen bajo las mismas reglas 

de las sociedades anónimas, ¿qué impide 

que se puedan constituir SPEM’s con un 

capital social de ¢1000 (mil colones) por 

ejemplo? Una opción razonable sería que 

el capital social de la sociedad represente 

el presupuesto del proyecto para el cual se 

está constituyendo la SPEM o al menos un 

porcentaje; sin embargo, esto no está claro. 

Al parecer, no hay limitación en relación con 

el capital, por lo que podría ajustarse a la 

relación deuda-capital del proyecto. 

Considerar los porcentajes de participación 

en el capital accionario lleva a otro punto 

importante, y es el hecho que la mayoría de las 

acciones sean propiedad de la municipalidad.

Lo anterior conlleva varias consecuencias, la 

primera de ellas es que convierte a la sociedad 

en una sociedad pública. Por lo que la SPEM 

está sujeta a todos los controles públicos a 

los cuales están sometidas las empresas 

públicas, como por ejemplo a la aprobación 

anual por parte de la Contraloría General de 

la República de su presupuesto. 

Que la municipalidad sea dueña del 51% 

de las acciones responde al deseo de que 

ésta mantenga control sobre la SPEM. En 

relación con este punto, el artículo 24 de 

la Ley Reguladora de las SPEM’s es claro 

al establecer que “…en este sentido, las 

acciones de las municipalidades en las SPEM, 

que garanticen el control municipal de estas 

empresas, serán intransferibles a sujetos de 

Derecho privado”. 59 Establece también, que 

no serán aplicables a ellas “esquemas de 

acciones preferenciales u otros mecanismos 

societarios que puedan afectar el control de 

las municipalidades sobre sus asambleas 

generales de accionistas.” 60 

En otras legislaciones, se ha recurrido a la 

figura de las llamadas “acciones de oro” para 

solucionar, y a la vez evitar, este problema. 

Las acciones de oro o “golden shares” son 

acciones de la sociedad que llevan consigo el 

poder de vetar las demás acciones en ciertas 

circunstancias específicas. Por lo general, se 

trata de acciones que pertenecen al Estado 

267 

y ese poder de veto existe, para que la 

Administración Pública pueda mantener el 

control cuando participa conjuntamente con 

el sector privado. 61 Inglaterra ha utilizado 

mucho esta figura en el pasado, al igual que 

España. 

Las acciones de oro son una solución alterna 

a la mayoría accionaria para lograr que el 

sector público controle la sociedad en temas 

que le interesan directamente. El hecho que el 

sector público- en este caso la municipalidad- 

tenga la mayoría de las acciones es por un 

lado, una opción no atractiva para el socio 

privado porque es difícil encontrar un socio 

que decida conformar la sociedad sabiendo 

que será minoría y que no tendrá poder 

a la hora de tomar decisiones y por otro, 

una opción nada económica para la misma 

municipalidad, ya que en teoría su aporte 

debe de ser mayor. 

En cuanto al patrimonio de las SPEM’s, éste 

estaría compuesto por las inversiones en 

acciones que hagan la municipalidad y el 

sector privado participante, como también 

por las donaciones y transferencias que 

reciba. 62 Estas sociedades están facultadas 

por el artículo 25 de la Ley Reguladora de las 

SPEM’s para recibir donaciones. Igualmente, 

el numeral 26 de la misma ley les permite 

acudir al financiamiento bancario de ser 

necesario. 

59 Ibídem. 

60 Ibídem. 

61 Información tomada de Enciclopedia en línea Investopedia. http://www.investopedia.com 

62 Op cit 51. Artículo 27.

La municipalidad, previo acuerdo adoptado 

por mayoría calificada del Consejo Municipal, 

puede invertir en la SPEM. Esta inversión 

puede ser en dinero o en especie. 63 Este 

último tipo de aporte resulta fundamental a 

la hora de pensar en la creación de una de 

estas alianzas público privadas, ya que la 

municipalidad podría aportar- como aporte 

en especie- el uso de un bien municipal (no 

el bien en sí) por ejemplo. Siendo la falta de 

recursos económicos uno de los problemas 

más comunes, los aportes en especie abren 

un portillo sumamente interesante. 

En relación con otros aspectos importantes 

de la escritura constitutiva de la SPEM, su ley 

reguladora también establece, que la sociedad 

deberá tener una estructura administrativa 

mínima compuesta de la siguiente manera: 

asamblea general de accionistas, junta 

directiva y un fiscal. 64 Establece al respecto 

el artículo 12 que “el Pacto Constitutivo 

respetará esta organización mínima, pero 

se podrán incluir otros órganos sociales, 

siempre y cuando sean congruentes con la 

naturaleza y los fines de estas sociedades 

y se conformen con los preceptos de la 

presente Ley, el Código de Comercio, Ley N.º 

268 

3284; el Código Municipal, Ley N.º 7794, y la 

demás normativa pública o privada aplicable, 

para una adecuada gestión social”. 65 

La asamblea de accionistas es el órgano 

máximo de la SPEM y sus sesiones serán 

coordinadas por el presidente de la junta 

directiva y en su defecto, por el vicepresidente 

de la misma. 66 

Por otro lado, la junta directiva será escogida 

por la asamblea general de accionistas por 

un período de dos años. La junta directiva 

de las SPEM’s está compuesta por cinco 

integrantes, de los cuales 3 miembros son 

propuestos por la municipalidad y los otros 

2 son propuestos por el socio privado de 

la SPEM. 67 La junta directiva realizará 

sus sesiones ordinariamente una vez a 

la semana, y de manera extraordinaria, 

“cuando sea convocada por el presidente, el 

vicepresidente en ausencia de aquel, por dos 

miembros o el fiscal”. 68 

La representación judicial y extrajudicial 

de la SPEM la va a tener el presidente de 

la junta directiva, quien tendrá facultades 

de apoderado general de la misma. Su 


Artículo 23- Autorización para invertir 

Previo acuerdo adoptado por mayoría calificada de los concejos municipales respectivos, las municipalidades 

participantes quedan autorizadas para invertir en estas empresas. Para tal efecto, el monto requerido será 

presupuestado en un solo período o en varios períodos; además, podrán hacer aportes en especie. De igual manera 

lo podrán hacer las instituciones del Estado. 





68 Ibídem.

nombramiento será de un año, al igual que 

el de su vicepresidente, quien lo reemplazará 

en sus ausencias temporales. 69 

Una vez conformadas las SPEM’s, la Ley 

Reguladora de la misma establece las 

atribuciones que le corresponden a estas 

sociedades. Al respecto, el artículo 5 establece 

que son atribuciones suyas, las siguientes: 

“a) Modernizar, racionalizar y ampliar los 

servicios públicos y las actividades productivas 

existentes. 

b) Desarrollar nuevas actividades productivas, 

con el propósito de unificar integralmente los 

recursos humanos, naturales y de capital. 

c) Promover el desarrollo humano 

integral...” 70 

De igual manera, se les faculta a estas 

sociedades la realización de ciertas actividades 

mercantiles. En relación con el inciso a) y b) 

del artículo 5 anteriormente mencionado, se 

dice que el concejo municipal determinará las 

actividades productivas existentes y podrá en 

cuanto a éstas: 

“a) Orientar y estimular la estructura productiva 

regional, proyectada a la comercialización 

nacional e internacional. 

b) Fomentar y diversificar la comercialización 

nacional e internacional de bienes y 

servicios. 

269 

c) Integrar, de manera coordinada, los 

distintos sectores que componen el sistema 

económico regional, para aprovechar las 

oportunidades de desarrollo productivo, 

ambiental y humano. 

d) Integrar el esfuerzo regional institucional 

del país a las políticas de las sociedades 

municipales de economía mixta. 

e) Crear los mecanismos necesarios para la 

exportación de los productos que se dan en 

la región.” 71 

La Ley Reguladora de las SPEM’s permite 

a éstas la realización de varias operaciones 

técnicas y financieras para el mejoramiento 

de sus funciones 72 . Entre estas operaciones 

está la emisión de bonos dentro de las 

regulaciones de la SUGEVAL y del artículo 

87 del Código Municipal. 73 La posibilidad de 

emitir bonos para el financiamiento de las 

actividades de las SPEM’s , al igual que el 

aporte en especie, es un aspecto sumamente 

rico que debe de ser aprovechado. 

Las SPEM’s , como se logró determinar, 

son alianzas entre el sector público 

(municipalidades) y el sector privado, que 

poseen las siguientes características: 

En relación con el vehículo de asociación, 

se trata de una sociedad, que se constituye 


70 Op Cit 51. Artículo 5. 



73 Op cit 50. Artículo 87. — Las municipalidades podrán emitir bonos para financiarse. Estos títulos estarán sujetos a las 

reglas de la Comisión Nacional de Valores y estarán exentos del pago de toda clase de impuestos. 

El Estado, las entidades autónomas y semiautónomas, las empresas estatales estructuradas como sociedades 

anónimas y las municipalidades están facultadas para invertir en bonos municipales.

entre ambos sectores y se rige según las 

regulaciones de las sociedades anónimas. 

En cuanto al marco normativo, su campo 

de acción está debidamente delimitado por 

medio de la Ley Reguladora de las SPEM’s. 

Son alianzas público privadas que surgen 

para la ejecución de obras necesarias para 

el desarrollo de la comunidad y para la 

prestación de servicios públicos locales. 

Son APP que surgen con un propósito 

específico- que estará delimitado en el objeto 

de la sociedad- y para la confección de una 

obra determinada. 

Al ser la municipalidad el sector público 

participante, se trata de proyectos más 

pequeños (en tamaño y dinero) y por ello, 

más ejecutables. 

En relación con el financiamiento, permiten la 

posibilidad de emitir bonos y colocarlos en el 

mercado de valores. 

La figura de la SPEM no ha sido muy utilizada 

en el país. La mayoría de las municipalidades 

desconocen por completo el concepto de las 

sociedades públicas de economía mixta. Muy 

pocas son las municipalidades que saben del 

tema, y a la fecha 74 , solamente se han dado 

dos intentos de constituir una SPEM. 

El primer fue de un grupo de cantones 

guanacastecos, los cuales formaron la 

270 

empresa “Ecotecnología de la Altura S.A.”. 

Esta sociedad está inscrita en el Registro 

Nacional bajo el número de cédula jurídica 

número 3-101-424905. Sin embargo, 

el capital social de “Ecotecnología de la 

Altura S.A.” pertenece en su totalidad a las 

municipalidades de Tilarán, de Cañas, de 

Bagaces y de Abangares, lo cual hace que 

dicha sociedad no sea una sociedad pública 

de economía mixta porque para que lo sea, 

la presencia del sector privado es requisito 

fundamental. 

Si bien de primera entrada se descarta que 

sea una SPEM, es interesante analizar 

ciertos aspectos de su pacto constitutivo. En 

relación con su objeto, se indica que será 

“principalmente el administrar el Relleno 

Sanitario donde se dará el tratamiento y se 

dispondrá finalmente de los desechos sólidos 

de los cantones de Cañas, Tilarán, Bagaces y 

Abangares u otros que la empresa determine, 

sin perjuicio de que pueda dedicarse a la 

prestación de servicios públicos locales en la 

jurisdicción descrita anteriormente…” 75 

En cuanto al capital social, se estableció uno 

de ¢100000 (cien mil colones) representado 

por cien acciones comunes y nominativas 

de mil colones cada una, las cuales fueron 

íntegramente pagadas y suscritas entre todas 

las municipalidades. En lo demás, la sociedad 

se constituyó como cualquier otra sociedad 

anónima. Se estableció la reserva legal, una 

74 Agosto, 2011. 

75 Pacto constitutivo, sociedad anónima “Ecotecnología de la Altura”, número 3-101-424905, inscrita en el Registro 

Público bajo las siguientes citas: tomo 560, asiento 9013.

junta directiva, causales de liquidación, etc. 

Lo interesante del caso de “Ecotecnología de 

la Altura S.A.” es que existe un informe del 

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal 

(de ahora en adelante el “IFAM”) denominado 

“Ecotecnología de la Altura S.A.: propuesta 

de una empresa de economía mixta para los 

cantones de la altura guanacasteca” en el 

cual se propone buscar un socio privado para 

formar una SPEM con “Ecotecnología de la 

Altura S.A.” El informe confunde los pasos al 

establecer que primero se crea la sociedad 

de economía mixta y una vez que ésta está 

inscrita en el Registro Nacional se realiza 

el procedimiento establecido por la Ley de 

Contratación Administrativa para seleccionar 

al socio privado. En este caso no está claro 

el concepto de sociedad pública de economía 

mixta ya que como se ha venido mencionando, 

no se podría constituir ni inscribir en el 

Registro Nacional sin la presencia del socio 

privado. 

La otra SPEM de la cual se tiene conocimiento 

es una sociedad creada por la Municipalidad 

de Golfito. Sin embargo, ésta aún no está 

inscrita en el Registro Nacional, por lo que 

se dificultó obtener la información específica 

de su constitución. Según el IFAM, la SPEM 

creada por la Municipalidad de Golfito comente 

el mismo error en relación con la participación 

del sector privado que “Ecotecnología de la 

Altura S.A.”, otorgándole el 100% del capital 

accionario a la municipalidad. Sin embargo, 

al no estar inscrita en el Registro Público, 

lo anterior no se puede corroborar con 

seguridad. 

271 

Así las cosas, por el momento no existe una 

SPEM debidamente constituida y propiamente 

inscrita en el Registro Nacional como tal. 

Conclusiones. 

La necesidad de inversión en obra pública a 

través de modelos novedosos. 

Costa Rica, al igual que todos los países de 

la región, necesita invertir en infraestructura 

pública para seguir adelante. Sencillamente, 

la construcción de infraestructura pública no 

es algo que se pueda sacrificar a la hora de 

planear el presupuesto de una nación. Dicho 

de otra forma, el Estado no puede darse el 

lujo de obviar la carencia de infraestructura; 

por el contrario, la inversión en infraestructura 

pública es y debe seguir siendo una 

prioridad. 

Esto cobra más sentido si se considera que 

Costa Rica está en la posición número 101 

de 142 de nivel de infraestructura según el 

reporte del Foro Económico Mundial sobre 

competitividad global. Específicamente, en 

cuanto a la infraestructura de caminos está en 

la posición 124 y en infraestructura de puertos 

está en la posición 137 de 142. Evidentemente, 

tiene un déficit de infraestructura y debe de 

invertir en esto como país. 

Como es natural, la construcción de obra 

pública y la prestación de los servicios 

públicos han estado en manos del sector 

público. Éste tiene como deber proporcionar a 

sus ciudadanos las obras y servicios públicos,

con el fin de que la colectividad pueda gozar 

adecuadamente de ellos. 

Costa Rica está consciente de que la 

inversión en obra pública es fundamental 

para su desarrollo como país. Actualmente, 

cuenta con una serie de dependencias que 

se encargan del tema, como lo son: el MOPT, 

el MIDEPLAN, el CNC, entre otros. Estas 

entidades buscan fomentar la inversión en 

infraestructura pública y son las encargadas 

de proponer proyectos y velar por la correcta 

operatividad de los que ya están en práctica. 

El Estado costarricense ha utilizado la 

concesión de obra pública para la construcción 

de infraestructura pública. Ésta ha sido utilizada 

por países vecinos para la inversión en obra 

pública, en donde muchos de los gobiernos 

han basado la construcción de infraestructura 

pública en este modelo de asociación, y les 

ha funcionado correctamente. 

En Costa Rica, las concesiones de obra 

pública están reguladas por la Ley de 

Concesión de Obra Pública. Esta ley incluye 

el procedimiento requerido para celebrar 

contratos de concesión de obras públicas. 

Sin embargo, sucede que el proceso es 

muy largo e involucra una serie de requisitos 

bastante costosos tanto como para el Estado 

o Administración concedente, como para los 

participantes. 

La concesión de obra pública implica 

un proceso técnico y muchas veces, los 

272 

funcionarios que trabajan en la administración 

del caso, no lo conocen. Es decir, se requiere 

preparar a aquellas personas involucradas en 

los procesos de concesión de obra pública; 

capacitarlos de manera tal, que entiendan 

correctamente cómo se debe de llevar a cabo 

el proceso con base en la ley, su reglamento 

y el ordenamiento jurídico en general. 

La experiencia nacional con las concesiones 

de obra pública no han sido las mejores. 

Hay mucha desconfianza de cómo se lleva 

a cabo el proceso de control y rendición de 

cuentas. De igual manera, los trámites y 

requisitos estipulados en la ley tardan mucho 

en completarse, posicionando a Costa Rica 

en uno de los países en los cuales se dura 

más tiempo en la realización de trámites. 

Naturalmente, esto resulta poco atractivo 

para los inversionistas, ocasionando un gran 

desinterés por el país como inversión. 

La concesión de obra pública es una figura 

sumamente rica y como alianza entre el sector 

público y el sector privado, ha funcionado en 

otros países. En Costa Rica, no es que haya 

que descartarla por completo. Al contrario, 

debe de invertírsele tiempo en cómo mejorar 

su regulación en el tanto se haga más expedita 

y más sencilla su implementación. Igualmente, 

se debe de capacitar al personal encargado 

de la materia para que pueda contribuir y no 

entorpecer- con la ejecución de los proyectos 

de obra pública concesionados.

El mercado de capitales como opción 

para financiar obra pública y el papel del 

fideicomiso de obra pública. 

Paralelo a ello, en relación con el tema, 

la necesidad de invertir en obra pública 

y encontrar la manera más eficiente para 

hacerlo, el Plan de Gobierno de la Presidente 

de la República Laura Chinchilla (2010- 

2014), señaló que era menester reactivar la 

construcción de infraestructura pública. De 

la mano de este llamado, indicó también que 

la explotación del mercado de capitales para 

invertir en obras públicas era una opción que 

debía de ser tomada en cuenta. 

El mercado de valores aparece como un 

medio que sirve para movilizar recursos de 

largo plazo y generar liquidez a través de la 

emisión de bonos. En el país, el mercado de 

valores no ha sido muy desarrollado, es muy 

limitado en tamaño y se ve dominado por 

bonos del Estado. En este contexto, aparece 

la figura del fideicomiso de obra pública como 

alternativa. 

El Reglamento de Oferta Pública de Valores 

sufrió una importante modificación en el 

2010, a través de la cual se estableció la 

figura de los fideicomisos de obra pública. Sin 

embargo, estos fideicomisos tienen una serie 

de especificaciones que deben cumplir para 

poderse ejecutar debidamente. 

Entre estas especificaciones se incluyen 

los permisos y las autorizaciones con las 

que deben cumplir los fideicomisos para 

273 

ser aprobados y poder ser ejecutados. 

La experiencia en este tema ha sido que 

entidades como el Ministerio de Hacienda, el 

Banco de Costa Rica y MIDEPLAN, duran un 

tiempo considerable en otorgar - si es que las 

otorgan- esas autorizaciones. 

Como resultado, los requisitos de creación 

del fideicomiso son lentos y complicados. El 

tiempo que se toman estas autorizaciones 

se traduce en dinero, y éste, sumado a la 

inversión del negocio, termina siendo bastante 

oneroso. 

En otras palabras, el proceso de creación 

y de aprobación de fideicomisos de obra 

pública no es apto para cualquier proyecto 

de obra pública. Deben de ser proyectos 

suficientemente grandes y cuantiosos 

económicamente para que puedan soportar 

el peso del tiempo y del dinero invertido en el 

procedimiento. 

Al igual que la concesión de obra pública, los 

fideicomisos de obra pública están destinados 

a grandes proyectos. Pero, la construcción 

de infraestructura pública no necesariamente 

siempre se debe de abordar por medio de 

grandes proyectos. 

La inversión en Costa Rica de obra pública 

necesita una modalidad de inversión que se 

enfoque a proyectos más específicos y más 

pequeños de construcción de infraestructura 

pública. Además, deben de ser procesos más 

sencillos, que involucren menos trámites que 

los descritos anteriormente. Es necesaria una

vía más expedita para invertir en obra pública 

que atraiga a inversionistas por su facilidad 

de implementación y poca tramitología. 

Las alianzas público-privadas y la 

implementación de éstas a nivel municipal 

en Costa Rica: 

Las alianzas público-privadas van mucho 

más allá que la concesión de obra pública y 

a través de los años, varias modalidades han 

sido utilizadas para invertir en la construcción 

de infraestructura pública. Este tipo de alianza 

es sumamente flexible y dicha flexibilidad 

debe de ser explotada en Costa Rica para la 

inversión en obras públicas. 

La unión del sector público con el sector 

privado, resulta esencial hoy en día para salir 

adelante en la creación de infraestructura, 

el Estado no puede llevarlo a cabo por sí 

solo. Es decir, necesita aliarse con sujetos 

del sector privado. Sector público no implica 

necesariamente administración central. El 

sector público abarca todo el aparato estatal 

y sus instituciones, siendo una de estas las 

municipalidades. 

Recientemente, en varios países 

latinoamericanos se ha dado un impulso por 

invertir en obra pública a nivel municipal. Costa 

Rica, debe adoptar esta tendencia y fomentar 

las inversiones privadas en los cantones a 

través de sus respectivas municipales. 

La inversión en obra pública municipal 

está siendo promovida a través del uso 

de alianzas público-privadas. La inversión 

274 

en infraestructura a nivel municipal es una 

excelente manera de invertir en obras 

públicas, porque implica proyectos a menor 

escala que los diseñados a nivel nacional. 

La construcción de obra pública municipal es 

mucho más manejable que la construcción de 

obra pública nacional y como consecuencia 

directa de ello, los proyectos por lo general 

son menos cuantiosos económicamente. 

Es precisamente bajo este contexto que 

se sugieren las sociedades públicas de 

economía mixta. 


y el fomento de su uso en el país. 

Una sociedad pública de economía mixta 

es una alianza público privada que surge 

a nivel municipal para la construcción de 

infraestructura pública y/o la prestación de 

los servicios públicos municipales, en la 

cual la municipalidad ostenta como mínimo 

el 51% de la participación y uno o varios 

socios del sector privado el porcentaje 

restante. En relación con estas sociedades 

y con su implementación, se llegó a varias 

conclusiones puntuales. 

Desconocimiento de la figura y poca 

experiencia en el campo. 

Como primer punto, cabe mencionar 

que las SPEM’s no son conocidas en las 

municipalidades del país. A la presente 

fecha no hay ni una sola sociedad pública 

de economía mixta inscrita en el Registro

Nacional. Por un lado, existe una sociedad 

anónima que pertenece en su totalidad a 

las municipalidades de varios cantones 

guanacastecos que pretende convertirse en 

una SPEM, pero que en su estado actual no 

es una. Por otro lado, se tiene conocimiento 

de una sociedad pública de economía mixta 

perteneciente a la Municipalidad de Golfito, 

pero no está inscrita en el Registro. Por 

último, se sabe que la Municipalidad de 

Curridabat está trabajando en la constitución 

de un par de estas sociedades para diversos 

proyectos, pero aún no están listas y no han 

sido inscritas en el Registro Nacional. Siendo 

que para que una de estas sociedades exista 

debe de estar debidamente inscrita, al día de 

hoy, no existe ni una sola SPEM en el país. 

La complejidad, oscuridad e importancia de 

ciertos aspectos de la figura. 

La figura como tal de la sociedad pública de 

economía mixta no es una figura sencilla. 

No todas las municipalidades están siquiera 

conscientes de la existencia de la figura y si la 

conocen, no conocen con claridad cómo crear 

la sociedad y cómo ésta debe de funcionar. 

Esto no se les puede asignar por completo 

a la municipalidades, porque primero, la 

Ley Reguladora de las SPEM’s es una ley 

relativamente nueva y después, si bien ésta 

desarrolla el tema de estas sociedades, sí 

deja por fuera varios temas relevantes en 

relación con las mismas. 

275 

Contratación del socio privado. 

Entre estos temas que deja a la interpretación, 

está el proceso de selección del socio 

privado de la SPEM. La Ley Reguladora de 

las SPEM’s remite a la Ley de Contratación 

Administrativa; sin embargo, esta última 

no indica nada al respecto. Siguiendo un 

camino conservador, lo recomendable es 

elegir al socio o a los socios privados por 

medio de una licitación pública, pero esto no 

es completamente necesario y otros podrían 

opinar lo contrario. 

No se puede ignorar que los procedimientos 

de contratación establecidos en la Ley de 

Contratación Administrativa son procesos 

largos y engorrosos. Esto hace que la 

escogencia del socio privado que conformara 

la SPEM con la municipalidad se pueda 

complicar, o al menos atrasar. No obstante, 

considerando que la municipalidad es un 

ente público y considerando el salvaguardo 

de los mejores intereses de la misma, lo 

recomendable es seguir al pie de la letra 

uno de los procedimientos de contratación 

establecidos en la Ley de Contratación y su 

Reglamento. 

Capital social de la sociedad. 

Igualmente, otro punto que genera discusión 

es el tema del capital social de la sociedad por 

formarse. En ningún lado se indica de cuánto

deberá ser este capital social y qué deberá de 

representar. Nada detiene que se constituyan 

SPEM’s con capitales sociales mínimos que 

no respondan a ninguna realidad. Es decir, 

que no respalden los proyectos de obra 

pública para los cuales fueron diseñadas las 

sociedades. 

De lo único que se tiene certeza en relación 

con el capital social es que el 51% de éste 

siempre pertenecerá a la municipalidad y 

ésta nunca podrá transferir su porcentaje 

de acciones a sujetos de derecho privado. 

Naturalmente, esta distribución del capital 

social convierte a la SPEM en una sociedad 

pública. Si bien se trata de una alianza 

público privada, la sociedad es pública por su 

distribución accionaria. 

Siendo pública, la SPEM va a estar sometida a 

los controles y aprobaciones de presupuestos 

por parte de la Contraloría General de la 

República. Éste es otro de los temas que 

generan cierta confusión. La Contraloría 

no tiene mucho conocimiento sobre estas 

sociedades y sin embargo, de constituirse una, 

acudirá a ésa para obtener la aprobación de 

su presupuesto. Resulta necesario informar 

al personal de la Contraloría General de la 

República sobre la figura de las SPEM’s; 

formarlos un poco en torno a las atribuciones 

y poderes de éstas. 

Seguidamente, la distribución en el capital 

social conlleva a otra conclusión y es el 

hecho de que la municipalidad siempre 

tendrá el control en la toma de decisiones 

276 

de la sociedad. Muy difícilmente un socio 

del sector privado invertirá en un negocio en 

el cual sabe que ostentará la minoría en el 

capital accionario y por ende, en la toma de 

decisiones que le incumban. 

Como se mencionó, existen otros mecanismos 

para que la municipalidad mantenga el 

control sobre ciertos temas que no implican 

necesariamente la mayoría accionaria. Tal es 

el caso de las llamadas “golden shares”, que 

simplemente otorgan poder sobre el voto de 

las demás acciones en ciertas circunstancias. 

Se podrían constituir acciones que tengan 

este poder de veto sobre las demás, y que la 

municipalidad sea quien las ostente. 

Esto sería útil pensando en el supuesto de 

que se establezca una SPEM con un capital 

social que represente el presupuesto del 

proyecto que se desea ejecutar y que la 

municipalidad tenga que suscribir y pagar el 

51% de las acciones. Las municipalidades 

no tienen dinero, no tienen fondos y esto 

siempre va a representar un problema desde 

este punto de vista. De tener menos acciones 

pero con cierto poder, esta situación se 

podría eliminar o al menos, disminuir, ya que 

la municipalidad no tendría que suscribir y 

pagar tantas acciones. 

No obstante, si en efecto la SPEM desea 

recurrir a financiamiento bancario o a la 

emisión de títulos, su capital social sí debería 

de equivaler al presupuesto del proyecto 

que se desea ejecutar. Esto porque tantos 

los controles bancarios como los controles

y requisitos exigidos por la SUGEVAL, 

implican que la sociedad que recurre a su 

financiamiento tenga con qué responder. Es 

decir, el capital social de la sociedad debería 

de obedecer a la realidad y a las operaciones 

que la sociedad lleva a cabo, ya que de 

lo contrario, se le dificultaría el acceso al 

crédito. 

La posibilidad de las SPEM’s de acudir al 

mercado de valores. 

Siguiendo la línea del financiamiento, las 

SPEM’s tienen un marco bastante amplio en 

cuanto a sus posibilidades de acudir a éste. 

La Ley Reguladora de las SPEM’s les permite 

a éstas realizar emisión de valores como 

fuente de financiamiento. Si bien se deben de 

apegar a los lineamientos establecidos tanto 

en la Ley Reguladora del Mercado de Valores 

como en el Reglamento de Oferta Pública 

de Valores, la posibilidad de recurrir a emitir 

valores y colocarlos en el mercado existe y 

debe de ser explotada por las SPEM’s. 

Un proyecto de obra pública municipal que 

cuente con los requisitos necesarios para 

respaldar una emisión de valores, constituye 

una inversión provechosa desde varios 

puntos de vista. En primer lugar, la captación 

del dinero estaría destinada a la construcción 

de infraestructura pública, municipal, y por 

otro, las emisiones que cuentan con las 

autorizaciones del Estado y que por lo general 

son bonos de éste, generan mayor atracción 

a los inversionistas. 

277 

De igual manera, fomentar la inversión de 

obra pública municipal por medio del mercado 

de capitales es una excelente contribución al 

reactivo del mercado de valores costarricense. 

De emitir bonos, la SPEM estaría reuniendo 

en una sola acción todos los temas 

analizados: la inversión en obra pública por 

medio de alianzas público privadas y a través 

del levantamiento de capital haciendo uso del 

mercado de capitales. 

La posibilidad de las SPEM’s de formar 

alianzas estratégicas. 

Finalmente, se concluye que el futuro de 

las sociedades públicas de economía mixta 

está en la posibilidad que ostentan éstas 

de formar alianzas estratégicas con otras 

entidades públicas o privadas. La maravilla 

de las alianzas empresariales es que no 

están sometidas a ningún procedimiento de 

contratación. Las alianzas estratégicas por su 

naturaleza, simplemente surgen. Es decir, las 

partes se unen, se alían estratégicamente, 

motivados por un negocio e interés común. 

Teniendo ya constituida la SPEM, ésta 

debe de realizar sus proyectos por medio 

de la formación de alianzas empresariales 

estratégicas. Una vez inscrita la sociedad 

en el Registro Nacional, ésta está lista para 

actuar y para formar dichas alianzas. A 

través de éstas puede realizar proyectos más 

complejos que hubiera sido difícil lograr por 

medio simplemente de la sociedad en sí.

La ventaja de estas alianzas es que hay 

libertad en cuanto a qué aporta cada 

parte. Por eso, la alianza puede ser tan 

interesante como creatividad haya a la hora 

de establecerlas. Por ello, las SPEM’s deben 

explotar esta posibilidad de formar alianzas 

y basarse en tal atribución para llevar a cabo 

sus propuestas de negocios y de proyectos 

municipales. 

Es así, como se concluye que las SPEM’s 

constituyen una modalidad alterna de alianza 

público privada para la inversión en obra 

pública y como tal, debe de ser explotada 

en el país. Si bien Costa Rica enfrenta 

dificultades en el tema de construcción de 

infraestructura pública, el Estado no se 

debe de frustrar y debe más bien recurrir a 

esquemas diferentes y frescos. La inversión 

en obra pública municipal pareciera ser una 

buena opción. De tal manera, poco a poco 

se iría construyendo la infraestructura pública 

nacional de la Costa Rica de mañana. 

Recomendaciones. 

Al fomentar el uso de las sociedades 

públicas de economía mixta- una figura 

nueva en el país- resulta útil proponer ciertas 

recomendaciones que surgieron a raíz del 

estudio e investigación de la figura. 

Campaña informativa sobre la figura. 

Como primer paso, sería provechoso dar a 

conocer a través de las municipalidades del 

país las SPEM’s y su ley reguladora. Realizar 

una campaña informativa sobre la figura, sobre 

278 

su propósito, sobre sus alcances y sobre las 

posibilidades que las sociedades públicas de 

economía mixta ofrecen. Se podría empezar 

con la realización de un panfleto informativo 

en relación con la figura, para difundir su 

existencia. 

De igual manera, la campaña informativa 

no debe de ir dirigida solamente a las 

municipalidades, se debería de informar 

también a aquellas instituciones que se ven 

involucradas de una u otra manera en el 

proceso de creación y de implementación 

de una SPEM. Piénsese en la Contraloría 

General de la República por ejemplo, que 

debe de aprobar el presupuesto de la SPEM 

y quizás los encargados de esto desconozcan 

por completo la figura. 

Si bien las SPEM’s están debidamente 

reguladas a través de su Ley Reguladora, 

lamentablemente no se puede asumir que 

todas las entidades públicas conocen la figura 

y más específicamente, su funcionamiento. 

Capacitación del personal. 

Dicha campaña informativa no puede ir sin 

la debida capacitación a los encargados del 

tema tanto en las municipalidades como en las 

instituciones relacionadas con la materia. De 

nada sirve conocer la figura si los funcionarios 

van a ser incapaces de implementarla. Para 

ello, se les debe de capacitar en relación 

con los puntos más importantes sobre la 

constitución de una SPEM, empezando por su 

elemento fundamental: que sea una alianza

público privada; es decir, ni solo pública ni 

solo privada. 

Tómese de nuevo el ejemplo la Contraloría 

General de la República y el hecho de que 

ésta debe de aprobar el presupuesto de la 

SPEM. Al ser que al día de hoy no ha habido 

ni una sola de estas sociedades constituidas 

e inscritas en el Registro Nacional, la mayoría 

de las instituciones públicas desconocen 

cómo ejercer sus controles o como desarrollar 

su papel en torno a éstas. 

Hay que considerar también la posibilidad de 

traer personal capacitado de otros países. Es 

decir, contratar a personal con experiencia 

en el área, que sepa cómo funcionan estas 

alianzas en la práctica. Es una realidad que el 

gobierno debe de invertir en gente preparada 

y en buenos salarios para poder salir adelante 

con su deficiencia de infraestructura. 

Propuesta de reforma de ciertos aspectos 

de la Ley Reguladora de las SPEM’s. 

Como recomendación más específica sobre 

la figura, sería necesario ahondar sobre la 

posibilidad de reformar ciertos aspectos de 

la ley. Reformar o regular, ya que muchos 

puntos quedaron en el aire. 

• 

Para empezar, el procedimiento de 

contratación del socio privado de la 

SPEM debería de estar más claro. Si 

bien es claro que se debe de acudir 

a los procedimientos de contratación 

administrativa, la ley debería de indicar 

279 

• 

• 

un procedimiento específico para el 

caso, ya que la Ley de Contratación 

Administrativa no es clara al respecto. Lo 

ideal sería que se remitiera en el texto de 

la Ley Reguladora de las SPEM’s a un 

procedimiento sencillo, y en la medida 

expedito, de selección del socio privado 

de la sociedad. 

En relación con el capital social de la 

sociedad, la Ley Reguladora de las SPEM’s 

debería de ser más claro y más exigente 

en este punto. Para evitar problemas y 

asegurarse la posibilidad de recurrir a 

financiamiento bancario efectivo, el capital 

social debería de ser representativo de 

la realidad. Naturalmente, el que no lo 

especifique hace más flexible la figura 

en el tanto no se requiera recurrir a los 

bancos por financiamiento. Sin embargo, 

se debería de aclarar este punto en el 

texto de la ley. 

Otro punto que debería de ser reformado 

para asegurar cierta imparcialidad en el 

funcionamiento de la sociedad, es el de 

los miembros de la Junta Directiva de la 

SPEM. Sería recomendable incluir en la 

Junta Directiva miembros que no sean 

necesariamente de la municipalidad o de 

la empresa o socio privado. Piénsese en 

la posibilidad de que uno de los miembros 

de la Junta Directiva sea un munícipe del 

cantón. Esto podría dar cierta estabilidad 

e imparcialidad a la empresa a la hora de

ealizar sus labores. Sería interesante que 

la Ley diera expresamente esta posibilidad 

de incluir miembros ajenos a los socios, 

en aras de mejorar el funcionamiento de 

la SPEM. La SPEM debería de ejercer 

buenas prácticas de gobierno corporativo, 

en las cuales se incluya la integración 

de miembros imparciales en la Junta 

Directiva, tal y como lo hacen muchas de 

las grandes empresas hoy en día. 

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Poder Judicial 

Departamento de Artes Gráficas, -B. 37966- 

Muchos de los aspectos que se mencionaron 

anteriormente que se desean corregir se irán 

corrigiendo a través del uso de la figura en 

la práctica. Por ello, lo fundamental es que 

se empiece a utilizar la sociedad pública de 

economía mixta. Así que la recomendación 

primordial es empezar a promoverlas en el 

seno de las municipalidades y dar el apoyo 

debido a aquellas que se aventuren en la 

constitución de una SPEM.

PRESENTACIÓN - Poder Judicial

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