Edición No.10 - Universidad de Manizales

Ambiente Jurídico 

Revista del Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 

de la Facultad de Derecho de la 

Universidad de Manizales 

ISSN 0123-9465 

Edición Nº 10, Noviembre de 2008


FAcultAd de derecho - universidAd de mAnizAles 

Ambiente Jurídico es una publicación anual de la Facultad 

de Derecho para la difusión del conocimiento 

científico, jurídico y social regional, nacional e internacional. 

Los artículos no constituyen la filosofía de 

la Universidad de Manizales y se publican bajo la responsabilidad 

de los autores. 

Centro De InvestIgACIones soCIoJUríDICAs 

FACULtAD De DereCho, UnIversIDAD De MAnIzALes 

Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 - Ext. 324 ó 267 

E-mail: cis@umanizales.edu.co luzeg@umanizales.edu.co 

www.umanizales.edu.co


centro de investigAciónes socioJurídicAs 

Guillermo orlando Sierra Sierra 

Rector 

ana Gloria ríoS Patiño 

Vicerrectora Académica 

JorGe iván Jurado SalGado 

Vicerrector Administrativo 

CéSar auGuSto Botero muñoz 

Secretario General 

maría tereSa Carreño BuStamante 

Decana Facultad Derecho 

CarloS alBerto dávila Cruz 

Director (E) 

Centro de Investigaciones Sociojurídicas

eDItorA 



MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE 

Doctorando en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Centro Internacional de Educación 

y Desarrollo Humano-CINDE, Universidad de Manizales. Especialista en Informática 

Jurídica y Magíster en Educación y Desarrollo Humano, Universidad de Manizales. 

CoMItÉ eDItorIAL 

EMILIO SUÑÉ LLINÁS 

Doctor en Derecho, Universidad Complutense, Madrid – CUM LAUDE Unan. Profesor 

Titular de Universidad Complutense, Departamento o Unidad docente Filosofía del Derecho, 

Moral y Política I. Licenciado Facultad de Derecho Universidad Complutense Premio 

Extraordinario. Licenciado F.CC. Políticas S.UCM (Políticas) Premio Extraordinario. 

CARLOS EMILIO GARCIA DUQUE 

Post-doctor en Filosofía. Doctorado en Filosofía, University of Florida, U.F., Estados Unidos. 

Magíster en Filosofía, Universidad Nacional de Colombia. Maestría en Instructional 

Design and Technology, University of Iowa, U.I., Estados Unidos. Docente Universidad 

de Caldas y Universidad de Manizales 

MIGUEL MALAGÓN PINZÓN 

Doctor en Ciencia Política y Sociología Universidad Complutense de Madrid. Magíster en 

Derecho administrativo, Universidad del Rosario. DEA en problemas actuales del Derecho 

administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Público 

y Ciencia y Sociología Políticas Universidad Externado de Colombia. Abogado Universidad 

del Rosario. Profesor-investigador Línea de Investigación de Estructura del Estado e Instituciones 

Administrativas, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario. Profesor 

Maestría en Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. 

ANDRÉS BOTERO BERNAL 

Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires Argentina. Doctorando en Derecho, 

Universidad de Huelva, España. Master Europeo Universitario, Universidades de 

Messina, (Italia), Milano (Italia), Autónoma de Madrid (España) y Córdoba (España) 

(2004). Diploma de Estudios Avanzados en Historia del Derecho, Universidad de Huelva 

(España). Especialista en Docencia Universitaria, Universidad Santo Tomás. Especialista 

en Contextualización Psico-Social del Crimen, Universidad de San Buenaventura. 

Abogado, Universidad Pontificia Bolivariana. Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad 

Pontificia Bolivariana. 

MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA 

Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Constitucional 

y Ciencia Política, Centro de Estudios Constitucionales, España. Decana Facultad de 

Derecho, Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín. 

MÓNICA ARISTIZABAL BOTERO 

Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho 

Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Públicas, Escuela Superior 

de Administración Pública. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana 

de Jurisprudencia. 

LUZ ELENA GARCIA GARCIA 

Magíster en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano. Docente investigadora Centro de 

Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Coordinadora 

académica de la Revista

CoMItÉ CIentíFICo 



PATRICIA BOTERO 

Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE. 

Investigadora Centro de Estudios Avanzadas en Niñez y Juventud, Alianza Universidad 

de Manizales-CINDE. Docente Facultad de Educación Universidad de Manizales. 

Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de Manizales 

YARINA MOROSO 

Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia. España. Título Superior Políticas 

Públicas de Internet, Universidad FLACSO Ecuador. Investigador Titulado por 

la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Miembro del Consejo Nacional de 

la Unión Nacional de Juristas de Cuba. Miembro del Instituto para el Gobierno y la 

Sociedad, Pisa, Italia. Miembro de la Red Académica: “ALFA E-government”, Zaragoza, 

España. Ostenta la Categoría Docente Especial de Profesor Asistente Adjunto 

de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Dirige e imparte el Curso 

facultativo “Derecho e Informática” en la Facultad de Derecho de la Universidad de 

La Habana. 

YADIRA ALARCÓN P. 

Doctora en Derecho Privado Social y Económico, Universidad Autónoma de Madrid. 

Master en Necesidades y Derechos de la Infancia y la Adolescencia, Universidad Autónoma 

de Madrid. Especialista en Derecho de Familia de la Pontificia Universidad Javeriana. 

Profesora Investigadora de la Universidad del Norte. Directora del Grupo de 

Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP) y Coordinadora Académica de la 

Maestría en Derecho de la Universidad del Norte. Barranquilla (Colombia). Abogada, 

Universidad del Norte. 

FERNANDO HUMBERTO MAYORGA GARCIA 

Doctor en Derecho (Especialidad en Historia del Derecho), CUM-LAUDE. Universidad 

de Navarra, Pamplona (España). Profesor Cátedra Rosarista, Facultad del Medio 

Universitario, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Miembro de Número del 

Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Madrid Buenos Aires), desde 

1995 y de la Asociación de Historiadores Latinoamericanistas Europeos (AHILA), 

entre otras. 

CoMItÉ De ÁrBItros 

FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ 

Doctor en Historia del Derecho. Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones. 

Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid España - U.E. 

ANA PATRICIA NOGUERA DE ECHEVERRY. 

Posdoctora Universidad de Barcelona, España, en Estéticas Ambientales Urbanas. Doctora 

en Filosofía de la Educación. Universidade Estadual de Campinas, UNICAMP, Brasil. 

Magister en Filosofia Universidad Nacional de Colombia. Directora Instituto de Estudios 

Ambientales IDEA. Universidad Nacional de Colombia (Sede Manizales). Grupo Pensamiento 

Ambiental (Colciencias A). 

JAVIER GONZAGA VALENCIA. Doctor en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, 

Universidad de Alicante, España. Magíster en Sociología de la Cultura, Universidad 

Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad, Universidad 

de Alicante, España. Docente Investigador en la Universidad Nacional, Sede 

Manizales.



HUBED DE JESUS BEDOYA GIRALDO 

Magíster en filosofía (línea filosofía política y social) Instituto de Filosofía, Universidad 

de Antioquia. Abogado de la Universidad de Antioquia. Docente de cátedra, Universidad 

de Antioquia, Facultad de Derecho. Docente de Filosofía del Derecho, Maestría en 

Derecho Privado, Universidad Pontificia Bolivariana. Subdirector Jurídico Institucional 

Empresas Públicas de Medellín. 

GUSTAVO ARIAS ARTEAGA 

Candidato a Doctor en Educación. Capacitación Docente, Universidad Católica de Manizales. 

JUAN CARLOS YEPES OCAMPO. Magíster en Educación, Universidad Javeriana. Especialista 

en Educación, Universidad del Bosque. Decano Facultad de Artes y Humanidades, 

Universidad de Caldas. Director Departamento de Estudios Educativos. Profesor Asociado-investigador. 

DIANA MAGALY CORREA VALERO 

Magíster en Antropología Social, Universidad Nacional. Abogada, Universidad de Caldas. 

Directora del Centro de Investigaciones Sociojuridicas, Universidad de Caldas. 

Secretaría Técnica Nodo Eje Cafetero - Red de Investigaciones Sociojuridicas.. 

GLORIA DEL CARMEN TOBÓN VÁSQUEZ 

Psicóloga, Universidad de Manizales. Catedrática Universidad de Manizales. 

GUILLERMO ROJAS QUICENO 

Especialista en Derecho de las Telecomunicaciones. Especialista en Derecho Empresarial. 

Magíster en Educación. Candidato a Doctor en Ciencias de la Eduación. 

GABRIEL EDUARDO VARGAS DUQUE 

Magíster en Filosofía de la Universidad de Caldas. Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad 

de Caldas. Docente, Universidad de Caldas. 

LILIANA MUÑOZ NOREÑA 

Magíster en Educación, Talento Humano Universidad de Manizales 

ENRIQUE QUINTERO VALENCIA 

Abogado. Estudios de Maestría en Filosofía, Universidad de Caldas. Docente Universidad 

de Caldas, ESAP y Facultad de Derecho Universidad de Manizales. 

CARLOS ALBERTO AGUDELO AGUDELO 

Abogado y Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad de Caldas. Magister en Filosofía, 

Universidad de Caldas. Docente Universidad de Caldas y Universidad de Manizales.



Misión 

La Universidad de Manizales, desde los principios de la solidaridad, 

la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su acción 

educativa y cultural articulando los procesos de: formación 

de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país; 

construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción 

con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano 

y social. 

visión 

La Universidad de Manizales será una comunidad académica 

de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su 

aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por 

el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la 

transformación social y la sostenibilidad ambiental. 

Misión de la Facultad 

La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales forma 

abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fundamentado 

en concepciones del derecho modernas, evolutivas y 

abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde 

parámetros éticos, políticos y jurídicos en un Estado Social de 

derecho. 

visión de la Facultad 

La Facultad de Derecho será acreditada nacionalmente por la calidad 

de sus líneas de investigación, su producción teórica y disciplinar, 

orientadas a resolver problemas de la sociedad local.



trADUCCIÓn AL IngLÉs 

BLANCA LILIANA MORALES GIRALDO 

Magister en lingüística aplicada a la enseñanza del inglés como lengua extranjera, 

de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en Bogotá. Licenciada en Lenguas 

Modernas, Universidad de Caldas. Catedrática Universidad de Manizales, Departamento 

de Idiomas. 

MUestrA PICtÓrICA 

JORGE ELIECER RODRÍGUEZ OSORIO 

Serie Inmanencia. Aguafuerte. 

Docente Departamento de Artes Plásticas, Universidad de Caldas. 

Autoriza su publicación en la Revista Ambiente Jurídico en noviembre 6 de 2008. 

CorreCCIÓn 

MIGUEL ANGEL PALACIO GIRALDO 

Licenciado en Filosofía, Universidad de Caldas. Aspirante a Magíster en Filosofía. Docente, 

Universidad de Manizales. 

DIseÑo Y DIAgrAMACIÓn 

GONZALO GALLEGO GONZÁLEZ 

Impreso por Centro de Publicaciones 

Universidad de Manizales



Contenido 

Editorial ................................................................................. 11 

maría tereSa Carreño BuStamante 

Arquitectura jurídica. Certeza y seguridad en el derecho .............. 15 

Legal architecture. Certainty and Safety in the law 

JoSé ramón narváez Hernández 

La filosofía de la historia del derecho 

y el futuro de la tradición jurídica occidental ............................... 45 

The philosophy of the history of law and the 

future of the Western legal tradition 

Juan PaBlo PamPillo Baliño 

‘Davanti ai Diritti’. Kafkiane divagazioni 

intorno alla “giustizia dei diritti” ..................................................74 

«Antes de los Derechos». Divagación kafkiana 

sobre la “justicia de los derechos 

“Before the law”. Kafkiane Digress on the justice of rights 

ilario Belloni 

La Ley y el desarrollo político en América Latina: 

Hacia un marco de análisis ....................................................... 97 

Law and political development in Latin America: 

Towards a framework for analysis 

Howard J. wiarda, traduCCión de natalia Flórez meJía 

Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz ...................139 

The models in the Constitutional Courts of Cadiz 

Joaquín varela SuanzeS-CarPeGna

10 



Algunas influencias del primer proceso constitucional 

neogranadino: el constitucionalismo gaditano, las 

revoluciones, las ilustraciones y los liberalismos .........................169 

Some influences of the first constitutional process 

of the new Granada: The “gaditano” constitutionalism, 

the revolutions, the enlightenment and the Liberals 

andréS Botero Bernal 

Manifiesto para una nueva ilustración ........................................213 

Manifesto for a new enlightenment 

emilio Suñé llináS 

Perspectiva histórica del delito político ......................................247 

Historical perspective of the political offense 

Hernán aleJandro olano GarCía 

La monotonía de los paradigmas jurídicos latinoamericanos .........259 

The monotony of the Latin American legal paradigms 

ramiro ContreraS aCevedo y maría GuadaluPe SánCHez truJillo 

Algo acerca del razonamiento judicial ........................................281 

Something about the legal reasoning 

riCardo víCtor Guarinoni 

Globalización, Estado-nación, Plan Colombia y política 

de seguridad democrática: circunstancias 

y actores responsables de las crisis colombianas ........................304 

Globalization, Nation-State, Plan Colombia and 

democratic security policy: circumstances and 

responsible actors of the colombian crisis 

Germán ayala oSorio 

Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico .........329 

Guidelines to publish articles in the journal Environmental Law



Editorial 

La presente edición de la revista AMBIENTE JURIDICO ofrece a la comunidad 

universitaria y a la sociedad en general, artículos de gran contenido 

reflexivo en torno a los resultados de investigación, los cuales 

evidencian los compromisos por un proceso de alta calidad académica, 

en correspondencia con los propósitos misionales de la investigación, 

la docencia y la proyección social. 

Fruto de la trayectoria investigativa de la Universidad de Manizales, 

a través de la Facultad de Derecho, el Centro de Investigaciones Sociojurídica 

y el Grupo Derecho y Sociedad (Colciencias A) surge la 

MAESTRIA EN DERECHO, la cual busca formar profesionales, docentes, 

investigadores y demás interesados de las ciencias, con capacidad 

de comprehender problemas teóricos y prácticos de la sociedad, el 

Estado y el derecho. 

El derecho es una de las disciplinas con mayor tradición y desarrollo 

teórico a lo largo de la historia, dado que fue y ha sido el medio por 

el cual se regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad 

y es en este componente - regulación de la vida social - donde 

cobra sentido la norma y sus diferentes mecanismos de aplicación. 

El derecho, como el medio a través del cual se regula el orden social, 

contempla concepciones sobre las actitudes, conocimientos y acciones, 

que orientan el quehacer de los sujetos en los diversos ámbitos en 

que transcurre la vida social. Sin embargo, tales concepciones varían 

de acuerdo con la época y el periodo histórico que se viva, pues en la 

medida en que la sociedad se transforma, también lo hacen la norma 

y los aspectos legales y jurídicos que la sustentan, de manera tal que 

se responda permanentemente a los requerimientos sociales. 

De esta manera, el derecho es el producto que se genera en la interacción 

entre los sujetos entre si y de ellos con el Estado, y que está 

mediada por relaciones políticas, económicas, sociales y por los discursos 

circulantes de tipo cultural, religioso, político, social, etc. Así 

se entiende que el derecho es un producto cultural objetivado en las 

normas que sirven a un modelo de Estado determinado. 

Si ello es así, en un Estado Social de Derecho sustentado en una democracia 

participativa, como es el caso de Colombia, el derecho debería 

contemplar el reconocimiento de deberes y derechos de primero, 

segundo y tercer orden, y la educación jurídica dentro de este Estado 

debería estar en consonancia con los postulados participativos que 

promulga la Constitución Nacional, de manera tal que a través de la 

11

1 



formación se logren estructuras sociales y se promuevan prácticas y 

relaciones verdaderamente democráticas, dado que si el derecho es 

un producto cultural, quienes habitan en un Estado tienen la obligación 

a través de sus comportamientos de cumplir los fines del mismo. 

Las diferentes disciplinas en las que se forma a los sujetos dentro de 

la sociedad aportan en diferentes grados a que la lógica de convivencia 

social se haga realidad; dentro de esta concepción el derecho, por sus 

mismos postulados epistemológicos, teóricos y metodológicos, tiene 

una mayor responsabilidad tanto social como normativa en la medida 

en que su papel de regulador de las diversas relaciones sociales, le 

obliga a mantener la coherencia entre los postulados normativos de 

carácter teórico y las acciones que en consonancia despliegan los sujetos. 

El compromiso actual de los abogados en Colombia con su realidad social 

tiene profundas raíces históricas, por la misma unión entre la teoría 

y la práctica, y ante todo por la organización del Estado colombiano 

enmarcado desde sus postulados teóricos dentro de las democracias 

participativas, y dentro de ellos como núcleo central una concepción 

de ciudadanía construida por una serie de deberes y derechos, es necesario 

recordar aquí, la distinción habitual que se ha hecho entre 

derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales, y la época a 

la que ha correspondido su desarrollo. El reconocimiento de los derechos 

civiles (s. XVIII) necesarios para la libertad individual en todas 

sus formas: libertad de expresión, de creencias entre otros; el de los 

políticos (s. XIX) son los que inciden en el ejercicio del poder político y 

son imprescindibles para que las personas sean miembros activos en 

una sociedad (elegir y ser elegidos, participar en órganos de representación 

del poder público, entre otros) y los sociales, (s. XX), expresan 

el requisito de tener un mínimo bienestar, que esta dado por organizar 

el acceso a servicios de salud, educación, vivienda y servicios públicos 

en general. 

Este número contiene artículos que dan cuenta del pensamiento de 

diversos investigadores nacionales e internacionales, en los cuales se 

muestran comprehensiones históricas, filosóficas, políticas y jurídicas 

asociadas a problemas de conocimiento del Derecho y la sociedad. 

María Teresa Carreño BusTaManTe 

Decana Facultad de Derecho



“Que un enunciado sea una conclusión y no una razón aducida a favor de una 

conclusión depende del contexto discursivo”. 

Comanducci, Paolo 

1

Resumen 

1 



El derecho ha gozado de la metáfora Arquitectura jurídica en el plano doctrinal 

y en el práctico. Ella es también la propuesta de un correcto aprovechamiento 

del espacio hoy que se habla de la importancia del espacio público y del espacio 

global. Una cosa es cierta, la necesidad de habitar el espacio jurídico, de 

poblarlo y adecuarlo a las necesidades del terreno y del usuario. Una acertada 

Arquitectura jurídica que no sólo da cuenta del factor material, sino también 

del conjunto de necesidades que el ‘lugar’ le proporciona en unión al destinatario 

y la hace construir un adecuado espacio habitable. En este artículo, a 

través de un análisis crítico al cientificismo jurídico que quiere medir el derecho, 

se pretende hacer un esfuerzo por entender los usos y distinciones entre 

‘orden’ y ‘sistema’, y si es posible, dotarlos de ‘sentido’; para determinar que 

el derecho moderno, en su afán obsesivo por elaborar estructuras seguras y 

rígidas, y por lo mismo poco flexibles, no soportan los movimientos telúricos 

de los cambios sociales. 

Palabras clave 

Ciencia jurídica, sistemas jurídicos, régimen jurídico, ordenamiento jurídico, 

principio jurídico, norma jurídica. 

Abstract 

Law has conceived the metaphor of juridical architecture on the doctrinal and 

practical levels. This is also a proposal of a correct improving of space, today, 

when we talk about the importance of the public and global space. One thing 

is certain, the necessity of inhabiting and fitting the juridical space according 

to the user’s needs. A fitted juridical architecture that not only is concerned to 

the material aspects, but which also sets the necessities that the place offers 

to be a suitable and inhabitant one. In this article, through a critical analysis 

to the juridical science, it is attempted to do an effort to understand the uses 

and distinctions between “order” and “system “and to give these concepts 

meaning. This is done, to demonstrate that modern law does not endure the 

earthy movements of social changes. 

Key words 

Juridical science, juridical systems, juridical regulations, juridical ordering, 

juridical principal juridical norm. 

JoSé ramón narváez Hernández

Deslinde 



Arquitectura jurídica. 

Certeza y seguridad en el derecho 

(Recibido: octubre 14 de 2008. Aprobado: noviembre 12 de 2008) 

JoSé ramón narváez Hernández 

“Otiosis locus hic non est. 

Hic habitat Felicitas”. 

(Este no es un lugar de ocio, 

Es donde habita la felicidad) 

Pintado en los muros de Pompeya. 

En el derecho y la política ha existido siempre la necesidad de contar 

con un espacio, en el primero se habla de jurisdicción y en la segunda 

de territorio. La Arquitectura es la técnica que convierte un espacio 

vacío en un espacio habitable u orientado hacia algún fin 3 . En cualquiera 

de los casos, estamos hablando de espacios que eran antes de 

ser diseñados por el hombre, espacios comunes que después serán 

delimitados por una estructura, una construcción; es decir, por muros 

1 Este trabajo formó parte de la investigación doctoral titulada “Trascendencia Europea 

concepto jurídico persona en la codificación de México” en especial en la parte 

referente a la relación persona y sistema iuris, el título de doctorado lo confirió 

la Università degli Studi di Firenze, el 6 de julio de 2004. Este ensayo lo inspiró 

la arquitecta Nancy Pérez Vargas con quien he construido algo muy especial. Ha 

sido corregido y aumentado en mayo de 2008, con las sugerencias y aportaciones 

del profesor Dr. Andrés Botero Bernal (Universidad de Medellín) en el marco del 

proyecto de investigación “EL ESPACIO TIEMPO VITAL DE LA HISTORIA DEL DERE- 

CHO EN LA AMÉRICA LATINA CONTEMPORÁNEA”convenio de coordinación entre la 

Universidad de Medellín, Colombia y el Instituto Tecnológico de Monterrey, México, 

2006-2008. 

2 Doctor en teoría e historia del derecho de la Universidad de Florencia, Italia. Investigador 

de la Suprema Corte de Justicia de México. Profesor titular de la cátedra 

Historia de la Filosofía del Derecho, en la Universidad Nacional Autónoma de México. 

Correo electrónico: narvaez@mail.com. 

3 No nos complicamos en la teoría de la ‘arquitectura efímera’ o la ‘arquitectura móvil’ 

que prevé la elaboración de estructuras no necesariamente habitativas o para 

uso del hombre sino simplemente de performance o de carácter visivo, que forman 

más bien parte de la rama artístico-expresiva de la arquitectura y no de la técnicoconstructiva. 

Arquitectura Jurídica... pp 15-42 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1

1 



o paredes que nos darán como resultado no ya un conjunto de materiales 

sino una unidad a la que llamaremos habitación. 

Ha sido siempre anhelo de juristas (y politólogos) la delimitación del 

terreno jurídico hasta conseguir la elaboración (curiosamente ficticia) 

del Estado moderno. La idea de espacio ‘cerrado’ o construido, da 

por otro lado certeza y seguridad a la ontología jurídica. No por nada 

un elemento primario del Estado es el territorio. El derecho global ha 

puesto en crisis esta concepción al autodefinirse como fenómeno ‘desterritorializante’ 

4 , pero esta característica había ya sido impugnada 

por el derecho moderno al viejo derecho medieval de la glosa y la posglosa, 

por eso era odioso en oídos de un hombre moderno la palabra 

ius commune. 

El espacio común no ha sido siempre bien visto por el derecho, pero 

sobre todo en la visión de juristas muy arraigados a la idea de propiedad 

privada o de juristas estatalistas que deben justificar la ‘propiedad 

nacional’. Y es que pareciera ser una paradoja: seguridad es directamente 

proporcional a certeza de propiedad. Así, la mayor parte de las 

grandes teorías jurídicas han girado en torno a este debate: el titular 

del derecho. 

Al igual que las teorías, las grandes traiciones hechas por juristas al 

derecho y en favor del poder político han sido en este sentido: Una 

leyenda medieval ha querido plasmar dos tipos de conductas en un jurista, 

en los nombres de Búlgaro y Martino, dos de los quatro doctores; 

se narra que en una cabalgata con Barbarroja, emperador del sacro 

imperio romano, este pregunta a ambos: ¿Soy yo dominus mundi? 

Búlgaro contesta rápidamente: -en el ámbito público lo eres pero en 

lo privado cada uno es propietario de lo que le corresponde- Martino 

en cambio, sin dudas responde: - tú eres señor de todo 5 . Una correcta 

arquitectura jurídica tiene en cuenta para quién se construye; cuando 

se construye para quien detenta el poder, tendrá que recurrir a una 

construcción ideal, generalizadora y poco atenta de las necesidades de 

cada persona. 

4 FERRARESE, Rosamaría. Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società 

transnazionale. Bologna: Il Mulino, 2000. Y en la ‘voz’ Globalizzazione. Aspetti 

istituzionali. En: Enciclopedia di scienze sociali. Vol. IX. Roma: Treccani, 2001. También: 

GROSSI, Paolo. Globalizzazione e pluralismo giuridico. En: Quaderni fiorentini 

per la storia del pensiero giuridico moderno. No. 29. Italia, 2000. p. 551 y ss. 

5 Para profundizar sobre la leyenda y sus implicaciones jurídicas en la noción de imperio 

y ciudad: CONTE, Emanuele. “Ego quidem mundi dominus, ancora su Federico 

Barbarossa e il diritto giutinianeo y Da servi ai sudditi. La realitas dei contrati di 

status nel diritto comune”. En: Convegno Glose, Summe, Kommentar, Osnabruek, 

1996. Versión digital disponible en: http://www.idr.unipi.it/iura-communia/contstat.htm, 

2003. 




La arquitectura inicia sus trabajos a partir de un terreno determinado 

y con base en un modelo ideal tiene que contar en un inicio con estas 

dos cosas: espacio y diseño. Y aún si a veces la arquitectura se olvida 

que construye para seres humanos siempre tiene en cuenta ciertas reglas, 

después conviene que se desarrolle dentro de una fase de creatividad 

que en teoría tiene sólo como límite el propio espacio. Pero las 

tendencias en la arquitectura han inmiscuido también al usuario por lo 

que Le Corbusier vería óptima la utilización de las medidas ergonométricas 

6 en la elaboración del proyecto. Porque se está construyendo un 

espacio habitable y entonces es necesario y justo, inmiscuir a quién lo 

habitará, dice Frank Lly Wright. Comprometido con la teoría de la interacción 

destinatario de la arquitectura, arquitectura final es el teórico 

Venturi y en el terreno mexicano son notables las aportaciones de José 

Barragán para quien la arquitectura además de lo ya dicho debe contener 

la identidad del usuario, idea que ha fomentado José Villagrán 

García en toda la teoría arquitectónica mexicana. 

Aquí tendencias de la arquitectura y tendencias del derecho deberían 

coincidir, por que se ha hecho tanta arquitectura como derecho, sin 

tener en cuenta al usuario, y ya se sabe lo peligroso que puede resultar 

circunscribir tanto la arquitectura como el derecho a un modelo 

rígido, o peor aún, basándose en un presupuesto financiero engañoso; 

cuando los fines se supeditan al ahorro de materiales, resultan en 

la mayoría de los casos edificaciones inseguras y con muchos vicios 

ocultos. Estamos pensando en una temprana remodelación, en los 

miles de parches que tienen nuestras constituciones y códigos y todo 

por un abuso de confianza del arquitecto que usó el material que tenía 

a la mano, el más económico, el más fácil de conseguir, en lugar 

de utilizar el adecuado 7 . 

El espacio es importante; debemos estar conscientes de la cantidad 

de terreno con el que contamos para empezar a construir. El espacio 

es un tema que al hombre moderno ha apasionado y que no puede 

entenderse sin otro concepto clave, la libertad; concebida como 

“terreno ético” 8 o incluso en lo político, concebida como un “espacio 

6 Todo lo construido debe ser referido a las medidas standard y naturales humanas. 

La idea de sentirnos engañados por el encargado de llevar a cabo una obra de codificación 

o constitucionalización no es extraña para la doctrina jurídica ahora se habla de 

‘fraude constitucional’ del teórico: MOURA AGRA DE, Walber. Fraudes à constituiçao: 

um atentado ao poder reformador. Fabris, Porto Alegre, 2000. Otros términos utilizados: 

Aborto constitucional (B. Clavero) y Asalto a la constitución (A. Pizzorusso). 

8 GALZIGNA, Mario. “Lo spazio e il limite”. En: Il Centauro. Rivista di filosofia e teoria politica, 

Spazio/Politica. No. 11 y 12. Napoli. Mayo-Diciembre, 1984, pp. 117-128 y p. 122. 


1

1 



vital” 9 . El espacio en el hombre moderno es aquella porción en la que 

él mismo subsiste y existe, es la zona en la que se autodetermina y 

puede gozar de sus derechos. El espacio científico ha sido dominado 

por la teoría euclidiana, y que Descartes aprovechará para aportarle 

su cogito ergo sum y crear un espacio interno y hacer a la persona 

‘propietaria de sí misma’. Con Newton el espacio se absolutizará en 

una especie de sistema inercial. Una teoría del espacio que se debate 

entre infinito newtoniano y finito einsteniano. Un balance contemporáneo 

del espacio nos da por resultado: un espacio psíquico con 

Freud, un espacio antropológico con Lévi-Strauss, un espacio histórico-genealógico 

con Foucault 10 . Actualmente, la visión de los espacios 

atraviesa por concepciones de sistemas complejos con sus fuertes 

deudas a las ciencias biológicas. 

Pero en la modernidad existe el peligro de la idea de espacio cerrado, 

fruto de las construcciones kantianas que encarcelaron el espacio 

mental del hombre contemporáneo hasta llegar al derecho en donde 

reinó sólo un proyecto: un sistema jurídico 11 puro, una construcción 

que adquirió además diseño arquitectónico cierto en forma de pirámide 

gracias a Merkl, y con Kelsen la arquitectura jurídica pura se 

convirtió en el anhelado proyecto político de neutralidad del investigador 

12 , en donde los faraones modernos pudieran tener sus secretas 

cámaras funerarias mientras el hombre común vaga por pasadizos 

oscuros que lo llevan de una habitación a otra causando melancolía 

por los espacios abiertos. Kafka como arquitecto jurídico escribió sobre 

esta melancolía y construyó un castillo, Borges como arquitecto 

literario ideó un infinito en lugares cerrados para respirar cuando la 

falta de espacio nos sofocara. 

9 Concepto muy asociado al nazismo, pero tenemos una reconstrucción contemporánea 

en: BOTERO BERNAL, Andrés. (Editor). Naturaleza y Cultura: Una mirada 

interdisciplinaria. Introducción. Medellín: Biogénesis, 2004, pp. 5-11. 

10 GALZIGNA, Lo spazio…, Op. Cit., pp. 128. 

11 La obra más completa sobre ‘sistema jurídico’, destinatario del sistema, teoría pura 

del derecho, ciencia jurídica y arquitectura civilística es sin duda: CAPPELLINI, 

Paolo. Systema iuris. Genesi del sistema e nascita della scienza delle pandette. 2 

Vols. Giuffrè, Milano, 1984/85. 

12 La metáfora arquitectónica inicial de Kelsen fue la cascada normativa. Luego se 

adoptó a la planteada por su discípulo Merkl de la pirámide. Ambas metáforas tienen 

serias dificultades desde una lógica arquitectónica ya seriamente denunciadas 

por la academia crítica. Por ejemplo, ¿cuál es el peldaño superior de la pirámide 

que la corona y sobre el que penden los demás niveles? 


Proyectación 



La teoría del derecho en nuestros días está llena de incertidumbre, 

Natalino Irti culpa de esto a la descodificación del derecho 13 , es decir, 

a la abundancia de leyes al margen de los códigos. Legalmente se 

desconocen hoy las dimensiones del espacio en que se trabaja. La arquitectura 

afrontó el problema de la incertidumbre en los escritos de 

Norberg-Schultz 14 , para este teórico sería suficiente tener en cuenta 

las necesidades del usuario y obviamente tratar de satisfacerlas. Para 

erradicar la incertidumbre, habría que tomar en cuenta las siguientes 

necesidades: 1) aquellas que el mismo usuario percibe, 2) aquellas que 

perciben conjuntamente el arquitecto y el usuario, 3) aquellas que sólo 

percibe el arquitecto y, por último, 4) aquellas que ninguno de los dos 

percibirá. Automáticamente viene a la cabeza la teoría de los derechos 

difusos, las generaciones de derechos y en general las intenciones 

jurídicas; dónde parece apuntarse que existen derechos que aun no 

conocemos, pero que un día descubriremos, pues hay quien vive y 

justifica su existencia en la producción de estos derechos, hasta que 

llega un momento en que parece que el derecho ha generado la propia 

necesidad. Sí es que se puede hacer arquitectura jurídica, ésta no 

debe servirnos para instrumentalizar el derecho. 

En la arquitectura se trata de “hombres y casas” como en el derecho 

de “hombres y normas”, la incertidumbre se combate teniendo en 

cuenta “los presupuestos sociológicos” de estos binomios 15 . A la base 

de toda construcción existe un hombre, la construcción por tanto debe 

tener en cuenta las necesidades de este hombre; en España se publica 

una revista con el nombre Arquitectura individual, la arquitectura 

ha cedido tanto terreno a la jugosa industria de la construcción que 

los fines de habitabilidad comúnmente se olvidan. Pensamos ahora en 

una ‘ingeniería constitucional’ que ha originado construcciones jurídicas 

cada vez menos aptas al hombre, día a día aumentan los escépticos 

del parlamento, el hombre común no confía en sus arquitectos. 

Aumentan los iniciados, aquellos ‘hágalo por sí mismo’ (la cultura del 

self service) que prescinden del arquitecto y hacen (bien o mal) una 

habitación apta a sus necesidades. El profano prueba a entender, sabe 

que para ciertas cosas tendrá que vérselas con artículos legales, con 

decretos y circulares; normalmente el inicio es duro y si al experto ori- 

13 L’età della decodificazione. Giuffrè, Milano: 4ª ed, 1999. 

14 NORBERG-SCHULTZ, C. Intenzioni nella Architectura. Roma, 1977, p.13. 

15 AMENDOLA, Giandomenico. Uomini e Case. I presuposti della sociologia della progettazione 

architectonica. Roma, 1984. 


1

0 



gina temores el mar de reglamentación, cuanto más al iniciado. Pero 

una vez dominado el tema (porque el conocimiento en este caso será 

sólo en una rama o sobre un problema específico) buscará cómo torcer 

esas reglas que ha aprendido, porque el ‘torcimiento’ es parte del 

aprendizaje. 

Hemos logrado un proyecto: la construcción ideal, aquella que satisfará 

nuestras necesidades, la mentalidad del arquitecto perezoso y 

tacaño sería pensar en que el proyecto ahora deberá difundirse tal y 

como está, cada persona de este planeta tendrá que tener una casa 

como la diseñada en aquel plano que tiene en sus manos. He aquí el 

porqué hemos errado el camino en la arquitectura jurídica, la casa 

de dos aguas y techumbre alta que sirve en lugares fríos, en la costa 

provoca la creación de nidos y de toda clase de insectos y animales, 

plagas que consumen la construcción. Los sistemas jurídicos fotocopiados, 

causan corrupción y autodestrucción, el sistema que ha servido 

a una sociedad no necesariamente servirá a todas, el plano del 

derecho natural es válido para situar columnas y castillos pero no para 

determinar materiales, ni espesores. La proyectación debiera ser más 

fácil si el trabajo se distribuyera y se situara in loco, nociones de arquitectura 

jurídica para nóbeles constructores que resultan siendo los 

mejores arquitectos, sin la albañilería el arquitecto titulado nada sería. 

La mejor construcción de un sistema de reglas en una unidad habitacional 

no es necesariamente la que da el municipio sino la del concejo 

de vecinos; esto es, la necesidad de la recepción creativa y la correcta 

adaptación de los espacios arquitectónicos jurídicos 16 . 

Otro rasgo relevante de la planeación es el tiempo, es la necesaria paciencia. 

Las construcciones hechas rápidamente suelen tener siempre 

defectos, a menos que no se hayan empleado una fenomenal mano de 

obra y un cuidadoso control. El grado de dificultad aumenta en cuanto 

la arquitectura es urbana porque entonces se tendrá que construir para 

generaciones futuras pero la planeación deberá ser clara desde ahora. 

La arquitectura jurídica es casi siempre urbana 17 , no se construye una 

ley aisladamente (y a esto se debería pensar seriamente cuando se 

hace una ley) se construye dentro a un sistema, imaginemos que se 

ha construido, por una mala planeación, un edificio en una calle que 

16 Ver nuestro trabajo “Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a la 

base de la función de la historia del derecho”. En Revista Telemática de filosofía del 

derecho. No. 7. http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/1-7. pdf, Febrero de 

2004. 

17 Revista Storia Urbana. Rivista di studi sulle trasformazioni cella città e del territorio 

in età moderna. Espacio científico que conjuga las ciencias sociales, la historia y la 

arquitectura urbana. No. 96. Año XXV. Milán, Septiembre de 2001. 




debería ser la vialidad más grande de la ciudad de nuestro sistema, 

entonces tendremos graves problemas, se tendrá que derrumbar el 

edificio, con todos los gastos, esfuerzos y pérdida de tiempo que significa. 

¿Cuántas leyes derrumbadas sin utilidad contienen nuestros ordenamientos? 

Por eso algunas ciudades tienen tantos problemas por una 

mala planeación y por eso mismo tantos sistemas jurídicos no pueden 

encontrar un desarrollo armónico. 

Talcott Parsons reelabora el concepto de sistema que sólo concebía la 

construcción de parcelas individuales mientras que un verdadero sistema 

social “está compuesto de una pluralidad de sujetos individuales, 

en una situación ambiental y quiénes son empujados de la tendencia 

a la optimización de la gratificación” 18 . Dos sistemas ambientales son 

necesarios: el social y el de la personalidad. Pero el sistema por completo, 

al modo weberiano tendrá que contar con una “realidad última” 

que no es otra cosa que los valores de la sociedad, o sea planeación, 

proyección, o como dicen los arquitectos, proyectación del sistema en 

base a valores claros 19 . Y aquí entrarán en un futuro como ‘elementos 

ambientales’ parsonianos la cultura, la personalidad, la identidad nacional 

y el mismo medioambiente 20 , aún sí para Giaccomo Marramao 

esto significa más bien “creación de diferencias que descubrimiento de 

identidad cultural” 21 . Por otro lado toda sociedad según Parsons, tiene 

la tendencia al “mantenimiento de sus fronteras” 22 conserva de algún 

modo su proyecto original 23 , esto le da equilibrio y orden a pesar de las 

turbaciones externas, Parsons la llama “ley de la inercia social” 24 . Pero 

esta autosuficiencia social nos previene Luhmann, no debe caer en un 

18 PARSONS, Talcott. Sistema politico e struttura sociale. Milano, 1975. p. 55. 

19 Podríamos comenzar con un feng shui jurídico, valores y subsistemas para alcanzar 

el bienestar común. 

20 Para ahondar sobre el tema medio ambiente y derecho: GRASSI, Stefano (coord.). 

Ambiente e Diritto. 2 vols. Città di Castello: OLSCHKI, Leo S. 1999 y SPANTIGATI, 

Federico. Diritto urbanistic. Padova: CEDAM, 1990. 

21 MARRAMAO, Giacomo y PULCINI Elena. En: Encuentro Individuo globale e comunità 

locali. (2003: Firenze). Istituo Gramsci Toscano. MARRAMAO, Giacomo. “El 

orden desencantado”. En: Anales de la cátedra Francisco Suárez. No. 30, Granada: 

Universidad de Granada, 1990, pp. 83-111. 

22 PARSONS, Talcott. Il sistema sociale. Milano, 1981, p. 491. 

23 Donde la arquitectura jurídica se vuelve derecho de la arquitectura, nuestros reglamentos 

urbanos impiden construir edificios que salgan del contexto constructivo 

original. Sobre derecho de la arquitectura: La casa di abitazione tra normativa 

vigente e propettive. En: Consiglio Nazionale del Notariato. 4 vols. (1986: Giuffrè, 

Milano). 

24 Idem. 


1



organisismo 25 , nuestro sistema no es un ser viviente que al interior de 

sí se mantiene constante y estable, no es una “homeostasis social” 26 

la que buscamos en la arquitectura jurídica, porque el proyecto debe 

prever el crecimiento de los destinatarios: otros niveles dentro de la 

misma casa, otras unidades habitacionales dentro de nuestra ciudad. 

Cimentación 

Uno de los primeros arquitectos jurídicos, Leibniz considera que el inicio 

de la justicia se haya en la geometría (rememorando a Pitágoras). 

Leibniz cimienta en roca, maneja la filosofía y elabora un concepto 

de geometría de las posiciones en su obra Elementa de Mente et de 

corpore (1671): “Es necesario escribir la geometría con base en la posición 

(situs) esto es en base al lugar y a la distancia. La recta es de 

hecho la posición de un punto respecto a otro. Y todo el resto deriva 

de la composición de las líneas rectas. De esta ciencia deriva aquella 

que tiene por objeto la producción de líneas a través de movimiento... 

La doctrina derivada de todas las otras (última) es la producción de 

movimientos a través del movimiento. No consideramos la figura sino 

la fuerza y el efecto” Con este paso científico Leibniz se sitúa dentro 

del pensamiento euclidiano y contra Hobbes, lo único demostrable al 

cien por ciento en un inicio es el punto al que Leibniz llama conatus, 

impulso, potencial movimiento. La justicia se convierte en de Elementa 

Juris naturalis, en un modo de “amar al otro”, se convierte en conatus 

en relación con ‘el otro’, en impulso por ‘lo mejor’ al desear el bien del 

otro. 

El asunto de la justicia es un asunto de geometría de las posiciones, 

la jurisdicción es el espacio en el que se desarrolla nuestra geometría, 

las líneas las representan las relaciones de las partes (como bien las 

esbozan los procesalistas) la misma acción que da inicio al proceso es 

el punto, nuestro conato. Esta representación ha cimentado durante 

mucho tiempo nuestro derecho y ha continuado haciéndolo en el common 

law. Este espacio a cimentar sobre el que observamos problemas 

como el del ‘acceso a la justicia’ encuentra sus limitaciones en cuanto 

se topa con construcciones tridimensionales ‘prefabricadas’ como el 

25 LUHMANN, Niklas y HABERMAS, Jürgen. Teoria della societa o tecnologia sociale. 

Milano: Etas Libri, 1973, p. 6. El original en alemán: Theorie der Gesellschaft oder 

Sazialtechnologie. Frankfurt: Suhrkamp, 1971; es una interesante polémica entre 

estos dos autores. 

26 Una crítica sobre la contraposición de la homeóstasis biológica con la social cfr. 

BERTALANFFY, L. Teoria generale dei sistema. Milano, 1971, p. 202. 




legalismo que produce burocratización e inflación legal y por tanto, 

ansiedad e incertidumbre en los usuarios. Por eso se parte del trazo 

geométrico, pero la cimentación es necesaria en todos los casos. 

Debemos desechar la idea de ‘construcciones provisorias’ que al final 

permanecen como definitivas siendo su esencia otra, precisamente la 

provisoriedad (circulares, decretos que se hacen provisoriamente y 

regulan problemas de siempre y para siempre). 

La idea de Lefebvre de que: la conquista del espacio se hace cuando 

este se vuelve “utilizable” 27 resulta interesante para nuestra cimentación 

jurídica, el derecho avanza en la medida que el hombre encuentra 

más necesidades. Inimaginable para el hombre medieval pensar en un 

derecho del ‘espacio aéreo’ o en un derecho de la red. En cuanto el 

espacio se vuelve utilizable, en este caso el aéreo o el virtual, entonces 

el derecho debe buscar conquistarlo. El derecho moderno trató a toda 

costa de homogeneizar el espacio y esto nos dice Marcello Archetti “se 

obtiene cuando (el espacio) se pulveriza en partículas que pueden ser 

vendidas en el mercado”. Por eso, concluye el antropólogo con una reflexión 

jurídica: “existe tensión permanente” entre el uso del espacio y 

la propiedad privada, entre uso y dominio 28 . 

La sociedad misma se funda y se cimienta sobre un espacio, no existe, 

dice Castells 29 , sociedad que no tenga relación con el espacio, espacio 

que se nutre de los valores que le da el ambiente físico según Evans- 

Pritchard 30 , pero el espacio no condiciona y muchas veces se ve transformado 

en nuevo espacio a partir del ya preexistente (como opinan 

Bromberger y Ravis-Giordani). El típico caso de creación de nuevos 

espacios a través de uno ya existente es el paso del espacio nacional 

al transnacional “si los Estados no son ya los detentores del monopolio 

de la producción jurídica, es porque otros sujetos se han apropiado de 

una capacidad de creación del derecho y han invadido un espacio que 

primero era de exclusiva pertenencia del Estado” 31 . 

Quizá tenga razón Archetti; cuando nuestro terreno haya sido cimentado 

entonces dejará de ser un simple espacio y se convertirá en un 

27 LEFEBVRE, Henri. La production de l’espace. Paris: Antrophos, 1974. 

28 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio ritrovato, antropologia della contemporaneità. Meltemi, 

Roma, 2002, p.57. 

29 CASTELLS, Manuel. La questione urbana. Marsilio, Padova, 1974. 

30 EVANS-PRITCHARD, Edward Evan. I Nuer. Franco Angeli, Milano, 1975. 

31 FERRARESE, Rosamaria. Voz: Globalizzazione. Spazion nazionale e spazio transnazionale. 

En: Enciclopedia delle scienze sociali. Vol. IX. Roma: Treccani, 2001, 

p.138. 

Arquitectura Jurídica... pp 15-42 (A.J. Nº 10 / 2008)



lugar 32 es decir, en ‘espacio con significado’, en ‘sistema con sentido’, 

en ‘estructura con finalidad’; esta tarea Archetti la encomienda a la 

antropología del espacio y del lugar 33 . El primer paso para pensar en 

un lugar habitable, es la interpretación del ambiente 34 , habitar significa: 

“la capacidad de reunir el mundo en una construcción concreta” 35 

interpretación de la realidad, realidad cambiante y móvil que el arquitecto 

debe saber acoger e interpretar, una falla en los cálculos sobre 

clima, composición de la tierra, posibles movimientos telúricos, podría 

afectar con el paso del tiempo la construcción. 

El arquitecto jurídico debiera contar con todos los instrumentos de medición 

para después dirigirse a la sociedad a tomar las muestras que 

le servirán como base para la construcción, y el espacio que parece 

cualquier otro espacio entonces se dotará de sentido, sentido común 

en un inicio, sentido jurídico a lo largo de la edificación 36 . Cuando el 

mos gallicus se disponía a proponer una forma elegante de construir el 

derecho, más que un contenido de razonamientos a veces contradictorios, 

Gentili defendió prontamente al mos italicus, lo importante no es 

la forma de la norma, lo importante es el sentido jurídico de ésta. La 

producción de normas en nuestros días se ajusta a una ingeniería concreta 

adoptada por nuestros parlamentos, pero a veces se mira más 

la forma y a la misma ingeniería que al sentido, porque como juristas 

hemos dejado de ‘habitar’ la sociedad. 

El problema que supone el aprovechar correctamente el espacio por 

cimentar es un problema que debemos convencernos, se debe plantear 

el derecho antes que la política o la economía “el derecho tiene necesidad 

del dónde. Observamos los fenómenos más simples. Sujetos, cosas, 

actos que habitan en el espacio. Cada uno de ellos es individuado 

desde un lugar y recibe un predicado de posición. El lenguaje jurídico 

está todo trenzado por reclamos espaciales: demora, residencia, do- 

32 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio..., Op. Cit., p. 83. 

33 Ibídem. 

34 NORBERG-SCHULTZ, C. Intenzioni..., Op Cit. 

35 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio..., Op. Cit., p. 85. 

36 En italiano existe un concepto que expresa muy bien esto: insediamento: Toma 

oficial de posesión de un lugar, es la misma raíz de: residencia y sedentario, en 

castellano; insediarse: apropiarse del espacio, interpretarlo y hacerlo ‘lugar’, espacio 

interpretado, espacio habitable. Nos recuerda al antiguo derecho de conquista 

que preveía una serie de actos y actitudes sobre la tierra descubierta a modo de 

simbolizar su apropiación tales como: la ruptura de las ramas de los árboles que 

circunscribían el terreno, escupir, enclavar un banderín, y tanta otras que la imaginación 

fue permitiendo sobre los inmuebles, la práctica con los bienes muebles 

era más bien la de ‘marcarlos’ desde entonces y hasta nuestros días ‘los derechos 

de propiedad’ o de apropiación preveían uso y ‘marcación’ del espacio apropiado. 




micilio de las personas físicas; sede de las personas jurídicas; límites 

de tierra y de otros bienes inmuebles; contigüidad o vecindad de fundos; 

lugares de conclusión de acuerdos, de cumplimiento de deberes, 

de ejercicio de derechos. La aplicación de una u otra norma aparece 

conyunta a los lugares de la tierra, o a los lugares del aire y del mar, 

sobre los cuáles la superficie terrestre se expande e irradia. Existe, en 

el profundo nacimiento y desarrollo del derecho, una ligazón terrestre, 

una originaria necesidad de los lugares” 37 . Sea a través del geo-derecho 

o de la arquitectura jurídica, el caso es que debemos ocuparnos, 

trabajar, enlodarnos las manos con el terreno, y viene a la cabeza 

aquella frase que se escuchaba en México en tiempos de la Revolución: 

“la tierra es de quién la cultiva” si los juristas queremos ser incluidos 

en la organización de este terreno desnivelado y amplio pero fértil, 

como lo es la Globalisierung 38 no tenemos otra salida que tomar la pala 

y el pico y comenzar a cimentar. Ninguno otro como el jurista debería 

tener noción de lo que significa “espacio sin fronteras” 39 , y ningún otro 

debería sentirse más “ciudadano del mundo” como el jurista que en 

este caso conocerá las características, componentes y minerales de su 

terreno y tendrá además la visión de las redes que se extienden día 

con día uniendo cimientos, está en las manos del derecho realizar una 

obra propicia para ser ‘espacio de intercambio’ y no sólo de ‘explotación’, 

cimentación significa pensar también en ‘desarrollo sustentable’ 

en todos los sentidos de la bien lograda frase. 

Cadenas de desplante, envarillado 

Habíamos dicho que la autosuficiencia social tiene límites, no puede 

ser homeostática, la sociedad no se compone de otros sistemas sociales 

que después controla, sirve más bien para hacer el esqueleto de 

nuestra construcción, es la función de las varillas, que puestas en el 

37 IRTI, Natalino. Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto. Laterza, Roma, 2001, p. 

3. 

38 Sobre el tema: CASSESE, Sabino. Lo spazio giuridico globale. Una perspectiva del 

problema europeo, globalización/derecho uniforme/ derecho constitucional europeo. 

Laterza, Roma: Bari, 2003. 

39 A propósito de este tema, interesante el encuentro que organizó la Fondazione 

Collegio San Carlo di Modena bajo el título Frontiere, con la participación de Franco 

Farinelli, Aldo Schiavone, Tullio Gregory, Wolfang Reinhard, Nicolao Merker, Natalito 

Irti y Giacomo Marramao, encuentro donde se puso el énfasis en la relación 

territorio, Estado-nación, derecho y sujeto (ciudadano) y en la que se puede percibir, 

la construcción de una reglas para decir quién habita o no un espacio cerrado, 

Módena, octubre 2003. 




lugar preciso y unidas a otras soportarán todo el peso de la construcción. 

Luhmann lo explica así: La sociedad “es aquel sistema social que 

institucionaliza las últimas fundamentales reducciones. Con tal institucionalización, 

la sociedad crea las premisas a las cuales se pueden 

enlazar los demás sistemas sociales, es decir, que (la sociedad) da las 

bases de toda la estructura de la dimensión social” 40 . Las varillas de 

un espesor igual irán a sostener un punto específico de nuestra estructura 

dependiendo del cálculo que indica qué peso pueden soportar. 

“La sociedad es aquel sistema social cuyas estructuras deciden cuanta 

complejidad se puede sostener” 41 . La reducción luhmanniana de la 

complejidad no es eliminación de la pluralidad, es sistematización de la 

misma según el proyecto, es institucionalización de la complejidad. Un 

buen proyecto 42 nos dirá dónde colocar exactamente las varillas, una 

buena estructura no dará problemas cuando tiempo después se comience 

a levantar paredes. Por eso para Bourdieu las divisiones sociales 

no son otra cosa que la proyección de las categorías sociales dentro 

de una organización espacial, la práctica, la vida diaria permitiría a la 

categoría y al grupo encontrar integración dentro de una diversidad 

dada por la misma división 43 . 

¿Qué es lo que da cohesión a nuestras varillas? ¿Lo que las amarra? 

Es el sentido 44 , diría Luhmann, pero esto es aún muy abstracto, no 

obstante el sentido lo encontramos en pequeñas dosis en los usos y 

prácticas 45 , aún si se prescinde de un sentido objetivo, la “obligación 

al sentido” 46 estará presente siempre porque “selección y organización 

son cosas inevitables en el mundo” 47 aquí la complejidad deberá jugar 

el papel de donadora de diversos sentidos, de anexión de habitaciones 

a nuestra construcción de ambivalencia del proyecto, en donde 

40 LUHMANN, Niklas y HABERMAS, Jürgen. Teoria della società. Op. Cit., p. 7. 


42 Por eso para Luhmann estructura significa “proyección del sentido en el indefinido”. 

En: LUHMANN, Niklas. Iluminismo sociológico. Milano, 1983, p.139. El sentido nace 

del sistema no del sujeto como en Husserl, nuestras estructuras son como las define 

Luhmann “estructuras preordenadas de sentido”. 

43 BORDIEU, Pierre. Esquisse d’une theorie de la pratique. Genève, Droz, 1972. 

44 La arquitectura le llama estribos, rectángulos que circundan las varillas. 

45 Pensemos a las prácticas mercantiles que desde siempre han encontrado un lugar 

en los diferentes sistemas jurídicos y han servido para sostener gruesos muros en 

las relaciones comerciales aún prescindiendo de un proyecto y por tanto de una 

arquitectura jurídica oficial. 

46 GENOVESE, Rino. “Il sistema”. En: Il Centauro. Rivista di filosofia e teoria politica. 

Spazio e politica. Números 11 y 12. Napoli: Guida editore, mayo-diciembre 1984, 

pp. 264-268, p. 268. 





un armazón se podrá adaptar a diversos fines teniendo en cuenta el 

sistema y por tanto la sociedad que sirve de estructura. Aquí estructura 

y relaciones sociales confluyen en el concepto de Levy-Strauss 

de espacio como sistema de referencia 48 por lo que “la configuración 

espacial refleja no sólo una imagen de la organización social, sino un 

modelo ideológico, es así que la organización espacial de la sociedad 

se convierte en el elemento estructurante” 49 . 

En el derecho se vive un combate entre el “derecho viviente” y el pensamiento 

sistemático. Para explicarlo existirían dos posturas según 

Mario Barcellona, una débil y una radical, la primera “ius liberal que 

sobrepone el sistema conceptual a la ley: ‘arbitrariedad constructiva’. 

La otra, reduce la dogmática a su tiempo histórico (sociedad burguesa 

compacta, individualismo, centralidad del Código Civil) para deducir 

que el universo jurídico sería irreducible a un pensamiento sistemático 

y por tanto sistemáticamente incomprensible” 50 . Considerando lo que 

dice este autor, el derecho podría ser reducido a un sistema, y la sociedad 

a un sentido único 51 ; así, los sistemas sociales equivaldrían a estructuras 

diferenciadas de control de una complejidad que consideran 

amenazadora, esta tarea la realizaría el sistema mediante procesos de 

coptación y a la vez de simplificación 52 . En esta perspectiva el “sistema 

jurídico estaría impelido para desarrollar una función preponderante 

mediante una estrategia normativa”. 53 

La naturaleza sistemática del derecho suple la naturaleza sistemática 

de aquello que era el orden social porque es el único capaz de “adecuar 

conceptualmente la complejidad de su objeto y describirlo como adquisición 

evolutiva de la forma de diferenciación propia de la sociedad 

moderna” 54 . La teoría sistemática que va desde Weber pasando por 

Kelsen y hasta Parsons y Luhmann, que va de un concepto sustancial 

de sistema a un concepto funcional, llega a construir una noción moderna 

de sistema, noción netamente artificial “estructura organizada 

para resolver problemas” 55 que plantea una paradoja entre un antisis- 

48 LEVY-STRAUSS, Claude. Antropologia strutturale, Milano, il Saggiatore, 1967. 

49 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio ritrovato..., Op. Cit. p. 55. 

50 BARCELLONA, Mario. Diritto, sistema e senso, lineamenti di una teoria. Giappichelli, 

Torino, 1996, p. 24. 

51 Ibid., p. 25. 

52 LUHMANN, Niklas. Iluminismo sociológico. Milano, 1983. 


54 DE GIORGI, Raffaele. Introduzione a N. Luhmann. La differenziazione del diritto. 

Bologna, 1990. 

55 BARCELLONA, Mario. Diritto, sistema..., Op Cit. p. 29. 




tematismo del derecho positivo que se establece en contra de la jurisprudencia 

como ciencia del derecho, y la teoría del sistema aplicada a 

dicha ciencia como parte de las ciencias sociales. 

En cuanto a la sistemática jurídica en concreto, no podemos decir 

que está en crisis del todo, incluso hace algunos años se discutía con 

profundidad 56 y se continuará haciéndolo. Pero se respira ahora una 

nostalgia por el mundo medieval que pensaba en ‘orden jurídico’ al estilo 

de las imponentes catedrales góticas 57 que basaban su fuerza en la 

unión de tantas nervaduras que se extendían hacía lo alto y formaban 

gruesos pilares conjuntamente con los arcos mientras que por fuera 

inversamente se proyectaban en esbeltas torres. 

El orden se compone de diversas nervaduras que forman columnas, 

columnas que se unen por arcos que forman un sistema de pesos y 

contrapesos, la sociedad medieval es autónoma, no soberana. Para 

Paolo Grossi una de las principales características del espacio jurídico 

en el medievo es la “carnalidad...la necesidad de instaurar entre el 

plano de la reglas y de los institutos jurídicos y el plano de la rerum 

natura” un vínculo profundo 58 . Para el derecho moderno el orden que 

proporcionaba el derecho internamente en la sociedad pasó a formar 

parte de un sistema, el político 59 , en realidad el sistema jurídico ha 

sido un subsistema del político. “Ninguno, creo, puede dudar de la 

actualidad de la meditación sobre los caracteres y la naturaleza del 

sistema jurídico y por tanto sobre la sistemática jurídica, que es la 

aplicación de aquel concepto para fines de la interpretación y de la 

construcción del derecho, o si se prefiere, de la interpretación y de 

la construcción dogmática, que es término apto para indicar precisamente 

la peculiaridad de aquella actividad interpretativa y constructiva” 

60 sistemática por tanto, equivaldría para algunos, a la construcción 

jurídica, es decir: a pensar en términos de estructuras y no 

de habiltabilidad, como sería una arquitectura jurídica, cuestión que 

hace más valedera la metáfora entre arquitectura y derecho, hoy la 

56 En: Convegno internazionale sulla Sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi 

attuali. 1986. Accademia Nazionale dei Lincei. 

57 VON SIMSON, Otto. La cattedrale gotica, il concetto medievale di ordine. Il Mulino, 


58 GROSSI, Paolo. “La carnalità dello spazio giuridico”. En Uomo e spazio nell’alto medioevo, 

Semanas de estudio 4-8 de abril. Centro italiano di studi sull’alto medioevo. 

Spoleto, 2003. 

59 GROSSI, Paolo. L’ordine giuridico medievale. Laterza, Roma, 2001. 

60 PARADISI, Bruno. Qualche riflessione preliminare sul sistema giuridico. En: La sistematica 

giuridica. Storia, teoria e problemi attuali. Istituto della Encliclopedia 

italiana. Roma, 1991, pp. 7-32, p.7 




industria de la construcción se preocupa por los costos y materiales 

y muy poco por los usuarios. 

Ciertamente después de Kelsen, construcción y arquitectura han sido 

homologadas. Aún es discutible la idea de Systema en la concepción 

de Savigny quien pretendiera utilizar el derecho romano para justificar 

la estructuración de aquél, Mommsen no se arriesga 61 y habla más que 

de una extrapolación, de un sistema de derecho, de un ‘diseño’ 62 de 

derecho romano 63 . No es ya un orden organicista cuasivivo que se autoregula, 

no es mucho menos un sistema construido en la mesa de trabajo 

de un científico, es más bien el justo medio entre sociedad que se 

organiza y estructura histórica y conceptual, que orienta. El derecho 

constitucional desde hace algunos años viene organizado a través de 

una estructura social 64 , las constituciones semánticas son mal vistas, 

es necesario crear un ‘espacio público’ 65 . 

En derecho se suele hablar de ordenamiento, Lombardi Valauri nos 

dice: “es casa del hombre en una naturaleza cifrada hostil-propicia, 

extraña-familiar, últimamente misterio... casa del hombre como forma 

del mundo, ‘forma simbólica’, caos hecho microcosmos... casa del 

hombre es, fundativamente, el ordenamiento jurídico político, entendido 

como el ordenamiento ‘de convivencia’ que forma la envoltura 

últimamente protectora de la comunidad y de sus singulares miembros 

a través de la coordinada gestión de la fuerza... al interior, la 

casa-derecho del hombre se presenta como coherencia de acciones 

dentro del ámbito del no hostil” 66 . Es el espacio en el que se convive, 

en el que el hombre se comunica con sus semejantes. Es el espacio 

por habitar. 

Un espacio debemos conceder en este trabajo al espacio de los diversos, 

al espacio alterno, al espacio relacional trabajado por Habermas, 

61 MOMMSEN, Theodor. Disegno del diritto pubblico romano. Celulac, Milano, 1974. 

62 En alemán Aßiss, esboço en portugués, esbozo, trazo, diseño en castellano. Es el 

trabajo previo a la arquitectura, actualmente el más necesario y fundamental pero 

el más mal retribuido. 

63 Roma renovó por otro lado la idea de Cité antique y elaboró un concepto de sociedad 

de ciudadanos un diseño que procurara un buen campo para el desarrollo del 

derecho: GALLATELLO ADAMO, Andrea. Le mura e gli uomini, società e política in 

N.D. Fustel de Coulanges. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 198 . 

64 SCHINDLER, Dietrich. Diritto costituzionale e struttura sociale. Padova: CEDAM, 

1999. 

65 AGRA DE MOURA, Walber. Manual de direito constitucional. Sao Paulo: Editora Revista 

dos Tribunais, 2002. 

66 LOMBARDI VALAURI, Luigi. Corso di Filosofia del diritto. Padova: CEDAM, 1981, p. 

567. 


0 



Levinás, Lévi-Strauss, Alain Touraine, Hannah Arendt, Todorov y tantos 

otros. 

En derecho lo llamaríamos ‘espacio común’ espacio de intercomunicación 

(Habermas). Dónde dos entidades individuales se encuentran 

y se preguntan por un tercero (Levinás) y se convierten en ‘actores 

sociales’ (Tourain). Sobre todo pensamos a nuestros indígenas latinoamericanos, 

que han ‘resistido’ la idea del espacio moderno como una 

superestructura fastidiosa sobre su concepción de ‘estructura hecha 

de hombres’ discurso que el multiculturalismo actual retoma pero que 

existía y existe en la noción de ‘sociedad’ de muchos pueblos indígenas: 

“En las sociedades indígenas, la configuración del espacio físico 

fomenta determinados comportamientos en la relación con el propio 

entorno (el espacio y todo aquello que lo configura) y en consecuencia 

en relación entre los sujetos.” 67 

Las sociedades indígenas entran perfectamente en la definición de 

“culturas del habitar” elaborada por Franco La Cecla, culturas que tienen 

la percepción de sí mismas en relación al propio ambiente creando 

una conciencia local llena de tradiciones. Habitar al final de cuentas 

significa crearse una habitud o mejor aún: crear un lugar dónde se 

realizarán las habituales tareas de la vida, espacio vital. “El poseer 

(un espacio comunitario) es una cosmografía, una cosmología, pero no 

como puede serlo el modelo estático. El sistema de villa (de pueblo), 

aún siendo el resumen del cosmos, es este el cosmos, esto es un sistema 

cumplido que se autoregula y autoproduce. De hecho es sobre 

todo un ‘centro’ del mundo. Sólo desde un centro se pueden lanzar 

las direcciones del orientamiento.” 68 La idea de espacio cósmico primigenio 

al espacio social no es un ‘pensamiento salvaje’ es propiamente 

‘recuperación de sabiduría’ (Lévi-Strauss). Así, mente/espacio local 

complementa a mente/espacio cósmico. 

Nuestra concepción de espacio en el mundo moderno es una reducción 

que no deja de ser violenta y que nos ha impedido observar el gran 

espacio en el que realmente podemos desarrollarnos, la recuperación 

de la vastedad depende solamente de nosotros. 

67 JIMÉNEZ SCHLEGL, Daniel. “La percepción espacio-temporal en el choque de culturas 

hispana e indígena en IberoAmérica y el problema de la modernización”. En: 

Crítica jurídica. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y derecho. No. 19. 

2001, pp. 67-84. 

68 LA CECLA, Franco. Mente locale. Per un’antropologia dell’abitare. Milano: Elèuthera, 

1993. pp. 34-35. Del mismo autor: Perdersi. L’uomo senza l’ambiente. Laterza, 

Roma-Bari, 1988; “El orientamiento y disponer de una posesión del espacio anclándolo 

al resto del cosmos, que es a la vez celeste y parte de los lugares de donde las 

narraciones de los ancianos dicen ha nacido la vida o ha sido renovada. Quitar el 

cosmos del entorno (del ambiente) en la posesión del espacio, es imposible”, p. 59. 


Espacio habitable 



Cuando Durkheim decía que la organización social es el modelo del 

ordenamiento espacial 69 , había dado origen a una tendencia que conduciría 

a entender a la sociedad como el ‘espacio apto’ después vendría 

la escuela de Chicago y la teoría sobre el ‘sistema espacial’ hasta 

los años 70’s en que escribía Lefebvre. La transformación del espacio 

se da a través de un ‘alargamiento social’, constituido por el conjunto 

de sistemas de relación como lo auspiciaba Condominas 70 o por 

una actividad creativa de la acción humana (Certau) si tuviéramos en 

cuenta que cada realidad social puede constituir un espacio (Braudel) 

entonces seríamos conscientes de la gran necesidad de trabajar en y 

para organizar el espacio, por eso Giddens propone toda una teoría de 

la ‘estructuración social’ con la exigencia de integrar el espacio en la 

misma construcción de la teoría general de la sociedad 71 . 

La utilización del espacio representa, según Foucault, una de las causas 

por las que se dan los cambios epocales, la época actual es por 

antonomasia la época del espacio “época del simultáneo y de la yuxtaposición 

del cercano y del lejano, del disperso y de la individualidad” 72 

agregaríamos del local y del global. 

El nombre espacio siempre lleva un apellido: humano 73 , porque el espacio 

es una noción que viene utilizada por el hombre, en dónde éste 

se relaciona. El espacio como hemos visto necesita ordenación por eso 

se reglamenta, así las relaciones entre hombres dentro del espacio 

pueden desarrollarse, algunas sociedades han entendido que el control 

del espacio significa poder. El espacio es un producto de la historia, 

ha sido mitificado con los griegos, urbanizable con los romanos (orbis 

mundum), fragmentado y reconstruido en el medievo 74 , limitado y descubierto 

en el renacimiento, atomizado en el moderno y deconstruído 

69 DURKHEIM, Emile. Le forme elementari della vita religiosa. Milano, Comunità, 

1912. 

70 CONDOMINAS, Georges. Spazio sociale. En: Enciclopedia. Einaudi, Torino, pp. 315- 

343. A este fenómeno propuesto por Condominas podríamos llamarlo ‘multidimensionalidad’. 

71 GIDDENS, Anthony. La constituzione de la società. Lineamenti di teoria de la strutturazione. 

Comunità, Milano, 1990. 

72 FOUCAULT, Michel. Eterotipia. Luoghi e non-luoghi metropolitani. Mimesis, Milano, 

1994. 

73 SIGNORELLI, Amalia. Antropologia urbana. Introduzione alla ricerca in Italia. Guerini, 

Milano, 1996. 

74 Consultar particularmente: Uomo e spacio nell’alto medioevo, settimane di studio 

del centro italiano di studi dull’alto medioevo. Spoleto: CISSAM, aprile, 2003. 


1



en el posmoderno. Lo importante es usar el espacio y sobre todo el 

espacio humano, uso que ha lo largo del tiempo ha sido: “instrumental, 

expresivo, funcional, simbólico, cognitivo y emotivo; interiorizando 

el orden espacial, que su grupo de pertenencia ha históricamente 

construido, el individuo interioriza el orden social” 75 . La diferencia 

entre el ancien régime y el mundo moderno es que en el primero el 

hombre concebía conjuntamente orden espacial, orden social y orden 

personal, el hombre moderno los separa y durante toda su vida trata 

de buscar cómo unirlos e interpretarlos. Atribución de significado al 

espacio lo llama Hall 76 a la tarea del moderno, atribución de sentido 

para Parsons y Luhmann; pero el espacio con apellido ‘habitable’ no 

es deducible sólo de sus “aspectos físicos ni de la interpretación de su 

organización, es necesario además un contacto ecológico... en la arquitectura 

doméstica ningún elemento es más determinante del otro” 

77 todo interactúa. 

Espacio habitable: de habitus. No es un simple ‘lugar’, es ‘el lugar’, 

donde una sociedad, un grupo, un individuo, realiza las actividades 

más variadas, pero donde también se estabiliza, se desarrolla, procrea, 

busca su felicidad y pasa sus últimas horas. 

El orden jurídico ha buscado ser por excelencia el espacio habitable, 

el espacio donde el hombre debería encontrar seguridad y certeza 

pero sabemos que búsqueda no corresponde con realidad, no obstante, 

estamos ya en un nivel donde hemos empezado a edificar y 

no sólo estamos pensando en unir un muro con otro según nuestro 

plano. El medievo construía habitación por habitación según el usuario 

y a través de pasillos largos y cómodos hechos de ius commune unía 

cada habitación; el moderno dejó sin comunicación las habitaciones, 

las cuáles se volvieron ‘espacios particulares’, espacio que el propietario 

debía defender como pudiera con sus propias armas. El Estado 

social buscó cambiar esto y elaboró una arquitectura urbana, construyó 

calles, instaló un alumbrado público decente y dejó la posibilidad de 

poder organizar barrios o fraccionamientos, no obstante los esfuerzos 

habermasianos, el hombre contemporáneo encuentra gran dificultad 

para salir de su casa habitación y atravesar la calle que lo divide de 

su vecino, cierra puertas y ventanas cuando observa algún hurto en 

la casa del vecino, permanece inmóvil si la casa de enfrente comienza 

a incendiarse. Prefiere gastar sumas increíbles para dotar su casa de 

sistemas de seguridad que ponerse de acuerdo con sus vecinos para 

75 ARCHETTI, Marcello. Lo spazio..., Op. Cit., pp. 67-68. 

76 HALL, Edward. La dimensione nascosta Bompiani, Milano, 1968. 

77 DOUGLAS, M. Symbolic order in the use of domestic space. En: ARCHETTI, Marcello. 

Lo spazio, Op. Cit., p. 74. 




organizar la seguridad de la zona. Sin embargo; estos impedimentos 

no son innatos, el hombre está diseñado para construir tranquilos condominios 

seguros y confortables, con amplios espacios comunes. 

¿Cuáles son los problemas que enfrenta la arquitectura jurídica? La 

codificación ha realizado construcciones poco ventiladas, el arquitecto 

decimonónico tenía miedo de colocar puertas y ventanas porque creía 

que esto causaría inseguridad, pero originó pereza en los usuarios que 

prefirieron permanecer dentro de su espacio habitado y se acostumbraron 

a la iluminación artificial y a la decoración de interiores, las 

generaciones herederas de la codificación son más bien decoradoras 

de interiores que arquitectos, buscan explicar porqué una habitación 

debe ser pintada de rojo o si debe o no contener este o aquel cuadro 

colgado a la pared. Obviamente que después de un tiempo el interior 

de nuestro edificio estaba saturado de objetos decorativos, de 

reglamentos y circulares que hacen aún más difícil la apreciación de 

la fachada 78 , la codificación originó una reducción espacial, estamos 

todavía dentro de la casa, ni siquiera nos hemos planteado mirar la 

casa de al lado o la de enfrente, menos aún un proyecto urbano o regional. 

No obstante, se han abierto ventanas como llama la doctrina 

alemana a las ‘cláusulas generales’ 79 lugares donde el rigor de la ley se 

flexibiliza a favor del privado; puertas y ventanas que a veces no son 

bien vistas pero que el ingenio va abriendo en el sistema jurídico: la 

autocertificación, la atenuación del principio ignorantia non excusat, la 

democratización del Código Civil, el reconocimiento constitucional de 

la multiculturalidad, y tantas otras entradas de oxígeno que permiten 

la circulación de aire fresco. 

Por un lado tenemos el mito de la soberanía nacional: integridad del 

espacio, este pretexto unido al del imperio de la ley han originado un 

gran retraso en la restauración de viejos edificios, que esperan turno 

para ser remozados, pero debido al costo de restauración, al tiempo 

que ésta implica y el trámite para lograr la autorización para realizarla 

78 Un teórico de la codificación italiana Carlo Ghisalberti nos dice: “La adopción del 

método sistemático-reconstructivo y la prevalencia de la dirección dogmatizante 

en la ciencia civilistica italiana parecieran distraer la atención de los juristas de la 

problemática inherente a la arquitectura legislativa y de los temas relativos a la 

articulación de los códigos y de la distribución de la materia interna de estos. Y tal 

despegue parece más grave por el crecimiento desmesurado de la legislación especial... 

que crea problemas de interpretación y coordinación. Problemas destinados a 

sobrevivir (hasta hoy) no obstante una arquitectura normativa vastísima y fundada 

sobre una sistemática realmente innovativa...” La sistematica nella codificazione del 

diritto civile, en: La sistematica giuridica op cit.,. pp. 359-368, p.368. 

79 Lección del curso de Doctorado en Teoría e Historia del Derecho de la Universidad 

de Florencia: Fuga dalle claussole generali, prof. Manuela Mantovani, Universidad de 

Padova, 21 de febrero, 2003. 




han causado el derrumbe de tantos edificios que quedan en ruinas o 

que son abandonados (letra muerta se dice en derecho) y permanecen 

como monumentos de viejas arquitecturas o como muestras de la ineficacia 

de los gobiernos que debieron proveer a su arreglo. En Europa 

este efecto es más evidente primero porque son más los edificios viejos 

por restaurar, y porque los fondos para la restauración arquitectónica 

son más abundantes. En Italia los edificios por restaurar están 

revestidos por impalcature –andamios- que sirven a los restauradores. 

Impalcatura es propiamente el trabajo del juez, sobre todo de una 

Corte Constitucional, de un Juicio de Amparo, que buscan la grieta en 

la construcción. 

La Arquitectura jurídica debe estar lista para enfrentar el problema de 

encontrarse en un mismo plano de construcción un viejo edificio por 

restaurar y la implementación de nuevas técnicas constructivas 80 , así 

como la combinación de lo anterior con técnicas ecológicas; pensar en 

estructuras históricas implementadas de tecnología ‘inteligente’ con 

ahorro de energía irrenovable, a través del uso de los recursos naturales. 

Sobre la base de nuestras cartas magnas el uso de nuevas figuras 

jurídicas sin saturar nuestros sistemas de reglamentaciones secundarias 

que explican aquellas ayudándonos de los mismos mecanismos 

que día a día usa la sociedad para ordenarse. 

Remates 

Hace algunos años se presentó en Turín un libro con el título: “Filippo 

Vassali o il Diritto Civile come opera d’arte” 81 el cuál nos invita a 

reflexionar sobre la naturaleza del derecho: ¿técnica, ciencia o arte? 

La arquitectura jurídica puede ser vista como simple técnica 82 pero 

el desarrollo estético de nuestra técnica constructiva necesariamente 

debe llevarnos a crear arte, Ars iuris, concepto más cercano a los 

premodernos, ya que la modernidad significó positivización y cientifi- 

80 Sobre derecho, tecnología y territorio: RUBERTI, Antonio. (coord.) Tecnologia domani. 

Laterza, Roma, 1985. 

81 BATTISTA FERRI, Giovanni. Filippo Vassali o il Diritto Civile come opera d’arte. Padova: 

CEDAM, 2002. 

82 Y el nombre que viene inmediatamente a la cabeza es Von Kirchmann que a mitad 

el siglo XIX pronunció en Alemania una escandalosa conferencia negando la ciencia 

jurídica, el derecho es una técnica refinada pero no es más que esto, técnica, porque 

no puede ser ciencia algo que está ligado a la voluntad del legislador. Obviamente 

Kirchmann estaba observando sólo una cara del derecho, la legal, por eso su 

conclusión es parcialmente cierta. 




zación. El arquitecto que deseara hacer arte necesitará principalmente 

de creatividad, de imaginación 83 , ésta junto con la memoria forman 

parte de los sentidos internos, se nutren de las imágenes adquiridas 

en el pasado. 

El arquitecto debe ser un hombre culto, entendiendo por cultura el 

bagaje que una sociedad lleva consigo misma a través del tiempo. 

Nuestra construcción jurídica final debe ser retocada, debe estar bien 

presentada, debe llenar nuestras aspiraciones estéticas, no puede ser 

una fría fórmula que expresa causa y efecto. 

Prevenimos desde ahora de un vicio, la belleza no debe ser solamente 

exterior, escenográfica 84 , debe expresar un sentir y una voluntad, el 

derecho digámoslo fuerte: no es puro, porque pureza no significa belleza, 

significa incontaminación, segregación porque lo que se segrega 

es de más fácil control. La ciencia jurídica ha tenido la necesidad de 

crear un ‘systema’ para poder construir una teoría sobre algo palpable, 

evidenciable, tangible. Es por lo que muchas veces sistema se identifica 

con ciencia: “In hoc systemate spectanda est tum materia tum 

forma seu ordo. Materiam systematis faciunt leges ipsae, in quibus 

illud observandum est, quod in lapidibus, ex quibus molimur aedificium 

debent enim ita esse secti, ut inter se commode firmiterque conjugui 

possint, deinde ut nullus sit locus vacuus. Ita in legibus coordinandis 

requiritur tum ut ne pugnet inter se, tum ut nullum negotium dubium 

relinquant” 85 . La arquitectura en este caso es sistema, el sistema se 

construye con material legal, y todo en conjunto otorga coherencia y 

fundamento a la ciencia. 

Así que justamente lo que hace al derecho científico en una época (el 

ser legal) en otra época lo hace no científico, pero ambos discursos 

están al margen de la estética jurídica, porque sea un derecho científi- 

83 GROSSI, Paolo va más allá y habla de fantasía: Fantasia nel diritto, en: Quaderni 

fiorentini per il pensiero giuridico moderno, no. 15, Guiffrè, Milano, 1986. 

84 La performance arquitectual de un Kristos que ve en la envoltura de un edificio una 

obra de arte tiene un valor estético pero no podemos atribuirle un valor técnico 

como es necesario para evaluar una obra arquitectónica y no sólo arquitectual o 

arquitecturizable; es la discusión actual por dar un valor teórico a la denominada 

arquitectura efímera. 

85 “En todo sistema en el que se pretende un orden, subyace una forma y una materia. 

La materia del sistema procura leyes iguales, en la cuales pueda observarse el 

mismo sistema, que está sepultado, desde que demolimos lo edificado para poderlo 

dividir, e intentamos reforzarlo conjugándolo del mejor modo, pretendiendo que no 

había ningún vacío. En las leyes requerimos de una coordinación que las mantenga 

unidas entre sí, para que no exista ninguna duda cuando celebremos un negocio”, 

LEIBNIZ, Gottfried Wilhem. De legum interpretazione, rationubus, applicatione, 

systemate. En: CAPPELLINI, P. Systema, Op Cit., p. 562. 




co o sea un derecho solamente técnico, el fin en el último de los casos 

será ético, por lo que los remates y retoques no serán nunca banales, 

como no es banal el David de Miguel Ángel. Además el arte tiene un 

fuerte valor semiótico, la historia del derecho sería innecesaria sino 

hubiera modo de comprobar el valor artístico del derecho. 

El arte explica el porqué de la construcción, nos hace evidente su 

época. Por eso podría hablar de un derecho gótico 86 , de un derecho 

precolombino, de un derecho barroco 87 , de un derecho surrealista o 

de un derecho hiperrealista. La cuestión que debemos tener en mente 

en estos casos de fundamentación científica es que el derecho como 

producto social, como fenómeno humano es tan rico y variado como 

sus fuentes que son precisamente resultado de la existencia humana. 

Debemos lograr como propone Paolo Cappellini, un proceso que va 

desde el sistème reglé a una Archittettonica jurídica 88 . 

El derecho es por tanto una realidad social que puede ser construida 

con base en ciertos principios y llegar a conclusiones científicas, es 

también la ejercitación de técnicas que permiten su uso y debieran 

permitir la creación del mismo y en este sentido es arte porque hay 

quién expone con más coherencia, brillantez y belleza el derecho que 

otros. Y nada de esto se excluye, son fases y visiones de un mismo 

fenómeno su diseño, planeación, construcción y ejecución forman parte 

de una arquitectura que cambia estilo con el paso del tiempo pero 

que es siempre necesaria mientras existan espacios habitables y seres 

humanos que deban habitarlos. 

Remodelaciones 

Toda construcción se desgasta con el tiempo lo que hace necesaria 

su reestructuración, su reforma, su remodelación, aunque a veces el 

valor del propio objeto y su antigüedad planteen mejor una restauración, 

que permitirá conservar la mayor parte de la estructura; esta 

paradoja entre conservar y reformar (rifacimento), que divide hoy a los 

restauradores, se puede trasladar también al ámbito del derecho, la 

tradición jurídica colisiona muchas veces con los grandes cambios que 

86 Algunos filósofos del derecho usan este término para designar al derecho medieval. 

87 PREDIERI, Alberto. La curva e il diritto, la linearità del potere, l’eversione barocca. 

Saggiatore, 2003. 

88 CAPPELLINI, P. Systema, Op Cit., p.550 y ss. 




proponen las políticas legislativas o la jurisprudencia constitucional 89 , 

aquí nuevamente cuenta mucho la intención del arquitecto, la buena 

intención diríamos. A veces el arquitecto busca solamente pasar a la 

posteridad reformulando la vista de un edificio, muchas otras veces 

es necesaria dicha reestructura sino se derrumbaría todo el edificio, 

tal vez es posible sólo conservar la fachada, cuestión que produce en 

los ciudadanos un gran orgullo por esa vieja estructura, otras veces 

será necesaria la demolición, aunque con las técnicas actuales es fácil 

conservar aprovechando nuevos materiales. 

Se presenta otra vez la relación: intención del arquitecto-necesidades 

de los usuarios, pero con un nuevo elemento, la vieja estructura sobre 

la que hay que re-construir. En cualquiera de los casos, sólo excepcionalmente 

se destruirán los cimientos, estos siempre permanecen, es 

más fácil pensar en construir más niveles, aunque a veces en la construcción 

original no se preveían nuevos pisos, sin embargo siempre 

hay manera de reforzar el subsuelo inyectando mármol o concreto, 

sobre todo si éste es arcilloso. 

Y parece que volvemos al inicio, es decir, a reconsiderar las bases para 

ver si es posible, que éstas, soporten más niveles. Hoy se habla de 

Verfassungsverbund y multilevel constitucionalism 90 , se dice que se 

han construido nuevos pisos en nuestro edificio, pero muchos de nuestros 

juristas ni siquiera dominan el propio nivel. ¿Y que hay supuestamente 

más arriba? Hay principios nos dicen Alexy y Zagrebelsky. 

En la arquitectura se habla de superestructuras, sobre todo en edificaciones 

antiguas, es fácil detectar que por cambios políticos o por 

engrandecimiento cultural, los gobiernos se ven en la necesidad de 

aumentarlas, pero no destruyen nada, más bien construyen sobre la 

vieja estructura, una nueva, claro está que en muchos de los casos se 

pierde la vista de la vieja estructura, luego vienen los arqueólogos y 

89 En este punto destaca la propuesta de Gustavo Zagrebelsky que nos habla de la 

función “restauradora” de los derechos “Se comprenderá entonces que la reivindicación 

de los derechos en el sentido antiguo representa por demás, un acto de 

hostilidad reactiva a la ejercicio de los derechos en sentido moderno. En esta restauración 

se basa propiamente la reforma de una sociedad en decadencia, según la 

concepción antigua.” ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Einaudi, Torino, 1992, 

p. 111 

90 La idea de diferentes niveles constitucionales sobre puestos está fundamentalmente 

en PERNICE, I.: “Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European 

Constitutionalism-Making Revisited?”, Common Market Law Review, 1999, 

pp. 703-750; “Europäisches und nationales Verfassungsrecht”, Veröffentlichungen 

der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Vol. 60. 2001. pp. 148-188, y 

“Multilevel constitucionalism in the European Union”. European Law Review. 2002, 

pp. 511-529. 




detectan un sin fin de estructuras, todas valiosas históricamente, hacia 

abajo de la más actual y es difícil decidir qué hacer para apreciarlas 

todas, y ni se puede tirar todas para llegar a la más antigua, ni dejar 

de considerar las que están debajo. Como gran novedad se presentan 

posturas denominadas “neo-constitucionales” 91 al leer a estos autores 

pareciera que construyeron de la nada y que antes de 1950 no existía 

un sistema constitucional, ni derechos, ni mecanismos jurisdiccionales 

para protegerlos, teorías como ésta, se presentan como las construcciones 

actuales de prefabricado, muy vistosas pero en realidad son de 

tablaroca, poco duraderas, funcionales, comerciales y artificiales; nos 

hacen olvidar todo lo que hay debajo. 

Pero supongamos que los niveles son elaborados con materiales más 

o menos resistentes en igual proporción para cada nivel, el funcionalismo 

arquitectónico pensaba que no era necesaria ninguna distinción 

entre los niveles hacia el exterior, sino hacia el interior dependiendo la 

función que en cada piso se desarrolle. De hecho en la metáfora que 

estamos utilizando, la ciencia jurídica puede invertir los niveles, es decir, 

los niveles más importantes pueden ser los más altos, pero estos 

mismos niveles pueden constituirse en fundantes o fundamentales; 

hoy se habla de principios y casi inmediatamente se agrega: constitucionales, 

y si estos están al inicio como lo indica el propio concepto ¿por 

qué se colocan al final del proceso interpretativo? Siguiendo a Alexy, 

cuando han fallado las reglas, es necesario pasar a los principios, que 

están más arriba, y todavía más alta, está la razón práctica, así, los 

principios son origen y destino, medio y fin; sin embargo, seguimos 

construyendo sin un destinatario, los espacios son poco habitables, 

minimalistas y por tanto, fríos (deshumanizados) 92 ; aún cuando el exterior 

de nuestros edificios sean disfrazados de vistosas fachadas. 

Finalmente aun si podemos movernos dentro al edificio a través de 

un ascensor (o escaleras), éste sube y baja de manera vertical, permitiendo 

sólo un pequeño atisbo de cada nivel mientras se abre y cierra 

la puerta, atisbo bastante parcial, pues se realiza desde una sola 

perspectiva (en nuestra metáfora, aquella que indica la jurisprudencia 

91 CARBONELL, Miguel. (coord.) Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta , 

2007. 

92 ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa, 

Cuadernos de Filosofía del Derecho. No. 5. 1998, pp. 139-151. En el apartado 2.2.3 

Alexy se refiere al “orden estricto” y al “orden débil” dice que el primero es casi 

imposible de conseguir y se basaría en “una escala numérica”, el otro sería en teoría 

sería más flexible porque se ajustaría al caso concreto, siempre y cuando se den 3 

elementos, independientemente de estos elementos, después de la explicación nos 

queda claro que el orden débil también tiene que ver con valoraciones, no importan 

los materiales con que se construya, ni los espacios, sino como se les utilice. 




de los tribunales constitucionales) y si alguien decidiera mirar más a 

fondo un nivel determinado, correría el riesgo de perder de vista el 

contexto general (podría descomponerse el ascensor), tal vez por eso 

los arquitectos ahora plantean construcciones tipo loft con muchos niveles 

y sub-niveles conectados entre sí y desde los cuales se tiene una 

perspectiva de todo el lugar. El problema es que este tipo de construcciones 

son bastante costosas, implanteables para sociedades pobres 

como la nuestra donde abundan las favelas (chabolas, ciudades perdidas, 

campamentos), con chozas de cartón o madera, las personas que 

las habitan sólo buscan guarecerse del clima, no aspiran a más aunque 

sepan que existen tales palacetes, saben que esos son para otra clase 

de personas, la discusión principialista sólo ha alcanzado cierto tipo de 

arquitecturas establecidas, la arquitectura vernacular se conforma con 

los elementos mínimos constructivos. 

Podríamos seguir construyendo teorías y metáforas de esas teorías, al 

igual que en la arquitectura (y aquí hacemos nuevamente una metáfora) 

podríamos engolfarnos con nuestros diseños, una vez hecha la 

construcción, veremos que comienzan a surgir vicios ocultos, y serán 

necesarios ajustes, pero muy pocos arquitectos permanecen cerca de 

los usuarios para aprender de sus propios errores y mejorar sus diseños, 

aspiremos a ser no sólo arquitectos porque también a nosotros 

nos toca habitar una casa y no nos gustaría que también nuestra casa 

tuviera deficiencias. 


Bibliografía 

0 



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“Ya no será posible 

mi regreso 

universos lejanos 

hechos olvido 

reclaman 

mi presencia 

que transita a solas 

en mi noche de silencios”. Bonilla C. José Clareth

Resumen 



Desde la perspectiva de la filosofía de la historia del derecho, el autor presenta 

algunas de sus principales conclusiones, ofreciendo una meditación de 

conjunto sobre la tradición jurídica occidental que se propone diagnosticar 

su estado actual y anticipar los perfiles de una nueva dogmática jurídica que 

parece estarse conformando en nuestros días. 

Palabras Clave 

Derecho, filosofía, historia, tradición jurídica occidental, derecho europeo. 

Abstract 

From the perspective of the historic philosophy of law, the author presents 

some of his main conclusions derived from his most recent researches, offering 

a meditation on the western legal tradition, which tries to characterize it, 

to diagnose its current status, and to anticipate the future orientations of a 

new understanding of the legal profile that is currently being developed. 

Key Words 

Law, philosophy, history, western legal tradition, European law. 

Juan PaBlo PamPillo Baliño



La filosofía de la historia del derecho 

y el futuro de la tradición jurídica occidental 


Introducción 

Juan PaBlo PamPillo Baliño 

Dentro del presente artículo, quisiera compartir algunas de las principales 

conclusiones a las que he llegado después de varios años de 

investigación y reflexión sobre la tradición jurídica occidental, vista 

desde la óptica de la filosofía y de la historia del derecho. 

Desde el inicio de mi actividad docente y de investigación, me he propuesto 

reflexionar sobre el derecho desde una triple perspectiva: jurisprudencial, 

histórica y filosófica, con el propósito de comprender mejor 

la crisis de la dogmática jurídica del positivismo legalista formalista, 

así como las características que parece ya presentar claramente, en 

nuestro tiempo, una nueva dogmática jurídica que ha venido gestándose, 

a mi parecer, durante los últimos cincuenta años, principalmente 

dentro del ámbito europeo. 

En mi anterior modo de proceder –reflexionar sobre el derecho simultáneamente 

desde la jurisprudencia, la historia y la filosofía- subyace la 

convicción de que solamente en el ‘punto de encuentro’ de lo ‘esencial’ 

y lo ‘existencial’, del ‘ser’ y del ‘existir’, del ‘ente’ y del ‘devenir’, del 

1 Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Doctor en Derecho cum laude y Premio 

Extraordinario del Doctorado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 

de Madrid. Profesor de Filosofía e Historia del Derecho y de Derecho Constitucional, 

en la Escuela Libre de Derecho y en la Facultad de Derecho de la Universidad 

Anáhuac. Académico de Número de la Academia Mexicana de Jurisprudencia 

y Legislación, correspondiente de la Real Academia de Madrid, de la Academia 

Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y de la Sociedad Mexicana 

de Historia Eclesiástica. Miembro de Número del Ilustre y Nacional Colegio de 

Abogados de México. Consejero de la Comisión Mexicana de Derechos Humanos. 

Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Autor de los libros PAMPILLO, J.P. 

Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho. México: Porrúa, 2005 y PAMPI- 

LLO, J.P. Historia General del Derecho. México: Oxford University Press, 2008, así 

como coautor de varios libros colectivos y de diversas monografías. Investigador 

Asociado del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Anáhuac y 

Secretario de Postgrado y encargado de la investigación en la Escuela Libre de 

Derecho. 

La filosofía de la historia del derecho... pp 44- 0 (A.J. Nº 10 / 2008)



‘noúmeno’ y del ‘fenómeno’, pueden encontrarse las profundas ‘razones 

explicativas’ que nos esclarezcan la ‘relación trascendental’ entre ‘naturaleza’ 

e ‘historia’, entre el ‘ser’ y el ‘tiempo’, absolutamente necesaria 

para comprender los ordenamientos jurídicos históricos y presentes. 

En este sentido, la misma intuición de los griegos, relacionaba como 

los ‘dos tipos de sabios’ a los filósofos –sophós- y a los historiadores 

–ístor-, sugiriendo que la ‘verdadera sabiduría’, suponía la difícil distinción 

y conjunción entre lo permanente, que nos ofrece la ‘naturaleza 

de las cosas’ y lo efímero y variable de sus ‘realizaciones concretas’, 

en los distintos tiempos y en los diferentes lugares. 

Así las cosas, en un primer acercamiento filosófico al tema, me propuse 

desde el realismo moderado y el integracionismo –propuesto originalmente 

como tridimensionalismo por el iusfilósofo brasileño Miguel 

Reale- 2 ofrecer una definición esencial para el concepto del derecho. 3 

Posteriormente, me di a la tarea de intentar comprender, desde el anterior 

concepto, a nuestra tradición jurídica, tratando de identificar las 

‘claves’ desde las que pienso que puede ‘descifrarse’, con el propósito 

de responder a ‘tres preguntas fundamentales’: La primera, ‘históricoexplicativa’, 

es: ¿en qué consiste la tradición jurídica occidental? La segunda, 

‘culturológico-diagnóstica’, es: ¿cuáles son las características 

actuales (histórico-inerciales y nuevas-anticipatorias) de los ordenamientos 

jurídicos de nuestro tiempo? La tercera, ‘culturológico-prospectiva’, 

es: ¿cuáles parecen ser los perfiles que habrán de delinear a 

la tradición jurídica occidental en el porvenir? 4 

Así pues, desde las anteriores perspectivas y con las pretensiones 

antes expuestas, en mis obras anteriormente citadas he llegado a algunas 

conclusiones que a continuación expongo de manera sucinta. 

El teorema global del derecho 

El punto de partida de mis reflexiones ‘filosófico-histórico-científicojurídicas’ 

sobre la ‘tradición jurídica occidental’, es la ‘crisis’ del derecho 

moderno-contemporáneo. Dicha crisis jurídica la he ubicado como 

2 Cfr. REALE, M. Teoría Tridimensional del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1997. 

3 Cfr. PAMPILLO, J.P. Filosofía del Derecho. Teoría Global del Derecho. México: Porrúa, 

2005. 

4 Cfr. PAMPILLO, J.P. Historia General del Derecho. México: Oxford University Press, 

2008. 




parte de una crisis mayor: la crisis y el agotamiento de la cultura moderna 

y de la propia modernidad. 5 

Así las cosas y ante dicha crisis, dentro la Teoría Global del Derecho 

propuse fundamentalmente: a) una nueva perspectiva, ‘el ángel benigno’, 

b) una nueva vía articulada a contrapelo de la vía moderna, ‘la 

vía global’ y c) un nuevo método denominado el método de ‘la doble 

reditio jurídica’. 

La perspectiva del ángel benigno –que pretende refutar el mito del 

genio maligno de Descartes- consiste fundamentalmente en una perspectiva 

abierta, dialogal, gnoseológicamente optimista, ontológicamente 

realista, recelosa de las modas pero sensible al momento actual, 

global y por ende precomprensiva, llamada a ofrecerse como 

perspectiva alternativa a la posmoderna y a la tardomoderna y por 

ende comprometida con la ‘superación de la Modernidad’. 

Por su parte, la vía global supone –en el anterior sentido- un camino 

alternativo respecto del pensamiento postmoderno y tardomoderno. 6 

Por ‘senda posmoderna’ entiendo en general el callejón sin salida al 

que conduce una actitud de ‘desencanto escéptico y confuso’ respecto 

de la modernidad, que reivindica un pensamiento superficial, relajado 

y conformista respecto de la modernidad contemporánea. Por 

‘vía tardomoderna’ comprendo un mero reajuste a la epistemología y 

a la ontología moderno-contemporánea, que se obstina en proseguir 

su reflexión desde las coordenadas fundamentales del kantismo. En 

contrapartida, he definido como la vía global, un nuevo derrotero de 

‘re-versión’ paliativa de la ‘per-versión’ de la Modernidad por la Modernidad 

Contemporánea, que pretendiendo atemperar en ‘clave inversa’ 

sus excesivos radicalismos, la supere sin negar su profundo momento 

de verdad. 

Por último, el método de la doble reditio jurídica consiste en un ‘itinerario-proyecto’, 

que me tracé proponiéndome aprehender al derecho 

como ‘objeto experiencia’, desde un conjunto de experiencias induci- 

5 Sobre esta crisis, en general cfr. GUARDINI, R. El Ocaso de la Modernidad. Un intento 

de orientación. Madrid: Ediciones Guadarrama, STEINER, G. En el castillo de 

Barba Azul. Aproximación a un nuevo concepto de cultura. Barcelona: Editorial Gedisa, 

1998 y VALVERDE, C. Génesis, Estructura y Crisis de la Modernidad. Madrid: 

Biblioteca de Autores Cristianos, 1996. 

6 Con esta denominación pretendo acusar que la misión de esta nueva época es ‘cerrar 

el círculo’ de la cultura occidental, redondeando la modernidad sin pretender 

negarla, sino levantándola, partiendo de su ‘momento de verdad’ para superarlo 

en clave inversa. Sobre la superación por inversión de la modernidad cfr. también 

a VILLORO, L. El Pensamiento Moderno. Filosofía del Renacimiento. México: Editan 

El Colegio Nacional y el Fondo de Cultura Económica, 1992. 




das por una precomprensión inicial de lo jurídico (teorema global del 

derecho), para poder posteriormente ensayar una experimentación de 

su resistencia, mediante su confrontación con la tradición jurídica occidental 

como experiencia diacrónica del mismo, con el propósito de 

oxigenar la dogmática jurídica contemporánea. 

De esta suerte, con el método de la doble reditio he pretendido, esclarecer 

la existencia del derecho desde su esencia, clarificar lo dado 

desde lo puesto, analizar la experiencia desde el objeto para poder 

después, desde la experiencia diacrónica objetivamente develada, dar 

razón definitiva de su objeto, atemperando así la universalidad de la 

reflexión filosófica, con la concreción a la que fuerza la comprensión 

del acontecimiento histórico. 

Desde la anterior perspectiva y siguiendo las directrices de la vía global 

y del método de la doble reditio, dentro de la Teoría Global del Derecho 

me di a la tarea de ubicar las principales experiencias jurídicas, 

para conformar una nueva ‘perspectiva global’, simultáneamente ‘antropológica-sociológica-ontológico-teleológica-simbológica 

e histórica’ 

desde la cual intenté ofrecer una ‘definición para el concepto del derecho’, 

que partió de la consideración de que sus cualidades esenciales 

son: a) el ser una delimitación de la libertad humana para garantizar 

el respeto a la persona, 7 b) el ser una realidad social relacional y polar 

(crédito/deuda) 8 y, c) el ser una medida proporcional de igualdad 

7 Sobre la perspectiva antropológica, además de varios de los textos generales que 

citarán en las siguientes notas al pie, me basé fundamentalmente en las siguientes 

obras: ADAME, J. Filosofía Social para Juristas. México: Editorial Mc Graw Hill, 

1998; BASAVE, A. “La dimensión jurídica del hombre. Fundamentos de Antropología 

Jurídica.” en Estudios de Filosofía del Derecho en Homenaje al Doctor Eduardo 

García Maynez. México: Edita la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional 

Autónoma de México, 19 3; CASSIRER, E. Antropología Filosófica. México: Editorial 

Fondo de Cultura Económica, 1968; CATURELLI, A. “¿Quién es el hombre?” en Memorias 

del XII Congreso Internacional de Filosofía. México: UNAM, 1963; COTTA, 

S. ¿Qué es el derecho? Madrid: Rialp, 1995; DEL VECCHIO, G. Filosofía del Derecho. 

Barcelona: Editorial Bosch, 1929; GUERRA, R. Afirmar a la persona por sí misma. 

La dignidad como fundamento de los derechos de la persona. México: Comisión 

Nacional de los Derechos Humanos. México, 2003; MARÍAS, J. Antropología Metafísica 

Madrid: Alianza Editorial, 2000; PICO DE LA MIRANDOLA, J. De la dignidad del 

hombre. México: Editorial Ramón Llaca y Cía., S.A, 1996; SÁNCHEZ DE LA TORRE, 

A. Introducción al Derecho. Madrid: Edita Servicio de Publicaciones, Universidad 

Complutense de Madrid, 1991, y DE UNAMUNO, M. Del sentimiento trágico de la 

vida. México: Editorial Origen/Planeta, 1986. 

8 Para la perspectiva sociológica, tomé especialmente en consideración los siguientes 

textos: DÍAZ, E. Sociología y Filosofía del Derecho. Madrid: Editorial Taurus, 1993; 

GUZMÁN, I. El Conocimiento de lo Social. La Sociología Científica y la Ontología 

Social. México: Editorial Jus, 1990; RECASÉNS, L. Tratado General de Sociología. 

México: Editorial Porrúa, 1966; ROBLES, G. Sociología del Derecho. Madrid: Editorial 

Civitas, 199 ; SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho. 2ª edición. 




obligatoria entre cosas y personas descubierta o determinada por una 

prudencia especial. 9 

Igualmente, tuve posteriormente en cuenta que las condiciones normales 

de su realización existencial son: a) el expresarse mediante tipificaciones 

formales de licitudes y deberes 10 y b) el adoptar diversas 

formulaciones culturales históricamente. 11 

Posteriormente, definí como su causa material a la relación social distante 

y polar, como su causa eficiente a la libertad personal, como su 

causa formal a la obligatoriedad fundada en la naturaleza o en la voluntad 

privada (contrato) o pública (ley) y como su causa final al mismo 

orden justo –al servicio de la persona- como igualdad entre cosas 

externas y personas extrañas. 

Así las cosas, considerando que su género son las relaciones sociales 

humanas distantes y polares, que su diferencia es la inordinación 

igualitaria y obligatoria conforme a prudencia y que sus propios son la 

tipificación de licitudes y deberes y su formulación cultural diversa y 

tomando por último como perspectiva esencial a la perspectiva del orden 

justo, definí finalmente al derecho, con mi teorema global como: 

Madrid: Editorial Tecnos, 1987; SORIANO, R. Sociología del Derecho. Barcelona: 

Editorial Ariel, 1997; SUÑÉ, E. La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea. 

Madrid: Editan El Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad 

Complutense y el Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón 

Carande, 1998, y TREVES, R. La Sociología del Derecho. Orígenes, investigaciones, 

problemas. Barcelona: Editorial Ariel, 1998. 

9 Para la perspectiva ontológico-teleológica, partí del pensamiento de los siguientes 

autores: PIEPER, J. Las Virtudes Fundamentales. Madrid: Editorial Rialp, 1980; 

ARISTÓTELES. Ética Nicomaquea Y Política. México: Editorial Porrúa, 1992; HER- 

VADA, J. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho. Segunda Edición. Pamplona: 

Editorial de la Universidad de Navarra, 1995; FINNIS, J. Ley Natural y Derechos 

Naturales. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000; TRIGEAUD, J. Humanismo 

de la Libertad y Filosofía de la Justicia. Madrid: Editorial Reus, 1991, y VILLEY, M. 

Compendio de Filosofía del Derecho. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 

S.A., 1979. 

10 La perspectiva simbológica la construí sobre todo considerando los siguientes libros: 

ARISTÓTELES. Ética Nicomaquea y Política. México: Editorial Porrúa, 1992. 

Específicamente sobre el tema de los principios jurídicos, me basé fundamentalmente 

en las ideas de DWORKIN, R.. “¿Es el Derecho un Sistema de Normas?” 

en La Filosofía del Derecho. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 1980; 

ESSER, J. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado. 

Barcelona: Editorial Bosch, 1961; SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Los Principios Clásicos 

del Derecho. Madrid: Edita Unión Editorial, S.A., 1975. 

11 Para esta perspectiva histórica, puse especial atención en las siguientes lecturas: 

GROSSI, P. El Orden Jurídico Medieval. Madrid: Edita Marcial Pons, 1996 y PÉREZ, 

A. Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una Filosofía de la Experiencia 

Jurídica. Sevilla: Editorial Mergablum, 1998. 


0 



“la realidad social consistente en el conjunto de relaciones distantes 

y polares, inordinadas conforme a cierta medida proporcional 

de igualdad obligatoria determinada por la prudencia, que se expresa 

mediante licitudes y deberes tipificados a través diversas 

formulaciones culturales históricas”. 

De la ontología jurídica a la filosofía de la 

historia y a la culturología jurídica 

Habiendo definido así, dentro de la Teoría Global del Derecho, el concepto 

del derecho mediante el anterior teorema global, y retomando 

el proyecto sugerido por el método de la doble reditio jurídica, que supone 

que el anterior teorema global sea el punto de partida para una 

nueva reflexión filosófica, a partir del estudio de la realidad jurídica 

en ‘perspectiva existencial diacrónica’ (filosofía de la historia del derecho), 

con especial consideración de las posibilidades que se le ofrecen 

a nuestra tradición jurídica, en el ámbito del actual derecho europeo 

(culturología jurídica), era necesario pues desarrollar una nueva investigación, 

que realicé precisamente dentro del distinto libro Historia 

General del Derecho. 

Así las cosas, mi proyecto de investigación integral (Teoría Global del 

Derecho e Historia General del Derecho) constituye auténticamente 

una reflexión sobre el ser, el devenir pretérito y el existir actual del derecho 

dentro de nuestra tradición jurídica, y así, aunque cada reflexión 

esté como tal dotada de cierta autonomía temática, sólo en su íntima 

implicación dialéctica pueden esclarecerse recíprocamente en toda la 

profundidad de su auténtico significado. 

Dentro de las ventajas que este procedimiento metodológico ofrece, 

según se dijo anteriormente, destacan especialmente la seguridad del 

arraigo de nuestras reflexiones en los datos existenciales históricos, 

como asidero empiriológico privilegiado para la especulación filosófica, 

así como la garantía de la atemperación de la generalidad propia de 

esta última, merced a la singularidad del acontecimiento histórico. 

Por añadidura, si tanto la reflexión filosófica cuanto la comprensión 

histórica nos ofrecen una visión liberadora en tanto que perspectivas 

críticas, su federación dialéctica supone la construcción de una nueva 

perspectiva, especialmente destacada para observar lo fundamental 

común del derecho sin perder de vista la pluralidad de sus realizaciones, 

conjuntando así la ‘crítica esencial de lo invariable’ con la ‘crítica 

existencial de lo diverso’. En efecto, en tanto que realidad humana 

encarnada en la historia, el derecho es una realidad esencialmente his- 




tórica, por donde la historia le proporciona al iusfilósofo un lente que 

le permite apreciar mejor el entramado esencial de su objeto a partir 

de su entretejido existencial. 

Por último conviene señalar que la historia, además de sus virtualidades 

comprensivas del pasado, tiene también, en cierto sentido, un 

valor precomprensivo del futuro –providente y hasta escatológico-, 

de donde, el acercamiento realizado quería permitirnos, según la sugerente 

y feliz expresión de Paolo Grossi, inclusive el aventurarnos al 

intrépido quehacer de ‘présagos del futuro’. 

Bajo las anteriores premisas, el itinerario que me propuse comprendió, 

por un lado, la definición y acotamiento del objeto historiable -la tradición 

jurídica occidental- y la construcción, por el otro, de un método 

histórico y culturológico apropiado para poder apreciarlo con pretensiones 

iusfilosóficas. 12 

De la anterior manera, emprendí una reflexión de segundo nivel (Filosofía 

de la Historia del Derecho), sobre ‘la polivalencia del sustrato 

clásico de la tradición jurídica occidental’ o sea, a la idea griega del 

derecho y a la jurisprudencia romana clásica, procurando subrayar 

la importancia de un cierto ‘perfil formal’, de inagotable riqueza, en 

el plano de las ideas y los métodos jurídicos, que bien permite que 

consideremos a dicho sustrato, como principio y base de la dogmática 

jurídica occidental. 13 

12 Para estos efectos tomé en consideración, especialmente las ideas de los siguientes 

autores: BLOCH, M. Apología para la historia o el oficio del historiador. México: 

Editorial Fondo de Cultura Económica, 2001; BRETONE, M. Derecho y tiempo en 

la tradición europea. México: Editorial Fondo de Cultura Económica, 2000; BURC- 

KHARDT, J. Reflexiones sobre la Historia Universal. México: Edita Fondo de Cultura 

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de Derecho Privado, 1955; ORESTANO, R. Introducción al Estudio del Derecho Romano, 

y WIEACKER, F. Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Granada: 

Editorial Comares, 2000, entre otros. 

13 Para el estudio del sustrato clásico de nuestra tradición jurídica, me basé ante 

todo en las obras de ARISTÓTELES. Ética y Política. México: Editorial Porrúa, 1992; 

ARISTÓTELES. Metafísica México: Editorial Porrúa, 1999, ARISTÓTELES. Tratados 

de Lógica (El Organon). México: Editorial Porrúa, 1993; CANNATA, C. Historia de la 

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La filosofía de la historia del derecho... pp 44- 0 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



Posteriormente, hice una breve reseña de la manera en la que, durante 

la Edad Media, se produjo la ‘heterogénea conformación del derecho 

europeo’ a partir de un doble proceso contrario de ‘germanización material’ 

y ‘romanización formal’, objeto de reelaboración sapiencial por 

la jurisprudencia bajomedieval creadora del ius commune europeo. 14 

A continuación busqué seguir el itinerario, ascendente primero, triunfante 

después, decadente a la postre, e inviable en la actualidad, de 

la dogmática jurídica moderna y contemporánea, 15 para concluir la re- 

telectual. Edita el Fondo de Cultura Económica, 2000; JAEGER, W. Paideia: los 

ideales de la cultura griega. México: Fondo de Cultura Económica, 2000; KUNKEL, 

W. Historia del Derecho Romano. Editorial Ariel, 1982; KURI, D. La Filosofía del 

Derecho en la Antigüedad Cristiana. México: Edita la Facultad de Derecho de la 

UNAM, 1975; PLATÓN. Diálogos. (México: Editorial Porrúa, 1989; SÁNCHEZ DE LA 

TORRE, A y LÓPEZ R. Estudios de Arqueología Jurídica. Madrid: Editorial Dykinson, 

1988; TROPLONG, R. La Influencia del Cristianismo en el Derecho Civil Romano. 

Buenos Aires: Editorial Desclée de Brouwer, 1947, SHULZ, F. Principios del Derecho 

Romano. Madrid: Editorial Civitas, 2000; VERDROSS, A. La filosofía del derecho del 

mundo occidental. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1982. 

14 Para el estudio sobre la heterogénea conformación del derecho europeo hacia la 

Edad Media, tuve en consideración, de manera especial, las siguientes obras: BLO- 

CH, M. La Sociedad Feudal. La formación de los vínculos de dependencia. México: 

Edita Uteha, 1979; BRUNNER, H. y VON SCHWERIN, C. Historia del Derecho Germánico. 

Barcelona: Editorial Labor, CLAVERO, B. Historia del Derecho. Derecho 

Común. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 1994; MOLITOR, E. y 

SCHLOSSER, H. Perfiles de la nueva historia del derecho privado. Barcelona: Editorial 

Bosch, 1980; GALGANO, F. Historia del Derecho Mercantil. Barcelona: Editorial 

Laia, 1980; GANSHOF, F. El feudalismo. Madrid: Editorial Ariel, 1985; GUBERT, 

R. Elementos formativos del derecho en Europa. Germánico, romano, canónico. 

Madrid: Editorial Manuel Huerta, 1982; GROSSI, P. Dalla Società di società alla insularità 

dello Stato fra Medioevo ed Età Moderna. Nápoles: Instituto Universitario 

Suor Orsola Benincasa, 2003; HERVADA, J. y LOMBARDÍA, P. El Derecho del Pueblo 

de Dios. Hacia un Sistema de Derecho Canónico. Pamplona: Ediciones Universidad 

de Navarra, 1970; KOSCHAKER, P. Europa y el derecho romano. Madrid: Editorial 

Revista de Derecho Privado, 1955; MARGADANT, G. La Segunda Vida del Derecho 

Romano. México: Miguel Ángel Porrúa, 1986, y PIRENNE, H. Historia de Europa. 

Desde las invasiones al siglo XVI. México: Edita Fondo de Cultura Económica. 

15 Sobre la Modernidad y su derecho, me fueron especialmente útiles las siguientes 

obras: CARPINTERO, F. Historia del derecho natural. Un ensayo. México: Edita la 

Universidad Nacional Autónoma de México, 1999; CASSIRER, E. La filosofía de la 

Ilustración. México: Fondo de Cultura Económica, 2000; DE LA TORRE, J. Del Pensamiento 

Jurídico Contemporáneo. Aportaciones Críticas. México: Editan la Escuela 

Libre de Derecho y Miguel Ángel Porrúa, 1992; DE LOS MOZOS, J. Metodología 

y ciencia en el derecho privado moderno. Madrid: Editorial Revista de Derecho 

Privado, 1977; FASSO, G. Historia de la Filosofía del Derecho. Madrid: Ediciones 

Pirámide, 1983; GROSSI, P. Mitología Jurídica de la Modernidad. Madrid: Editorial 

Trotta, 2003; HORKHEIMER, M. y ADORNO T. Dialéctica de la Ilustración. Fragmentos 

Filosóficos. Madrid: Editorial Trotta, 2004; KANT, M. Fundamentación de la 

Metafísica de las Costumbres. Crítica de la Razón Práctica. La Paz Perpetua. México: 

Editorial Porrúa, 2000; KELSEN, H. La Teoría Pura del Derecho. México: Editora 

Nacional, 1981; KELSEN, H. Teoría General del Estado. México: Editora Nacional, 




flexión estrictamente histórica y comenzar una reflexión dogmática 

y cultural, también de segundo nivel (Culturología Jurídica), sobre el 

derecho europeo de nuestros días y su importancia, valor y significado, 

16 de cara a la posible elaboración de una nueva dogmática jurídica, 

superadora de la dogmática jurídica contemporánea, y que denominé 

como ‘dogmática jurídica global’. 

De esta manera, al concluir con dicha reflexión, a partir del itinerario-proyecto 

de la doble reditio, pasé del ‘teorema global’ (esencia del 

derecho desde la perspectiva ontognoseológica) a la ‘reflexión global 

diacrónica’ sobre la tradición jurídica occidental (existencia histórica 

del derecho desde la perspectiva de la filosofía de la historia y la cul- 

1979; VON KIRCHMANN, J. La Jurisprudencia no es ciencia. Madrid: Centro de Estudios 

Constitucionales, 1983; LARENZ, K. Metodología de la ciencia del derecho. 

Barcelona: Editorial Ariel, 1966; LYOTARD, J. La Posmodernidad (Explicada a los 

niños) Barcelona: Editorial Gedisa, 1998; ORTEGA, J. y GASSET. Obras. Madrid: 

Editorial Espasa-Calpe, 1932; RODRÍGUEZ, J. Historia del Pensamiento Jurídico. 

Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1984; RECASÉNS, L. 

Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX. México: Editorial Porrúa, 1963; 

VIGO, R. De la Ley al Derecho. México: Editorial Porrúa, 2003, y VILLORO, Miguel, 

M. Del Derecho Hebreo al Derecho Soviético. Ensayos de Filosofía de Historia del 

Derecho. México: Edita la Escuela Libre de Derecho, 1989. 

16 Sobre el derecho europeo contemporáneo, utilicé fundamentalmente las siguientes 

obras: ALONSO, R. Derecho Comunitario, Derechos Nacionales y Derecho Común 

Europeo. Madrid: Editan Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad 

Complutense y Editorial Civitas, 1989; BORCHARDT, K. El ABC del Derecho 

Comunitario. Luxemburgo: Edita la Oficina de Publicaciones de las Comunidades 

Europeas, 2000; CÁMARA, S. (coordinador). Derecho Privado Europeo. Madrid: 

Editorial Colex, 2003; CAMPINS-ERITJA, M. Proceso de Integración en la Unión 

Europea. Barcelona: J.M. Bosch, 1996; COING, H. Derecho Privado Europeo. Madrid: 

Edita la Fundación Cultural del Notariado, 1996; DE LOS MOZOS, J. Estudios 

sobre Derecho de Contratos, Integración Europea y Codificación. Madrid: Edita el 

Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de 

España, 2005; DÍAZ-AMBRONA, M. (Directora). Derecho Civil Comunitario. Madrid: 

Editorial Colexm, 2001; FERNÁNDEZ, A. La Tradición Romanística en la Cultura Jurídica 

Europea. Madrid: Edita el Centro de Estudios Ramón Areces, 1992; LINDE, E. 

y MELLADO, P. Iniciación al Derecho de la Unión Europea. Madrid. Editorial Colex, 

2003; MANGAS, A. y LIÑÁN D. Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Quinta 

edición. Madrid: Editorial Tecnos, 2006; NÚÑEZ, M. Derecho Romano, Derecho 

Común y Contratación en el marco de la Unión Europea. Oviedo: Edita el Servicio 

de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 2000; PAPADOPOULOU, R. Principes 

Généraux du Droit et Droit Communautaire. Origines et concrétisation. Bruselas: 

Etablissements Emile Bruylant, 1996; PELÁEZ, J. Lecciones de Instituciones Jurídicas 

de la Unión Europea. Madrid: Editorial Tecnos, 2000; PÉREZ-BUSTAMANTE, R. 

Los Estados de la Unión Europea. Historia Política y Constitucional. Madrid: Editorial 

Dykinson, 1994; RUIZ-JARABO, D. El Juez Nacional como Juez Comunitario. Madrid: 

Editan Fundación Universidad Empresa y Editorial Civitas, 1993; SCHULZE, R. 

y ZIMMERMANN, R. Textos Básicos de Derecho Privado Europeo. Madrid: Editorial 

Marcial Pons, 2002, y TRUYOL, A. La Integración Europea. Idea y realidad. Madrid: 

Editorial Tecnos, 1992. 




turología), pretendiendo esclarecer la existencia del derecho desde su 

esencia, para poder así, desde la existencia esencialmente esclarecida, 

redefinir la esencia. 

Las ‘doce claves’ de la tradición jurídica occidental 

Ahora bien, después de haberme dado a la tarea de emprender la 

anterior reflexión filosófico-histórico-culturológica sobre la tradición 

jurídica occidental -desde su sustrato clásico y hasta nuestros días-, 

intenté emprender una ‘meditación de conjunto’, que estructuré en 

torno a ‘doce claves’, a partir de las cuales, formulé un nuevo ‘teorema 

global diacrónico’, con el triple propósito de sintetizar las tipicidades de 

nuestra tradición jurídica, comprender su estado actual y orientarnos 

respecto de su conformación futura. 

La ‘primera clave’ que definí para los anteriores efectos fue la ‘vía global’, 

como un ‘método histórico-filosófico-cultural general’, que a partir 

del entendimiento de la Crisis de Modernidad, permitiera superar sus 

limitaciones, conservando su ‘momento de verdad’. 

La vía global pretende, precisamente ‘englobar’ a) ‘la autonomía de 

la voluntad’ con las ‘leyes que recorren la naturaleza’, b) ‘el progreso 

histórico’ con la ‘ley del doble progreso contrario’, c) el principio de 

‘separación para la explotación’ con el de ‘reintegración para la convivencia 

armónica’, d) la ‘racionalidad instrumental’ con la ‘racionalidad 

teleológica, integrada y pluridimensional’, y e) el ‘individualismo atomista’ 

con el ‘comunitarismo celular’, ‘redondeándose’ finalmente con 

una ‘actitud revulsionadora’ de ‘esperanza esforzada’. 

La ‘segunda clave’ es el ‘teorema global del derecho’, por medio del 

cual definí ontológicamente al derecho como ‘la realidad social consistente 

en el conjunto de relaciones distantes y polares, inordinadas 

conforme a cierta medida proporcional de igualdad obligatoria 

determinada por la prudencia, que se expresa mediante licitudes y 

deberes tipificados a través diversas formulaciones culturales históricas’. 

Sin embargo, para los efectos de mi reflexión diacrónica, hube de quedarme 

con una ‘precomprensión simplificada’ del derecho a partir del 

anterior concepto, para definirlo así como una ‘realidad social, inordinada 

conforme a cierta medida de igualdad formalizada culturalmente’, 

entendiendo a la misma en su integridad, esto es, como ‘ordenamiento 

jurídico’, que supone una interacción dialogante entre el ‘orden 

jurídico cultural’ y la ‘realidad empírico social’ inordinada por aquél. 




Así pues, la noción instrumental precomprensiva del derecho como 

ordenamiento jurídico, constituyó la ‘tercera clave’ para mi reflexión 

fenomenológico-jurídica. 

La ‘cuarta clave’, son las ‘nociones generales’ de ‘historia’ y ‘tiempo’, 

por virtud de las cuales, puede reconocerse que el ser del ‘hombre’, de 

su ‘cultura’ y del propio ‘derecho’, son ‘seres en movimiento’, que se 

encuentran en un constante devenir marcado por el cambio, donde ser 

y tiempo, esencia y existencia, ser y movimiento, ser y devenir, son 

conceptos interdependientes y complementarios, por donde ‘naturaleza’ 

e ‘historia’, lejos de oponerse, se encuentran imbricadas indisolublemente, 

evidenciándonos que la naturaleza humana y la naturaleza 

del derecho, que el ser del hombre y de sus ordenamientos jurídicos, 

es ‘esencialmente inmutable’ aunque ‘existencialmente variable e histórico’, 

por donde la inmutabilidad del ser del hombre y del derecho, 

puede afirmarse solamente, en cuanto que implique también la propia 

mutabilidad del hombre y del derecho, que deben adaptarse continuamente 

a las ‘peculiaridades espacio-temporales’ de los diversos 

‘contextos culturales’. 

La ‘quinta clave’ consiste en la ‘definición del objeto historiable’, la 

‘tradición jurídica occidental’, como aquélla a) cuyo ‘sustrato clásico’ es 

la jurisprudencia romana, b) cuya ‘conformación’ se debe a la ciencia 

jurídica del ius commune y c) cuyos ‘actuales desenvolvimientos’ constituyen 

la consecuencia de la difusión de la obra codificadora, tradición 

que, en integrándose como resultante de los vectores romano, germánico, 

canónico, racionalista-moderno y positivista-contemporáneo, 

supone la interacción de diversas fuerzas, de cuyo eventual predominio 

ha dependido significativamente su orientación en los diversos momentos 

de su historia, debiéndose sin embargo, reconocer la continua 

influencia del vector romano, cuyo ‘perfil formal’ ha sido a su vez objeto 

de aprovechamientos también diferenciados, en distintos momentos 

de su devenir, a partir de la riqueza plural y hasta contradictoria del 

sustrato clásico que envuelve. 

La ‘sexta clave’ fueron los ‘esquemas ordenadores’ o ‘díadas conceptuales’, 

a través de las cuales he pretendido tipificar, comprender, 

comparar, diferenciar y criticar los diversos ordenamientos jurídicos 

occidentales, y que son: a) la auctoritas y a la potestas desde el punto 

de vista la obligatoriedad, b) la tópica y a la sistemática desde el de 

la argumentación y contextura del derecho, c) la interpretatio y a la 

hermeneusis desde la perspectiva de la estructuración prudencial (social-cultural) 

del discurso jurídico, d) la pluralidad y a la escasez en las 

fuentes como indicios de riqueza y complejidad de los ordenamientos 

jurídicos y finalmente e) la justicia (orientación material concreta) y 




al orden (orientación formal abstracta) por lo que hace a la teleología 

predominante de las experiencias históricas. 

La ‘séptima clave’ para la comprensión de la tradición jurídica occidental 

es la ‘polivalencia del sustrato clásico’ de nuestra tradición jurídica, 

que comprende la ‘idea griega del derecho’ y el ‘perfil formal’ (‘ideas’, 

‘métodos’ y ‘reglas’) de la jurisprudencia romana, partiendo de la premisa 

de sus diversos aspectos, muchas veces contradictorios, que sinteticé 

con las palabras physis, dike, nomos, ius, directum y charitas, 

mismas que nos remiten a nociones jurídicas, aparentemente antitéticas, 

aunque profundamente complementarias, como lo es el iusnaturalismo 

dike-céntrico de la escuela ática (to dikaion=metron-ison) vis 

a vis al iusnaturalismo nomo-céntrico de los estoicos, o bien la concepción 

clásica del ius como un derecho pragmático, casuista, tópico, 

autoritario y prudencialmente interpretativo, vis a vis a la concepción 

postclásica del directum como un derecho teorético, abstraccionista, 

sistemático, potestatario y preponderantemente hermenéutico. 

Dentro de dicha séptima clave, incluí también la ‘noción romana’ de 

jurisprudencia como: a) un ars aedificatoria, a partir de ‘principios’ 

genéticos adecuados y congeniales a una realidad social, a la cual se 

a-jus-tan, rea-jus-tándola; b) que en tanto ‘saber práctico’ suponía un 

‘conocimiento previo general y externo’ de la ‘naturaleza del hombre’, 

y ‘específico, íntimo, metódico y por sus causas’ de ‘lo justo’, en sus 

dos vertientes, b.1) ‘contenidos justos concretos’ (dimensión material 

de la equidad) y b.2) ‘tipos generales de lo justo’ (dimensión formal 

de la licitud); c) donde las regulae iuris eran tenidas como soluciones 

provisionales formuladas culturalmente, de donde podía abrevarse lo 

justo, lo útil y lo conveniente, mediante la consideración de las estrechas 

relaciones existentes entre el derecho y los demás ámbitos de 

la vida humana (honestas, virtus, fides, pietas, mores, officium, etc.), 

considerados en su integridad, en los que el derecho se proyecta mediante 

un reflejo correctivo. 

Igualmente dentro de la séptima clave incluí el ‘método jurisprudencial’ 

de los romanos, que consta –según lo expuse- de los siguientes pasos: 

a) análisis del caso y recurso a los casos guía, b) utilización de la 

analogía a través de la hermeneusis y de la interpretatio, c) empleo de 

argumentos abiertos, d) utilización de presunciones y ficciones, como 

formulaciones culturales flexibles, e) uso de la dialéctica para confrontar 

polarmente opiniones, reglas y aporías precedentes, mediante un 

“examen ponderado” y, f) el empleo de la retórica mediante: f.1) la 

atomización o división del problema, f.2) el partir de la aclaración de lo 

oscuro y de la distinción en lo ambiguo y f.3) el concluir precisamente 

con la elaboración de una regla. 




Finalmente dentro de la séptima clave incluí el extraordinario acervo 

de regulae iuris de extracción romanista, como un riquísimo arsenal 

de: a) ‘fórmulas iusfilosóficas’, b) ‘principios jurídicos generalísimos’, c) 

‘principios técnico-jurídicos’ y, d) ‘principios interpretativos’. 

La ‘octava clave’ es el ‘doble proceso contrario de germanización material 

y de romanización formal’, que supone fundamentalmente a) la 

ambigua fusión de la gefoldschaaft germánica, contrastante respecto 

de la noción latina de imperium y potestas, b) la igualmente heterogénea 

integración de una tradición jurídica romanista secular, evolucionada, 

racionalizada, escrita e inclinada hacia la hermeneusis cultural y 

un nuevo derecho todavía arraigado en la ewa, arcaico, ritualista, de 

extracción preponderantemente consuetudinaria y más bien oscilando 

hacia la interpretatio social, y c) el choque entre una tradición romanista, 

orientada fundamentalmente hacia la justicia y la equidad, y un 

derecho germánico cuya ‘idea-fuerza’ era el orden, preservado con 

estricta severidad. 

El resultado de dicho proceso sería la conformación de una nueva ‘tradición 

jurídica romano-germánica’ apegada en lo material a los hechos, 

los pactos y las cosas, pero también orientada en lo formal por las 

ideas, los métodos y las reglas culturales de la jurisprudencia romana, 

resultante hasta cierto punto paradójica, frecuentemente ambivalente 

e intermitentemente ondulatoria. 

La ‘novena clave’ se encuentra en la ‘ciencia jurídica bajomedieval’, 

que: a) se nutrió de los derechos propios de extracción germánica, 

formalmente romanizados, b) se conformó dentro del ámbito universitario, 

c) se configuró a partir de un intenso aprovechamiento de la 

tradición romanista, d) abrevó igualmente de los desarrollos de la canonística, 

e) elaboró sus propios métodos interpretativo-hermenéuticos, 

para conformar una tradición-actual-proyectiva y e) fue capaz de 

traducir su discurso académico en un derecho encarnado en la realidad 

de su tiempo, elaborando los mecanismos para su integración como 

‘derecho común’ mediante la teoría de los estatutos. 

Dicha novena clave supone así: a) la ‘inarticulación’ de un derecho 

común jurisprudencial con los ‘derechos propios’ de ‘extracción germánica 

formalmente romanizados’, b) la conformación de un ‘discurso 

jurídico científico-universitario’ caracterizado por b.1) su universalismo, 

b.2) la renovación social de una tradición cultural a través del 

binomio quaestio/lectio, b.3) su condición cosmopolita y desnacionalizada 

y b.4) su naturaleza anfibia de corte ‘teórico-práctico-poyético’, 

c) el ‘redescubrimiento cultural del derecho romano’, como fuente de 

inspiración en cuanto a su ‘perfil formal’ y como fundamento de validez 

obligatoria de su discurso por medio de la apelación a su auctoritas 




tradicional, d) el aprovechamiento de razonamientos flexibles (dicta 

Gratiani) y de métodos elásticos (aequitas canonica), que arraigados 

en las peculiaridades propias y diferenciales de la ‘canonística bajomedieval’, 

proponían diversas técnicas de aplicación jurídica (rigor legis, 

temperatio legis y relaxatio legis) y aportaban una importante diversidad 

de instituciones jurídicas (simplicitas canonica, laessio enormis, 

clásula rebus sic stantibus, etc.), d) el empleo de ‘métodos hermenéutico-interpretativos’ 

progresivamente depurados, que comprendieron 

un amplísimo abanico de herramientas lógicas, cuasilógicas, tópicas y 

retóricas, tendientes a acomodar las formulaciones culturales jurídicas 

a las nuevas realidades sociales jurídicamente relevantes, y e) el acomodamiento 

práctico de dicho discurso jurisprudencial, universitario 

y científico, mediante la elaboración de la teoría de los estatutos, que 

supuso tanto el reconocimiento de las particularidades de los iura propria, 

cuanto la aplicación supletoria de los principios del ius commune, 

como una dogmática jurídica casuista, tópica, autoritaria, prudencial, 

plural y orientada por la equidad hacia lo justo, que se incorporó a los 

derechos propios, abrevando de los mismos, pero también nutriéndolos. 

La ‘décima clave’ es la ‘inversión de la modernidad’, cuyo criticismo 

respecto de las coordenadas y los referentes culturales medievales 

alcanzó también a la ciencia jurídica común, operando así una ‘transubstanciación 

del derecho’, que dejó de ser entendido como una ‘relación 

objetiva’ y material, arraigada en el ‘hecho jurídico’, presente y 

‘preexistente en las cosas’, para convertirse en una ‘facultas agendi’, 

limitada tan sólo por ciertos ‘principios inventados’ de manera subjetiva 

y apriorísticamente por el hombre. 

Esta inversión supuso a su vez, la subjetivización del ius como facultas 

y libertas, a partir de un nuevo pensamiento jurídico ‘idealista, racionalista, 

criticista y sensitivista’ que condujo hacia una ‘visión legalista’ 

(postracionalista y proto-voluntarista) y jerárquica (sistemática) del 

derecho, que culminó, hacia el apogeo de la Modernidad Triunfante, 

por definir al derecho como un ‘sistema racional de principios, universales 

e inmutables, ordenados según la jerarquía geométrica de una 

pirámide conceptual’. 

Ahora bien, a partir de dicho viraje, se entiende la ‘undécima clave’, 

que consiste en la ‘radicalización de la inversión moderna durante la 

contemporaneidad’, como consecuencia del ‘ideario de la Ilustración’, 

de la ‘justificación política de la ley’ como ‘producto formal de la volonté 

générale’ y de la propia ‘vocación íntima del derecho natural para 

positivarse’, circunstancias todas éstas que condujeron a la ‘codificación’, 

a la ‘eulogización de la ley’, a la ‘nacionalización del derecho’ 




a la ‘expropiación de la ciencia jurídica’ y a la postre al ‘absolutismo 

jurídico’, tanto por la ‘vía racionalista-francesa’, cuanto por la ‘historicista-conceptista-alemana’. 

Los resultados de dicho viraje fueron: a) el tránsito del racionalismo al 

‘voluntarismo jurídico’, b) la ‘identificación restrictiva del derecho con 

la ley’, c) la ‘cancelación de la jurisferancia’ de toda fuente extralegal, 

d) la pérdida de la ‘autonomía’, ‘estabilidad’ y ‘contenidos tradicionales’ 

del derecho privado, e) la ‘redefinición de la función judicial’ y del 

‘objeto y método la ciencia jurídica’, y f) la ‘formalización del derecho 

legal’ mediante la ‘presuposición de los contenidos jurídicos’ dentro de 

las formas legales, que supuso su posterior ‘desprotección’ como rehenes 

de la ‘voluntad arbitraria del legislador’, propiciando el posterior 

fenómeno de las ‘leyes injustas’. 

Conviene destacar que la crisis de la modernidad contemporánea y 

de su derecho, ha supuesto la progresiva incapacidad de la dogmática 

jurídica contemporánea del positivismo legalista formalista para a) 

comprender filosóficamente al derecho, b) estructurar científicamente 

a la jurisprudencia y c) reconducir los nuevos problemas jurídicos suscitados 

por la conflictiva social de nuestros días, y que se ha dejado 

sentir simultáneamente en los tres ámbitos de la filosofía del derecho, 

de la jurisprudencia técnica y de la praxis jurídica de nuestra tiempo, 

demandando de nuestra generación precisamente el desarrollo de una 

nueva dogmática jurídica. 

Dicha dogmática jurídica, que he buscado fundamentar en vía global, 

apelando a las claves global-filosófica, histórico-comprensiva, de sustrato 

jurídico clásico y de conformación medieval de la ciencia jurídica 

europea, como una ‘tradición romano-germano-canónica-común’, con 

el propósito de reencontrar en los orígenes y en la conformación de 

nuestra tradición su ‘inclinación auténtica’, para efectos de actualizarla 

para nuestro tiempo y de proyectarla hacia el futuro, me exigió 

a su vez el detenerme en los últimos desenvolvimientos del derecho 

europeo, donde podemos encontré la ‘duodécima clave’ de una cultura 

jurídica que se está revivificando en nuestro tiempo. 

Dicha ‘duodécima clave’, supone la consideración del ‘nuevo ordenamiento 

jurídico común europeo’, cuya coralidad se integra a través de 

la polifonía de los derechos nacionales y regionales –iura propria-, del 

derecho comunitario con sus principios generales comunes –ius communitatis- 

y del nuevo derecho común europeo –ius commune-. 

Ahora bien, la operación de dicho ordenamiento jurídico, parece estar 

suscitando actualmente el surgimiento de un mos europaeus, que se 

encuentra conformando una ‘dogmática jurídica europea’ abierta, pro- 


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ducto de la doctrina y la jurisprudencia, cuyas características son: a) 

la primacía de lo jurídico, b) la superación de la teoría clásica de la división 

de poderes y su sustitución por la separación de funciones, con 

base en la colaboración, la representatividad y el equilibrio institucional, 

c) la poliarquía política, el policentrismo jurídico y la pluralidad de 

fuentes, d) la coexistencia armónica con base en la influencia recíproca 

entre ordenamientos jurídicos regionales, nacionales y supranacionales, 

e) la mayor complejidad material y procesal en la aplicación del 

derecho por parte de los operadores jurídicos prácticos, f) el empleo 

de la legislación como una fuente del derecho más entre muchas otras, 

con el consecuente auge de la costumbre, pero sobre todo, de la doctrina 

y de la jurisprudencia, g) el recurso a una argumentación jurídica 

prudencial hermenéutico-interpretativa, con un fuerte matiz tópico 

que viene atemperar los excesos de sistematicidad de la dogmática 

contemporánea, h) el desarrollo de métodos de hermeneusis jurídica 

más depurados y sofisticados, i) el aprovechamiento multidisciplinario 

de la ciencia del derecho comparado, de la historia del derecho y del 

derecho romano, j) la creciente importancia de los principios jurídicos 

y k) la actualización-proyectiva de la tradición jurídica occidental, con 

sus diversos nutrientes germánicos, romanos, canónicos, medievales 

y modernos. 

Así las cosas y consideradas las ‘doce claves’, intenté descifrar nuestra 

cultura jurídica concluyendo, que la tradición jurídica occidental, cuyo 

sustrato clásico se encuentra en el perfil formal de la jurisprudencia 

romana, cuya vertebración científica se produjo hacia la Baja Edad Media 

mediante la reelaboración doctrinal sobre sus elementos romanos, 

germánicos y canónicos, a través del empleo de diversos métodos hermenéutico-interpretativos, 

que permitieron una equilibrada operación 

de actualización-tradicional-proyectiva, y cuya actual silueta ha sido 

delineada por la ‘inversión racionalista’ de la modernidad y la ‘perversión 

voluntarista’ de la contemporaneidad, a través del fenómeno de 

la difusión de la codificación, parece estar adentrándose en un nuevo 

momento histórico de su evolución, que a su vez parece estarse construyendo 

en ‘clave global’, precisamente dentro del ámbito del nuevo 

ordenamiento jurídico común europeo. 

De esta manera, me propuse formular un teorema global diacrónico 

observando, primeramente: a) que el derecho es, ontológicamente hablando, 

‘la realidad social consistente en el conjunto de relaciones distantes 

y polares, inordinadas conforme a cierta medida proporcional 

de igualdad obligatoria determinada por la prudencia, que se expresa 

mediante licitudes y deberes tipificados a través diversas formulaciones 

culturales históricas’, b) que el derecho es, como el hombre y su 

cultura, un ser en movimiento, en devenir existencial continuo, por 




donde la anterior esencia ontológica del derecho, definida mediante 

el teorema global, se realiza de manera variable e histórica según los 

diversos contextos culturales y uno de sus desarrollos, particularmente 

el que nos interesa, ha sido el experimentado a lo largo de nuestra 

tradición jurídica occidental, con sus condicionamientos, limitaciones, 

ambigüedades, contradicciones y altibajos, c) que nuestra tradición 

jurídica encuentra su origen en el sustrato clásico que le aporta la jurisprudencia 

romana, a través de una serie de ideas, métodos y reglas, 

que sin embargo, no conforman un acervo homogéneo y unitario, sino 

plural y heterogéneo, cuyas misma polivalencia ha sido condicionante 

de los giros y virajes que nuestra cultura jurídica ha experimentado en 

su historia, d) que nuestra cultura jurídica se estructura hasta la Baja 

Edad Media, precisamente como una reelaboración científica universitaria, 

encarnada en la vitalidad de los derechos germánicos y de los 

conflictos sociales de su tiempo, nutrida y fundamentada intensamente 

por el perfil formal romano, pero inspirada también por la ciencia del 

derecho canónico y desarrollada mediante el empleo de una enorme 

diversidad de métodos hermenéutico-interpretativos, que han sido el 

eje de su aprovechamiento tradicional-actualizante-proyectivo, e) que 

su desenvolvimiento durante la modernidad ha estado condicionado 

por el racionalismo y el voluntarismo, cuyos excesos, ampliamente 

difundidos a través de la codificación, apartaron a nuestra cultura jurídica 

de sus raíces y en consecuencia, de sus contenidos y métodos 

tradicionales, de sus referentes axiológicos, de sus desarrollos científicos 

y de sus cauces prácticos, hundiéndola en una crisis que demanda 

la superación de las limitaciones modernas y contemporáneas, sin 

desprecio de sus aportaciones y momentos de verdad, mediante una 

reversión paliativa y dosificada, que levante la jurisprudencia actual 

retomando sus indudables conquistas, y d) que dicha superación, a 

través de la vía global, en considerando los últimos desenvolvimientos 

del derecho europeo, curiosamente similares en muchos aspectos a 

los desarrollos de la ciencia jurídica medieval y que se caracterizan 

por una renovación de las ideas, métodos y reglas de nuestra tradición 

jurídica, así como por la rehabilitación de la jurisprudencia y de 

la doctrina, debe partir de la re-construcción de nuestro derecho, a 

partir de la re-valoración de la riqueza de sus ‘once claves’, sin dejar de 

reconocer su polivalencia, muchas veces contradictoria, mediante un 

esfuerzo ‘tradicional-actualizante-prospectivo’, que conciba ante todo 

al derecho como un instrumento cultural al servicio de la solución de 

los conflictos humanos de naturaleza social. 

Así las cosas y en un primer acercamiento descriptivo, definí al derecho 

occidental como “el derecho -en su sentido ontológico expresado por 

el teorema global- producto del desenvolvimiento histórico y dialéctico 

La filosofía de la historia del derecho... pp 44- 0 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



entre el orden jurídico cultural y la realidad social inordinada occidentales, 

cuyo sustrato clásico ha sido el perfil formal de la jurisprudencia 

romana, conformado por sus ideas, métodos y reglas jurídicas y caracterizado 

por su riqueza heterogénea y polivalente, que revitalizado 

durante la Baja Edad Media por la ciencia del derecho común europeo, 

fue objeto de reelaboración jurisprudencial mediante la consideración 

de los derechos propios, materialmente germanizados, el aprovechamiento 

de la doctrina canonística y la depuración de ciertos métodos 

hermenéutico-interpretativos, que le permitieron configurarse como 

un discurso científico encarnado en la praxis jurídica, que se convirtió 

en un derecho común al occidente europeo y posteriormente a los 

países de tradición europea, caracterizado por su elasticidad tradicional-actual-proyectiva, 

cuya crisis actual se ha debido sobre todo a la 

radicalización de su racionalismo y voluntarismo, crisis cuya superación 

ya empieza a entreverse en la actual conformación de un nuevo 

ordenamiento jurídico común europeo y en el desarrollo de un mos 

europaeus, que en aprovechando nuevamente su rica tradición, se encuentra 

reelaborando su actual conflictiva, inspirado en sus referentes 

axiológicos, en sus desarrollos científicos y en sus cauces prácticos 

tradicionales.” 

Sin embargo, la anterior definición descriptiva, suponía en realidad 

una mera acumulación de las conclusiones a las que había llegado, 

pero carecía de los requisitos de concisión, referencia expresa a las 

cualidades fundamentales y a las circunstancias accesorias y sobre 

todo a la ubicación, según el criterio tradicional, de género y especie. 

De esta manera y en un último esfuerzo por depurar la anterior formulación, 

‘despejando’ a la postre la ‘incógnita de nuestra ecuación’, 

propuse, como las cualidades fundamentales de la tradición jurídica 

occidental las siguientes: a) ser un ordenamiento jurídico, b) producto 

de la cultura histórica europea, c) nutrido por un rico y heterogéneo 

sustrato clásico romanista, d) reelaborado de manera científica a partir 

del empleo de una enorme diversidad de métodos hermenéuticointerpretativos, 

en parte inspirados por la noción canónica de equidad, 

e) que la constituyen como una tradición-actualizable y proyectiva. 

Igualmente, afirmé que sus circunstancias accesorias son: a) su germanización 

material, b) los conflictos sociales propios de cada época, 

c) su perversión racionalista y voluntarista durante la modernidad, c) 

su actual crisis, y d) la eventual superación de dicha crisis. 

De lo anterior concluí que su género próximo es el ser un ordenamiento 

jurídico producto de la cultura europea, su diferencia específica el 

conformarse a partir del aprovechamiento de la tradición romanista, 

mediante el empleo de una enorme diversidad de métodos herme- 




néutico-interpretativos, en parte inspirados por la noción canónica de 

equidad, que lo convierten en un derecho elástico y actualizable, siendo 

sus propios, su germanidad material, los conflictos de cada época, 

su actual crisis, la eventual superación de dicha crisis. 

Así las cosas, formulé el teorema global diacrónico del derecho occidental 

definiéndolo como: 

“El ordenamiento jurídico producto de la cultura europea, que se 

ha conformado a partir del aprovechamiento de la tradición romanista, 

mediante el empleo de una enorme diversidad de métodos 

hermenéutico-interpretativos, que lo convierten en un ordenamiento 

tradicional-actualizable-proyectivo, cuya actual crisis, 

consecuencia de los excesos del racionalismo y del voluntarismo 

de la modernidad, están siendo superados en clave global por la 

conformación de un nuevo mos europaeus.” 

Evidentemente, la anterior definición de nuestra tradición jurídica no 

pretende otra cosa sino ofrecer una formulación sencilla, breve y fácil 

de retener, si bien su validez está condicionada a la evocación de la 

complejidad, amplitud y dificultad de aprehender una cultura jurídica 

caracterizada por su extraordinaria riqueza, su fascinante evolución, y 

sobre todo, sus inmensas posibilidades futuras. 

Precisamente en la perspectiva de dichas posibilidades, debe únicamente 

añadirse a lo ya dicho, que el mos europaeus, constituye -en 

mi concepto-, una de la múltiples proyecciones posibles que permite 

prever el desarrollo futuro de nuestra tradición jurídica. 

Efectivamente, conforme los procesos sociales, económicos, políticos 

y en general culturales de nuestro tiempo prosigan con su desarrollo, 

será posible también configurar un mos americanus, que indudablemente 

habrá de aportar a nuestra tradición jurídica la vitalidad de los 

derechos indígenas, preanunciando quizás, la eventual conformación 

de un nuevo mos global, que opere la integración jurídica de un derecho 

que pueda ser una auténtica garantía de la tan anhelada paz 

mundial. 

En este sentido, la configuración de un nuevo ‘derecho univeresal’, superador 

de las limitaciones y las deficiencias del derecho internacional 

tradicional y la conformación de un derecho global de las telecomunicaciones, 

como recientemente ha propuesto mi maestro don Emilio 

Suñé Llinás, 17 aparecen en el horizonte cercano, como dos de los más 

grandes retos para la ciencia jurídica del siglo XXI. 

17 Cfr. SUÑÉ, E. Teoría Estructuralista del Derecho. Madrid: Servicio de Publicaciones 

de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. 




Como puede apreciarse, la riqueza de la historia del derecho, la versatilidad 

de temas y métodos de los que se sirven sus cultores, la diversidad 

de las misiones que cumple respecto de la formación de los 

juristas y la misma pluralidad de empleos que tiene para servir en la 

conformación de nuestro derecho y del propio derecho del porvenir, 

han encontrado una plasmación muy específica dentro de mis investigaciones, 

particularmente dentro de la línea filosófico-cultural-dogmática, 

que he venido trabajando para contribuir a la construcción de una 

nueva dogmática jurídica para nuestro siglo. 

Ciudad de México a 22 de mayo de 2008. 

Memoria de Santa Rita de Casia 

A.M.D.G. 


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“El fenómeno fundamental del poder no es la instrumentalización de una 

voluntad ajena para los propios fines, sino la formación de una voluntad común 

en una comunicación orientada al entendimiento”. 

Arendt Hanna 

1

Resume 



Il saggio cerca di affrontare, servendosi di alcune suggestioni kafkiane derivanti, 

in particolare, dal racconto Davanti alla legge, la questione delle condizioni 

sostanziali di accesso al sistema giudiziario di garanzia dei diritti fondamentali. 

Dall’analisi emergono due distinte categorie di soggetti, ovvero, da 

una parte, coloro i cui diritti sono “ipertutelati” e, dall’altra, tutta una massa di 

“esautorati” – quei soggetti sempre più “ultimi” e invisibili delle nostre società 

contemporanee – che dei diritti rischia di avere solo un resplandor. Questo 

rischio si accompagna, paradossalmente, alla enfatizzazione delle Costituzioni 

come lo “spazio” dei principi e dei valori e all’attività giurisprudenziale come 

attività di bilanciamento e transazione dei valori in gioco: il pericolo che da ciò 

deriva, e che viene alimentato da certe prassi giurisprudenziali, è quello di una 

mercificazione e di una monetizzazione dei principi/valori che condizionano la 

portata ed il senso della “giustizia dei diritti”, escludendo da essa tutti quei 

soggetti che, come l’uomo di campagna del racconto kafkiano, si trovano ad 

aspettare tutta la vita “davanti alla legge” senza riuscire mai ad entrarvi dentro. 

L’Autore guarda ad un superamento dello stringente “discorso per valori” 

e del “positivismo giudiziario” dei diritti a favore di una riappropriazione del 

momento “politico” e dell’esercizio “democratico” dei diritti. 

Parole chiave 

Kafka, diritti, giustizia, giurisprudenza, principi/valori. 

Abstract 

This work attempts to examine, through some kafkian`s suggestions derived, 

in particular, from the short story Before the Law, the question of substantial 

conditions of access to judicial system of fundamental protection of rights. 

Two distinct subject’s categories emerge from this analysis, that is, on one 

hand, those whose rights are “hyper-protected” and, on the other hand, all 

those subjects – who are lower and lower and “invisible” in our contemporary 

societies – who risk to have only a glitter of rights. This risk is linked, paradoxically, 

with the stressing view of Constitution as the “space” of principles 

and values and with the court activity, as an activity of value balances and 

transaction; from this the danger comes – which is nourished by certain judicial 

customs – of commercialization and monetization of principles/values, 

this conditions the range and the sense of “ justice of rights”, excluding from 

this all those subjects who wait for all their life “before the law” without being 

able to go inside, like the country-man in kafkian’s short story. The Author 

suggests an overcoming of pressing “discourse through values” and “judicial 

positivism” on rights in favor to a re-appropriation of the “political” dimension 

and “democratic” exercise of rights. 

Keywords 

Kafka, rights, justice, judicial review, principles/values. 

ilario Belloni

Resumen 



El ensayo intenta afrontar, sirviéndose de algunas sugestiones kafkianas derivadas, 

en particular, del cuento Delante a la ley, la cuestión de las condiciones 

sustanciales de acceso al sistema judicial de garantía de los derechos fundamentales. 

Desde este análisis emergen dos categorías distintas de sujetos, 

a saber: de una parte aquellos cuyos derechos son “hipertutelados” y, de la 

otra, toda una masa de “exhaustos” – aquellos sujetos siempre más “últimos” 

e invisibles de nuestra sociedad contemporánea – para quienes los derechos 

amenazan ser sólo un resplandor. Este riesgo se acompaña, paradójicamente, 

del énfasis de la Constitución como el “espacio” de los principios y de los 

valores y de la actividad jurisprudencial como actividad de balanciamiento y 

transacción de los valores en juego: el peligro que de esto deriva, que viene 

alimentado de ciertas prácticas jurisprudenciales, es aquello de una mercantilización 

y de una monedización de los principios / valores que condicionan 

el acceso y el sentido de la justicia de los derechos, excluyendo de ésta a 

todos aquellos sujetos que, como el hombre del campo del cuento kafkiano, 

se encuentra esperando toda la vida “delante a la ley” sin poder nunca entrar. 

El autor observa y critica el “discurso por valores” y el “positivismo judicial” 

de los derechos a favor de una re-apropiación del momento “político” y del 

ejercicio “democrático” de los derechos. 


Kafka, derechos, justicia, jurisprudencia, principios / valores 

‘Davanti ai diritti’. kafkiane divagazioni intorno alla... pp 72-94 (A.J. Nº 10 / 2008)



‘Davanti ai diritti’. 

kafkiane divagazioni intorno 

alla “giustizia dei diritti” 

(Recibido: octubre 9 de 2008. Aprobado: octubre 18 de 2008) 

Dentro la metafora 

ilario Belloni 

Vi è un racconto kafkiano dal titolo assai emblematico: Davanti alla 

legge. E vi è, come è noto, un romanzo di Kafka dal titolo altrettanto 

emblematico: Il processo. Non è un caso che in alcune pagine del 

romanzo – più esattamente nel capitolo IX intitolato (anch’esso emblematicamente) 

Nel duomo – si possa ritrovare, inserito nelle trame 

di un dialogo e proferito da un sacerdote nelle forme di una parabola, 

proprio quel racconto, che l’autore aveva scritto già fin dal 1914 (anno 

in cui comincia a lavorare a Il processo) e che verrà pubblicato cinque 

anni più tardi dall’editore Wolff nella raccolta di racconti Un medico 

di campagna 3 . La circostanza in cui vede la luce il racconto non è da 

sottovalutare: nel momento in cui si accinge alla composizione del suo 

romanzo, Kafka ha già in mente e compone da subito questo breve 

scritto per poi collocarlo successivamente in una parte de Il processo; 

sembra quasi che Davanti alla legge possa aver costituito per l’autore 

una linea-guida nella stesura del romanzo, o forse proprio l’idea-madre, 

quell’intuizione pura da cui tutta l’opera trae origine ed è informata 

4 . Si cercherà anche qui, sulla scia di Kafka, di prendere le mosse 

1 Testo rielaborato della relazione su Jurisprudencia y derechos humanos tenuta 

all’Universidad Cristóbal Colón di Veracruz (México) in occasione del Primer Simposium 

Internacional sobre Jurisprudencia (18-20 ottobre 2007). 

2 Laureato in Giurisprudenza nel 2002 presso l’Università di Pisa con una tesi sui 

fondamenti dei diritti umani. Nel 2007 ha conseguito il titolo di Dottore di ricerca 

in “Teoria e Storia del Diritto” presso l’Università di Firenze con una dissertazione 

su Ius ad terram. Stato di natura e appropriazione della terra nel Nuovo Mondo: la 

riflessione di John Locke. Attualmente svolge attività di ricerca presso il Dipartimento 

di Diritto Pubblico dell’Università di Pisa. E-mail: belloni@ddp.unipi.it 

3 La raccolta si può trovare in KAFKA, F. Racconti, a cura di E. Pocar, Mondadori, 

Milano 1992. Per il racconto Davanti alla legge cfr. ivi, pp. 238-39. 

4 Cfr. ZAMPA, G. Der Prozess: romanzo o frammenti, in F. Kafka, Il processo, a cura 

e con un saggio di G. Zampa, Adelphi, Milano, 4ª ediz., 1985, il quale è portato ad 

ilario Belloni



proprio da questo racconto per affrontare il nostro tema e costruire 

anche noi il nostro “processo”: un processo ai diritti, o meglio, ai modi 

(giudiziari) attraverso cui i diritti vengono garantiti, alla “giustizia” dei 

diritti, che proprio nel “processo” vede realizzato il suo massimo culmine. 

Detto in altri (certi) termini, una sorta di meta-processo 5 . 

Nelle pagine del romanzo/racconto, Kafka ci raffigura l’immagine del 

“guardiano della Legge”. Chi meglio del giudice potrebbe esserlo? Per 

ciò che riguarda il nostro tema di indagine, il giudice di cui trattiamo 

è quello immerso nell’esperienza dello stato costituzionale di diritto. 

Costui è un soggetto che pare aver superato lo steccato positivistico 

di mero guardiano della legge per assurgere al rango di “guardiano dei 

diritti” (o, magari, di quella legge che protegga i diritti). Il discorso, 

tuttavia, potrebbe cambiare ben poco, e ciò non a caso: resta infatti 

il rischio che anche il “guardiano dei diritti” sia della stessa specie 

di quello da cui, nel racconto kafkiano, «va un uomo di campagna e 

chiede di entrare nella Legge» 6 , ovvero, diremmo noi, di “entrare nei 

Diritti” 7 . 

ammettere, «e sarebbe difficile non farlo, che la leggenda del cappellano [i. e. il 

racconto in questione] ha la funzione di illuminare, come uno specchio retrovisore, 

l’intera narrazione, di porre il protagonista in grado di riconsiderare la propria vicenda» 

(p. 287). BAIONI, E G. (Kafka. Romanzo e parabola, Feltrinelli, Milano 1963, 

pp. 179-86) nota, in proposito, come la parabola sia «in verità la distillazione del 

modello didattico del romanzo, ne rappresenta cioè una sorta di formula e di equazione 

ideale», ovvero come essa sia «la traduzione parabolica dell’imputato del romanzo»; 

in tal senso, la parabola Davanti alla legge «è inserita nel Processo come 

termine risolutivo e, non a caso, è sorta, come nucleo ideale, contemporaneamente 

ai primi capitoli del romanzo» (KAFKA F., Skizzen, Parabeln, Aphorismen, a cura 

di G. Baioni, Mursia, Milano 1961, p. 18). 

5 Nell’analisi che segue si procederà secondo quello che Botero chiama il “modelo 

metodológico de relación” fra letteratura e diritto. Tale modello implica la possibilità 

di sviluppare un discorso giuridico attraverso l’opera letteraria come alternativa 

metodologica per l’analisi. Per rifarsi alla definizione dello stesso Botero: «Acaece 

cuando la obre literaria pasa a ser objeto propio de análisis jurídico, sin que este 

último pretenda ser una expresión artística, con lo que se parte de la autonomía de 

la obra de arte y del derecho mismo...». Cfr. BOTERO BERNAL, A. Derecho y literatura: 

un nuevo modelo para armar. Instrucciones de uso, in CALVO GONZÁLEZ, J. 

(a cura di), Implicación derecho literatura: Contribuciones a una Teoría literaria del 

Derecho, Comares, Granada, 2008, pp. 29-39. 

6 Per le citazioni testuali dell’opera kafkiana si è preferito fare riferimento, da qui 

in avanti, ad una traduzione più aderente alle tematiche affrontate nel presente 

lavoro, quale è quella che si può trovare in KAFKA, F. Il processo. L’ordinaria amministrazione 

dell’assurdo, trad. it. di D. Moro, Giunti Demetra, Firenze, 1999, p. 

241. 

7 Si può provare, come è stato fatto qui nel seguito della trattazione, laddove si fa 

riferimento al racconto kafkiano, a sostituire, nella lettura del testo in questione, la 

parola “Legge” con la parola “Diritti”: l’effetto, per ciò che riguarda il nostro tema 

di indagine, sarà assai sorprendente e significativo. 




Nel racconto il guardiano dice da subito all’uomo di campagna che «in 

quel momento non lo può far entrare» e alla domanda di questi circa il 

fatto di poter entrare in seguito, il guardiano risponde «è possibile, ma 

ora non puoi» 8 . Kafka ci dice anche, però, che il portone della Legge 

(i. e. dei Diritti), come sempre, è aperto e che il guardiano si fa pure 

da parte per permettere all’uomo di campagna di vedere, piegandosi, 

«l’interno attraverso l’apertura» 9 . Questa sembra poter costituire 

una efficace raffigurazione/trasfigurazione del mondo dei diritti e del 

relativo accesso. La possibilità di entrarvi è data qui come eventualità, 

connessa per lo più ad un elemento di carattere temporale, come 

se la decisione del guardiano di far entrare l’uomo dovesse, per forza 

di cose, protrarsi nel tempo (che sia questo il segno di una decisione 

“meditata”, “vagliata”, o di un’attività di interpretazione e comprensione 

della situazione da parte del guardiano, che con quella risposta 

sembrerebbe, a buona ragione, sottolineare la mancanza di elementi 

utili a pronunciarsi da subito sull’ammissione? In realtà si scoprirà non 

essere così) 10 . 

Inoltre, nelle dinamiche dell’accesso così come descritte nel racconto, 

sembrano rilevanti anche gli elementi del piegarsi (per vedere) e dello 

spiraglio (da cui vedere): uno spiraglio che richiama l’immagine delle 

pieghe della giustizia, tra le quali (e solo tra le quali) può esservi la possibilità 

che emergano i diritti, che li si riesca a “vedere”, e – da parte 

del giudice – ad affermare. Se dunque l’autentica “giustizia dei diritti” 

sembra darsi soltanto nelle trame della legge, tra l’ordito di un sistema 

giuridico, allora per “vedere” occorre questa azione del piegarsi, che 

forse può ben racchiudere in sé i diversi momenti sia della rivendicazione 

che del riconoscimento e dell’attribuzione di un diritto: in detti 

momenti c’è sempre qualcuno, e qualcosa, che si piega – beninteso, 

8 KAFKA, F. Il processo, Op. Cit., p. 241. 


10 Da questo punto di vista, l’atteggiamento del giudice/guardiano kafkiano sembrerebbe 

poter riecheggiare quello del “giudice democratico” brechtiano che esamina 

l’oste italiano ai fini della concessione della cittadinanza americana, se non altro 

perchè il giudice di Brecht, prima di favorire l’oste, che si è già recato dinanzi a lui 

per ben due volte, vaglia e medita il suo favore sulla base delle informazioni relative 

al “modo come viveva” l’oste (cfr. BRECHT, B. L’esame per ottenere la cittadinanza 

o Il giudice democratico, in Id., Poesie, II [1934-1956], Torino: Einaudi, 2005, 

pp. 1062 e ss.). In realtà, i due atteggiamenti finiscono con il risultare opposti 

l’uno all’altro, visti anche gli esiti, profondamente differenti, relativi all’accesso alla 

giustizia dell’uomo di campagna, in un caso, e dell’oste italiano nell’altro. Come ha 

notato in proposito Zagrebelsky, quello di Brecht è un giudice «che, per includere 

il debole, adegua la domanda alla risposta e non esige la risposta adeguata a una 

domanda crudele», in tal modo ponendo in essere quell’“atteggiamento altruistico” 

e solidaristico tipico della democrazia (ZAGREBELSKY, G. Imparare la democrazia, 

Roma: Gruppo Editoriale L’Espresso, 2005, p. 41). 

ilario Belloni



non solo verso il basso, ma anche verso dietro, tendendosi, come un 

arco o una leva pronti a scagliarsi/scattare in avanti – e qualcos’altro 

che viene piegato (a partire dal potere per arrivare fino all’attività interpretativa, 

che piega la norma o il principio verso il riconoscimento 

o, a seconda dei casi, disconoscimento di un diritto). 

Ma subito dopo aver gettato la prima occhiata al regno dei diritti e, con 

ogni probabilità, restandone affascinato e catturato – anzi, “attirato” –, 

l’uomo di campagna viene messo in guardia dal guardiano: «se ti attira 

tanto allora cerca di entrare, nonostante il mio divieto. Bada però: io 

sono potente. E non sono che l’ultimo dei guardiani. Ma di salone in 

salone si trovano guardiani che sono l’uno più potente dell’altro. Già 

la vista del terzo non la posso tollerare nemmeno io» 11 . Subito si para 

davanti all’uomo la scala della giustizia, i diversi gradi del giudizio, i 

“saloni” che si susseguono; anche il potere dei giudici cresce con il 

susseguirsi dei saloni, ma già il primo guardiano dice di se stesso di 

essere potente. Che tipo di potenza è quella dei nostri guardiani/giudici? 

È solo funzionale a far rispettare il divieto di non entrare, o serve 

anche a qualcos’altro? L’uomo di campagna, ci fa notare Kafka, «non 

aveva previsto queste difficoltà; egli ritiene che [i diritti] debbano essere 

accessibili a tutti e in ogni momento 12 ma […] decide che è meglio 

aspettare fino a che otterrà il permesso di entrare» 13 . 

Sappiamo bene come va questa attesa dell’uomo di campagna, cosa 

fa questi durante tutto il tempo che non entrerà nei diritti, compresi 

i suoi tentativi di corrompere il guardiano, la sua speranza di entrare 

che si fa via via sempre più vana. Quando ormai anche la vista sta per 

abbandonarlo, riesce tuttavia a distinguere ancora un chiaro bagliore, 

che quasi lo acceca del tutto: il bagliore erompe dal portone dei diritti, 

ed è un bagliore “inestinguibile” 14 . È la luce della giustizia, che si irradia 

dappertutto e penetra anche dagli spiragli; è la vivida luce dei diritti 

che mai può spegnersi e che passa sopra le singole esistenze, compresa 

quella dell’uomo di campagna, che oramai sta per morire ed ha 

sempre atteso di esserne irradiato, di ritrovarsi dentro a quella luce, 

di fronte alla sua fonte più pura. Egli vorrebbe restare accecato dalla 


12 Queste due precisazioni, che si è scelto di porre in risalto con il corsivo, sono assai 

significative – come si avrà modo di intuire – per il prosieguo del nostro discorso; 

tra le altre cose, esse ritornano ora di stringente attualità, poiché valgono anche a 

mettere in luce la situazione di una possibile e temporanea sospensione dei diritti, 

come è avvenuto e continua ad avvenire in alcune ben note situazioni determinate 

da “ragioni di sicurezza”. 

13 KAFKA, F. Il processo, Op. Cit., pp. 241-42. 

14 Ivi, p. 242. 




luce, ma finisce per esserlo a causa del buio che è sceso lentamente 

intorno a lui in tutti quegli anni. Perciò quando scorge quel bagliore ha 

un ultimo sussulto: questa volta però non riesce più a piegarsi, ovvero 

a tendersi verso il guardiano, «perché non riesce più a sollevare il corpo 

irrigidito» 15 . È allora il guardiano che «è costretto a chinarsi sopra di 

lui, perché la differenza di statura si è di molto modificata a svantaggio 

dell’uomo» 16 . 

La giustizia, finalmente, sembra piegarsi verso le ragioni dell’uomo, 

chinarsi su di lui quasi come a com-prenderlo, ad abbracciarlo, a racchiuderlo, 

proteggendolo sotto la sua ala; ma per arrivare a ciò, l’uomo 

ha dovuto farsi piccolo, abbassarsi di statura rispetto al guardiano 

(piegarsi su se stesso, o meglio, rannicchiarsi, implodere su di sé): il 

fatto che la differenza di statura si sia – come scrive Kafka – modificata 

a svantaggio dell’uomo induce a ritenere che quando, in principio, 

l’uomo si era presentato davanti alla Legge (i. e. ai Diritti) fosse alto, 

forse più alto della Legge stessa, ovvero avesse una misura maggiore 

di quella della Legge o da questa non consentita per accedervi (che 

fosse, in altri termini, over-size, ovvero che avesse delle pretese sovra-dimensionate). 

Ancora una volta, il guardiano non comunica direttamente lui qualcosa 

ma rimanda sempre a ciò che l’uomo intende chiedere: l’uomo, al suo 

arrivo davanti alla Legge, ha dovuto chiedere di entrare, ed anche ora, 

che magari si attenderebbe una parola – spontanea – quanto meno di 

conforto, è costretto nuovamente a chiedere. È il principio della richiesta 

di giustizia, della giustizia che non arriva mai da qualche parte, ma 

che va esatta, chiesta, pretesa e, prima ancora, interrogata, ovvero 

interpellata. «Adesso che cosa vuoi sapere?», chiede il guardiano, e 

subito dopo si affretta ad aggiungere un «sei insaziabile» 17 che sa 

tanto della insaziabilità della giustizia, dei diritti, o meglio delle proprie 

pretese nei confronti dei diritti 18 . «Tutti aspirano alla Legge [i. e. ai 

Diritti]», dice l’uomo, ma «com’è che in tutti questi anni nessun altro 

oltre a me ne ha chiesto l’accesso?» 19 . A quel punto il guardiano “urla” 

una risposta, e la urla non soltanto perché l’udito dell’uomo è oramai 

debole ma, potremmo aggiungere noi, anche per renderla pubblica, dal 

momento che quella è l’unica risposta garantista che l’uomo riceve fin 


16 Ivi, p. 243. 


18 Cfr. PINTORE, A. Diritti insaziabili, in «Teoria politica», 2, 2000, pp. 3-20 e Id., I 

diritti della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2003, pp. 98 e ss. 


ilario Belloni



da quando è lì ad aspettare davanti al portone dei diritti. E non è un 

caso – anzi, sembra un paradosso! – che quel garantismo arrivi troppo 

tardi, a conti già fatti, quando forse è impossibile l’esercizio del diritto 

che si sarebbe in tal modo garantito e del quale il “garante” (i. e. lo stato) 

fa anche bel vanto urlandolo ai quattro venti, come fa il guardiano 

quando proferisce: «Qui nessun altro poteva ottenere l’accesso, perché 

questo ingresso era destinato solo a te. Ora vado a chiuderlo» 20 . 

Per tale via si giunge subito alla conclusione dell’inganno dell’uomo da 

parte del guardiano, conclusione alla quale perviene immediatamente 

anche K., il protagonista del romanzo kafkiano, dopo aver ascoltato 

il racconto da un sacerdote nell’oscurità della navata di un duomo. 

L’“inganno”, ai nostri fini, può voler dire appunto un uso retorico della 

giustizia dei diritti, ovvero la proclamazione del diritto – «questo 

ingresso era destinato solo a te» – nel momento stesso in cui chi 

avrebbe dovuto garantirlo già sapeva che mai il soggetto interessato 

avrebbe potuto esercitarlo. In effetti, questa è anche la sensazione di 

K.: l’uomo è stato ingannato e raggirato, dal momento che il guardiano 

ha mentito fin dall’inizio. Il sacerdote, con il quale K. ragiona a lungo su 

questo enigma, mette però in evidenza tutta una serie di ragioni per le 

quali si potrebbe arrivare a pensare che ad essere stato ingannato sia 

addirittura il guardiano stesso, e non l’uomo, come si sarebbe indotti 

molto più “banalmente” a ritenere. Molti interpreti, dice il sacerdote, 

pensano che il guardiano, «almeno alla fine, […] sia inferiore all’uomo 

anche nel sapere, giacché questi vede il bagliore che promana dall’ingresso 

della Legge [i. e. dei Diritti], mentre il guardiano, in quanto tale, 

volge probabilmente le spalle al portone e non mostra in nessuno dei 

suoi interventi di aver notato qualche cambiamento» 21 . 

K. si dice persuaso pure di queste altre motivazioni e si convince che 

il guardiano possa essere stato ingannato, anche se non per opera 

dell’uomo; magari dalla Legge stessa. Non per questo egli muta il suo 

parere iniziale, perché è possibile che a risultare ingannati siano entrambi: 

«in parte le due cose si sovrappongono», afferma K. «Non è 

determinante il fatto che il guardiano veda chiaramente le cose o che 

al contrario venga ingannato. Io dico che l’uomo viene ingannato. Se il 

guardiano vedesse bene le cose, si potrebbe dubitarne, ma se quello si 

inganna, allora il suo errore si trasmette necessariamente all’uomo» 22 . 

Il guardiano, in altri termini, finisce per compiere un errore di valutazione, 

forse proprio nell’interpretare la realtà che crede vi sia dietro il 


21 Ivi, p. 248 (corsivo mío). 



0 



portone a guardia del quale è stato posto, e che altro non è se non la 

realtà (o l’apparenza di una realtà, visto che da sola vale a produrre 

così tali “inganni”) dei diritti. Il guardiano si è reso interprete di diritti 

che il soggetto non avrebbe potuto di fatto esercitare, ha promesso, 

ha dato una possibilità circa un diritto che in realtà non si è mai concretizzato. 

Di certo egli non può essere considerato un impostore, dice 

K.; e neanche, aggiungiamo noi, il vero responsabile di quella retorica 

garantista che abbiamo richiamato in precedenza, ovvero quell’interprete 

della ideologia (qui davvero nel senso di “falsa coscienza”) dei 

diritti. Egli sembra essere anzi in buona fede; semmai pecca proprio 

di ingenuità nel promettere ciò che non si può mantenere, nonostante 

egli cerchi di realizzarlo, anche se in modo un po’ paternalistico (come 

quando offre all’uomo di campagna uno sgabello e lo invita a sedersi 

accanto a lui e ad aspettare e non, invece, ad andare via). 

Il guardiano però, in tutto ciò, risulta – come dice K. al sacerdote 

– «tanto ingenuo che dovrebbe immediatamente essere cacciato via. 

Devi considerare che l’errore in cui si trova il guardiano a lui non nuoce 

affatto, ma all’uomo nuoce enormemente» 23 . La aspettativa, nel senso 

più stretto del termine, di un diritto è, per certi versi, forse più nociva 

di una negazione del diritto stesso; essa può finire per ingenerare un 

senso di impotenza e frustrazione molto più paralizzante della negazione 

tout court, espressa magari in termini perentori di legge. È proprio 

qui, tuttavia, che il sacerdote oppone le ragioni della Legge, che sembrano 

trascendere anche quelle dei diritti e della giustizia e servire allo 

scopo dell’ordine e dell’obbligazione politici e giuridici. Chi ha diritto, 

infatti, a giudicare il giudice dei diritti? «La storia – risponde il sacerdote 

– non dà a nessuno il diritto di giudicare il guardiano. A prescindere 

da come possa apparirci, è pur sempre un servitore della Legge, 

appartiene alla Legge e dunque è sottratto al giudizio umano. Non è 

dunque nemmeno lecito credere che egli sia subordinato all’uomo» 24 . 

K. non può condividere questa opinione, perché – afferma – «condividendola 

bisogna ritenere vero tutto ciò che dice il guardiano» 25 ; ma 

che il guardiano/giudice non dica, e non possa dire, tutta la verità e 

solo la verità è qualcosa che ha ammesso lo stesso sacerdote – fa notare 

K. –, se non altro quando ha cercato di spiegare che il guardiano 

si è ingannato e che è risultato essere, almeno alla fine, inferiore all’uomo 

“anche nel sapere”. Come può dunque un soggetto di tal fatta 

essere il depositario della verità? Infatti, conclude il sacerdote – e con 

23 Ivi, pp. 248-49. 

24 Ivi, p. 249 (corsivi miei). 


ilario Belloni



ciò segna anche la conclusione del discorso tra lui e K., comportandosi 

da guardiano che ha l’ultima parola, quella decisiva – «non bisogna 

ritenere tutto vero, bisogna solo ritenerlo necessario» 26 . È allora la 

necessità, prima ancora che la verità, a costituire l’ambito di legittimazione 

(nonché di legittimità) dell’operato reso dal giudice, così come 

è la necessità dei diritti e non la loro verità a conferire ad essi quella 

strana forma di cogenza che vige anche quando di fatto i diritti tutto 

sono tranne che cogenti e che dà loro l’apparenza di sostanze reali, 

di poteri-immagini (o di immagini del potere) che prima o poi devono 

trovare una realizzazione 27 . 

È la loro necessità, e non la verità, che, in definitiva, genera quella 

aspettativa – sempre nel senso più stretto del termine – di un diritto, 

di cui, come abbiamo appena visto, si corre il rischio di restare vittime; 

un rischio che viene corso non solo da parte dei soggetti potenzialmente 

titolari di quei diritti (tanto attesi) ma anche da parte di chi 

– il nostro giudice/guardiano – dovrebbe dare concretezza a quelle 

aspettative, attualizzandole e rendendo quei diritti che presidia effettivi 

nella vita di ogni giorno. In tutto questo, però, permangono molti 

punti oscuri, anche laddove si sia ammessa la necessità – in termini 

di urgenza – dei diritti stessi, come, fra tanti, quello relativo alla ingiudicabilità 

dell’organo supremo giudicante in tema di diritti. Forse, 

però – e anche qui, anzi soprattutto qui – è di nuovo e davvero una 

questione di necessità: è solo la paura della democrazia – pure tanto 

osannata e ritenuta, al pari dei diritti, irrinunciabile – e di certi suoi 

possibili esiti “scomodi” o deleteri per la garanzia dei nostri diritti che 

rende necessario rimettere tutta la questione (ma proprio tutta) ad 

un giudice/giudizio umano, insindacabile da parte dell’uomo e creato 

unicamente al fine di fare da guardia a quei diritti? 

Fuor di metafora 

A ben vedere, l’uomo kafkiano sembra poter assurgere al prototipo del 

soggetto che resta sfornito di diritti, e proprio per questo anela ancor 

di più alla Legge, ma in questo suo anelare è totalmente privo di informazioni 

(e la “vicenda” dell’uomo di campagna ce la dimostra in pieno). 

Ha scritto in proposito G. Anders: 

26 Ibídem (corsivo mío). 

27 Cfr. OLIVECRONA, K. Law as Fact, Oxford University Press, London 1939, trad. it. 

Il diritto come fatto, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 75 e ss. 

‘Davanti ai diritti’. kafkiane divagazioni intorno alla... pp 72-94 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



La causa ulteriore dell’inspiegabilità degli avvenimenti kafkiani è 

dunque l’agnosticismo di Kafka; e la causa del suo agnosticismo 

(e di quello dei suoi esseri) è la mancanza di diritti. In quanto privo 

di diritti, nessuno dei suoi uomini merita di essere informato e 

nessuno, malgrado l’imperante panburocratismo, è degno di essere 

al corrente del proprio stato civile. Il “non si può sapere” ha 

il proprio fondamento in un “non si ha diritto di sapere”. L’agnosticismo 

di Kafka è un fenomeno politico. […] L’infamità del mondo 

kafkiano consiste […] nel fatto che, sebbene ognuno sia soltanto 

un “funzionario” del mondo, nessuno gode del diritto di capire 

il ruolo che egli rappresenta nella totalità ufficiale. Perfino chi 

viene “percepito” solo come possibilità o mezzo non ha accesso 

alla verità, dunque vive agnosticamente. Illibertà e agnosticismo 

sono soltanto nomi di un unico fenomeno. Ma se nessuno sa che 

assetto hanno le cose intorno a lui, che cosa deve aspettarsi, a 

chi deve qualcosa, di che cosa potrebbe essere sospettato, perché 

è accusato, se è tollerato, e se sì, per quanto tempo, se no, 

da quale ufficio competente, allora ogni energia ancora così viva 

si trasforma in una furia interpretativa smisurata e senza requie. 

Allora non esiste nessun fenomeno che sia troppo insignificante, 

nessun gesto che sia troppo fugace da non suscitare la domanda: 

che cosa significo io? Il furore interpretativo che essa suscita 

è dunque lo stigma dell’esautorato, di colui che (per variare 

un’espressione classica) deve interpretare il mondo perché sono 

altri ad amministrarlo e a modificarlo 28 . 

In questa furia interpretativa non vengono colti significati autentici 

o comunque funzionali alla emancipazione dei soggetti e ad una loro 

consapevole presa di coscienza della realtà che li circonda: è una furia 

interpretativa che crea solo illusioni di giustizia e, conseguentemente, 

frustrazioni nel godimento dei diritti e nell’“accesso alla giustizia”. 

Quelle informazioni, a cui si è appena fatto riferimento, potrebbero 

anche essere lette, nell’ambito del “sistema dei diritti”, come le condizioni 

sostanziali di accesso all’esercizio dei diritti stessi; un esercizio 

che non si dà evidentemente laddove manchino le possibilità economiche 

di adire un giudice, la consapevolezza dei propri “mezzi” per far 

valere un diritto e, forse, la consapevolezza del diritto stesso 29 . Dei 

diritti, come l’uomo di campagna, molte categorie di soggetti rischia- 

28 ANDERS, G., Kafka. Pro und contra. Die Prozess-Unterlagen, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 

München 1951, trad. it. Kafka. Pro e contro. I documenti del 

processo, Gabriele Corbo, Ferrara, 1989, p. 63. 

29 Nella trasfigurazione kafkiana c’è sempre un ingresso nel mondo dei diritti formalmente 

destinato a ciascuno, ma se vengono a mancare tutta una serie di condizioni 

per l’accesso alla “giustizia dei diritti” (le spese per ottenere giustizia, il “costo” dei 

diritti, la “visibilità” dei soggetti) quel “ciascuno” rischierà di restare sempre sulla 

soglia del “portone” dei diritti. 

ilario Belloni



no di avere solo un resplandor 30 , un abbaglio, una luce all’orizzonte: 

sanno che vi possono essere ma che sono altro-da-loro. Sono quelle 

categorie di soggetti sempre più ultimi e confinati negli strati più bassi 

delle società contemporanee. Altri sono, appunto, come nota Anders, 

i soggetti ed i “luoghi” preposti a formare, amministrare e modificare 

quel mondo da cui resta esclusa tutta la massa degli “esautorati”. 

A fronte di queste categorie di soggetti ai margini dei diritti, ve ne sono 

invece altre composte da soggetti che si trovano fin troppo addentro 

ai diritti, la cui ipertutela e le cui condizioni sostanziali di accesso alla 

giustizia molto favorevoli consentono loro non solo di essere i principali 

destinatari di tutta una giurisprudenza in tema di diritti fondamentali 

ma, soprattutto, anche di spingere nella direzione di una mercificazione 

dei valori/principi che stanno alla base di quei diritti; è evidente come la 

giurisprudenza, in tutto ciò, dovrebbe cercare di non prestarsi a questo 

gioco, ma come a volte corra il rischio di rimanervi invischiata. 

Il rischio si cela proprio laddove si sia portati ad individuare – e ad enfatizzare 

– nelle Costituzioni lo “spazio” dei principi e dei valori (ovvero 

dei principi costitutivi dell’ordinamento giuridico, i quali non fanno altro 

che esprimere i valori) 31 , come tali distinguibili dal mondo delle “regole”, 

le quali, afferma Zagrebelsky, sono sempre e solo «applicabili nella forma 

del “o tutto o niente”, dell’aut-aut. Se si danno i fatti previsti da una 

regola e la regola è valida, allora si deve accettare, senza scappatoie o 

mediazioni possibili, la risposta che essa fornisce. I principi no, poiché 

presentano una dimensione che le regole non hanno: quella del peso e 

dell’importanza» 32 . È un dato oramai acquisito che i diritti fondamenta- 

30 Preferisco qui utilizzare, per indicare il tipo di bagliore in questione, questo efficace 

e immaginifico termine spagnolo, suggeritomi dal mio amico e collega José Ramón 

Narváez Hernández (come sempre “sintetico” e “profondo” nel suo pensiero) in occasione 

della presentazione del mio intervento al “Primer Simposium Internacional 

sobre Jurisprudencia”. Veracruz, 18-20 ottobre 2007. 

31 Su ciò si veda ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Einaudi, Torino, 

1992, pp. 147 e ss. 

32 Ivi, p. 172. Zagrebelsky riprende qui la nota distinzione elaborata da R. Dworkin 

nella sua opera Taking Rights Seriously: «La differenza tra principi giuridici e regole 

giuridiche è di carattere logico. Gli uni e le altre orientano a particolari decisioni, 

in particolari circostanze, su questioni di obblighi giuridici; ma differiscono per 

il carattere dell’orientamento che suggeriscono. Le regole sono applicabili nella 

forma del tutto-o-niente. Se si danno i fatti stabiliti da una regola, allora: o la regola 

è valida, e in tal caso si deve accettare la risposta che essa fornisce; oppure 

la regola è invalida, e in tal caso non influisce sulla decisione. [...] Questa prima 

differenza tra regole e principi ne implica un’altra. I principi hanno una dimensione 

che le regole non hanno: quella del peso o dell’importanza. Quando i principi si intersecano 

[...], per risolvere il conflitto, occorre prendere in considerazione il peso 

relativo di ciascun principio. [...] questa dimensione è parte integrante del concetto 

di principio, talché è sensato chiedersi quale importanza o peso un principio ab- 




li, almeno negli stati costituzionali di diritto, rappresentino larga parte 

dell’area dei principi costituzionali in questione; in tale area si disputa il 

gioco del cosiddetto “bilanciamento” dei principi, che ad altro non servirebbe 

se non a dare maggior concretezza ed attualizzazione ai diritti 

stessi: ad un livello astratto e teorico i principi avrebbero tutti, ognuno 

per sé, validità, ma ad un minimo confronto con la realtà del diritto (che 

è poi realtà della vita 33 ) essi devono prestarsi al gioco interpretativo per 

divenire tra loro coordinabili, prima ancora che coordinati ed ordinati: 

«Del resto – nota Zagrebelsky –, è proprio dei principi e dei valori la loro 

attitudine a rendersi relativi per potersi conciliare reciprocamente nella 

pratica del diritto» 34 . Per questa strada si arriva subito a quell’operare 

per “transazioni di valori” così caro a molta parte della scienza e della 

prassi costituzionalistica italiana (e non solo). Scrive Zagrebelsky: «Non 

ci vuol molto per comprendere come la dimensione del diritto per principi 

sia quella più adatta alla sopravvivenza di una società pluralista, la cui 

condizione è il continuo riequilibrio attraverso transazioni di valori. Ne è 

eloquente conferma la tendenza, più o meno consapevolmente in atto 

presso la gran parte delle giurisdizioni costituzionali, a concepire ogni 

contenuto delle Costituzioni (ivi compresi i diritti fondamentali) come 

dichiarazioni di principio» 35 . 

Se questo è vero, non si può d’altronde negare – e non lo nega neanche 

un fautore del “diritto per principi” e delle “transazioni di valori” 

come lo è Zagrebelsky – quel rischio di una mercificazione, per via giurisprudenziale, 

dei principi e dei valori e di una loro “monetizzazione”, 

attraverso cui si arriverebbe ad attribuire «a ogni valore – come “valore 

di scambio” – […] il suo “giusto prezzo”» 36 : l’estensione della catego- 

bia» (DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 

1977; trad. it. I diritti presi sul serio, Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 93, 96). Poco 

prima, Dworkin aveva così definito il concetto di principio: «Chiamo “principio” uno 

standard, che deve essere osservato non perché provochi o mantenga una situazione 

(economica, politica, o sociale) desiderata, ma in quanto è un’esigenza di 

giustizia, o di correttezza, o di qualche altra dimensione della morale» (p. 90). 

33 Sul rapporto tra la realtà – spesso “crudele” – del diritto e quella altrettanto crudele 

della vita e sullo scarto tra il diritto che sta nei codici e nei libri e quello “concreto” 

resta esemplare l’opera di SATTA, S. Il giorno del giudizio, Adelphi, Milano, 

1979 (cfr. in part. pp. 46, 146-47, 254-55). 

34 ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite, Op. Cit., p. 171 (corsivo mio). 

35 Ivi, p. 172. 

36 Ibídem. Nella stessa direzione di Zagrebelsky si muove anche R. Alexy, il quale 

definisce i principi come «norme che prescrivono che qualcosa venga realizzato 

in misura possibilmente elevata in relazione con le possibilità di fatto e di diritto. 

Ne consegue che i principi sono dei precetti di ottimizzazione. In quanto tali, essi 

possono essere realizzati in grado differente» (ALEXY, R. Theorie der Grundrechte, 

Suhrkamp, ónloni - Joséa di Giurisprudenza dell’iplinare Frankfurt a. M., 1996, 

ilario Belloni



ria del “danno risarcibile”, connessa alla proliferazione della creazione 

e del riconoscimento in via giudiziale di diritti ritenuti “fondamentali” (e 

come tali ancor più risarcibili nel caso di una loro violazione), è una spia 

allarmante di quel rischio 37 . E ancora una volta, sarebbero le categorie 

pp. 75 e ss.; cfr. anche Id., Diritti fondamentali, bilanciamento e razionalità, in M. 

La Torre – A. Scerbo (a cura di), Diritti, procedure, virtù. Seminari catanzaresi di 

filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 2005, nonché Id., Begriff und Geltung des 

Rechts, Alber, Freiburg im Breisgau-München 1992, trad. it. Concetto e validità del 

diritto, intr. di G. Zagrebelsky, Einaudi, Torino 1997). Come ha notato A. Porciello, 

Alexy propone un’interpretazione assiologica dei principi, facendo venire a coincidere 

questi con i valori, mentre Dworkin «interpreta i principi in chiave deontologica, 

separandoli nettamente dai valori sostanziali». Ciò produce conseguenze 

significative riguardo alla struttura del bilanciamento: per Dworkin sono i valori ad 

essere considerati come «beni preferiti solo da una parte», mentre i principi godono 

«di una validità universale che si colloca al di sopra di ogni possibile conflitto»; 

per Alexy, invece, i principi, «come i valori, sarebbero espressione di una parte e 

non del tutto, sarebbero calati all’interno del conflitto argomentativo, e non godrebbero, 

quindi, di alcuna validità universale e definitiva» (PORCIELLO, A. Diritto 

Decisione Giustificazione. Tra etiche procedurali e valori sostanziali, Giappichelli, 

Torino, 2005, p. 109). 

37 Cfr. E. Lamarque, L’attuazione giudiziaria dei diritti costituzionali (manoscritto in 

corso di pubblicazione su «Quaderni costituzionali»), in cui l’autrice si sofferma 

nell’analizzare un caso emblematico in proposito, ovvero la «straordinaria vicenda 

della lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 cod. civ. sul risarcimento 

del danno non patrimoniale da lesione di diritti costituzionali» (p. 6). Tra l’altro, 

nota Lamarque, i diritti fondamentali e inviolabili «sono tali proprio perché il bene 

che ne costituisce oggetto è insostituibile con altri oggetti, e per questa loro natura 

richiedono di essere tutelati con istituti che mirino ad ottenere, qualora sia ancora 

possibile, l’integrità e l’intangibilità di quel bene, e non già immediatamente il solo 

risarcimento del danno per la sua perdita. […] In definitiva, se non si vuole correre 

il pericolo di una mercificazione dei diritti fondamentali, sembrerebbe conforme 

alla loro natura soltanto una tutela risarcitoria configurata come del tutto residuale, 

e non già il tipo di tutela risarcitoria offerta dal nuovo art. 2059 cod. civ., che 

di fatto si pone come tutela unica o principale» (pp. 10-11). Con riguardo, poi, al 

danno esistenziale, l’autrice nota come la giurisprudenza di merito tenda ad allargarne 

ulteriormente la figura, «ritenendo risarcibili a tale titolo anche il pregiudizio 

emotivo, la sofferenza interiore, lo stress o il disagio che non comportano modificazioni 

della realtà esterna della persona, ma solo di quella interna, e non incidono 

quindi in maniera negativa, sul piano dei fatti, su una o più attività realizzatrici 

della vittima dell’illecito. […] Il rischio, evidentemente, è che si alimenti nella giurisprudenza 

un insidioso processo di slippery slope che arrivi a trasformare in diritto 

fondamentale ogni sorta di desiderio o aspirazione individuale all’unico scopo di 

consentire la richiesta di risarcimento a seguito di una qualunque sua compressione 

o frustrazione» (p. 14). «Sono stati così spacciati per compromissioni di diritti 

fondamentali dell’uomo, e risarciti a titolo di danno esistenziale oppure di danno 

morale in assenza di reato, e spesso come danno in re ipsa non bisognoso di specifica 

prova, fra gli altri: la lesione della libertà di decisione dell’individuo causata 

dal costante martellamento di volantini pubblicitari nella casella della posta del 

proprio condominio; la rinuncia al godimento delle attività di riposo, ricreazione e 

svago derivanti dal black-out elettrico nella propria abitazione per l’intera giornata 

di domenica; la sofferenza morale e il disagio psichico derivante ad un avvocato 

a causa del cattivo funzionamento del centralino telefonico del proprio studio per 




di soggetti già “ipertutelati” ad esserlo ancor di più, riducendosi, a quel 

punto, il discorso sui diritti fondamentali a quello sui loro diritti fondamentali, 

ovvero sui diritti di chi, per condizioni sostanziali favorevoli, 

riesce ad avere accesso alla “giustizia dei diritti”, di questa arrivando a 

condizionare anche l’operatività, la portata ed il senso stesso 38 . 

un periodo di quattro mesi; […] la compromissione delle attività realizzatrici della 

persona causata dall’anticipo dell’orario di partenza per una vacanza e dalla conseguente 

necessità di rinunciare al viaggio; il peggioramento della qualità della vita 

determinato dalle lunghe attese all’aeroporto e dal ritardato arrivo a destinazione; 

la perdita da parte della proprietaria di un cane investito da un’automobile della 

possibilità di continuare la “corrispondenza di amorosi sensi” con il suo animale 

domestico; “la violazione del diritto costituzionalmente garantito ad esplicare la 

propria personalità anche in vacanza” derivante dalla perdita dei bagagli nel viaggio 

di nozze» (pp. 15-16). 

38 Nella questione dell’accesso alla “giustizia dei diritti” altri fattori sembrano portare 

ad esiti paradossali. I soggetti, oltre ad avere dei limiti nell’accesso dovuti alle 

condizioni sostanziali, possono risultare ostacolati anche da condizioni procedurali, 

come avviene, a ben vedere, anche in sistemi “evoluti” di democrazie costituzionali 

che prevedono un controllo accentrato di costituzionalità, consistente in un giudizio 

teso a vagliare la conformità costituzionale di una legge ed operato da una Corte 

costituzionale, la quale viene investita della relativa questione da un giudice nel 

corso di un giudizio. Questo tipo di controllo di costituzionalità dovrebbe essere 

funzionale, in ultima istanza, proprio alla tutela dei diritti fondamentali dei soggetti 

attraverso l’annullamento di quelle disposizioni legislative che si valutano come 

incostituzionali, ovvero come lesive dei diritti tutelati nella costituzione. Tuttavia 

– e ciò è sottolineato anche dagli apologeti di tale sistema – questo controllo risulta 

limitato sia sotto il profilo oggettivo, «dato che riguarda, per esempio nel diritto 

italiano, non già qualunque atto normativo in contrasto con la costituzione ma solo 

le fonti primarie, cioè le leggi ordinarie e tutti gli atti ad esse equiparati», sia sotto il 

profilo soggettivo, «dato che legittimati a sollevare la questione di incostituzionalità 

sono di solito, come di nuovo in Italia, non già i soggetti lesi dalle norme sospettate 

di illegittimità bensì, incidentalmente, i giudici ove la ritengano fondata e rilevante 

nei casi sottoposti al loro giudizio» (Ferrajoli, L. Le garanzie costituzionali dei diritti 

fondamentali, in «Teoria politica», 1, 2007, p. 19). Ed è evidente come il giudizio 

attinente alle cosiddette “rilevanza” e “non manifesta infondatezza” della questione 

di costituzionalità sia rimesso essenzialmente alla discrezionalità del giudice a 

quo, il quale si riserva l’ultima parola nell’ammissione dei soggetti alla “giustizia dei 

diritti”, operando anche in questo caso come quel (primo) giudice/guardiano che 

presiede/presidia l’ingresso al portone dei diritti (e dopo di lui, come nel racconto 

kafkiano, altri più potenti, quali la Corte costituzionale). Ferrajoli, a proposito dei 

limiti derivanti dalle condizioni procedurali, ha prospettato alcune soluzioni de jure 

condendo, riferendosi alla possibilità di estendere il controllo anche agli atti non 

legislativi (come, tra gli altri, la partecipazione alla guerra) o ai casi di lacune legislative 

in presenza di previsioni costituzionali relative a diritti fondamentali; oppure 

all’estensione della legittimazione a sollevare la questione di incostituzionalità ad 

altri soggetti oltre ai giudici a quo, come già avviene in molti ordinamenti latinoamericani 

nel caso del judicio de amparo, «attivabile da qualunque individuo contro 

ogni provvedimento lesivo di un diritto costituzionalmente stabilito» (Ibídem). Ma 

soprattutto – ed è questa la proposta che desta più perplessità, perché finisce 

con lo spostare, problematizzandolo ancor di più fino a farlo sparire dalla vista 

dell’“uomo comune”, il “punto di ingresso” nel mondo dei diritti – Ferrajoli pensa 

ilario Belloni



Può dipendere forse pure da tutto ciò se, a volte, il “discorso” giurisprudenziale 

sui diritti fondamentali – o, il che non è molto diverso, 

quello sui diritti umani in ambito internazionale – finisce per essere falsato 

e falsante, non riuscendo ad avere la portata giusta, che dovrebbe 

arrivare a coinvolgere gli interessi di chi non è “rappresentato” in 

nessuna forma, a livello sociale, politico e istituzionale; il discorso sui 

diritti, la “giurisprudenza dei diritti” rischiano di situarsi al di là di tutto 

ciò, di divenire pratica discorsiva escludente tutta una serie di soggetti 

“invisibili” alla tecnocrazia politico-giuridica, i quali sarebbero paradossalmente 

proprio i soggetti più bisognosi di tutela in tema di diritti 

umani, e che tuttavia finiscono quasi col vestire i panni di un altro tipo 

di “uomo”, per il quale i diritti così intesi (e così “trattati” dalla scientia 

iuris e dalla iurisprudentia) sono oggetti misconosciuti o semplici chimere. 

Oppure quello spiraglio che l’uomo di campagna intravede per 

tutto il tempo in cui aspetta di entrare nella “Legge” 39 . 

Ciò è ancor più vero (e preoccupante) laddove si consideri che il “discorso” 

giurisprudenziale sui diritti – come, più in generale, ogni discorso 

giuridico – è, in quanto tale, «intrinsecamente, anche un progetto di 

società. Lo è in modo programmatico e scoperto quando il giurista si fa 

consigliere del Principe, lo è in modo per lo più dissimulato e trasposto 

quando il giurista produce un discorso di sapere, lo è in modo diretto, 

ma implicito, quando il giurista interviene come giudice di un conflitto. 

Quale che sia il suo ruolo specifico, il giurista immagina per realizzare, 

immagina per agire, immagina in rapporto ad una forma di società che 

egli (spesso nello stesso movimento) descrive, prescrive, auspica» 40 . 

Ed ancora – sono parole di Costa –: 

Il mondo possibile che il discorso giuridico costruisce, infatti, non 

è solo un mondo immaginato, è anche un mondo progettato: i 

soggetti, le forme di azione, le norme, i ruoli, le trasgressioni, le 

sanzioni, le gerarchie di cui il racconto giuridico si compone non 

sono i soggetti ‘reali’, non sono nemmeno i soggetti e le azioni 

dell’esperienza quotidiana, ma appartengono comunque ad un 

racconto che, nel momento in cui immagina i propri personaggi 

e azioni come figure del proprio mondo, tende anche ad imporli 

come figure della ‘realtà’ 41 . 

alla attuabilità della «proposta avanzata da Hans Kelsen, dell’istituzione, presso la 

Corte costituzionale, di un procuratore generale, da lui chiamato “difensore della 

costituzione”, con il compito di eccepire l’illegittimità di qualunque atto del Parlamento 

da lui ritenuto incostituzionale» (Ibídem) (corsivo mio). 

39 Cfr. supra, nel racconto kafkiano. 

40 COSTA, P. Discorso giuridico e immaginazione. Ipotesi per una antropologia del 

giurista, in «Diritto Pubblico», 1, 1995, p. 33. 

41 Ivi, pp. 32-33. 




Da questo punto di vista, l’operato del giudice, anche e soprattutto in 

tema di diritti, è fondamentale per una lettura/riscrittura degli assetti 

della società. Il rischio, però, ancora una volta, è che il giudice – ed 

il giurista in genere –, pur calandosi all’interno delle dimensioni dell’‘immaginario’ 

(l’immaginazione, la progettualità) e adottandole nel 

discorso giuridico, resti poi estraneo, “negandosi” – dice Costa –, «ad 

una sola dimensione dell’immaginario: la dimensione dell’utopia» 42 . Il 

discorso del giurista sui diritti fondamentali, per quanto ‘immaginativo’ 

e ‘progettuale’, non può che basarsi sul presente, “immaginando” 

il futuro (dei diritti) come dipendente dal presente, dal suo presente. 

La dimensione utopica resta fuori dall’immaginario del giudice/giurista 

proprio a causa della sua connotazione “radicale” e “inattuale”: 

inattuale, perché colpisce d’interdetto proprio quel presente in 

rapporto al quale, e solo in rapporto al quale, il giurista si disponeva 

a concepire il futuro; radicale, perché pretende di tagliare 

alla radice quel reticolo di poteri, ruoli, gerarchie che (nei più diversi 

contesti, con significativa ricorrenza) costituisce il sostegno 

della legittimazione sociale del giurista e insieme il ‘materiale’ che 

il giurista utilizza creativamente nella sua narrazione 43 . 

Con il rischio che appaiano già “vecchi” nel momento in cui vengono 

“immaginati” e “progettati”, il discorso ed linguaggio dei diritti danno 

spesso l’impressione di un circolo vizioso, di una prassi discorsiva chiusa 

ed autoreferenziale, sbilanciata come è – per fare solo un esempio 

– a favore di una dimensione “formale” della libertà ed incapace di 

affrontare il vero nodo problematico della questione in tema di diritti 

umani, che sembra essere più che altro quello relativo alla libertà dalla 

fame, dal bisogno, dalla povertà, ovvero a una dimensione della libertà 

che non può che essere “sostanziale” 44 , nel senso che deve tendere al- 

42 Ivi, p. 34. 


44 Si veda, in proposito, il contributo di Amartya Sen, il quale ha cercato di superare 

le strettoie della dicotomia libertà negativa/libertà positiva proponendo un approccio 

che valorizza una dimensione reale e sostanziale della libertà, incentrata sulla 

effettiva “capacità di funzionamento” della persona nello spazio agito e sulla concretezza 

delle opportunità di mettere in atto ciò che ciascuno apprezza. Non a caso 

Sen pone in rilievo il momento della cosiddetta “libertà di conseguire”, che viene 

esemplificata, tra l’altro, proprio con il riferimento alla libertà dalla fame (cfr. SEN, 

A. La ricchezza della ragione. Denaro, valori, identità, Il Mulino, Bologna, 2000; 

sulla distinzione tra “libertà formale” e “libertà sostanziale” cfr. Id., Development 

as Freedom, Oxford University Press, Oxford, 1999, trad. it. Lo sviluppo è libertà, 

Mondadori, Milano, 2000. Dello stesso autore si veda anche La libertà individuale 

come impegno sociale, Roma-Bari, Laterza, 2007). Per un’analisi della libertà basata 

sul cosiddetto “capability approach” si può fare pure riferimento agli scritti di 

Martha Nussbaum (tra i quali si segnalano Women and Human Development. The 

Capabilities Approach, Cambridge University Press, Cambridge-New York, 2000; 

ilario Belloni



l’instaurazione di obblighi positivi per i governanti che dovranno essere 

chiamati a supportare e garantire l’esercizio effettivo delle libertà da 

parte dei soggetti governati. Altro che transazioni di valori o mercificazioni 

di principi! Qui entrano in gioco valori irrinunciabili e alquanto 

poco transigibili, “valori che non hanno prezzo”, come scrive lo stesso 

Zagrebelsky 45 , il quale finisce però con il riferirsi, nel respingere con 

decisione il valore-economia nelle logiche di riconoscimento in via giudiziale 

di diritti, a non meglio specificati valori, parimenti transigibili, 

che dovrebbero garantire il carattere pluralista delle società contemporanee. 

Forse, più che a valori, qui Zagrebelsky avrebbe potuto riferirsi 

direttamente ai “metodi” e alle “prassi” utilizzati per garantire un 

livello alto di pluralismo (sociale, culturale, dei valori?), perché altrimenti 

rischia di perdersi il senso stesso del “valore” se il valore deve 

essere solo quello della “procedura” e della transazione pluralista. L’alternativa, 

a ben vedere, non lascia spazio a contorsionismi concettuali 

o a comode uscite di sicurezza. Delle due l’una: o si continua a parlare 

“per valori”, oppure si bandisce la “filosofia dei valori” per dar luogo 

allo spazio pragmatico della politica e del confronto democratico. 

Già Schmitt aveva ammonito sul punto i partecipanti al seminario di 

Ebrach del 1959, facendo circolare fra loro un intervento dal titolo emblematico, 

La tirannia dei valori, in cui criticava gli assunti del filone 

di pensiero noto proprio come la “filosofia dei valori” (Max Scheler, 

Nicolai Hartmann) sulla base della constatazione che il “valore”, come 

tale, 

non deve avere un essere, ma una validità. Il valore non è, ma 

vale […]. Pertanto il porre i valori non è niente, se esso non si fa 

valere; la validità deve essere continuamente attualizzata, cioè 

fatta valere, se non si deve risolvere in una mera apparenza. Chi 

dice valore, vuol far valere e imporre. Le virtù vengono praticate; 

le norme vengono applicate; i comandi vengono eseguiti; ma i 

valori vengono posti e imposti. Chi sostiene la loro validità, li deve 

far valere. Chi dice che essi valgono, senza che qualcuno li faccia 

valere, vuole ingannare 46 . 

trad. it. Diventare persone. Donne e universalità dei diritti, Il Mulino, Bologna, 

2001, e Giustizia sociale e dignità umana. Da individui a persone, Il Mulino, Bologna, 

2002). 

45 ZAGREBELSKY, G. Il diritto mite, Op. Cit., p. 173. 

46 SCHMITT, C. La tirannia dei valori, in «Rassegna di Diritto Pubblico», n. 1, anno 

XXV, 1970, pp. 16, 20. Per una critica alla “tirannia dei valori” si veda anche A. 

Botero Bernal, La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad 

y la culturalidad del principio de justicia, in «Revista de Derecho», Universidad del 

Norte, n. 23, 2005, pp. 29-68. 


0 



D’altronde, sempre per stare a Zagrebelsky, laddove si rifiuti l’eccesso 

della transazione tra valori come mercificazione dei valori stessi, non si 

potrà che scorgere una sorta di “tirannia dei valori”, che può anche essere 

presentata in termini di “transazioni di valori” – come fa l’autore 

– ma che non può prescindere dall’affermazione di certi valori (e non 

di altri, evidentemente) da far valere, tra i quali poi magari sia possibile 

mediare e transigere (quanto poi effettivamente?!? E sempre restando 

fermo il fatto che la transazione comporta comunque un’affermazione, 

anche se temporanea, di un valore sugli altri). 

Forse un modo plausibile per uscire dagli steccati scomodi del “discorso 

per valori” e dai rischi di una tirannia (giudiziaria) dei diritti, 

potrebbe essere quello di ripensare i rapporti tra democrazia e diritti, 

chiedersi (anche e soprattutto in termini di democrazia) se e quanto 

sia sufficiente – oltre che irrinunciabile – l’affidamento della garanzia 

dei diritti fondamentali alle corti supreme 47 , ovvero ad una ristretta 

“aristocrazia” giudiziaria, e se non occorra anche mobilitarsi per 

un esercizio “democratico” dei diritti 48 , a partire dal basso: un basso 

che deve essere già campo di conflitti e di mediazioni e che non deve 

spaventare, perché è il campo della politica autentica, è il campo di 

confronto e discussione tra i soggetti ed è il campo su cui, ove funzionasse 

il circuito democratico, si potrebbero davvero concretizzare le 

47 Cfr. RIPEPE, E. Sulla tutela dei diritti fondamentali, in Id., Riforma della costituzione 

o assalto alla costituzione?, Cedam, Padova, 2000, in part. pp. 182-83. Sottolineano 

i rischi di un “imperialismo giudiziario” in tema di diritti fondamentali a detrimento 

degli strumenti della democrazia, tra gli altri, LAMARQUE, E. Op. Cit. e GARGA- 

RELLA, R. Il ruolo dei giudici di fronte al “terreno proibito”, in «Ragion pratica», 

1998/10, pp. 65-73 (in part. p. 71). 

48 Cfr. PINTORE, A. I diritti della democrazia, cit. Nel criticare la teoria di Luigi Ferrajoli 

sui diritti fondamentali, responsabile, secondo l’autrice, di “divorare” lo spazio 

della democrazia a favore di uno spazio illimitato e onnipervasivo dei diritti e della 

costituzione che li contiene, ella pone in luce, «sotto il profilo psicologico, […] il 

tasso di sfiducia che questa teoria implica nei confronti di quegli stessi movimenti 

sociali, razziali e d’opinione a cui pure si accredita il merito di aver determinato il riconoscimento 

giuridico dei diritti fondamentali, favorendo l’imporsi di un’opinio comune, 

che i nostri ordinamenti sono stati costretti presto o tardi a recepire» (ivi, p. 

14). E così continua, a proposito dell’affidamento totale e incondizionato dei diritti 

nelle mani delle corti: «C’è una certa dissonanza psicologica tra la simpatia morale 

per le lotte “dal basso” che hanno prodotto i diritti, e l’atteggiamento in fondo aristocratico 

e paternalista, quantunque illuminato, di chi vuole oggi sottrarli alle scelte 

di coloro che li hanno scelti, e affidarli interamente alla oculata amministrazione 

del filosofo o, il che è la stessa cosa, alla oculata amministrazione dell’interprete. 

C’è una certa dissonanza pragmatica tra questa esaltazione ultimativa dei diritti 

e la loro estromissione dalla sfera della autonomia morale, e dunque politica, dei 

loro titolari. Dopotutto, crediamo nei diritti perché crediamo nell’autonomia degli 

individui, e non viceversa. E, come ci ricorda Walzer, i diritti slegati dall’autonomia 

rischiano di trasformarsi in doni insidiosi, divoratori dello stesso valore da cui traggono 

vita» (Ibídem). 

ilario Belloni



aspettative dei molti, dei tanti che abbisognano degli altri diritti (e dei 

diritti degli altri). Diritti essenziali per una “vita buona”, la garanzia dei 

quali, come è evidente, non può esaurirsi unicamente presso le corti 

giudiziarie, anzi: essa richiede e rimette in gioco inevitabilmente il 

piano sociale, politico, quello economico-finanziario (e, dunque, anche 

necessariamente la dimensione della legislazione), perché è proprio 

su questi piani che si possono attuare, se vi è la effettiva partecipazione 

politica 49 , le scelte di redistribuzione delle risorse, di welfare e 

di ricomprensione di tutte quelle categorie di soggetti all’interno dello 

spazio politico e, subito di conseguenza, anche giuridico. 

Solo così tali soggetti non si troveranno più nella situazione dell’uomo 

di campagna kafkiano, costretto a recarsi ed attendere tutta la vita 

davanti al portone dei Diritti presidiato dal giudice/guardiano di turno; 

essi saranno invece nelle strade, nelle piazze – e perché no? anche 

nelle campagne –, non più lontani dalla Legge, ma dentro di essa, 

49 Sarebbe utile ed opportuno, in questa prospettiva, sottoporre ad analisi critica 

molte delle categorie elaborate dalla scienza politica moderna per pensare la politica 

(sovranità, rappresentanza, popolo, democrazia rappresentativa) e riformulare 

in un modo radicalmente altro il concetto stesso di politica. Non essendovi qui lo 

spazio per dilungarsi a sufficienza sulla questione, si fa notare incidentalmente 

l’aporia della rappresentanza politica moderna, così efficacemente messa in luce 

nell’analisi di G. Duso: «Se ci si chiede infatti chi siano i soggetti della politica, ci 

si trova in una strana situazione. A causa della assolutizzazione della volontà che, 

nella nuova scienza politica, accompagna la negazione di un kosmos oggettivo a 

cui si riferiva la filosofia pratica precedente, tutti gli individui diventano soggetti 

nel momento che esprimono una loro volontà efficace e produttiva in relazione alla 

nascita del corpo politico. Tuttavia tale processo, che si evidenzia nello scenario 

contrattualistico, consiste nella diretta (in Hobbes) o indiretta (in coloro che pensano 

a diversi momenti nel compimento del contratto sociale) formazione del potere 

politico: dunque nella costituzione dell’autorità, o nel processo di autorizzazione, 

magistralmente descritto da Hobbes. In base a questo tutti si dichiarano autori 

di azioni che non compiranno mai, e altri, coloro che sono scelti per esercitare il 

potere, i rappresentanti cioè, compiono azioni la cui responsabilità ricade su coloro 

che li hanno autorizzati, cioè sugli autori. Scissione radicale dell’azione, questa, 

che è propria del moderno concetto di rappresentanza. Dal momento che tale dialettica 

dell’agire ha a suo fondamento la genesi del potere nei diritti degli individui, 

troviamo strettamente congiunte – in un modo che presenta un altro paradosso 

– l’affermazione dei diritti dei singoli e la posizione di un potere assoluto come 

unica possibilità della loro attuazione» (DUSO, G. La logica del potere. Storia concettuale 

come filosofia politica, Polimetrica, Monza, 2007, p. 73). In considerazione 

di ciò, allora, andrebbero ripensati non tanto gli “strumenti” della democrazia, 

quanto – preliminarmente e concettualmente – la forma politica stessa, ovvero 

l’assetto dello spazio politico ed i suoi meccanismi di funzionamento finalizzati a 

prendere decisioni effettivamente partecipate, ridando, a tal fine, alla dimensione 

della partecipazione un suo significato autentico e produttivo, che Duso rinviene in 

canali poco solcati dalla scienza politica, come il contributo hegeliano alla critica del 

giusnaturalismo e alla ridefinizione della rappresentanza ed il federalismo althusiano 

quale modo nuovo per pensare la vera democrazia (cfr. ivi, pp. 118-143; 173-74; 

215 e ss.). 

‘Davanti ai diritti’. kafkiane divagazioni intorno alla... pp 72-94 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



non più ai confini dell’impero ad attendere il “messaggio dell’imperatore” 

che mai potrà giungere con il messaggero perché l’impero è 

sconfinato 50 , ma essi stessi messaggeri di un comunicato importante: 

i loro diritti. 

50 Cfr. KAFKA, F. Un messaggio dell’imperatore, in Id., Racconti, Op. Cit., pp. 250- 

51. 

ilario Belloni

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ilario Belloni



“Un buen año es aquel en que tienes alguien a quien enseñar y que aprende, 

alguien de quien aprender y asimilar sus enseñanzas, alguien a quien amar y 

ser correspondido, algo por lo que luchar y conseguirlo, y mucho tiempo libre y 

disfrutarlo”. 

Proverbio árabe atribuido a Ibn-al-Juhari, siglo incierto

Resumen 



Los académicos de la ley han estado, desde hace mucho tiempo, interesados 

en el estudio de la emergencia histórica de la legislación nacional. Y, más recientemente, 

los sociólogos y los politólogos han elaborado un amplio cuerpo 

literario que trata comparativamente la cuestión del desarrollo nacional y de 

la modernización. Sin embargo, juristas, sociólogos y politólogos han prestado 

relativamente poca atención a las relaciones entre el sistema jurídico y 

la estructura socio-política, el papel del derecho en el proceso de desarrollo, 

y el impacto que el desarrollo y la modernización nacional, a su vez, tienen 

sobre lo jurídico. Este ensayo constituye un pequeño esfuerzo para tratar de 

comenzar a llenar esa laguna, haciendo especial referencia a la ley y al desarrollo 

político en América Latina. 


Historia hermenéutica, legislación nacional, modernización, estructura sociopolítica, 

impacto, América Latina. 

Abstract 

The law scholars have been, from long time ago, interested in the hermeneutical 

history of the national legislation. Recently, psychologists and politologists 

have developed a wide literary body that deals comparatively with 

the question of national development and modernization. However, jurists, 

psychologists and politologists have paid little or not attention to the relationships 

between the juridical system and the socio-political structure, the 

role of law in the development process and the impact which the development 

and national modernization have on juridical matters. This essay constitutes 

a little effort to begin to fill this gap, referring to the Law and the political development 

in Latin America 

Key words 

Hermeneutical history, national legislation, modernization, socio-political 

structure, impact, Latin America. 

Howard J. wiarda



La Ley y el desarrollo político en América 

Latina: Hacia un marco de análisis 

(Recibido: octubre 9 2008. Aprobado: noviembre 10 de 2008) 

Howard J. wiarda 

traduCCión de natalia Flórez meJía 

En la etapa actual de nuestro conocimiento, es claro, las ideas y los 

temas explorados aquí deben ser tomados no como verdades definitivas 

sino como un conjunto de hipótesis y propuestas que tienden a 

ser exploratorias y sugerentes más que definitivas, y que requieren 

ser profundizadas mediante la investigación, por medio de la explicación 

y la calificación. Debemos, sin embargo, empezar a estudiar más 

estas relaciones, porque ya se ha hecho evidente que el impacto de 

la ley sobre la cultura política, el estilo de comportamiento político, la 

estructura social y política institucional, y todo el proceso de desarrollo 

en América Latina, es demasiado importante para ser ignorado por un 

lado o rigurosamente fragmentado de acuerdo con las disciplinas tradicionales, 

por el otro. Si el estudio del derecho es demasiado fundamental 

como para dejarlo exclusivamente a los abogados, para añadir 

un nuevo giro a un viejo adagio, es igualmente cierto que tampoco 

se les puede dejar a los sociólogos y los politólogos, porque ellos han 

conspicuamente negado la importancia de la ley para el desarrollo, 

haciendo caso omiso de ella. 

1 Traducción autorizada de: WIARDA, Howard. Law and political development in Latin 

America: Toward a Framework for Analysis. In: WIARDA, Howard (ed). Politics 

and Social Change in Latin America: The Distinct Tradition. Amherst: University of 

Massachusetts Press, 1974 (revised second edition, 1982; 3rd edition, Westview 

Press, 1992; 4th edition, Greenwood Press, 2004), p. 199-229. Es importante señalar 

que el autor mejoró algunos apartados de la edición original, que quedaron 

incluidos en esta traducción. El presente ensayo deviene de una trayectoria investigativa 

en torno al desarrollo político en América Latina y la Ley. 

2 Profesor de Relaciones Internacionales y Director del Departamento de Asuntos 

Internacionales de la Universidad de Georgia. Él ha tenido por largo tiempo una 

relación con el Centro de Estudios Estratégicos e Internacionales (CSIS) como Académico 

Superior trabajando para los asuntos de América Latina, Europa del Este y 

Asia Oriental, y está escribiendo un libro sobre la política exterior estadounidense. 

Correo electrónico: wiarda@uga.edu 

3 Abogada de la Universidad de Medellín. Miembro de la línea de teoría del derecho 

del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín. La traductora 

agradece al prof. Andrés Botero (Universidad de Medellín) por sus sugerencias al 

momento de realizar la traducción. Correo electrónico: neok56@gmail.com 

La Ley y el desarrollo político en América... pp 96-136 (A.J. Nº 10 / 2008)



De hecho, dado el papel crucial del derecho en la tradición latinoamericana, 

la preocupación contemporánea predominante de las naciones 

del hemisferio en desarrollo, el estudio de la relación entre la ley y el 

desarrollo en América Latina parecería que ofrece una particularmente 

apta -e importante- área interdisciplinaria, para el estudio y el intercambio 

de ideas entre los juristas, los politólogos, los sociólogos, y sus 

diversos híbridos 4 . 

En el debate que sigue se hará un esfuerzo para sugerir lo que es fundamental 

en el proceso del desarrollo de América Latina, aproximarse 

al estado del arte y formar un marco preliminar para el estudio y el 

análisis de la relación entre el desarrollo y el sistema jurídico en América 

Latina. 

Nuestra atención se centrará en la sociología del derecho en el contexto 

latinoamericano, en la jurisprudencia comparada, ampliamente 

definida, o lo que podría denominarse como los aspectos jurídicos de la 

cultura política, y también sobre la relación de las estructuras jurídicas 

con la naturaleza de los sistemas latinoamericanos más generalmente. 

Es de esperar que el debate se tornará provocador, que sugerirá 

posibles nuevas líneas de investigación, ayudará a estimular algunos 

mayores análisis inter-disciplinarios, y así tenderá a mejorar nuestra 

comprensión del amplio proceso de desarrollo latinoamericano. 

4 Un esfuerzo pionero encaminado en esta dirección lo hace KARST, Kenneth L. 

“El estudio del Derecho Latinoamericano y las instituciones legales,” en Charles 

Wagley (ed.), Investigación en Ciencias Sociales en Latinoamérica, 1964, p. 290- 

333. Véase también Las instituciones legales latinoamericanas: problemas para el 

estudio comparativo, de Karst, 1966. Dos intentos de imponer un modelo general 

que vincule la ley con el proceso de desarrollo, están en MENDELSON, supra nota 

4; y GALANTER, Marc, “La modernización del derecho”, en Myron Weiner (ed.), Modernización: 

la dinámica del crecimiento, 1966, p. 153-65. Aunque su enfoque es 

de alguna manera diferente del de este ensayo, un número de politólogos también 

han empezado a moverse en dirección a explorar “las políticas judiciales comparativas”. 

Véase, por ejemplo BECKER, Theodore L. Políticas Judiciales Comparativas: 

el funcionamiento político de las cortes, 1970; y SCHUBERT, Glendon y SANELSKY, 

David J. (eds.), Comportamiento judicial comparado: estudios culturales cruzados 

de la toma de las decisiones políticas en el este y el oeste, 1969. 

Howard J. wiarda



La Ley y el desarrollo político en América 

Latina: Hacia un marco de análisis 

Pocos de los marcos teóricos con los que se cuenta para el estudio 

del desarrollo nacional en los últimos años tienen mucha relevancia 

o utilidad para el estudio del cambio sociopolítico (incluido el legal) 

en América Latina. Con casi 200 años de independencia tras ellas, 

las naciones de América Latina difícilmente podrían ser clasificadas 

como “nuevas naciones”. En general, las naciones de América Latina 

han resuelto por esta vez el mayor de los dilemas relacionados con el 

desarrollo como un asistente en la determinación de las fronteras nacionales, 

la elaboración de nuevas formas institucionales, la creación 

de un verdadero Estado-nación en el que antes sólo existían lealtades 

tribales, étnicas, o regionales, etc. 

También han resuelto el dilema occidental - no occidental, continuamente 

usado desde hace mucho para el estudio de extensiones semifeudales 

de Occidente, aunque de procedencia Ibérica, en Europa desde 

el siglo XVI. 

Para estar seguros, aún hay elementos indianos en muchos de los 

países de América Latina que aún no han sido totalmente “occidentalizados”, 

pero está claro que la principal cepa socio-político - cultural 

en toda América Latina, incluso en los llamados países indianos, es 

hispana (o ibérica) y latina 6 . 

La teoría marxista nos ha proporcionado una útil teoría general para 

una mejor comprensión de al menos algunos aspectos del proceso de 

desarrollo de América Latina, particularmente cómo los sistemas políticos 

de la región en las últimas décadas se han hecho cada vez más 

clasistas, y orientados hacia el interés. 

5 Algunas de las ideas de esta sección también son exploradas en WIARDA, Howard 

J., “Hacia un marco para el estudio del cambio político en la tradición ibérico-latina: 

el modelo corporativo”, Política Mundial, XXV, Enero, 1973; Wiarda, “Élites en 

crisis: el declive del Antiguo Orden y la fragmentación del Nuevo en Latinoamérica”, 

en Jack W. Hopkins (ed.), Estudios de las élites latinoamericanas, Nueva York, 

1973; y Wiarda, “El proceso de desarrollo latinoamericano y las nuevas alternativas 

de desarrollo: el “nasserismo” militarista y las dictaduras con apoyo popular”, 

Política Occidental Trimestral, XXV, Septiembre, 1972. El presente documento es 

entonces parte de un estudio mayor que busca desarrollar un marco general para 

el análisis del cambio político-social en América Latina. 

6 Véase MARTZ, John D. “El lugar de Latinoamérica en el estudio de la política comparativa”, 

Revista de Política, XXVII, febrero, 1966, p. 57-80. 

La Ley y el desarrollo político en América... pp 96-136 (A.J. Nº 10 / 2008)

100 



Pero, como teoría general de análisis, el marco marxista deja todavía 

demasiadas preguntas sin una respuesta satisfactoria, a los ojos de 

muchos estudiosos de América Latina, y probablemente es demasiado 

limitado, restrictivo, y cerrado para abarcar completamente las complejas 

dimensiones del desarrollo nacional. Sin embargo se requiere 

una discusión más amplia y, aunque una breve declaración como ésta 

corre el riesgo de limitarse a derribar hombres de paja, puede sugerirse 

que el marco marxista pierde su impronta postulando que la 

posición ideológica y de clase deben ser consonantes, que es la clase 

la fuerza motora detrás del proceso de desarrollo político latinoamericano, 

que los campesinos y los trabajadores son cada vez más revolucionarios, 

y que América Latina está a punto de explotar en una 

revolución violenta. 

En la mayoría de los países, sin embargo, la evidencia parece apuntar 

a la continuación del conservadurismo del grueso del campesinado y 

gran parte de la clase trabajadora, a la persistencia de la capacidad de 

las antiguas élites para adaptarse al cambio en lugar de ser abrumadas 

por él, y al hecho de que los movimientos revolucionarios en América 

Latina no han contado con amplio apoyo, ni tampoco han tenido gran 

éxito. El análisis de clase ha demostrado ser insuficiente para explicar, 

el comportamiento de “clase” en Latinoamérica , y tampoco ha sido de 

gran beneficio para ayudar a los estudiantes de la zona a comprender 

el papel especial desempeñado por el Estado o por sus intereses corporativos, 

tales como la Iglesia, los militares, o incluso , como veremos, 

los sindicatos. Las consideraciones de clase, por supuesto, juegan una 

parte importante en cualquier examen que se haga de América Latina. 

Pero la clase no es el espejo reflector de la historia social y económica, 

ni pueden las variables política, ideológica, y otras estar claramente 

subordinadas a determinaciones de clase 7 . 

Pero si la “élite de poder” marxista y de “conflicto de clase” se aproxima, 

mientras es útil en algunos aspectos, en otros es un poco extraña 

7 Aquellos que emplean el marco marxista, son, por supuesto, extremamente variados 

es sus perspectivas, y cualquier discusión que los aglutine, necesariamente los 

simplifica en exceso. Dos discusiones generales y estimulantes las hacen BARAN, 

Paul A. La economía política del crecimiento, 1957; y MOORE. Barrington Jr.. Orígenes 

sociales de las dictaduras y la democracia: el terrateniente y el campesino en la 

construcción del mundo moderno, 1966. Para Latinoamérica vea las colecciones en 

PETRAS, James y ZEITLIN, Maurice (eds.) América Latina: Reforma o revolución?, 

1968; e LEWIS HOROWITZ, Irving; CASTRO, Josué de y GERASSI, John (eds.) El 

radicalismo latinoamericano (1969). Para alguna discusión véase VANGER, Milton 

I. “Política y Clase en el siglo XX en Latinoamérica” Revista histórica hispano-americana 

XLIX, febrero, 1969, p. 80-93; MANDER, John La sociedad reaccionaria: el 

poder del conservatismo latinoamericano en un mundo cambiante, 1969; y VEGA, 

Luis Mercier, Los caminos al poder en Latinoamérica, 1969. 

Howard J. wiarda



al ambiente de los países de América Latina; también lo es el marco 

no-marxista de las “etapas de crecimiento” o “etapas de desarrollo”. 

El enfoque de “etapas” tiende a concebir una senda unilineal para el 

desarrollo nacional: falla al no tener en cuenta las en muchas formas 

únicas experiencias del sur de Europa, en particular España y Portugal 

y sus fragmentos en el Nuevo Mundo, se basa en el modelo sesgado 

a favor del equilibrio y la estabilidad, y es, al igual que el modelo 

marxista, algo angosto y etnocéntrico y, desde luego, mucho menos 

universal que la queja de sus proponentes 8 . En efecto, puede ser que 

tanto los modelos marxista y no marxista “de desarrollo” se basen en 

gran medida en las experiencias de los países del norte de Europa y los 

anglo-americanos y pueden por tanto ser inaplicables e inadecuados 

para la comprensión de la especial naturaleza del proceso de desarrollo 

en América Latina. 

Estos dos marcos generales son útiles para el estudio de algunos aspectos 

del desarrollo de América Latina, pero -y el argumento requiere 

una atención más detallada por supuesto- ninguno de estos dos modelos 

es totalmente satisfactorio por sí mismo, ni ofrece explicaciones o 

un conjunto de propuestas generales que permitiesen a los estudiosos 

analizar toda la gama y las ramificaciones de la cuestión objeto de análisis, 

y tampoco trata de abordar adecuadamente la pregunta de qué 

hace al desarrollo de América Latina (o la falta de él) distintivo 9 . 

Si el punto es que tanto el análisis marxista como el enfoque no marxista 

de “etapas de crecimiento”, tienen una utilidad limitada para el 

estudio del desarrollo y sus vicisitudes en América Latina, se puede 

crear un marco general de análisis que sí parezca corresponder más 

estrechamente a la realidad de América Latina y a las particularidades 

de su proceso de cambio? Dentro de los límites de este trabajo es 

8 Algunos de los volúmenes más sobresalientes en esta tradición, incluyen a ROS- 

TOW, W. W. Las etapas del crecimiento económico: un manifiesto no comunista, 

1960; ALMOND, Gabriel A. y COLEMAN, James S. (eds.), La política de las áreas en 

desarrollo, 1960; ALTER, David E. La política de modernización, 1965; ORGANS- 

KI, A.F.K Las etapas del desarrollo político, 1965; BLACK, C. E. La dinámica de la 

modernización, 1967; y HUNTINGTON, Samuel P. El orden político en sociedades 

cambiantes, 1968. Para aplicar este marco a Latinoamérica, véase por ejemplo, a 

JONSON, John J. El cambio político en Latinoamérica, 1958; y NEEDLER, Martin C. 

Desarrollo político en Latinoamérica, 1968. Para algunas críticas a esta aproximación, 

véase a STEPAN, Alfred “Desarrollo político: la experiencia latinoamericana”, 

Revista de Asuntos Internacionales, XX, Nº 2, 1966, p. 223-34; VÉLIZ, Claudio 

(ed.) La política del conformismo en Latinoamérica, 1967, Introducción; y MARSAL, 

Juan Cambio social en América Latina: crítica de algunas interpretaciones dominantes 

en las ciencias sociales, 1967. 

9 Estos puntos son discutidos con mayor en mayor extensión en Wiarda, “Élites en 

crisis…,” supra nota 6. 

La Ley y el desarrollo político en América... pp 96-136 (A.J. Nº 10 / 2008) 

101

10 



por supuesto imposible construir una teoría del desarrollo de América 

Latina que todo lo abarque 10 . Sin embargo, algunos de los principales 

parámetros componentes de tal esquema pueden ser descritos; por 

ello, nos es posible evaluar la relación entre la ley y las instituciones 

legales y en general del proceso de desarrollo. 

Un buen punto de partida para el estudio de la sociedad latinoamericana 

y la política -y no sólo en su orden tradicional, sino también de 

gran parte de su estructura y estilo actuales-, es pensar en términos 

de un bastante bien definido, rígido y aún así adaptable, jerárquica y 

verticalmente segmentado, patrón de clase y estratificaciones de casta, 

órdenes de rango social, estratos, agrupaciones jurídicas, gremios, 

cuerpos corporativos, y de intereses. Los diversos grupos y sectores 

giran en torno, están vinculados a, y derivan su legitimidad de la autoridad 

del Estado central o de su líder patrimonial 11 . 

El origen histórico de este sistema yace en el remoto pasado ibéricolatino, 

más específicamente los fines del Medioevo y los albores de 

la era moderna (aproximadamente en los siglos XV y XVI), y en los 

primeros intentos de amalgamar y acomodar los conceptos católicos 

medievales de jerarquía, La ley natural, y de estratos con los nuevos 

requisitos de la centralización, la monarquía absoluta, y la Conquista. 

Dado el contexto de los tiempos, no debería sorprender que esa gran 

reconciliación se hubiese logrado -por ejemplo en el trabajo de Suárez, 

gran filósofo político de la España del siglo XVI y quizás el más importante 

pensador en la tradición hispano-latina, y que este esquema 

se mostraría tan duradero como lo ha hecho. España, Portugal, y las 

colonias que establecieron en el Nuevo Mundo se mantuvieron durante 

mucho tiempo -y, en muchos aspectos, siguen estándolo hoy- sobre la 

base de un orden social y político que es autoritario, patrimonial, católico, 

estratificado, corporativo y semi-feudal hasta su núcleo. Como 

escribe Ronald C. Newton, “Suárez dotó su Estado de una notable 

estabilidad, una estabilidad lograda mediante el delicado equilibrio de 

10 Véase las referencias citadas en la nota 6, así como en WIARDA, Howard J. Dictadura, 

desarrollo y desintegración: el sistema político de la República Dominicana. 

Otro intento de aplicar el modelo es “El movimiento obrero católico en Brasil: corporativismo, 

paternalismo, populismo y cambio” en ROSENBAUM H. Jon y TYLER, 

William G. (eds.), Brasil contemporánea: temas de desarrollo económico y político, 

Nueva York, 1972. 

11 MCALISTER, Lyle N. “Estructura social y cambio social en Nueva España”, Revista 

histórica hispano-americana, XLIII, agosto 1963, p. 349-70; MORSE, Richard M. 

“La herencia de Latinoamérica”. En HARTZ, Louis et al., La fundación de nuevas 

sociedades, 1964, p. 123-77, y SARFATTI, Magali. Patrimonialismo burocrático español 

en América, 1968. El patrimonialismo, puede recordarse, fue una de las 

formas de dominación tradicional para Weber. 

Howard J. wiarda



los opuestos y, en definitiva, de las fuerzas antagónicas… El Estado de 

Suárez es… un sistema de diseño admirable, de muy dispares componentes 

y tradiciones diferentes, para la preservación del statu quo” 12 . 

La base jurídico-institucional de España en el momento de la conquista 

fueron las Siete Partidas, redactadas en 1260 y promulgadas oficialmente 

en 1348. Naturalmente, la visión española y la filosofía de la ley 

en este período estaban estrechamente ligadas con la filosofía social y 

política española en general. Como Richard M. Morse señala, las Partidas 

no fueron tanto reglas de conducta en el sentido romano, sino más 

bien tipos de principios medievales de conducta apropiada y de una 

sociedad bien ordenada y de política que se acercaban a la santidad y al 

status de tratados de moral. Como reflejo de la fuerte visión del mundo 

católico-tomista de la ley natural, que siempre ha sido tan influyente en 

la tradición hispano-latina, las Partidas asumieron el elemento nuclear 

de la sociedad de no ser un hombre lockeano atomístico como en la tradición 

anglo-americana, sino un hombre social y orgánico. 

Cada estación en la vida de una persona estaba, por tanto, determinada 

por obligaciones mutuas y con responsabilidades hacia sus 

semejantes, de conformidad con la inmutable ley de Dios y los principios 

de jerarquía, rango, y el orden establecido por Aquino y otros 

a finales de la Edad Media y primeros teóricos políticos católicos de la 

era moderna. La gobernabilidad, por tanto, tomó la forma de la impartición 

inmanente de justicia por parte de la Corona y de la cesión 

y la protección de privilegios especiales, o fueros, de las principales 

entidades corporativas -la Iglesia, el Ejército, la nobleza, los gremios 

de comerciantes, y así sucesivamente 13 . Es Suárez, que combina estos 

aspectos peculiarmente feudales, medievales, y cristianos de la tradición 

hispana con los imperativos de un Estado más moderno del siglo 

XVI. Característica de la tradición española, sin embargo, lo hace a 

través de la asimilación de los nuevos ingredientes y su adaptación a la 

antigua tradición en lugar de la sustitución de una cosa por la otra. 

Cada “clase” o estrato corporativo tenía sus propios privilegios, así 

como sus obligaciones, su propio código de conducta, como también, 

12 “Acerca de “grupos funcionales”, “fragmentación” y “pluralismo” en Sociedad política 

española americana”, Revista histórica hispano-americana, L, febrero, 1970, 

p. 25. 

13 Parafraseando a MORSE, Richard M. “Hacia una teoría del gobierno español americano“ 

Revista de Historia de las Ideas, XV, enero, 1954, p. 71-93. Reimpreso en 

este volumen. Véase también a KERCHBERGER, Hans. “El significado de Derecho 

Romano para las Américas y su importancia en las relaciones interamericanas”, 

Revista de Derecho de Wisconsin, julio, 1944, p. 249-73; y LEWY, Guenter. Constitucionalismo 

durante los años dorados de España: un estudio de la filosofía política 

de Juan de Mariana S. J., 1960. 


10

10 



a menudo, sus propios tribunales y jueces. Especialmente en el Nuevo 

Mundo, las clases y las castas estaban estrictamente segregadas; la 

justicia era igualmente impartida por sectores y no desde una base 

igualitaria. Cuando los hombres hablaban de “derechos”, no se estaban 

refiriendo a derechos “naturales” o individuales en abstracto, 

en el sentido lockeano, sino más bien tratando de garantizar y con 

frecuencia mejorar los fueros o privilegios especiales que les eran inherentes, 

en razón del lugar que ocupara en su grupo y de su status 

en la sociedad. 

Aunque hasta ahora ha sido relativamente pequeño el examen histórico 

de todo el sistema de estratos corporativos en la época colonial 

y de la estructura jurídica de los fueros en la cual se basó en gran 

medida, y aunque el hombre latino es también profundamente individualista, 

el legado del sistema de grupos feudales-corporativos sigue 

siendo fuerte incluso en la América Latina contemporánea. Basta citar 

como ejemplos el hecho de que la justicia penal y otras formas de 

justicia aún se impartan en gran medida sobre una base de “clase”; la 

intensa preocupación por parte de los intereses de esas corporaciones 

tradicionales, tales como los terratenientes, la Iglesia, y los militares 

a través de la preservación y la protección de su lugar especial en el 

sistema, y por parte de los grupos emergentes más recientes, como 

los nuevos industriales, los sectores medios y los trabajadores organizados, 

teniendo sus “derechos” reconocidos y legitimados; y el hecho 

de que incluso hoy en día la ley especial (es decir, la ley o los estatutos 

diseñados para y encaminadas a beneficiar a una sola persona o 

interés) prevalece más a menudo sobre la ley general. La estructura 

tomista-católico-feudal es aún omnipresente en los países latinos, no 

sólo en sus sistemas de derecho sino también en el orden fundamental 

de la sociedad y la política también 14 . 

Algunos cambios tuvieron lugar dentro de la estructura tradicional colonial 

de América Latina, por supuesto, con la incorporación de las 

nuevas leyes y las nuevas instituciones, mientras la autoridad real decaía, 

y con la adaptación de las naciones ibéricas y sus colonias americanas 

a los nuevos conceptos y presiones. Sin embargo, la estructura 

básica de la sociedad y la política permaneció en gran medida intacta. 

De hecho, América Latina estuvo bastante al margen de las grandes 

revoluciones que asociamos con los primeros brotes del orden moderno 

-la Reforma Protestante y la aparición del pluralismo religioso, el 

14 Dos estudios importantes de estos aspectos surgen de McALISTER, Lyle N. “El 

fuero militar” en Nueva España, 1957; y HALE, Charles A. Liberalismo mexicano en 

la era de Mora, 1821-1853, Capítulos 2 y 4, esp., 1968. Véase también KARST “El 

estudio del derecho latinoamericano…” supra nota 5 en p. 299-302. 

Howard J. wiarda



crecimiento del capitalismo y la Revolución Industrial y el acelerado 

cambio social al que ésta dio lugar, la revolución científica y la Ilustración, 

el crecimiento de un gobierno representativo limitado- gran parte 

de la historia de América Latina hasta el presente puede ser entendida 

en términos de las instituciones y patrones de conducta establecidos 

inicialmente por España y Portugal en el hemisferio occidental durante 

esas definitivas décadas de conquista y colonización en el siglo XVI. 

Igual de duraderas, de hecho, fueron las estructuras sociales ibéricas 

y el marco político institucional que no sólo sobrevivieron unos tres siglos 

de dominio colonial, sino también, con algunos reajustes, las guerras 

de independencia de España y, en el caso de Brasil, la separación 

de Portugal 15 . En muchos respectos, han incluso sobrevivido a la larga 

demora de la aceleración del proceso de modernización y desarrollo en 

las postrimerías de los siglos XIX y XX 16 . 

Por cierto, hubo algunas modificaciones del sistema original y ocurrió 

algún reordenamiento, pero tal cambio como se produjo, venía de 

arriba hacia abajo y normalmente era escrupulosamente controlado y 

regulado. Como escribe Morse, además, esto no era tanto una cuestión 

de “cambio fundamental” en el sentido europeo occidental o norteamericano 

(esto es, implicando transformaciones revolucionarias, 

una reconstrucción de la base socio-política, la auto-trascendencia, o 

la obliteración del pasado) como la mediación y gradual adaptación de 

los rezagos, a los gritos de la moderna civilización industrial occidental 

a una forma de vida que se conservó, en esencia, Ibero-católica, altamente 

estructurada y corporativa, criolla o feudal del Nuevo Mundo, y 

patrimonial 17 . 

15 En este sentido, existen algunos estudios de Botero sobre la compleja fusión de 

tesis liberales – ilustradas, con las tradicionales visiones españolas, durante los 

últimos años de la colonia y principios de la independencia latinoamericana. Andrés 

Botero, “Los antecedentes del primer constitucionalismo antioqueño (elementos 

para comprender el proceso constitucional Hispanoamericano)”. En: BOTERO, 

Andrés (editor). “Origen del constitucionalismo colombiano. Ponencias del III Seminario 

Internacional de Teoría General del Derecho”, Medellín: Universidad de 

Medellín, 2006, p. 79-130. BOTERO, Andrés “El pueblo católico criollo como un 

poder soberano en la Constitución antioqueña de 1812”. En: NARVÁEZ, Ramón y 

RABASA, Emilio (eds.). “Problemas actuales de la historia del derecho en México”. 

México: Porrúa y Tecnológico de Monterrey, 2007, p. 287-314. 

16 Véase, por ejemplo a WORCESTER, Donald E. “El pasado español americano: enemigo 

del cambio”, Revista de estudios interamericanos, XI, enero, 1969, p. 66-75; 

y MAIER, Joseph y WEATHERHEAD, Richard W. (eds.) Política del cambio en Latinoamérica, 

1964, Introducción. 

17 MORSE, Richard M. “Investigación reciente sobre la urbanización latinoamericana: 

una encuesta selectiva con comentario”, Revista Latinoamericana de Investigación, 

1, Otoño, 1965, p. 41. 


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10 



Empresarios e industriales capitalistas y sus asociaciones eventualmente 

surgieron al lado de los antiguos comerciantes y sus gremios, 

pero el patrón de un código de comercio y de los fueros especiales 

para los “comerciantes” se mantuvo intacto en un momento en que 

estos cuerpos esencialmente feudales y colegiados empezaban a declinar 

en Gran Bretaña y en otras de las sociedades más desarrolladas. 

Actualmente en América Latina, por tanto, uno encuentra por ejemplo, 

la subsistencia de los más antiguos fueros o leyes de los gremios, y, 

al mismo tiempo, que los códigos de comercio más modernos y otros 

tipos de códigos se han impuesto en por encima de ellos, y también 

cuando conceptos más nuevos de “ley socialista” en sentido amplio, 

también están comenzando a pasar a primer plano. Asimismo, en el 

ámbito político, nuevos aparatos institucionales también fueron implantados, 

en gran medida para ayudar a llenar el vacío de legitimidad 

dejado por el retiro de la Corona, que había formado el vórtice de la 

pirámide corporativa hispana. Pero la base subyacente, la estructura 

socioeconómica, la iglesia, la institución del patronato, el sistema de 

latifundios, permanecieron estables como en el pasado. Más allá, a 

través de la adaptación, la acomodación, y de la cooptación por parte 

de las elites gobernantes, gran parte de esta misma estructura subyacente 

ha continuado en el presente, aunque evidentemente las presiones 

para el cambio se han tornado más intensas. 

Entre las instituciones implantadas durante este primer período se encontraban 

las constituciones escritas para estas nuevas naciones independientes, 

así como de una que otra versión del Código de Napoleón. 

Es prácticamente un axioma señalar que tanto las nuevas constituciones 

como los nuevos códigos, no han encajado bien en los países que 

los adaptaron y que los “injertos”, por tanto, fallaron en ese “ensamble”. 

Las constituciones, por ejemplo, proveyeron con instituciones representativas 

y democráticas, separación de poderes, cartas de derechos, 

etc., a las sociedades que carecían en gran medida de estas 

tradiciones y donde las estructuras dominantes, siempre habían sido 

cerradas, autoritarias, centralizadas y muy personalistas. Las constituciones 

de esta manera fallaron al no servir como control a quienes 

estaban en el poder. Asimismo, los códigos de ley derivados de Francia 

fueron, en muchos aspectos inapropiados en América Latina. El Código 

Napoleónico era, en esencia, anti-feudal y altamente individualista, 

mientras que América Latina seguía siendo un área esencialmente corporativa 

feudal. 

El derecho francés era utópico y revolucionario, construido no sólo 

sobre los conceptos dramáticos de la Ilustración y la Revolución Fran- 

Howard J. wiarda



cesa, sino también sobre los graduales y con frecuencia menos dramáticos 

movimientos modernos revolucionarios que se habían producido 

en Europa Occidental en los dos o tres previos a la promulgación del 

famoso Código de Napoleón. En América Latina, sin embargo, estos 

movimientos han tenido sólo un efecto limitado. Un sistema jurídico 

derivado de ellos estaba destinado a ser mayormente irrelevante 18 . 

Uno encuentra, por ejemplo, un rechazo del viejo orden en las constituciones 

y códigos, pero no en la manera en que América Latina seguiría 

siendo gobernada y sus grupos o corporaciones administrados. 

Había una racionalización de la ley, pero no una racionalización y modernización 

concomitantes de la sociedad y la política. 

Por supuesto, tanto las nuevas constituciones como los nuevos códigos 

se basaron en una serie de fórmulas abstractas universales -como lo 

fueron las primeras “leyes básicas” romanas y tomistas en América 

Latina - y, aunque irrelevantes en muchos aspectos, ellas podían así 

ser implantadas de manera relativamente fácil, sin alterar las bases 

socio-políticas ni filosóficas de la sociedad. Como resultado adicional, 

sin embargo, un sistema jurídico verdaderamente nacional y funcional 

nunca desarrollado en los países de América Latina, las constituciones 

y los sistemas de derecho se mantuvieron aislados de las sociedades a 

las que estaban destinados a servir 19 . 

Se ha producido una gran cantidad de escritos sin sentido sobre la 

impropiedad y la supuesta disfuncionalidad de los modelos jurídico-constitucionales 

adoptados por las naciones latinoamericanas en 

el siglo XIX. En primer lugar, se debe tener presente las muy pocas 

18 Acerca de la irrelevancia de los códigos franceses, dada la tradición latinoamericana, 

véase a MERRYMAN, John Henry La tradición del Derecho Civil: una introducción 

a los sistemas legales de Europa Occidental y Latinoamérica, 1969. Capítulos 

III-V. La vista paralela de la impropiedad para Latinoamérica de los arreglos constitucionales 

republicano-demócratas es un tema que traspasa virtualmente todas 

las historias tradicionales y los textos gubernamentales, particularmente aquellos 

escritos por norteamericanos. 

19 Aunque de alguna manera está por fuera del ámbito de este ensayo, un tema que 

necesita una explicación más detallada y profunda es el impacto del sistema legal 

de derecho codificado en el comportamiento del proceso político. Parece que el 

sistema de derecho codificado ayudó a reforzar y perpetuar el carácter absolutista, 

rígido e inflexible, autoritario y paternalista del proceso político en Latinoamérica 

y que esto está vigente hoy en día. Éstas y otras implicaciones políticas del sistema 

de derecho codificado, sin embargo, necesitan ser examinadas con mayor 

profundidad. Para algunos puntos de inicio, véase a SPIRO, Herbert J. Gobierno por 

constitución: los sistemas políticos de democracia, 1959; STOKES, William S. La 

política latinoamericana, 1959, Capítulo 19; y MERRYMAN, supra nota 19, passim. 

También he intentado concluir algo sobre estos asuntos en mi investigación sobre 

la República Dominicana- véase Capítulos XV y XVI de Dictadura, desarrollo y desintegración, 

supra nota 11. 


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alternativas abiertas a los primeros “constructores de la nación” en 

América Latina. En segundo lugar, hay que observar las intenciones de 

los hombres que redactaron estas cartas fundamentales. No fueron, 

como la investigación de Glen Dealy ha mostrado, hombres ingenuos 

e inexpertos, buscando emular de manera irreal los modelos constitucionales-legales 

francés o norteamericano e imponerlos en sociedades 

donde no encajaban 20 . ‘’Ni dieron lugar a la tan estricta separación entra 

la “teoría” y la “práctica”, que se supone caracteriza a la tradición 

política de América Latina. En efecto, los hombres que redactaron estos 

códigos fueron eminentemente razonables y altamente calificados. 

Y tampoco trataron de divorciarse de 300 años de dominio colonial y 

de una tradición hispano-Latina que se extendió aún más. En cambio, 

insistentemente trataron de adaptar las nuevas leyes a la costumbre 

prevaleciente y a la historia, mostrando lo que Dealy llama un “notable 

ingenio” para la incorporación de las formas republicanas y el idioma 

del día mientras mantenían su herencia no-democrática y no-revolucionaria 

casi intacta. Basta con examinar la visión de la naturaleza 

humana que se hallaba en estas nuevas constituciones (tomistas, no 

Lockeanas), el distintivo significado dado a la palabra “derechos” (que 

implicaba privilegios o fueros especiales, derechos de grupo en lugar 

de los derechos naturales individuales), el lugar privilegiado otorgado 

a la Iglesia y otras élites corporativas, la posición de subordinación de 

los poderes legislativo y judicial, el rol de los militares como el “poder 

moderador”, la amplia autoridad del ejecutivo , etc. para demostrar 

que estos padres fundadores no deseaban repudiar el pasado, sino 

preservarlo, mientras asimilaban algunos elementos nuevos. 

La teoría democrática no era realmente suya en ese momento, y aunque 

para la población de América del Norte el lenguaje les pudo haber 

sonado familiar, el contenido y significado fueron decididamente latinos-hispanos 

y autoritarios. Las antiguas colonias de España y Portugal 

a principios del siglo XIX seguían pensando esencialmente más en 

términos medievales, de gremios y privilegios, de jerarquía y autoridad, 

que en conceptos modernos y democráticos; y el contenido de 

sus leyes y constituciones fue similarmente derivado más de su propia 

experiencia que de la de los demás. Ellos no sólo tomaron el control, 

como tantos comentaristas jurídicos y políticos lo han dicho, de 

los marcos de Occidente, sino que conscientemente trataron de pedir 

prestado lo que fue útil de estos nuevos esquemas y, en gran medida 

rechazaron el resto. Escogieron, como concluye Dealy, implementar 

el sistema de gobierno y las leyes que tanto en la teoría como en la 

20 DEALY, “Prolegómena acerca de la tradición política española americana”, Revista 

Histórica hispanoamericana, XLVIII, febrero, 1968, p. 37-58. 

Howard J. wiarda



práctica tuvieran mucho en común con su propia tradición y fueran 

compatibles con ella 21 . 

El período de la independencia, por tanto, no marcó un cambio brusco 

respecto del pasado como se cree a menudo. Los estudiosos han señalado 

que las guerras de independencia en América Latina no fueron 

“verdaderas” revoluciones porque realmente hubo pocos cambios en 

la subestructura socio-económica. Ahora parece que hubo además, 

un importante pequeño cambio en el ámbito político-jurídico-constitucional. 

El atuendo se cambió, para estar seguros, a nuevo liberal, 

democrático, y la etiqueta de representativo se añadió luego, pero 

el carácter de la sociedad política, en esencia se conservó igual. De 

hecho, la tradición dominante del pasado, una que fue católica, autoritaria, 

estratificada, semi-feudal, corporativa y patrimonialista, se mantuvo; 

además, esta tradición continuó mostrando una bastante cercana 

(aunque a veces disfrazada) unidad entre la teoría y la práctica. La 

visión de la sociedad y la política en manos de los dirigentes de esa 

época, era esencialmente no democrática, y así lo sigue siendo hoy. 

La dirección del pensamiento político, nos recuerda de nuevo Dealy, 

ha mantenido una notable continuidad desde 1810, así como antes de 

esa fecha. En prácticamente cada paso del camino la realidad de la 

sociedad latinoamericana y las políticas ha sido apoyadas por disposiciones 

constitucionales y legales que autorizan, legitiman, y consagran 

las prácticas corporativas, autoritarias, jerárquicas, que por tanto, dan 

continuidad a la venerada tradición. 

En pocas palabras, América Latina no parece sufrir, como muchos escritores 

de América del Norte han proclamado, la “condición patológica” 

inducida por la incansable pero frustrada búsqueda de la democracia, 

en su esfuerzo por unir la teoría y la práctica. Los escritores 

que tienen esa posición están necesariamente obligados a considerar 

la historia de América Latina hasta el presente, mayormente un fracaso, 

debido a que la búsqueda democrática en que suponen se ha 

embarcado América Latina, no ha sido alcanzada. Sin embargo, esa 

evaluación se basa en la suposición de que la democracia “al estilo 

de América del Norte” ha sido y es el objetivo al que aspira América 

Latina. El argumento del presente ensayo, sin embargo, es que ese no 

era el caso en la década de 1820 -y, probablemente, no lo es el día de 

hoy. Por consiguiente, parecería, parafraseando a Dealy, una vez más, 

que el supuesto “fracaso” de los países de América Latina para lograr 

la democracia hace un siglo, y de nuevo en el decenio de 1960, no fue 

realmente un fracaso, sino en realidad un triunfo de los grandes idea- 

21 Ibid., 51-2. También véase a BUSEY, James L. “Observaciones sobre el constitucionalismo 

latinoamericano”, Las Américas XXIV, 1967. 


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les y las aspiraciones que habían sido suyos desde el siglo XVI- aunque 

estos fueran antidemocráticos 22 . 

En las últimas décadas un acelerado cambio ha tenido lugar en toda 

América Latina y las tensiones entre las instituciones y las estructuras 

tradicionales se han multiplicado. Un considerable crecimiento económico 

se ha producido, nuevas fuerzas sociales han surgido, nuevas 

instituciones gubernamentales se han sumado, las nuevas ideologías 

han tenido su impacto, y las presiones que emanan del mundo exterior 

se han intensificado. Pero, en muchos aspectos, el orden y las instituciones 

tradicionales y la ancestral forma de gestión del cambio se han 

mantenido. 

El mismo sistema patrón-clientela persiste, por ejemplo, también con 

frecuencia vestido de nuevas y más modernas formas, pero conservando 

gran parte de su esencia tradicional. El estado o uno de sus 

órganos simplemente ha asumido el papel que estaba en poder de 

los terratenientes u otro patrón y desempeña muchas de las mismas 

funciones de la misma forma autoritaria y paternalista 23 . Además, la 

misma organización y perspectiva tomista, jerárquica, elitista, y corporativa 

que se formó con tanta fuerza en la historia pasada de América 

Latina, sigue presente hoy, modificada por las presiones de cambio, 

pero no destruida por ellas. De hecho, la presencia de estos elementos 

tradicionales, no sólo en lo más atrasado, sino también en lo más 

“moderno” o “desarrollado” de los países latinoamericanos -desde el 

funcionalmente representativo Consejo de Estado de Paraguay hasta 

el sistema de los sindicatos de trabajo oficialmente-sancionados de 

Brasil, el corporativamente organizado Partido Revolucionario Institucional 

de México y la reforma agraria y las asociaciones de campesinos 

en Venezuela- es tan omnipresente que uno no puede siquiera 

empezar a enumerar todas las ilustraciones o analizar sus influencias. 

Baste decir por el momento que gran parte de la estructura sociopolítica 

de los países de América Latina todavía está basada en el antiguo 

y jerárquicamente organizado sistema de cuerpos corporativos y 

grupos, ahora un poco ampliados para abarcar algunas de las nuevas 

fuerzas sociales, pero todavía muy segmentados y verticalmente estructurados 

y vinculados con el gobierno al más alto nivel. 

22 Op. Ct., 51, 52, 58. Aunque la investigación de Dealy abarcó los arreglos constitucionales, 

es probable que conclusiones similares fueran sacadas de un examen 

de los códigos y la manera en que fueron adaptados para encajar en el ambiente 

latinoamericano. 

23 Véase, por ejemplo, a POWELL, John D. “Sociedad campesina y política clientelista” 

Revista de ciencia política americana, LXIV, junio, 1970, p. 411-25; y KARST 

Kenneth L. y CLEMENT, Norrist C. “Instituciones legales y desarrollo: lecciones del 

Ejido mexicano”, Revista jurídica de UCLA, XVI, febrero, 1969, p. 281-303. 

Howard J. wiarda



El gobierno tiende a controlar y dirigir todas las asociaciones y unidades 

corporativas, con el resultado de que las líneas de mando y la 

influencia ir directamente a la parte superior sin que se filtra a través 

de y moderada por diversos intermediarios (fuerza y la independencia 

de los partidos, los sindicatos, las asambleas legislativas, y la Etc.) Es 

el estado, después de todo, que debe pasar en el grupo o asociación 

del estatuto básico o ley orgánica, que en el proceso de subvenciones 

o retiene el reconocimiento oficial y, por tanto, determina si ese grupo 

o sector gozarán de la legitimidad o no, que lo regula la admisión de 

nuevos grupos en el sistema y trata de mantener ese delicado equilibrio 

entre lo tradicional y lo moderno que es tan fundamental en la 

tradición hispano-latina, y que en última instancia es responsable no 

sólo por el bien de la sociedad, sino también cada uno de sus miembros. 

Lo ideal sería, por supuesto, el sistema funciona mejor en un 

contexto de los valores aceptados mutuamente y que el número de 

grupos o intereses que deben cumplir son pequeños, pero no es necesariamente 

incompatible con un creciente pluralismo de ideologías y 

de las asociaciones 24 . 

¿Cómo puede uno describir este peculiar conjunto de estructuras políticas 

y la naturaleza singular del proceso de desarrollo (o de estancamiento), 

en América Latina? Y ¿Por qué el patrón de América Latina 

parece corresponder de manera imperfecta, a las “etapas de crecimiento” 

de los modelos marxista o no marxista? Aunque otros términos 

pueden ser utilizados, me ha resultado útil en mi investigación y 

redacción diseñar y analizar los sistemas de América Latina desde el 

punto de vista de lo que he llamado el “marco corporativo” del cambio 

socio-político 25 . El corporativismo se refiere a un sistema en el que la 

cultura política y las instituciones reflejan una visión histórica jerárquica, 

autoritaria y orgánica del hombre, la sociedad y la política 26 . 

En este sistema la “voluntad general” prevalece sobre los intereses 

particulares y los derechos de grupo, o fueros, por lo general tienen 

precedencia sobre las libertades individuales. Para ilustrar, hay una 

aceptación generalizada, incluso a nivel de la teoría constitucional de 

la “función social de la propiedad” de Duguit. Es la sociedad o el Estado, 

quien conserva los derechos sobre las riquezas naturales del 

24 Véase la discusión en PETRAS, James. Fuerzas políticas y sociales en el desarrollo 

chileno, 1969. 

25 Véase las referencias citadas en notas 6 y 11, así como en Wiarda, El movimiento 

católico obrero brasilero, los dilemas del desarrollo nacional, 1969. 

26 Las definiciones y la discusión aquí, siguen la de ERICKSON, Kenneth P. El trabajo 

en el desarrollo político brasilero: el corporativismo en una nación que se está 

modernizando (disertación Ph. D sin publicar: departamento de ciencia política, 

Universidad de Columbia, 1970). 


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subsuelo, y no la persona titular de la propiedad. Del mismo modo, ya 

que el bien de todo el organismo social prevalece sobre el de cualquier 

parte individual del mismo, el Estado puede expropiar o confiscar la 

propiedad privada, suspender las libertades civiles, o tomar cualquier 

otra serie de acciones que se considera ,mejoran el bien general, a 

menudo a expensas de los llamados derechos individuales. 

El estado actúa como árbitro a través de una red de élites y de intereses 

corporativos, organizada jerárquicamente vertical y segmentada 

de acuerdo a las consideraciones del estatus jurídico-formal, las funciones 

económicas, o los bienes raíces. La cooperación y la adaptación 

hacen hincapié sobre el conflicto y el desorden. Las cuestiones políticas 

tienden a ser juzgadas en lugar de arbitradas, con principios que 

prevalecen sobre la “política”. 

Por tanto, es un esfuerzo realizado para hacer frente a las cuestiones 

políticas de manera burocrática; tanto en la teoría como en la práctica, 

la administración suplanta a la política. En el sistema corporativo la política 

per se (que implica un tronco-móvil, de dar y recibir, compromiso 

pragmático, etc.) es vista como degradante; por ello se hace necesario 

gobernar con un estilo apolítico (por contradictorio que suene) a través 

de la organización burocrática de la sociedad y la integración de las 

diversas fuerzas sociales en el aparato estatal 27 . 

Esto, por supuesto, no significa negar la importancia de la política 

en América Latina, sino enfatizar en que todo el contexto en el que 

la política se lleva a cabo es bastante diferente de la tradición angloamericana. 

La tensión está en la aceptación de cada hombre de su 

lugar en el sistema corporativo jerárquico junto con sus privilegios y 

responsabilidades. Los conflictos pueden ser de esta manera manejados 

negando su existencia, a través de la armonización de los puntos 

de vista de las diversas élites e intereses en lugar de hacerlo a través 

de las luchas de clase o de una “indecorosa” controversia pública 

que involucre la economía y donde juega el poder político. Es deber 

del Estado y de su líder organizar la opinión y mantener el equilibrio 

adecuado entre los distintos grupos de la sociedad a través de esta 

estructura corporativa. 

Las decisiones, por tanto, suelen ser tomadas por una pequeña camarilla 

de representantes de los grupos de élite, por lo general relacionadas 

por vínculos formales e informales a las más altas cimas de la 

jerarquía administrativa y centrando, normalmente en un solo hombre 

que, idealmente, inculca los valores nacionales, conoce la “voluntad 

27 Véase especialmente CROZIER, Michel. El fenómeno burocrático, 1964. 

Howard J. wiarda



general”, y es el mejor y más calificado líder –el más capaz y más capacitado 

caudillo, que es también la personificación de la nación. 

Si este marco representa adecuadamente algunas de las características 

más sobresalientes de los procesos políticos de América Latina, 

entonces parecería que en lugar de buscar exclusivamente e investigar 

los instrumentos de cambio y / o de la revolución, deberíamos mejor 

estudiar las fuerzas que mantienen el statu quo. Debemos estudiar no 

sólo el cambio, sino también la continuidad, con los últimos -por lo menos 

en el caso de América Latina- probablemente el más importante. 

¿Por qué y cómo hacen las tradicionales formas sociales y políticas -y 

los marcos legales y constitucionales que ayudan a darles legitimidad- 

para mantenerse ahí tan tenazmente? Una importante respuesta, al 

parecer, es el mantenimiento, incluso en el presente y cada vez más 

en la era moderna en América Latina, de las estructuras sociales y 

políticas corporativas, reforzadas por una cultura política que hace 

hincapié en la jerarquía, la autoridad, el estado, y el clientelismo. El 

marco corporativo ayuda a mantener esta estructura tradicional, pero 

al mismo tiempo propicia el cambio a través de un proceso de cooptación 

de nuevas unidades políticas y sociales del sistema corporativo. 

La manera corporativa de alcanzar el cambio, ayuda así a preservar 

el statu quo y al mismo tiempo a calmar el descontento a través de la 

adaptación gradual e incremental a las nuevas presiones. Esto ayuda 

a mantener las presiones para el cambio reduciendo al mínimo las 

posibilidades de interrupción o revolución. El marco corporativo puede 

responder a la modernización y adoptar algunas de sus formas, y 

además ayuda en la preservación de las actitudes e instituciones tradicionales 

28 . 

Quizás convenga enfatizar que la estructura y la ideología corporativas 

no son nada nuevo en América Latina. Han sido rebautizadas muchas 

veces y bajo muchos nombres -Vargas “Estado Novo”, el “Justicialismo” 

de Perón, la “Neo-Democracia” de Trujillo, el sistema de partido único 

organizado por sectores de México, los militares de hoy “Nasserismo “ 

y la democracia cristiana -, pero las raíces del sistema yacen profundamente 

en el pasado hispano-latino. En la actualidad, puede adoptar 

la forma de sindicalismo oficial o de la concesión del reconocimiento 

a una nueva asociación de profesionales o empresarios, pero esto no 

es del todo diferente al antiguo sistema de reconocimiento real y mecenazgo 

de los gremios medievales y bienes raíces. En la actualidad, 

la crisis del corporativismo en América Latina involucra la cuestión de 

la integración de las clases más bajas o populares en el sistema do- 

28 ERICKSON, supra nota 27, abstract y capítulos I-II. Véase también a MANDER, 

supra nota 8, passim. 


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minante, pero esto no difiere mucho de los anteriores esfuerzos para 

asimilar y absorber otras élites o el aumento de los sectores medios. 

La estructura corporativa y la teoría, no se originaron entonces en los 

años 1920 o 1930, cuando “corporativismo” y “fascismo” adquirieron 

un sentido de auto-conciencia y una verdadera ideología; más bien los 

orígenes del sistema corporativista se remontan a la teoría y estructura 

de la sociedad antigua y medieval y a los valores e instituciones 

inicialmente traídos por España y Portugal al Nuevo Mundo. 

El papel de la ley en este sistema es sumamente importante, dado 

que es el reconocimiento jurídico el que da legitimidad a un grupo y 

hace que su existencia sea oficialmente reconocida. El reconocimiento 

jurídico por parte del gobierno es la condición sine qua non para las actividades 

de cualquier interés organizado, ya sea en la forma de reconocimiento 

del status jurídico de un sindicato o asociación profesional 

o la concesión de una licencia a una universidad o municipio. 

El gobierno regula todo el proceso de las actividades grupales, de integración 

de las élites y del desarrollo nacional a través de su poder de 

reconocimiento y desconocimiento, así como a través de su poder sobre 

la bolsa y en la delicada gestión de los subsidios oficiales. Al mismo 

tiempo, cualquier grupo que aspire a ocupar un lugar más importante 

en el sistema y el derecho a la negociación en el mismo, así como el 

acceso a los fondos y favores oficiales, primero debe tener su “personalidad 

jurídica” acreditada y el reconocimiento legal para organizarse 

y realizar las actividades que le fueron permitidas. 

Esto difiere bastante de la tradición liberal lockeana, en la que el hombre 

de manera individual, no organizada, atomizada no puede ejercer 

mucha presión sobre el sistema; de hecho, sin la inscripción en el censo 

y el reconocimiento formal de su grupo por el gobierno, él es casi un 

no - hombre. Esta facultad de reconocimiento, formalizada en las leyes 

y, a veces incluso en la constitución, por supuesto, le da al estado, a la 

administración y a otras élites que lo controlan, el inmenso poder sobre 

la vida individual y de grupo y, de hecho, la capacidad para regular 

y gestionar el ritmo y la dirección de casi la totalidad del proceso de 

desarrollo y modernización. 

Característicamente, los sistemas políticos de América Latina tratan 

de paliar el conflicto social en vez de enfrentarlo. Los conflictos cara 

a cara se evitan canalizando los problemas a través de las oficinas de 

la administración del sistema. Las cuestiones político-sociales son, por 

tanto manejadas burocráticamente y, por lo general a través del proceso 

de integración y asimilación de élite, en lugar de hacerlo a través 

de la implementación de programas. El Patronato en lugar de beneficios 

concretos es el principal medio de cambio; el dinero que por la 

Howard J. wiarda



aquiescencia en las políticas oficiales por elementos de la sociedad que 

de otra manera podrían intentar una oposición organizada a tales políticas 

29 . El gobierno trata de mantener un equilibrio entre las fuerzas 

contendientes y por tanto está altamente centralizado y burocratizado. 

La solidaridad, la lealtad, y la aceptación de las reglas de juego son 

absolutamente necesarias; no puede haber lealtades divididas, por lo 

menos en lo que respecta a la estructura fundamental y el funcionamiento 

del sistema. 

El personal de los gobiernos puede cambiar, golpes de estado y elecciones 

pueden ocurrir, y nuevos grupos e ideas pueden ser absorbidos, 

pero la naturaleza esencial del orden socio-político y la base sobre la 

que descansa deben permanecer firmes. Nuevos grupos pueden ser 

asimilados por el sistema, pero antes de que sean legitimados, deben 

ser socializados aceptando sus costumbres tradicionales; ellos no pueden 

retar al sistema como tal o tratan de derrocarlo. Aquellos que lo 

hacen deben esperar y serán aplastados hasta que ellos también se 

hayan adaptado al sistema imperante. 

Atestigüen las diferencias, por ejemplo, entre los grupos y los partidos 

que lograron tal adaptación y fueron, por tanto, habilitados para 

presidir durante un período de éxito en general (tomando prestado 

el término de Albert Hirschman) “developmongering” - Acción Democrática 

en Venezuela, los Colorados por un considerable Período en el 

Uruguay, y tal vez incluso, los demócratas-cristianos en Chile - en contraste 

con aquellos que, o bien no hubieren llegado a un compromiso 

o se vieron obligados por la élite tradicional a permanecer fuera del 

sistema y que, por tanto, no cumplieron con sus objetivos de desarrollo 

- los Apristas en el Perú , Bosch y su Partido de la Revolución en la 

República Dominicana, y Goulart y el ahora extinto Partido Laborista 

de Brasil. Tomando una escala completa en la revolución social, como 

en México, Bolivia y Cuba, uno “juega” según las reglas del sistema, o 

uno no “juega” en absoluto 30 . 

En la concepción corporativa, la sociedad es pensada como un todo orgánico, 

una “familia” con una finalidad profundamente moral. Uno está 

obligado a aceptar su lugar en la vida, el status que la sociedad le ha 

asignado. Lo ideal sería, sin embargo, a través de los lazos familiares 

y personales y los diversos mecanismos de vinculación, todos están 

integrados y obligados a “encajar” en el sistema y necesitan ser cuidados. 

Esto ha tendido a dar incluso a los regímenes más “progresistas” 

29 ERICKSON, supra nota 27, pp. 54, 94. 

30 PETRAS, supra nota 25, passim. 


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y “democráticos” de América Latina una forma paternalista y tutelar, 

guiada desde arriba. 

Un intento es así hecho para transferir los valores prevalentes tradicionales 

y elitistas a los nuevos grupos emergentes mediante el ejemplo 

y la “educación”. En primer lugar, los crecientes elementos comerciales 

y manufacturados se “civilizaron” y absorbieron en esta tendencia, 

luego, los sectores medios emergentes, y ahora los trabajadores urbanos 

e incluso los campesinos 31 . Esto ayuda a explicar por qué con 

tanta frecuencia en América Latina se encuentran partidos políticos, 

sindicatos, asociaciones de campesinos, de profesionales “colegios” 

o “clases”, etc. que cuentan con apoyo estatal y están oficialmente 

aprobados. También ayuda a explicar por qué esos programas “progresistas”, 

como la reforma agraria, han tenido tan poco impacto en 

términos de reordenar fundamentalmente la estructura socio-política, 

dado que programas como éste, con frecuencia, han sido utilizados 

como instrumentos de control social más que de cambio social. 

A la gente de clase media y ahora a la de clase baja, le son así ofrecidos 

beneficios marginales, y por lo menos un juego parcial en el sistema, 

ambos como un medio de aliviar el posible descontento y colocarlos 

directamente bajo la hegemonía paternalista del Estado, todavía dominado 

en muchos sentidos por la élite tradicional y grupos de la clase 

media que a menudo comparten una visión tradicional elitista. Cualquiera 

sea la superficie y las manifestaciones de inestabilidad a corto 

plazo, en forma de frecuentes revueltas y “revoluciones” de palacio, 

la estabilidad sistémica, a largo plazo, en general, se ha conservado. 

De esta manera el orden tradicional en América Latina ha demostrado 

ser notablemente resistente, siendo flexible al cambio donde tenía que 

serlo, pero guardando su esencia fundamental. Uno no puede dejar de 

acordarse del Japón, donde muchos patrones tradicionales también 

han sido similarmente preservados, al mismo tiempo que las técnicas 

modernas han sido absorbidas. 

Es característico del proceso político en América Latina, por tanto, que 

los nuevos grupos sociales, los nuevos contendientes por el poder, las 

nuevas ideologías, y los nuevos arreglos institucionales puedan agregarse 

al sistema pero, debido a la ausencia de una verdadera revolución 

social en América Latina en la historia pasada, las viejas raramente 

son descartadas. Sólo en México, Cuba y Bolivia, como hemos dicho, 

ha habido revoluciones en toda la escala social que significaron una 

31 Véase, entre otros, a DEAN, Warren. La industrialización de Sao Paulo, 1880-1945. 

Capítulo V, 1969; LEEDS, Anthony. “Las carreras y estructuras sociales brasileras: 

un caso modelo e histórico”, Antropólogo Americano, LXVI, 1964, p. 1321-47; y 

ERICKSON, supra nota 27. 

Howard J. wiarda



brusca ruptura con el pasado, destruyendo el poder y la posición de las 

élites tradicionalmente privilegiadas y de la estructura socioeconómica 

en la que descansaban. En el resto de los países, sin embargo, como 

Charles W. Anderson señala, América Latina aún conserva algo de 

“museo viviente” de prácticamente todos los sistemas de la sociedad 

y la política que alguna vez ordenara los asuntos de los hombres y las 

naciones, una mezcla de Feudalismo, derecho divino de la monarquía, 

oligarquía, republicanismo, absolutismo, liberalismo, positivismo, capitalismo, 

populismo, fascismo, democracia, socialismo y otros, todos 

existentes al lado del otro, ni uno de ellos ya con absoluto o definitivo 

reclamo la legitimidad, y ninguno de ellos siendo desechado. 

Las normas de comportamiento y las formas de organización e instituciones 

que han muerto o han sido desechadas en el resto de Occidente, 

siguen coexistiendo en América Latina con aquellas características 

de los más modernos e industrializados 32 . Además, incluso en aquellos 

países que han tenido una verdadera revolución - y se piensa especialmente 

de México en este sentido- el estilo y la estructura corporativos 

siguen siendo sólidos. 

Como resultado de la singular tenacidad de estas organizaciones sociopolíticas 

tradicionales, ha habido un desarrollo notablemente limitado 

en la mayoría de los países de América Latina, ya sea en sentido marxista 

o no marxista, y más allá, una tendencia hacia el estancamiento, 

la atrofia, la anomia y la fragmentación. El futuro de América Latina no 

puede, por tanto, encontrarse en Bolivia, Cuba, México, Perú, o cualquiera 

de los otros países que han sido mencionados como modelos 

de desarrollo, excepto en la Argentina, para casi cualquiera es una de 

las naciones más “desarrolladas” y más “modernas” de Latinoamérica 

pero, precisamente por ser tan “moderna” en términos de sus diferencias 

sociales y políticas, se ha fragmentado, polarizado, desintegrado. 

En un pasaje justamente célebre Arthur P. Whitaker ha hecho hincapié 

en que social y políticamente la Argentina es un país muy fragmentado. 

Tal fragmentación implica unas fisuras mucho más profundas, agudas 

y numerosas de lo que pensamos de nosotros, característico de 

sociedades pluralistas; los diversos sectores de la sociedad comparten 

un pequeño consenso acerca de los fines o medios de la acción política 

y rara vez se comunican entre sí, salvo en conflicto. 

De ahí surge, en opinión de Whitaker, el sentimiento generalizado de 

frustración y pérdida de la dirección que amarga la política interior y 

32 ANDERSON, “Hacia una teoría de la política latinoamericana”, Documento Ocasional 

N° 2, Centro de estudios latinoamericanos, Universidad Vanderbilt, Nashville, 

Tennessee, febrero, 1964, volumen reimpreso; también capítulo IV de su Cambios 

políticos y económicos en Latinoamérica, 1967. 


11

11 



sirve para perpetuar las diferencias nacionales 33 . En la Argentina, de 

hecho, el proceso de fragmentación social y política se ha llevado a 

cabo hasta el momento y soportado tanto tiempo que desde 1930 el 

país ha existido prácticamente en un estado permanente de crisis y 

desintegración. Kalman Silvert acertadamente se refirió a ella como 

una “sociedad conflictiva” y Kenneth F. Johnson describió su política 

como un “mosaico de la discordia” 34 . 

El proceso político de América Latina a menudo implica no tanto la trascendencia 

de una clase u orden social sobre otro, sino la combinación 

de diversos elementos pertenecientes a épocas bastante diferentes en 

algún tipo de acuerdo de trabajo provisional. Una vez más, la cuestión 

no es tanto de “desarrollo”, como de reconciliación, en palabras 

de Morse, las características estáticas y vegetativas del patrimonio, 

el estado corporativo y la sociedad feudal criolla con los imperativos 

de un mundo moderno, urbano e industrial 35 . El orden tradicional ha 

resultado ser no tan rígido e inmutable como a veces nos imaginamos, 

de hecho, flexible, permeable, y casi infinitamente maleable, adaptándose 

lo suficiente como para absorber esas características de la “modernidad”, 

como se requiere en el proceso, sin menoscabar el orden 

básico por sí mismo. 

Ha asimilado las características de la modernidad que eran necesarias 

y que podrían estar contenidas en el marco tradicional, pero ha 

rechazado el resto 36 . Así lo hizo, como hemos dicho, principalmente 

a través del proceso de integración y de la élite de la asimilación de 

nuevos elementos en el sistema. Hasta hace poco todo este proceso 

de integración de élite, asimilación y adaptación sistémica se llevó a 

cabo relativamente sin problemas, casi naturalmente, y sin provocar 

rupturas sistémicas (a diferencia de los numerosos golpes de estado y 

revueltas que salpican la historia de América Latina). En la actualidad, 

sin embargo, en virtud de las crecientes presiones de la época contemporánea, 

con el proceso de cambio acelerado enormemente, y con 

el número de intereses corporativos en rápida expansión, el estilo y la 

33 “La paradoja argentina” Anales de la Academia Americana de política y ciencias 

sociales, 334, marzo, 1961. p. 107. 

34 SILVERT, La sociedad del conflicto: reacción y revolución en Latinoamérica. Esp. 

Capítulos 1, 2 y 17. 1966, y Johnson, el Mosaico de la discordia de Argentina (1966- 

1968). 1969. 

35 MORSE, supra nota 14. 

36 COMISIÓN ECONÓMICA PARA LATINOAMÉRICA (CELA) Desarrollo social en Latinoamérica 

en el período post-guerra (New York: Consejo económico y social de 

las Naciones Unidas, abril 15, 1964), p. 4-7. Este estudio raramente citado es una 

de las primeras y mejores declaraciones de la unicidad del proceso de desarrollo 

latinoamericano. 

Howard J. wiarda



estructura tradicional se han hecho mucho más tenues y la capacidad 

del sistema socio - político para hacer frente a estos cambios y administrarlos, 

mucho más incierta. 

Tal vez sea útil, pensar en los sistemas de los países de América Latina 

en términos de una serie de capas, o “etapas”, cada una superpuesta 

a la otra, con nuevos elementos que se adjuntan en forma continua y 

adaptarse a una tradición más antigua, pero sin que esa vieja tradición 

sea exterminada o incluso, eliminada o sometida a muchas transformaciones 

fundamentales. Estas capas se originan en épocas muy 

distantes en tiempo y contenido, pero de alguna manera se fusionaron 

en la mayoría de los sistemas de América Latina. Si se prefiere el léxico 

marxista, se puede hacer referencia a estas capas como feudal, 

burguesa, socialista. Ahora, en Europa occidental, cada una de estas 

etapas más o menos sustituyó o reemplazó a su predecesora; en América 

Latina, sin embargo, la coexistencia de la una con las demás sigue 

siendo la norma. 

A pesar de que representa algo de una simplificación excesiva, quizás 

las elecciones presidenciales chilenas de 1970 ayuden a ilustrar este 

punto. En Chile casi se puede concebir a los tres candidatos a la presidencia 

como representantes de estas tres épocas - Alessandri un 

representante del orden antiguo tradicional, Tomic de un nuevo orden 

liberal burgués, y Allende del más nuevo orden socialista. Cada capa 

o sector tiene, por ahora, igualdad de votantes efectivos, y por tanto, 

ninguna de las tres puede comandar ya la mayoría absoluta, mientras 

que las tres son coexistentes dentro de un mismo sistema político. 

Chile es, al igual que Argentina, uno de los más “modernos” y socialmente 

diferenciado de los países de América Latina y sin duda una de 

las naciones políticamente más sofisticada del hemisferio. Pero en los 

últimos años, como Argentina, se ha hecho cada vez más dividida y 

fragmentada políticamente. Hay que admitir algunas variaciones en 

relación con su nivel de modernización y diferenciación social, pero 

se puede observar igualmente patrones similares a diferentes niveles 

- aunque quizás es raro que se dé tan puro como en Chile- junto con el 

aumento de la fragmentación social y política y la desintegración que 

parece acompañar el proceso de modernización, en las otras naciones 

de América Latina también. 

Si uno prefiere diferentes criterios, entonces la progresión de una sociedad 

de dos clases a una multi-clases o, mejor dicho, de un número 

relativamente reducido de sistemas de intereses corporativos o élites, 

a sistemas de múltiples intereses; las élites también puede ser una 

manera instructiva de imaginarse el proceso de cambio socio-político 

en América Latina. O, para utilizar términos políticos: la continuidad 


11

1 0 



podría ir desde autoritario- patrimonialista a liberal-representativo a 

populista-participativo. En este sentido, el marco corporativo que hemos 

utilizado aquí, a pesar de que ha demostrado notable tenacidad, 

también ha visto la superposición sobre él de las instituciones representativas 

de jaez liberal, democrática, constitucional y ahora, cada 

vez más, los albores de una tendencia hacia la mayor popularidad en 

compartir la riqueza nacional y la participación en la toma de decisiones. 

Como hemos subrayado, sin embargo, aun con estas nuevas capas 

añadidas, el ideal corporativo sigue siendo fuerte y omnipresente - 

aunque, en virtud de las presiones de cambio de la sociedad en general, 

también está cambiando. En la ley, también, se puede rastrear las 

sucesivas influencias desde la escolástica tomista y la ley natural de la 

época colonial, al derecho “racional” natural de los códigos napoleónicos 

y de las constituciones liberales y representativas del período de la 

independencia, al positivismo jurídico de fines del siglo XIX y principios 

del XX, a la filosofía neo-tomista y “teoría pura del derecho” de Kelsen 

en el período comprendido entre las Grandes Guerras, e incluso más 

allá, y en la jurisprudencia sociológica y las preocupaciones de hoy 

cada vez más orientadas hacia el desarrollo jurídico 37 . 

Estos paradigmas están por supuesto bastante simplificados y puede 

uno discrepar de las categorías descriptivas o nombre que se utiliza. 

Pero el punto importante es que en todas estas esferas de la vida de 

América Latina -la economía, la sociedad, el sistema político, el marco 

jurídico-constitucional- uno encuentra la ilustración de algunos de los 

grandes temas aquí abordados: a saber, la perseverancia de las estructuras 

tradicionales al mismo tiempo que las nuevas estructuras y 

funciones han sido injertados en repetidas ocasiones, la capacidad del 

antiguo sistema corporativo de los Estados, las élites, y las estructuras 

autoritarias para absorber y asimilar las nuevas corrientes sin que en 

el proceso mismo sea destruida, la increíblemente mixta, la superposición, 

el carácter heterogéneo de las normas de comportamiento, y las 

instituciones políticas de la sociedad latinoamericana contemporánea. 

En un intento por explicar y hacer frente a estos peculiares aspectos 

del proceso de cambio en América Latina, Richard N. Adams ha construido 

una teoría de lo que él denomina “el desarrollo secundario” 38 . 

37 KUNZ, Joseph L. (ed.) Filosofía Jurídica latinoamericana, 1948; KUNTZ, la filosofía 

del derecho latinoamericana en el siglo XX, 1950; y Karst, instituciones legales 

latinoamericanas…, supra nota 5. 

38 ADAMS, El segundo Sowing: Poder y desarrollo secundario en Latinoamérica, 

1967. 

Howard J. wiarda



El desarrollo secundario, en la formulación Adams, se refiere al curso 

que toma el desarrollo cuando se entra en una zona que anteriormente 

estuvo aislada de la Revolución Industrial y del moderno mundo occidental. 

El desarrollo en América Latina, por tanto no sigue, como una 

cuestión de etapas sucesivas, las pautas de desarrollo de la Europa 

occidental o de América del Norte sino que implica la adaptación de 

un orden anterior a nuevas fuerzas. Este es un proceso de derivación, 

asimilación y reorganización, no de innovación. 

El desarrollo secundario de este modo implica la importación y adaptación 

de organizaciones sociales y políticas y técnicas más modernas 

y su superposición en la cima de un antiguo orden socio-político ya 

establecido, no la sustitución del uno por el otro. 

En este sistema la política implica, en palabras de Anderson, el empeño 

en llegar a un acuerdo provisional y condicional entre “contendientes 

por el poder” heterogéneos, cuya fuerza es desigual y cuyos intereses 

son casi totalmente incompatibles, ya que se refiere a épocas muy 

diferentes 39 . Debido a que estas diversas élites e intereses - terratenientes, 

iglesia, el ejército, los negocios de grupos industriales, los 

sectores medios, los trabajadores, los campesinos, etc. – emergieron 

en distintas épocas, con distintas ideologías y valores y con unas bases 

jurídicas decididamente desiguales para su legitimidad como grupo, 

el intento de acomodarlo y realizar un acuerdo de trabajo entre ellos 

ha involucrado usualmente lo que para América del Norte siempre ha 

parecido unos increíbles matrimonios de conveniencia, alianzas que 

parecen desafiar el sentido de coherencia ideológica de una persona 

“racional”, o la fantástica torsión y estiramiento de la ley o la Constitución 

a fin de hacerla irreconocible para todos ellos. Sin embargo, son 

precisamente estas características las que ayudan a dar cuenta de la 

singularidad del proceso de desarrollo de América Latina y que le dan 

su dinamismo y su capacidad para responder a las nuevas presiones 

-de nuevo, manteniendo intacta en gran parte su esencia tradicional. 

Uno llega a pensar, escribe Ronald C. Newton, en términos de “múltiples 

corrientes de evolución, se desplazan a diferentes tasas a ritmos 

desiguales, avanzando y retrocediendo, sumergiendo y predominando, 

interrelacionadas e interactuando fortuitamente en el marco de una 

metrópoli determinada, una institución dada, o de hecho, una determinada 

estructura de la personalidad 40 ”. 

Es tarea de los líderes de Estado latinoamericanos reconciliar de alguna 

manera estas “múltiples corrientes”, para que los diversos gru- 

39 ANDERSON, Hacia una teoría…, supra nota 33, passim. 

40 NEWTON, supra nota 13, página 27. 


1 1

1 



pos y conceptos estén en armonía. No es necesario decir que esto 

es a menudo un increíble malabarismo y un difícil acto de equilibrio, 

no sólo debido a los cada vez más diversos intereses representados, 

sino también porque ya no existe ni consenso común ni bases de la 

legitimidad. La mezcla de tradiciones feudales y códigos modernos, 

la superposición de distintas épocas y acuerdos socio-políticos y la 

ausencia de una tradición única, dominante y que sobrevive ayudan a 

explicar por qué, de hecho, la ley y la constitución debe ser tan elásticas, 

por qué esa increíble gimnasia jurídica debe llevarse a cabo, y 

por qué hay tantos legalismos que aparentemente tienen tan poco que 

ver con la realidad. Con intereses e ideologías correspondientes a diferentes 

épocas, con economías y sistemas sociales que reflejan tanto la 

anterior época feudal como las eras modernas y los híbridos de ellas, 

con actitudes políticas e instituciones cuya forma fue dada por una 

gran variedad de influencias sucesivas, con estilos de vida, de hecho, 

que son representativos de mundos completamente separados -y con 

todos estos distintos intereses, actitudes, ideologías, acuerdos económicos, 

instituciones, fuerzas sociales, sistemas sociales y estilos de 

vida, sucesivamente superpuestos en capas, una encima de la otra en 

un mosaico desigual , desequilibrado, y patrones superpuestos- es una 

pequeña maravilla que la política de América Latina y sus disposiciones 

jurídico-constitucionales hayan sido desarticuladas, tan disfuncionales 

discontinuas como han sido. 

La descripción de Kalman Silvert de lo que él llama el “ethos mediterráneo” 

o “sindicalismo” también se parece sumamente al presente 

marco 41 . Las naciones que forman parte o que se derivan de este ethos 

Mediterráneo (que abarca, por tanto, Grecia, Italia, España, Portugal, 

las dos últimas colonias del Nuevo Mundo, tal vez otros países en menor 

medida) se fundan sobre un orden social y un sistema de valores que 

hacen hincapié en el orden, la jerarquía, y la organización corporativa 

de los hombres de acuerdo a sus propiedades, estatus y funciones; 

en palabras de Silvert, actualiza el amor por el orden y la jerarquía, 

sirve para contener los conflictos de clase, evita los valores liberales 

y materialistas extranjeros, deja intactos el poder y los privilegios del 

estimado orden tradicional, y al mismo tiempo colabora con la lenta y 

al menos parcial adaptación de la sociedad tradicional y patrimonial, 

41 SILVERT, “Valores nacionales, desarrollo y líderes y seguidores”, Revista Internacional 

de Ciencias Sociales, XVI, 1964, p. 560-70; “La política del cambio socio-económico 

en Latinoamérica”. En: HALMOS Paul (ed.) La revista sociológica, 

monografía 11: estudios sociológicos latinoamericanos, 1967, p. 47-58; Pueblos 

expectantes: nacionalismo y desarrollo. 1967, p. 358-61; y La sociedad del conflicto, 

supra nota 35, capítulos 1, 2 y 1 . Para un argumento similar véase GRAM, 

Lawrence S. “Latinoamérica, ilusión o realidad? Un caso para un nuevo marco analítico 

para la región”, en este volumen. 

Howard J. wiarda



a la urbanización, la industrialización y la modernización. Gran parte 

de la vida política de América Latina, por tanto, implica el esfuerzo de 

lograr la convivencia armónica entre lo que es valioso en las modernas 

naciones occidentales -por ejemplo, la industria, la mayor riqueza, 

etc.-, junto con las tradiciones y las instituciones consideradas valiosas 

del pasado- familia, religión, humanismo y personalismo, la estructura 

corporativa, y así sucesivamente. 

La sociedad “buena”, es ordinariamente expuesta como una donde 

cada persona tiene sus raíces y está segura en su posición, donde la 

representación está determinada por el estatus o la función y no como 

resultado de ciertos derechos “inalienables” de la ciudadanía y, donde 

la toma de decisiones se basa en una serie de élites corporativas bien 

integradas , las cuales estuvieron de acuerdo sobre algunos valores 

primarios, aceptaron las “reglas del juego”, y están armonizadas y 

coordinadas en un todo orgánico 42 . 

Las distintas elites (o “propiedades” o “clases”) están directa y verticalmente 

conectadas con la autoridad central en lugar de tener sus 

intereses canalizados a través de una variedad de grupos secundarios, 

u organizada horizontal e impersonalmente a través de las fronteras 

grupales. Del Estado, a su vez, se espera -incluso se considera necesario- 

que ejerza una autoridad paternalista pero firme sobre toda la 

“familia” nacional. 

El marco corporativo es por supuesto una forma fundamentalmente 

conservadora del manejo de los cambios. El “conservadurismo”, 

como aquí es utilizado, implica la correspondencia general con sistema 

imperante y de las normas históricas y el mantenimiento de las instituciones 

esencialmente tradicionales en lugar de su derrocamiento 

y sustitución. La estructura corporativa, después de todo, sirve a los 

intereses de las élites dominantes y las estructuras de poder que ellas 

controlan subordinando los nuevos grupos e intereses a la autoridad 

del Estado central. Por ejemplo, la ampliación del reconocimiento oficial 

a los sindicatos, las organizaciones burocráticas de trabajo dentro 

de un sistema de sindicatos a menudo controlados y sancionados por 

el gobierno y la creación de un ministerio del trabajo y de una jerarquía 

de tribunales laborales, todos ayudan a evitar los conflictos y la 

posibilidad de una lucha de clases, colabora en la cooptación del trabajo 

en el aparato administrativo del estado corporativo, y así ayuda a 

preservar el statu quo. 

El marco corporativo sirve para preservar en lo posible el orden tradicional 

durante este período de acelerado cambio social. Lo hace me- 

42 Derivado también de los escritos de Silvert, supra nota 42. 


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diante la incorporación de las nuevas fuerzas generadas por proceso 

de modernización y desarrollo dentro del sistema prevalente, mediante 

la estructuración de su participación bajo su propio (es decir, la 

estructura elitista o el estado) control y dirección 43 . 

Aunque el patrón de integración de élite y cooptación data de varios 

siglos atrás, las nuevas y más complejas formas corporativas han surgido 

como consecuencia de la aparición de nuevos grupos sociales y 

políticos en la escena nacional. Las élites tradicionales han tratado de 

hacer frente a esa integración mediante el establecimiento de nuevas 

instituciones controladas por ellas y orientadas hacia la estabilidad. 

El cambio e incluso la modernización son así posibles dentro del marco 

corporativo, pero sólo dentro de límites bastante circunscritos, ya 

que la condición para la absorción y la adaptación de esos nuevos 

contendientes por el poder en el sistema es la aceptación de sus normas 

imperantes. Dentro de este contexto, se ha demostrado que es 

virtualmente imposible lograr cambios más fundamentales, ya que los 

nuevos grupos son o bien “comprados” de esta manera, o son suprimidos. 

El proceso de cambio en América Latina ha sido, pues, fundamentalmente 

conservador; pero luego, la propia América Latina, hasta 

ahora ha sido también una zona conservadora y fundamentalmente no 

revolucionaria -se podría afirmar, de manera casi natural 44 . 

Al ser flexible y dando cabida a nuevos grupos y nuevas ideas, hemos 

dicho, los sistemas latinoamericanos y sus estructuras socio-políticas 

autoritarias y corporativas, han resultado ser notablemente duraderos. 

Más recientemente, sin embargo, las presiones sobre el sistema 

se han intensificado y las posibilidades de un cambio verdaderamente 

trascendente y “estructural”, o revolucionario han aumentado considerablemente. 

Permitiendo variaciones considerables de un país a 

otro, algunas de las antiguas bases de poder en América Latina -la 

hacienda, la comunidad del pueblo, la oligarquía, el grupo elitista de 

los partidos tradicionales, etc. - se encuentran en proceso de declive. 

Al mismo tiempo, el número de intereses que pueden alojarse en el 

sistema tradicional se ha multiplicado. Por otra parte, la base común 

de las ideas y valores sobre los que descansa el viejo orden se ha visto 

socavada por nuevas inquietudes y nuevas ideologías que han cobrado 

importancia. Las presiones externas para el cambio han aumentado de 

manera similar. Estos cambios han puesto gran énfasis en el sistema 

jurídico y en las instituciones políticas en general. Parece claro que los 

mecanismos tradicionales de adaptación y asimilación - como el favoritismo 

de familias, el clientelismo, el jeito, etc. - son, en sí mismas, no 

43 ERICKSON, supra nota 27, p. 3, 26, 98, 339. 

44 MANDER, supra nota 8; Mercier Vega, ibid.; y Véliz, ibid. 

Howard J. wiarda



adecuadas del todo. Como la política latinoamericana se ha convertido 

cada vez más de clase-, y orientada hacia el interés, y como las sociedades 

de América Latina se han vuelto más complejas, diferenciadas, 

y modernas, la capacidad de la estructura tradicional de hacer frente 

a las nuevas presiones que la acosan, ha disminuido. 

Pero si bien estos cambios han aumentado las posibilidades de una 

reestructuración radical de la sociedad, por un lado, por el otro han 

intensificado un intento tenaz de las fuerzas del statu quo orientadas 

a preservar el orden tradicional. En muchos países de América Latina, 

por tanto, el resultado del proceso de la caída del antiguo orden y la 

aparición de un nuevo aún no consolidado, no ha sido una forma más o 

menos pacífica de transformación de lo tradicional a lo moderno, sino, 

en cambio, un aumento de las tensiones y los conflictos, un deterioro 

en la capacidad de los mecanismos tradicionales para manejar y adaptarse 

a los cambios en la manera clásica, y una espiral de crisis a largo 

plazo que se caracteriza por la decadencia institucional, la desintegración 

social, el pretorianismo y, en algunos casos incluso un completo 

derrumbe nacional 45 . 

El marco corporativo, podemos concluir este debate general del proceso 

de cambio en América Latina, ha demostrado una enorme vitalidad 

y puede aún tener una longevidad considerable -dado que es capaz 

de resolver la crisis de participación provocada por la aparición de las 

masas organizadas en la escena política nacional y el manejo de las influencias 

discordantes que en la época contemporánea amenazan con 

socavarla. Al mismo tiempo hay que tener en cuenta que las naciones 

de América Latina son ahora como máximo, sistemas semi-corporativos, 

que nuevas capas se han añadido, y que dentro de la configuración 

de esta superposición hay espacio para una gran cantidad de variaciones, 

de conflictos internos y contradicciones. En el excelente estudio 

de Erickson en el caso del proceso político en Brasil, por ejemplo, el 

autor muestra la dependencia mutua y los mutuos antagonismos que 

han llegado a caracterizar a las relaciones laborales con el Estado y su 

estructura sindical oficial. Por un lado, las instituciones corporativas 

de Brasil hacen que el trabajo de los dirigentes laborales dependa del 

Estado a la manera tradicional, mientras que por el otro, el crecimiento 

45 ADAMS, supra nota 39. Acerca de la sociedad pretoriana véase Huntington, supra 

nota 9, capítulo 4; y PERLMUTTER, Amos. “El Estado pretoriano y el ejército pretoriano: 

hacia una taxonomía de las relaciones civiles-militares en las políticas de 

desarrollo”, Política Comparativa, 1, abril, 1969, p. 382-404. Para una aplicación a 

Latinoamérica véase ROETT, Riordan. La búsqueda de legitimidad en Brasil: el dilema 

de un ejército pretoriano”, documento redactado para la Conferencia anual de 

la asociación del Medio Oeste para estudios latinoamericanos en 1970, Universidad 

de Nebraska, Lincoln, Nebraska, octubre 1-3, 1970. 


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de la democracia liberal y la eventual aparición del populismo les permitieron 

obtener un mayor poder frente al Estado. 

La democracia electoral, el populismo, la técnica de la huelga, etc., 

todos tienden a cruzar sus propósitos con los objetivos de la función 

de control del sistema corporativo. Así, en la primera etapa de la organización 

sindical en Brasil las masas fueron movilizadas por las elites 

políticas establecidas y bajo el control del gobierno a fin de limitar 

las actividades laborales para alcanzar ganancias materiales en corto 

plazo. 

En las etapas posteriores, en particular durante la época Goulart, el 

trabajo trató de conseguir una auténtica participación en el proceso 

político. Para ello, utilizó su control sobre el ministerio del trabajo y las 

técnicas clásicas de patrocinio no para el habitual objetivo de lograr 

modestos aumentos salariales, sino de construir una masa seguidora 

y después tratar de efectuar reestructuración social y política fundamental. 

El uso de la huelga junto con la movilización izquierdista de 

las masas amenazó con el final de la tradicional relación clientela-patrón 

46 . 

Estos cambios respecto de la relación de trabajo frente al gobierno, 

ponen de manifiesto los cambios que tienen lugar en Brasil en general. 

Como resultado de la industrialización, la movilización social, y 

la modernización general, se observó una tendencia hacia un mayor 

populismo de tipo participativo. Anteriormente, las clases bajas habían 

dependido de los patrones y del gobierno, sin una organización sólida 

o incluso un fuerte sentido de la conciencia de clase. 

El sistema de sindicatos oficiales, de hecho, fue utilizado por el gobierno 

y las élites que lo controlaban para prevenir que ese tipo de 

conciencia se hiciera mayor y para excluir a las organizaciones de trabajadores 

autónomos que constituyeren una amenaza potencial para 

el sistema. A principios del decenio de 1960, sin embargo, comenzó a 

producirse la transformación de lo que Erickson llamó clientelas amorfas, 

unidas por contactos personales y el clientelismo de grupos de 

interés específicos. Como el populismo se hizo más importante y como 

la huelga fue usada de manera más efectiva, el sistema tradicional paternalista, 

administrativo, corporativo y benefactor sufrió una considerable 

modificación, mientras que el poder, al mismo tiempo, comenzó 

a resbalarse de las manos de las élites tradicionales. 

Si estos nuevos nacionalistas de izquierda no hubiesen violado las reglas 

del juego tradicional amenazando con “despojar” a los militares 

46 ERICKSON, supra nota 27, esp. Capítulo 5; y WIARDA, El movimiento católico obrero 

del Brasil… supra nota 26. 

Howard J. wiarda



y las elites corporativas de la coalición clásica corporativa, es posible 

que Brasil hubiese sido capaz de asimilar con el tiempo los elementos 

de trabajo de la clase baja y campesinas al sistema. Brasil habría 

continuado con esta estructura corporativa, para estar seguros, pero 

algunas nuevas fuerzas sociales se hubieran insertado e incorporado 

en ella. Como sucedió, sin embargo, las elites más antiguas se sintieron 

amenazadas y, se rebelaron, posteriormente suprimiendo la mano 

de obra y restableciendo el sistema tradicional -con una venganza. En 

Brasil, como en Argentina, Chile, Perú, la República Dominicana y en 

otros lugares de América Latina, algunos nuevos patrones se están 

erigiendo y están retando a la estructura corporativa tradicional; y en 

Brasil, como en estos otros, el fracaso del antiguo sistema conciliador 

ha tendido a allanar el camino para el aumento de los conflictos, el 

derrumbe, y el autoritarismo militar 47 . 

Conclusiones 

La mayoría de los estudios de la política en América Latina, del gobierno 

y de los marcos jurídico-constitucionales en que se sustentan, han 

enfatizado en la gran brecha que parece existir entre el “deber ser” 

y el “es”, entre lo que las normas formales-escritas prescriben y la 

manera en que los sistemas de América Latina realmente funcionan, 

o entre la promulgación de una ley y su aplicación. Poco importa si se 

examina la literatura de América Latina en relación con el derecho, 

el constitucionalismo, la tradicional tri-división de poderes (ejecutivo, 

legislativo, judicial), las elecciones, la administración pública o más 

recientemente, la reforma agraria, la reforma fiscal, o de cualquiera 

de una serie áreas más nuevas de la política pública, se encuentra 

la misma preocupación con estas mismas deficiencias, por lo general 

acompañada de la misma advertencia prescriptiva de que deben ser 

cerrados, que alguna mayor correspondencia debe ser forjada entre 

lo que la ley y la Constitución dicen y las prácticas reales de funcionamiento. 

Implícita en esta prescripción, normalmente, está la idea de 

que una vez que estas lagunas se hayan llenado, los países de América 

Latina comenzarán a vivir de acuerdo a las normas democráticas, representativas 

y liberales, y expresadas en sus leyes y constituciones. 

En resumen, se convertirán en “iguales que nosotros”. 

Gran parte de la idea central del presente ensayo, sin embargo, apunta 

a la insuficiencia de ese tipo de enfoque normativo, prescriptivo, y 

47 Este parágrafo confía fuertemente en el análisis de Erickson esp. Capítulo 5; de 

igual manera se basa en mis propios estudios y escritos. 


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esencialmente etnocéntrico. No es que los objetivos de los liberales, 

de un gobierno representativo, democrático y liberal no sean buenos 

y adecuados, en particular en el contexto anglo-americano, sino que 

esos juicios normativos no deberían servir para oscurecer ni prejuzgar 

la investigación académica. 

Si el argumento de este documento tiene el mérito, son precisamente 

estas lagunas y retrasos, el patrón de modernización esporádica, inconexa, 

discontinua, y desigual, el fenómeno de la mezcla, la superposición, 

y la heterogeneidad de los grupos sociales, las ideologías, las 

normas, las filosofías jurídicas, y las instituciones gubernamentales 

correspondientes a épocas muy diferentes que se encuentran en el 

centro del proceso de desarrollo de América Latina, me parece, deben 

constituir el núcleo del enfoque académico. 

En la literatura, por lo general los tipos ideales a cada extremo de la 

escala están tensos -ya sea en términos de indicadores de desarrollo 

social, político, jurídico-constitucional - en tanto los patrones mezclados 

que se encuentran en el medio son desechados con una frase. 

Tales patrones mixtos y fuera del conjunto de, las corrientes cruzadas 

-tradicionales y modernas- coexistentes, están, sin embargo, en el 

centro del proceso de transición en el que todas las naciones de América 

Latina se encuentran actualmente. 

Pueden ser incoherentes y con frecuencia inestables, pueden representar 

una mezcla de lo viejo y lo nuevo, de las tradiciones feudales y 

de los códigos modernos, y puede haber considerables diferencias entre 

los principios establecidos en sus estatutos y la forma en la política 

se lleva a cabo; pero, después de todo, reflejan la mezcla y superposición 

de problemas sociales, económicos y estructuras de comportamiento 

en las que se basan los sistemas políticos contemporáneos de 

América Latina. Además, el hecho de que la ley pueda aplicarse rara 

vez, o se pueda aplicar más a unos que a otros, o el hecho de que las 

sutilezas constitucionales no siempre son observadas, nos dice mucho 

sobre la naturaleza y el funcionamiento de los sistemas socio-políticos 

en América Latina 48 . Por último, dada la peculiar tradición Latina-Hispánica, 

y el particular nivel de desarrollo de las naciones de latinoamericanas, 

que en diversos grados, no son ni totalmente tradicionales 

ni totalmente modernas, este mismo heterogéneo, modificado y 

corporativo-elitista sistema puede ser mucho más funcional de lo que 

habitualmente pensamos. 

48 KARST, “El estudio de la ley latinoamericana…”, supra nota 5, página 292; así como 

la discusión en ADJE, Robert F. y POITRAS, Guy E. (Manuscrito sin publicar). La 

política de inmovilidad en Latinoamérica, capítulo 1, 1970. 

Howard J. wiarda



Obviamente era más fácil en el “soñoliento” pasado siglo XIX para 

las naciones latinoamericanas, funcionar con sus muchas prácticas y 

estructuras anticuadas y con las enormes disparidades entre las disposiciones 

legales y constitucionales y el funcionamiento real de las 

prácticas, de lo que es en la actualidad, cuando hay cada vez más retos 

y cuando las nuevas, crecientes y complejas exigencias al sistema 

hacen necesaria su modernización y reducción o, al menos, un mejor 

puente, de este desfase entre la teoría y la práctica. Pero no hay que 

exagerar este argumento. 

En primer lugar, como Dealy y otros han demostrado, la diferencia que 

se supone debe existir entre las sutilezas de las estructuras jurídicoconstitucionales 

y las duras realidades de la vida política no puede ser 

tan amplia como observadores de América del Norte son proclives a 

creer; y en segundo lugar, puede ser que incluso bajo las presiones 

del presente, las estructuras tradicionales de América Latina y los mecanismos 

de adaptación al cambio pueden demostrar una vez más 

que son permeables y capaces de sobrevivir. Al parecer, mientras los 

académicos se interesaban en el proceso de desarrollo de América 

Latina -incluyendo el lugar de la ley y de las instituciones legales en 

ese proceso- nosotros deberíamos estar preocupados, no tanto con 

la elaboración de los planes para llenar estas supuestas “lagunas” o 

con el hecho de proporcionar prescripciones para los “males” reales o 

imaginados de las naciones de América Latina que se basan generalmente 

en la concepción europea-occidental o anglo-americana de la 

forma en que el proceso de desarrollo debe continuar. Por el contrario, 

debemos reconocer y hacer frente a los dilemas del subdesarrollo de 

América Latina, de forma realista, en sus propios términos y en su 

propio contexto. 

Tenemos que estudiar la forma en que los sistemas de América Latina 

funcionan, independientemente de las supuestas lagunas que existen, 

comprender cómo en América Latina estos “vacíos” pueden ser superados, 

pasados por alto, incluso ignorados por completo, y examinar 

los distintos dispositivos que existen para hacerlo, las frecuentes e 

ingeniosas soluciones que se elaboran, y la forma en que un poco de 

“grasa” aquí o un poco de cemento allá, pueden unificar el sistema de 

forma temporal o habilitarlo para que pueda pasar de una crisis a la 

siguiente. 

Un enfoque principal de la investigación académica, puede sugerirse, 

debe responder a cuestiones tales como la forma en que la estructura 

corporativa de la sociedad, la política y las instituciones tradicionales 

basadas en ellas, pueden adaptarse a la modernización, así como la 

forma en que esos organismos modernos como un sindical movimiento 


1

1 0 



pueden adaptarse a las estructuras tradicionales y usar técnicas tradicionales 

(por ejemplo, la forma en que sindicalistas brasileños utilizaron 

el clientelismo y su posición dentro de la estructura tradicional 

corporativa para promover su causa). 

Este tipo de estudios se han hecho cada vez más frecuentes en la 

sociología y la ciencia política en los últimos años, y en el estudio 

sociológico de la ley de América Latina y de las instituciones jurídicas. 

Ejemplos como el del profesor Kenneth Karst, del estudio de la 

adaptación y asimilación en los barrios de Caracas, los trabajos de los 

profesores Karst y Clement en los ejidos mexicanos. Los estudios del 

profesor Thorne sobre la reforma agraria, y el ensayo del profesor 

Rosenn sobre el jeito brasileño (American Journal of Comparative Law, 

Verano de 1991) vienen a la mente rápidamente. 

En la realización de dichos estudios se debe, en mi opinión, siempre tener 

en cuenta la naturaleza especial del proceso de cambio de América 

Latina. Los precedentes de Europa occidental o América del Norte son 

de utilidad limitada en la comprensión de éste. El cambio en América 

Latina, hemos subrayado, en general se ha producido gradualmente 

y cada vez más -a veces más esporádicamente y de manera desigual 

frecuentemente pero de forma imperceptible -a través de la adaptación 

y asimilación, en un marco que combina y trata de conciliar lo 

tradicional y lo moderno más que pretender el triunfo o trascendencia 

de la una sobre la otra, o de una clase o “fase” o de una época sobre 

otra. 

En lo que respecta a la ley, por ejemplo, sabemos que la experiencia 

de América del Norte o de países de Europa occidental - esto es, histórica 

y constantemente adoptando nuevos principios jurídicos de las 

necesidades actuales por un lado, y tendiendo a suprimir los viejos y 

obsoletos por el otro - realmente no se aplica en América Latina, mientras 

que nuevas normas y reglamentos han sido repetidamente desechados, 

las viejas, raras veces se han descartado. No hay que exagerar 

este argumento, aquí al igual que en otros aspectos, las diferencias 

son cuestiones de grado y en lugar de ser absolutas. Sin embargo, los 

contrastes son sorprendentes. Del mismo modo el interés “privado” o 

“especial” de la ley no parece estar disminuyendo en América Latina 

como producto en el proceso de modernización; de hecho, todo lo contrario 

puede ser el caso. 

Parece dudoso, de hecho, si alguno de los patrones supuestamente 

universales del desarrollo jurídico nacional formulado por los pocos 

estudiosos que han escrito desde una perspectiva comparativa sobre 

este tema, tienen relevancia para el estudio de la legislación de Amé- 

Howard J. wiarda



rica Latina y las instituciones jurídicas 49 , o que hay muchas “orientaciones 

comunes” en el proceso de desarrollo 50 . Sin duda, el panorama 

legal ha cambiado significativamente en el curso del último siglo y 

medio, y las nuevas áreas de la ley y la atención recibida han crecido 

cada vez más. Pero incluso hoy, yo diría, la continuidad con la tradición 

histórica es por lo menos igual de importante, y sobre todo teniendo 

en cuenta la pesada mano de la tradición en América Latina, o tal vez 

más importante de lo que son estas nuevas corrientes. 

En el pasado la mayoría de los cambios en América Latina han llegado 

de manera separada y discontinua y, por lo general, no como el 

resultado de cualquier profunda o “gloriosa” revolución, o siquiera, o 

al menos eso parece, a través de una acción decisiva. El cambio normalmente 

viene y comienza a través de las reiteradas crisis y las alternancias 

de gobierno por las que las naciones de América Latina son 

conocidos, a través de coaliciones cambiantes, revueltas, cambios de 

gabinete, nuevos reajustes, y la implantación de nuevos grupos e ideas 

, de la desintegración y la reconstrucción ad hoc, desde las decisiones 

y no-decisiones del día a día de, desde la demostración de poder de los 

nuevos contendientes de su capacidad y voluntad de acatar las normas 

y, por tanto, su absorción en el sistema, desde las diversas formas de 

violencia estructurada y no estructurada que la mayoría de las veces 

no está a la altura de una revolución a escala completa 51 . Esto puede 

no ser una muy gloriosa manera de satisfacción del alma o de lograr 

el desarrollo, pero no obstante es desarrollo, acumulativa, quizás uno 

de tipo “estructural”, y se corresponde más realistamente con la actual 

organización de poder y sociedad en América Latina, además de estar 

de acuerdo con la peculiar naturaleza de los procesos de desarrollo de 

América Latina. 

49 MENDELSON, supra nota 4, p. 234. 

50 Así como los científicos sociales, nosotros podemos haber sido culpables de la muy 

acelerada generalización al buscar la erección de modelos que todo lo abarquen o 

incluyan en el proceso de desarrollo nacional. Véase las observaciones en NETTL, 

J. P. y Kart von Vorys, “La política del desarrollo”, Comentario, XLVI, julio, 1968, p. 

52-9. 

51 Véase especialmente a CHALMERS, Douglas A. “Crisis y cambio en Latinoamérica”, 

Revista de asuntos internacionales, XXIII, Nº 1, 1969, p. 76-88; ANDERSON, política 

y cambio económico… supra nota 33, passim; y HIRSCHMAN, Albert O. Viajes 

hacia el progreso: estudios de elaboración de la política económica en Latinoamérica, 

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Howard J. wiarda



“La fortuna juega en favor de una mente preparada”. 

Louis Pasteur 

1

Resumen 

1 



Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz hacen referencia a la 

configuración del Estado constitucional desde tres modelos: el inglés, el francés 

y el estadounidense de América. En relación con el modelo constitucional 

inglés se profundizará en Lord Holland y los “Cortistas”; la ausencia de un 

grupo anglófilo liberal en las Cortes de Cádiz, y la imagen de la monarquía 

inglesa en las Cortes de Cádiz. En cuanto al modelo constitucional Francés 

de 1791 1 se desarrollarán los siguientes puntos: Coincidencia de objetivos 

entre el liberalismo doceañista y el francés de 1791; la monarquía francesa 

de 1791 como modelo para el liberalismo doceañista: el recelo hacia el poder 

ejecutivo y el desprestigio de la monarquía española; receptividad del modelo 

monárquico de 1791 en el contexto de radicalismo populista que se produce 

tras la invasión francesa, y diferencias entre el liberalismo doceañista y el 

francés de 1791. Finalmente se presentan las conclusiones de la presente 

investigación. 


Monarquía, modelos, radicalismo, poder, constitucional, Cortes. 

Abstract 

The constitutional models of Cadiz Courts refer to the configuration of the 

new constitutional states from three models; The English, The French and the 

American one. 

According to the English constitutional model we go deep on Lord Holland and 

“ The cortistas “ and the absence of a anglophile liberal group in Cadiz courts, 

and the image of monarchy in the Cadiz Courts. 

About the 1791 French constitutional model, some points will be developed : 

coincidence of objectives related “doceañistas” ( twelve years) and the 1791 

French one; the French 1791 monarchy as a model to the “ doceañista” liberalism: 

the suspicious towards the executive power and the loss of prestige of 

the Spain monarchy ; receptivity to the 1791 monarchy model in the context 

of populist radicalism which is produced after the French invasion and differences 

between “ doceañistas” liberalism and the 1791 French one. Finally, 

conclusions are stated of this research. 

Key words 

Monarchy, models, radicalism, power, constitutional, courts. 

Joaquín varela SuanzeS CarPeGna



Los modelos constitucionales 

en las Cortes de Cádiz 

(Recibido: julio 23 de 2008. Aprobado: agosto 5 de 2008) 

Joaquín varela SuanzeS-CarPeGna 

La invasión napoleónica trajo consigo el desplome de la monarquía 

hispánica. Para sustituirla por un nuevo Estado Constitucional tres naciones 

servían entonces de modelo: Inglaterra, Francia y los Estados 

Unidos de América. Las dos primeras eran la cuna de dos monarquías 

constitucionales muy distintas. Mientras la inglesa se había ido construyendo 

a lo largo de un dilatado proceso histórico en el que la revolución 

de 1688 había supuesto un hito decisivo, la francesa de 1791 

se había diseñado en la Asamblea constituyente de 1789 de acuerdo 

fundamentalmente con unas premisas racionales. Los Estados Unidos 

de América eran, en cambio, la nación republicana por excelencia. 

Si el modelo constitucional inglés, fue defendido por los diputados realistas, 

el francés de 1791 fue reivindicado con éxito por los diputados 

liberales de la metrópoli, plasmándose en buena medida en el texto 

constitucional de 1812. Ninguno de estos dos modelos, en cambio, 

fueron del agrado de los diputados americanos. La común mentalidad 

antiaristocrática de los representantes de ultramar, partidarios de un 

igualitarismo que rebasaba los límites del clásico y primigenio igualitarismo 

liberal, chocaba con los principios básicos del constitucionalismo 

inglés, por el que no manifestaron apenas simpatías. En lo que atañe 

al modelo constitucional francés de 1791, el radical uniformismo político 

y administrativo que éste entrañaba, al estar basado en el dogma 

jacobino de la soberanía nacional, suponía un insuperable obstáculo 

para que estos diputados se identificaran con él. Quizá el modelo constitucional 

que suscitase más simpatías entre los diputados americanos 

fuese el de los Estados Unidos de América. Un modelo que no convencía 

en absoluto ni a los realistas ni a los liberales de la metrópoli, como 

se verá de inmediato. 

1 Catedrático de Derecho Constitucional, Director del Seminario de Historia Constitucional 

“Martínez Marina”, de la Universidad de Oviedo. 

Los modelos constitucionales en las Cortes de Cádiz. pp 138-166 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1

1 0 



I. El modelo constitucional de los 

Estados Unidos de America 

En España no hubo un grupo republicano de cierta consistencia organizativa 

e ideológica hasta la segunda mitad del siglo XIX. En las 

Cortes de Cádiz, desde luego, ningún diputado se manifestó a favor 

de la República. Esta forma de gobierno se identificaba en aquella 

asamblea con la democracia directa de la antigüedad, con los excesos 

de la Convención francesa de 1793 y con el federalismo de los 

Estados Unidos. Si el ejemplo de las polis griegas y de la República 

romana resultaba impracticable y opuesto al sistema representativo, 

el régimen de guillotina y terror les repugnaba profundamente. En 

cuanto al modelo norteamericano, a los diputados doceañistas- al 

menos a los peninsulares- les parecía tan lejano ideológica como 

geográficamente 2 . 

Los diputados liberales incluso repudiaron de forma expresa el modelo 

constitucional de los Estados Unidos en alguna ocasión. Así ocurrió 

en el debate del título VI del proyecto de Constitución, que organizaba 

“el gobierno interior de los pueblos y provincias”, en el que se 

enfrentaron las tesis uniformistas de los liberales de la metrópoli y 

las “provincialistas” de los diputados americanos. Tesis estas últimas 

que los liberales no dudaron en calificar de “federalistas”, con harta 

exageración e incluso con notable imprecisión conceptual. Pero lo que 

ahora importa subrayar es que en este debate el Conde de Toreno 

señaló que la Constitución en ciernes intentaba por todos los medios 

excluir” el federalismo, puesto que no hemos tratado de formar sino 

una Nación sola y única” 3 . “Lo dilatado de la Nación- añadía Toreno- 

2 En realidad, como escribe Manuel Martínez Sospedra, “ el modelo norteamericano 

era de muy difícil asimilación. Por de pronto se trataba de una Constitución republicana 

tendencialmente democrática y además se trataba de una ley fundamental 

federal, factores todos que jugaban en su contra. Por ende, no era bien conocida 

en nuestro país y su influencia se veía dificultada por una razón suplementaria: 

se trataba de un texto constitucional nacido de una ruptura sangrienta y dolorosa 

respecto del régimen anterior y cuyo tinte radical era notorio... Ciertamente, 

el carácter marcadamente monárquico de la institución presidencial junto con la 

rígida separación de los poderes que caracteriza al texto de 1781 indicaban un 

camino posible, pero las discrepancias eran demasiado grandes y la inadecuación 

del modelo notoria. El constitucionalismo norteamericano podía servir a lo sumo 

como ejemplo de cómo organizar la relación ejecutivo- parlamento y podía servir 

de fuente de argumentos en punto a la cuestión de las facultades del Rey, pero 

muy poco más”, La Constitución de 1812 y el primer liberalismo español. Facultad 

de Derecho, Valencia, 1978, p. 41. 

3 Diarios de las Discusiones y Actas de las Cortes (DDAC, en adelante), t, 11, p. 

212. 




la impele baxo un sistema liberal al federalismo; y si no lo evitamos 

se vendría a formar, sobre todo con las provincias de Ultramar, una 

federación como la de los Estados Unidos, que insensiblemente pasaría 

a imitar la más independiente de los antiguos cantones suizos, y 

acabaría por constituir estados separados” 4 . A este criterio se adhirió 

también Agustín Argüelles, quien insistió en los supuestos peligros del 

federalismo y en la necesidad de alejarse del modelo de la “federación 

anglo-americana” 5 . 

II. El modelo constitucional inglés 

Durante el siglo XVIII el constitucionalismo inglés tuvo en España una 

indudable difusión, en la que desempeñó un papel relevante un periódico 

editado por Cladera con el nombre de “Espíritu de los Mejores 

Diarios de Europa”, en donde se publicaron los escritos de Sidney y 

los comentarios constitucionales de Blackstone 6 . El contacto personal 

entre algunos viajeros ingleses- lo suficientemente osados para 

atreverse a acercarse a una Nación fuera del “Grand Tour”- y algunos 

ilustrados españoles, sirvió también para que las ideas- o quizá mejor 

4 Ibídem, p. 247. 

5 Ibídem, p. 244-246. Sobre este debate y en general sobre las diversas concepciones 

de los Diputados doceañistas respecto de la distribución territorial del poder 

en el nuevo Estado Constitucional, vid. mi trabajo Nación, representación y articulación 

territorial del Estado en las Cortes de Cádiz, recogido en mi reciente libro 

Política y Constitución en España, 1808-1978. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 

Madrid, 2007, pp. 197-223. 

6 Sobre la recepción del pensamiento europeo en España durante el siglo XVIII, 

incluida la teoría constitucional inglesa, vid. MARAVALL, J.A. Las Tendencias de 

reforma política en el siglo XVIII. Revista de Occidente, t. XVIII, 1967, p. 51 y 82. 

Idem., Cabarrús y las ideas de reforma política y social en el siglo XVIII. Revista 

de Occidente, T. XXIII, Nº69, 1968, p. 285-6. Vid. asimismo, SÁNCHEZ AGES- 

TA, Luis. El Pensamiento Político del Despotismo Ilustrado, Instituto de Estudios 

Políticos, Madrid, 1953, p. 95 a 113 y 260. CORONA BARATECH, C. Revolución y 

reacción en el reinado de Carlos IV. Madrid: Rialp, 1957. ANES, G. Economía e 

Ilustración en la España del siglo XVIII, Barcelona, 1969. ELORZA, A. La Ideología 

Liberal en la Ilustración española. Madrid: Tecnos, 1970. PESET, Mariano y 

José Luis. La Universidad Española ( Siglos XVIII y XIX). Despotismo Ilustrado y 

Revolución Liberal. Madrid: Taurus, 1974. SARRAILH, J. La España Ilustrada de 

la segunda mitad del siglo XVIII. México: Fondo de Cultura Económica, 2ª reimp. 

1979. HERR, R. España y la Revolución del siglo XVIII. Madrid: Aguilar, 1979; DO- 

MÍNGUEZ ORTIZ, A. Sociedad y Estado en el siglo XVIII español. Ariel, Barcelona, 

1981. Idem. Carlos III y la España de la Ilustración. Madrid: Alianza, 1989; Francisco 

Sánchez-Blanco Parody, Europa y el pensamiento español del siglo XVIII. 

Alianza Universidad, 1991. 


1 1

1 



las creencias- más extendidas sobre el sistema constitucional inglés, 

se difundiesen en España a lo largo del siglo de las Luces 7 . 

El autor inglés más conocido en la España del ochocientos fue Locke, 

cuya influencia fue tanto directa como a través de Diderot, Montesquieu, 

Turgot y Rousseau. La influencia de Locke se percibe en ilustrados 

como Campomanes y Jovellanos y en liberales como Cabarrús y 

Martínez Marina 8 . Pero es muy significativo que el constitucionalismo 

inglés se difundiese en la España del siglo XVIII principalmente a través 

de Montesquieu. El Espíritu de las Leyes fue la obra que tuvo más 

resonancia en España entre toda la literatura política del siglo 9 . El publicista 

francés era conocido y aceptado no sólo por autores liberales 

e ilustrados, como Ibáñez de la Rentería, Enrique Ramos, León Arroyal, 

Alonso Ortiz, Alcalá Galiano, Cadalso, Foronda y Jovellanos, sino 

también por los pensadores opuestos a la Ilustración y el liberalismo, 

como Antonio Xabier Pérez y López, Forner y, en fin, Peñalosa 10 . 

A partir de 1808 el constitucionalismo inglés cobró un auge inusitado 

en España- naturalmente sobre todo en la España no ocupada por los 

franceses- al socaire de la libertad de imprenta y debido al prestigio 

que lo inglés tenía entre los españoles, pues al fin y a la postre era 

Inglaterra el principal aliado del pueblo español en su lucha contra 

Napoleón. 

En la difusión del constitucionalismo inglés durante esos años jugó un 

papel muy destacado Lord Holland. El aristócrata inglés era miembro 

muy relevante del partido whig y uno de los discípulos predilectos de 

Fox, el más descollante dirigente de este partido durante el último tercio 

del siglo XVIII 11 . Lord Holland llegó a adquirir un gran conocimiento 

y cariño por las cosas de España- su segunda patria, como él mismo 

7 Sobre este particular, vid. el libro de Ana Clara Guerrero, Viajeros británicos en la 

España del siglos XVIII, Madrid: Aguilar, 1990, especialmente los cuatro primeros 

capítulos. 

8 Cfr. RODRÍGUEZ DE ARANDA, La recepción e influjo de las ideas de J. Locke en 

España. En “Revista de Estudios Políticos( REP)”, Nº 76,1954, p. 123 y ss. 

9 Cfr. HERR, Richard. España y la Revolución del Siglo XVIII. Op. Cit., p. 28. 

10 Cfr. ELORZA, Antonio. La Ideología Liberal en la Ilustración Española. Op. Cit., capítulo 

IV, La recepción de Montesquieu, p. 69 y ss. 

11 Lord Holland era sin duda un interesantísimo personaje. De él dijo Lord Byron en 

una ocasión que era “el hombre mejor informado y uno de los más capaces que 

había conocido en su vida, un devorador de libros y un observador de hombres”. 

Apud Manuel Moreno Alonso, Sugerencias Inglesas para unas Cortes Españolas, 

en la obra colectiva Materiales para el Estudio de la Constitución de 1812, Madrid: 

Tecnos, 1989, p. 512. Moreno Alonso ha estudiado de forma exhaustiva el influjo de 

Lord Holland en los orígenes del constitucionalismo español, tanto en este trabajo 

como en otros muchos, entre los que cabe destacar Lord Holland y los Orígenes 




gustaba recordar- así como una notable influencia sobre algunos hombres 

que jugaron un papel capital en este período, uno de los más 

críticos de toda nuestra historia. 

En sus estancias en España durante la ocupación napoleónica- primero 

en Madrid y luego en Sevilla-, Lord Holland pretendió contrarrestar 

el influjo de las ideas francesas, defendiendo ante un selecto grupo 

de intelectuales españoles los trazos esenciales del constitucionalismo 

inglés: espíritu moderado y conciliador entre el pasado y el presente, 

rechazo de las concepciones metafísicas y abstractas, monarquía 

limitada, en la que la Corona, al menos ante el derecho escrito, participaba 

de forma decisiva en todas las funciones estatales, parlamento 

bicameral, activismo judicial en defensa de las libertades individuales... 

Lord Holland estaba obsesionado con la convocatoria de Cortes 

en España y esta obsesión la transmitió a sus amigos españoles, a 

quienes llamaron por eso “los cortistas”, aunque la necesidad de convocar 

Cortes era una aspiración que venía de lejos, como se dirá más 

adelante. 

Entre los españoles que llegó a tratar se hallaba el excelente poeta 

Quintana, fundador de “El Semanario Patriótico”, a cuyo través quiso 

Lord Holland inocular de anglofilia al liberalismo español 12 , y José María 

Blanco-White, un sevillano de gran inteligencia y exquisita sensibilidad 

13 . Por encargo de Quintana, Blanco dirigió la sección política de 

este famoso periódico liberal durante la etapa en que éste se publicó 

en Sevilla, a la sazón sede de la Junta Central 14 . 

del Liberalismo Español, en “REP”, nº 36, Madrid, 1983, p. 181 y ss, y su libro La 

generación española de 1808, Alianza Universidad, Madrid, 1989, passim. 

12 Sobre el destacado papel de Quintana en este período, vid. el libro de Albert Dérozier, 

Quintana y el nacimiento del liberalismo en España. Madrid: Ediciones Turner, 

1978. 

13 Sobre el pensamiento constitucional de Blanco, vid. mi trabajo, Un precursor de la 

Monarquía Parlamentaria: Blanco- White y “El Español” (1810-1814), “REP”, Nº 79, 

Madrid, Enero-Marzo, 1993, p. 101-120. Blanco, como la mayor parte de los intelectuales 

españoles de su generación, confiesa haber estado notablemente influido 

por las ideas políticas revolucionarias que había encontrado en los libros franceses 

del siglo XVIII. Pero, a diferencia de Agustín de Argüelles o Muñoz Torrero, por 

citar dos ejemplos significativos, esta primera fase la superó relativamente pronto 

y, además, de forma radical. Blanco-White, en realidad, era un anglófilo, cuya 

anglofilia le había llevado a una virulenta francofobia. La conversión anglófila de 

Blanco se debió en no pequeña parte a su trato asiduo- primero en España y luego 

en Londres- con Lord Holland. Jovellanos, por quien Blanco sentía una gran admiración, 

desempeño también un papel sin duda relevante en esta conversión, así 

como Quintana y Angel de la Vega Infanzón. 

14 Sobre las relaciones de Blanco con Jovellanos y Quintana, vid. las obras de Moreno 

Alonso y Derozier que se citan en notas 10 y 11. 


1

1 



Pero el mejor amigo de Lord Holland en España fue Jovellanos, pese a 

que la edad de éste era el doble que la de aquél. Jovellanos fue, además, 

el más relevante anglófilo durante estos años. Su anglofilia y su 

propio liberalismo estaban, sin embargo, muy condicionados por su 

historicismo nacionalista- mucho más conservador que el de Martínez 

Marina y que el de los liberales doceañistas- e incluso por su escolasticismo. 

Dos componentes doctrinales que se ponen de manifiesto en 

los diversos dictámenes que redactó durante esos años como miembro 

de la Junta Central, y que publicaría más tarde como apéndices a 

su Memoria en Defensa de la Junta Central 15 . Jovellanos sostuvo- sin 

éxito- que las Cortes debían convocarse y organizarse por estamentos, 

y no según los presupuestos individualistas que los revolucionarios 

franceses habían defendido en 1789. De tal forma que frente al 

monocameralismo, Jovellanos no tuvo más remedio que defender, a 

pesar de su carácter innovador, la necesidad de unas Cortes bicamerales, 

al estilo del Parlamento inglés, en las que la Cámara Alta debía 

actuar como un potente “poder intermediario” y “moderador”, capaz 

de impedir la avalancha del elemento “democrático” y de configurar un 

“régimen mixto” 16 . 

Igualmente influyentes en este selecto círculo fueron las Suggestions 

on the Cortes, escritas por el Doctor Allen, íntimo amigo de Lord Holland. 

Don Angel de la Vega Infanzón tradujo esta obra y la publicó en 

el otoño de 1809 con el título de Insinuaciones sobre las Cortes. En 

este folleto sostenía el Doctor Allen unas ideas muy parecidas a las de 

Lord Holland y en particular las ventajas del sistema bicameral inglés 

sobre el monocameralismo adoptado en Francia en la Constitución de 

1791 (para ser más exactos mejor sería decir las ventajas de la representación 

estamental sobre la nacional). Blanco-White publicó un 

extracto de estas Insinuaciones -según la versión española de su amigo 

Angel De la Vega Infanzón- en “El Español”. Asimismo, en Abril de 

1813 apareció en este periódico una Carta al editor del Español sobre 

15 Un obra que, inaugurando la Colección Clásicos Asturianos del Pensamiento Político, 

publicó la Junta General del Principado de Asturias en 1992, con un Estudio Preliminar 

a cargo de José Miguel Caso González. Jovellanos parte de la sociabilidad 

natural del hombre y del poder originario de la comunidad, así como del necesario 

traslado de ésta al Monarca, distinguiendo entre el derecho de soberanía del Monarca 

y el derecho de supremacía de la Nación. Una distinción de origen escolástico, 

que venía a poner la primera piedra en la doctrina liberal-conservadora de la 

“soberanía compartida “ entre el Rey y las Cortes. Cfr. Joaquín Varela Suanzes, La 

Doctrina de la Constitución Histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845. En Política 

y Constitución en España, Op. Cit., pp. 417 y ss. 

16 Cfr. Consulta sobre la Convocatoria de las Cortes por Estamentos, suscrita por Jovellanos 

el 21 de mayo de 1809. Su texto puede verse en la obra citada en la nota 

14, vol. II, p. 113-125. 




la reciente mudanza de Regencia en España, cuyo autor no era otro 

que Lord Holland, aunque prefiriese firmarla con el muy revelador y 

entrañable seudónimo de “un inglés muy españolado”. 

2 

También en las Cortes de Cádiz un influyente grupo de Diputados liberales 

conocía el constitucionalismo inglés. Argüelles había vivido en 

Inglaterra unos años antes de que estallase en España la guerra de 

la Independencia. Lo había enviado allí su amigo y paisano Jovellanos 

para formar parte de la Legación diplomática española 17 . Otro destacado 

Diputado en las Cortes de Cádiz, el también asturiano José María 

Queipo de Llano, Conde de Toreno, había estado en Inglaterra- junto 

con el ya mencionado De la Vega Infanzón, uno de los anglófilos españoles 

de la primera hora- comisionado por el Reino de Asturias para 

solicitar ayuda al poderoso aliado en la lucha contra el invasor francés. 

Tanto Argüelles como Toreno conocían ya por aquel entonces a Lord 

Holland, como lo conocía también otro destacado Diputado de las Cortes 

de Cádiz: Juan Nicasio Gallego 18 . 

Ahora bien el constitucionalismo inglés no fue el que predominó entre 

los liberales españoles a quienes cupo la responsabilidad de trazar 

las líneas maestras del Estado constitucional en ciernes, excepto en 

lo relativo a la organización del Poder Judicial 19 . Para desesperación 

de Lord Holland y de Jovellanos, los más destacados miembros de las 

Cortes de Cádiz no siguieron la senda constitucional inglesa, sino la 

que habían trazado los revolucionarios franceses en 1 91. Es significativo 

a este respecto que fuese Locke el único autor inglés que gozó de 

verdadera influencia entre los diputados liberales, y lo es todavía más 

que tal influencia fuese especialmente grande en lo que concierne a las 

tesis más iusnaturalistas y, por tanto, menos inglesas, como las ideas 

17 Sobre las estancias de Argüelles en Inglaterra, así como sobre otros datos biográficos 

de interés, vid. el estudio introductorio de Jesús Longares a la obra de Argüelles, 

Estudio Crítico a la Reforma Constitucional de Cádiz, (Londres, 1835), Madrid: 

Iter ediciones, 1970. 

18 Sobre los contactos de estos liberales con Lord Holland, vid. las obras de Moreno 

Alonso citadas en la nota 10. 

19 Más exactamente, los esquemas judicialistas ingleses fueron tenidos en cuenta a 

la hora de delimitar las competencias entre el ejecutivo y el judicial respecto del 

ejercicio de las funciones administrativa y jurisdiccional. Aunque en este punto 

más que esquemas teóricos, en los constituyentes gaditanos pesaron sobre todo 

las categorías tradicionales y muy particularmente la vieja dicotomía gubernativo/ 

contencioso. Vid. sobre este asunto, mi artículo, Rey, Corona y Monarquía en los 

orígenes del constitucionalismo español: 1808-1814, REP, Nº55, Madrid, 1987, p. 

171-184. 


1

1 



del estado de Naturaleza y del pacto social o la de los derechos naturales- 

bien recibidas por los diputados más radicales, como el Conde 

de Toreno 20 - además, por supuesto, de su teoría de los “frenos y 

equilibrios”, que fueron del agrado de casi todos los miembros de las 

Cortes 21 . 

El constitucionalismo inglés -y con más exactitud, la versión que de 

éste había dado el autor del Espíritu de las Leyes- tuvo a sus más importantes 

defensores entre los diputados realistas de las Cortes, muy 

en particular entre aquellos influidos por las tesis jovellanistas, como 

Cañedo, sobrino del polígrafo asturiano, o el gallego Becerra y Llamas, 

pero también entre los diputados realistas menos proclives a la Ilustración 

y a las reformas, como Borrull e Inguanzo, quienes trajeron a 

colación la teoría de los cuerpos intermedios de Montesquieu e insistieron 

no tanto en la importancia de un ejecutivo monárquico fuerte 

como el inglés, cuanto en la necesidad de una representación especial 

para la aristocracia y el clero. La defensa del bicameralismo, pues, tal 

como había acontecido antes con Jovellanos, tenía por objeto preservar 

la antigua representación por brazos, adaptándola a las nuevas 

circunstancias históricas y a las nuevas exigencias doctrinales 22 . 

Pero, naturalmente, este tipo de representación no podía agradar a 

los diputados liberales. Es muy significativa a este respecto una intervención 

de Argüelles en donde se pone de relieve su admiración por 

el constitucionalismo inglés, pero a la vez también sus notables discrepancias 

con éste: “es innegable- decía el diputado asturiano- que 

la Inglaterra puede servir en muchas cosas de modelo a toda Nación 

que quiera ser libre y feliz. Por mi parte confieso que muchas de sus 

instituciones políticas, y más que todo el feliz resultado que presentan, 

forma el ídolo de mis deseos. Más no por eso creo yo que el sistema 

de sus cámaras sea de tal modo perfecto que pueda mirarse como un 

modelo de representación nacional” 23 . 

20 Sobre este liberal, vid, mi libro El Conde de Toreno ( 1786-1843), biografía de un 

liberal, Madrid: Marcial Pons, 2005. 

21 Sobre la influencia del constitucionalismo inglés en las Cortes de Cádiz y en general 

sobre la filiación doctrinal de los Diputados liberales y de los otros dos grupos existentes 

en esas Cortes, los realistas y los americanos, vid. Joaquín Varela Suanzes- 

Carpegna, La Teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico 

( las Cortes de Cádiz), Centro de Estudios Constitucionales( CEC), Madrid, 1983, 

especialmente el primer capítulo. Idem. La Constitución de Cádiz y el liberalismo 

español del siglo XIX, recogido en mi citado libro Política y Constitución en España, 

pp. 45 y ss. 

22 Cfr. DDAC, t. 8, Intervenciones de Borrull y el Cardenal Iguanzo, p. 255 a 268; y de 

Cañedo y Ostolaza, pp. 288-295. 

23 DDAC, t. 8, p. 284. 




Entre los diputados liberales, pues, el constitucionalismo inglés no 

concitó la hostilidad que había suscitado entre algunos miembros de 

la asamblea de 1789 (ni mucho menos la aversión que provocaría a 

los más destacados elementos de la Convención de 1793). Pero si en 

Cádiz no puede hablarse de anglofobia- al fin y al cabo faltó allí un 

grupo jacobino y republicano- no es menos cierto que tampoco se 

detectó la presencia de un grupo anglófilo liberal, como había ocurrido 

en la asamblea constituyente de 1 89, pues los anglófilos jovellanistas- 

como Cañedo, por ejemplo, - no eran propiamente liberales, como 

sí lo habían sido, en cambio, Lally- Tollendal, Mounier y desde luego 

Mirabeau 24 . 

3 

¿A que se debía la ausencia de un grupo anglófilo liberal en las Cortes 

de Cádiz? Para responder a esta pregunta es preciso tener en cuenta 

que los autores ingleses difundidos en la España del siglo XVIII- o los 

que, sin serlo, habían escrito sobre Inglaterra-, tenían una nota común: 

la de ser firmes defensores de la doctrina de la balanced constitution, 

como ocurría con Locke y Blackstone, o incluso de una concepción más 

rígida y separatista de la organización de los poderes del Estado, como 

acontecía con Montesquieu y De Lolme, cuyo libro más célebre tradujo 

al español Juan de la Dehesa, en 1808, con el título Constitución de 

Inglaterra, o descripción del Gobierno Inglés comparado con el democrático, 

y con las otras Monarquías de Europa25 . 

La monarquía inglesa como “monarquía mixta”, presidida por el” equilibrio” 

de sus poderes, era, asimismo, la idea que habían difundido en 

España los viajeros ingleses a lo largo del siglo XVIII, como recuerda 

Ana Clara Guerrero 26 . Destaca en particular esta autora las ideas de A. 

24 Sobre Mirabeau y los “anglómanos” franceses de 1791 me extiendo en Mirabeau 

y la Monarquía o el fracaso de la clarividencia, “Historia Contemporánea”, nº 12, 

Bilbao, 1995, pp. 230-245. 

25 El libro se publicó en diciembre de ese año, algunos meses después, por tanto, de 

que culminase el debate constituyente y de que se aprobase la Constitución de 

Cádiz. En el prólogo del traductor, Juan de la Dehesa intenta equiparar los principios 

de este código con los de la Constitución inglesa, lo que, desde luego, le pone 

en bastantes apuros. Con esta traducción, Juan de la Dehesa pretendía atenuar el 

influjo que venían teniendo en España los libros franceses, en muchos de los cuales 

se proponían, a su entender, “máximas y sistemas quiméricos”. Téngase en cuenta 

que la obra de Lolme se había distribuido por España en su versión inglesa cuando 

menos dos décadas antes. Cfr. Javier Varela, Jovellanos, Alianza Universidad, Madrid, 

1989, p. 246. 

26 En su libro, ya citado, Viajeros Británicos en la España del siglo XVIII, Cap. cuarto. 


1

1 



Jardine, un militar que llegaría a ser Cónsul de Inglaterra en La Coruña 

y que mantuvo una buena relación con Jovellanos, más tarde rota. Las 

ideas de este viajero son muy interesantes por cuanto no formaban “ un 

cuerpo organizado”, sino que eran “una manifestación de esos lugares 

comunes a gran parte de la población ilustrada británica”. Entre estas 

“ideas comunes”- que es lógico pensar transmitirían a los españoles- 

estaba la de defender, tal como acontecía en Inglaterra, la necesidad 

de una legislatura compuesta de tres partes, “un monarca, un senado 

y unos Comunes por representación”, de tal forma que mediante su 

“control mutuo”, pudiese “llegarse a un gobierno equilibrado 27 ”. 

Los autores críticos con la doctrina dieciochesca del “equilibrio constitucional”, 

como Edmund Burke y Jeremy Bentham, apenas eran conocidos 

en España durante estas fechas, mientras que la recepción 

del sistema parlamentario de gobierno en la doctrina constitucional 

francesa- por ejemplo en la de Benjamín Constant- no se había producido 

todavía, aunque no faltaba mucho para ello 28 . Burke había tenido 

una escasa influencia en España, aunque selecta, por ejemplo en 

Jovellanos. La obra que le había hecho más célebre en toda Europa, 

las Reflexions on the French Revolution, apenas tuvo resonancia en 

nuestro país 29 . En lo que atañe a Bentham, ya desde la temprana fecha 

de 1807 se conocía alguna obra suya en España, introducida, como 

otras muchas, por las tropas francesas en su marcha hacia Portugal. 

Se trataba concretamente de los Principios de Legislación Civil y Penal, 

uno de cuyos ejemplares cayó en manos de Toribio Nuñez, a la sazón 

residente en Salamanca. Sin embargo, la influencia de Bentham en las 

Cortes de Cádiz sólo se percibe en Agustín de Argüelles, y aun así de 

forma tenue. Un hecho que contrasta vivamente con la enorme resonancia 

que el publicista inglés tendría a partir de 1820 30 . 

27 Op. Cit., p.131. 

28 Acerca del tránsito de la teoría constitucional de la balanced constitution a la del 

Cabinet system, me ocupo en mi libro Sistema de gobierno y partidos políticos: de 

Locke a Park, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002 (traducción 

italiana en Giuffré, Milán, 2007). En lo que concierne a la recepción de la 

nueva teoría constitucional inglesa en Francia, vid. mis dos trabajos: El liberalismo 

francés después de Napoleón: de la anglofobia a la anglofilia, “REP”, Nº 76, Madrid, 

1992, p. 29-43; y La Monarquía en el pensamiento de Benjamnín Constant( Inglaterra 

como modelo), en “Revista del Centro de Estudios Constitucionales”, Nº 10, 

Madrid, 1991, p. 121-138. 

29 Así lo observa Rodrigo Fernández Carvajal, Cfr. El Pensamiento político español en 

el siglo XIX. Primer período, en Historia General de las Literaturas Hispánicas, t. IV, 

Barcelona, 1957, p. 347. 

30 Sobre la influencia de Bentham en España me extiendo en el Estudio Introductorio 

a los Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, de Francisco 




Pese al trato personal con Lord Holland y a las estancias de algunos 

de ellos en Inglaterra, los pocos diputados doceañistas que estaban al 

tanto del constitucionalismo inglés lo que conocían de éste era, pues, 

su versión dieciochesca, ignorando la nueva concepción del cabinet 

system. Dicho con otras palabras, los diputados liberales conocían mucho 

mejor- como ocurría con Jovellanos, aunque no con Blanco-White 

31 - la posición del monarca inglés ante el derecho escrito e incluso 

ante el common law, que su posición política de acuerdo con las convenciones 

constitucionales y las simples prácticas parlamentarias. De 

este modo, la Monarquía inglesa se identificó en las Cortes de Cádiz - 

de ahí también su rechazo- no tanto con el predominio de un Gabinete 

responsable ante los Comunes, cuanto con el de un Monarca que tenía 

en sus manos poderes muy considerables. 

Este fenómeno se puso de manifiesto en diversas ocasiones a lo largo 

del debate constituyente, incluso entre los Diputados que mejor conocían 

el modelo constitucional inglés. Así, por ejemplo, Argüelles sostuvo 

la necesidad de que el veto regio no fuese “pura fórmula”, esto es, un 

acto debido, añadiendo a continuación: “si fuese como en Inglaterra, 

donde el Rey tiene el veto absoluto, podrían seguirse graves males a la 

Nación”. Con lo cual parecía olvidar que el veto regio no se ejercía en Inglaterra 

desde los tiempos de la Reina Ana, a principios del siglo XVIII 32 . 

Pérez de Castro, por su parte, en este mismo debate trajo a colación 

a Inglaterra, recordando que su Constitución era sabido “ la inmensa 

extensión que tiene en este y otros puntos la prerrogativa real” 33 . 

No puede descartarse tampoco que en este alejamiento de la monarquía 

inglesa por parte de los liberales doceañistas influyese también 

la deteriorada imagen que desde la segunda mitad del siglo XVIII tenía 

esta monarquía en buena parte de Europa, al asociarla inevitablemente 

a la corrupción. Este prejuicio contra el modelo constitucional 

inglés había pesado mucho en el ánimo de los constituyentes de 1791, 

quienes habían detestado, aparte del componente aristocrático de sus 

instituciones y del peso que en ellas tenía la Corona, la venalidad y 

Martínez Marina, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 1993. Vol. I, p. 

XXVII a XXXV. 

31 En el trabajo citado en la nota 12 hago un paralelismo entre el liberalismo de Blanco 

y de Jovellanos, subrayando la mayor modernidad del primero. 

32 DDAC, t.9, p. 126. En otra ocasión, este mismo Diputado sostuvo que “... en la 

Constitución de Inglaterra el veto absoluto del Rey es la salvaguardia de la Constitución 

contra las innovaciones que pudieran destruirla o desfigurarla... Mas la 

Comisión (constitucional) no creyó compatible con la índole de nuestra Monarquía 

introducir en la Constitución un principio tan excesivamente conservador...”, Ibídem., 

t. 11. p. 353. 

33 Ibídem., t. 9. p. 122. 


1

1 0 



corrupción de su sistema de gobierno, que permitía aunar el cargo de 

Ministro o de otro cargo al servicio de la Corona con la condición de 

miembro de las Cámaras legislativas 34 . 

En las Cortes de Cádiz no hubo intervención alguna- al menos que yo 

recuerde- que achacase al modelo constitucional inglés tales lacras. 

Sin embargo, es indudable que los diputados doceañistas- aunque con 

muchos matices y gradaciones- rechazaron el sistema parlamentario 

de gobierno y defendieron un sistema muy rígido de separación de 

poderes- inspirado en la Constitución americana de 1787 y sobre todo 

en la francesa de 1791- y en particular la incompatibilidad del cargo de 

ministro y la condición de diputado, con el objeto de evitar las presiones 

e influencias que podría ejercer el ejecutivo sobre las Cortes 35 . 

III. El modelo constitucional francés de 79 

Hasta ahora se ha tratado de exponer por qué los diputados realistas 

se identificaron con el modelo constitucional inglés- y aun así no con 

todas su partes- y por qué, en cambio, los liberales, sin anatematizarlo, 

lo dejaron a un lado a la hora de organizar el nuevo Estado. Aunque 

en las páginas que siguen volveremos a analizar este orillamiento del 

modelo inglés por parte de los diputados liberales, se tratará sobre 

todo a continuación de examinar las causas que llevaron a estos diputados 

a defender un modelo constitucional muy semejante, aunque no 

idéntico, al que habían articulado veinte años antes los constituyentes 

franceses de 1791. 

La primera de estas causas radica en que desde comienzos de la Edad 

Moderna y sobre todo desde el siglo XVIII la Monarquía española había 

seguido un curso muy similar al de la monarquía francesa (y desde 

luego mucho más próximo al de ésta que al de la monarquía Inglesa). 

34 Este prejuicio era, en realidad, un lugar común en Europa. Kant, por ejemplo, 

influido sin duda por Rousseau y en contra de lo dicho por Montesquieu, llega a 

sostener que la Monarquía inglesa era una Monarquía absoluta enmascarada, en 

la que los contrapesos y los poderes intermedios no eran suficientemente eficaces 

para impedir que la Corona, mediante la corrupción, controlase todos los resortes 

del Estado. Cfr. George Vlachos, La Pensée Politique de Kant, PUF, París, 1962, p. 

460-467. Un juicio no más favorable sostendría Hegel treinta años más tarde al 

afirmar que en Inglaterra el gobierno estaba en manos de los aristócratas y que 

el derecho inglés, pésimamente organizado, a su juicio, sólo existía para los ricos. 

Cfr. Lecciones sobre la Filosofía de la Historia, Madrid: Alianza Universidad, 1980, 

p. 677-8. 

35 Cfr. mi trabajo Rey, Corona y Monarquía... Op. Cit. p. 149 y ss. 




Tras la entronización de los Borbones, a principios del siglo XVIII, la 

monarquía hispánica, en efecto, comenzó a poner en planta los patrones 

organizativos de la monarquía francesa. Ello supuso, alejarse 

de los esquemas “federalistas” de los Habsburgos, cuyo abandono el 

Conde- Duque de Olivares ya había aconsejado a Felipe IV, sobre todo 

a partir de la insurrección catalana de 164O, aunque hubo de ser Felipe 

V quien lo hiciese mediante los Decretos de Nueva Planta, a través de 

los cuales consiguió uniformar a España bajo el derecho de Castilla y 

suprimir el derecho público de los Reinos de Aragón. La Administración 

se fue organizando conforme a los esquemas centralistas de la Monarquía 

francesa, introduciéndose, por ejemplo, los Secretarios de Despacho- 

réplica burocrática de los antiguos Validos- y los Intendentes. 

Si las Cortes de la Corona de Aragón desaparecieron, las de Castilla, 

convertidas en una especie de Cortes “nacionales”, se reunieron sólo 

seis veces a lo largo de todo el siglo (siempre en Madrid): cuatro bajo 

Felipe V, una con Carlos III y otra con Carlos IV, sin que en ningún caso 

ejerciesen la potestad legislativa. Esta potestad residía enteramente 

en el Rey, que la ejercía por medio del Consejo Real, a través del cual 

el Monarca no sólo legislaba, sino que dirigía también la Administración 

e impartía Justicia. La autonomía municipal y universitaria se cercenó 

sobremanera, del mismo modo que el poder político de la nobleza. La 

fuerza política y económica de la Iglesia Católica se debilitó también 

de forma notable como consecuencia de la política regalista llevada a 

cabo por los Monarcas, sobre todo por Carlos III. 

Pero a esta similitud en la evolución institucional de las monarquías de 

España y Francia, es preciso añadir que desde la segunda mitad del 

siglo XVIII tuvo lugar una ingente recepción en España de la cultura 

francesa, ciertamente mucho mejor conocida incluso en su idioma original 

que la cultura inglesa. Dentro de este afrancesamiento cultural, 

es preciso destacar el enorme eco que tuvo en España el pensamiento 

político y constitucional de la Nación vecina. La intelectualidad española 

lee con fervor los libros franceses de carácter enciclopedista, liberal 

y democrático, particularmente los que habían escrito Voltaire, Montesquieu 

y Rousseau. Los cauces más importantes para la penetración 

de estas ideas fueron las Sociedades de Amigos del País, la Prensa, los 

cada vez más frecuentes viajes al extranjero por parte de la minoría 

culta de entonces y desde luego las Universidades. Mención especial 

merece la de Salamanca, foco cultural muy inquieto, animado por Menéndez 

Valdés, Ramón de Salas, Toribio Núñez y por dos destacados 

liberales que jugarían un papel muy destacado en las Cortes de Cádiz: 

Muñoz Torrero y Juan Nicasio Gallego 36 . 

36 Cfr. Las obras citadas en la nota 5. 


1 1

1 



Partiendo de esta similitud institucional entre las dos monarquías 

existentes a uno y otro lado de los Pirineos, así como del influjo del 

pensamiento francés en España desde comienzos del siglo XVIII, 

se comprende perfectamente que el liberalismo español prefiriese 

acercarse más al liberalismo francés que al inglés en su lucha contra 

el absolutismo. Frente a una monarquía tan absoluta como la francesa- 

si no más-, como era la de Carlos IV, y partiendo de una sociedad 

mucho más parecida a la de Francia que a la de Inglaterra- con 

una nobleza igualmente parasitaria y con una burguesía muchísimo 

menos potente social y políticamente en España que en Francia- 

parecía lógico, en efecto, que el liberalismo español, aprovechando 

la gran crisis de 1808, adoptase o tratase de adaptar, para decirlo 

con mas exactitud, el modelo alternativo que a esta monarquía y a 

esta sociedad habían ofrecido los revolucionarios franceses de 1789 

en vez del que habían ideado los revolucionarios ingleses un siglo 

antes. 

No debe olvidarse tampoco que la Revolución francesa, a diferencia de 

la inglesa, había sido una revolución europea, cuyos dirigentes no se 

conformaron con querer resolver los problemas sociales y políticos que 

se habían planteado en Francia durante el siglo XVIII, sino que pretendieron 

también dar respuesta a los que, de forma similar, se habían 

planteado en buena parte de Europa 37 . Esta dimensión universal de la 

revolución francesa, avalada por su fundamentación exclusivamente 

racional, tan proclive a las abstracciones, explica en buena medida 

el éxito que sus principios y textos normativos tuvieron en el mundo, 

incluida España, frente a la escasa incidencia externa de la revolución 

inglesa, basada en una tradición histórica peculiarísima y difícilmente 

exportable 38 . Las ideas revolucionarias francesas respondían, en realidad, 

a las aspiraciones del liberalismo español en su lucha con un 

enemigo parecido -la monarquía absoluta, la sociedad estamental y 

una economía precapitalista- al que se había enfrentado con éxito los 

revolucionarios de 1789. 

37 Conviene recordar lo que en una ocasión afirmara Tocqueville, refiriéndose a la 

revolución francesa:”se habla de la influencia que han ejercido las ideas de Francia, 

y esto es un error. En tanto que francesas, esas ideas han conseguido un poder 

limitado. Fue lo que tenían de generales, y, yo diría de humanas, lo que impulsó a 

adoptarlas”. Notes et fragments inedits sur la revolution, versión española de Seminarios 

y Ediciones, Madrid, 1973, p. 222. 

38 En estos extremos insiste con mucha lucidez Juan Francisco Pacheco en su estudio 

De la responsabilidad administrativa, 1840, p. 100-101. Vid. también las consideraciones 

que hace Miguel Artola en su libro, Los Orígenes de la España Contemporánea, 

Madrid: IEP, 1975, I, p. 56 y ss. 




Es cierto que el trasiego ideológico que se había producido entre España 

y Francia a lo largo del siglo XVIII, sufrió una notable inflexión 

en la época de Carlos IV, tras los acontecimientos de 1789, pero ni los 

controles del Gobierno ni los de la Inquisición lograron impedir la entrada 

y la difusión de esta literatura subversiva, incluso en los lugares 

más recónditos de España. “Cuando empezó a acrecentarse la fama 

de Voltaire y Montesquieu- escribe a este respecto Antonio Alcalá Galiano, 

buen testigo de la época- cuando voló después hasta igualarse 

a la de ambos la de Rousseau, y cuando otros inferiores ingenios de la 

escuela llamada filosófica consiguieron una nombradía que posteriormente 

han perdido, no faltaban españoles que admirasen y estudiasen 

tan célebres modelos. Vivía aquí la Inquisición, poderosa y severa, 

pero no alcanzaba a impedir la entrada de ideas prohibidas, así como 

no alcanzaban los aduaneros a atajar la introducción de géneros de 

ilícito comercio” 39 . 

En las Cortes de Cádiz, los publicistas franceses que más resonancia 

tuvieron fueron Montesquieu, Rousseau y Siéyes. Si la influencia de los 

dos primeros se ha destacado casi unánimemente, no ha ocurrido así 

en la misma medida con el tercero, pese a haber sido igual o incluso 

mayor. No hay noticia de ninguna traducción o reimpresión en España 

antes de 1812 de su opúsculo sobre el Tercer estado, pero es probable 

que circulase por España en su idioma original en el aluvión de literatura 

revolucionaria que penetró en España tras la Revolución francesa 

o quizá más tarde al abrigo de las tropas napoleónicas. En todo caso, 

el conocimiento de las principales tesis de su panfleto es evidente en 

Martínez Marina y más todavía en los liberales de las Cortes de Cádiz 

(como el Conde de Toreno), aunque se cuidasen mucho de reconocer 

ésta y otras influencias de parecida matriz, intentando evitar dar pábulo 

a las acusaciones de “francesismo” de que eran objeto por parte 

de los Diputados realistas. Una acusación ciertamente eficaz en un 

contexto histórico en el que las tropas napoleónicas estaban ocupando 

buena parte de España y sometiéndola a una larga y desigual guerra 

40 . 

39 Indole de la Revolución en España en 1808, Biblioteca de Autores Españoles (BAE), 

t.LXXXIV, p. 312. 

40 Fue precisamente para no dar lugar a las acusaciones de “francesismo” por lo que 

se rechazó incluir en la Constitución de Cádiz una declaración de derechos al estilo 

de la de 1789, aunque el código gaditano, de una forma dispersa y desordenada, 

reconocía los derechos individuales que el liberalismo inglés y francés habían reconocido 

anteriormente, excepto uno muy importante: el de la libertad religiosa. 


1

2 

1 



Junto al mayor paralelismo existente entre la Monarquía española y 

la francesa y al notable influjo ideológico del pensamiento francés sobre 

el español, el recelo hacia el Rey y, en general, hacia el poder 

ejecutivo, es una de las causas más relevantes para explicar por qué 

los liberales de las Cortes de Cádiz prefirieron seguir los pasos de los 

constituyentes franceses de 1789 en lugar de los que habían seguido 

en Inglaterra los revolucionarios de 1688. En la asamblea doceañista 

los recelos hacia el poder ejecutivo fueron tales que Espiga se vio 

obligado a decir: “ yo se muy bien que es necesario contener la tendencia, 

que por lo común se observa en los que gobiernan, a extender 

y aumentar su poder; pero yo desearía que no se considerara al Rey 

como un enemigo que está siempre preparado para batir en brecha al 

cuerpo legislativo” 41 . 

Para los liberales doceañistas, la monarquía articulada en 1791 era un 

modelo muy plausible, toda vez que en ella el monarca estaba a merced 

del Parlamento- de un Parlamento, además, no estamental- sin 

que, por tanto, ni el rey ni la nobleza ni el clero pudiesen detener las 

radicales reformas que éstas estaban dispuestas a emprender para 

modificar profundamente la sociedad, la economía y la organización 

política de España. En la monarquía inglesa, en cambio,- tal como ellos 

la veían, según queda dicho- el monarca y la nobleza, a través de la 

Cámara de los Lores, tenían unas prerrogativas tan robustas que el recogerlas 

en la Constitución española podría poner en peligro la transformación 

revolucionaria de la nación. El recelo hacia el poder ejecutivo 

no obedecía sólo, ni siquiera primordialmente, a causas de orden intelectual. 

Sin necesidad de acudir al influjo de las ideas revolucionarias 

francesas (como las de Rousseau y Sieyes, de tanta influencia ya en 

los constituyentes Franceses de 1791) ni al de otras ideas incardinadas 

en la tradición española, como las del jesuita Mariana, había razones 

de otra índole que explican por qué el sentimiento de recelo hacia el 

rey y sus ministros fue un sentimiento tan generalizado, no ya entre el 

elemento liberal, sino incluso entre amplias capas de la población. Hay 

que tener en cuenta, en efecto, el desprestigio que sufrió la monarquía 

española durante los años finales del siglo XVIII y la primera década 

del XIX. El comportamiento de Carlos IV y sobre todo el de su esposa 

41 DDAC, t. 8, p. 124-5. hubo muchas manifestaciones de este recelo. “No se puede 

negar- afirmaba, por ejemplo, Caneja- que aquellos a quienes ha estado confiado 

el gobierno de las naciones, han procurado en todos los tiempos extender su poder, 

y por más exactitud que se observe en la división de los poderes, nunca se habrán 

contenido bastante las pasiones de los que gobiernan”, Ibídem., t. 8, pág. 11. “No 

diré que las Cortes no amen al Rey- argüía, por su parte, Nicasio Gallego-, pero 

pocas veces dexarán de estar mal con sus Ministros”, ibídem., t.9 112-113. 




María Luisa, había contribuido a este desprestigio de un modo considerable. 

La privanza de Godoy chocaba con los sentimientos morales 

mayoritarios del pueblo español, como se puso de relieve en el motín 

de Aranjuez. Debe sumarse a ello el bochornoso espectáculo de las 

renuncias de Bayona y las turbias desavenencias entre Carlos IV y su 

hijo Fernando. La invasión francesa y la capitulación de buena parte de 

la aristocracia habían menguado el respeto hacia las viejas jerarquías 

y aumentado en cambio la prevención e incluso la hostilidad, si no hacia 

la monarquía, una forma de gobierno sólo puesta en la picota por 

una minoría, sí hacia el camino seguido hasta aquel entonces por el 

gobierno monárquico. El levantamiento popular contra el invasor, pese 

a ser fervoroso y hasta fanático en punto a la defensa de los derechos 

dinásticos del “deseado”, no había impedido que muchos españoles 

insurrectos reprobasen la conducta de sus reyes y de buena parte de 

la gente principal. En realidad, los alzados en armas eran monárquicos 

ante todo por patriotismo, al identificar la monarquía de Fernando VII 

con España y con la religión católica y al invasor francés con el gorro 

frigio y la impiedad volteriana. 

Cuanto se acaba de decir explica que en las Cortes de Cádiz el sentimiento 

de recelo hacia el rey y sus ministros, aunque fuese particularmente 

intenso en el caso de los liberales, lo compartiesen la mayor 

parte de los diputados. Los realistas- separándose en este asunto 

de Jovellanos- no se opusieran a algunas importantes restricciones 

a la autoridad del Rey defendidas por los liberales y plasmadas en la 

Constitución de 1812 42 . Esta curiosísima actitud supuso una de las 

más significativas diferencias entre las Cortes de Cádiz y la asamblea 

francesa de 1789: si en Francia había habido una minoría, por 

otra parte liberal, partidaria de que el Monarca conservase amplias 

prerrogativas en el nuevo Estado constitucional ( los “anglómanos” 

y también Mirabeau), en España, en cambio, los Diputados realistas 

no se mostraron muy combativos ante tales cuestiones, pese a confesarse 

admiradores de la Constitución inglesa y de Montesquieu. Su 

caballo de batalla no fue el reforzamiento de la prerrogativa regia, 

sino la defensa de los intereses estamentales del Clero y en menor 

42 Como, por ejemplo, el veto meramente suspensivo de las leyes, que fue aceptado 

por los Diputados realistas sin discusión alguna. Agustín de Argüelles, en su 

libro sobre la reforma constitucional gaditana, explicó el comportamiento de los 

realistas con estas palabras: “ respecto de la sanción real se proponía que el veto 

fuese sólo suspensivo, al ver los disgustos y desavenencias que causó en todas las 

épocas, sin excepción alguna, el modo evasivo de responder a las peticiones de 

los procuradores... El abuso de autoridad en este punto había hecho impresión tan 

profunda, que no hubo un solo Diputado que lo contradijese, ni aun entre los que 

sostenían más abiertamente doctrinas favorables al poder absoluto”, La reforma 

constitucional en Cádiz, Op. Cit., p. 268. 


1

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medida de la aristocracia, cosa que ni Lally-Tollendal ni desde luego 

Mirabeau habían hecho en 1789. 

En realidad, liberales y realistas estaban de acuerdo en reformar el 

armazón de la monarquía española y en limitar las prerrogativas del 

Monarca y de sus Ministros. Lo que diferenciaba a unos de otros era 

el alcance de esa reforma, que era en realidad un deseo casi unánime 

de la sociedad española. Realistas y liberales se habían manifestado a 

favor de la convocatoria de Cortes con el objeto fundamental de limitar 

los poderes del Rey, en consonancia con la antigua Constitución española, 

cuyo contenido fue objeto de muy diversas interpretaciones. Sin 

embargo, discrepaban en el modo de insertar a la Corona en el nuevo 

orden constitucional, por disentir en la inteligencia que debía darse a 

los dos principios que, como examiné en otra ocasión, sostenían este 

nuevo orden: el de soberanía nacional y el de división de poderes 43 . 

3 

La adopción de una monarquía a la inglesa, con un monarca fuerte 

y con una segunda cámara aristocrática, chocaba, además, con un 

contexto histórico en el que el pueblo era el protagonista indiscutible, 

en contraste con la ausencia del rey y la deserción de buena parte de 

la “gente principal”, que había decidido colaborar con las autoridades 

francesas y aceptar el Estatuto de Bayona, otorgado por Napoleón en 

1809. El texto del Estatuto- que Jovellanos hubiera podido suscribir de 

no ser por su ilegítimo, que no ilegal, origen - configuraba un tipo de 

monarquía muy parecido al que, bajo la influencia inglesa, se articularía 

en la Carta francesa de 1814 y en el Estatuto Real de 1834. 

El Estatuto o Carta constitucional de Bayona- pues Carta era y no 

Constitución, en el sentido liberal de este término- se concebía, en 

efecto, como una “ley fundamental”, sobre la base de un pacto dualista 

que unía a los “pueblos” con el rey y a éste con aquéllos, como su mismo 

Preámbulo señalaba. El Estatuto hacía del monarca el centro del 

Estado y articulaba a las Cortes como mero órgano representativo de 

los estamentos. En coherencia con su Preámbulo, el Estatuto no contemplaba 

la posibilidad de su alteración, sino que sólo permitía intro- 

43 Cfr. La Teoría del Estado..., Op. Cit,. y sobre todo Rey, Corona y Monarquía en 

los orígenes del constitucionalismo español: 1808-1814, Op. Cit,. passim. En el 

carácter reformista del realismo insiste M. Menéndez Pelayo en su Historia de los 

Heterodoxos Españoles, BAC, II, p. 695-6. También opinan igual Hans Juretschke y 

Luis Sánchez Agesta. Cfr. respectivamente, Los supuestos históricos e ideológicos 

de las Cortes de Cádiz, en “Nuestro Tiempo”, Nº 18, Madrid, 1955, p. 18 y ss; e Historia 

del Constitucionalismo Español, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, 

p. 30 y ss. 




ducir “adiciones, modificaciones y mejoras”, que el rey debía sancionar 

tras la deliberación y aprobación de las Cortes, como se desprendía de 

los artículos 85 y 146 44 . El texto de 1809 era, en definitiva, una acabada 

manifestación de la teoría constitucional de los “afrancesados”, 

afectos casi todos ellos a los principios políticos del Despotismo Ilustrado 

45 , mientras que la Constitución de Cádiz era su réplica patriótica 

y, a la vez, liberal. La réplica de un liberalismo al que ya no le interesaba 

convertir al monarca, sino a las Cortes, en el eje de las reformas, 

concibiendo a la nación como al único sujeto legitimador de las mismas. 

Frente a un “Estatuto” “afrancesado” y todo lo más “reformista” 

o “ilustrado”, el código gaditano suponía una auténtica “constitución 

nacional” y al mismo tiempo “liberal” y “revolucionaria”. 

La monarquía nacional que había vertebrado la Constitución francesa 

de 1 91, en la que el monarca se configuraba como servidor de un 

parlamento auténticamente nacional, encajaba, por eso, como anillo 

al dedo, no ya con las aspiraciones del liberalismo revolucionario, sino 

también con el contexto popular que se creó a raíz de la Guerra de la 

Independencia:” también se echará de menos en la Constitución de 

Cádiz- recordaría años más tarde Donoso Cortés- la plenitud de la facultad 

real necesaria para constituir una Monarquía; pero es preciso no 

olvidarse de que el Trono entonces estaba vacío y de que la Monarquía 

no era un poder, sino un recuerdo” 46 . 

En definitiva, la ausencia del rey, la traición de buena parte de la aristocracia 

y el protagonismo del pueblo, no pocas veces heroico, indujo 

a las Cortes a erigirse en el nervio del Estado Constitucional en ciernes 

y en la representación nacional por excelencia e incluso en la nación 

44 La mejor monografía sobre el código constitucional de los afrancesados es la de 

Ignacio Fernández Sarasola, La Constitución de Bayona, Madrid: Iustel, 2008. 

45 Cfr. Miguel Artola, Los Afrancesados, 2ª edición, Madrid: Alianza editorial, 2008. 

46 Consideraciones sobre la Diplomacia, (1834), en Obras Completas de Donoso Cortés, 

BAC, Madrid, 1970, I, p. 249. No es en modo alguno casualidad que justo en 

los tres momentos de la historia contemporánea de España en los que el proceso 

constituyente se llevó a cabo con la ausencia física del rey, se restringieron sobremanera 

las facultades constitucionales de la Corona, como aconteció en 1812 y 

1869, o bien se suprimió la monarquía lisa y llanamente, como ocurrió en 1931. Si 

el liberalismo inglés y el francés habían lanzado su ofensiva más radical tras asesinar 

a Carlos I y a Luis XVI, a finales de los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el 

liberalismo español se vio obligado a hacerlo en el siglo XIX cuando el titular de la 

Corona estaba en el exilio, como ocurrió con Fernando VII, Isabel II y Alfonso XIII. 

Tal fenómeno acaso pruebe para algunos la mayor caballerosidad de los liberales 

españoles y lo enraizados que estaban en ellos los valores de los viejos hidalgos, 

aunque para otros, más prosaicos, quizá lo único que pruebe tal hecho es la mayor 

debilidad del liberalismo español, capaz solamente de desterrar a sus reyes, pero 

no de matarlos. 


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misma. (Hipóstasis esta última siempre presente en el liberalismo doceañista 

y en el progresista y democrático posterior). En rigor, desde 

la apertura de sus sesiones, las Cortes habían llevado a cabo un verdadero 

gobierno de asamblea, por cuanto no se limitaron sólo a legislar 

a través de decretos y órdenes, que no requerían la sanción de la 

Regencia, sino que ejercieron además funciones de carácter ejecutivo 

y jurisdiccional y, en definitiva, el peso de la dirección política de un 

Estado maltrecho y desarticulado. Tal estado de cosas venía amparado 

legalmente merced al primero y más decisivo de los decretos que las 

Cortes aprobaron: el de 24 de septiembre de 1810, en virtud del cual 

los diputados que componían aquel congreso declaraban estar legítimamente 

constituidos en Cortes Generales y Extraordinarias y que 

residía en ellas la soberanía nacional. La titularidad de la soberanía, 

pues, y no sólo parte de su ejercicio. Una afirmación que causaría no 

pocos problemas teóricos a los diputados liberales, a pesar de desmentirla 

el artículo tercero de la Constitución de 1812, que dejaba las 

cosas en su sitio: la Nación, y no las Cortes, ni siquiera las constituyentes, 

era el único sujeto soberano. Estas ejercerían sólo una parte de la 

soberanía, aunque fuese la más importante. Pero el hecho que ahora 

interesa subrayar es que esta posición tan preeminente de las Cortes, 

fruto de la circunstancia histórica en que tuvieron que desempeñar su 

labor, predeterminó también la regulación constitucional de los poderes 

del Estado y, en definitiva, la configuración de la monarquía. 

Resultaba lógico también que en este contexto histórico las Cortes se 

organizasen atendiendo a unos criterios no estamentales, aunque en 

este caso en contra de la opinión de todos los sectores realistas del 

país, representados por Jovellanos, quien, como queda dicho, sostuvo 

en la Junta Central que las Cortes debían convocarse de acuerdo con 

la antigua representación estamental y territorial y dividirse en dos 

Cámaras. Pero en la Junta Central no prevaleció este criterio, sino el 

que suscribieron Rodrigo Riquelme y Francisco Javier de Caro, a tenor 

del cual las Cortes debían convocarse según unas premisas puramente 

individualistas o “democráticas”- como las tacharía Jovellanos- y, 

por tanto, no debían componerse más que de una sola Cámara” 47 . Un 

47 Las Cortes, en opinión de Riquelme y de Caro, debían ser “una verdadera representación 

nacional, pues a toda la Nación, y a nadie más que a la Nación, legítima 

e imparcialmente representada, le toca hacer unas reformas de las cuales depende 

la libertad o esclavitud de la generación presente y de las venideras”. Memoria en 

Defensa de la Junta Central, Op. Cit., II, p.111. Un criterio que llevaría también 

a Martínez Marina a defender unas Cortes unicamerales. Sobre el concepto de 

representación nacional en Martínez Marina, Vid. mi libro, Tradición y Liberalismo 

en Martínez Marina, Oviedo, 1983, p. 69 y ss, que se ha incluido en mi reciente y 

citado libro Política y Constitución en España. 




criterio que fue el que a la postre prosperó y el que se plasmó en la 

Constitución de Cádiz. 

4 

Pero el que los diputados liberales acogiesen las ideas francesas a la 

hora de articular una nueva monarquía, no significa- como en parte 

se ha visto ya- que adoptasen todas ellas de forma indiscriminada. La 

principal diferencia entre el liberalismo francés de 1789 y el español de 

1812 estribaba en el carácter mucho más conservador de este último 

en todo lo relativo a la religión. Una característica que había distinguido 

ya a la Ilustración española de la francesa 48 . El exordio de la Constitución 

de Cádiz invocaba a “Dios todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu 

Santo” como “autor y Supremo Legislador de la sociedad”, y todo su 

texto exuda un fuerte matiz religioso y además clerical e intolerante. 

Baste citar a este respecto su artículo doce, que decía: “ la religión de 

la Nación española es y será perpetuamente la Católica, Apostólica, 

Romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y 

justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. Es preciso señalar, no 

obstante, que este artículo se aprobó con el pesar de los Diputados 

liberales más conspicuos, como Muñoz Torrero, Espiga y Argüelles. Así 

lo recordaría este último en un discurso que pronunció en las Cortes 

Constituyentes de 1837 49 . 

Por otro lado, muchas de las ideas de origen francés que hicieron suyas 

los liberales españoles se defendieron de una forma muy distinta 

a como se había hecho en la Asamblea de 1789. En los discursos de 

los más destacados liberales doceañistas abundaban, desde luego, las 

referencias a los “derechos naturales e inalienables”, a la “voluntad general”, 

a la “razón” y a la “igualdad natural”, sin que faltasen tampoco 

las alusiones al “estado de naturaleza” y al “pacto social”. Ahora bien, 

los liberales españoles, a diferencia de los franceses, no apelaron sólo 

a la razón para justificar sus reformas, sino que pretendieron exhumar 

de la Edad Media una supuesta tradición nacional de carácter liberal-la 

de la monarquía “gótica” o limitada, que había sucumbido por el despotismo 

de Austrias y Borbones- interpretándola de forma extrapo- 

48 Esta diferencia se explica, en parte, por la vigencia de la filosofía escolástica en 

España a lo largo del siglo XVIII, a pesar de su innegable declive. El escolasticismo, 

todavía muy vivo en Feijoo y en el propio Jovellanos de la “Memoria”, está presente 

en los planteamientos de casi todos los Diputados realistas y americanos e incluso 

en los de algunos destacados liberales, como Muñoz Torrero y Oliveros. Cfr. Joaquín 

Varela Suanzes-Carpegna, La teoría del Estado... Op. Cit., passim. 

49 Cfr. Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de 1836-1837, 4 de Abril de 

1837, p. 2482. 


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lativa desde los esquemas revolucionarios aprendidos de la literatura 

política francesa y muy particularmente de la Constitución de 1791 (la 

única Constitución- no se olvide- que hasta aquel entonces había querido 

aunar la revolución con la monarquía). 

Se seguía, así, aunque con un alcance diferente, el camino que escogería 

Francisco Martínez Marina al redactar su Teoría de las Cortes, un 

autor en el que las referencias a la tradición nacional servían para justificar 

una monarquía mucho más próxima a la que habían vertebrado 

los franceses en 1789 que los ingleses en 1688, y que estaba por eso 

más lejos del modelo medieval que supuestamente se trataba de exhumar 

que el que reivindicaban Jovellanos y los diputados jovellanistas 

de las Cortes 50 . 

Debido al influjo del historicismo nacionalista, las ideas que los liberales 

defendieron en las Cortes de Cádiz y las que en gran parte se 

plasmaron en la Constitución de 1812, aunque eran muy similares a las 

que los liberales franceses habían defendido en la asamblea de 1789, 

se recubrieron con un ropaje muy distinto. Para los liberales españoles, 

la Constitución de Cádiz no hacía más que restaurar, con ligeras 

modificaciones o “providencias”, las leyes fundamentales de la Edad 

Media, y la monarquía que este código ponía en planta no era más 

que la antigua monarquía “gótica” remozada y actualizada. A esta idea 

capital se refería el “discurso preliminar” a la Constitución gaditana, 

que es un documento básico para conocer la teoría constitucional del 

primer liberalismo español y un texto de gran relieve en la historia del 

constitucionalismo europeo: “...Nada ofrece la Comisión en su Proyecto 

-se decía allí-que no se halle del modo más auténtico y solemne en los 

diferentes cuerpos de la legislación española... La ignorancia, el error 

y la malicia alzarán el grito contra este proyecto, lo calificarán de novador 

o peligroso, de contrario a los intereses de la Nación y derechos 

del Rey. Más sus esfuerzos serán inútiles y sus impostores argumentos 

se desvanecerán como el humo, demostrado hasta la evidencia que 

las bases de este proyecto han sido para nuestros mayores verdaderas 

prácticas, axiomas reconocidos y santificados por las costumbres 

de muchos siglos”. Este discurso lo redactó Argüelles, mientras que el 

articulado de la Constitución corrió a cargo de Diego Muñoz Torrero, 

50 Sobre el pensamiento constitucional de Martínez Marina y sus semejanzas y diferencias 

con el de Jovellanos y el de los liberales doceañistas, me extiendo en dos 

obras ya citadas: Tradición y Liberalismo en Martínez Marina y Estudio Introductorio 

a los Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, de 

Francisco Martínez Marina. Este último estudio lo he incluido en mi reciente libro- 

en donde también me ocupo de Álvaro Flórez Estrada, Agustín Argüelles, Toreno y 

Adolfo Posada- Asturianos en la política española, pensamiento y acción, Oviedo: 

KRK ediciones, 2006. 




quien fue también el redactor del decreto de 24 de Septiembre de 

181O. Además de estos dos Diputados, los representantes del campo 

liberal en la comisión constitucional eran Antonio Oliveros, José Espiga 

y Evaristo Pérez de Castro. 

En virtud de la particular situación histórica en la que se hallaban, 

los liberales españoles necesitaban defender unas premisas doctrinales 

foráneas, en su mayoría francesas, presentándolas como premisas 

enraizadas en la tradición nacional o, dicho de otra forma, tenían que 

resistir a las tropas enemigas, pero a la vez defender sus ideas. Esta 

doble y nada fácil tarea explica en parte que los dos más importantes 

veneros del liberalismo español fuesen a la vez el iusnaturalismo racionalista 

(particularmente Rousseau, Siéyes y Locke) y el historicismo 

nacionalista. Una mixtura doctrinal ciertamente difícil de cohonestar. 

El liberalismo revolucionario se había manifestado en la Francia de 

1789 como una ideología abstracta y con franco desdén hacia el pasado. 

El nacionalismo historicista y romántico se manifestaría en Europa 

tras la derrota de Napoleón como un movimiento antiliberal y conservador, 

cuando no reaccionario. En España, en cambio, el liberalismo 

pretendió conjugar la defensa de la libertad con la exaltación de la 

Edad Media, las doctrinas revolucionarias con la apelación a una supuesta 

tradición nacional. 

Esta actitud guardaba un cierto paralelismo con la de los revolucionarios 

ingleses de 1688. Había, sin embargo, una diferencia notable: en 

Inglaterra los whigs habían incurrido sin duda en gruesas extrapolaciones 

al identificar la Carta Magna con el Bill of Rights y las libertades 

medievales con la libertad moderna, pero estas extrapolaciones eran 

menos graves que la de los liberales doceañistas al haber sido muy 

suave en Inglaterra el tránsito de la monarquía estamental a la constitucional, 

cosa que no ocurría en España. Por otro lado, las ideas que 

defendieron los revolucionarios ingleses en punto a la limitación de 

los poderes del Rey eran mucho más moderadas que las que sustentaron 

los españoles. Dicho en pocas palabras: los liberales españoles, 

como más tarde Martínez Marina, defendieron en las Cortes de Cádiz 

unas ideas muy próximas a la que los revolucionarios franceses habían 

defendido en la asamblea constituyente de 1789,pero lo hicieron con 

unos argumentos que recordaban no poco a los que habían utilizado 

los revolucionarios ingleses de 1688. 

Ahora bien, sería inexacto afirmar que la apelación a la historia nacional 

era insincera y puramente circunstancial. Ciertamente, el liberalismo 

español, consciente de su debilidad y de su escasa raigambre 

social, tuvo que recubrir o, más bien, encubrir sus ideas foráneas con 

la apelación al pasado nacional. Defender a España frente a la invasión 


1 1

1 



francesa y a las ideas francesas frente a buena parte de España, obligaba 

a ello 51 . Pero no es menos cierto que la invocación a la historia en 

apoyo de medidas objetivamente revolucionarias obedecía, asimismo, 

a una creencia sincera, que no había nacido súbitamente durante la 

guerra de la Independencia, sino que era consecuencia del peculiar 

carácter de la Ilustración española, nada hostil a la Edad Media- a diferencia 

de la Ilustración francesa- y del romanticismo naciente, que 

tuvo en la gesta española contra Napoleón su acto fundacional por 

excelencia 52 . 

Téngase presente que bastantes años antes de la revolución francesa 

se había manifestado en España el interés por la historia nacional 

en todas sus manifestaciones y muy en particular por la Edad Media. 

Este interés se percibe ya en el reinado de Felipe V y a medida que el 

siglo avanza no dejaría de crecer. Al abrigo del despertar de la conciencia 

histórica y nacional, nacerán las ideas y los tópicos que, tras 

la invasión francesa y muy en particular en las Cortes de Cádiz, manejaron 

tanto los realistas como los liberales: la acuciante pesquisa y 

el un tanto vano desbrizne de la Constitución histórica o de las leyes 

fundamentales de la monarquía española, la reivindicación de la gesta 

comunera y de las Cortes como suprema institución representativa, o, 

en fin, ese querer engarzar con la monarquía “templada” o “moderada” 

de los siglos góticos, superando el largo interregno de la monarquía 

“pura” o “absoluta” de Austrias y Borbones 53 . 

51 Cfr. C. Arauz de Robles, Cádiz entre la revolución y el Deseado (Apuntes sobre el 

Derecho Público y Privado de la Revolución), Madrid: Instituto Editorial Reus, 1963, 

p. 50. Otros autores coinciden con esta opinión al considerar que la apelación a la 

historia nacional era un “recurso táctico” , fruto de la debilidad del liberalismo y de 

la circunstancia histórica de España. Cfr .R.Carr, España(1808-1936), Barcelona: 

Ariel, 1968, p. 105 y ss. E. Tierno Galván, Tradición y Modernismo, Madrid: Tecnos, 

1962, p. 146 y ss. J. L. Comellas, Las Cortes de Cádiz y la Constitución de 1812, 

REP, Nº 126, p. 83 y ss. M. Fernández Almagro, Los Orígenes del Régimen constitucional 

español, Barcelona: Labor, p. 81 y ss. 

52 Cfr. R. Fernández Carvajal, Op. Cit., p. 352. R. Herr y Pérez Prendes sostienen 

también que la apelación a la historia por parte de los Diputados liberales revelaba 

sus más íntimas convicciones. Cfr., Ensayo Histórico de la España Contemporánea, 

Edersa, 1971, p. 108 y ss. y Curso de Historia del Derecho Español, Madrid, 1973, 

p. 667 y ss. 

53 Sobre la renovación de los estudios históricos y el nacimiento de una conciencia 

nacional en la España del siglo XVIII, Vid. J. A. Maravall, Mentalidad burguesa e 

idea de la historia en el siglo XVIII, “Revista de Occidente”, T.XXXVI, Nº107. p. 250 

y ss. Richard Herr, España y la revolución del siglo XVIII, Op. Cit. p. 281 y ss. J.L. 

Peset, La Universidad Española... Op.Cit., p. 282 y ss. F. Tomás y Valiente, Manual 

de Historia del Derecho Español, Madrid: Tecnos, 1979, p. 37 y ss. J. Varela Suanzes-Carpegna, 

Las Cortes de Cádiz: representación nacional y centralismo, Op. Cit. 

p. 219-220. 




Pero lo que ahora interesa subrayar es que, por paradójico que ello 

resulte, la influencia de este historicismo nacionalista, si bien acercaba 

aparentemente la argumentación del liberalismo español a la del 

inglés de 1688, en el fondo le aproximaba más al francés de 1789, 

al menos en lo que concierne a la inserción del poder ejecutivo en la 

estructura del Estado constitucional. El recelo hacia este poder- un 

recelo tan fuerte en las Cortes de Cádiz como en la asamblea constituyente 

de 1791- venía inducido, en efecto, además de por la ideología 

revolucionaria de carácter foráneo, por este nacionalismo historicista 

y medievalizante, de tanto peso en nuestro germinal liberalismo. Un 

nacionalismo que tendía a encumbrar el papel de las viejas Cortes en 

la “monarquía gótica” y a denostar los largos años de “despotismo ministerial” 

de Austrias y Borbones. 

Martínez Marina, el más importante exponente intelectual de este nacionalismo 

y en quien la influencia del jesuita Mariana y la de los autores 

más “democráticos” de la neoescolástica española- como Roa 

Dávila y Antúnez de Portugal- se amalgamaba con la de Rousseau y 

Siéyes y la propia Constitución de Cádiz, expresaría su desconfianza 

hacia el Rey, e incluso hacia la monarquía misma, en su Teoría de las 

Cortes. Marina llega a vaticinar que los futuros reyes serían los primeros 

en asediar a las Cortes en el nuevo sistema constitucional y “sus 

esfuerzos y maniobras terribles y formidables”, tal como, a su juicio, 

habían hecho sus predecesores “en todos los tiempos y en semejantes 

ocasiones”. Y es que para Marina, la Monarquía “envolvía natural tendencia 

al despotismo” y caminaba “sin cesar con pasos más o menos 

rápidos, ya abiertamente, ya por vías indirectas y sendas tortuosas, 

al gobierno absoluto” 54 . Opiniones que no deben confundirnos: Marina 

no era partidario de la República. Era sencillamente un monárquico 

receloso de la Monarquía. Algo muy frecuente en los liberales de la 

época. 

Conclusión 

En resumen, si en las Cortes de Cádiz el modelo constitucional de los 

Estados Unidos de América no interesaba ni a liberales ni a realistas, 

debido a su carácter republicano y federal, el triunfo del modelo constitucional 

francés de 1791 sobre el inglés que había ido articulándose 

a partir de 1688 obedecía a causas de muy diversa índole. En primer 

lugar, el modelo constitucional inglés, mucho más difícil de conocer 

54 Teoría de las Cortes, en Obras escogidas de F. Martínez Marina, BAE, Madrid, 1966. 

II, p. 57. 


1

1 



que el francés, era defectuosamente interpretado en la España de entonces. 

No se realzaba tanto la parlamentarización de su monarquía, 

como los robustos poderes del Monarca. 

Pero, además, y sobre todo, mientras la evolución de la monarquía 

inglesa había transcurrido por unos derroteros muy distintos a los de 

la española, entre ésta y la francesa existía un indudable paralelismo 

desde comienzos del siglo XVIII. Un factor que unido al influjo notable 

del pensamiento francés sobre el español- mucho más patente, desde 

luego, que el que sobre este último había ejercido el inglés- permite 

explicar una no pequeña coincidencia de sentimientos y objetivos entre 

el liberalismo doceañista y el francés de 1791. Entre ellos destaca, 

sin duda, el recelo hacia el poder ejecutivo. Un recelo que era no sólo 

era fruto de la ascendencia de Rousseau o Sieyes sobre los liberales 

españoles, sino también del considerable desprestigio de la Monarquía 

española durante el reinado de Carlos IV. 

A ello hay que añadir, en tercer término, el radicalismo populista que 

provoca la invasión francesa, muy favorable a hacer de las Cortes, y 

no del Rey, por otra parte ausente, el centro del nuevo Estado, como 

en Francia había ocurrido antes con la asamblea nacional. 

Pese a todo, como se ha visto, eran innegables las diferencias entre 

el liberalismo francés de 1791 y el español de 1812, como innegables 

resultaban también las diferencias entre los códigos constitucionales 

elaborados en esas fechas a uno y otro lado de los Pirineos. 

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“El hombre libre es el que no teme ir hasta el final de su pensamiento”. 

León Blue 

1

Resumen 

1 



El presente trabajo desea poner en evidencia algunas de las influencias del 

primer proceso constitucional neogranadino, evitando así reduccionismo peligrosos. 

De esta forma se afirma que el proceso constitucional neogranadino 

está influido por las revoluciones estadounidense y francesa, por las ilustraciones 

(que no sólo provinieron de Francia) y los liberalismos, entre otros. 

Pero todas estas influencias se entrelazaron de manera compleja con visiones 

jurídicas propias del Antiguo Régimen colonial y, por ende, español. Además, 

la cercanía de nuestro proceso constitucional con otros procesos coetáneos se 

debe especialmente a que bebieron de fuentes similares, como es el caso del 

proceso constitucional gaditano. 


Constitución de Cádiz, Revolución estadounidense, Revolución francesa, Ilustración, 

Liberalismo, Nueva Granada. 

Abstract 

This paper evidences some of the influences on the first Granadino constitutional 

process, avoiding dangerous reductions. Thus, it is affirmed that the 

Granadino constitutional process is influenced by the United States and French 

revolutions. However, all these influences are mixed in a complex way with 

juridical views proper from the ancient Colonial Regimen included the Spanish 

one. Moreover, the proximity of our constitutional process with other contemporary 

processes is due to the fact that they came from similar sources as well 

as the Gaditano constitutional process. 

Key words 

Cadiz constitution, United States Constitution, French revolution, Ilustration, 

Liberalism , Nueva Granada. 

andréS Botero Bernal



Algunas influencias del primer proceso 

constitucional neogranadino: 

El constitucionalismo gaditano, las revoluciones, 

las ilustraciones y los liberalismos 


Introducción 

andréS Botero Bernal 

El presente trabajo está fundado en un proyecto de investigación titulado 

“La cultura jurídica en la Antioquia del siglo XIX”, el cual se 

fundó en el método documental – histórico. Igualmente, este texto es 

un resumen y adaptación de un capítulo de una obra mayor que está 

próxima a ser editada en la Universidad de Medellín. 

En este texto se hace uso de las siguientes abreviaturas: A.H.M. (Archivo 

Histórico de Medellín), A.G.I. (Archivo General de Indias, Sevilla, 

España) y A.H.A. (Archivo Histórico de Antioquia). 

El trabajo se ha dividido en dos partes. En la primera se estudiarán las 

relaciones existentes entre el proceso constitucional gaditano (en la 

que la Constitución de Cádiz fue sólo una parte) con el proceso constitucional 

neogranadino, sin negarnos la posibilidad de hacer algunas 

1 Este texto es un resultado del proyecto de investigación terminado LA CULTURA 

JURÍDICA EN LA ANTIOQUIA DEL SIGLO XIX, financiado por la Universidad de 

Medellín (Colombia). El interés del presente escrito no es otro que el de identificar 

algunas influencias externas e internas en el primer constitucionalismo neogranadino, 

a partir del maridaje complejo entre distintas posturas teóricas presentes en 

la mente de los criollos independistas. Este texto se fundó, metodológicamente, en 

las siguientes fuentes: 1) constituciones de la época, 2) manifiestos y documentos 

jurídico-políticos de las juntas de gobierno de la época, 3) otros textos históricos 

que dan cuenta del proceso constitucional que se realizaba, especialmente folletos, 

periódicos, etc.; 4) literatura especializada en el campo de la historia del derecho, 

el derecho constitucional y la historia general; 5) se analizó la fuente doctrinaria 

existente (es decir, las opiniones de los constituyentes sobre la constitución que se 

hacía), en especial las obras de José Manuel Restrepo, constituyente antioqueño 

en 1815, destacándose: RESTREPO, José Manuel. Historia de la Revolución de la 

República de Colombia. Tomo I. Medellín: Bedout, 1974. 

2 Profesor investigador de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: botero39@ 

gmail.com 

Algunas influencias del primer proceso constitucional... pp 168-210 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1

1 0 



referencias a otros procesos constitucionales hispanoamericanos. La 

segunda parte se centrará en aclarar la influencia que las ilustraciones 

(pues no sólo fue francesa), las revoluciones (que no sólo fueron galas) 

y los liberalismos ejercieron en el proceso de independencia, sin negar, 

claro está, la presencia en los criollos independistas de un fuerte sustrato 

jurídico propio del antiguo régimen colonial y español. 

. El constitucionalismo gaditano 

Dado que la Junta entregó al Consejo de Regencia la tarea de convocatoria 

a Cortes, se generó una fuerte expectativa en América en 

torno a dicha responsabilidad, pero no podrá negarse que el Consejo 

era reacio a la convocatoria de este cuerpo 3 , lo que le generó no pocos 

tropiezos de gobernabilidad, ante lo cual, debido a la presión ejercida 

para la convocatoria, el Consejo procede conforme a su encargo, 

pero modifica el sistema de elección de suplentes en lo atinente a los 

diputados americanos 4 . Señala la nueva instructiva que los diputados 

serán uno por cada capital cabeza de partido de aquellas provincias. 

Su elección se haría por el ayuntamiento de cada capital, nombrándose 

primero tres individuos naturales de la provincia, luego se echaría a 

suerte el nombre de uno de los tres como representante propietario 5 . 

Pero esta instructiva que nominalmente podría equilibrar las representaciones 

americanas con las peninsulares, vino a ser interpretada 

de la siguiente manera: sólo las capitales de provincias americanas 

podían nombrar diputados, lo que reducía drásticamente su cifra en 

comparación con los peninsulares, pero que amarraba aún más las 

puertas de representación abiertas a los criollos 6 , puesto que las ca- 

3 BERRUEZO, María Teresa. La participación americana en las Cortes de Cádiz: 1810- 

1814. Prólogo de José Luís Abellán. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 

1986, p. 22. RIEU-MILLAN, Marie Laure. Los diputados americanos en las cortes 

de Cádiz: Igualdad o independencia. Madrid: Consejo superior de investigaciones 

científicas, 1990, p. XX. 

4 CHAVARRI SIDERA, Pilar. Las elecciones de diputados a las cortes generales y extraordinarias 

(1810-1813). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 

XI-XII. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados 

americanos…, Op. Cit., p. XXII. Este último recuerda como el concepto de “americano” 

era similar al de “criollo” en Cádiz (Ibid., p. 98-99). 

5 Sistema tradicional de elección. RODRÍGUEZ, Mario. El experimento de Cádiz en 

Centroamérica, 1808-1826. Trad. Marita Martínez del Río de Redo. México: Fondo 

de Cultura Económica, 1984, p. 63. 

6 El poder criollo, ansioso del poder, se centraba en las ciudades. “Fue la burguesía 

urbana la que hizo la revolución de la Independencia” ROMERO, José Luís. Situa- 




pitales de las provincias representaban sus intereses 7 , mas no tanto 

los de los peninsulares en América ni de las castas menores, cuestión 

que intentó remediar la Regencia el 20 de agosto de 1810 indicando 

las potestades electivas de estos últimos, instructiva que quedó en 

buenas intenciones 8 . En consecuencia, la queja criollo - urbana no era 

en torno a la exclusión de otras castas (peninsulares, indios y negros) 9 

sino por la poca representación atribuida al criollismo 10 , lo que llevó en 

ciones e ideologías en América Latina. Medellín: Universidad de Antioquia, 2001. 

p. 251. 

7 Lo que queda claro por la composición de las ciudades coloniales neogranadinas 

(RODRÍGUEZ, Pablo. Composición y estructura de las familias urbanas en el nuevo 

reino de Granada (siglo XVIII). En: BORJA GÓMEZ, Jaime Humberto (ed.). Inquisición, 

muerte y sexualidad en la Nueva Granada. Bogotá: Ariel y Ceja, 1996, p. 

199-241). Recuérdese que la recepción y la difusión de las ideas emancipadoras 

se limitó, por lo menos en el inicio de los acontecimientos independentistas, a la 

casta criolla – urbana, que era minoritaria frente a los criollos rurales y a las demás 

castas (ver los estudios demográficos presentes en: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. 

Apuntes sobre codificación y costumbre en la historia del derecho colombiano. En: 

Precedente: anuario jurídico. Universidad Icesi (2003), p. 107. LYNCH, John. Hispanoamérica 

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Holguín. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1987, p. 31-34. McFARLANE, 

Anthony. Colombia antes de la independencia: Economía, sociedad y política bajo 

el dominio Borbón. Bogotá: Banco de la República - El Ancora editores, 1997). 

8 Sin embargo, nunca hubo intención concreta de incluir a los pardos al proceso de 

electores (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 13). Esta misma 

autora analiza el problema interpretativo generado en torno a qué entender por 

cabeza de partido, señalando las consecuencias políticas de la interpretación dominante, 

acabada de exponer (Ibid, p. 2 y 10-11). Chavarri explica los tres niveles 

del sistema electoral de la Península: parroquia, partido y capitales de provincia 

(CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 17-19), mientras en América partido vino 

a ser interpretado como capital de provincia produciéndose la elección en un solo 

nivel (entendiendo por provincia la reconocida en España, y no las provincias interiores 

de las provincias coloniales). Es importante dejar constancia que la Regencia, 

al reglamentar el sistema de elección de suplentes en Cádiz, consideró como 

necesario la participación de mestizos e indios (BERRUEZO, La participación…, Op. 

Cit., p. 25); pero Rieu señala que esta directriz era destinada a la elección de propietarios 

con el fin de frenar –aunque fuera sólo simbólicamente- el poderío criollo 

en la elección. 

9 Máxime que en las propias Cortes de Cádiz se predicó en no pocas sesiones la 

necesidad de igualar los derechos y deberes de las castas en América, lo que perjudicaría 

fuertemente los intereses criollos en la propia América. Por ejemplo, las 

intervenciones de los diputados Larrazabal, Mendiola y Castillo, proponiendo que 

los mestizos y mulatos, al ser súbditos de la Monarquía, disfrutaran de los mismos 

beneficios de gobierno local que gozaban los españoles y criollos en América. Sesión 

del 10 de enero de 1812, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, 

No. 464, especialmente las p. 2595-2596. 

10 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 19; FERNÁNDEZ SARA- 

SOLA, Ignacio. Los partidos políticos en el pensamiento español (1783-1855). En: 

Historia constitucional. Revista Electrónica de Historia Constitucional. No. 1 (junio 

2000); párrafo 25 (http://constitucion.rediris.es/revista/hc/index.html); VARELA 


1 1

1 



varias oportunidades a los propios diputados americanos en Cádiz, en 

especial a Mejía Lequerica, a solicitar –infructuosamente- un cambio 

tanto en la asignación de curules, como un perdón por las revueltas 

sucedidas 11 , todo por medio de una amnistía general 12 , con lo que se 

elegirían los diputados propietarios en América según la manera de ser 

elegidos en España, lo que de seguro habría dejado sin argumento a 

los manifiestos de las juntas americanas disidentes, pero que supondría 

el reconocimiento tácito de los derechos de mando de los criollos 

sobre sus provincias 13 . 

Según el procedimiento asignado, cada ayuntamiento entregaría los 

poderes e instrucciones al diputado propietario elegido, todo lo cual 

incidió en las discusiones en torno a si el diputado gaditano era un 

representante de la nación (concepto moderno) o un apoderado de intereses 

corporativos locales (más cercano al antiguo régimen), asunto 

que preocupa a muchos académicos 14 y que no dejará de tener efectos 

prácticos en las quejas de los criollos, pues si fuera aceptada la 

SUANZES, Joaquín. La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo 

hispánico (las Cortes de Cádiz). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. 

p. 175 y ss. Según la instructiva de elección para la Península, los diputados a ser 

elegidos en su representación serían 209 (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 

9), mientras que para América no pasarían de pocas decenas. 

11 Minuta de decreto de indulto civil y militar, indulto civil, No. 9, Sesión del 16 de 

mayo de 1812, Diarios de Sesiones Secretas, Ordinarias y Generales Extraordinarias, 

1812, En: Congreso de los diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de 

Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814), p. 631. 

12 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, sesión del 25 de septiembre 

de 1810 por la noche, p. 6. 

13 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, sesión del 25 de septiembre 

de 1810 por la noche, p. 6-7. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, 

Op. Cit., pp. 12-15, 22 y 147. Leer la defensa que hace en Cortes de la Junta de Quito, 

en manos criollas. Documento trascrito en: ROMERO, José Luís y ROMERO, Luís 

Alberto (selección, notas y cronología). El pensamiento político de la emancipación. 

Vol. 2. 2ª ed. Barcelona: Biblioteca Ayacucho, 1985. p. 8-80. Tal parece que Quito 

expresó a las provincias neogranadinas su interés en participar en un Congreso de 

Provincias, pero que no tenía la libertad para obrar en tal sentido (A.H.M., Tomo 76. 

1810. Diciembre. Folio 179). La propuesta de una amnistía general así como de una 

nueva instructiva de elección en América ya estaba presente desde las primeras 

sesiones de las Cortes, cuya votación fue pospuesta por los diputados peninsulares 

para evitar una división con inesperadas consecuencias con los diputados americanos. 

Cfr. RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 50-51. Ya en las reuniones de 

Bayona se había propuesto una igualdad de representación entre provincias americanas 

y peninsulares (Actas de Bayona, Junta décima, 28 de junio de 1808, en: 

Congreso de los diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones 

secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814). 

14 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, 

Op. Cit., p. 2 y 29-30), CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. 28 y 

ss., PORTILLO VALDÉS, José María. Revolución de nación: orígenes de la cultura 




representación nacional del diputado, poco argumento habría tenido 

una junta de gobierno para sublevarse al no obtener un aumento de 

apoderados en el sentido clásico del término, cuestión que queda clara 

al momento de decidir el pago de los honorarios por diputado 15 . 

Pero este procedimiento asignado por la Regencia sólo tuvo plena vigencia 

en lo relativo a la designación de los suplentes. En lo que respecta 

a los propietarios, no todas las provincias americanas cumplieron 

este cometido pues ya se declaraban en abierta rebeldía frente a 

estos poderes, con el argumento principal de la escasa participación 

política que se asignaba al poder criollo (aunque el mismo sistema de 

elección planteado desde la Península garantizaba la representación 

criolla) y la ausencia de credibilidad y legitimidad de las instituciones 

españolas sobre los intereses americanos 16 , siendo éste el caso de la 

Nueva Granada 17 . En consecuencia, “en algunos lugares de América, la 

instrucción no tuvo repercusión alguna por los movimientos insurreccionales 

que empezaban a estallar” 18 . 

Y es aquí donde se encuentra una de las principales herencias del 

constitucionalismo gaditano (donde se incluye el proceso de convocatoria 

y las cortes mismas) con el constitucionalismo provincial antioqueño, 

y fue la vinculación entre constitución y juntas de gobierno, 

como estrategia política dentro de momentos aciagos. Tal como se 

había observado en este trabajo, las juntas de gobierno fueron gestadas 

por los propios pueblos peninsulares para oponerse a la invasión 

francesa y preservar sus instituciones político – jurídicas, las cuales 

sirven de base a los procesos de convocatoria a Cortes, y en América 

éstas se gestan inicialmente como oportunidad de instauración criolla 

constitucional en España, 1780-1812. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 

2000, p. 159-256. 

15 Se determinó en cierto momento que los diputados suplentes deberían ser pagados 

por las provincias americanas, algunas de las cuales se negaron a hacerlo arguyendo 

que desconocían la labor del suplente, su proceso de elección y por ende 

sus características de apoderados de la provincia americana (RIEU-MILLAN, Los 

diputados americanos…, Op. Cit., p. 26-27). 

16 El 25 de septiembre de 1810, la Junta Suprema de Santafé, aprobó el manifiesto 

denominado “Motivos que ha obligado al Nuevo Reino de Granada a reasumir los 

derechos de la Soberanía”, donde critica la legitimidad de la Junta Suprema de 

España e Indias que logró hacerse con el reconocimiento de los Virreyes y gobernadores, 

a la vez que aquella reconocía a estos últimos en un círculo vicioso. 

17 La Junta de Santa Fe, el 26 de julio de 1810, se negó a reconocer a Antonio Villavicencio 

como enviado oficial del gobierno español, por la escasa presencia de 

criollos en la Junta central (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 

22). 

18 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, 

Op. Cit., p. 6). 


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ante el vacío de poder generado, y que terminan ratificándose con el 

proceso de convocatoria primero a escogencia de representantes a la 

Junta y luego para Cortes 19 . 

Estas juntas americanas (como la gestada en Bogotá en julio de 1810), 

a diferencia de lo que muchos creen en América, seguían reconociendo 

a Fernando como legítimo soberano y tenían puestas sus esperanzas, 

para superar los momentos infaustos, en la convocatoria a Cortes 20 , 

pero varias de ellas, una vez puesta en escena la instructiva de elección 

de diputados propietarios (aquella que señala la elección de un 

representante por cabeza de partido, es decir, un representante por 

capital de provincia) así como por el hecho de conocer las manifestaciones 

en pro de una pacificación militar de las provincias americanas 

rebeldes (como sucedió varias veces en Cortes, donde los diputados 

americanos, en especial Mejía Lequerica, jugaron un papel fundamental 

21 ), optaron por procesos independistas, ideas que ya circulaban 

desde un inicio en varias intervenciones criollas, paralelamente a los 

desarrollos gaditanos 22 . Ya en la Nueva Granada, la junta de gobierno 

19 Chavarri expresa que el vacío de poder de 1808 fue también causa del constituyente 

español (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XII). 

20 Las primeras juntas de las provincias americanas no fueron independistas, sino 

que se fraguaron con el modelo de las juntas de autogobierno de España. Incluso 

gobernaron en nombre de Fernando VII, en contra del gobierno “afrancesado” que 

no dejaba de ofrecer prebendas a los americanos para ganar su adhesión (RIEU- 

MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. XX; RODRÍGUEZ, El experimento…, 

Op. Cit., p. 56). Sobre las prebendas ofrecidas por los “afrancesados”, es 

importante el discurso de Ignacio Sánchez de Tejada, en las sesiones de las Juntas 

de la Diputación General reunidas en Bayona, el 22 de junio de 1808, presente en: 

Congreso de Diputados (Cd – rom): serie histórica. Actas de Bayona, sesiones secretas 

1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814. Este discurso, que enlista una 

serie de acciones para ganarse el favor de las provincias americanas, es remitido 

por las propias Cortes de Bayona al gobierno para su ejecución. 

21 “Los diputados de Ultramar tuvieron que defender a sus compatriotas (criollos sobre 

todo) de una acusación más específica, pero también más difundida en España. 

Para los peninsulares, empeñados en una lucha sin cuartel y de una naturaleza 

nueva (una guerra nacional) contra los ejércitos franceses, la disidencia americana 

era un acontecimiento incomprensible y escandaloso” (RIEU-MILLAN, Los diputados 

americanos…, Op. Cit., p. 103). Según este estudio, los diputados americanos 

en Cádiz siempre estuvieron en contra de la pacificación militar de las provincias 

disidentes (Ibid, p. 104). Era común entre los diputados americanos negar la existencia 

de movimientos independistas en América, por lo que se oponían a pacificaciones 

militares. Además, Mejía Lequerica exaltaba las juntas criollas, como las 

de Quito. Véase el escrito de los diputados americanos del 1 de agosto de 1811 

y la intervención de Mejía en la sesión del 12 de octubre de 1812, presentes en: 

ROMERO y ROMERO, Pensamiento político…, Vol. 2, Op. Cit., p. 62-80. 

22 Rieu-Millan (Los diputados americanos…, Op. Cit., 438p.) deja entrever que la independencia 

de las provincias americanas disidentes de la convocatoria fue posterior 

al proceso de Cortes. Sin embargo, existe suficiente material probatorio para afir- 




de Santa Fe, conformada en su integridad por hombres que representaban 

los intereses criollos, consideró que la Junta Central, mas no 

la Regencia, gozaba de legitimidad 23 , y ante la escasa representación 

otorgada a los criollos en las Cortes concluyó que no podía participar 

en ellas, con lo cual se reclamó la soberanía para conformar un gobierno 

que -si bien inicialmente reconocía a Fernando como rey- quedaba 

en manos del efectivo ejercicio criollo, y poco después (con la eliminación 

de todo reducto monárquico en buena parte de los documentos 

jurídico-políticos de 1811) se elimina cualquier idea de reconocimiento 

a autoridad alguna metropolitana, con lo que las juntas gestadas lograron 

una pretendida legitimidad en vía contraria a otras partes americanas: 

mostrando su disidencia y ruptura frente a España 24 . 

Estas juntas de autogobierno americanas, que como las de la Nueva 

Granada pronto vieron en la disidencia de las convocatorias a Cortes 

y a la Constitución de Cádiz su principal ruta a procesos políticos autónomos 

como mecanismo para superar los momentos aciagos que se 

vivían, no dejaron de ser vitoreadas por algunos y criticadas por otros, 

incluyendo a las propias Cortes 25 y a las autoridades militares encargadas 

de sofocar la rebelión pocos años luego 26 , así como a grandes 

mar el surgimiento del proceso independista en la Nueva Granada paralelamente a 

las Cortes, como lo fue la redacción de siete constituciones en el período comprendido 

entre 1811 y 1812: la monárquica de Cundinamarca (marzo 3 de 1811), el acta 

de la federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (27 de noviembre 

de 1811), la de Tunja (diciembre 9 de 1811), la republicana de Cundinamarca (17 

de abril de 1812), la de Antioquia (mayo 3 de 1812) y la de Cartagena (junio 14 de 

1812). Al respecto es craso el error de Ocampo (OCAMPO LÓPEZ, Javier. El proceso 

ideológico de la emancipación: las ideas de génesis, independencia, futuro e integración 

en los orígenes de Colombia. 3ª ed. Bogotá: Tercer Mundo, 1983) y García 

(GARCÍA VILLEGAS, Apuntes sobre…, Precedente, Op. Cit., p. 105) al olvidar la 

constitución de Antioquia al momento de enunciar el proceso hiperconstitucional 

del período comprendido entre 1811-1812. 

23 Recuérdese como Torres, miembro célebre del proceso de gestación de juntas de 

gobierno, en especial las de Santa Fe y Tunja, y defensor de las tesis federalistas, 

aceptó la legitimidad de la Junta Central y rechazó la de la Regencia, ejemplo seguido 

por otras juntas como las de Antioquia (la aceptación de la Junta Central y el 

rechazo a la Regencia se produjo también en otras provincias hispanoamericanas: 

GARCÍA GALLO, Alfonso. El derecho indiano y la independencia de América. En: 

GARCÍA GALLO, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano. Madrid: Instituto 

Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 537- 560 (especialmente p. 553-555). 

24 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 88-89. 

25 Un ejemplo es la condena que hizo Cádiz a la independista Junta de Gobierno de 

Cartagena, amenazando a esta última para que reestableciera todas las cosas a 

“su estado antiguo”, echando de menos las consideraciones que para esta ciudad 

habían tenido la Regencia y las propias Cortes. 

26 Pablo Morillo, encargado de la pacificación de Venezuela y Nueva Granada, constantemente 

hace referencia en sus misivas al hecho de la publicación y juramento de 


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reformistas peninsulares que no dejaron de creer que este germen 

constituyente en América no era más que un acto de traición, como 

lo cree Flórez Estrada 27 . Este liberal español critica con severidad la 

política colonial de todos los gobiernos anteriores a la reunión de Cortes, 

y considera que las provincias americanas deben gozar de una 

total libertad de comercio. Acepta, además, las razones que llevaron a 

la formación de las Juntas de Caracas y Buenos Aires, pero les niega 

el derecho político de romper los lazos con España, y califica que no 

tenían el derecho moral para actuar así. Termina, en su obra, denominada 

“Examen imparcial de las disensiones de América con España, 

de los medios de su reconciliación y de la prosperidad de todas las 

naciones”, que los americanos no deben separarse de los españoles 

justo en el momento en que son invitados para la construcción de 

la Constitución Política de la Monarquía ordenada por Fernando en 1820, convencido 

que dicho acto jurídico – político dejaba sin fundamento las pretensiones de los revolucionarios 

por lo que estarían dadas las bases para la paz entre los “españoles 

de ambos hemisferios”. Véase la carta de D. Pablo Morillo a D. Miguel Domínguez, 

firmada en Valencia el 4 de agosto de 1820 y la misiva enviada a los jefes de la 

revolución de independencia americana del 17 de junio de 1820 (MORILLO, Pablo. 

Memorias (1826). Traducción del francés de Arturo Gómez Jaramillo. Bogotá: Edit. 

Incunables, 1991, p. 120-121 y 139-141; igualmente, HENAO, Jesús María y ARRU- 

BLA, Gerardo. Historia de Colombia. Tomo 2. 3ª ed. Bogotá: Plaza & Janes, 198 , 

p. 22-23). Incluso esta promulgación de la Constitución en 1820 (que de paso valga 

recordar que fue motivada por una rebelión de la soldadesca recluida en Andalucía 

para ser destinada a la reconquista militar de los territorios americanos, lo que 

condujo al fracaso de dicha expedición) fue aplaudida en algunos territorios neogranadinos, 

seguros que se abría así una nueva esperanza de paz entre los intereses 

criollos con los peninsulares (por ejemplo Gabriel Torres, gobernador de Cartagena 

de Indias, escribe al Secretario de Estado el 01-08-1820, haciendo un resumen de lo 

ocurrido en esta ciudad con motivo del juramento de la Constitución, indicando que 

se atribuyó esta facultad tan rogada por el pueblo leal, desconociendo la autoridad 

del virrey Juan de Sámano, quien se negó a publicar la Constitución, huyendo con 

Warleta –el pacificador de Antioquia- a Jamaica. A.G.I. Estado, 53, No. 80; estos 

aires esperanzadores motivaron varias comunicaciones entre el Comandante de las 

tropas españolas con el Congreso Soberano de la Gran Colombia, exigiendo esta 

última para entablar cualquier diálogo el reconocimiento expreso de la soberanía 

nacional, A.G.N., República, Fondo Congreso, Legajo 07, Rollo 07, 1820, Folios 32-40; 

véase también, HENAO y ARRUBLA, Historia de…, Op. Cit., p. 23). 

27 En: FLÓREZ ESTRADA, Álvaro. Biblioteca de Autores Españoles: Desde la formación 

del lenguaje hasta nuestros días. Obras de Álvaro Flórez Estrada, t. CXIII. Madrid: 

Atlas, 1958. p. 3-161. Existía un proyecto de constitución que este personaje había 

elaborado, donde los territorios americanos son puestos en igualdad de condiciones 

en la elección de lo que él denominó “El congreso soberano de la nación”; sin embargo, 

las propias Cortes de Cádiz se alejaban de esa igualdad en representación. 

Cfr. FLÓREZ ESTRADA, Álvaro. Constitución para la nación española. En: FLÓREZ, 

Biblioteca de…, Op. Cit., p. 322 (art. III, del soberano). Importante análisis: PORTI- 

LLO VALDÉS, José María. Los límites del pensamiento político liberal: Álvaro Flórez 

Estrada y América. En: Historia constitucional. Revista electrónica de historia constitucional. 

No. 5 (junio de 2004); http://hc.rediris.es/05/articulos/html/03.htm 




Nación y en defensa de su libertad. En fin, creía Flórez que por fin se 

les ofrecían a los descontentos americanos, mecanismos de expresión 

ante las autoridades peninsulares, y ellos le respondían a la metrópoli 

con deslealtad 28 . 

Pero la disidencia de los territorios adscritos a la Nueva Granada no fue 

siempre unánime, ya que Panamá (tierra del primer presidente de la 

junta de gobierno de Antioquia) sirvió de centro de gobierno de las autoridades 

metropolitanas, una vez expulsado de Santa Fe el Virrey. Allí 

los procesos de autogobierno presentan una característica sui generis: 

lealtad a las autoridades metropolitanas a cambio de primacía política y 

relación directa con España, la que no era tan fácil en épocas anteriores. 

De esta forma, durante el período que aquí se analiza, las distancias 

entre Panamá y las autoridades granadinas son mayores: Panamá se 

mantiene firme con la Regencia mientras la Nueva Granada se declara 

en disidencia 29 . Esto conlleva a una serie de continuas comunicaciones 

sostenidas entre la Regencia y Benito Pérez, quien opera desde el Istmo, 

sobre la manera de pacificar el territorio disidente, en especial a 

Cartagena y Santa Fe, misivas que se extienden durante todo 1812. 

Aquí cobra especial importancia una comunicación de junio de 1812, 

en la que Benito Pérez, Virrey de Santa Fe nombrado por la Regencia, 

expone a las autoridades metropolitanas un plan de pacificación que 

consiste en la ocupación del Sinú y el bloque del río Magdalena, para 

de esta manera permitir la entrada futura de tropas del rey y la reconquista 

de las tierras rebeldes. Critica además la supuesta neutralidad 

inglesa frente a los revolucionarios de Cartagena (es de recordar que 

existía hostilidad entre la provincia de Santa Marta, leal a España, y los 

rebeldes de Cartagena 30 , y ante la dificultad económica que ello implicaba, 

la administración inglesa de Jamaica solicita una tregua entre ambas 

28 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 24. La posición de Flórez es consecuente 

con su proyecto constitucional (1809), donde señalaba como traición todo acto de 

América en pos de su desmembración de España (art. XLVIII). FLÓREZ, Constitución…, 

Op. Cit., p. 327. 

29 Rodríguez enuncia las provincias que se habían librado de movimientos revolucionarios 

independistas, olvidando mencionar entre ellas a Panamá (RODRÍGUEZ, El 

experimento…, Op. Cit., p. 142). 

30 HENAO y ARRUBLA, Historia de…, Tomo I, Op. Cit., p. 417-419. El virrey Benito 

Pérez informó a las Cortes de Cádiz que Santa Marta fue tomada para España el 5 

de marzo de 1813, siéndole arrebatada a Cartagena. Señala, además, que se logró 

la pacificación del sur del país, refugiándose los insurgentes en Ibarra, así como 

recuperar los territorios del Alto y Bajo Chocó, Barbacoas y Pasto. Ver: Memoria 

leída en las Cortes, por el Sr. Secretario del Despacho de la Guerra, sesión del 3 

de octubre de 1813, Diarios de la Legislatura de 1813, Octubre de 1813, p. 61. Allí 

mismo se cuentan las tropas que se enviaron a América para sofocar las rebeliones 

independistas (para la Nueva Granada, se enviaron tropas a Santa Marta y Caracas 

como cabezas de puente para la pacificación militar). 


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provincias, para el libre comercio por el Magdalena, a la cual se opone 

el Virrey Pérez al creer que esto favorece a los rebeldes) 31 , pero Cádiz 

no podrá hacer nada, pues Inglaterra es, en esos momentos aciagos, su 

mejor aliado en la guerra contra Francia 32 . 

Sin embargo, a pesar de la disidencia de la junta criolla de Santa Fe 

(que era la única entre las provincias constitutivas de la Unión de Provincias 

de la Nueva Granada que podía nombrar diputado propietario 

según el lineamiento de convocatoria a Cortes), Cádiz no dejó de contar 

entre sus miembros con diputados suplentes en representación del 

Nuevo Reino de Granada, que a saber fueron José Domingo Caicedo, 

diputado suplente representante por Santa Fe de Bogotá; el Conde de 

Puñonrostro y Mejía Lequerica, representantes por Quito 33 ; y como 

31 Véase: A.G.I., Estado, 53, No. 26. Debe recordarse que la Regencia había autorizado 

el comercio con ingleses desde el 17 de mayo de 1810 (RODRÍGUEZ, El 

experimento…, Op. Cit., p. 58), para luego retractarse por la presión de los comerciantes 

de Cádiz, encolerizando a los americanos. Incluso, Rodríguez cree que este 

intercambio (legal o ilegal) aceleró la difusión de ideas modernas – liberales en 

Hispanoamérica (Ibid., p. 26). 

32 El papel de Inglaterra (y el de su foreing secretary George Canning [1 0-182 ]) 

durante el período de instauración de las juntas de gobierno merece un especial 

estudio, que no podrá darse en estas páginas. Sin embargo, debe indicarse que los 

ingleses, como aliados de España, debieron mantener por lo menos una postura 

neutral frente a las juntas disidentes (o por lo menos de mediadora, como lo señala 

el acta de la sesión del 16 de junio de 1811, Cortes de Cádiz, Diario Sesiones Secretas 

1810-1814, Ordinarias y Generales, p. 315-319), pero por su interés comercial 

actuaron de manera no tan clara a los intereses metropolitanos, al exigir convenios 

de libre comercio con las américas aprobados desde Cádiz (véase sesiones secretas 

del 15 y el 25 de enero de 1811, Cortes de Cádiz, Diario Sesiones Secretas, p. 

143 y 157) y al forzar la libre navegación por el río magdalena a sus naves procedentes 

de Jamaica (que generó no pocos altercados, siendo el más importante 

uno de 1817 relatado en A.G.I., Estado, 53), así como en temas relacionados con 

entrada y salida de dinero de contrabando (que generó el rechazo español según 

consta en A.G.I., Estado, 53, 41). Además, fuerzas militares inglesas e irlandesas 

combatieron al lado de Bolívar y llegó incluso a hablarse de una expedición militar 

que partiría de Inglaterra en apoyo de los insurgentes neogranadinos y venezolanos, 

justo en los momentos en que se planeaba una expedición española de pacificación 

en 1820 (A.G.I., Estado, 64, No. 46) que mucho preocupó a las autoridades 

metropolitanas. Labra, por su parte, trae otros datos sobre las tensas relaciones 

entre las provincias de Ultramar, la Península e Inglaterra, en torno a la libertad de 

comercio entre las primeras y la última durante las sesiones de las Cortes (LABRA, 

Rafael María de. América y la Constitución española de 1812: La Cortes de Cádiz 

de 1810-1813. Madrid: Tipografía del Sindicato de la Publicidad, 1914, p. 82-85). 

Quintero, igualmente, expone la desconfianza que tenían las autoridades españolas 

en ese entonces frente a los ingleses no sólo durante la guerra de independencia 

española sino frente a su supuesta neutralidad ante la revolución americana 

(QUINTERO SARAVIA, Gonzalo M. Pablo Morillo: General de dos mundos. Bogotá: 

Planeta, 2005, p. 166-167, 183-184, 195-201 y p. 266, etc.). 

33 Aunque se presentaron como representantes del Virreinato de Santa Fe en la sesión 

del 24 de septiembre de 1810. Cfr. Diario de sesiones de las cortes generales 




propietario José Joaquín Ortiz, abogado, representante por Panamá; 

quienes en nada contrarían la tendencia general de los diputados en 

Cádiz (al igual que los integrantes de las juntas americanas): blancos, 

varones, criollos, padres de familia de casa habitada y católicos 34 . 

Valga aclarar que José Domingo Caicedo, Doctor en Derecho, catedrático 

y vicerrector de Nuestra Señora del Rosario, fue elegido diputado 

suplente en tanto se encontraba en los momentos de convocatoria 

en Cádiz, en comisión iniciada en 1809 para llevar a las Cortes una 

protesta de los criollos. Estando en España se enrola en el ejército 

para combatir a los franceses y su participación en los debates de las 

Cortes (desde su instalación el 24 de septiembre de 1810) se centró 

a asuntos localistas y americanistas. Dada la situación política de la 

Nueva Granada, pide licencia y antes de su aprobación parte a su tierra 

para apoyar la insurrección. Luego de la guerra de independencia, 

ocupa cargos políticos importantes en Colombia. De este personaje 

dice Berruezo: “Domingo Caicedo superpuso su amor a la patria al de 

la fidelidad a una metrópoli que ya no controlaba a sus colonias porque 

no tenía fuerzas ni poder para ello. Por esto tuvo que marchar a aquella 

tierra que lo reclamaba y minimizar su actuación en las Cortes” 35 . 

Como diputado suplente por Quito encontramos al Conde de Puñonrostro 

y a Mejía Lequerica. El primero, Juan Matheu, Conde de Puñonrostro, 

pertenecía a la alcurnia española. Resultó elegido como representante 

de la Audiencia para vocal en la Junta Central en 1809. Invitó a Mejía 

Lequerica a que le acompañara en su viaje para conocer la cultura del 

viejo mundo y ya en España se enlistaron para combatir a los franceses. 

Reunidas las Cortes, fue elegido como diputado en representación de 

Quito. “Sus intervenciones en las Cortes son escasísimas y sin importancia. 

Guardó cierta reserva respecto a la Constitución ante el estado 

de su provincia. Permaneció en su escaño hasta las Cortes ordinarias, 

que finalizaron el 10 de mayo de 1814” 36 . El segundo, José Mejía Lequerica 

fue abogado, teólogo, médico, literato, etc. Elegido como suplente 

en Cádiz, en representación de Quito, intervino como el que más en 

y extraordinarias, Número 1, p. 1-2. 

34 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 157. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, 

Op. Cit., p. XXIII, 43 y 58. Valga señalar que para elegir los diputados 

suplentes fue necesario unir en un solo cuerpo los electores de Venezuela y Nueva 

Granada pues eran muy pocos los presentes en Cádiz (sumando un total de 22), lo 

que dio aun más pie para las críticas que desde Santa Fe se hiciera al sistema de 

representación establecido (Ibid., p. 5). 

35 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 159. 

36 Ibid., p. 159-160. Una exposición de las razones de la Real Cédula de 4 de mayo de 

1814, con la que Fernando se opuso a la Constitución de Cádiz, en: RODRÍGUEZ, El 

experimento…, Op. Cit., p. 169-171. 


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todo tipo de temas, tanto de interés a la monarquía como en asuntos 

locales o netamente americanos 37 . “Veló igualmente por los intereses de 

su tierra natal, desviando hábilmente los graves castigos que pensaban 

llevarse a cabo por el movimiento revolucionario del 10 de agosto de 

1809. No era Mejía un enemigo acérrimo de estos levantamientos...” 38 . 

Con todo, “el americanismo de Mejía no se convirtió nunca en un localismo, 

porque siempre trató de concebir las mejoras para América dentro 

del todo que era la Monarquía española” 39 . 

Como diputado propietario de Panamá, territorio que se niega a seguir 

a las juntas de gobierno neogranadinas, continuando en su lealtad a 

Cádiz, se encontraba José Joaquín Ortiz, quien era abogado. Las intervenciones 

de Ortiz no fueron muy numerosas, pero sí concisas y 

claras, en especial sobre temas judiciales 40 . Al igual que la clase criolla 

panameña, intentó en varias oportunidades conseguir la independencia 

del Istmo con respecto al Virreinato de Santa Fe, con lo que pedía la 

instalación de una diputación en Panamá. “La de Santa Fe alegaba que 

se encontraba a gran distancia, retrasando los asuntos referentes a su 

provincia” 41 ; razón que no era nueva para las autoridades españolas, 

pues ya desde la época de Fernando VI se oían tales reclamos, lo que 

motivó, por ejemplo, una amonestación de la reina regente Isabel de 

Farnesio al Virrey Solís en 1759 por la demora en la resolución de un 

recurso interpuesto por un escribano panameño 42 . Ortiz desaparece de 

la escena política, y sólo se tiene alguna noticia de él cuando aparece 

en prisión en Venezuela en 1820, dándosele libertad 43 . 

Dice Berruezo: “Profesionalmente, los representantes de este virreinato 

ocuparon tres ámbitos: el de la enseñanza, el político – militar y 

el estrictamente político” 44 . Continúa la investigadora: “Centrándonos 

37 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 27-28. LABRA, América y…, 

Op. Cit., p. 64. 


39 Ibid., p. 16 -168. Muere con la epidemia de fiebre amarilla que él mismo negaba 

que existiera. 

40 Ibid., p. 157 y 169. 

41 Ibid., p. 170. 

42 Trascrito en: CALLE, Arturo (fray). Quién fue el virrey fraile. 2 ed. Medellín: Universidad 

de San Buenaventura, 2002. p. 67-68. Este autor considera un abuso dicha 

amonestación, y considera que su motivo no fue tanto la distancia entre Panamá y 

Santa Fe sino la animadversión de la reina regente para con el Virrey. 


44 Ibid., p. 172. Esto no coincide con lo dicho por Rieu que indica que hubo un clérigo 

entre los diputados por Nueva Granada (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, 

Op. Cit., p. 58). Señala que de los diputados por la Nueva Granada uno era 




en la actuación conjunta que realizaron en las Cortes, destaca el caso 

de Caicedo y Puñonrostro, en quienes primó el interés por los asuntos 

americanos, concretamente los de su provincia, en cuyos problemas y 

necesidades tenían un mayor conocimiento. Mejía y Ortiz desplegaron, 

en cambio, una preocupación temática mayor, referida a toda la Monarquía. 

Igualmente llevados por este interés, debido a la tierra natural, 

Puñonrostro y Mejía suplicaban se les excusara de asistir al Congreso 

en la discusión del proyecto de Constitución por ser diputados suplentes 

de países de América que se hallaban en plena insurrección y ellos 

no podrían sancionar aquello que no contara con el consentimiento de 

sus representados. Las Cortes no accedieron a la petición...” 45 . 

Claro está que entre los diputados americanos en Cádiz no existía unidad 

ideológica. Entre éstos existían cuatro grupos diferenciadores, no 

obstante había un común denominador en todos ellos: la exigencia de 

reformar el sistema colonial o de ultramar. Estos grupos eran: el de los 

reaccionarios, otro de oscilación entre los liberales y los serviles pero 

con postura más conservadora, los liberales moderados y, por último, 

el de los progresistas. Bien podría decirse que en el tercero se ubica 

al panameño Ortiz y a los demás diputados neogranadinos entre los 

progresistas 46 . Lo que llevó a que “toda la diputación neogranadina 

(tuviera) una actitud ideológica de ardiente defensa de los principios 

liberales, y cuando éstos no fueron puestos en práctica por las Cortes, 

protestaron y, en el caso de América, se inclinaron por la independencia 

como solución a la inestabilidad que vivía el continente y la desconfianza 

en pocos cambios prácticos para los americanos” 47 . 

Sin embargo, a pesar de que no podrá negarse que estos diputados se 

caracterizaron frente a sus compañeros por su nivel elevado en cuanto 

preparación y altura de los debates en los que participaron, su principal 

elemento de vinculación vino a ser la defensa que hicieron de los 

intereses americanos (lo que les propinó varias sospechas y descon- 

de la Iglesia, dos del ejército, dos de docencia o de vida universitaria, dos actuaron 

como abogados o magistrados, uno como administrador de cargos públicos, un 

hacendado, uno con título de alta nobleza. Tal parece que entre los muchos cargos 

que desempeñaron los diputados y por los cuales los clasifica Rieu, está el de clérigo 

menor (propio de los estudios de teología) que posee Mejía. 

45 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 173-174. 

46 Ibíd., p. 313. 

47 El texto entre paréntesis es agregado nuestro. Ibid, p. 174 y 314. Berruezo explica 

que Caicedo toma la decisión de apoyar la independencia al ver que las Cortes no 

serían la solución prometida (Ibid., p. 175). Claro está que Rieu señala que no es 

tan fácil establecer un apoyo directo a la independencia y el papel jugado por los 

diputados americanos. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 391. 

Véase también: LABRA, América y…, Op. Cit., p. 60-86. 


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1 



fianzas por parte de sus colegas peninsulares 48 ), que si bien no pueden 

ser asimilados por entero a una adhesión a la independencia, tuvieron 

como efecto la puesta en escena de la inconformidad de las castas 

criollas neogranadinas para con el sistema de gobierno español, y la 

demora en la toma de posturas radicales de éstos contra los primeros, 

aunque también es cierto que en momentos tan aciagos como los que 

se vivían en la Península no sería fácil esperar una expedición militar 

dirigida a las provincias disidentes. De esta manera, la contención en 

Cádiz permitió la continuidad de una línea de poder que dejara de lado 

el vacío existente, oportunidad que no fue desaprovechada por las 

juntas, especialmente la establecida en Antioquia y que germina con 

la emisión de una carta constitucional en el mismo año de promulgada 

la “Pepa” (es decir, la Constitución de Cádiz, promulgada el día de San 

José). 

Este proceso que se ha denominado en este trabajo constitucionalismo 

gaditano, en lo que respecta a América, produjo tres fenómenos 

que no dejaron de tener influencia notable en el desarrollo político de 

los acontecimientos de la Nueva Granada. Uno de ellos, y que poco ha 

merecido la atención de los historiadores de Cádiz, tiene que ver con 

la contención que allí se hizo de varias medidas de pacificación militar 

de las provincias disidentes por parte de los diputados americanos; 

otro, el atinente a la crítica constante a las propuestas fuertemente 

centralistas, hijas del despotismo ilustrado, que prometían ahogar las 

pretensiones políticas criollas ya expresadas en América por medio 

de sus juntas 49 ; y, por último, lo relativo a la representatividad real 

que en las Cortes se jugó (asunto más estudiado que los otros dos) 50 . 

Sobre el primero y segundo aspectos, tal como se había mencionado 

con anterioridad, una vez producida la disidencia frente a la Regencia 

y a las Cortes por parte de varias provincias americanas, emergieron 

discursos en todos los sentidos. Uno de ellos fue el caso de análisis 

de los resultados del gobierno de Domingo Monteverde en Venezuela. 

Resulta que los diputados peninsulares en Cádiz tenían cierta con- 

48 Ibid., p. 58-59. BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 171. Entre las sospechas 

que se tenía para con ellos era si pertenecían o no a sociedades secretas, a favor 

de intereses independistas. Berruezo cree que pertenecieron a ellas (Ibid., p. 

316). 

49 Los abogados, entre los diputados americanos, jugaron un especial rol en lo que 

respecta a la descentralización política y administrativa como manera de afrontar 

las quejas criollas ante el sistema español. Ibid., p. 312. 

50 Rodríguez señala otras consecuencias para el caso centroamericano: “el impulso 

dado a los derechos de los Estados, que había sido alentado por el experimento 

de Cádiz, resquebrajó finalmente la unidad de Centroamérica. Pero la experiencia 

política adquirida durante esa época tuvo un profundo efecto sobre la futura liberalización 

de la región” RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 11. 




vicción de que las provincias disidentes actuaban por influjo de una 

inconstancia natural en sus acciones (recuérdese la crítica de Álvaro 

Flórez ya mencionada) 51 , lo que motivó al diputado de Aragón, José 

Aznárez, a afirmar el 10 de abril de 1813: “El espíritu de América está 

siempre por su independencia, y se halla profundamente arraigado en 

su corazón. Cuantas más consideraciones le tenga V.M. (Las Cortes), 

más crece su animosidad y decidido empeño. La entereza propia de la 

dignidad nacional es el único remedio” 52 . Esta afirmación camuflaba la 

intención ya manifiesta en varios documentos (muchos de ellos anónimos) 

53 de la necesidad de una pacificación militar y una mano dura con 

los americanos disidentes, que incluso ya había sido expuesta en Cortes 

cuando se analizó el caso de los criollos rebeldes enviados a Cádiz 

apresados por Domingo Monteverde, Capitán General en Venezuela. 

La reacción de los diputados americanos frente a este caso no se hizo 

esperar 54 , lo que impidió que una proposición de pacificación militar 

y de condena a los disidentes fuera aprobada por Cortes, de manera 

tal que sólo una medida militar de gran envergadura sólo vino a ser 

tomada con el regreso de Fernando al poder en 1814, que se llevó a 

cabo en Venezuela y la Nueva Granada de mano del pacificador Morillo, 

a partir de 1815 55 . 

51 Visión muy generalizada entre muchos europeos. Ibid., p. 39 y 144. 

52 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 104. 

53 Como uno denominado “Degüellomanía chapetonesca por los criollos de América”, 

que motivó una protesta de 23 diputados americanos el 2 de noviembre de 1813. Ibid., 

p. 104. Otros ejemplos los da: QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit., p. 240-241. 

54 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 6-7. Tal parece que esta 

acción en contra de los disidentes de Caracas fue presionada por los comerciantes 

de Cádiz (Labra menciona el poder de estos comerciantes, a un punto tal que 

presionaron para la prohibición del libre comercio con América, nota 31), quienes 

hicieron uso de su influencia en la Regencia (RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. 

Cit., p. 58-60). 

55 El plan consistía en retomar el virreinato de la Nueva Granada para luego pacificar 

Perú y Mar del Plata. Existe una descripción hecha por el propio General Morillo sobre 

su accionar en las colonias, donde se resalta: su visión peyorativa de los “partidos” 

como los culpables de la sublevación americana, una pretendida pacificación 

a partir de una política del perdón sobre los actos de traición, la superioridad de 

las fuerzas que comandaba (un poco más de 12 mil hombres, según su propio relato, 

más los que se le unieron en América) y su capacidad de reducir rápidamente 

a los rebeldes, la grandeza de las armas españolas, entre otras cosas. MORILLO, 

Memorias, Op. Cit., 199p. Existe una biografía de Morillo que deja en claro su extracción 

popular; su mediocre carrera militar como infante de marina (cuerpo al 

que se enrola en 1791); sus rápidos ascensos gracias a la guerra de independencia 

española hasta convertirse en héroe nacional, dios para sus tropas y hombre de 

confianza de los mandos ingleses que combatían en la Península; su nombramiento 

como pacificador de América en 1814; su campaña militar –con grandes errores 

políticos- en Venezuela y la Nueva Granada a partir de 1815; y su regreso a Es- 


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Incluso, la propia Constitución de Cádiz impuso un aire moderado 

frente a las voces bélicas que reclamaban medidas fuertes contra los 

disidentes, como puede advertirse en las referencias de varios militares 

de no usar la fuerza contra los rebeldes en espera de noticias de 

comisarios de España. Un ejemplo de ello es la misiva de Carlos Stirling 

(Vicealmirante británico en Jamaica) a don Benito Pérez, de 1812, 

informándole a este último, en primer lugar, de la decisión de ciertos 

españoles y miembros del consejo de Cartagena de no pasar a las armas 

entre sí, y, en segundo lugar, de la petición que los cartageneros 

le hicieron para que intercediera con otras provincias leales con el fin 

de establecer una tregua mientras llegaban unos emisarios enviados a 

España por parte de esa ciudad esperando así dirimir sus diferencias 

con la metrópoli. Esta tregua permitiría la seguridad de navegación 

sobre el río Magdalena, justo en el año de la promulgación de una 

Constitución para ambos hemisferios 56 . 

Igualmente, los diputados americanos, que lograron frenar intentonas 

militares, sufrieron de constantes señalamientos en lo que respecta 

a su compromiso para con las rebeliones americanas. Estos juicios 

recayeron fundamentalmente en quien lideró la bancada de diputados 

americanos, el quiteño Mejía Lequerica, lo que ha motivado varios 

estudios al respecto, como el de Berruezo que señala a Mejía como 

alguien que consideró que la independencia sería un hecho irremediable 

puesto que sus exigencias a las Cortes -que podían dar freno a 

ese proceso- no fueron tenidas en cuenta debidamente. Agrega esta 

investigadora: “Llama la atención, sin embargo, que figuras sobresalientes 

como Beye, Mejía (Lequerica), Arizpe no ocuparan ninguno de 

estos puestos (la presidencia de Cortes). La razón debe atribuirse a 

su conducta, sospechosa de independentismo, y a su ideología liberal, 

en su forma más extremista, que no ocultaron, como algunos otros 

americanos, granjeándose la desconfianza de sus compañeros más 

moderados y de todos los peninsulares” 57 . Estas sospechas no eran del 

paña: QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit. Este autor, basado en un informe de la 

Comisión de Reemplazos –con sede en Cádiz- afirma que la expedición comandada 

por Morillo contaba con 12.254 hombres (Ibíd., p. 245). 

56 A.G.I. Estado, 53, No. 26, 2. En este fondo archivístico (A.G.I. Estado, 53, No. 26, 4 

y 5) se lee una serie de correspondencia entre las provincias de Cartagena y la de 

Panamá, para instaurar una tregua en 1812, utilizando como argumento a favor, la 

expedición de la Constitución gaditana. Esto da elementos para tomar partido por 

una discusión: ¿La constitución gaditana tuvo influencia más allá de lo simbólico en 

los territorios americanos? Consideramos que sí, en tanto las provincias no disidentes 

juraron la constitución y recibieron la normatividad que de las Cortes se hacía 

(en igual sentido, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. p. XXIII). 

57 BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 309. El texto entre paréntesis es propio. 




todo fuera de lugar, pues era innegable que los temas de participación 

favoritos por los diputados americanos “fueron los temas relacionados 

con América y con sus provincias natales” 58 . 

De igual forma, los diputados americanos lograron hacer mucho en lo 

que toca con una reforma sustancial del procedimiento ordinario de 

administración de las colonias. Por esta vía, se fortalece una propuesta 

de descentralización en la constitución gaditana, pero dentro de una 

fuerte tensión con el protagonismo que quisieron imponerse a sí mismas 

las Cortes. No en vano, las Cortes intentaron debatir en varias 

oportunidades los sucesos americanos recientes, pero dicho ánimo no 

habría de durar mucho, con la llegada de “El Deseado” en 1814. 

Sobre el tercer aspecto, ya se había indicado que la representación de 

diputados neogranadinos en Cádiz cayó rápidamente en criollos (salvo 

Puñonrostro), pero que no dejaron, excepto Panamá, de ser representantes 

suplentes sin mayor poder simbólico frente a las cabeceras de 

partido (capital de provincia) que representaban 59 , pero aparte de este 

dato, en lo que respecta a situaciones geopolíticas, los canales que se 

abrieron de representación fueron fundamentalmente para criollos de 

las capitales de capitanías y virreinatos. La Nueva Granada tuvo dos 

ayuntamientos representados en las cortes extraordinarias: Quito y 

Panamá, el primero desde el 24 de septiembre de 1810 hasta septiembre 

de 1813, y el segundo desde el 13 de mayo de 1811 hasta septiembre 

de 1813. Santa Fe, como ya se había señalado, no participó en 

tanto inicialmente (1810) se mostró inconforme con el escaso número 

de diputados que podían elegir los americanos y, posteriormente, por 

suscribir su independencia política de España 60 . Ya con respecto a las 

provincias interiores de la Nueva Granada, éstas estaban excluidas 

desde un inicio de toda posibilidad de representación, lo cual no dejó 

de originar malestares que fueron asimilados por los discursos fede- 

58 Ibid., p. 310. 

59 Esta falta de representatividad, por ejemplo, movió a los representantes de Quito, 

Mejía y Puñonrostro, a pedir en 1811 dejar su escaño por la situación de su provincia 

(declarada disidente en aquel entonces), renuncia que no fue aceptada por las 

Cortes. Ibid., p. 176. 

60 “Esta situación, claramente revolucionaria, no respaldaba la actuación de los diputados 

(americanos en Cádiz) por aquel virreinato (el de Nueva Granada), que, 

envuelto en sus enfrenamientos (entre federalistas y centralistas), no pensaba en 

lo que podía resultar de las Cortes ni se molestaba en nombrar diputados propietarios. 

Sólo Panamá, alejada de los centros insurrectos, seguía controlada por el 

Gobernador peninsular, desoyendo los llamamientos (de Santa Fe) para que se enviara 

un representante al Congreso independiente de la autoridad metropolitana” 

BERRUEZO, La participación…, Op. Cit., p. 176. El texto entre paréntesis no hace 

parte de la cita original. 


1

1 



ralistas que a su vez fueron el sostén ideológico de la constitución antioqueña 

del 12. 

Todo esto pone pues en evidencia cómo el inconformismo de la clase 

criolla existía mucho antes del vacío de poder originado en 1808 como 

bien lo señala para Antioquia el propio Virrey-Arzobispo en 1784 61 , 

pero los criollos vieron en éste la oportunidad de generar inicialmente 

contertulias críticas a la actividad gubernativa, profundamente atada 

a los intereses de los peninsulares, y con posterioridad juntas de autogobierno 

para tomar las riendas del poder, en un principio bajo el 

efecto simbólico de reconocimiento a Fernando VII y posteriormente 

como verdaderos focos de disidencia. Si bien estas reuniones políticas 

-donde se encuentra por lo menos en el caso neogranadino el origen 

del poder constituyente- no nacen directamente de las convocatorias a 

Cortes como lo suele señalar un sector de la literatura 62 , sí aprovechan 

esta oportunidad para incrementar su legitimidad al negarse a participar 

directamente en el proceso de elección. 

No puede pues, confundirse el proceso de convocatorias a Cortes con 

el surgimiento de los grupos constituyentes criollos, primero porque 

estos últimos se reunían, de manera soterrada claro está, mucho antes 

de los llamamientos a elecciones de escogencia de representantes 

a la Junta Central y a las Cortes, e igualmente porque quienes participaron 

o podrían participar en las mencionadas elecciones no eran más 

que grupos criollos de la capital del Nuevo Reino de Granada (Santa Fe 

de Bogotá) 63 , con lo que quedarían excluidas las juntas gestadas en las 

provincias neogranadinas. Éstas, entonces, surgieron de un proceso 

de gestación propio, haciendo uso de ideas ilustradas, especialmente 

en las tesis del Contrato Social (véase el uso reiterado que de este 

concepto se da en las constituciones del periodo neogranadino), las de 

la economía política y las de la técnica de legislación, envalentonadas 

por el vacío de poder en la metrópoli, empujadas por la necesidad de 

satisfacer a sí mismas sus exigencias políticas locales y regionales 64 

(que darían lugar a los caudillismos del XIX que tanta influencia ten- 

61 Acta de nombramiento del Sr. Mon y Velarde como Visitador de Antioquia, para 

poner fin a las circunstancias nada halagüeñas de estas tierras y con el espíritu de 

rebeldía que allí se propagaba. Citado por: ROBLEDO, Emilio. Bosquejo biográfico 

del señor oidor Juan Antonio Mon y Velarde: visitador de Antioquia, 1785-1788. 

Bogotá: Imprenta del Banco de la República, 1954. Tomo Primero. p. 58. 

62 Para el caso centroamericano, RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit. 

63 Recuérdese que la Junta de Gobierno conformada en julio de 1810 en Bogotá se 

niega a hacerlo en tanto no compartía la poca participación que se le daba a los 

americanos. 





drían en el segundo proceso constitucional neogranadino 65 ) e influidas 

especialmente por el sistema estadounidense, se lanzaron a la redacción 

de cartas constitucionales que, como la antioqueña, demuestran 

una fidelidad (a veces contradictoria) a los modelos federales 66 y a las 

teorías liberales modernas, aunque su práctica política fuera diferente. 

Esta influencia queda patente en la siguiente afirmación del propio 

José Manuel Restrepo: “El autor de esta Historia (se refiere a él mismo) 

concurrió a formar el acta de federación, y fue entusiasta por aquel 

sistema seducido por el rápido engrandecimiento de las Repúblicas de 

los Estados Unidos, y por la completa libertad que gozan sus moradores, 

tenía la mayor veneración por sus instituciones políticas” 67 . 

Pero, el federalismo del primer constitucionalismo hispanoamericano 

no fue fruto exclusivo de la interpretación mítica de la revolución estadounidense, 

pues otros factores también influyeron (varios de los 

cuales ya fueron enunciados), como lo fueron la crítica al centralismo 

colonial apoyándose en el amplio desarrollo del derecho local indiano 

que supuso a su vez la reivindicación de lo inmediato territorialmente, 

el discurso americanista, la incomunicación de muchas provincias, la 

recepción del modelo político de los países bajos en su forma de gobierno 

provincial 68 , etc. Al respecto escribió Alberto Filippi analizando 

65 Así como en otras regiones latinoamericanas. ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. La 

constitución de 1823. En: O’PHELAN GODOY, Scarlett. La independencia del Perú: 

de los borbones a Bolívar. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 

351-378. ALJOVÍN DE LOSADA, Cristóbal. Caudillos y constituciones. Perú 1821- 

1845. Lima: IRA y FCE, 2000. Capítulo sexto. 

66 Por ejemplo la exigencia constitucional de un código centralista. 

67 RESTREPO, Historia de…, Tomo I, Bedout, p. 402, nota 9. Es de anotar que el propio 

Restrepo, ya en la segunda república, se arrepiente de su fidelidad al modelo 

federal señalando que Colombia no estaba preparada para un gobierno así (Ibid., 

p. 403, nota 11). Debe indicarse que existe una importante literatura que ha analizado 

las diferencias del proceso emancipador estadounidense con el hispanoamericano 

(JACOBSON, J. Mark. The Development of American Political Thought. New 

York: Appleton-Century-Crofts, 1932; GARCÍA, Apuntes sobre…, Precedente, Op. 

Cit., p. 111; SAMPER, José María. Derecho Público Interno en Colombia: Del Derecho 

Constitucional Colombiano desde 1810 hasta 1886. Tomo 1. Bogotá: Biblioteca 

Popular de Cultura Colombiana y Prensa del Ministerio de Educación Nacional, 

1951. p. 119-121; FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de 

historia de las constituciones. 2ª ed. Trad. Manuel Martínez Neira. Madrid: Trotta, 

1998. p. 83). 

68 Al respecto existe un interesante debate entre los que consideran que el modelo 

político de las “Provincias Unidas” devino de los países bajos (y, por qué no, del 

modelo cantonal suizo), los que creen que fue una recepción del modelo estadounidense 

y los que sugieren que se trató de un desarrollo del fuerismo español (como 

FRAGA IRIBARNE, Manuel. Prólogo. En: URIBE VARGAS, Diego. Las constituciones 

de Colombia. Tomo I. Madrid: Ediciones Cultura Hispánica, 1977. p. 11). Si hacemos 

caso a uno de los artífices del proceso hiperconstitucional neogranadino, J. M. Res- 


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1 



el caso venezolano: “De allí que esas mismas élites (criollas) imaginaron 

la realización política y económica del Proyecto de Independencia 

como una tarea indisolublemente ligada a la eliminación del Estado 

central y fuerte. Ésta es además una de las razones de fondo por lo 

cual desde la Constitución de 1811, junto con el federalismo, e igualmente 

en clave anti—centralista, volverá a adquirir tanta importancia 

el Municipio” 69 . 

Estos modelos constitucionales del período 1811-1812, fruto de las 

juntas criollas, tomaron un rumbo algo diferente (aunque no tan radical 

como podría creerse) a la constitución que se emitió en Cádiz. 

Uno de los elementos diferenciadores, como más adelante se señalará, 

vendría a ser que las constituciones provinciales neogranadinas buscaron 

discursivamente una mayor diferenciación con el antiguo régimen 

como manera de convertir los momentos aciagos en una oportunidad 

de esperanza, es decir, pretendieron una ruptura ideológica a pesar de 

coexistir en ella varios elementos propios de la sociedad colonial 70 . La 

Constitución de Cádiz, en cambio, no tiene tal intención discursiva (o 

en caso de tenerla no es tan fuerte), aunque ello no signifique que no 

fueron atravesadas por discursos ideológicamente liberales. Además, 

el mismo hecho de preservar la monarquía hace de ella un documento 

nada comparable con la constitución antioqueña de 1812. Súmese 

que no puede creerse que la generalidad de los diputados que hicieron 

parte del colegio electoral que aprobó la constitución antioqueña de 

1812, conociera a fondo los planteamientos que surgían en Cádiz en 

ese entonces, por los siguientes motivos: 1) Desde 1810 las comunicaciones 

entre Cádiz y la Isla de León con la Nueva Granada no eran para 

nada fluyentes. 2) Las comunicaciones que eran recibidas en Antioquia 

lo eran por remisión de Santa Fe o porque lograban remontar los ríos 

Magdalena o Cauca, lo que hacía aún más difícil un contacto directo 

trepo, la idea la tomaron de Estados Unidos; sin embargo, no era desconocido para 

los criollos independistas el modelo de organización política de los países bajos y 

de Suiza. 

69 El texto entre paréntesis es agregado nuestro. FILIPPI, Alberto. Instituciones económicas 

y políticas en la formación de los Estados Hispanoamericanos en el siglo 

XIX: Especificidad del caso venezolano. En: Boletín de la Academia Nacional de la 

Historia, LXVII, 265 (1984); p. 75. 

70 Algo muy similar a lo que sucede en Brasil en la primera mitad del XIX, según lo 

relata: LIMA LOPES, José Reinaldo de. Iluminismo e jusnaturalismo no ideário dos 

juristas da primeira metade do século XIX. En: JANCSÓ, István (organizador). Brasil: 

Formação do Estado e da Nação. São Paulo-Ijuí, 2003, p. 199-201. Para el caso 

venezolano: LÓPEZ BOHÓRQUEZ, Alí Enrique. Viejas instituciones para una nueva 

república: El caso de Venezuela (1810-1830). En: Revista de Historia del Derecho, 

Buenos Aires, No. 32 (2004); p. 135-148. 




con los hechos sucedidos en la Península 71 ; por lo que, dada la fecha 

de aprobación de ambas constituciones fue prácticamente imposible el 

conocimiento por parte del colegio de diputados antioqueño del texto 

final de la constitución gaditana 72 . 3) El parcial alejamiento entre los 

textos gaditanos con los antioqueños, aunque no deja de haber varios 

comunes denominadores, como lo fueron lecturas liberales en diputados 

de ambos hemisferios. Claro está que algunos personajes con gran 

relevancia, ya sea en la redacción de la Constitución antioqueña del 

12 o en la adhesión de este territorio a las Provincias Unidas, como lo 

fue José Manuel Restrepo -por sus estudios en Santa Fe, así como por 

sus vinculaciones al poder central de la Nueva Granada-, no dejaron de 

estar al tanto de la información que a las costas llegaba de España, lo 

que supuso seguramente un relativo conocimiento de las discusiones 

tenidas en Cádiz, así como de su Constitución. 

2. Las revoluciones (estadounidense y francesa), 

las ilustraciones y los liberalismos 

Desde la revolución estadounidense los territorios americanos bien 

pronto quedaron maravillados con esa experiencia independista 73 , generándose 

así todo un mito, tal como lo señalan Floria y García: “Los 

acontecimientos de América del Norte se transformaron en una suerte 

de mito soreliano, con suficiente difusión como para representar un 

factor internacional de primera importancia en la vida y en las relacio- 

71 Como ejemplo de dicha incomunicación es el hecho de que en Antioquia se recibe la 

misiva de la Junta Suprema de España sobre la creación de un Consejo de Regencia 

en la Isla de León, en junio de 1810 (A.H.M., Tomo 76, Folio 30-31). 

72 La constitución gaditana fue conocida en varios territorios americanos, donde incluso 

llego a ser jurada, como fue el caso de Venezuela. Así, mediante oficio del 

comandante general del ejército nacional de Venezuela, Domingo Monteverde, al 

secretario de Estado, se informa de la publicación por el estado militar de la Constitución 

de Cádiz, con fecha del 30 de noviembre y enviada el 01-12-1812 (A.G.I., 

Estado 63, No. 40). Igualmente, con fecha del 22-11-1812, el comandante general 

del ejército nacional de Venezuela informa al ministro de Estado de haber señalado 

días para la publicación de la Constitución por el estado militar y por la ciudad de 

Caracas (A.G.I., Estado, 63, No. 39). Entonces si Venezuela sólo logra publicar y 

jurar la Constitución a finales del 12, siendo territorio con comunicación más fluida 

con la metrópoli, no podría pensarse que Antioquia tuviera conocimiento del texto 

final gaditano antes de emitir su propia Constitución. 

73 VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla: una crítica del constitucionalismo 

colombiano. 2ª ed. Bogotá: Cerec, 199 , p. 111. 


1

1 0 



nes internacionales de fines del siglo XVIII y buena parte del siguiente” 

74 . 

Entonces, teniendo en cuenta lo dicho por Jefferson de que “la enfermedad 

de la libertad es contagiosa” 75 , la corona española, temerosa 

de que ese modelo podría replegarse por todas sus colonias, respondió 

con un fuerte recelo por parte de las autoridades peninsulares, la 

cual vio como una de sus formas de expresión la censura, común en la 

España ilustrada con formas discursivas sofisticadas 76 . Luego acaece 

la Revolución Francesa y la reacción monárquica para evitar la propagación 

de estas ideas en América fue, nuevamente, la censura 77 , esperando 

así impedir el nacimiento de un germen revolucionario 78 . 

Sin embargo, estas medidas poco hicieron en el proceso inmediatamente 

anterior al hiperconstitucionalismo vivido (1811-1812) en las 

provincias y en el Nuevo Reino de Granada, dado que las ideas ilus- 

74 FLORIA, Carlos Alberto y GARCÍA BELSUNCE, César. Historia de los argentinos. 2ª 

ed. Buenos Aires: Larousse, 2004, p. 225. 

75 Citado por: TOYNBEE, Arnold J. Los Estados Unidos y la revolución mundial. Buenos 

Aires: Emecé, 1963. Este texto, clásico en la historia política, es fundamental para 

comprender la mundialización derivada de la revolución estadounidense. 

76 CONDE, Esteban. El Argos de la Monarquía. Policía del libro en la España ilustrada 

(1750-1834) (publicación electrónica), Ann Arbor, Michigan (U.S.A.), ProQuest Digital 

Dissertations, 2003. http://wwwlib.umi.com/dissertations; CONDE, Esteban. 

Libros de policía, policía de libros. España, 1800. En: Quaderni fiorentini per la Storia 

del Pensiero Giuridico (2006); p. 557-594; CONDE, Esteban. Cultivar la opinión. Una 

metáfora de la España ilustrada. En: Giornale di Storia Costituzionale. No. 6 (2003); 

pp. 145-161. Sobre la censura de los clásicos de la Ilustración en América (especialmente 

de Rousseau, asunto que, por demás, no impidió la difusión de sus ideas), en: 

PÉREZ COLLADOS, José María. La recepción de los principios políticos de la ilustración 

en la Nueva España. En: Homenaje al profesor Alfonso García-Gallo. Tomo III, 

Volumen **. Madrid: Universidad Complutense, 1996, p. 227-259 (especialmente p. 

235-237). 

77 Por ejemplo la “Instrucción reservada a todos los gobernadores de las provincias 

de este Virreinato conforme con las reales Órdenes comunicadas al Excelentísimo 

Señor Virrey del Reino” (A.G.I., Estado, 53, No. 1, 3). Llama la atención el artículo 

cuarto de dicha instrucción: “Que se cele y vigile sobre todas las tertulias, casas 

de juego, y otros parajes públicos, para que se eviten las conversaciones contra el 

gobierno directa o indirectamente; debiendo ser mayor este cuidado de los magistrados 

en los lugares, donde se han fijado pasquines; de forma que la precaución 

sea un medio de preservar al público, y proceder contra los que resulten indiciados 

por precedente información”. Esto escenifica la simetría a ambos lados del atlántico, 

deseada por los Borbones. Se recomienda la lectura de: CONDE NARANJO, 

Esteban. Medioevo ilustrado: la edición erudita del Ordenamiento de Alcalá (1774). 

Sevilla: Universidad de Sevilla, 1998. 207p. Igualmente, PÉREZ, La recepción…, 

Op. Cit., p. 235-237. 

78 Ver la “Instrucción reservada a todos los gobernadores de las provincias de este 

Virreinato conforme con las reales Órdenes comunicadas al Excelentísimo Señor 

Virrey del Reino”, tomado del A.G.I., Estado, 53, No. 1, 3. 




tradas - liberales 79 (especialmente la rousseauniana de una voluntad 

general encarnada en el Estado 80 ) y revolucionarias francesas (en especial 

con aquello de la soberanía popular y nacional) y estadounidenses, 

circulaban con relativa libertad 81 , siendo el ambiente gatillador de 

las exigencias de la clase criolla en la reivindicación de sus intereses. 

No se trata pues en este trabajo de demostrar la irrupción de estas 

ideas generadoras en el proceso constitucional provincial 82 , puesto que 

ya existe suficiente literatura al respecto 83 , sino de dar elementos de 

79 Bien podría diferenciarse teóricamente entre liberalismo e ilustración, sin embargo 

para los efectos de este trabajo y atendiendo la terminología político – práctica 

de la época, que no era muy dada a estas distinciones, se hablará de su sustrato 

común en vez de sus particularidades. Además, se habla en este trabajo de ilustraciones 

dado que no existió una sola, sino que se gestaron varias –con ciertos ribetes 

comunes- en diferentes partes (Francia, Milán y Lombardía, Nápoles, España, 

Suiza, etc.), las cuales fueron leídas por los criollos y con base en ellas elaboraron 

su propio modelo liberal – ilustrado. 

80 ROUSSEAU, Jean Jacques. Del contrato social. Madrid: Alianza editorial, 1992. p. 

23. Un análisis al respecto en: MEJÍA QUINTANA, Oscar. Justicia y democracia consensual: 

la teoría neocontractualista de John Rawls. Bogotá: Ediciones Uniandes, 

Siglo del Hombre Editores, 1997, p. 29. 

81 MADARIAGA, Salvador de. Cuadro histórico de las Indias: introducción a Bolívar. 

Buenos Aires: Sudamericana, 1945. p. 718-720. LYNCH, Hispanoamérica…, Op. 

Cit., p. 57. Otra prueba de la circulación de estas ideas, es la presencia en la B.N. 

de los clásicos del pensamiento político de liberales e ilustrados, editados y publicados 

en el siglo XVIII y principios del XIX. Súmese la continua cita que a dichas 

ideas hacen las élites neogranadinas. 

82 Los análisis sobre la influencia de las ilustraciones y de las revoluciones en el proceso 

independista americano, deben partir de estudios sobre (1) la difusión de tales obras 

y hechos, (2) la recepción que éstos tuvieron en Hispanoamérica, (3) la apropiación 

o interpretación que de dichos textos o fenómenos se realizaron en nuestro contexto 

y (4) la producción de nuevas obras y hechos con base en los que ejercieron influencia. 

Además, la influencia (en los cuatro momentos antes anotados) se debe tanto a 

motivaciones individuales como a permisiones estructurales, por lo que el éxito de 

una teoría en Hispanoamérica no es efecto exclusivo de unos pocos individuos que la 

recibieron y aplicaron, puesto que también depende de que dicha teoría esté dentro 

de la gama de posibilidades que plantea toda estructura social determinada. Uno de 

los efectos positivos de esta visión de la influencia de las ilustraciones es que ella 

impide consideraciones de unidireccionalidad (Europa – activa y productora, América 

– pasiva y receptora) y planteamientos dicotómicos tan perjudiciales como los 

de creer en oposiciones absolutas entre colonia – república, viejo régimen – nuevo 

régimen, etc. Sobre la teoría de la recepción, véase: NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José 

Ramón. Recibir y concebir el derecho en la historia: una propuesta a la base de la 

función de la historia del derecho. En: Revista Telemática de Filosofía del Derecho. 

No. 7 (2003/2004); www.filosofiayderecho.com/rtfd 

83 GARCÍA, Apuntes…, Op. Cit., p. 105; MANIQUIS, Robert M. et al. La revolución francesa 

y el mundo ibérico. Madrid: Quinto centenario y Tuner, 1989; ORTIZ, Sergio 

Elías. Franceses en la independencia de Colombia. En: Academia Colombiana de 

Historia. Vol. XIX, biblioteca Eduardo Santos. Bogotá: Editorial Nelly, 1960; BAS- 

TERRA Y ZABALA, Ramón de. Los navíos de la Ilustración: una empresa del siglo 


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1 



análisis de las razones del constituyente provincial para hacer uso de 

las mismas, asunto menos explorado que el anterior y fundamental 

para la línea de discurso establecida en el presente trabajo académico. 

Estos elementos de análisis versarán fundamentalmente sobre la 

justificación del federalismo a partir del proceso estadounidense y de 

la independencia con la idea de la soberanía. 

Tal como se había dicho con anterioridad, el constituyente provincial 

está anclado en las juntas de gobierno criollas gestadas en los momentos 

aciagos propios del vacío de poder acaecido con los hechos 

de Bayona y con anterioridad a la convocatoria a Cortes. Estas juntas, 

al momento de declararse disidentes de la Regencia y empezar procesos 

constitucionales propios (a lo que nos hemos referido como el 

hiperconstitucionalismo) debieron hacer uso de discursos legitimantes, 

expresados ya en los documentos políticos (actas, estatutos, constituciones, 

etc.) emanados así como en los manifiestos, arengas y proclamas 

dados a la comunidad en general en número considerable, todos 

los cuales encontraron asidero en las tesis revolucionarias y liberales, 

proscritas varias de ellas por la censura borbónica, pero que no en 

balde lograron atravesar los bloqueos ideológicos establecidos para 

intentar legitimar el nuevo estado de cosas, cuestión que Romero describe 

de manera muy acertada: “Volcar los contenidos doctrinarios del 

movimiento emancipador dentro de un marco jurídico que asegurara 

la independencia, constituyó la preocupación fundamental de quienes 

recibieron el poder al triunfar el movimiento… Había, eso sí, experiencia 

extranjera. Y a ella se acudió, con la esperanza de que un modelo 

político ya experimentado, que se ofrecía orgánicamente constituido, 

sirviera como un molde en el que se pudiera introducir una realidad 

social confusa que amenazaba con hacerse caótica en muy poco tiem- 

XVII. Madrid: Editorial Cultura Hispánica, 1970; CARRERA DAMAS, Germán. La crisis 

de la sociedad colonial venezolana. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 

1971; GÓMEZ HOYOS, Rafael. La revolución granadina de 1810: ideario de una generación 

y de una época. Bogotá: Temis, 1962; ROMERO y ROMERO, Pensamiento 

político…, Op. Cit.; SAMPER, José María. Ensayo sobre las revoluciones políticas y 

la condición social de las repúblicas colombianas. Bogotá: Universidad Nacional, 

1969; TEJADA, Francisco. El pensamiento político de los fundadores de la Nueva 

Granada. Sevilla: GEHA, 1955; UPRIMNY, Leopoldo. El pensamiento filosófico y 

político en el Congreso de Cúcuta. Bogotá: Instituto Caro y Cuervo, 1971; PÉREZ, 

Joseph. La revolución francesa y la independencia de las colonias hispanoamericanas. 

En: Cuadernos Americanos, No. 18 (1989); RUIZ, Beatriz. Reflexiones sobre la 

revolución francesa y América Latina. En: Cuadernos Americanos. No. 17 (1989); 

AGUILERA, Mario y VEGA, Cantor. Ideal democrático y revuelta popular. Bogotá: 

Universidad Nacional de Colombia – Cerec, 1998; AGUILERA. Miguel. Raíces lejanas 

de la independencia. Bogotá: Kelly, 1960; JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento 

colombiano en el siglo XIX. Bogotá: Planeta, 1996, p. 103-134; LYNCH, 

Hispanoamérica…, Op. Cit.; OCAMPO, El proceso…, Op. Cit.; VALENCIA, Cartas 

de…, Op. Cit.; entre otros. 




po. Así apareció una decidida vocación constitucionalista, inspirada en 

los ejemplos de la Francia revolucionaria y de los Estados Unidos. El 

constitucionalismo fue casi una obsesión desde el primer momento… 

Actas, estatutos, constituciones, fueron redactadas, discutidas y sancionadas 

en número considerable…Todos parecieron creer que una sabia 

constitución era el recurso supremo para encauzar la nueva vida 

de las sociedades…” 84 . 

Claro está, aunque esto quede para una posterior investigación, que el 

manifiesto anónimo se convirtió en un canal revolucionario para luego, 

en el hiperconstitucionalismo, fungir como una fuente legitimadora del 

proceso de toma del poder por parte del criollo y, una vez emitidas 

las cartas constitucionales, se inició una fase de prohibición y censura 

sobre ese mismo vehículo de ideas 85 . 

Pero queda el interrogante de si este uso de las tesis revolucionarias 

y liberales fue una estrategia de convicción política de los criollos integrantes 

de estas juntas, o si, por el contrario, fue una estrategia 

política de convicción para con los receptores de dichos documentos 

o discursos 86 . Esta inquietud acompañará nuestra reflexión en torno a 

dos ideas centrales: el federalismo y la soberanía. 

La idea del federalismo se incardinó pronto en las mentes de los líderes 

de las juntas de autogobierno erigidas en todas las regiones en los 

primeros días de la disidencia, desde Bogotá hasta Antioquia. En esta 

última, se nota en los procesos de discusión así como en la constitución 

aprobada en el 12, un gran arraigo y fidelidad al modelo federal 

estadounidense que no encuentra otra explicación a la circulación de 

las ideas de este modelo en las tierras hispanoamericanas 87 . 

Esta circulación del modelo estadounidense queda demostrada con las 

palabras de un testigo presencial en la Constitución de las Provincias 

Unidas de la Nueva Granada como de la Constitución antioqueña de 

1815. 

“Después de calificar por suficientes los poderes de los principales 

diputados y de los suplentes, la mayor parte se decidió por el sis- 

84 ROMERO, Situaciones…, Op. Cit., p. 75-76. JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, 

Op. Cit., p. 319-322. 

85 En el caso de Antioquia: A.H.A., Tomo 819, No. 12898, “Auto contra las personas 

que dan papeles anónimos y pasquines” (1811). 

86 Como lo cree J. L. Romero, para quien los criollos decidieron usar la “máscara de 

Fernando VII” en sus primeras constituciones, para convencer a los más apocados 

y como estrategia para decidir si era o no el momento propicio para declarar la 

independencia. ROMERO Y ROMERO, Pensamiento…, Vol. 1, Op. Cit., p. XXII. 

87 SAMPER, Derecho público…, Op. Cit., p. 114-120. VALENCIA, Cartas de…, Op. Cit., 

p. 111. 


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tema federativo, tomando por modelo al gobierno de los Estados 

Unidos de Norteamérica. En consecuencia discutieron los principios 

del acta de confederación que estos celebraron en 1776, bajo 

de cuyas leyes fundamentales conquistaron tan gloriosamente su 

independencia. La mayoría de los diputados de las provincias fue 

de opinión que debía acordarse un acta semejante a la de dichos 

Estados que precediera a la formación del Congreso… El acta de 

federación se extendió en la forma de un tratado que celebraban 

los disputados que la suscribieron en nombre de sus respectivas 

provincias, adoptando, para evitar desagradables etiquetas, el 

orden alfabético de los nombres de las provincias” 88 . 

Y más adelante agrega: 

“El ejemplo de Rhode-Island y de otras provincias de los Estados 

Unidos de América, a las que se creían comparables, les inspiraba 

confianza (a las provincias) para continuar llamándose Estados 

soberanos e independientes” 89 . 

Esta idea del federalismo, no tanto de la autonomía que se discutía 

en estos precisos momentos en las Cortes, utiliza como modelo de 

formulación la carta política estadounidense, pero alimentada por dos 

factores diferenciadores: primero por procesos de autogestión política 

y administrativa generada por una cultura fruto de una incomunicación 

a la que se vio expuesta la región de Antioquia desde tiempo atrás, y 

segundo por una exigencia central, como lo vino a hacer la concreción 

de una liga de provincias unidas antes de la emisión de una constitución 

propia, lo que hace que la Junta de Gobierno de Antioquia se vea 

obligada a la redacción de su constitución de 1812 en reemplazo de la 

transitoria de 1811 90 . 

Ahora bien ¿existía un preludio federalista antes del hiperconstitucionalismo? 

Las respuestas de la literatura han sido, generalmente, proclives 

a considerar que sí, llamando la atención sobre el centralismo 

propio de la administración colonial. Samper, por ejemplo, señala que 

el sistema colonial era marcadamente centralista y que por ello tuvo 

lugar el fracaso del federalismo en el proceso constitucional neogranadino 

de 1811-1815, fracaso que también se debió, según él, a la ig- 

88 Se refiere a la Constitución de las Provincias Unidas de la Nueva Granada, 1811. 

RESTREPO, José Manuel. Historia de la revolución de la República de Colombia en 

la América Meridional. Tomo I. Bogotá: Biblioteca Popular de Cultura Colombiana, 

1942, p. 164. 

89 Ibid., p. 177. El texto entre paréntesis es un agregado nuestro. 

90 Para que Antioquia pudiera ser parte de las Provincias Unidas requería dar su asentimiento 

como entidad soberana, lo que exigía una constitución en tal sentido. Este 

análisis es refrendado por: VÉLEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho 

nacional. Medellín: Departamento de Antioquia, 1891, p. 228. 




norancia de las poblaciones en lo que respecta al sistema de gobierno 

federal y a las diferentes condiciones políticas y económicas que vivía 

Estados Unidos que hicieron que este modelo fuera exitoso en el Norte 

e inapropiado en la Nueva Granada 91 . 

De esta manera, el centralismo de la administración colonial, que se 

volvió práctica administrativa de las provincias neogranadinas, afectó 

de manera negativa el ejercicio federalista en el período objeto de 

estudio. Sin embargo, si bien existió en el Derecho de Indias metropolitano 

un acento centralista (especialmente con las reformas borbónicas) 

92 , su práctica efectiva allende de los mares 93 , así como lo derivado 

del Derecho de Indias criollo (como el elaborado en las audiencias), 

muestra otra cosa 94 . En consecuencia, el modelo gubernativo provin- 

91 SAMPER, Derecho público…, Op. Cit., p. 116. VALENCIA, Cartas de…, Op. Cit., p. 

111. 

92 RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 15 y 23-46. 

93 GARCÍA, Apuntes…, Op. Cit. 

94 El poder localista soportó el embate centralista Borbón. Incluso, para mantener el 

apoyo colonial España debe hacer varias concesiones a las oligarquías de criollos 

y las corporaciones americanas. RODRÍGUEZ, El experimento…, Op. Cit., p. 22. 

Existe suficiente literatura que expresa que España no habría podido tener éxito 

en su oposición a la tradición regionalista americana (citado por: Ibid., p. 22). Sobre 

estas concesiones en el Perú, entendidas como intercambios entre rey – élite 

hispanoamericana, así como una defensa de la importancia de las Audiencias en el 

derecho indiano, véase: PUENTE BRUNKE, José de la. Los ministros de la Audiencia 

y la administración de justicia en Lima (1607 - 1615). En: Revista Estudios. Histórico-jurídicos, 

No. 23 (2001), p. 429-439. Sobre la importancia de la Audiencia en 

el gobierno de la Nueva Granada, véase: MAYORGA GARCÍA, Fernando. La Audiencia 

de Santafé en los siglos XVI y XVII. Bogotá: Instituto Colombiano de Cultura 

Hispánica, 1991. También existe cierta literatura que recalca la importancia de la 

Audiencia de Santa Fe a un punto tal de considerar, de manera exagerada, que con 

ella nace la “nación colombiana”, asunto que puede verse en la muy conocida conferencia 

titulada “El prejuicio antiespañol” que pronunció Alfonso López Michelsen 

en su calidad de Profesor de Derecho Público, ante el Rector y los Consiliarios del 

Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario al conmemorarse el cuarto centenario 

de la creación de ala Audiencia del Nuevo Reino (con una publicación en México 

en 1955), y que comenta muy favorablemente Fraga (FRAGA, Prólogo, Op. Cit., p. 

9-15) y Uribe (URIBE VARGAS, Diego. Las constituciones de Colombia. Tomo I. Madrid: 

Cultura hispánica, 1977, p. 23-27). Aparte de ello, las Leyes de Indias dejan en 

claro la importancia de las Audiencias como motores cruciales de lo que ha sido denominado 

como derecho indiano criollo; para ello basta leer varias normas, como 

la que prohíbe a las demás autoridades la intromisión en las tareas de la Audiencia 

(ley 5, título I, Libro VII), o la que establece que -por regla general- los miembros 

de la Audiencia no deben salir en comisiones fuera de sus distritos para evitar así 

alguna demora en el despacho de los negocios que ésta atiende (ley 13, título I, 

Libro VII), por citar sólo dos ejemplos. Igualmente: GARCÍA GALLO, Alfonso. Los 

principios rectores de la organización territorial de las Indias en el siglo XVI. En: 

GARCÍA GALLO, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano. Madrid: Instituto 

Nacional de Estudios Jurídicos, 1972, p. 661-693. Este texto aporta importante 


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cial neogranadino antes de la independencia no puede ser considerado 

como centralista en sentido estricto 95 , siendo un modelo de gobierno 

donde los pobladores blancos propietarios elegían muchas de sus autoridades 

96 y con instrumentos jurídicos que garantizaban cierta autonomía 

política (como el recurso del “se acata pero no se cumple” 97 ) de 

información sobre el rol de las audiencias en las colonias hispanoamericanas, incluso 

más allá del siglo XVI. 

95 Es común en la historiografía referirse al centralismo de la administración colonial 

(JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 119-120), pero una cosa es la 

intención ideológica y otra la práctica política. 

96 GARRIDO, Margarita. Reclamos y representaciones. Variaciones sobre la política 

en el Nuevo Reino de Granada (1770-1815). Bogotá: Banco de la República, 1993, 

p. 115; MALAGÓN PINZÓN, Miguel. Antecedentes del derecho administrativo en el 

derecho indiano. En: Estudios socio-jurídicos, Facultad de jurisprudencia Universidad 

del Rosario, Vol. 3, No. 1 (julio de 2001), p. 58. MALAGÓN PINZÓN, Miguel. El 

juicio de cuentas, primera institución de control fiscal de la administración pública. 

En: Estudios socio-jurídicos, Facultad de jurisprudencia Universidad del Rosario, 

Vol. 6, No. 2 (Noviembre de 2004), p. 278-298. 

97 Esta figura es el resultado de la reacción de los titulares de jurisdicción a la injerencia 

de otros superiores, sobre la base de que ninguno de ellos tiene el monopolio de 

transformar la ruda equidad en ley consumada [Cfr. VALLEJO, Jesús. Ruda Equidad, 

ley consumada. Concepción de la potestad normativa (1250-1350). Madrid: CEC, 

1992; CORTESE, Ennio. La norma giuridica: Spunti teorici nel diritto comune classico. 

Milano: Giuffrè, 1962 (I) y 1964 (II)]. Además, tenía ya fuertes antecedentes 

en la normativa de Burgos, Briviesca y Castilla (Cfr. TOMAS Y VALIENTE, Francisco. 

Manual de historia del derecho español. Madrid: Tecnos, 1988, p. 291; GARCÍA GA- 

LLO, Alfonso. La ley como fuente del derecho en Indias en el siglo XVI. En: GARCÍA 

GALLO, Alfonso. Estudios de Historia del derecho indiano. Madrid: Instituto Nacional 

de Estudios Jurídicos, 1972, p. 204-214). Juan de Solórzano y Pereira señalaba 

que dentro de las obligaciones de los virreyes estaba la de obedecer al rey, pero 

cuando entendieran que de la ejecución de la ley real podría derivarse graves daños, 

debían suspender dichas órdenes (se obedece pero no se cumple). Además, 

se estableció el recurso de suplicación, derivado de las Partidas, que señalaba que 

una vez recibida la instrucción real, quien la recibe podía suspender su aplicación 

y suplicar ante el rey su derogatoria exponiendo las razones para ello. Si el rey no 

contestaba se entendía que el silencio era a favor del suplicante. A más de esto, la 

doctrina española (Jerónimo Castillo de Bobadilla, por citar un ejemplo) señaló que 

en ciertas circunstancias podía excepcionarse el cumplimiento de un mandato real: 

cuando la ley mandaba algo contra la conciencia, cuando el mandato fuera en contra 

de la fe o en contra de la Iglesia, si del cumplimento del mandato se derivarían 

grandes males, si la ley iba en contra del derecho natural, si dichas normas iban 

en contra de las leyes y contra fueros (cabiendo aquí el derecho de suplicación), en 

el supuesto de que el juez le constara que el mandato carecía de causa y fundamento 

y que era contrario a derecho, y finalmente, cuando el rey por algún enojo o 

pasión sin orden mandase quitar vida a alguno (CRUZ BARNEY, Oscar. Historia del 

Derecho en México. México D.F.: Oxford, 1999. p. 188-189). Sobre la posibilidad de 

adaptación del derecho que se derivaba de esta figura: FÁBREGA P., Jorge. Manuel 

Joseph de Ayala: el más distinguido jurista indiano. 2ª ed. Bogotá: Plaza & Janes, 

2000, p. 23. Agradezco al prof. Petit sus comentarios que ayudaron en la construcción 

de esta nota. 




las mismas, incluso frente a la audiencia de Santa Fe, lo que sumado a 

las dificultades de comunicación 98 y las críticas liberales al centralismo 

colonial 99 explican el buen aire en que se gestaron las ideas federalistas, 

existentes inclusive en la misma Santa Fe con su constitución monárquica 

de 1811 y en la Junta de Gobierno de Antioquia desde 1810 

presidida por el Gobernador Ayala 100 . 

Pero nada hay que permita aseverar que la idea federalista (que bien 

continuó en los ánimos de los dirigentes antioqueños del XIX ya sea 

como expresión caudillista 101 o como convicción de formación nacional 

antioqueña) fue una (auto) estrategia política de convicción a partir de 

un modelo que mostró éxito (el estadounidense), dentro de un proceso 

de evolución de la administración colonial provincial, lo que evidencia 

un paso propio de mitología jurídica moderna 102 . No podría interpretarse 

de otra manera hechos notorios de reclamación política de ese 

ejercicio fáctico de autonomía con que se gobernaba la provincia, ante 

las situaciones que exigían un acatamiento de la voluntad central (de 

Santa Fe o de la Metrópoli), como fue el suceso de la erección de un 

convento – colegio en la ciudad de Medellín, que al ser negado su proyecto 

de estudios superiores con concepto negativo de Camilo Torres 

en nombre de la Universidad Santo Tomás, el ayuntamiento de Medellín 

protestó dicho informe por medio de Luis de Ovalle, quien a su vez 

98 SAMPER, Derecho público…, Op. Cit., p. 119-121. 

99 “La Sociedad (Económica de Madrid) no dudaba en condenar los excesos del gobierno 

centralista y alababa, por el contrario, la autonomía local y la libertad del 

individuo –lo que en el futuro fortalecería el espíritu federalista de la política en 

contraste con la tendencia de los Borbones al centralismo” RODRÍGUEZ, El experimento…, 

Op. Cit., p. 21. Recuérdese la fuerte tendencia a la federalización que 

se vivió también en España entre 1808-1814 (PORTILLO, Revolución de…, Op. Cit., 

p. 260-262) que puede explicarse en parte por cierta pretensión liberal de reducir 

los privilegios de los antiguos ayuntamientos sobre otros territorios (un análisis 

de esta visión “liberal” y uniformadora presente en la propuesta de ordenamiento 

territorial de la Constitución de Cádiz, en: SARRIÓN GUALDA, José. Elección de 

ayuntamientos y señalamiento de su término municipal en los albores del constitucionalismo 

español. En: FERRERO MICÓ, Remedios (coord.) Autonomía municipal 

en el mundo mediterráneo: historias y perspectivas. Valencia: Fundación profesor 

Manuel Broseta y Corts Valencianes, 2002, p. 261-272). 

100 Ayala asume funciones como presidente de la Junta, apareciendo así en varios 

documentos, como una renuncia que acepta de un escribano en enero 10 de 1811. 

A.H.A. Tomo 818, No. 12858, folio 00041. 

101 El caudillismo del siglo XIX como fuerza regional en contra de integraciones nacionales 

en: LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 71-94. 

102 Grossi denuncia como el XIX fue el período de instauración del monopolio estatal 

y reducción del derecho a la ley, en un marco de mitologías jurídicas. Cfr. GROSSI, 

Paolo. Mitología jurídica de la modernidad. Trad. Manuel Martínez Neira. Madrid: 

Trotta, 2003. 


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dio poder al doctor José Manuel Restrepo para contestar el traslado 

de la censura que hiciera la Universidad Tomística al plan de estudios 

del colegio franciscano. El memorial de Restrepo es del 11 de enero de 

1809 103 y no deja de asomar en él consideraciones políticas que el propio 

Restrepo defenderá fuertemente en los procesos constituyentes de 

1812 y 1815, y que luego dejará de lado en 1821 cuando fue al Congreso 

de Cúcuta, el cual presidió y en el que defendió vigorosamente 

el sistema centralista 104 . 

Pero el federalismo en el hiperconstitucionalismo de 1811-1812 no fue 

en modo alguno pacífico. Los primeros años de la revolución independista 

neogranadina estuvieron caracterizados por el enfrentamiento 

bélico entre los centralistas, liderados -entre otros- por Antonio Nariño, 

con los federalistas. Estos conflictos no dejaron de afectar a Antioquia 

y a los procesos políticos de confederación. Pero estas relaciones 

hostiles entre propuestas de un gobierno cundinamarqués fuerte (con 

el argumento de la necesidad de un poder robusto que pudiera enfrentarse 

eficazmente a la tan esperada expedición militar española) con 

la de un federalismo (que esgrimía a su favor la positiva experiencia 

estadounidense así como la disparidad cultural y territorial de las provincias), 

no serán analizadas más en este ensayo, pues corresponden 

más a un trabajo de historia general que de iushistoria. 

Pasemos entonces al estudio de la otra idea generadora resultado de 

la influencia de las revoluciones (estadounidense y francesa) y del liberalismo 

105 : la soberanía y la constitución como ley primordial en tanto 

producto soberano. Ya se había indicado cómo la idea de soberanía popular 

fue un instrumento ideológico de gran importancia en la guerra 

contra Francia así como en las Cortes de Cádiz. Igualmente, dicha idea 

fue de gran servicio en el proceso constitucional provincial, asunto 

que se recoge formalmente en la constitución de 1812 en sus preliminares: 

“Los representantes de la Provincia de Antioquia en el Nuevo 

103 Trascrito en: HERNÁNDEZ DE ALBA, Guillermo. Documentos para la historia de la 

educación en Colombia. Tomo IV. Bogotá: Editorial Kelly, 1985, p. 310- 311. 

104 BOTERO RESTREPO, Juan (Pbro.). El prócer historiador. Medellín: Granamérica, 

1982. 

105 En el siglo XIX hispanoamericano, circularon tres ideas que a sí mismas se consideran 

“liberales”: (1) Defensa del constitucionalismo, es decir, establecimiento de 

reglas del poder, limitación del soberano, representación, división de poderes y 

garantía de derechos; (2) libertad de comercio y libre cambio; y (3) una igualdad 

de dignidades y de participación política entre las castas. De esta forma, es posible 

encontrar autores del XIX que eran liberales en la primera de las acepciones y conservadores 

en las otras dos, por citar un caso. Cfr. MATEUCCI, Nicola. Organización 

del poder y la libertad: historia del constitucionalismo moderno. Madrid: Trotta, 

1998, p. 259-262. LIMA LOPES, Iluminismo e..., p. 198. 




Reino de Granada, plenamente autorizados por el pueblo, para darle 

una Constitución que garantice a todos los ciudadanos su Libertad, 

Igualdad, Seguridad y Propiedad; convencidos de que abdicada la Corona, 

reducidas a cautiverio, sin esperanza de postliminio las personas 

que gozaban el carácter de soberanas, disuelto el Gobierno que ellas 

mantenían durante el ejercicio de sus funciones, devueltas a los españoles 

de ambos hemisferios las prerrogativas de su libre naturaleza, 

y a los pueblos las del Contrato Social, todos los de la nación, y entre 

ellos el de la Provincia de Antioquia, reasumieron la soberanía, y recobraron 

sus derechos; íntimamente persuadidos que los gobiernos de 

España por su estado actual, y por su inmensa distancia es imposible 

que nos liberten de la tiranía y del despotismo, ni que cumplan con las 

condiciones esenciales de nuestra asociación: viendo, en fin, que la 

expresión de la voluntad general manifestada solemnemente por los 

pueblos, es de que usando de los imprescriptibles derechos concedidos 

al hombre por el Autor Supremo de la Naturaleza, se les constituya 

un gobierno sabio, liberal y doméstico, para que les mantenga en 

paz, les administre justicia y les defienda contra todos los ataques así 

interiores como exteriores, según lo exigen las bases fundamentales 

del Pacto Social, y de toda institución política: después de un maduro 

examen, y profundas reflexiones, hemos acordado y convenido en los 

artículos siguientes…” 106 . 

Estos preliminares continúan una línea general trazada en las demás 

constituciones propias de este período, tales como las de Cundinamarca, 

Tunja y Cartagena, entre otras, reflejando cómo la idea de soberanía 

cruza el espacio constituyente emergente de manos de las juntas 

de criollos, fruto a su vez de una extraña mezcla de ideas liberales, 

revolucionarias y tradicionales, todo lo cual decanta en el concepto de 

“nación – pueblo católico” que tanto influjo tuvo en Cádiz 107 como en 

América 108 . De cualquier modo, la influencia liberal y revolucionaria es 

aceptada por los americanos en el hiperconstitucionalismo provincial 

y negada por los diputados españoles en Cádiz 109 , lo que no ha dejado 

106 Es importante indicar que la expresión “españoles de ambos hemisferios” era de 

común recurrencia en aquel entonces, como consta entre otros textos, en el artículo 

primero de la Constitución de Cádiz. 

107 PORTILLO, Revolución de…, Op. Cit., p. 257-491. 

108 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 97. 

109 Recuérdese como Argüelles hace ingentes esfuerzos expositivos en su idea de que 

los conceptos de soberanía y de nación se encontraban ya presentes en la historicidad 

de los fueros españoles. Cfr. ARGÜELLES, M. discurso preliminar leído en las 

Cortes al presentar la comisión de constitución el proyecto de ella. En: Constitución 

Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz á 19 de marzo de 1812. 

Valladolid: Maxtor, 2001, p. 1-120. 


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00 



de ser un punto álgido en el debate iushistórico contemporáneo 110 . No 

obstante, los diputados americanos en las Cortes fueron influenciados 

por las doctrinas de Rousseau, y con base en la teoría de la soberanía 

indivisible, el diputado peruano Ramón Feliú afirma que América no 

podía subordinarse a España sino ambas por igual al soberano. Dijo 

así Feliú: “para que haya una verdadera representación de toda la soberanía 

nacional, es preciso que haya una verdadera representación 

de la parte que en ella tiene la soberanía de América” 111 . Con base en 

esto afirma Rieu-Millan: “Esta especificidad de América llevó a los diputados 

criollos a defender el principio de la soberanía popular, como 

lo hizo Feliú por ejemplo, mientras que las Cortes establecieron el de 

la soberanía nacional, que subordina a la totalidad las partes que componen 

la Nación…” 112 . 

En conclusión, a diferencia de lo que pudo suceder en Cádiz en lo 

que toca con la influencia de las tesis liberales (francesas, inglesas, 

110 Debate entre los que consideran que la constitución de Cádiz no rompió con el 

antiguo régimen español, y los que señalan que dicha Carta presentó elementos 

innovadores especialmente fruto de su relación con la constitución francesa de 

1791. Entre los primeros tenemos a CLAVERO, Bartolomé. Cádiz como Constitución. 

Estudio preliminar a edición no venal de la Constitución de Cádiz, t.II, Sevilla, 

2001; MARTÍNEZ, Fernando. Ley expresa, clara y terminante. Orden normativo 

y paradigma jurisdiccional en el primer constitucionalismo español. En: Historia 

Constitucional (revista electrónica), núm. 3, 2002. URL: http://hc.rediris.es/tres/ 

articulos/html/04.htm; GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. El modelo constitucional 

gaditano. En: ROMANO, Andrea (a cura di). Il modello costituzionale inglese e 

la sua recezione nell’area mediterranea tra la fine del 00 e la prima metà dell’800, 

Giuffrè, Milano, 1998, p. 592 y ss.; PORTILLO VALDÉS. José María. La Nazione cattolica. 

Cadice 1812: Una costituzione per la Spagna. Manduria - Roma - Macerata: 

Piero Lacaita Editore, 1998; PORTILLO, Revolución…, Op. Cit., p. 19. Con respecto 

a los que sostienen la relación entre las constituciones francesa de 1791 y la de 

Cádiz: LABRA, América y…, Op. Cit., p. 90; FERNÁNDEZ, Los partidos…, Op. Cit., 

párrafo 31; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. Poder y libertad: los orígenes de la 

responsabilidad del Ejecutivo en España (1808-1823). Madrid: Centro de Estudios 

Políticos y Constitucionales, 2001, p. 335 y ss.; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. 

La influencia de Francia en los orígenes del constitucionalismo español (en 

línea). En: Forum Historiae Iuris, Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu 

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Code%20Civil/0504sarasola.htm; FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio. La Constitución 

española de 1812 y su proyección europea e iberoamericana. En: Fundamentos, 

No. 2 (2000), p. 359-466; ARTOLA, Miguel. Los orígenes de la España contemporánea. 

Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 2 vols., 1959. Chavarri señala que 

las elecciones para las Cortes definen este proceso constitucional como algo sin 

precedente en el antiguo régimen (CHAVARRI, Las elecciones…, Op. Cit., p. XII). Se 

recomienda la lectura del texto de Aymes sobre el debate historiográfico relativo a 

la influencia francesa en las Cortes de Cádiz, en: http://hc.rediris.es/cuatro/articulos/html/02.htm 

111 Citado por: RIEU-MILLAN, Los diputados americanos…, Op. Cit., p. 15. 

112 Ibid., p. 17. 




alemanas, italianas 113 , españolas, latinoamericanas, etc.), en el caso 

revolucionario neogranadino no hay duda tanto en la literatura 114 como 

en los manifiestos políticos 115 propios del hiperconstitucionalismo, de 

que la adhesión a las tesis liberales por parte de las juntas de gobierno 

y de las constituciones de la época es fundamentalmente un mecanismo 

de legitimación de la insurrección criolla buscando movilizar así 

fuerzas sociales, mas no necesariamente cambiarlas de forma sustancial 

116 . Sin embargo, la influencia de dicho discurso no inició justo en 

los momentos aciagos sino que la misma comenzó a arraigarse en el 

113 Sobre la importancia de la ilustración italiana (Pilati, Beccaria, Genovesi, Vasco, 

Denina, Verri, Filangieri, etc.) véase este clásico de la historiografía: VENTURI, 

Franco. Settecento riformatore. I. Da Muratori a Beccaria. Torino: Einaudi, 1969. 

La influencia de las ilustraciones no francesas en América: CASTRO LEIVA, Luís, 

Memorial de la Modernidad. Lenguajes de la razón e invención del individuo. En: 

ANNINO, Antonio; CASTRO LEIVA, Luís y GUERRA, François-Xavier (dir.). De los 

imperios a las naciones: Iberoamérica. Zaragoza: Ibercaja, 1994, p. 129-165. MO- 

RELLI, Federica. Filangieri e l’ “altra America”: storia di una recezione. En Rivista 

Storica Italiana, Anno CXIX, vol. I, 2007; p. 88-111. Existe una traducción al 

español: MORELLI, Federica. Filangieri y la “Otra América”: historia de una recepción. 

Trad. Andrés Botero Bernal. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias 

Políticas, Vol. 37, No. 107, p. 485-508. Sobre las relaciones entre la cultura política, 

el constitucionalismo y la codificación neogranadinos, con la ilustración napolitana 

durante la primera mitad del siglo XIX en Colombia (que se explica en parte por el 

hecho que Carlos III antes de ser rey España lo fue de Nápoles, llevando consigo 

la cultura ilustrada que él mismo favoreció en dicha tierra italiana), hay toda una 

línea de investigación de los profesores de la Universidad EAFIT (Colombia) Camilo 

Escobar y Adolfo Maya, quienes han reunido suficiente material documental que 

certifica la lectura americana especialmente de Filangieri (Cfr. ESCOBAR VILLE- 

GAS, Juan Camilo y MAYA SALAZAR, Adolfo León. Otras “luces” sobre la temprana 

historia política de Colombia, 1780-1850: Gaetano Filangieri y la “ruta de Nápoles 

a las Indias Occidentales”. En: Co-herencia: Revista de Humanidades. Vol. 3, No. 4 

(Enero-junio de 2006), p. 79-111; ESCOBAR VILLEGAS, Juan Camilo y MAYA SALA- 

ZAR, Adolfo León. Los procesos de codificación penal en Nueva Granada: una ruta 

para la mundialización de las ideas ilustradas. En: Nuevo Mundo Mundos Nuevos, 

Número 7 (2007); disponible en: http://nuevomundo.revues.org/document3960. 

html). Como apoyo a la teoría que sostiene que fue crucial para el proceso de independencia 

la lectura de Filangieri por parte de los constituyentes americanos, 

está la constante presencia en los textos constitucionales de la época de conceptos 

muy trabajados por el napolitano, tales como la “felicidad pública” [a pesar de que 

el concepto de felicidad, como bien último personal, ya se encontrara en algunas 

obra de Santo Tomás: AQUINO, Tomás de. Suma Teológica, I-II, 21, 4; 100, 2; 109, 

3; Suma Contra Gentiles, III, 17, 19; (G. P., I, c. 1)]. 


115 Entre los que cabría citar las respectivas actas de independencia, que no dejan dudas 

sobre la afiliación a las tesis revolucionarias, el discurso de Simón Bolívar ante 

el Congreso de Angostura (en relación con el ideario de un gobierno republicano), 

la traducción de los derechos del hombre y del ciudadano hecho por Antonio Nariño, 

etc. 

116 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 81. 


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período comprendido entre 1781 y 1810, aunque con una difusión muy 

mayor, a pesar de las medidas de las autoridades españolas, en la última 

década del XVIII. En México, por citar un caso, la Inquisición (ya 

proscrita como estrategia política en otras monarquías borbónicas 117 , 

así como en la América independista) comenzó a reaccionar, alarmada 

no tanto por la heterodoxia religiosa como por el contenido político de 

la nueva filosofía, que consideraba sedicioso, “contrario a la seguridad 

de los Estados”, lleno de “principios generales de igualdad y libertad 

para todos los hombres”, y en algunos casos, vehículos de las noticias 

de la espantosa y dañina Revolución Francesa 118 . 

“En general, sin embargo, la Ilustración inspiró en sus discípulos criollos, 

más que una filosofía de la liberación, una actitud independiente 

respecto de las ideas e instituciones recibidas, una primacía de la razón 

sobre la autoridad, del experimento sobre la tradición, de la ciencia sobre 

la especulación. Indudablemente, se convirtieron en una influencia 

perdurable en Hispanoamérica, pero en ese momento constituían agentes 

de la reforma, no de la destrucción. No obstante, existía un grupo de 

criollos que, más allá de la reforma, deseaban la revolución… Francisco 

Miranda era uno de ellos… En la Nueva Granada, un grupo de criollos 

educados, políticamente más maduros que los Comuneros, conformaban 

el núcleo de oposición radical al régimen español. Pedro Fermín 

de Vargas llevó la Ilustración hasta la subversión…” 119 ; Antonio Nariño, 

quien tradujo la Declaración de los derechos del hombre en 1793, edición 

censurada por la Inquisición y que le costó el exilio; Francisco Javier 

Espejo, amigo de Nariño, quien acusa al sistema español de la crisis 

económica de Quito; Manuel Gual y José María España y su intento de 

república independiente en Venezuela en 1797, alentados por el revolucionario 

español Juan Bautista Picornell; y Simón Bolívar 120 . 

117 GIUNTA, Francesco. Dossier inquisizione in Sicilia. Palermo: Sellerio editore, 1991, 

p. 11-17. 

118 PÉREZ MARCHAND, Monelisa. Dos etapas ideológicas del siglo XVIII en México a 

través de los papeles de la Inquisición. México: Colegio de México, 1945, p. 122- 

124. LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 80-81, 105-110. 

119 Ibid, p. 59-60. ROMERO Y ROMERO, Pensamiento…, Vol. 1, Op. Cit., p. XIV-XXIV. 

Claro está que existe una importante literatura que pone en duda la intención 

revolucionaria de los Comuneros considerando que se trató más de una revuelta 

popular de reconstrucción de redes políticas entre Corona y castas para limitar 

a las élites locales, propia del Antiguo Régimen tanto español como americano: 

QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit., p. 256-257. Uribe, por su parte, cree que la 

revolución comunera fue el inicio de la ruptura del orden hispánico: URIBE, Las 

constituciones…, I, 1977, Op. Cit., p. 42-43. 

120 Un estudio de la influencia de la Ilustración en Bolívar, en: LYNCH, Hispanoamérica…, 

Op. Cit., p. 61-62. Igualmente, esta fuerte vinculación, exime a Bolívar de ser 

caudillo (Ibid., p. 83-84). 




Además, es menester diferenciar, como se ha venido haciendo tácitamente, 

el uso de las ideas liberales - ilustradas (vinculadas de alguna 

manera con las revoluciones francesa y estadounidense) con la práctica 

independista. Estas ideas podrían identificarse como revolucionarias 

en el contexto de la guerra al español, pero por fuera de ella eran 

censuradas por muchos criollos, tanto por caudillos militares como 

por varias juntas. Esto se evidencia con la condena a muerte que Bolívar 

profirió contra el pardo Manuel Piar por el ánimo de este último 

de movilizar bajo su égida especialmente a las poblaciones negras 121 , 

o con las disposiciones fuertemente conservadoras del orden público 

de la Junta de Antioquia, por citar sólo dos casos. De esta manera, 

si bien las ideas liberales, las promesas tomadas de las ilustraciones 

y las experiencias revolucionarias francesa y estadounidense, fueron 

una gran cantera de discurso legitimador, no siempre las acciones se 

correspondieron con éstas, lo que puede observarse en los siguientes 

eventos: (i) el criollo siempre guardó recelo a las castas inferiores que 

sólo eran apreciadas como mano de obra o fuente de reclutamiento 122 ; 

(ii) la fuerza de los intereses regionales que impidieron la construcción 

de un espíritu nacional, objetivo importante de la revolución política 123 ; 

(iii) la consideración de la nación católica criolla como el verdadero 

sujeto político; (iv) la asunción de los varones propietarios, blancos, 

cabeza de familia y católicos 124 , como los verdaderos agentes del Estado; 

(v) la instauración del caudillismo como ejercicio de control social 

y político del territorio una vez sucumbió el poder español 125 ; (vi) el 

predominio de la violencia y de la fuerza sobre el uso de la ideología, 

121 Ibid., p. 105-106. 

122 Ibid., p. 72 y 105-107. 

123 Ibid., p. 84-89. 

124 Ibid., p. 72. JARAMILLO URIBE, El pensamiento…, Op. Cit., p. 122-125. A.H.M. 

Tomo 76. 1810. Septiembre. Folios 187-188 (relativo a la fórmula para el nombramiento 

de vocales). Este documento de la Junta señala las cualidades que deben 

reunir los que deseen votar por los diputados representantes del pueblo en la junta 

provincial antioqueña: Vecino cabeza de familia de condición libre y casa poblada, 

que no tenga causa criminal en su contra, que no sea vago y que no viva a expensas 

de otro. 

125 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 9. Por demás, este caudillismo modificó la 

estructura del estatalismo – legicentrismo y por tanto la balanza que debía establecerse 

entre libertades y autoridad. Es decir, el Estado y la Nación debían ser 

construidos por el caudillo y sus clientes, mediante la expedición de la ley en el 

seno del ejecutivo, para imponer la tranquilidad y el orden públicos que siempre 

estaban amenazados, lo que exigía una limitación vía emergencia de las libertades 

individuales consagradas constitucionalmente, que terminaban así siendo, en la 

mayoría de los casos, una ficción. Esto fue una característica del constitucionalismo 

hispanoamericano. En Argentina, por ejemplo: YANSI FERREIRA, Ramón Pedro. 

Persona y derecho en la primera mitad del siglo XIX. En: Homenaje al profesor 


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ya por la pobreza y crisis rural que engrosó la fila de bandidos y grupos 

guerrilleros que actuaban más por intereses de supervivencia que de 

instauración de nuevos poderes americanos 126 , ya por inercia de los 

acontecimientos aciagos que servían de motor de una cadena viciosa 

de agresiones; y, en fin, (vii) la existencia de fuerzas conservadoras y 

corporativistas muy fuertes dentro de los movimientos criollos independistas. 

Entonces, si bien existen constantes remisiones al liberalismo, las ilustraciones 

y la revolución dentro de los documentos jurídico – políticos 

de la época, allí mismo coexisten instituciones de antiguo régimen, y 

prácticas sociales conservadoras, todo dentro de una extraña mezcla 

de nuevos y viejos aires, que sería el motor de momentos esperanzadores 

(1812-1815). 

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126 LYNCH, Hispanoamérica…, Op. Cit., p. 80. Sobre la incidencia de los movimientos 

independistas en la crisis rural, en este caso mexicana, véase: CERVANTES BE- 

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QUINTERO, Pablo Morillo…, Op. Cit., p. 116-121, 131 y 142-147. 




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“Lo que uno cuenta acerca de su pasado le va dando forma a su futuro”. 

Eric Ransdell 

11

Resumen 

1 



El Manifiesto para una nueva Ilustración asume de manera crítica los principios 

y los valores no alcanzados de la modernidad que propendía por un Estado 

de Bienestar, basado en el progreso como camino para alcanzar el bienestar, 

la igualdad, la felicidad y la libertad, los cuales se convirtieron en ideales inalcanzables. 

En este sentido referencia a la nueva clase política, académicomediática 

como fuente de poder; los derechos del hombre en consonancia con 

la filosofía antropocéntrica del mundo; los derechos de la mujer al sexismo 

feminista; la división de poderes y otros ejercicios de -supuesta- arqueología 

política; la vindicación de un nueva ilustración; la nueva cultura cívica y democrática. 

Igualmente propone los requisitos de un estado legítimo o respetable 

y las nuevas cuestiones en el entorno global ciberespacial. 


Manifiesto, ilustración, bienestar, Estado, felicidad, igualdad, política, ética, 

progreso, poder, democracia, global y ciberespacio. 

Abstract 

The manifesto to a new illustration assumes in a critical way the no - reached 

principles and values of Modernity which tends to a state of wellbeing based 

on the progress as a way to get welfare, equality, happiness and freedom, 

which turned to be unreachable ideals. 

In this sense, the manifesto references the new political and academic class 

as a source of power, the human rights according to the anthropocentric philosophy 

of the world, the women rights to the feminist sexism, the division of 

powers and other exercises of supposed political archaeology, the restoration 

of a new illustration, the new civic and democratic culture. At the same time, 

the manifesto proposes the requirements of a legitimate or respectable state 

and the new issues in the global cyber spatial environment. 

Key words 

Manifesto, illustration, welfare, state, happiness, politics, progress, ethics, 

democracy, global, cyber space. 

emilio Suñé llináS



Manifiesto para una nueva ilustración 

(Recibido: junio 12 de 2008. Aprobado: octubre 28 de 2008) 

emilio Suñé llináS 

. Principios de la nueva ilustración 

. . La muerte de la antigua Ilustración: ni libertad, ni igualdad, ni felicidad 

Qué desazón la de un supuesto Estado del Bienestar o Welfare State, 

que finalmente parece habernos situado en el también supuesto Mundo 

Feliz de Aldous Huxley, donde las conciencias ciudadanas, adormecidas 

por el consumismo, afloran ingentes dosis de soma por la mirada 

de aquéllos a los que no nos dejan ser sino supuestos ciudadanos, de 

forma que nuestros ojos henchidos se salen de las órbitas ante cualquier 

banalidad, como la que cada domingo nos permite ver este retrato, 

mientras los humanos de todas las castas, desde los beta hasta 

los épsylon, y también los supuestos alfa, vociferamos enardecidos 

¡¡¡goool!!! 

El mismo soma es el que tapona nuestros oídos, los de los humanos de 

a pie, cuando la casta alfa de los miembros del supuesto Parlamento 

Europeo dice que va a aprobar medidas contra la inmigración ilegal. En 

la Europa de los Derechos Humanos ya se podrá encarcelar, perdón, 

retener, a un ser humano, bueno a un meteco ¿o habría que decir esclavo?, 

sea morapio, sudaca, o calificado por cualquier otro epíteto de 

intención injuriosa, por el supuesto delito de no estar regularmente en 

suelo europeo. Y observo que este no es un problema exclusivamente 

europeo: ¿qué cabe decir de los braceros mexicanos que cruzan el Río 

Bravo; o peor aún, entre hermanos hispanoamericanos, los sufrimientos 

de tantos guatematelcos por llegar a México? 

El soma llena la vista, tapona el oído y su gusto empalagoso atiborra el 

mundo rosa, que indefectiblemente se asimila a un supuesto corazón, 

cuando en realidad arraiga más bien en otras vísceras, de las que sería 

hasta impúdico hablar y que si fuese púdico, no pasarían del riñón, el 

hígado o el páncreas. Cualesquiera que sean las vísceras supuestamente 

rosas, tanto ellas como el propio cerebro, resultan profundamente 

lesionadas por tal sobredosis de estupidez, agresividad, vacío 

e infelicidad. 

1 Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid. CUM LAUDE Unan. Profesor 

Titular de Filosofía Jurídica y Política, Universidad Complutense de Madrid. 

Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008) 

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Sí, habéis colegido bien, queridos amigos que todavía conserváis el 

seso despierto, el Mundo Feliz al que conduce nuestro tan admirado 

como supuesto Estado del Bienestar, lleva a la gran mayoría de los 

seres humanos a una radical infelicidad; eso sí, la gente no lo sabe, de 

eso ya se encarga la casta política, que aún cuando abandonemos el 

lenguaje novelado, para entrar en el mundo real, no deja de ser una 

casta en sentido propio, que ejerce un poder que se dice democrático, 

mientras es demagógico practicante, que droga a la sociedad civil 

hasta obnubilarla, con ingentes dosis de pastelosa propaganda, que 

apenas a nadie serio se le permite discutir; no en vano la casta política 

y la casta de los dueños de los altavoces, forman parte de las mismas 

redes de poder. 

Si la felicidad consiste en hacer la propia vida, afirmación que parece 

plausible, lógico es concluir que hacer la vida de los demás ha de conducir 

forzosamente a la infelicidad. Pensad, queridos amigos, cuán infeliz 

ha de ser una sociedad, en la que los supuestos ciudadanos estamos 

compelidos a dedicar buena parte de nuestro tiempo a consumir la vida 

de los demás… por mucho que estos demás sean princesas, princesos, 

futbolistas, diestros, en el supuestamente noble arte de marear -y matar- 

a un animal, sea toro… o zorro; políticos que se aparean y hasta 

contraen matrimonio con supuestas modelos, etc. Por cierto, dónde tendrá 

el cerebro alguien para quien lo más relevante de una mujer son sus 

medidas. No puedo evitar ver la imagen de alguien que tiene el cerebro 

en los bajos, mientras éstos se yerguen animosos sobre la cabeza… 

¡¡¡Yujuuu!!! y a la vez ¡¡¡qué triste!!! Estos son algunos de los símbolos 

de nuestro Estado del Bienestar; el bienestar de una sociedad civil 

drogada y presa de una radical infelicidad; hasta el punto de que ni 

siquiera le dejan ser capaz de reconocerse como tal sociedad civil. 

.2. La nueva casta privilegiada del poder: 

La clase político-académico-mediática 

Vista, oído, gusto, y ahora olfato, con el tufillo que envuelve a buena 

parte de la clase -¿o debiera decir casta?- dirigente, que no es sólo la 

casta política; en realidad, más que ante una estricta casta política nos 

hallamos ante una clase político-académico-mediática, la del púlpito, 

los nuevos clérigos, que por supuesto tiene amplias conexiones, y hasta 

identidades, con otra parte importante de la casta dirigente, la clase 

empresarial, integrada no sólo por los dueños de la gran empresa, sino 

también por la burocracia empresarial, tan profundamente emparentada, 

hasta el punto que más que puentes parecen haber autopistas, 

con la clase política, perdón, político-académico-mediática. 




El tufillo no lo desprenden sólo los casos de corrupción empresarial; 

también lo emana buena parte de la burocracia de ambos lados del 

puente, la del tráfico de influencias -la que es circula a la gran empresa 

por su agenda de contactos, cosa que la gente ve normal-, la 

de los gastos sin justificar de, por ejemplo, supuestos asistentes en el 

Parlamento Europeo, la de otros nuevos privilegiados, como los parlamentarios 

españoles, que consiguen en siete años el máximo -y qué 

máximo- de jubilación, cuando a los miembros del tercer estado - 

perdón, a los ciudadanos de a pie-, nuestro máximo, notoriamente 

inferior, nos cuesta treintaicinco, la de los munícipes de la corrupción 

urbanística -que es de temer sean mayoría-, la de los nacionalistas 

autonómicos -perdón, del derecho a decidir- auténticos apóstoles de 

la desigualdad, o la de un gobierno-oposición, con guión, pues ambos 

dos son exactamente lo mismo y que supuestamente, sólo supuestamente, 

nos representa. 

Perdón por tanta referencia a España y a Europa. No es que piense 

que el resto del mundo sea distinto. Cada año estoy varias veces en 

la -para mí entrañable- Comunidad Iberoamericana de Naciones, al 

otro lado del charco y también conozco bastante bien otras partes del 

mundo, como el anglófono, el Imperio Británico con sede en Washington, 

como suelo decir, o culturas distintas de la occidental. Hay más 

alusiones a España y Europa, e incluso, como se verá en el penúltimo 

y último capítulo, a la Comunidad Iberoamericana de Naciones, porque 

son sencillamente los ejemplos que tengo más a mano y cada cual 

puede leerlos en las claves características de su país, región o cultura. 

Sigamos, pues, con la cuestión. 

¿Qué decir de este otro componente de la clase político-académicomediática, 

que es la casta académica?, la de los que tienen mando 

en plaza en una universidad donde la selección negativa de las especies 

está a la orden del día. Pobres ilusos aquellos que piensan 

que la selección de los peores es privativa del mundo político de las 

listas cerradas y bloqueadas, que tan desgraciadamente bien conocemos 

en España. En la cátedra sucede exactamente lo mismo, o 

incluso peor y más todavía desde que los paladines del pensamiento 

débil suprimieron las supuestamente memorísticas oposiciones -¿de 

verdad es tanto pedir que un catedrático domine el programa de su 

asignatura?- y las sustituyeron por supuestos concursos en los que 

los aspirantes solamente han debido exponer su curriculum y presentar 

ante el Tribunal un solo tema, elegido por el propio candidato, 

que además bastantes veces leía. Al final, el conocimiento era lo de 

menos, cuando no una osadía abiertamente contraproducente en un 

contexto de tanta mediocridad. Tres votos de cinco, es lo único que 

durante muchos años -más de veinte- ha venido contando: Dadme 


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tres votos y hago catedrático a un árbol, decía abatido este solvente 

profesor que es José Luis Pinillos. 

Con el breve sistema de la habilitación sólo se introdujeron muy ligeras 

variaciones en el sistema, básicamente que las convocatorias de 

las plazas eran algo más nacionales y algo menos de cada universidad 

y los tres votos de cinco pasaron a ser cuatro de siete. Con la actual 

acreditación una consolidada casta que poco o nada tiene que ver con 

la ciencia decide, a partir de la mediocridad de un baremo, pero en el 

fondo con los procedimientos de siempre, quienes ingresan o no en la 

casta, en un nuevo suma y sigue de selección negativa de las especies. 

¿Para qué queremos la inteligencia? En las sociedades antiguas, marcadas 

por el signo de la escasez, si no era excesivamente atrevida, era 

funcional para la supervivencia de la colectividad; pero en las opulentas 

sociedades del bienestar, la inteligencia ya no sirve para sobrevivir; 

ahora lo único que está a la luz es la más odiosa de sus partes: 

la inteligencia molesta. La inteligencia es crítica y aquí se trata de ser 

serviles y decir amén. Además, ¿cómo voy a dar status de sabio a 

quien sabe infinitamente más que yo?... al menos si puedo impedirlo… 

y sin duda puedo. El resultado final es que la casta académica nada 

tiene que ver con la ciencia y todo con el poder. Luego nos quejamos 

de nuestra escasa capacidad de generar conocimiento e innovación, 

con los nefastos efectos que ello tiene en una economía global ciertamente 

competitiva. ¿Y qué esperabais…? 

¿Va a resolver esta situación el también supuesto poder judicial?... 

bueno, supuesto judicial, porque lo de poder sus estratos superiores 

lo tienen muy claro… Obvio es decir que no. Estamos ante un eslabón 

más de la casta política; o mejor, político-académico-mediática; no 

en vano quien designa a los cargos judiciales discrecionales, que son 

precisamente los de más alto rango, es un Consejo General del Poder 

Judicial, designado, a su vez, por el Parlamento de las listas cerradas y 

bloqueadas; es decir, por los partidos políticos. Posiblemente sea cierto 

que, pese a todo, si un juez quiere ser independiente puede serlo; 

pero en este contexto es perjudicial para cualquier aspiración legítima 

que pueda tener en el desarrollo de su carrera. 

Ante cualquier reclamación contra los múltiples gobiernos y administraciones 

públicas, el poder supuestamente judicial -no sea que no me 

nombren para un cargo discrecional-, lo probable es que le aplique una 

también supuesta discrecionalidad técnica y no entre en el fondo de 

la decisión; en otras palabras, se lavará las manos, al igual que Poncio 

Pilatos, no con agua, sino con la sangre de un inocente, la del -también 

supuestamente- justiciable. Del Tribunal Constitucional -me refiero al 




de España- ni siquiera hablo. Visto lo visto, hasta las palabras están 

de más... 

Y qué decir del olor que desprende una clase mediática, que tan a 

menudo actúa como vocero del poder político. Por circunscribirnos a 

la prensa madrileña, si uno lee La Razón, ABC o El Mundo, obtiene el 

reflejo de la opinión del PP, o de alguna de sus facciones; si uno lee El 

País o Público, obtiene el reflejo de la opinión del PSOE, o de alguna 

PS.A.E Y lo mismo sucede en radio, televisión, periodismo digital... 

¿Dónde está la opinión pública? Lo único que suena es la opinión de los 

poderosos, de los dueños de los altavoces, como en ocasiones los he 

denominado; casi nunca nuestra voz, la voz del pueblo, la de los que 

somos políticamente incorrectos. ¡Qué forma más atroz de censura! 

Los poderosos se lanzan a comer en el plato del pueblo y resulta que 

somos incorrectos por resistirnos a ello. 

Y -de nuevo- qué decir de organizaciones supuestamente religiosas 

que actúan como un ejército, con rigurosa y férrea disciplina, metódicamente 

mimetizadas con esta política, empresa, Academia y Medios. 

Todos saben lo que digo, casi todo el mundo lo comenta abiertamente 

en privado; pero apenas nadie en público. ¿Pertenecen de veras a la 

Iglesia de Dios este tipo de organizaciones sectarias? ¿Es de recibo 

que la Iglesia las consienta y hasta promueva? Por sus hechos les conoceréis. 

¿Por qué casi nadie habla de estas cosas? La razón es muy sencilla: 

No hay libertad. Atreverse a hablar supone exponerse a las seguras 

represalias de la clase político-académico-mediática y -supuestamente- 

religiosa. Y las represalias no necesariamente dejan un rastro de 

sangre o conducen a la cárcel. Es más fácil, sutil y discreto condenar 

al disidente al ostracismo. 

.3. El áspero tacto de las urnas 

Vista, oído, gusto, olfato, tacto... sólo queda el tacto, de nuevo supuestamente 

cristalino de las urnas, cuando -también supuestamente- 

elegimos a nuestros supuestos representantes, que, al menos en 

España, van en unas listas tan cerradas y bloqueadas como el entero 

sistema político. Y no es que piense que el sistema político español sea 

peor que los demás. Por un procedimiento o por otro este tipo de cosas 

son auténticos universales. El sistema político mundial no es sino una 

plutocracia global, trufada por multitud de demagogias particulares... 

en el menos sangrante y sangriento de los casos... 

Cuando votamos, ¿de verdad elegimos representantes, o nos limitamos 

a escoger oligarquía? Una de entre dos, las cuales en España se 


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aderezan con unos apéndices igualmente oligárquicos, que quieren dejar 

de ser apéndices para asumir la condición de oligarquías plenas de 

su supuesta nación. La democracia se convierte así en un método real 

-o acaso también supuesto- de elegir oligarquía. 

.4. La Revolución Francesa, una revolución que nunca sucedió 

¿De veras aconteció alguna vez la Revolución Francesa? ¿O estamos 

hablando de una revolución que, visto lo visto, nunca sucedió? 

Y no olvidemos que la Revolución Francesa es el fruto maduro de una 

Ilustración que, al parecer, tampoco existió jamás. 

. . Derechos del Hombre, metecos... fascismo 

Derechos del Hombre -que diría Paine-. ¿De qué hombre?, preguntamos 

hoy aquéllos que vemos cómo la casta, la clase político-académico-mediática...religioso-empresarial 

acapara y retiene para si todos 

los privilegios, mientras a los demás sólo nos queda el soma del Estado 

del -supuesto- Bienestar... y a los metecos ni eso... 

¿Recordáis quiénes son los metecos? Los extranjeros, los inmigrantes 

de hoy. Aquéllos que en la polis ateniense convivían con los ciudadanos, 

que ostentaban la plenitud de derechos y los esclavos, que no tenían 

ninguno. Los metecos de entonces, como los inmigrantes de hoy, tienen 

un estatuto jurídico limitado, que ni siquiera llega al de ciudadanos 

de segunda clase, por la sencilla razón de que no son ciudadanos. 

A la cárcel con los metecos. Son culpables de la miseria que la casta 

ha generado y que no quiere ver ante sí... bueno al menos después 

de haberles exprimido y tener, en consecuencia, exceso de oferta de 

sangre de limón. ¡Qué se pudran en los eslabones más débiles del Imperialismo! 

-que diría Lenin-. ¡Dios, qué ha de estar pasando para que 

alguien que se considera de la estirpe intelectual de Locke se apoye en 

una cita de Lenin! Dieciocho meses detenidos -perdón, retenidos- sin 

necesidad de resolución judicial. Una decisión unánime del Consejo 

Europeo. Es vergonzoso siquiera que tal barbaridad pueda debatirse 

en el -supuesto- Parlamento Europeo, que ni siquiera tiene potestad 

legislativa autónoma... y no digamos ya si además acaba haciéndose 

cómplice de tamaña infamia... O este señor, dueño de Italia, que ha 

pretendido condenar penalmente a gente presa por el estado de necesidad, 

por las resultas de su triste estado. Menos mal que se ha visto 

forzado a recapacitar, aunque sea parcialmente. En cualquier caso, el 

Derecho Penal ya no responde a los grandes valores en que se basa la 

convivencia, sino al capricho de la monarquía absoluta. ¡Hemos sus- 




tituido al Marqués de Beccaria por las lettres de cachet de Luis XIV!, 

que ha pretendido marchar sobre Roma envuelto en la camisa negra 

de Mussolini. 

Igual que en los años 20. Un ejército de camisas negras responde en 

las encuestas, por mayoría, que la inmigración ilegal debiera ser delito. 

No nos engañemos; el fascismo llegó al poder porque lo apoyaba buena 

parte del pueblo, una parte envilecida por la irracionalidad antiilustrada 

sembrada por el propio poder. ¡Cuán cerca volvemos a estar de 

lo que -supuestamente- tenemos tan lejos! No hay ningún problema 

de Derechos Humanos, piensan algunos; son sólo molestos inmigrantes... 

¿Y después de los pobres inmigrantes, quién vendrá? ¿O es que 

estos algunos son tan ilusos de creer que los Derechos Humanos se 

pisotean selectivamente? 

.6. De los Derechos de la Mujer al sexismo feminista 

Cuando Mary Wollstonecraft escribió su Vindicación de los Derechos 

de las Mujeres, ella, Harriet Taylor y muchas sufragistas brutalmente 

apaleadas, lucharon por lo que era de estricta Justicia: ¿cómo pueden 

depender los derechos civiles y políticos de tener o no tener falo? Hoy 

co-gobierna una supuesta modelo en Francia, alguna supuesta miss 

en Italia -país con antecedentes de Onorevole pornostars electas- y 

muchas dirigentes de un nada supuesto, sino literalmente denominado 

por ellas mismas lobby europeo de mujeres, en España. La razón de lo 

que está pasando no puede ser más descorazonadora: la demagogia 

que nos envuelve ha constatado que las mujeres votan en mayor proporción 

que los hombres y aquí lo único que cuenta son los votos. De 

nuevo ¡pobres metecos!, ¡pobres de los que no votan! 

¿De verdad los palos que se llevaron las sufragistas y las demás mujeres 

que sufrieron -y sufren- la discriminación machista, ha de servir 

para encumbrar a una nueva extensión de la casta político-académica, 

etc.? ¿Son de verdad las marginadas quienes se redimen, o se encumbra 

una nueva casta de privilegiadas que nunca sufrió discriminación 

alguna?, una casta que se atribuye un nuevo pasaporte de supuesto 

derecho natural al poder; un derecho natural que no se basa -como 

diría Burke- en la inteligencia y la virtud, sino en un salvoconducto que 

ha dejado de ser fálico para pasar a ser vaginal. 

¿Qué igualdad es ésta que toma el nombre de discriminación, y con 

todo el cinismo la tilda de positiva? Toda discriminación es negativa. 

¡Viva el mérito!, ¡arriba la capacidad, la inteligencia y la virtud!... cualquiera 

que sea su origen, su raza, su religión... y por supuesto también 

su sexo. 


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.7. La división de poderes y otros ejercicios de - 

supuesta- arqueología política 

En los años 80 un conocido político español, a la sazón Vicepresidente 

del Gobierno, declaró la muerte de Montesquieu. Y así nos va... Montesquieu 

ha sido sustituido por una partitocracia cerrada y bloqueada, 

parte destacada de una casta que todo lo invade y de todo saca provecho... 

personal, por supuesto. 

En ese contexto, ¿qué significado puede tener la democracia o el Estado 

de Derecho?, desde que en fechas tempranas la Ilustración y la 

propia Revolución fueron traicionadas, cuando no literalmente violadas 

por Napoleón, quien al parecer no se limitaba a violar mujeres y quien 

tuvo la desfachatez de mutar la República en Monarquía Imperial. Bolívar 

estaba presente en la autocoronación de su homólogo militar corso 

venido a más. Desde entonces, así nos va... 

¿Quién se acuerda ya de Sieyès, del tercer estado, de una verdadera 

representación política? Total para qué... una vez que hemos convertido 

la República en demagogia, cuando no en oligarquía, o incluso en 

monarquía. 

¿Y el Estado de Derecho? Hoy es una mera formalidad vacía de contenido. 

Una formalidad clásica o neoconstitucionalista, qué más da si 

siempre es lo mismo, los neocon de ambos lados de la farsa, legalismo 

exangüe frente a tecnocracia -iuriscracia- interesada. Una teoría 

-sin práctica- de la argumentación; un teórico discurso supuestamente 

práctico y también supuestamente racional. El positivismo -que inmediatamente 

traicionó las luces de la Ilustración con la oscura sequedad 

de la Exégesis- ha prescindido completamente de los valores, incluidos 

los Derechos Humanos de la Ilustración. Su positivización, que en un 

contexto de buena fe podría trocar especulación por seguridad, ha supuesto, 

en la práctica, la enucleación de su sustancia política. ¿Y qué 

decir del positivismo lógico y toda la nueva sofística que le siguió? De 

nuevo los valores desaparecen, con el agravante de que ni siquiera se 

truecan propiamente en derechos civiles, sino en proposiciones supuestamente 

lógicas o en meras reglas procedimentales que adoran y 

adornan las formas -otros lo hacen con su propio ombligo iuriscrático- 

mientras, todos ellos, vacían implacablemente los contenidos. 

.8. El vacío de nuestros días 

¿Dónde estamos? En el vacío. Esta es la respuesta. Drogados por el 

soma que nos suministra la casta de los nuevos privilegiados, y que 

impregna de viscosidad un supuesto Estado del Bienestar que -paradójicamente, 

o quizás no tanto…- acaba generando infelicidad... pero 

para eso está el soma, el nuevo opio del pueblo. 




Los amantes de la libertad no podemos resignarnos; porque es la libertad 

misma lo que está en juego, o jugada ya. Nos creemos libres, 

porque efectivamente lo somos en todo aquello que no interesa al poder. 

Es decir, nos creemos libres porque no somos libres. Somos súbditos 

y siervos. Creemos que los esclavos son otros, los metecos, por 

ejemplo. Vana ilusión. Ellos son esclavos que sufren y nosotros esclavos 

dopados. No es sino el infausto gran hermano quien se esconde en 

la plácida y engañosa faz del mundo feliz... ¿Y qué decir de Bradbury 

con su Fahrenheit 451: ¿seremos los encargados de quemar los libros, 

la cultura, en nombre de la felicidad de los políticos? 

.9. Vindicación de una Nueva Ilustración 

Por eso vindico una Nueva Ilustración y os invito a vindicarla conmigo, 

si con las lógicas -y acaso abundantes- discrepancias, pensáis que 

estos planteamientos tienen un halo de sensatez y una buena porción 

de verdad. Sí, soy yo quien vindica una Nueva Ilustración, alguien que 

es discípulo y amigo de Edmund Burke, a quien da fraternal y humildemente 

la mano a través de los siglos y, por tanto, alguien que ni puede 

ser un bobo de la Ilustración, cuya parte dogmática y poco tolerante 

está obligado a conocer, ni tampoco puede ignorar, ni ignora, el lado 

oscuro de la Revolución Francesa. Quiero insistir en eso, porque un 

buen amigo de México hace una crítica acerada, que no deja de ser 

certera, de la vieja Ilustración. Debo aclarar que, con la Nueva Ilustración, 

no pretendo elaborar una reedición de la vieja Ilustración sino 

hacer de ella lo que siempre debió haber sido. Como su nombre indica, 

se trata de renovar la Ilustración, incluso en sus fundamentos cuando 

hace falta... y eso sucede no pocas veces. 

A pesar de todos los pesares, la Ilustración, con todos sus defectos, 

como el apuntado del dogmatismo, los gérmenes de jacobinismo que 

encerraba, o su concepto en demasiadas ocasiones timorato y limitado 

de democracia, no dejaba de tener una singular grandeza de espíritu, 

reflejada en su afán de culturizar al pueblo, de iluminar nuestra mente, 

de alejar nuestro corazón de lo mezquino y prepararnos para cosas 

grandes, como ser dueños de nuestra propia libertad. La ilustración 

del pueblo -y no su mera instrucción técnica- es, pues, el primer y más 

grande principio de la Ilustración y el que con mayor urgencia hemos 

de recuperar. No hay democracia posible sin un alto nivel de cultura 

cívica, lo cual supone potenciar tanto la cultura general de la población 

como las virtudes cívicas. En el fondo aspiramos al mismo paradigma 

de ser humano que la polis ateniense; un ser humano que responda 

al ideal socrático de la virtud a través del conocimiento, del auténtico 

conocimiento, que al ser capaz de aprehender lo que es el bien, no 


1



puede, de ninguna manera, desear el mal. Ya es hora de que sea una 

especie propiamente humana, alejada culturalmente de su biológica 

raíz animal, la que por fin pueble la tierra. 

. 0. La nueva cultura cívica 

Frente a ello, la casta de los privilegiados se limita a procurar que 

existan altos niveles de alfabetización técnica, porque estos niveles de 

alfabetización son necesarios para el adecuado funcionamiento de una 

maquinaria productiva compleja y sofisticada; pero eso conduce a una 

cultura de engranaje y la cultura de engranaje jamás será motor, de 

ninguna manera será auténtica cultura. 

Para que exista auténtica cultura, resulta ineludible educar a los ciudadanos 

en el libre desarrollo de la personalidad, lo que supone rechazar los 

dogmatismos de todo tipo y fomentar el pensamiento libre y responsable. 

Es vital educar a los ciudadanos en la virtud cívica, frente a la moderna 

cultura del todo vale y del zarpazo, que sólo sirve para que súbditos interesadamente 

envilecidos por el poder, normalicen la imposición de la ley 

de los fuertes, que de nuevo sólo favorece a los poderosos. 

Es preciso promover el debate, la participación, la libre expresión y 

difusión de las ideas, como un bien público. Justo lo contrario de lo que 

se hace hoy, donde sólo se prestan altavoces a las interesadas ideas 

del poder. 

Es preciso promover la moderación, que se haga historia de la moderación 

política, que la historia no se quede en la exaltación de los gobiernos 

radicales, de los faraones que sacrificaron sus pueblos por dos 

o tres pirámides, sino de aquél faraón que prefirió un pueblo alimentado 

antes que esclavizado; promover también las buenas formas con 

los demás, que acaban modelando los fondos; luchar decididamente 

contra la ramplonería, la vulgaridad y la violencia de todo tipo, incluida 

la de las formas. Bien al contrario se ha de fomentar la tolerancia, la 

ética cívica, la filantropía, la solidaridad y, en suma, la bondad. 

. . Hacia un nuevo Derecho 

Es preciso promover otro modelo de Derecho, lo cual pasa por desacralizar 

el supuesto modelo romano-napoleónico, cimentado sobre la 

obra de colosales déspotas, como Justiniano o el propio Bonaparte. 

Ciertamente el Derecho Romano tuvo una gran perfección técnica; 

pero siempre fue un instrumento del poder. La balanza de la Justicia 

pende de la espada del poder... o de la lanza de la coacción. El Derecho 

Romano era un Derecho con una acentuada vertiente coactiva, la que 




más satisface al poder; de ahí su enorme predicamento histórico. No 

nos engañemos al respecto. 

Este Derecho de inspiración romana, aderezado por Napoleón o Bismarck, 

habría de ser paulatinamente sustituido por un Derecho de 

raigambre griega, más destinado al reforzamiento de la paideia, de la 

virtud cívica, a entroncar con los grandes valores de convivencia -y por 

supuesto reforzarlos-; un Derecho con una vertiente más acentuadamente 

ética que coactiva. 

Todos los caminos que conduzcan a ello deben ser bienvenidos, como 

la potenciación de la vertiente pedagógica de las instituciones públicas, 

en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas, o la 

sustitución, en todo lo posible, de un Derecho judicial por un Derecho 

arbitral, de un Derecho de estricta justicia, por un Derecho de una más 

flexible equidad; e incluso la preferencia por la mediación y el entendimiento, 

antes que por el propio arbitraje. 

. 2. Virtud democrática frente a corrupción demagógica 

Todo lo que sea libertad, debate, o intercambio pacífico y documentado 

de opiniones, habría de ser fomentado y no, como hoy, taponado. 

Es ineludible desterrar la represión mental y expresiva de lo políticamente 

correcto. En suma, no cabe una Nueva Ilustración sin hacer 

siembra de cultura popular y, por tanto, de auténtica democracia, frente 

a la demagogia imperante que es, a fin de cuentas, la democracia 

degenerada que ha perdido el gran punto de referencia de la virtud 

cívica y política. 

A diferencia de lo que hacían los antiguos ilustrados, hoy acaso esté de 

más interrogarse acerca de si el ser humano es bueno por naturaleza o 

no lo es. Ni siquiera es una cuestión que parezca demasiado relevante, 

pues es palmario que el optimismo o pesimismo antropológico sirvió 

para justificar sistemas políticos respectivamente más abiertos o cerrados. 

Lo que de verdad procede es enaltecer el espíritu y, por tanto, 

la condición humana con una adecuada educación y de lo elevado sólo 

saldrá altura de miras. No como ahora, que el poder procura más el 

envilecimiento del ser humano, que nuestra perfección individual y 

social; de ahí que tantas veces, en lugar de civismo, lo que aflore sea 

violencia, ramplonería y vulgaridad. 

. 3. La responsabilidad educativa es una responsabilidad de todos 

La responsabilidad de educar en el sentido correcto la tenemos todos, 

los políticos por supuesto; pero también la familia y la escuela, 

Manifiesto para una nueva ilustración. pp 212-243 (A.J. Nº 10 / 2008)



que parecen jugar al ping-pong de atribuirse el compromiso social de 

cultivar a una juventud que más que maleducada, sencillamente no 

ha sido educada y, en consecuencia, buena parte de nuestra juventud 

está asilvestrada por la sencilla razón de que ha crecido silvestre. Esta 

responsabilidad, reitero, la compartimos todos, también las Iglesias o 

los influyentes medios de comunicación social. No se trata tanto hablar 

de Dios, como de creer -creyentes y no creyentes- en su infinita 

misericordia y, en consecuencia, practicar la solidaridad, la indulgencia 

-nunca excesiva; es decir contraproducente- la humanidad, la comprensión 

y, a fin de cuentas, el altruismo. 

. 4. El talón de Aquiles de los medios de comunicación social 

Lo propio hay que decir de los influyentes medios de comunicación 

social. Es ineludible arbitrar mecanismos que impidan -o al menos limiten- 

su inserción en las grandes redes de poder; porque mientras 

estén insertos en ellas, con toda evidencia sólo se dedicarán al dinero 

y a las demás formas del poder, a costa de lo que sea y por supuesto 

también de la degradación de la sociedad. No se trata de estatalizar 

los Medios -que no sería sino otra forma de someterlos a los designios 

de los poderosos-, sino de abrirlos a la participación social real y efectiva. 

De lo que se trata es de fomentar foros, completamente abiertos, 

de generación y difusión de ideas y desde luego tener muy claro que 

no puede existir libertad de información cuando, como en la situación 

actual, los Medios están oligopolizados. 

Es más, habría que definir el contenido de la libertad de información, 

que no es -aunque hoy lo parezca- el negocio de los dueños de los Medios. 

Para ello se impone comenzar por definir el concepto mismo de 

información, la cual no puede existir si no conlleva una sólida idea de 

formación. Una supuesta información no formativa, como la que exalta 

la violencia, la ramplonería y la vulgaridad, a lo peor puede ampararse, 

en algunos casos, en la libertad de empresa; pero desde luego no es 

información y, por lo tanto, no puede ni debe resultar amparada por la 

libertad de información. 

. . Conclusiones preliminares 

En el Manifiesto no existe una pretensión dogmática y ni siquiera de 

exhaustividad, por lo que este Manifiesto para una Nueva Ilustración, 

se limitará a sugerir ideas para un debate que es urgente que se abra y 

sobre todo extienda, aun cuando sus conclusiones presenten notables 

diferencias con lo que aquí se expone, que no es sino la opinión -fundamentada 

en una vida dedicada al estudio- de una persona bieninten- 




cionada; pero sujeta a todas las limitaciones inherentes al ser humano 

y muy especialmente al error. 

Llegados a este punto, se presentarán en forma resumida algunas 

ideas que ya fueron expuestas en mi obra La Sociedad Civil en la Cultura 

Postcontemporánea (1998), sobre los requisitos que ha de cumplir 

un Estado legítimo o, lo que es lo mismo, un Estado respetable -digno 

de respeto- y como quiera que ya han pasado diez años desde que se 

publicó aquella obra, se añadirán algunas reflexiones sobre el principio 

federativo, así como algunas ideas, que también ha expuesto recientemente 

el autor, sobre la articulación política de esta nueva realidad 

social, que es el ciberespacio. 

No quiero ocultar a nadie que todas estas ideas giran en torno del control 

del poder, de un poder que es necesario para la vida en sociedad, 

pero que si no es sometido a un riguroso control ciudadano, en lugar 

de contribuir a nuestra libertad nos convertirá -si no nos ha convertido 

ya- en esclavos de una casta de privilegiados. 

Tres grandes puntos quedan, pues, por escribir: 

• Reflexionar, una vez más, sobre los requisitos de un Estado legítimo, 

o Estado respetable. 

• Reflexionar sobre el significado actual del principio federativo, como 

mecanismo de equilibrio de poder. 

• Plantear la necesidad de una Constitución auténticamente democrática 

para este nuevo e importante espacio de convivencia social, 

que es el ciberespacio. 

2. Requisitos de un estado legítimo o estado respetable 

2. . Enumeración de los requisitos del Estado legítimo 

Conforme ya expresé con mucho mayor grado de detalle en La sociedad 

Civil en la Cultura Postcontemporánea (1998), siguiendo la línea de 

este apóstol de las libertades y precursor de una Ilustración que defiera 

haberle seguido con mayor fidelidad, John Locke, habría que afirmar 

que cuando el poder del Estado excede de lo que es necesario para 

garantizar la libertad civil, que no es sino armonía entre las distintas 

libertades personales, entonces y desde esta misma perspectiva de la 

libertad civil, el poder del Estado pierde legitimidad en medida idéntica 

a la de su exceso. Entiendo, pues, que un Estado auténticamente 

legítimo, o lo que es lo mismo, un Estado respetable, ha de reunir una 

serie de requisitos, sin el conjunto de los cuales no existe auténtica 

libertad civil. Tales requisitos, que se reitera deben concurrir todos 

ellos, y no sólo algunos, son los siguientes: 




- Democracia. 

- Principio de legalidad y Estado de Derecho. 

- Reconocimiento y protección de los Derechos Humanos. 

- Equilibrio de poder en el seno del Estado: división de poderes e independencia 

del poder judicial. 

- Equilibrio de poder entre el Estado y la sociedad civil: una razonable 

dimensión del Estado. 

2.2. El significado profundo de la democracia 

Merece la pena volver la vista a Locke, para decir con él que siendo los 

seres humanos libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno 

de ellos puede ser sometido al poder político de otros sin que medie 

su propio consentimiento. 

La democracia nunca necesita de apellidos, ni en ella tiene la mayoría 

el derecho de aplastar a la minoría. Esta última corriente se denomina 

jacobinismo, y figura en lugar destacado en el catálogo de las formas 

de demagogia; es decir, de la democracia desnaturalizada, que ha perdido 

el gran centro vital y punto de referencia de la libertad civil. 

Tanto la democracia como la demagogia apelan al consentimiento del 

pueblo; pero sólo en la democracia permanecen intactos el resto de 

los principios que configuran un Estado respetable y legítimo: principio 

de legalidad, división de poderes, protección de los Derechos Humanos 

y mensurabilidad del poder del Estado. Todos estos principios forman 

parte del mismo e inescindible bloque. Ninguno de ellos es más importante 

que los demás. Ninguno de ellos existe de forma auténtica sin la 

concurrencia de todos los demás. Cuando alguno de estos principios se 

tambalea, el bloque entero de la legitimidad del Estado tiembla desde 

sus cimientos. 

2.3. Principio de legalidad y estado de derecho 

En el fondo, lo que se está preconizando es el Rule of Law, expresión 

que para los británicos resume una idea que en el continente viene 

dada por dos expresiones no exactamente idénticas: Principio de Legalidad 

y Estado de Derecho. 

No se trata aquí de entrar en mayores precisiones al respecto, aunque 

Estado de Derecho se suele asimilar muy aproximadamente con el 

bloque antedicho de principios, incluido el de Legalidad, que configuran 

un Estado legítimo y respetable. 

En todo caso, si algo está claro, es que en la vida ordinaria del Estado 

legítimo, tanto los ciudadanos como el poder público, en cualquiera de 




sus dimensiones, deben actuar con plena sujeción a la Ley y al resto 

del ordenamiento jurídico. De hecho es muy razonable exigir al poder 

que hace la Ley, que no se ponga al margen de ella. 

El principio de Legalidad no es posible sin Democracia y en general sin 

Estado de Derecho. Demasiado a menudo el principio de Legalidad, 

sobre todo en el presente siglo, ha sido instrumentalizado por dictaduras 

y demás especies de cesarismos, precisamente para intentar 

ocultar su carencia de legitimidad democrática; pero malamente cabe 

que sirva al pueblo una pretendida legalidad que no tiene origen en 

el pueblo ni puede ser variada por el pueblo, no respeta los Derechos 

Humanos y no puede ser aplicada y controlada por un Poder Judicial 

con auténticas garantías de independencia e imparcialidad. 

2.4. Derechos humanos y ética cívica 

Los Derechos Humanos, sin desdeñar su dimensión jurídica, pues no 

en vano están incluidos en las Constituciones de los Estados libres y 

en importantes Tratados Internacionales; tienen, conforme acabo de 

exponer, un carácter esencialmente moral. Aun a riesgo de ser reiterativo 

diré que no en vano reflejan los más importantes valores de convivencia; 

o si se quiere, en términos más neutros, los grandes objetivos 

de la existencia personal y social del ser humano. Para entender lo 

anterior, no hay más que reflexionar sobre el significado profundo del 

derecho a la vida, a la libertad, o a la igualdad, que más allá del Derecho 

son en si mismos auténticos valores. 

La Ética (etimología griega) o la Moral (etimología latina), se ocupa de 

los grandes fines, objetivos, o si se quiere valores, que señalan los 

puntos cardinales tanto de la existencia personal como de la existencia 

social del ser humano, y en consecuencia la cuestión ética es sencillamente 

ineludible para un ser racional. Si la moral no existiera, la teoría 

de la organización llegaría a ella. 

Tradicionalmente el problema moral se ha planteado en demasiadas 

ocasiones de forma totalizante y por eso mismo totalitaria, sin distinguir 

en absoluto entre ética social y moral personal, que han sido 

identificadas incluso por la fuerza. 

En una sociedad abierta, pluralista y democrática; en suma, en una 

auténtica sociedad civil, es indispensable separar la moral personal de 

la ética social y conjugar ambas de una forma armónica e igualmente 

pluralista. Existen unos mínimos para la moral cívica, que se concretan 

en el respeto por los Derechos Humanos, y en una actitud de diálogo 

imbuida de la tolerancia activa del que quiere llegar a entenderse con 

el otro. 




El gran principio de la libertad vuelve a ser básico en este aspecto, 

en su vertiente de tolerancia, que fue el centro moral de la verdadera 

Ilustración, aun cuando su instrumentalización política se olvidase de 

ella. Todo ser humano es libre de tener los planteamientos morales, en 

el plano personal, que mejor se ajusten a su razón, creencias y aspiraciones 

y los demás debemos respetar su opción. Al propio tiempo, 

la sociedad, en idéntico marco de tolerancia, debe definir las grandes 

metas, objetivos y valores comunes de la convivencia, los cuales habrán 

de tener un alto grado de flexibilidad, a fin de que sea posible la 

convivencia social de personas con planteamientos vitales y morales 

muy dispares. 

Pues bien, el centro de esta ética social son precisamente los Derechos 

Humanos, de tal manera que cuando en una sociedad pretendidamente 

pluralista la ciudadanía siente que no existe un referente ético, 

automáticamente hay que temer por la virtualidad práctica de los Derechos 

Humanos en esa misma sociedad. 

Esta esencia de los Derechos Humanos en cuanto valores morales, a 

la que no es ajena siquiera su formulación categórica, frente a la hipotética 

de las normas jurídicas, no impide que los Derechos Humanos 

participen además de las características propias de lo jurídico, pues no 

en vano se les incluye en las normas jurídicas de más elevado prestigio 

y jerarquía, de las que es paradigma la Constitución del Estado. De ahí 

que la contravención de los grandes valores encarnados en los Derechos 

Fundamentales, constituya a su vez una vulneración de la norma 

constitucional, que es susceptible de control jurisdiccional. 

Si se abunda en el carácter esencial de valores, que los Derechos Humanos 

poseen, éstos resultan indispensables para una sociedad democrática 

y pluralista, donde todo ser humano tiene el derecho de 

pensar, opinar y actuar de forma libre y también, por supuesto, en el 

terreno ético y moral. Se requieren pues unos grandes valores de convivencia, 

inspirados en este mismo pluralismo, que permitan un norte 

común para personas con éticas y comportamientos muy dispares, y 

eso son precisamente los Derechos Humanos. 

Terminaré diciendo que hemos de evitar caer en la hipocresía de 

unos Derechos Humanos, supuestamente universales, pero de eficacia 

en la práctica restringida, cuando no regida por criterios de 

tipo racista. ¿Por qué la reacción mundial por la muerte masiva de 

croatas, por ejemplo, y la pobre intervención mundial en Dakar o 

en Ruanda? 




2. . Equilibrio de poder en el seno del Estado. División de poderes 

No perdamos de vista a Locke, y recordemos que la salvaguardia de 

las libertades es la finalidad máxima y principal de los seres humanos 

reunidos en comunidad política. Si ello no era posible sin Rule of Law, 

tampoco lo es sin división de poderes y menos sin la existencia de un 

Poder Judicial independiente e imparcial. 

Ya al margen de Locke, se dirá que en el binomio libertad y poder, la libertad 

sólo es posible cuando el poder no se halla concentrado en unas 

solas manos. En todos los ámbitos, la división y equilibrio del poder es 

esencial, conditio sine qua non, para salvaguardar la libertad. 

Sea como fuere, y aun cuando en las formas de gobierno parlamentarias, 

como la española, el clásico esquema tripartito de la división 

de poderes, a través del mecanismo de los partidos políticos tienda a 

reducirse a una dualidad, uno de cuyos polos es el binomio Ejecutivo- 

Legislativo y el otro el Poder Judicial, no por ello hay una quiebra absoluta 

del principio, a condición de que el Poder Judicial quede al margen 

de las apetencias de poder de los partidos políticos. 

Cuando el Estado de Partidos, que ya ha reducido a un solo poder la 

original dualidad entre el Legislativo y el Ejecutivo, penetra además en 

el Poder Judicial, se completa el proceso de aniquilación de la división 

de poderes, con el consiguiente riesgo, inminente y grave, para la libertad 

civil. 

2.6. Equilibrio de poder entre Estado y sociedad civil. 

Una razonable dimensión del Estado 

El Estado Liberal se ha inspirado, desde su origen, en una omnipresente 

idea de equilibrio: Equilibrio de poder en el seno del Estado (división 

de poderes), equilibrio de poder en el seno de la sociedad civil (a ello 

atiende el mecanismo regulador natural de la mano invisible del mercado 

de Adam Smith), y también, aunque menos explícito, un equilibrio 

de poder entre el Estado y la sociedad civil, que inicialmente operaba 

por reparto de roles: el Estado era el encargado de producir un orden 

de libertad, mientras que a la sociedad civil correspondería la producción 

de bienes y servicios. 

Sería erróneo suponer que el Liberalismo, incluso en sus orígenes, 

haya excluido cualquier tipo de intervención estatal, por lo que el reparto 

de roles apuntado, ha jugado sólo de forma orientativa. De hecho, 

el propio Adam Smith nada tiene que objetar a que el Estado 

asuma un papel protagonista en ámbitos tales como las obras públicas, 

e incluso la beneficiencia, en la que se halla el germen remoto del 


0 



moderno sistema de prestaciones sociales. A tal efecto me remito a la 

lista de funciones del Estado que figuran enumeradas en dos páginas 

de su Investigación sobre la naturaleza y causas de la Riqueza de las 

Naciones (1776). 

Sin embargo, apenas 75 años después de que Adam Smith escribiera 

la Riqueza de las Naciones, comenzó a desarrollarse una percepción 

social de que la mano invisible del mercado, por si sola, no garantizaba 

unos niveles razonables de igualdad, y por lo tanto, el equilibrio interno 

de la sociedad civil. El Socialismo intentó corregir los desequilibrios 

internos de la sociedad civil, a través de una potenciación, en mayor 

o menor medida, del papel del Estado. Las corrientes socialistas más 

radicales pretendieron nada menos que suprimir la dualidad entre sociedad 

civil y Estado, y precisamente esta praxis soviética fue la que se 

hundió en un estrepitoso fracaso histórico. En contraste con el autodenominado 

Socialismo real, la Socialdemocracia se limitó a potenciar 

el papel del Estado, que de esta forma pasaría a producir no sólo un 

orden de libertad, sino también bienes y servicios. A tal efecto contó 

en este siglo con la inestimable ayuda del Neocapitalismo, escéptico 

a su vez ante los mecanismos autorreguladores del mercado, una vez 

constatadas las gravísimas consecuencias del crack bursátil de 1929. 

En resumen, el restablecimiento de los equilibrios internos de la sociedad 

civil, bajo la bandera de la igualdad social, se llevó a cabo a 

través de la generación del germen de un nuevo desequilibrio entre la 

sociedad civil y el Estado, que quedaba apoderado para un intervencionismo 

ilimitado. 

Nadie que goce del necesario espíritu de moderación, puede razonablemente 

preconizar que se suprima la actividad económica y social del 

Estado; pero tampoco puede estar de acuerdo con la actual, desmesurada 

e injustificada extensión del Estado. En la actualidad el poder 

del Estado ha superado con creces el punto de equilibrio con respecto 

a la sociedad civil. Ello no significa que se niegue el intervencionismo 

estatal, sino que dicha intervención no puede ser indiscriminada, sino 

debida y puntualmente justificada y justificable en favor de la libertad 

civil y no en contra de ella. Acaso el papel del Estado deba reforzarse 

en determinados campos, para tener por ejemplo una Justicia eficaz, 

o un medio ambiente saludable; pero no es en absoluto justificable el 

control de importantes medios de comunicación social, o en general de 

empresas cuya actividad en poco o nada se relaciona con el interés colectivo. 

Hoy más que nunca es preciso determinar para qué queremos 

Estado y tener muy claro que su poder, incluido el económico, en ningún 

caso debe llegar a un punto en que el dirigismo sobre la sociedad 

civil, sea algo más que una amenaza. 




En el último cuarto del siglo XX habíamos asistido a la crisis del Estado 

Social, probablemente debida a que la intervención del Estado se convirtió 

en intervencionismo, porque ha ido mucho más allá del propósito 

de reforzar la libertad a través de una mayor igualdad social. Llegados 

a este punto la intervención del Estado ya no sirve para equilibrar las 

relaciones de poder en el seno de la sociedad civil, sino que se orienta 

directamente a la potenciación del Estado y al dirigismo de éste sobre 

la sociedad civil. 

Si en el Liberalismo práctico los poderes, esencialmente económicos, 

imperantes en la sociedad civil, generaban desigualdad social, y estaban 

en situación de imponerse, incluso frente al propio Estado; en el 

Socialismo práctico es el poder del Estado el que se ha impuesto a la 

sociedad civil. 

La respuesta a esta situación, que es la actual, y que en ocasiones no 

depende mucho del color político de la mayoría gobernante, porque 

favorece el poder de todas ellas, debiera ser obvia. Se trata de buscar 

un punto de equilibrio de poder entre el Estado y la sociedad civil, que 

en las actuales circunstancias pasa, en líneas generales, por la reducción 

del poder del Estado y la potenciación del poder civil. Pero esto ha 

de ser así en líneas generales y no en cualquier caso y a toda costa. 

En favor de la reducción del poder del Estado juega hoy la presunción, 

de tal forma que la justificación de mayores intervencionismos puntuales, 

ha de correr con la carga de la prueba. Veamos ahora algunas 

propuestas concretas que ya planteé en 1998, a modo de ejemplo, con 

el fin de entender lo que significa proponerse la reducción del papel 

del Estado, lejos de los demasiado frecuentes proyectos dogmáticos y 

extremistas: 

• Lo importante no es la privatización sistemática, sino la búsqueda 

de un punto de equilibrio de poder entre la sociedad civil y el Estado. 

• Racionalidad y probidad en el gasto público. 

• La política de privatizaciones habría de circunscribirse básicamente 

a aquellos ámbitos de intervención del Estado que menos afecten 

a los objetivos de nivelación social y de libertad civil. Los recursos 

obtenidos se afectarían a la amortización o cuanto menos a la reducción 

significativa de la Deuda Pública. 

• La promoción de la igualdad social por el Estado no significa necesariamente 

que éste deba gestionar de forma directa los servicios 

públicos. 


1



2.7. Allá donde existe pobreza, el primer objetivo 

del Estado ha de ser eliminarla 

Soy consciente de que lo que he escrito en el último epígrafe responde 

a preocupaciones propias de países desarrollados. Como me han recordado 

muy bien mis amigos del otro lado del charco en Estados de 

otro entorno, como la mayor parte de los que integran la Comunidad 

Iberoamericana, por ejemplo, nunca ha regido el Estado Social; y lo 

que es peor, han importado esquemas neoliberales que no pueden dar 

una respuesta cabal a las necesidades de sociedades con un setenta 

y hasta un ochenta por ciento de pobres, de forma que sistemas tan 

básicos como el de salud no alcanzan de manera mínimamente satisfactoria 

a toda la población y ni siquiera pretenden hacerlo, lo que es 

de todo punto inaceptable. 

No es que, en el fondo, no lo haya dicho. Basta con releer el párrafo 

que alude a lo que se planteó apenas 75 años después de 1776, más o 

menos en el entorno del proceso revolucionario europeo de 1848; pero 

sin duda tienen razón mis amigos del otro lado del charco, en que he 

de abordar directamente este problema. Uno de ellos dice con toda la 

razón: la cuestión es todavía más punzante en nuestra América Latina, 

donde la Ilustración no logró, sino muy marginalmente, proyectar su 

ideario incumplido y frustrante, donde todavía hay, los flagelos de la 

corrupción, el narcotráfico, la violencia, pero sobre todo, la pobreza y 

la desigualdad, que claman al cielo, fustigan a quienes todavía se atreven 

a no cerrar los ojos… 

También yo tengo muy claro, como reza el presente epígrafe, que 

allá donde existe pobreza, el primer objetivo del Estado ha de ser 

eliminarla; pero en este tema, como en casi todos, hay que procurar 

que el cerebro siempre esté por encima de la víscera, por bienintencionada 

que ésta sea. Los datos son muy crudos, casi crueles; 

pero son datos: los países que mejor han hecho los deberes a la 

hora de salir del subdesarrollo -que en última instancia es de lo que 

se trata- y muy señaladamente los asiáticos, han aplicado recetas 

características del liberalismo económico. También en Chile esto ha 

sido así. 

Dicho lo anterior, añadiré que no se pueden pedir más sacrificios 

a quien no tiene capacidad de sacrificarse, sencillamente porque ni 

siquiera le quedan reservas de tejido adiposo para hacerlo. Aparte 

de que es antinómico con la inteligencia -y la prudencia- política pretender 

gobernar una sociedad en la que la inmensa mayor parte de 

los ciudadanos no tiene nada que perder. Las recetas liberalizadoras, 

que son las únicas con potencial demostrado para sacar a los países 

del subdesarrollo, han de venir acompañadas de medidas destina- 




das a luchar contra la extrema pobreza. En ello también tenemos 

responsabilidad los países de este lado del charco; para eso está la 

cooperación al desarrollo y la cooperación al desarrollo no es caridad, 

del 0,7 ó de cualquier otro tipo, es cooperación al desarrollo; no es 

dar peces ni generar más y más caritativas ONG dependientes de los 

presupuestos del Estado, es enseñar a pescar y, por supuesto, construir 

piscifactorías... 

En el fondo también dije algo de eso, cierto es que en el plano de las 

ideas, en La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea (1998). 

Lo que señalé es que el Liberalismo y el Socialismo, correctamente 

entendidos, son ideas complementarias y no contradictorias. Si el 

gran ideal del Liberalismo democrático es la libertad, lógicamente ha 

de tratarse de una libertad para todos, lo que presupone unos niveles 

razonables de igualdad, no sólo en el sentido formal, sino también en 

el material de igualdad social. En idéntico sentido, el Socialismo democrático 

puede poner el acento en la igualdad material; pero sólo hasta 

cierto punto, aquél en el cual el excesivo reforzamiento del poder del 

Estado acaba resultando letal para la libertad civil. Al igual que en la 

obra citada he de insistir en la necesidad de una reconciliación constructiva 

entre Liberalismo y Socialismo: ni la tendencia que centra el 

mal en la sociedad y el bien en el Estado, ni aquella otra que ve el bien 

en la sociedad y el mal en el Estado, son sostenibles, salvo demagógicamente. 

Si bien lo pensamos, de esta tríada de principios de la vieja Ilustración 

que son libertad, igualdad y propiedad, la única diferencia entre un 

Liberalismo y un Socialismo cabales, es que el Liberalismo pone un 

poco más el acento en la libertad, mientras que el Socialismo hace lo 

propio con la igualdad. Racionalmente las diferencias no debieran ser 

mucho más que de estricto matiz. ¿Y qué sucede con la propiedad? Ahí 

se sitúa el denominado Neoliberalismo que, como las otras dos ideologías 

es susceptible de excesos, como los que se dan en el momento 

presente, en el que el excesivo acento puesto en la desregulación 

llega a contravenir postulados básicos del Liberalismo, como el que 

está presente en el Primer Tratado sobre el Gobierno Civil de Locke -la 

refutación a Filmer- y es que no puede caber libertad fuera del orden 

legal. Más allá de él, lo único que existe es la ley de la selva, la ley de 

los fuertes y, en consecuencia, a colación del único neoliberalismo que 

conozco, el del exceso, me he visto obligado a decir, alguna vez: no soy 

Neoliberal, porque soy Liberal. 




3. Nuevas cuestiones en el entorno global 

3. . El principio federativo, como mecanismo de equilibrio 

de poder. Hacia una Federación Global 

Entre los años 2001 y 2004, me correspondió dirigir la Tesis Doctoral 

del mexicano Xavier Díez de Urdanivia, sobre El Estado en el Contexto 

Global (2008), en la que el entonces doctorando y hoy Doctor, con los 

máximos honores, apunta las soluciones de la actual crisis de la soberanía 

estatal, en los sistemas de soberanía compartida que siempre 

han sido característicos del principio federativo. 

La nueva federación habría de integrar las organizaciones políticas de 

distintas escalas en un nuevo marco político de coordinación global, 

desde el más pequeño de los municipios y hasta barrios, hasta la esférica 

nave común en la que se mueve el destino de los seres humanos 

en el Universo; desde las naciones hasta los Estados, pasando por federaciones, 

confederaciones y comunidades supranacionales. Todo ello, 

por supuesto, sin olvidarse de las grandes redes de poder globales, que 

retan hasta doblegarlo, el poder de los viejos Estados soberanos. 

La nueva res publica -ya que no Estado- global tiene mucho que ver 

con la federación de naciones que propusiera Emmanuel Kant, en su 

obra sobre la paz perpetua. De la visión prospectiva de un genio, probablemente 

el último ilustrado, se ha pasado a una realidad articulable, 

si bien la dinámica de las redes de poder difícilmente hará de ello 

una empresa fácil. 

Sigue en pie la advertencia de Kant de que una federación de naciones 

ha de construirse de manera que se dificulte la preponderancia 

basada en el poder militar. No se trata de crear un Estado mundial 

que asegure la paz, a costa de una concentración de poder no sujeta 

a equilibrios externos, que acabe por aniquilar la libertad. Se trata de 

un federalismo de nuevo cuño, basado, por supuesto, en los clásicos 

principios de cooperación y subsidiariedad; pero también en un equilibrio 

de poder político a escala global, que es incompatible con una 

forma política mundial soberana y, por lo tanto, con un Estado global. 

La soberanía, para que pueda pertenecer a los ciudadanos del orbe 

-sus titulares legítimos- y ya nunca más a un Leviatán con espada y 

báculo que intente ser émulo de la divina omnipotencia, habrá de estar 

repartida de forma equilibrada entre los distintos niveles concéntricos 

que integren la federación. Para que se me entienda mejor, lo que digo 

es que el todo no puede ser soberano con independencia de las partes, 

ni las partes pueden ser soberanas con independencia del todo. Este 

es el nuevo federalismo que propugno; también a nivel global. 


3.2. Nación y Estado 



Frente al moderno y a veces intencionado error, tan presente en la 

politología contemporánea, de llamar a todo Estado Estado-nación 

¡como si la nación fuese un predicado del Estado!, hay que distinguir 

claramente ambas realidades, lo que no deja de ser necesario, toda 

vez que existe una eterna confusión sobre lo que la nación significa, 

dado el carácter polimórfico del concepto, por lo que es importante 

aquí destacar la importancia de uno entre los muchos conceptos de 

nación, que se suele atribuir al romanticismo, sin darse cuenta de 

que, al ser el más auténtico y referirse a lo que a fin de cuentas es 

una comunidad humana, ha de hundir forzosamente sus raíces en la 

historia, hasta el punto de que podemos encontrarlo incluso a finales 

del siglo XIII, en el cronista francés Froissart, por ejemplo. Se trata de 

la concurrencia, en un colectivo humano, de dos grandes factores, uno 

o varios elementos culturales fuertes -entre los que muy a menudo se 

halla presente la lengua- y otro factor de carácter psicosocial, que es 

la voluntad de formar un ser colectivo, que es el que acaba de articular 

un nosotros a gran escala -incluso metaterritorial- característico de los 

grupos nacionales. 

La nación -al menos en su acepción más clásica- es una realidad social, 

o si se quiere psicosocial, mientras que el Estado es una forma 

política. Obvio es decir que sociedad y política no pueden transitar 

por vías demasiado dispares, por lo que alguna correspondencia ha 

de haber entre nación y Estado o, si se quiere, en términos más amplios, 

entre nación y forma política, sea ésta o no de carácter estatal. 

Lo más característico del romanticismo no es tanto alumbrar una idea 

de nación -que le preexiste con muchos siglos de antelación- como la 

afirmación de la correspondencia entre nación y Estado -que tampoco 

deja de preexistirle-. Pascual Estanislao Mancini ve en la nación italiana 

el soporte social del Estado italiano, y es lógico que así sea en una 

época donde el Estado estaba en su apogeo como paradigma de las 

formas políticas. Un ente político coherente -Estado- es lógico que se 

construya sobre un entramado psicosocial coherente -nación-. Por eso 

el Estado-nación, el auténtico Estado-nación, fue considerado durante 

mucho tiempo como una forma política perfecta. La discordancia de 

ámbitos entre nación y Estado siempre ha sido conflictiva, bien sea 

para separar... o para unir. Esta es, precisamente, una de las grandes 

paradojas de las modernas citas de Mancini, a quien evocan muchos 

de los que tratan de separar, cuando él, en Italia, lo que realmente 

pretendía era unir. 

Otro de los grandes despropósitos de las actuales invocaciones de 

la nación, singularmente en España -o mejor dicho, en Las Españas- 

consiste en dar por supuesto que toda nación tiene un presunto derecho 

natural a ser Estado. Nada más anacrónico y falso que defender 




una postura así en esta sociedad postcontemporánea, marcada por la 

profunda crisis de la soberanía del Estado. El derecho natural de los 

grupos nacionales lo es al reconocimiento político de su identidad, o 

en otras palabras a dar contenido político a sus necesidades consustanciales 

de autoidentificación colectiva, que en época de Mancini se 

expresaba -casi necesariamente- en una forma política estatal; pero 

seguir idéntico planteamiento en la postcontemporaneidad sería casi 

tanto como ignorar que el mundo se mueve, como empeñarse en ser 

soberano, cuando ni siquiera la gran potencia es ya un ente propiamente 

soberano. 

Las realidades nacionales son, además, complejas, y la articulación 

política de las mismas añade tintes de mayor complejidad. Desde naciones 

en diáspora, como la judía o la gitana, hasta naciones distribuidas 

en varios Estados, como la catalana o la irlandesa, o Estados 

integrados por una sola nación, cuya estructura no es unitaria, sino 

federal, como EE.UU. o Alemania. 

3.3. España, algo más que un Estado: Una nación de naciones 

El marco federal en el más amplio y moderno de los sentidos, como 

fórmula convivencial entre grupos sociales marcados por características 

de diversidad -en el que se inserta el modelo español de Estado 

de las Autonomías- es perfectamente adecuado, suficiente y legítimo, 

para dar cabida política al derecho natural de autoidentificación de los 

grupos nacionales que, reitero, en la postcontemporaneidad no puede 

ni debe resumirse en una forma política estatal soberana y mucho 

menos unitaria. De ahí que las presuntas propuestas federalizantes 

del Estado español resulten sorprendentes, porque federalismo convivencial 

ya existe en España, de forma que la reclamación de federalismo 

nominal conduce a la reivindicación de algo tan arcaico como 

absurdo. Arcaico por cuanto que se centra en el nominalismo de una 

soberanía necesariamente irreal, más allá de los contenidos concretos 

de poder y de sólidas garantías institucionales -securities jurídicas- de 

los mismos, que están sobradamente satisfechas en el modelo español 

de Estado de las Autonomías. Absurdo no sólo por lo ya dicho, sino 

por cuanto que una soberanía compartida nunca ha podido ser técnicamente 

soberanía -que desde Bodino significa plenitudo potestatis y 

lógicamente varios poderes plenos son excluyentes- sino una fórmula 

convivencial práctica, que mucho más allá de lo teórico es lo que el 

federalismo siempre ha sido. 

La complejidad de la articulación política de las naciones se incrementa 

en las naciones de naciones, que fuera la definición de España que diera 

con acierto Lázaro Dou en las Cortes de Cádiz. Pensar que la com- 




plejidad característica de las comunidades humanas no se dé en los 

grupos nacionales, sería ilusorio, precisamente porque, sea cual fuere 

la causa y guste más o menos, el mundo se mueve. La nación, incluso 

si solamente se adopta el concepto aquí reseñado de grupo social definido 

por la lengua y/o otros elementos culturales fuertes y voluntad 

de formar un ser colectivo, puede ser más plural de lo que a priori 

pudiera parecer. Personalmente entiendo, con Lázaro Dou, que España 

no es sólo un Estado sino también una nación, aunque ciertamente 

una Nación de naciones. No sólo existe una lengua que todos hablamos, 

sino multitud de elementos culturales compartidos y generados 

por siglos de historia común, así como un sentimiento muy extendido 

de identidad colectiva, que sólo intentan romper aquellos que son incapaces 

de asumir que una nación puede ser también una nación de 

naciones, bien porque lleven en el tuétano la franquista expresión de 

una grande y libre, con una unidad agresiva frente a la realidad plural, 

una grandeza que desgraciadamente no se expresaba en altos niveles 

de vida y una libertad de la que se presumía en la misma medida en 

que se reprimía; bien porque las inagotables aspiraciones de poder de 

algunos líderes nacionalistas les lleven a reforzar el particularismo de 

sus propias identidades nacionales a costa de y no junto a la identidad 

nacional común a todos los españoles. 

3.4. Los grandes transatlánticos culturales: 

La Comunidad Iberoamericana de Naciones 

Incluso en el mundo de hoy se vislumbra el camino de la uniformidad 

cultural, que en la postcontemporaneidad se extiende más y más con 

el desarrollo de la tecnológica sociedad de la información y lleva trazas 

de convertir a la sociedad del género humano en una inmensa nación 

de naciones, o acaso en una inmensa nación de Estados, naciones y 

naciones de naciones, que necesariamente, más tarde o más temprano, 

requerirá de una articulación política global, en este federalismo 

convivencial de nuevo cuño. 

En el actual marco nacional y federal global, cobrarán un renovado 

protagonismo los que en ocasiones he denominado grandes transatlánticos 

culturales. Tenemos el privilegio que uno de los dos que existen 

sea nuestra entrañable Comunidad Iberoamericana de Naciones 

-como también me gusta denominarla-, expresión moderna -aunque 

por desgracia carente casi por entero de identidad política- de Las 

Españas en el más amplio de los sentidos. También tenemos la fortuna 

de que la actual dimensión de la vieja España europea, la haya 

alejado definitivamente de su antiguo papel de gran potencia, por lo 

que nuestra Comunidad Iberoamericana de Naciones puede ser de 




verdad un marco convivencial entre iguales sin riesgos neoimperialistas. 

Las Españas, en este sentido transatlántico, constituyen también una 

nación de naciones, muchas de las cuales se integran por un sincretismo 

cultural de raíces indígenas y hasta africanas, como se percibe 

en el deseable florecimiento de un sano indigenismo, que tiende a 

evitar el sacrilegio de la destrucción de muchas y muy nobles identidades 

culturales; bien es cierto que también se producen excesos de 

visceralismo demagógico antiespañol, basado en imposibles -aparte 

de poco documentados- juicios a la historia, que no hace falta ser 

muy inteligente para darse cuenta de quién los promueve. En todo 

caso el importante vehículo de la lengua común, al menos en el estricto 

marco de la Comunidad Hispanoamericana, e incluso la vecindad 

semántica del castellano y el portugués, hace que en la sociedad 

global de las telecomunicaciones se multipliquen las oportunidades. 

Piénsese, sin ir más lejos, en el teletrabajo, que permite, por ejemplo, 

que la maquetación de un libro que se imprime en España se haga en 

México, por ejemplo, o que un informático peruano solucione de forma 

remota problemas técnicos de un ordenador radicado en Bolivia. 

La no existencia de barreras lingüísticas facilita mucho la integración 

de actividades y consecuentemente la prosperidad económica en el 

marco global, por lo que el deseo de algunos de bajarse del transatlántico 

para montarse en una chalupa, resulte poco comprensible 

racionalmente. 

Por fortuna también la Comunidad Iberoamericana de Naciones es, a 

día de hoy, plenamente capaz de generar una crema de la intelectualidad, 

que está, sin ningún género de dudas en la punta de lanza del 

pensamiento jurídico-político mundial, y no me refiero sólo a Xavier 

Díez de Urdanivia, que es de mi generación o incluso la sobrepasa, sino 

a jóvenes valores, rigurosa y sólidamente formados, como el mexicano 

Juan Pablo Pampillo, o el colombiano Andrés Botero Bernal, quienes 

todavía no han llegado a la mitad de la treintena y sin embargo han 

desarrollado una obra consolidada y marcada por entero por el signo 

de la madurez. Además he de agradecerles sus valiosos comentarios 

al borrador de Manifiesto, que he tenido en cuenta en su redacción final. 

Es a la gente de su generación a la que dedico especialmente este 

Manifiesto, sin olvidarme de los demás, porque, como acabo de decir, 

están siendo capaces de desarrollar un nuevo pensamiento jurídicopolítico 

iberoamericano, que está en punta de lanza del pensamiento 

jurídico-político mundial, en cuya construcción podéis y debéis participar 

todos vosotros, adalides del pensamiento sólido -y no sólo los 

referidos-, sin ningún complejo. 




3. . El mundo es un ovillo… de fibra óptica: El nuevo capitalismo 

Conforme escribí en mi artículo Del Derecho Informático al Derecho del 

Ciberespacio y a la Constitución del Ciberespacio, conferencia pronunciada 

en la Universidad Externado de Colombia, días después en la de 

Manizales, e inmediatamente publicada en la revista Iuris Tantum de la 

Universidad mexicana Anáhuac (17/2006), la auténtica revolución que ha 

transformado el mundo en un espacio global no se halla en el comercio 

transfronterizo, que ha existido siempre y en el capitalismo, en definitiva, 

sino en las telecomunicaciones. No nos engañemos al respecto. El capitalismo 

extiende su poder, hoy prevalente, a las telecomunicaciones; pero 

el fenómeno auténticamente revolucionario, desde el punto de vista de la 

existencia del mundo como espacio global, se halla en las telecomunicaciones 

y no en el capitalismo. El capitalismo no es globalizador ni mercantilista, 

ni liberal ni proteccionista, ni nada en especial. El capitalismo sólo 

es capitalista, sólo es lo que le conviene. Cuando le han convenido los 

mercados fragmentarios ha sido proteccionista y cuando concluye que le 

interesan los mercados globales, neoliberal. Reitero: Lo auténticamente 

determinante en la creación de la globalidad y no sólo de los mercados, 

ha sido la expansión de unas telecomunicaciones transfronterizas, porque 

en sí mismas no son espaciales, sino metaespaciales. Por no necesitar 

espacio, no requieren ni siquiera del soporte material de unos cables, 

basta con el soporte energético de las ondas de diversos tipos. Telégrafo, 

teléfono, radiodifusión, televisión, Internet, multimedia... 

Poco a poco se creó una sociedad global de las telecomunicaciones, una 

aldea global, en la gráfica expresión de McLuhan, que ya se ha convertido 

en una Telecivitas Universal, cuya savia vital es la información y la información 

acaso admita diástoles; pero nunca sístoles. Ya nada puede ser 

nunca más local, ni mucho menos aldeano; ni, por supuesto, las finanzas, 

que se basan en apuntes contables, en información, a fin de cuentas, que 

circula libremente por este metaespacio que es el ciberespacio, sin que 

tenga que radicar físicamente en ningún lugar determinado; ni tampoco 

es preciso que el comercio se sujete al espacio. Se trata del comercio 

electrónico, que es mucho más que el comercio a través de Internet y 

cuando dicho comercio opera sobre bienes no tangibles, particularmente 

bienes que son información, como música, imágenes o dictámenes jurídicos, 

se cierra el ciclo de la desespacialización, o, si se quiere, desterritorialización, 

o deslocalización del comercio. Más allá del comercio electrónico, 

existe el cibercomercio, que es comercio no espacial, ni siquiera 

en el producto, que no es material. Lo que hemos visto en el capitalismo 

financiero y en el capitalismo comercial, se reproduce también en el capitalismo 

industrial. La empresa -industrial- más potente del mundo tiene 

su núcleo centrado en la producción de software; es decir, información, 

¿y qué decir de la música, el cine, los videojuegos...? 


0 



3.6. Un espacio global generador de una nueva cultura 

De la misma manera que el núcleo del capitalismo está ya fuera del 

espacio, en este metaespacio que es el ciberespacio, en otros grandes 

componentes del sistema social de la conducta, está sucediendo 

lo mismo. En otras partes de mi obra, como la Teoría Estructuralista 

del Derecho (2006) defino la estructura social global, o si se quiere el 

macrosistema social de la conducta, como una realidad integrada por 

tres subsistemas básicos, el económico, el psíquico y el físico-coactivo, 

pues no en vano el gran sistema social de la conducta refleja las tres 

dimensiones básicas del ser humano, en cuanto ser físico, ser vivo -y 

por lo tanto con necesidades- y con psiquismo superior. En este sentido, 

el subsistema psíquico, el integrado por los condicionantes psicológicos 

de la acción humana -que ciertamente es movida por ideas y 

pasiones-, lo que otros denominarían la cultura, se halla ya sustancialmente 

en el ciberespacio. 

Todo el aparato simbólico de la acción humana, que tradicionalmente 

ha tenido su centro de gravedad en la religión, como principal universo 

de los símbolos y del propio actuar psíquico, hoy lo tiene en el ciberespacio. 

Las modas, los juegos, los espectáculos de todo tipo, sustancialmente 

los deportivos, las marcas comerciales, constituyen todos ellos 

un universo de símbolos neopagano, que radica en el ciberespacio. Se 

trata de un universo coyuntural, movido, sin duda, desde las empresas 

que controlan los símbolos y, por lo tanto, movido por el capitalismo; 

pero, de nuevo, no lo ha creado el capitalismo y existe por su propia 

dinámica ajena al capitalismo, si bien, en las actuales coordenadas del 

poder, necesariamente asociada con él. 

La consecuencia de este uniformidad cultural de la especie humana, 

con una diástole como la helénica, pero sin posible sístole, es una 

neoestoica societas generis humani, que está convirtiendo a todo el 

orbe en una sola Nación o, si se quiere, en una gigantesca Nación de 

Naciones, en la que ya existe una uniformidad cultural. Un niño colombiano, 

español, inglés o de Hong-Kong tiene patrones culturales 

mucho más parecidos que los que hace ni siquiera cincuenta años 

tenía un niño catalán, con respecto a un niño extremeño, dentro de la 

propia España. 

3.7. Una nueva política para un nuevo espacio: El ciberespacio metaespacial 

Hoy se necesita una política -y un Derecho- que atienda a la realidad 

crecientemente ciberespacial y, por lo tanto, metaespacial en que se 

desenvuelve la mayor parte de la dinámica social; aunque ello tropiece 

con el núcleo de la dinámica política, el de lo físico-coactivo, que es 




constitutivamente material y por lo tanto espacial, como los fragmentarios 

Estados que lo encarnan... y esperemos que algún día consientan 

en federalizarlo. 

Se necesita, pues, que la cibersociedad civil genere un nuevo poder 

constituyente para la Telecivitas que ha de globalizar la Nación de Naciones 

que es hoy, ya, la societas generis humani; un poder constituyente 

no basado en la fuerza, sino en la razón. Este poder constituyente 

no ha de ser tanto internacional, como metanacional, por lo que su 

lugar propio no está en Naciones Unidas, en la ONU, que es el último 

residuo global de la sístole estatal, sino en una nueva organización 

ciberespacial, cuya sede principal debiera radicar en el propio ciberespacio. 

Ciertamente, si desde Naciones Unidas se apoya la constitución 

del embrión de una organización constituyente del ciberespacio, bienvenido 

sea el apoyo, porque los aspectos metaespaciales del proyecto, 

guardan fuertes concomitancias con los aspectos internacionales que 

seguirán existiendo, toda vez que los Estados -al igual que las viejas 

naciones-, aunque evolucionarán, seguirán -a su vez- existiendo; por 

la sencilla razón de que una parte del mundo sigue siendo material 

y, en consecuencia, territorial y porque la cultura universal no debe 

ser incompatible, sino complementaria, de la amplia riqueza cultural 

fragmentaria, alumbrada en largos siglos de rica Historia de la Humanidad. 

Una organización política cuyo ámbito natural sea el ciberespacio, ha 

de partir, en cuanto a sus competencias naturales de la idea federalista 

de Proudhon, en la que se inspiraba asimismo Pi i Margall. Corresponden 

a la Telecivitas, o Gobierno del Ciberespacio todas aquellas competencias 

que atiendan directamente a la regulación del ciberespacio 

y eso es, sustancialmente el Derecho de la Informática o Derecho de 

la Telemática, que va más allá del Derecho en Internet. 

3.8. Hacia la constitución del ciberespacio y la 

declaración de derechos del ciberespacio 

Es cierto que la utopía de Kant, que se refleja en su opúsculo sobre 

La Paz Perpetua, conduce a una Federación mundial y, esta idea, con 

los oportunos retoques derivados de los nuevos tiempos, como se 

ha visto, sigue siendo acertada. Mi idea acerca de la Constitución del 

Ciberespacio es complementaria, pero distinta. Independientemente 

de que la Macrofederación global pudiera tener competencias directas 

de Gobierno del Ciberespacio, dicho Gobierno del Ciberespacio podría 

ser asimismo una entidad distinta, no ya extraterritorial, sino aterritorial. 

Un nuevo tipo de entidad política, de naturaleza distinta de la 


1



estatal, integrada no por territorio, población y organización soberana, 

sino por ciberespacio, ciudadanía universal y exclusiva competencia en 

todo lo que tuviera que ver con la ordenación del ciberespacio. 

Una entidad constitutivamente ciberespacial y, por lo tanto, metaterritorial, 

no puede ser un Estado, que es constitutivamente territorial. De 

forma que su territorio sería este metaespacio denominado ciberespacio, 

en el que radicaría. Una organización de estas características, 

no es imprescindible que esté asentada territorialmente, ni que tenga 

sede física... aunque pueda tenerla, incluso a través de un Estado medial, 

si se considerase oportuno; pero su lugar propio es el ciberespacio 

y no tiene por que radicar ineludiblemente en ningún espacio físico 

concreto. Lógicamente la población seguiría un principio de ciudadanía 

universal, sin ninguna concesión, en este punto a la división del mundo 

en Estados, puesto que su base social, como antes se decía, es la 

societas generis humani. Por último, la organización política característica 

del Gobierno del Ciberespacio, sólo sería soberana en el sentido 

federativo de reclamar la exclusiva competencia en la organización de 

su ámbito característico, el ciberespacio. 

La Telecivitas, o Gobierno del Ciberespacio se articularía jurídicamente 

a través de una Constitución del Ciberespacio, que debiera ser aprobada 

en dicho ámbito por todos los ciudadanos del mundo que quisieran 

participar, mediante referéndum que debiera ser articulado por un 

complejo sistema de voto digital. En todo caso, tan importante como 

el referéndum, sería que la Constitución del Ciberespacio se articulase 

a través de una amplia participación social, lo cual es perfectamente 

factible en La Red. 

Una Constitución de estas características, aun partiendo de un Poder 

Constituyente Universal, obviamente democrático y directo, de forma 

realista debiera contar con el asentimiento de los Estados a su existencia 

y marco competencial, por lo que la organización promotora del 

Gobierno y la Constitución del Ciberespacio debiera actuar bien en el 

marco de Naciones Unidas y buscar el reconocimiento de los Estados, 

de su organización y actividad, mediante Tratados Internacionales Universales; 

bien articulando iniciativas políticas, normalmente bajo la 

forma de partidos políticos internacionalmente federados, que tuviesen 

esta iniciativa como núcleo de su actividad política en el seno de 

cada Estado. 

La Telecivitas, la nueva Civitas Máxima, la cuarta y probablemente 

última Roma, complementaría la Federación Mundial que imaginara 

Kant en La Paz Perpetua. Todo está abierto, todo es posible, incluso 

un novísimo tipo de Federación que integre la Federación Mundial -que 

acaso sea algo más que una Federación de Estados- con una Telecivi- 




tas que, desde luego, no es un Estado, con lo que la pragmática idea 

federal daría lugar a una postrera gran Federación de entidades que 

ni siquiera han de ser necesariamente Estados o partes de un Estado. 

Como acabo de decir, todo está abierto a la capacidad creadora del ser 

humano. Empleémosla, pues, en el sentido correcto... 

Por lo que se refiere a la Declaración de Derechos del Ciberespacio podría 

estar integrada en la Constitución del Ciberespacio, o plantearse 

fuera de ella. Este es un tema que fue muy popular en 1998, al coincidir 

con el 50º aniversario de la Declaración Universal de Derechos 

Humanos, e incluso existen borradores, de los que uno de los más 

conocidos es el de Gelman, cada día más difíciles de encontrar en Internet, 

pues muchos links remiten a páginas web inactivas, lo que no 

es, precisamente, el mejor de los augurios sobre la fortuna de tales 

borradores. En todo caso una Declaración de Derechos del Ciberespacio 

es necesaria, y en ella se sintetiza y resume, sin duda, una nueva 

generación de derechos Humanos. 

Sin duda, el hecho de que este Manifiesto se escriba en 2008, cuando 

conmemoramos el 60º Aniversario de la Declaración Universal de 

Derechos Humanos, podría ser el momento idóneo para retomar no 

sólo la idea de una Declaración de Derechos del Ciberespacio, sino 

también para promover y actualizar la clásica utopía de Kant sobre la 

Federación Mundial y la moderna utopía que aquí se expresa, sobre la 

Constitución del Ciberespacio. 



FAcultAd de derecho - universidAd de mAnizAles



“La libertad significa responsabilidad; por eso, la mayoría de los hombres le tiene 

tanto miedo”. 

George Bernard Shaw

Resumen 



El autor presenta algunas consideraciones históricas acerca del delito político 

en Colombia, presentando cómo para “fortalecer y afianzar jurídicamente el 

proceso de paz”, el gobierno busca transformar el delito político de sedición 

en “concierto para delinquir”, con el propósito de tutelar la estabilidad institucional, 

ante o cual, no puede cederse un milímetro en cuanto a la aplicación 

de la verdadera norma, la sedición, y ante la necesidad de mantener la continuidad 

de nuestra organización jurídica: El Estado colombiano. 


Condena, Delito Político, sedición, Concierto para Delinquir, Dolo. 

Abstract 

The author presents some historic considerations about the political crime in 

Colombia, presenting how for “to fortify and to guarantee legally the process 

of peace”, the government searches to transform the political crime of sedition 

in “concert to break the law”, to protect the institutional stability, concerting 

to the government which cannot yield a millimeter to the application 

of the true norm, the sedition, and to the necessity of maintaining our legal 

organization: The Colombian State. 

Key words 

It condemns, Political Crime, sedition, Concert to Break the law, Fraud. 

Hernán aleJandro olano GarCía



Perspectiva histórica del delito político 

(Recibido: mayo 30 de 2008 Aprobado: agosto 11 de 2008) 

Hernán aleJandro olano GarCía 

El Gobierno Nacional ha radicado en el Congreso de la República un 

Proyecto de Ley “Por medio del cual se modifica el artículo 340 del 

Código Penal (Ley 599 de 2000) y se adiciona el artículo 69 de la Ley 

975 de 2005”, dicha Ley enunció un cuerpo de disposiciones “para la 

reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen 

de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de 

la paz nacional.” 

Con base en las disposiciones de esa Ley se consideró una norma para 

aplicar el delito de sedición a los integrantes u organizadores de grupos 

de guerrilla o autodefensa, pero, por medio de la Sentencia C-370 

de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 71, al 

encontrar vicios en su formación. 

Sin embargo, la situación de los inculpados siguió resolviéndose en 

virtud del principio de favorabilidad, hasta que el 11 de julio de 2007, 

la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión de fondo dentro del 

proceso radicado 26945 al pronunciarse de manera negativa en canto 

a la posibilidad de aplicar en un caso concreto la favorabilidad como 

la retroactividad del artículo 71 citado, que no obstante tener efectos 

únicamente inter pares, orienta el precedente en materia de aplicación 

de los beneficios a los miembros desmovilizados de las autodefensas. 

1 Abogado e Historiador. Especializado en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, 

Derecho Canónico, Bioética, Docencia Universitaria, Liderazgo Estratégico 

Militar e Historia del Derecho. Licenciado en Derecho Canónico. Magíster en Relaciones 

Internacionales y Magíster en Derecho Canónico, Doctor Magna Cum Laude 

en Derecho Canónico y PhD H.C. en Historia. Becario de la Fundación Carolina 

para estancia Postdoctoral en la Universidad de Navarra. Ha publicado cerca de 

cincuenta obras jurídicas sobre Derecho Constitucional y Administrativo e Historia 

del Derecho como autor y colaborador. Fue Secretario General de la Corte Constitucional 

de Colombia, Director General Jurídico del Ministerio del Interior y Asesor 

del Despacho del Viceministro. Profesor Asociado, Jefe del Área de Derecho Público 

y Director de la Revista Díkaion en la Universidad de La Sabana de Chía, Colombia. 

Director del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional “Diego de Torres 

y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, categoría “A” por Colciencias. Miembro de 

Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Miembro de la Pontificia 

Academia Tiberina de Roma. Vice Cónsul Honorario (electo) de la República 

de Chipre en Colombia. http://hernanolano.googlepages.com Correo electrónico 

hernan.olano@unisabana.edu.co 

Perspectiva histórica del delito político. pp 246-256 (A.J. Nº 10 / 2008)



Según el diario “El Tiempo” 2 , el Presidente Uribe acusó a la Corte Suprema 

de actuar “con sesgo ideológico”, a propósito de esa sentencia, 

lo que distanció a las partes. 

Ante tales circunstancias y con la presión de diferentes sectores, el 

Ministro del Interior Carlos Holguín Sardi, con el propósito de afianzar 

el proceso de paz, radicó en nombre del Gobierno Nacional un proyecto 

de ley para que se “defina como concierto simple, la militancia o 

participación en estos grupos armados organizados a margen de la ley 

con quienes se han adelantado acuerdos de paz en el marco de la Ley 

782 de 2002, a quienes no se les imputen otras conductas delictivas, ni 

hayan incurrido en crímenes atroces o delitos de lesa humanidad.” 

Para tal efecto, el gobierno incluye como concierto simple la pertenencia 

de “miembros rasos” a los grupos armados al margen de la ley y 

define esa expresión como “a quienes no se les pueda atribuir otra responsabilidad 

penal diferente a la simple pertenencia al grupo armado 

organizado al margen de la ley, en otras palabras, a la tropa.” 

Precisamente para “fortalecer y afianzar jurídicamente el proceso de 

paz”, el gobierno busca transformar el delito político de sedición en 

“concierto para delinquir”, pues había intentado proponer la sedición 

aunque siempre encontró críticas a su propuesta. 

El Diccionario de la Real Academia 3 define la sedición como aquel “alzamiento 

colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la 

disciplina militar, sin llegar a la gravedad de la rebelión.” 

En Colombia, la sedición, como uno de los delitos contra el régimen 

constitucional y legal, bastante afectado por la acción y amenaza de los 

violentos, ha sido tratada de manera muy resumida, por ejemplo, en 

1960, el doctor Eduardo Luque Ángel publicó en la Revista de la Academia 

Colombiana de Jurisprudencia # 179-180, un estudio de quince 

páginas titulado “Doctrina moderna sobre el delito político”, pero en 47 

años muy pocos han estudiado el tema, entre otros doctrinantes como 

Luis Carlos Pérez o Luis Carlos Zárate 4 , para quienes se concibe como 

“un alzamiento en armas que pretende no ya el derrocamiento del gobierno 

nacional o el de la autoridad de los poderes del Estado, sino el 

desconocimiento de dicha autoridad de los poderes del Estado…” 

2 EL TIEMPO, jueves 16 de agosto de 2007, pp. 1-4. 

3 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición. Madrid: 

Editorial Espasa, 2001, p. 1384. 

4 ZÁRATE, Luis Carlos. El Delito Político. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 

1996, p. 170. 




Y es que cuando se alude al concepto de “delito político”, se piensa automáticamente 

en que éste es de una categoría que lo distingue de la 

otra, la del “delito común”. Como se recordará, según Fernando Velásquez 

Velásquez 5 , “antes de la Revolución Francesa, esta clase de hecho 

punible era considerada de “lesa majestad”, y sólo con posterioridad 

se empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, 

a decir verdad, los códigos penales nunca han sido muy afortunados a 

la hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Código 

Penal francés de 1810 o con el colombiano de 1980, debiendo acudirse 

a la doctrina y a la jurisprudencia.” 

Actualmente, en relación con la sedición, el artículo 468 del Código 

Penal, dispone: 

Artículo 468. sedición. Los que mediante el empleo de las armas 

pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen 

constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de treinta y 

dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta 

y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios 

mínimos legales mensuales vigentes. 

Esta infracción sobre la que realizamos nuestros comentarios, al igual 

que sus hermanas, la rebelión y la asonada, hacen que estas “trillizas” 

tengan ciertas características que las particularizan en lo referente a 

tres aspectos para que se dé la responsabilidad: la preparación, la tentativa 

y la consumación del hecho, última parte en la que los “miembros 

rasos” también tienen su parte. 

La norma poseía unos incisos que le fueron adicionados por el artículo 

71 de la Ley 975 de 20056 , que fueron declarados inexequibles por la 

Corte Constitucional por vicios de procedimiento en su formación, mediante 

Sentencia ya citada C-370 de 2006 expedida el 18 de mayo con 

ponencia de los Magistrados, doctores Manuel José Cepeda Espinosa, 

Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy 

Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. 

En Comunicado de Prensa de 19 de mayo de 2006, mediante el cual la 

Corte sustenta esta sentencia, respecto a este fallo la Corte expresó 

lo siguiente: 

“Los artículos 70 y 71 de la ley fueron declarados inexequibles por 

vicios de procedimiento en su formación debido a que no se tramitó 

conforme a la Constitución y a la Ley 5 de 1992 que regulan la ape- 

5 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. 2ª edición. Bogotá: 

Editorial TEMIS, 1995, p. 278. 

6 Diario Oficial # 45980 del 25 de julio de 2005. 


0 



lación. En este caso, los artículos fueron negados por las comisiones 

primeras y no se siguió el procedimiento debido ante la plenaria de 

cada Cámara.” 

En posteriores pronunciamientos sobre asuntos en trámite al expedirse 

la Sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional resolvió estarse 

a lo resuelto mediante sentencias C-426 de 2006 de 31 de mayo, Magistrado 

Ponente Humberto Antonio Sierra Porto; C-531 de 2006 de 12 

de julio, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra y C-575 de 

2006 de julio 25, Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. 

La norma anterior del actual Código Penal, disponía: 

Artículo 468. Sedicion. Los que mediante el empleo de las armas 

pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen 

constitucional o legal vigentes, incurrirán en prisión de dos (2) a 

ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos 

legales mensuales vigentes. 

Por medio del Decreto 2131 de 1976 que había declarado turbado el 

orden público y en estado de sitio el territorio nacional, se dictó el Decreto 

1923 del 6 de septiembre de 1978, conocido tristemente como el 

“Estatuto de Seguridad”, expedido por el Presidente Julio César Turbay 

Ayala con la firma de los miembros de su gabinete, el Ministro de Gobierno, 

Germán Zea Hernández, el Ministro de Relaciones Exteriores, 

encargado, Carlos Borda Mendoza, el Ministro de Justicia, Hugo Escobar 

Sierra, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, Jaime García 

Parra, el Ministro de Defensa Nacional, General Luis Carlos Camacho 

Leyva, el Ministro de Agricultura, Germán Bula Hoyos, el Ministro de 

Trabajo y Seguridad Social, Rodrigo Marín Bernal, el Ministro de Salud 

Pública, Alfonso Jaramillo Salazar, el Ministro de Desarrollo Económico, 

Gilberto Echevarri Mejía, el Ministro de Minas y Energía, Alberto 

Vásquez Restrepo, el Ministro de Educación Nacional, Rodrigo Lloreda 

Caicedo, el Ministro de Comunicaciones, José Manuel Arias Carrizosa, 

el Ministro de Obras Públicas y Transporte, Enrique Vargas Ramírez y 

el Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, 

Álvaro Pérez Vives, se refirió a este tipo de delitos contra el 

régimen constitucional bajo la siguiente redacción: 

Artículo 1.- Al que con el propósito de obtener para sí o para otro un 

provecho o utilidad ilícitos, o con fines puramente políticos o de publicidad, 

prive a otro de su libertad, planee, organice o coordine tales 

actos, se le impondrá pena de presidio de ocho a doce años. 

Quien o quines secuestren a las personas y para realizar el delito, o 

en el curso de su ejecución o consumación, les causen lesiones o las 

sometan a torturas, o las obliguen a actuar contra su voluntad y exijan 




dinero u otras condiciones para darles libertad, incurran en presidio de 

diez a veinte años. 

Si por causa o con ocasión del secuestro se produce la muerte de la 

persona secuestrada o de terceros, la pena de presidio será de veinte 

a treinta años. 

A los sindicados o condenados por el delito de secuestro no les será 

aplicable, en ningún caso, la suspensión de la detención preventiva o 

de la pena. 

Artículo 2.- Los que promuevan, encabecen, o dirijan un alzamiento 

en armas para derrocar al Gobierno Nacional, legalmente constituido, 

o para cambiar o suspender en todo o en parte el régimen constitucional 

existente, en lo que se refiere a la formación, funcionamiento 

o renovación de los poderes públicos u órganos de la soberanía, quedarán 

sujetos a presidio de ocho a catorce años y a la interdicción de 

derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. 

Los que simplemente tomen parte en la rebelión, como empleados de 

ella con mando o jurisdicción militar, política o judicial, quedarán sujetos 

a las dos terceras partes de las sanciones indicadas en el inciso 

anterior. Los demás individuos comprometidos en la rebelión incurrirán 

en las mismas sanciones, disminuidas en dos terceras partes. 

Artículo 3.- Los que integren bandas, cuadrillas o grupos armados 

de tres o más personas e invadan o asalten poblaciones, presidios, 

haciendas, carreteras o vías públicas causando muertes, incendios o 

daños en los bienes o por medio de violencia a las personas o a las cosas 

cometan otros delitos contra la seguridad o integridad colectivas, o 

mediante amenazas se apoderen semovientes, valores o de cualquier 

cosa mueble ajena u obliguen a sus propietarios, poseedores o administradores 

a entregarlos o establezcan contribuciones con el pretexto 

de garantizar, respetar o defender la vida o los derechos de las personas, 

incurrirán en presidio de diez a quince años. 

Artículo 4.- Los que en los centros o lugares urbanos causen o participen 

en perturbaciones del orden público, o alteren el pacífico desarrollo 

de las actividades sociales, o provoquen incendios, y en tales 

circunstancias supriman la vida de las personas, incurrirán en presidio 

de veinte a veinticuatro años. SI sólo ocasionan lesiones a la integridad 

de las personas, la pena será de uno a diez años. 

Cuando los hechos previstos en este Artículo no atenten contra la vida 

e integridad de las personas, la sanción será de uno a diez años de 

prisión. 

Perspectiva histórica del delito político. pp 246-256 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



Artículo 5.- Los que provoquen daños en los bienes mediante la utilización 

de bombas, detonantes, explosivos, sustancias químicas o inflamables, 

incurrirán en prisión de dos a seis años. 

Si como consecuencia de los hechos descritos en el inciso primero del 

presente Artículo se ocasionare la muerte de una o más personas, la 

pena será de veinte a veinticinco años de presidio. 

Si sólo causaren daños a la integridad personal, la pena será de cuatro 

a diez años. 

Las penas de que trata el presente Artículo se aumentarán en una 

tercera parte si los autores ocultaren su identidad mediante el uso de 

máscaras, antifaces, mallas u otros elementos destinados a ocultar su 

identidad o en tales circunstancias utilizaren armas de fuego. 

Artículo 6.- Quien o quienes por medio de amenazas o violencias, o 

simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, y con el fin de 

obtener para sí, o para un tercero provecho ilícito, obliguen a otro a 

entregar, enviar, depositar o poner a su disposición cosas, dinero o documentos 

capaces de producir efectos jurídicos, incurrirán en presidio 

de cuatro a diez años. En igual sanción incurrirá el que por los mismos 

medios obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación 

o de crédito. 

Posteriormente, en el Código Penal, Decreto-Ley 0100 de 1980, el delito 

de sedición se encontraba definido en el artículo 126 

Artículo 126. Sedición. Los que mediante empleo de la armas pretendan 

impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen 

constitucional o legal vigentes, incurrirán en arresto de seis meses a 

cuatro años. 

Y la causal de exclusión de la pena, para lo que hoy Holguín Sardi define 

como los “miembros rasos”, se tipificaba en el artículo 12 bajo el 

siguiente texto: 

Artículo 127. Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no 

quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, 

siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o 

terrorismo. 

Dicha disposición fue declarada Inexequible por la Corte Constitucional 

mediante Sentencia C-456 de 1997, septiembre 23, Magistrados 

Ponentes Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz. Sin embargo 

hay que aclarar, que ni el artículo 126, ni el 127, hacían diferenciación 

alguna entre el dirigente y el recluta, quienes no obstante participar en 

un grado desigual, se hacían de la misma forma, responsables. Sobre 




este particular, el doctrinante Javier Antonio Villanueva Meza 7 , manifestó: 

“La confusión aquí planteada pone en entredicho a la dogmática 

culpabilista del moderno Código; ya que no es lo mismo ser ideólogo 

dirigente, que mero campesino recluta, analfabeto en la mayoría de 

los casos.” 

El Código Penal de 1936, que dividió las sanciones en penas y medidas 

de seguridad 8 , las primeras destinadas a ser aplicables a las personas 

normales, y las segundas a los menores de edad, los enajenados o los 

que en el momento de cometer el delito padeciesen una anomalía psíquica 

o se hallaren en “estado de enajenación crónica producida por el 

alcohol o por cualquier otra sustancia”. Las penas en ese estatuto se 

dividieron en principales y accesorias: las principales comprendían el 

presidio, la prisión, el arresto, el confinamiento y la multa; las accesorias, 

incluían, entre otras, la relegación a colonias penales, la pérdida 

de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial, la 

publicación especial de la sentencia, la prohibición de residir en determinado 

lugar, etc., incluía el delito en su artículo 142, que a su tenor 

disponía: 

Artículo 142. Sedición. Los que sin pretender el cambio violento del 

régimen constitucional existente y sin desconocer la autoridad de los 

poderes del Estado, se alzaren en armas para impedir el cumplimiento 

de alguna sentencia, ley, decreto o providencia obligatoria, o para 

deponer a algunos de los funcionarios o empleados públicos, o para 

arrancarles alguna medida o concesión, o en general, para impedir 

en cualquier forma el libre funcionamiento del régimen constitucional 

legal vigente, incurrirán en arresto de seis (6) meses a tres (3) años y 

en multa de ciento ($100.oo) a dos mil pesos ($2.000.oo) si hubieran 

actuado como cabecillas o dirigentes del movimiento. 

Los que simplemente tomaren parte en él, estarán sujetos a la mitad 

de las sanciones indicadas. 

Esta norma de 1936, (casi calcada del artículo 229 del Código Penal 

Argentino de esa época 9 ) y la redacción generalista del artículo 126 

7 VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Genealogía del Delito. Bogotá: Grupo Editorial 

LEYER, 1997, p. 74. 

8 REVISTA CREDENCIAL HISTORIA, # 148, abril de 2002. 

9 Artículo 229. Serán reprimidos con prisión de uno (1) tres (3) años, los que, sin rebelarse 

contra el gobierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren 

en armas para cambiar la constitución local, deponer algunos poderes públicos de 

una provincia o territorio federal, arrancarle alguna medida o concesión, o impedir, 

aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades legales o su formación 

o renovación en los términos y formas establecidas en la Ley. CANTILLO, 

Milciades. Delitos Políticos. Cartagena: Editorial Costa Norte, 1990, p. 71. 




del Código de 1980, no dejan duda, la expresión “miembros rasos” 

que ahora quiere crear el Gobierno y dotarla de parcial impunidad, era 

conocida hasta el año 2000 como “los que simplemente tomaren parte 

en él”, lo que nos define que en cuanto la forma de participación, en 

la sedición los actores asumen diferentes roles en un orden de responsabilidades 

que van desde los que actúan como cabecillas o dirigentes 

del grupo armado irregular, hasta los que simplemente como “tropa” 

forman parte de él con carácter de empleados o reclutas y por tanto, 

de los “miembros rasos”, se requiere una retribución a la sociedad a 

través de la pena, que si bien posee posibilidades de atenuación, debe 

ser aplicada dentro del marco del delito de sedición, por cuanto su participación, 

así sea secundaria es ilícita y no puede transformarse ahora 

en un simple “concierto para delinquir”. 

Los elementos que hacen parte de la sedición, de manera principal están 

contenidos en los de la rebelión. Precisamente Luis Carlos Zárate 10 

ha dicho sobre lo elementos constitutivos de la sedición, que: 

“Los sediciosos deben actuar a través de un alzamiento en armas, 

alzamiento que debe también cumplir con los requisitos vistos al 

ocuparnos del estudio del delito de rebelión; es decir, debe ser un 

levantamiento colectivo público, más o menos tumultuoso, pero 

con ciertos rudimentos de organización impuesta sobre todo por 

la finalidad común, y armado. 

Los infractores no deben pretender el cambio violento del régimen 

constitucional existente ni desconocer la autoridad de los 

poderes del Estado, porque de lo contrario se tipificaría el delito 

de rebelión. 

El propósito particular que caracteriza la sedición consiste en impedir 

el cumplimiento de alguna sentencia, ley, decreto o providencia 

obligatoria, o bien en tratar de deponer a alguno de los 

funcionarios o empleados públicos, o para arrancarles alguna medida 

o concesión, o en general para impedir el libre funcionamiento 

del régimen constitucional o legal vigentes.” 

Igualmente en el artículo 149 del Código Penal de 1936, se tipificaba el 

delito de instigación a la rebelión o sedición: 

Artículo 149. Instigación a la rebelión o sedición. El que en una 

tribuna pública o por medio de cualquier escrito dado a la publicidad, 

invitare formal y directamente a una rebelión o sedición, o comunicare 

instrucciones o indicare los medios para consumarlas, estará sujeto, 

aunque la rebelión o la sedición no se verifique, a confinamiento o 

10 ZÁRATE, Luis Carlos, Op. Cit., pp. 171 – 172. 




arresto por dos (2) meses a un (1) año y a multa de cien ($100.oo) a 

mil ($1000.oo) pesos. 

En la sedición, generalmente informada del denominado “dolo de peligro”, 

en los que se sancionan los simples actos preparatorios, porque 

de suyo poseen el potencial necesario para causar daño, basta con 

que se cumpla con el comportamiento descrito en el tipo penal, para 

que, sin tener en cuenta el resultado de la acción, el delito se repute, 

incluso para los “miembros rasos”. 

Entonces, quiere decir esto, que incluso los “miembros rasos”, cuya 

participación se enmarca dentro del delito de sedición, han atentado 

contra el régimen constitucional y legal y contra la seguridad interior 

del Estado, pueden ser cobijados por la medida inicialmente planteada 

por el gobierno y no por el “concierto para delinquir”, pudiendo acceder 

incluso a los beneficios jurídicos que consagra la Ley 82 (prorrogada 

por la Ley 1106), que incluye hasta la cesación de la condena; 

por tanto, el bien jurídico a tutelar es la estabilidad institucional, ante 

o cual, no puede cederse un milímetro en cuanto a la aplicación de la 

verdadera norma, la sedición, y ante la necesidad de mantener la continuidad 

de nuestra organización jurídica: El Estado colombiano. 


Bibliografía 



CANTILLO, Milciades. Delitos Políticos. Cartagena: Editorial Costa Norte, 

1990. 

Diario Oficial # 45980 del 25 de julio de 2005. 

EL TIEMPO, jueves 16 de agosto de 2007. 

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/56815170981469662565679/ 

p0000001.htm, consultada el 28 de agosto de 2007. 

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición. 

Madrid: Editorial Espasa, 2001. 

REVISTA CREDENCIAL HISTORIA, # 148, abril de 2002. 

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, parte general. 2ª edición, 

Bogotá: Editorial TEMIS, 1995. 

VILLANUEVA MEZA, Javier Antonio. Genealogía del Delito. Bogotá: Grupo Editorial 

LEYER, 1997. 

ZÁRATE, Luis Carlos. El Delito Político. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 

1996. 




“Lo importante es no dejar de hacerse preguntas”. 

Albert Einstein

Resumen 



Este trabajo, partiendo de las principales afirmaciones del paradigma de la 

modernidad, señala que éstas son aún los fundamentos de la normatividad jurídica 

que tiene no sólo México, sino Latinoamérica. Queda manifiesto que de 

todos los paradigmas de las ciencias sociales, los abogados prácticamente siguen 

sólo uno: el positivismo y se sirven de una metodología esencialista. Por 

ello es necesaria una crítica y una reconstrucción de una realidad “recortada”, 

provocada por el asesinato epistemológico que han producido las diferentes 

fuerzas de poder en América Latina, donde todavía “la inclusión del otro” no 

permite el pluralismo jurídico. Se afirma la necesidad de que el derecho no 

quede reducido a la ley, sino que sea un derecho emancipador. 


Teoría crítica latinoamericana, epistemología jurídica, metodología jurídica. 

Derecho. 

Abstract 

This paper, starting of the paradigms of modernity, indicates that these still 

are the foundations of the legal norms that not only Mexico has, but Latin 

America. It maintains lawyers practically follow only one paradigm: the positivism 

and they use an inadequate methodology. For that reason, it is necessary 

a criticism and a reconstruction of “a trimmed” reality, caused by the 

“epistemological murder” that the economic Powers in Latin America have 

produced; where still “the inclusion of the other” does not allow legal pluralism. 

It’s confirmed the necessity of not reduction of rights to the law, but the 

emancipation of rights. 

Key words 

Legal critical theory, Latin American law, legal epistemology, legal methodology. 

ramiro ContreraS aCevedo y m. GuadaluPe SánCHez truJillo



La monotonía de los paradigmas 

jurídicos latinoamericanos 


Introducción 

dr. ramiro ContreraS aCevedo 

dra. maría GuadaluPe SánCHez truJillo 

Puesto que el principio de racionalidad científica de los siglos XVIII, XIX, 

XX y XXI continúa con su pretensión de determinar la cientificidad en un 

conocimiento, las ciencias sociales tienen sus dificultades metodológicas 

y el problema, muy agudizado, se evidencia en las ciencias jurídicas. 

Todavía hoy, existe una fuerte tensión entre las diferentes concepciones 

metodológicas en el área del derecho, donde unos ciudadanos exigen 

que sus intereses sean vistos desde el formalismo jurídico y otros desde 

la hermenéutica; unos demandan un principio metodológico y otros, 

otro 3 . Por ello es necesario subrayar que en el área del derecho pasa 

lo que en ninguna otra ciencia: el derecho es una realidad no sólo tridimensional 

(se crea, se aplica y se ejecuta), afirmación que ya es aceptada, 

sino que, cada uno de estos “momentos del derecho” requieren, 

tanto de una precisión temporal, al que se refieren, como también una 

metodología apropiada y que no necesariamente es la igual a todas las 

áreas ni para todas las épocas. Este último punto no ha sido tratado 

adecuadamente, es decir, cuando esto no se distingue y no se aplica la 

correspondiente metodología a cada uno de estos momentos del derecho, 

el impacto social y las confusiones son enormes. Es necesario, por 

ello, que tanto en los programas docentes, como en la capacitación a 

operadores jurídicos, sobre todo a jueces, se tenga en cuenta esta particularidad 

que requiere el derecho. 

1 Doctor en Filosofía. Universidad de Guadalajara. Correo electrónico: ramirocontreras2000@yahoo.com.mx 

2 Doctora en Derecho. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, 

Campus Puebla. Correo electrónico: guadalupe.sanchez@itesm.mx 

3 Por ejemplo, el profesor Botero ilustra esta heterogeneidad metodológica y epistemológica, 

en el caso colombiano, en: BOTERO BERNAL, Andrés. Las condiciones 

de posibilidad de la ciencia jurídica en Antioquia. En: Academia, Departamento de 

Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. 

Año 2 No. 4, 2004, pp. 171-198. 

La monotonía de los paradigmas jurídicos... pp 258-277 (A.J. Nº 10 / 2008)

0 



La cultura occidental moderna que se ha gestado desde hace cuatro 

siglos y que, quizás, ha llegado a su culminación en el siglo XXI, ha 

llevado consigo la fe en el credo “racionalista” que identifica la racionalidad 

de las creencias y de las obras humanas con el uso del método 

demostrativo y cuya pretensión es eliminar todo rasgo de arbitrariedad 

subjetiva y, afirma, garantizar la objetividad del conocimiento. 

. Antecedentes: la herencia de la modernidad 

En el fenómeno de la globalización se esconde un fuerte equívoco: 

la globalización se ve como algo “natural” y como “natural” se acepta, 

también, su fuerza hegemónica. Hoy, sin embargo, hay fuerzas 

contra-hegemónicas muy importantes, es decir, también existe una 

globalización desde abajo que, entre otras cosas obliga a replanteamientos 

sobre las relaciones entre derecho y Estado, entre derecho 

y movimientos sociales y entre un posible pluralismo jurídico y el sistema 

garantista. El derecho, en Latinoamérica, no ha formado parte 

de los temas de las investigaciones de la sociología, sino hasta muy 

recientemente. 

Estas tendencias, las hegemónicas y las contrahegemónicas, producen 

una constante tensión en toda América Latina. Los términos “producción 

del derecho”, “la función del derecho”, “representación política”, 

etc., tienen significados distintos para las dos globalizaciones e inciden 

en el futuro de las sociedades, sobre todo, de grupos indígenas y 

grupos minoritarios. En el campo de la aplicación del derecho esto no 

se ha distinguido adecuadamente y hay una polisemia cuyos efectos 

impactan pero no se advierten. 

La creación del derecho en los países latinoamericanos y la teoría jurídica 

han seguido una metodología positivista; sin embargo hoy, en 

Latinoamérica se ha comenzado a afirmar que el derecho nace de los 

movimientos sociales. Pero no todos lo ven así, ni lo aceptan. La sociedad 

se rige hoy, todavía, por paradigmas de la modernidad occidental. 

Dos palabras sobre ella: Los románticos de finales del siglo XVIII habían 

vislumbrado la posibilidad de que el ejercicio de la libertad individual 

fuera, en la sociedad moderna, como había sucedido en la Grecia 

clásica. El paradigma para la construcción normativa descansaba en 

esta visión cultural. Después de casi dos siglos, parecería que en América 

Latina se han superado posiciones metafísicas y sus derivados: el 

idealismo filosófico, el materialismo y el empirismo moderno que aparecen 

como provenientes de temas de dimensión salvífica o de visio- 




nes identitarias y vislumbra horizontes con otros soles 4 . Latinoamérica 

vivió acríticamente el síntoma de la modernidad: la irracional relación 

de la razón sobre la humanidad, la desmedida ambición de poseer la 

naturaleza por medios científicos, tecnológicos y económicos con la 

pretensión de superar consigo paradigmas ya sufridos, sobretodo en 

durante el siglo XIX: se defendían binomios: la “barbarie o civilización”, 

“liberales o conservadores”, “atraso o progreso” y se soñó que el progreso 

vendría desarrollando el mercado. 

Se pregona que ser moderno es tener democracia y se entiende ésta 

como una forma de gobierno que prioriza la economía y el poder, sobre 

la calidad de vida social. La modernidad y la posmodernidad, en 

Latinoamérica, han mantenido prácticamente la misma idea de “naturaleza”, 

“sociedad”, “ley” y “Estado”. Se cree que “producir” y “ganar” 

es el único modo de estar en la sociedad. 

No es extraño que el mercado y la economía que viven de él, cuando 

se ven amenazados, vicien los ámbitos de la vida pública y este entretenimiento 

toque los cimientos de los sistemas sociales, educativos, 

ambientales y normativos. 

Ya no se le da interés a la crítica marxista que subrayaba que la praxis 

social abarcaba las dimensiones del tiempo (histórico) y del espacio 

(social) y establece una mediación entre la naturaleza subjetiva de los 

individuos implicados en la cooperación social y la naturaleza externa. 

Hoy ese proceso de mediación se “economizó” y es parte del motor 

del mercado. 

El trabajo, que en el siglo XIX se pensó que se podía interpretar en 

términos de estética, el juego más interesante que realiza el hombre, 

deviene en un proceso circular de extrañamiento, no de objetivación 

y reapropiación de las fuerzas del propio ser humano. Ese proceso de 

auto-mediación de la naturaleza que recoge en sí la autorrealización de 

los sujetos activos que intervienen en él, como afirma Hegel, es hoy 

un asunto de la economización de la vida y la filosofía de la praxis, que 

quiso extraer los contenidos normativos de la modernidad, de una razón 

encarnada en el acontecer mediador que es la praxis social 5 , no forma 

parte del paradigma que crea la norma de la sociedad latinoamericana. 

En la sociedad latinoamericana sucedió lo que en todas las sociedades 

modernas: la pérdida de la “vida ética” en la esfera de la sociedad civil, 

la dinámica catastrófica de la economía, la deshumanización del tra- 

4 Véase: HABERMAS, Jürgen. Pensamiento metafísico. Madrid. Trotta.1990, p. 39. 

5 Cfr. HABERMAS, Jürgen. El discurso filosófico de la modernidad. Madrid: Altea, 

Taurus. Alfaguara, 1989, pp. 403-406. 

La monotonía de los paradigmas jurídicos... pp 258-277 (A.J. Nº 10 / 2008) 

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bajo y la miseria de la clase trabajadora, tanto en las ciudades, como 

en el campo. 

En la sociedad latinoamericana, la ley, la moralidad y la política han 

perdido su función emancipadora y de gestión social 6 . La única “libertad” 

en esta sociedad tampoco se define ya por la continua necesidad 

de producir para vivir: no hay trabajo. La crítica que Marx hizo a Hegel 

–justificar la diferenciación funcional en el Estado moderno-, el surgimiento 

de los subsistemas de economías relativamente autónomas, la 

política, la administración de la justicia, la cultura, la pérdida de la vida 

estética en la sociedad civil, hoy insisten en la pretensión de darle sentido 

a Latinoamérica, mientras que aumentan los pobres y empeora la 

calidad de vida de la mayoría de los latinoamericanos. 

A la modernidad latinoamericana siguió la posmodernidad y a ésta la 

globalización y su deslumbrante tecnología de los medios de comunicación. 

Todo el orgullo de fundamentación de la verdad “social” y “jurídica” 

tiene como madre un razonamiento apoyado y manipulado por la 

noticia mediática: la verdad para los ciudadanos es lo que los medios 

masivos de comunicación difunden. Hoy más que nunca hay que decir 

que “la cultura occidental latinoamericana vive de una creencia que 

sostiene como ciencia” 7 . 

Todo el siglo XIX critica y reflexiona sobre el fundamento de la razón 

práctica, de donde la sociedad pueda alimentar su obrar. Pero, es en ese 

siglo donde moral y derecho consagran su divorcio. Mientras, irónicamente, 

en América Latina, paso a paso y con dificultades despierta la sensibilidad 

hacia la igualdad, la diversidad y la identidad. Hoy esa sensibilidad 

del siglo XIX no ha muerto, a pesar del insistente afán del Poder. 

Por ello, darle mayor seriedad al tema de una teoría jurídica latinoamericana, 

aparece como necesario. Esta afirmación no es una afirmación 

paralela a aquellas corrientes de filosofías “latinoamericanas”, 

con pretensiones de ser diferentes a las europeas, pero sí como una 

reflexión histórica con contexto propio. Esto, sin embargo, requiere 

de un instrumental teórico específico y unos criterios epistemológicos 

diferentes –nuevos- para abordar estas tareas. Los “estudios críticos 

sobre el derecho en América Latina” 8 ya son un área iniciada con un 

6 BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y 

otros ensayos. Medellín: Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, 2003, pp. 13- 

107 (especialmente pp. 91-95). 

7 HAAG, Karl. Der Fortschritt in der Philosophie. Frankfurt am Main. Suhrkamp, 1983, 

p. 164. 

8 Entre otros: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y César A. RODRÍGUEZ. Derecho y sociedad 

en América Latina Bogotá, ILSA, 2003, p. 10 y ss. 




programa específico: el derecho es visto como un fenómeno social 

fundamental para, por un lado, posibilitar o articular la dominación 

política excluyente e injusta, de movimientos hegemónicos: un derecho 

que pretende compensar la debilidad de un sistema político. Por 

otro lado, existen quienes ven en el derecho un potente instrumento 

emancipatorio. 

En ambos casos, debe deslindarse si se trata de una instrumentación 

del derecho que exija el replanteamiento de los elementos de las fuentes 

del derecho, de la clásica definición que rezaba: “las fuentes del 

derecho son la ley misma, la costumbre, la jurisprudencia, (quizás se 

le dio mucha importancia a las fuentes materiales, pero no a las circunstancias 

concretas)” que se enseña en las facultades de estudios 

jurídicos de las universidades públicas, de donde la filosofía se ha ido, 

puesto que en las facultades de filosofía de estas instituciones, tampoco 

se estudian los fundamentos de las problemáticas jurídicas 9 . 

La secularización del derecho ha generado problemáticas a la sociedad 

latinoamericana que no ha resuelto la teoría jurídica actual. Los síntomas 

son: la eficacia de la norma jurídica sigue basándose en lo coercitivo y 

la coerción es una subalternidad, cuando la norma jurídica es acatada 

acríticamente. En la secularización del derecho no se aprecia la hegemonía 

ni el ejercicio de la libertad del individuo que vive dentro de la 

sociedad y continúa el conflicto entre coerción y hegemonía: el derecho 

es sólo aquella norma creada por el Poder y por ello la autorrealización 

de la libertad, en muchos países latinoamericanos, no es viable dentro 

de la sociedad y el estado de derecho no es más que una afirmación 

que no resiste la verificación. Baste, para prueba de ello, examinar la 

posibilidad de la tutela eficaz en el área de las acciones colectivas. 

2. ¿Cómo llegamos a este punto? Los diseños 

teóricos de lo que se auto-nombra investigación 

jurídica en México del siglo XX 

En este punto, como botón de muestra, me referiré a México. Raúl 

Ávila Ortiz habla de cuatro ciclos evolutivos de la metodología jurídica 

en México. El primero de ellos marcado por Faustino Ballvé y Rafael de 

Pina. El segundo ciclo caracterizado por Héctor Fix-Zamudio. El tercer 

ciclo representado por Leoncio Lara, Jorge Witker, Juan Luis González 

9 HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung.. Frankufurt am Main. Suhrkamp, 1997, 

p. 9. 




Alcántara y Luis Ponce de León Armenta. El cuarto ciclo personificado 

por Rolando Tamayo Salmorán, Óscar Correas, Carlos Muñoz, Rafael 

Sánchez Vázquez, Jorge Witker, José Ramón Cossío, Bartolo Pablo Rodríguez 

Cepeda, Jorge Alberto González Galván y Héctor Fix Zamudio 

y, actualmente, muchos otros profesores jóvenes. 

En la primera etapa, Ballvé dedica su trabajo al “concepto del derecho, 

y elementos y formas del pensamiento jurídico o lógica jurídica; justicia 

y validez del derecho o axiología jurídica; elaboración del derecho 

o técnica jurídica; realización del derecho o práctica jurídica y, finalmente, 

evolución del derecho o historia jurídica” 10 

En la segunda etapa, Héctor Fix-Zamudio en su ensayo En torno a los 

problemas de la metodología del derecho, plantea cinco ideas centrales: 

la ciencia del derecho es eso, ciencia, pues estudia al derecho a 

través de métodos y se autoestudia por medio del análisis de la doctrina 

jurídica y trabaja y genera productos culturales. Por su parte, la 

literatura revela que a la metodología jurídica se le dan cuatro sentidos: 

metodología filosófica o concepción filosófica del método jurídico, 

dividida en lógica y epistemología; metodología científica o punto de 

vista científico; la perspectiva relativa al examen de las preocupaciones 

metódicas de las diversas corrientes jurídicas; el enfoque centrado 

en la delimitación del campo de la ciencia del derecho respecto de 

disciplinas afines. 

Para Fix-Zamudio, la metodología jurídica es la disciplina que se ocupa 

del estudio de los instrumentos técnicos necesarios para conocer, elaborar, 

aplicar y enseñar ese objeto de conocimiento que denominamos 

derecho. 11 

Fix-Zamudio establece la problemática de la metodología jurídica en: 

metodología de la elaboración del derecho, métodos de la investigación 

y conocimiento del derecho, problemas metodológicos en la aplicación 

de las normas y reglas de derecho, metodología o técnica de 

la enseñanza y aprendizaje del derecho, pedagogía jurídica y derecho 

comparado. 

En la tercera etapa Witker busca aportar “paradigmas distintos, que 

a los espíritus conservadores les repele”… Inició su trabajo señalando 

la forma “tan dogmática y pasiva con la que se enseña el derecho en 

las facultades”. Este autoritarismo, apunta Witker, tiene fundamentos 

10 ÁVILA ORTIZ, Raúl. La Metodología Jurídica en México: Un Estado del Arte, en 

Estudios en Homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Internacional y otros 

temas. Coordinadores: Cienfuegos Salgado, David. López Olvera, Miguel Alejandro. 

México: UNAM, 2005, p. 9. 

11 Véase ÁVILA ORTIZ, Raúl. Op. Cit., pp. 11 y 12. 




epistemológicos en una concepción unilateral que hoy día, con los fenómenos 

de la globalidad que viven México y América Latina se hace 

insostenible. Todo este derecho centrado exclusivamente en los códigos, 

asfixia la actitud creadora del estudiante Juan Luis González 

Alcántara plantea la evolución de la enseñanza del derecho en México 

y aborda cada uno de los elementos claves del proceso enseñanzaaprendizaje 


Leoncio Lara Sáenz presenta un manual de técnicas de investigación 

jurídica, diseñado para los estudiantes del posgrado en Derecho de la 

UNAM. Luis Ponce de León Armenta, define a la metodología del derecho 

como “la parte de la lógica que tiene por objeto el estudio de los 

métodos específicos de la ciencia jurídica y los generales aplicables al 

derecho en el contexto de la teleología y la axiología jurídica”. 12 

En el cuarto periodo, llamado por Ávila Ortiz, “de propuestas críticas, 

integración, resistematización y alternativas”, aparece Rolando Tamayo 

y Salmorán: “en su conjunto pueden ser catalogados como textos 

de metodología de la ciencia del derecho…el jusfilósofo y metodólogo 

mexicano se preocupa por reubicar a la metodología jurídica en su dimensión 

filosófica, como metateoría o dogmática del derecho.” 13 

3. ¿Qué pasó? ¿Por qué esta sociedad y por qué este derecho? 

Después de la segunda guerra mundial y pasadas las décadas de 1950- 

1970 comienza a consolidarse una organización social latinoamericana 

basada en los principios de la modernidad 14 . La pregunta es: ¿por qué 

tenemos esta sociedad y por qué este derecho? 

12 PONCE DE LEÓN, Luis. Metodología del Derecho. Segunda Edición. México: Porrúa, 

1997, p. 64. 

13 ÁVILA ORTIZ, Raúl. Op. Cit., p. 17. 

14 El estado legislativo y el estado de derecho esquemáticamente lo presenta Lopera, 

G. P.: el estado legislativo de derecho se edifica sobre la comprensión clásica de 

la soberanía como potestas legibus solutus. El estado constitucional de derecho 

se nutre de una idea de soberanía limitada, que a su vez se traduce en un entendimiento 

de la democracia compatible con la búsqueda de límites al poder de las 

mayorías. Esta concepción parte de reconocer la existencia y protección de las 

minorías como condición de posibilidad de la democracia y de considerar los derechos 

fundamentales como un “coto vedado” que modera el alcance de la regla de 

mayorías, a fin de salvaguardar los presupuestos que hacen de ella un mecanismo 

de decisión colectiva especialmente valioso. Ambos modelos ofrecen una respuesta 

diversa a la pregunta por los contenidos que vinculan el ejercicio del poder, y el 

modo (positivo o negativo) que asume dicha vinculación, en función de la filosofía 

política que está en la base de cada uno de ellos. 




En México, por ejemplo, nos hemos destacado por copiar modelos jurídicos. 

Así tenemos conformado nuestro sistema jurídico: modelo norteamericano, 

modelo español, modelo francés, modelo italiano. En todos 

esos sistemas jurídicos los legisladores y gobernantes han “encontrado” 

figuras jurídicas, instituciones, obligaciones y derechos que consideraron 

bueno copiar. Es decir, impusieron formas de actuación jurídica ajenas. 

Hay, lo que Boaventura de Sousa Santos llama personalidad incierta, 

denotando con ello una incertidumbre paradigmática. 

El gobierno, la ciencia y el derecho no cumplen con su función. El sistema 

jurídico, no refleja lo que la sociedad debe tener por norma, sino lo 

El modelo de estado liberal retoma las tesis del liberalismo político y económico, en 

particular, la exaltación de la autonomía individual, la primacía de la libertad sobre 

la igualdad y la consideración de una y otra en términos formales, la confianza en 

la sociedad como un sistema capaz de generar su propio equilibrio y la correlativa 

desconfianza - en línea de principio – respecto a cualquier intervención estatal 

dirigida a alterar la lógica del mercado o a limitar la autonomía individual. De este 

modo, el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada 

uno de límites bien definidos, con regulaciones autónomas y con unas mínimas 

relaciones entre sí. 

En este orden de ideas, el modelo liberal condicionará la legitimidad del poder 

político a la garantía de la libertad, la propiedad y, en general, aquellos derechos 

directamente ligados al despliegue de la autonomía individual; derechos que serán 

entendidos en clave subjetiva y negativa como inmunidades del individuo frente al 

poder público cuya satisfacción demanda de éstos últimos correlativos deberes de 

abstención. 

El estado social, por su parte, busca hacer compatibles libertad e igualdad, enfatizando 

la dimensión sustancial presente en ambas, desde la cual la garantía de la 

libertad incluye también la de los presupuestos materiales para su ejercicio, lo que 

supone adoptar medidas públicas a favor de los grupos social y económicamente 

en desventaja inspiradas en criterios de igualdad sustancial. A este modelo de 

justicia social se suma un particular diseño institucional que llega a implantarse 

efectivamente en los países industrializados, conocido como Welfare State, dirigido 

a favorecer la activa intervención del estado en la economía, la gestión directa 

de algunas actividades de especial importancia, entre ellas la prestación de servicios 

públicos, el diseño de una política de redistribución de la renta y fomento 

del empleo y, en general, la garantía de la “procura existencial” de los individuos. 

Este planteamiento expresa, en contra de la visión liberal, una postura escéptica 

respecto a las bondades del funcionamiento incontrolado de las leyes del mercado, 

pero al mismo tiempo la confianza en el papel del estado como instrumento 

de transformación social, franqueando así la rígida separación entre estado y sociedad 

mantenida por el liberalismo. De este modo, el estado social vinculará la 

legitimidad del poder ya no sólo a la garantía de los derechos clásicos de libertad, 

a los que además se incorpora una dimensión prestacional, sino al aseguramiento 

de aquellas condiciones mínimas de bienestar necesarias para su ejercicio, expresadas 

jurídicamente bajo la forma de derechos sociales, cuya satisfacción demanda 

prestaciones positivas a cargo de los poderes públicos (LOPERA MESA, Gloria 

Patricia. La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos constitucionalizados. 

Medellín, 2004 DOCUMENTO 16-032004. En http://www.eafit.edu.co/EafitCn/Investigacion/Cuadernos/Cuadernos 




que el gobernante y el legislador han querido, porque han considerado 

que ese debe ser el paradigma que deben asumir los ciudadanos. 

El derecho moderno pasó a ser un racionalizador de segundo orden de 

la vida social, un sustituto de la cientifización de la sociedad. Para desempeñar 

esta función, el derecho moderno tuvo que someterse a la 

racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia moderna y convertirse 

él mismo en científico. El afán de cientificidad del derecho moderno 

propició, así mismo su estatalización ya que el predominio político del 

orden sobre el caos fue atribuido como tarea al Estado moderno 15 . 

4. La teoría crítica jurídica latinoamericana: la 

europeización en el derecho y el robo epistémico 

Una puerta para que esta situación jurídica actual comenzara fue poner 

a la ciencia como la forma privilegiada de conocimiento dentro de 

la acción estatal. Si el Estado opera produciendo acumulación económica, 

creando hegemonía (“legitimidad”) y articulando un marco 

donde la ciudadanía tenga confianza social, la ciencia se maneja como 

el factor esencial en todo ello. Como fuerza productiva al servicio del 

proceso de acumulación, la ciencia se ha transformado en el principal 

factor productivo. Como discurso de la verdad, del bienestar y de la 

lealtad, es el puntal de las estrategias de hegemonía. Este pensamiento 

ordenancista se ha articulado en Occidente, apoyado por la influencia 

religiosa, en forma de dicotomías o formas jerárquicas (monistas), 

que enmascaran su poder (son simétricas). 

No se trata de renegar incondicionalmente de la ciencia moderna, sino 

de alargar a la ciencia a toda su cultura y su historia concretas. 

El conocimiento-regulación condenó al silencio a muchos pueblos y 

gentes. Los valores universales autorizados por la razón impusieron 

entre otras homogeneizaciones, una raza, un sexo y una clase. La 

ciencia occidental moderna operó lo que llama Santos epistemicidio, 

es decir, la muerte de formas alternativas de conocimiento, de carácter 

local, que fueron expulsadas como partes posibles de paradigmas 

científicos. 

Hoy el riesgo que contrae la ciencia posmoderna está en no proponer 

alternativas a los criterios epistemológicos de verdad y objetividad. 

15 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Crítica de la razón indolente. Desclée de Brower. 

Bilbao, 2000, p. 134. 




La tarea de revaluar radicalmente a la ciencia moderna y al derecho 

moderno, responsables del rapto de la emancipación, es planteada 

como la única forma de hacer posible una utopía política, que tiene 

como antesala la utopía intelectual. Sólo con la utopía puede encontrarse 

la salida al paradigma moderno 16 . 

16 Óscar Correas tiene una reflexión importante: no se trata, dice, de que en América 

Latina creamos en la construcción de una teoría jurídica distinta, como tampoco 

pensamos en la creación de una teoría general del derecho diferente a la europea. 

Cuando hablamos de una ciencia latinoamericana no pretendemos que el fenómeno 

jurídico no pueda pensarse con las categorías de una teoría general, sino, 

simplemente, que los objetivos que nos planteamos son diversos porque el comportamiento 

del fenómeno, en nuestra realidad, se nos aparece como diferente. 

No suponemos que el derecho no sea un conjunto de normas y otros mensajes 

ideológicos, sino simplemente que ese conjunto tiene efectos diferentes, o “cumple 

funciones” distintas, en Europa -aunque sea la periférica- que en América Latina. 

Y este fenómeno es al que no podemos ponerlo bajo los reflectores. El robo 

epistémico no nos permite ver de otra forma. Una sociedad así, es ella misma su 

opresora. 

Nos da la impresión de que los colegas europeos ven al derecho de sus países 

como un elemento de la vida social de contenido “positivo”: piensan que organiza 

la democracia, que ésta puede mejorarse, profundizando así la justicia y las 

formas democráticas de convivencia política. Entre nosotros, en cambio, sólo los 

impenitentes apologetas del poder de nuestras clases dominantes consiguen ver 

nuestros actuales Estados como formaciones cuyo objetivo es la profundización 

de la democracia y la realización de la justicia. A lo sumo conseguimos distinguir 

algunos gobiernos de aspiraciones democráticas, pero de posibilidades cortas: las 

clases dominantes están dispuestas a conceder muy poco; tal vez algunas elecciones 

libres para ungir gobernantes que, o puedan hacer muy poco, o les regalen el 

esfuerzo nacional. 

…no nos engañamos: para nosotros, el derecho, el Estado, es un fenómeno social 

cuya función es distinta de la que, parece, ven los colegas europeos; para nosotros, 

el derecho organiza la dominación de los grandes propietarios latinoamericanos. 

Esto se hace con democracia o sin ella; con elecciones libres, con fraude electoral 

o con presidentes puestos por los marines norteamericanos como el caso Endara 

de Panamá; con militares al descubierto o con guerra sucia. Cualquier solución es 

buena tratándose de negocios. 

Esto parece poner la cuestión de si estamos hablando del mismo fenómeno o si se 

trata de realidades distintas. Sin embargo, no tenemos dudas de que se trata del 

mismo fenómeno, y casi todos aceptamos la teoría general del derecho europea, 

que, inspirada en Kelsen, es hoy clásica: el derecho es, entre otras cosas, un conjunto 

de normas que organiza la violencia y tiene como función el control de los 

dominados por parte de los dominadores que son los políticos y las clases dominantes. 

Y nos parece que quienes se empeñan en dejar esta teoría son, en cambio, 

algunos colegas europeos que ven en el derecho la solución de conflictos sociales 

o un discurso que trabaja por el convencimiento y que no se apoya en la fuerza 

militar. La explicación de esta defección pareciera ser la en realidad engañosa bonanza 

económica de Europa y la convicción de que la democracia consiste sólo en 

elecciones libres. La convicción de que los europeos son gobiernos que no violan 

-demasiado- los derechos humanos, y cierta ignorancia sobre el “orden internacional”, 

como le dicen ahora al imperialismo, les permite gozar de ventajas, tanto 

en materia económica como en términos de convivencia democrática. Ignorancia 

muy conveniente, por cierto. CORREAS, Óscar. El derecho entre dos mundos. En: 




El estado capitalista moderno, una perfecta máquina de conseguir 

obediencia, ha tenido como función primordial mantener la cohesión 

social en sociedades atravesadas por la enorme contradicción de la 

desigualdad y la exclusión. Los números de los que tienen y de los que 

no tienen, dan una verdad irrefutable. 

El predominio del paradigma liberal en Europa y en América Latina, a 

finales de siglo XVIII y principios del XIX impuso las ideas de individuo, 

propiedad, democracia, la división de poderes, el principio de legalidad 

y el reconocimiento y positivización de los derechos humanos fundamentales. 

Los postulados posneoliberales introducen posturas contradictorias 

y utópicas a la lógica de una economía de mercado, que se 

incorporan al discurso político en todo el mundo. 

Bajo este escenario, si las instituciones públicas y privadas, universitarias 

y de investigación jurídica e investigadores independientes no son 

capaces de romper y reemplazar los viejos paradigmas, se continuará el 

desarrollo de investigaciones ausentes de “conocimiento epistémico” 17 

y sustento teórico, sin profundizar en el develamiento de los procesos 

de mimetización de la investigación jurídica, de los programas académicos 

de posgrado y de la administración de justicia actual. En el futuro 

nuestra sociedad no contará con los elementos para hacer frente a los 

desafíos y problemas jurídicos que presenta la realidad, en un mundo 

donde las sociedades contemporáneas no se construyen ex novo, sino 

que se forman con los fragmentos de estructuras anteriores, lo que lleva 

a conformar una cultura híbrida, mixta, donde coexiste la riqueza con 

la pobreza, las formas más extremas de violencia junto con la idea de 

dignidad humana, las formas regulativas del Estado de Derecho con formas 

regulativas nuevas (desde mediaciones políticas a formas autorreguladoras 

coordinadas por sectores empresariales), pero incapaces de 

construir un derecho nuevo, para una sociedad nueva, como la actual. 

a) La regulación jurídica del conocimiento tradicional en Latinoamérica 

Indudablemente que el derecho moderno y sus formas jurídicas llevan 

una carga ideológica del tiempo y espacio donde surge, con pretensiones 

de dirigir la forma de concebir el mundo. El derecho es, también, 

Boletín mexicano de derecho comparado. Núm. 86, mayo-agosto, México: UNAM. 

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1996, pp. 499-511. 

17 Hugo Zemelman lo plantea como una manera de pensar capaz de “colocarse frente 

a la realidad”, que se caracteriza por construir una relación conocimiento, desde la 

que se plantean los problemas susceptibles de reflexionarse. Es un pensamiento 

abierto a muchas posibilidades que se contienen en la historia de las ciencias sociales. 

En Voluntad de conocer. México: Antrophos, 2005, p. 63. 


0 



el reflejo de la visión de una época. Por ello su objeto, en muchas ocasiones, 

ha sido, manipular, más que emancipar al individuo 18 . 

Para un nuevo orden jurídico, necesario para el siglo XVIII (inicio de 

una sociedad capitalista), el sujeto del derecho fue aquél que tenía 

voluntad para vender y comprar. En América Latina la actividad más 

importante y el móvil del “descubrimiento” fue comerciar. La libertad, 

supuesta, del sujeto de derecho desaparece por las necesidades 

que le crea este nuevo sistema económico: mientras alguien no sea 

propietario, no es sujeto de derecho, ni tiene derechos subjetivos. Y 

se busca al derecho romano como apoyo para atribuirle perennidad a 

estos conceptos jurídicos. 

El concepto de derecho a la propiedad podrá ser aplicado a todo aquello 

que sea objeto de valor económico. Nótese esta transformación 

esencial: el derecho decide la clasificación de persona y objeto, y aunque 

la clasificación tendrá verdad jurídica, no tendrá verdad objetiva: 

la sociedad ha encontrado valor económico a las producciones intelectuales 

en cuanto favorecen el desarrollo y establecimiento del nuevo 

sistema. Las cosas antes eran inertes y desapercibidas, ahora son 

objeto del derecho a la propiedad. Cuando aparece un nuevo objeto de 

propiedad, aparece un nuevo concepto de titular. 

América Latina toma sus paradigmas jurídicos de la teoría de la sociedad 

que tenían, al tiempo de la conquista, Madrid y Coimbra. La metodología 

para el avance o desarrollo de nuevas realidades jurídicas, 

a diferencia de la Escuela de Frankfurt que parte de lo concreto, es el 

universalismo, el esencialismo y la ahistoricidad. 

En un contexto de herencia nominalista (donde se construyó todo el 

medioevo europeo y sirvió de marco para la normatividad latinoamericana) 

el concepto no es fiel expresión de la realidad colectiva, sino de 

lo individual: los signos universales son representaciones abstractas 

de la realidad. Este es el sustrato conceptual de la teoría jurídica europea 

posmedieval y, por ende, latinoamericana. 

La creación de conceptos abstractos da nacimiento a nuevas realidades 

concebidas de igual modo y que serán objeto de regulación jurídica, 

primero en Europa y posteriormente en América Latina. Así, por 

ejemplo, el concepto de “sujeto de derecho”, necesario para el nuevo 

orden económico, será un concepto abstracto. 

La idea de crear un orden social sustentado en la ciencia, o sea, un 

orden social donde las determinaciones del derecho sean resultado de 

18 Véase CALDAS, Andressa. La regulación jurídica del conocimiento tradicional: la 

conquista de los saberes. Bogotá, 2004, pp. 31 - 82. 




los descubrimientos científicos sobre el comportamiento social, es preponderante 

el pensamiento social de los siglos XVIII y XIX, de Montesquieu 

a Saint-Simon, de Bentham a Comte, de Beccaria a Lombroso. 

En el siglo XIX este modelo de racionalidad se extiende a las ciencias 

sociales emergentes 19 . Aquí hay una veta enorme para los historiadores 


Es importante observar que un conocimiento basado en la formulación 

de leyes tiene como presupuesto metateórico la idea de orden y de 

estabilidad del mundo, la idea de que el pasado se repite en el futuro. 

Tal visión del mundo se ha constituido en uno de los pilares de la idea 

de progreso que gana cuerpo en pensamiento europeo a partir del 

siglo XVIII. 20 

b) La europeización del derecho y el robo epistémico 

La crisis epistemológica significa la decadencia de la ciencia, que ha 

puesto sus fines a los intereses de una clase en particular. No plasma 

nuevos conocimientos, sino que atribuye el carácter de perpetuidad a 

las situaciones actuales de una sociedad dada. Sus criterios de verdad 

carecen de una visión plena del mundo, en el que existen consecuencias 

no visualizadas, ni relacionadas con fenómenos ya explicados. Es 

la falta de objetividad, en los fines y resultados de la ciencia moderna. 

Es una concepción mercantil de la ciencia. 

La modernidad tenía como fin eliminar la escisión del ciudadano y construir 

las posibilidades de la autorrealización humana, como sucedió en 

la Grecia clásica. La Revolución Francesa intenta resolver las contradicciones 

que se habían originado después de la caída de Grecia. Pero 

las cosas no siempre suceden como se planean. En el siglo XVIII y XIX, 

en vez de un desarrollo armónico de los tres principios de regulación 

–Estado, mercado y comunidad-, “asistimos generalmente al despliegue 

excesivo del principio del mercado en detrimento del principio del 

Estado y del principio de la comunidad” 21 . El pilar de la regulación sufrió 

un desarrollo desequilibrado, orientado al mercado. 

La reducción de la regulación moderna al principio del mercado, crea 

las condiciones determinantes del proceso histórico que provoca la 

rendición de la emancipación ante la regulación moderna; la eman- 

19 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Crítica de la razón indolente. Desclée de Brower, 

2000, p. 70 y sig. 

20 Idem. 

21 Estas ideas se pueden ver en Boaventura de Sousa Santos. Crítica a la razón indolente. 

Bilbao: Desclée de Brouwer, 2000, p. 61-230. 

La monotonía de los paradigmas jurídicos... pp 258-277 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



cipación dejó de ser lo otro de la regulación para convertirse en su 

doble. 

La crisis del paradigma moderno se desarrolla en el plano del conocimiento 

y en el plano social. La ciencia ha sido creada para estatuir 

como leyes, aquéllas condiciones que las sociedades viven (que son 

sostenidas para manipular la realidad para que los dominantes consigan 

sus objetivos). 

El conocimiento acerca del conocimiento de las cosas, ha sido el instrumento 

colonizador del mundo de vida. La modernidad identificó su 

comprensión del mundo con su comprensión lineal del tiempo. 22 Para 

la teoría crítica posmoderna, sin embargo, no existe un mundo solamente 

en blanco y negro. La realidad es un conjunto de complejidades. 

Regresar a la experiencia histórica ayuda a recuperar… 

“los fragmentos de aquellas formas alternativas de la modernidad que 

anidaron en el ayer pero no llegaron a alzar el vuelo…La experiencia 

desperdiciada… generó grandes recortes de realidad… La ciencia y el 

derecho estatal son responsables de la destrucción de las formas jurídicas 

alternativas y de encadenar el derecho a los aventares del Estado 

y de sus grupos de privilegio” 23 . 

Con ese recorte de realidad “que hace invisibles partes importantes 

de la acción social colectiva del ayer”, la ciencia sólo ve una parte de 

la realidad. 24 La idea esencialista, manipulada al explicar la justicia, 

favorece el concepto de homogeneización histórica que condena, a lo 

diferente, a un lugar residual. Y Europa no ha hecho gran cosa para 

replantear el problema de unas ciencias sociales que expliquen, tanto 

el centro, como la periferia. Y es éste el modelo de ciencia del que se 

sirven los abogados para crear el derecho. Para la teoría jurídica crítica, 

la toma de posición y la crítica, son parte de ella. 

Existen cuatro condiciones o conocimientos causantes de la crisis epistémica, 

según Boaventura; son conocimientos que permiten ver que 

no todo es tan simple; que pueden existir otras reacciones que son 

imprevisibles, diferentes y autónomas de las acciones y reacciones 

dadas como regla general. Consecuencias que escapan de la vista de 

la ciencia moderna. 

22 MONEDERO, Juan Carlos. Conciencia de frontera: la teoría crítica posmoderna de 

Boaventura de Sousa Santos en la presentación que hace de B. de Sousa Santos 

en El milenio huérfano. Madrid: Trotta, 2005. p. 24. 

23 Ibid., p. 24 y s. 

24 Ibid., p. 24. 




Para superar este conocimiento-regulación y llegar al conocimientoemancipación 

es necesario superar el monoculturalismo, que trae consigo 

el epistemicidio. La ciencia moderna reúne a las alternativas y a 

las ecologías (suma de saberes que existen y permiten cuestionar los 

modos de producción modernos excluyentes). 

Existen tres herramientas a las que hay que recurrir para superar el 

epistemicidio: la sociología de las ausencias, la teoría de la traducción 

y la hermenéutica diatópica, dice de Sousa Santos 25 . 

La noción de progreso consiste, para la teoría crítica jurídica latinoamericana, 

en la superación de la dicotomía experiencias/expectativas, 

consenso/resignación, espera/esperanza. Para ello es necesario pasar 

de una acción conformista a una acción rebelde, que permita construir 

un pensamiento crítico. 

Conclusión 

Hoy la reflexión teórica tiene esta pregunta: ¿cuál es la base mínima 

de criterios comunes para que dos o más culturas se comuniquen? 

Hay un paradigma emergente, un paradigma de “un conocimiento prudente 

para una vida prudente”, dice Boaventura. Es decir, que al contrario 

de los dos principios de regulación (el Estado y el mercado), el 

de comunidad, se resistió a ser totalmente cooptado por el utopismo 

automático de la ciencia. 

Y las características del principio de comunidad, la participación y la 

solidaridad, son el trasfondo de una nueva epistemología: 

Cada forma de conocimiento se reconoce en un cierto tipo de saber al 

que se le contrapone un cierto tipo de ignorancia, la cual, a su vez es 

reconocida como tal cuando se confronta con ese tipo de saber. Todo 

saber es saber sobre una cierta ignorancia y, viceversa, toda ignorancia 

es ignorancia de un tipo determinado de saber 26 

La opción epistemológica más adecuada a la fase de transición paradigmática 

en que se construye la ciencia jurídica latinoamericana consiste 

en la revalorización y reinvención de una de las tradiciones marginadas 

de la modernidad occidental: el conocimiento emancipación 27 . 

El conocimiento emancipador es autoconocimiento. Él no descubre, 

25 Ibid., p. 49. 

26 Ibid., p. 86. 

27 Ibid., p. 90. 




crea. Es un conocimiento local creado y diseminado a través del discurso 

argumentativo. Y la particularidad del conocimiento argumentativo 

sólo se da dentro comunidades interpretativas, los auditorios 

relevantes de la retórica. La retórica, en tanto que arte de persuasión 

por la argumentación, es una de las tradiciones más enraizadas en el 

pensamiento occidental 28 . Estos serían algunos elementos para una 

reflexión teórica jurídica latinoamericana. Hoy, en cambio, las tendencias 

actuales son, entre otros, la teoría económica del derecho como 

paradigma jurídico. 

Es conveniente recordar los ejes de los tres paradigmas jurídicos: el 

iusnaturalismo subraya los valores, el iuspositivismo la norma y el iusrealismo 

los hechos. De éste último se han aceptado corrientes como 

el neoconstitucionalismo pero su origen es el darle valor a los hechos 

de la sociedad. De esta misma cepa paradigmática viene la teoría económica 

del derecho, por vía norteamericana. Sus afirmaciones centrales 

están en dos palabras: la eficiencia y la eficacia, es decir, con 

ellas se alcanza la maximización del bienestar social. La eficiencia es 

el valor por excelencia del análisis económico. 29 

La capacidad de alcanzar las metas programadas con el mínimo de 

tiempo y recursos disponibles, logrando su optimización. (Norma para 

el sistema de evaluación del desempeño de los servidores públicos de 

nivel operativo, 2004) 30 

Sin embargo: 

Conforme al punto de vista dominante de los abogados en los países 

de derecho codificado, la meta de la ley es la justicia, no la eficiencia. 

Si se elimina la posibilidad de estudiar la justicia, para el análisis económico 

el paso lógico es identificarla con la eficiencia. 31 

28 Ibid., pp. 102-108. 

29 CALSAMIGLIA, Albert. Racionalidad y eficiencia del derecho. México: Fontamara, 

1993, p. 30. 

30 La Norma entró en vigor a partir del 31 de agosto del 2004, y es aplicable a la 

evaluación del desempeño de los servidores públicos de nivel operativo correspondiente 

al período comprendido entre el 1 de julio de 2003 al 30 de junio de 2004, 

así como para el correspondiente del 1 de julio de 2004 al 30 de junio de 2005 y 

subsecuentes, atendiendo a las disposiciones del Presupuesto de Egresos de la 

Federación del ejercicio respectivo, en tanto no se expida nueva disposición. Queda 

abrogada la Norma que establece el Sistema de Evaluación del Desempeño del 

2003, salvo lo previsto en el siguiente transitorio. La cédula de evaluación prevista 

por esta Norma deberá aplicarse a partir del periodo 1 de julio de 2004 al 30 de 

junio de 2005 y subsecuentes. 

31 ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. Primera edición. 

México: ITAM – Fondo de cultura económica, 1994, p. 86. 




La forma en que el analista económico del derecho califica frecuentemente 

unas consecuencias como algo preferible a otra es poniendo a 

todas ellas en relación con lo que se denomina como función social de 

bienestar a través de la noción de eficiencia (potencial). Si los efectos 

de una norma, los resultados que induce, constituyen “beneficios” sociales 

– totales- netos positivos y superiores a los de cualquier norma 

alternativa, se dice que aquella norma es eficiente, o que hace máximo 

el bienestar social al alcance de esa sociedad. Esta forma de enfocar la 

evaluación ha dado pie a que la crítica al análisis económico del Derecho 

le achaque frecuentemente un sesgo y una limitación. 32 

La eficacia se concentra en la obtención de resultados. 

La noción de eficacia hace alusión únicamente a la obtención de los 

resultados, sin tener en cuenta los recursos empleados por parte de 

las unidades productivas. 33 

La capacidad para alcanzar las metas programadas con los recursos 

disponibles en un tiempo determinado. 34 

Solamente que con este marco teórico jurídico no es necesaria ni la 

persuasión ni la argumentación, es decir los típicos modos de aplicación 

del derecho del sistema jurídico romano-germánico. Se acepta 

nuevamente el triunfo de la concepción hegemónica: se sigue en el 

viejo paradigma de la regulación, del derecho anglosajón, aunque hoy 

vivamos en una sociedad nueva. 

Los teóricos del derecho latinoamericano tienen frente a sí una tarea 

ardua para construir nuevos paradigmas que guíen la normatividad 

que se requiere para encontrar las soluciones de los problemas que 

tienen estas jóvenes sociedades latinoamericanas. 

32 PASTOR, Santos. Sistema jurídico y economía. Madrid: Tecnos, 1989, p. 40. 

33 TRILLO David. Análisis económico y eficiencia del sector público. Ponencia presentada 

en el VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado 

y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, 8-11 Oct. 2002. Disponible en: 

http://www.fcjs.urjc.es/departamentos/areas/profesores/descarga/rrqrvzwqw/ 

CLAD%20TRILLO.pdf 

34 Norma para el sistema de evaluación del desempeño de los servidores públicos de 

nivel operativo, 2004. Puede consultarse en http://www.funcionpublica.gob.mx/leyes/norma_sept2004/evalua.html 


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“Si quieres ser sabio, aprende a interrogar razonablemente, a escuchar con 

atención, a responder serenamente y a callar cuando no tengas nada que decir”. 

Johann Kaspar Lavater

Resumen 

0 



El propósito de este trabajo es el tratar de arrojar alguna luz sobre los pasos 

del razonamiento judicial, en especial sobre la relación entre la fundamentación 

y la decisión de los fallos. Para ello, habrá que realizar una introducción 

que reconstruya la tarea del juez, y después justificar la adopción de un modelo 

deductivo del razonamiento de los jueces, que ha sido objeto de diversas 

objeciones, a las cuales me referiré someramente. Luego habré de referirme 

a las diversas normas involucradas, y se tratará de mostrar que el razonamiento, 

aún simplificado, resulta mucho más complejo que lo que deja ver la 

versión tradicional del silogismo judicial. No elaboraré ningún razonamiento 

de manera formal, lo cual creo que será agradecido por quienes no dominan 

el aparato de la lógica formal. 

Me doy cuenta que en este tema no se puede ser absolutamente original, 

habida cuenta que se trata de uno de los temas centrales en la teoría del derecho, 

que ha sido trabajado por la mayoría de los autores que la practican. 

Simplemente trataré de eliminar algunos equívocos al respecto. 


Razonamiento jurídico, reglas, modelo deductivo, silogismo juridicial, equívocos. 

Abstract 

The purpose of this paper is to illuminate some judicial reasoning steps, especially, 

about the relationship between the foundations and the decision of 

rulings. To this task, it is necessary to do an introduction which reconstruct 

the judge’s task and justify the adoption of the deductive model of judges’ 

reasoning, which has been subject of some objections. 

Later, I will refer to the diverse involved norms and I will demonstrate that the 

reasoning, even simplified, ends to be much more complex than it is viewed 

in the traditional version of the judicial syllogism. This theme has been one of 

the central themes in law theory; the juridical reasoning has been also worked 

by most of the authors who practice it. Simply, I will try to eliminate some 

misunderstanding concerning to it. 

Key Words 

Judicial reasoning, judges, rulings, deductive model, judicial syllogism, misunderstandings. 

riCardo víCtor Guarinoni



Algo acerca del razonamiento judicial 

(Recibido: agosto 28 de 2008. Aprobado: septiembre 6 de 2008) 

riCardo víCtor Guarinoni 

Me doy cuenta que en este tema no se puede ser absolutamente original, 

habida cuenta que se trata de uno de los temas centrales en la 

teoría del derecho, que ha sido trabajado por la mayoría de los autores 

que la practican. Simplemente trataré de eliminar algunos equívocos 

al respecto. 

. La tarea de los jueces 

El papel del juez en el sistema jurídico es harto controvertido, y los 

teóricos y filósofos del Derecho no se ponen de acuerdo sobre sus 

características. En esto se puede hacer una distinción entre distintas 

posturas, que van desde el extremo de quienes sostienen que el juez 

es el único órgano constituyente del sistema jurídico, y por lo tanto el 

derecho es exclusivamente de creación judicial, hasta quienes, en el 

otro extremo, han sostenido que el derecho es un sistema normativo, 

y los jueces se limitan a aplicar las normas, sin posibilidad alguna de 

creación de derecho, pasando por varias posiciones intermedias. 

Cierto es que las posiciones que colocan al juez en el centro de la escena 

jurídica tienen su raíz en países donde el derecho consiste principalmente 

en decisiones judiciales, como los países del common law. 

Allí no sorprendió la idea de Oliver Wendell Holmes 2 , uno de los padres 

del realismo norteamericano, quien sostenía que “el derecho es lo que 

los jueces dicen que es”, o ideas más extremas sostenidas por autores 

como Gray 3 o Llewellyn 4 , para quienes las normas jurídicas generales 

no desempeñan ningún papel en el derecho. Una idea similar, aunque 

1 Doctor en Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires. Profesor 

Titular de Teoría General del Derecho, Doctorado en Derecho Universidad del Museo 

Social Argentino (UMSA). Doctorado en Derecho Privado Universidad de Ciencias 

Empresariales y Sociales (UCES). Universidad de Buenos Aires, Argentina. 

rguari@fibertel.com.ar 

2 HOLMES, Oliver Wendell. “The Path of Law”. En: Harvard Law Review, 1897. 

3 GRAY, John Chipman. The Nature and sources of Law. Boston, 1902. 

4 LLEWELLYN, Carl. The Bramble Bush. Harvard, 1940. 

Algo acerca del razonamiento judicial. pp 280-299 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



más moderada, ha sido desarrollada en el realismo escandinavo, principalmente 

por Alf Ross 5 . 

La división acerca del papel del juez no coincide con la tradicional línea 

de separación entre positivismo y iusnaturalismo. Un autor como 

Ronald Dworkin, enemigo del positivismo, en sus últimos trabajos se 

acerca a las ideas mencionadas, ya que para él toda teoría del derecho 

se refiere en definitiva a la adjudicación, y el papel de Hércules, su 

juez ideal, es central en su teoría 6 . 

Frente a estas tesis, las teorías que ven al Derecho como un sistema 

de normas otorgan diversa importancia al rol del juez. Pasan desde el 

extremo de creer que el juez es un mero aplicador de normas, a partir 

de ver al juez como “la boca de la ley”, a decir de Montesquieu, como 

la vieja escuela francesa de la exégesis o la llamada “jurisprudencia de 

conceptos”, que podemos ejemplificar con el primer Ihering, Windscheid 

o Binding 7 hasta posiciones intermedias, como pueden ser la de 

Kelsen o la de Hart. Este último destaca el poder de decisión del juez 

en los casos difíciles 8 . 

No es mi propósito discutir aquí acerca de los argumentos y contra argumentos 

que se dan en los marcos de las diversas teorías generales. 

Sólo quise hacer una referencia para destacar que el rol del juez en el 

sistema jurídico no es visto pacíficamente. 

Una teoría del derecho es un modelo que busca dar cuenta del fenómeno 

jurídico. Un modelo es una forma simplificada de organizar datos 

de la realidad. El derecho forma un sistema tan complejo, que el optar 

por una teoría extrema no permite dar cuenta de muchos datos relevantes 

para la descripción del mismo. 

Partiremos de la comprobación de que los jueces son los encargados 

de resolver el conflicto que se les somete mediante un enunciado de 

autoridad - la sentencia – que, si bien otorga una solución al caso individual, 

representa la adición de un enunciado jurídico al sistema. 

La sentencia, a su vez, también funciona como motivadora de nuevas 

decisiones, que suelen apoyarse en sentencias anteriores para resolver 

casos análogos, y de las conductas de los ciudadanos, que deben 

tomarlas en cuenta para conocer sus deberes. 

5 ROSS, Alf. On Law and Justice. 1958, Trad. castellana, EUDEBA, 1959. 

6 DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Harvard University Press, 1986, ver Cap. VI. 

Para una crítica de la teoría de Dworkin como teoría de adjudicación, WALUCHOW, 

W.J. Inclusive legal Positivism. Clarendon Press, Oxford. 1994, p. 46 y sig. 

7 Ver La Dogmática Jurídica. Caps. I y III. Abeledo – Perrot, 1946. 

8 HART, H.L.A. The Concept of Law. Cap. VII. Oxford University Press, 1961. 




En el juez, como en el legislador, se exhibe la posibilidad de agregar 

enunciados al sistema jurídico en forma autoritativa. El hecho de coexistir 

en un sistema jurídico un conjunto de enunciados - las normas 

- y sus consecuencias lógicas, y autoridades que puedan sancionar 

nuevos enunciados como pertenecientes al sistema, lleva implícita la 

tensión que se da entre la derivación de contenidos del sistema en 

forma estática y el agregado de nuevas normas o interpretaciones por 

la autoridad normativa y por el órgano judicial, adiciones que pueden 

tornar inconsistente al sistema. 

En la actualidad, existe una discusión abierta acerca del carácter contramayoritario 

del poder judicial, en la cual no entraré, ya que no hace 

al propósito de este trabajo. 

El juez es quien interpreta el derecho con autoridad. No voy a introducirme 

aquí en las diferentes teorías de la interpretación jurídica, que 

forman todo un capítulo de la teoría del Derecho. Baste decir que hay 

posiciones extremas, que van desde las que conciben al juez como un 

mero aplicador de normas (para hacer un símil musical, sería como un 

ejecutante de música clásica, a quien no le está dado apartarse de la 

partitura), hasta quienes creen que no se ata a ninguna regla general 

(sería como un ejecutante de “free jazz”), pasando por quienes creen 

que sigue ciertas pautas, no totalmente estrictas ( sería como un ejecutante 

de jazz, que improvisa sobre un tema). 9 La discusión acerca 

de si los jueces crean derecho ha sido analizada por Genaro Carrió 10 , 

a quien me remito. 

Los jueces, por otra parte, en un sistema constitucional “fuerte” 11 , 

como el nuestro, tienen a su cargo la tarea de hacer respetar la supremacía 

de la constitución, mediante el uso del criterio jerárquico de 

aplicabilidad. 

Las diversas teorías mencionadas, acerca de la interpretación, pueden 

llevar a tomar partido, a veces equivocadamente, acerca del papel que 

juega el razonamiento y la racionalidad den las decisiones judiciales. 

9 Para un análisis de las tres tesis que se presentan en el texto en forma metafórica, 

en términos de la tesis extrema de la única respuesta correcta y la indeterminación 

radical, y la relativa de la indeterminación parcial, ver PEROT, Pablo, y RODRÍGUEZ, 

Jorge. “Dinámica e interpretación de los sistemas constitucionales”. En: Ideas y 

Derecho, Año II, Nº 2, p. 145. 

10 CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo- Perrot, 4ª. ed., p. 105 

y ss. 

11 En el cual se estipula la supremacía constitucional y se establece una lista de derechos 

fundamentales que las normas inferiores no pueden atacar (un “coto vedado”, 

en términos de Ernesto Garzón Valdés), ver BAYÓN, Juan Carlos. “Derechos, 

Democracia y Constitución”. En Discusiones, Bahía Blanca, Nº 1, p. 89. 

Algo acerca del razonamiento judicial. pp 280-299 (A.J. Nº 10 / 2008)



En todo caso, lo que hay que discutir a nuestros efectos es si los pasos 

que realiza el juez en una sentencia pueden caracterizarse como un 

razonamiento. 

2. ¿Los jueces, tienen el hábito de razonar? 

Desde antiguo se ha concebido a la sentencia como un razonamiento. 

Y también desde antiguo se ha atacado esta visión. A veces, como 

resalta Bulygin, 12 posturas como la del realismo jurídico han confundido 

el proceso psicológico del llegar a una decisión por un juez, con el 

problema lógico del razonamiento judicial en la sentencia. Así, se ha 

destacado que muchas veces el juez arriba a su decisión como consecuencia 

de un prejuicio, o alguna otra vía irracional, y luego se dedica a 

justificarla. Empero, no resulta un buen argumento, ya que es relativo 

a la selección de las premisas del razonamiento, y no al razonamiento 

mismo. El establecer cómo es que el juez llegó a las premisas tiene 

su importancia, pero ello no incide en la reconstrucción de su razonamiento. 

Un razonamiento lógico puede ser válido aunque parta de 

premisas falsas. 

Todas las amebas hablan inglés. 

Mi jefe es una ameba 

Mi jefe habla inglés. 

Es un razonamiento válido, aunque sus premisas sean falsas. El no 

distinguir entre la validez del razonamiento y la verdad de las premisas 

puede llevar a confusión. Existe una confusión generalizada acerca del 

papel de la Lógica. La lógica no puede garantizar más que, si partimos 

de premisas verdaderas y realizamos un razonamiento válido, arribamos 

a conclusiones verdaderas. Si una de las premisas es normativa, 

habrá que reemplazar, respecto de ella, “validez” por “verdad”, y la 

conclusión será tenida por válida. Volveremos sobre ello más adelante. 

La exigencia de racionalidad en los fallos judiciales es universal en los 

regímenes constitucionales modernos. En mi país, por ejemplo, la Corte 

Suprema de Justicia reitera que los fallos judiciales deben ser “una 

derivación razonada del derecho vigente con referencia a los hechos 

del caso”, especialmente como fundamento de la llamada “doctrina de 

12 BULYGIN, Eugenio. Sentencia Judicial y creación de derecho. En: ALCHOURRÓN, 

Carlos y BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, 

Madrid, 1991, p. 355. 




la arbitrariedad”, que ha servido para descalificar como arbitrarios a 

fallos que carecen de suficiente fundamento, especialmente normativo. 

13 La exigencia de fundamentación en las sentencias coloca al juez 

en un lugar especial como actor en el sistema jurídico. Ni los legisladores, 

ni los abogados que representan a las partes en un pleito (en 

los sistemas en que rige el principio iura curia novit) están obligados 

a expresar el fundamento de sus decisiones o reclamos en normas jurídicas. 

Los jueces, a consecuencia de este deber, deben explicitar los 

fundamentos de sus decisiones. 

Puede decirse que parte de la doctrina moderna del estado de derecho 

incluye, respecto de los jueces, los principios de inexcusabilidad 

(los jueces no pueden dejar de fallar), justificación (las resoluciones 

judiciales deben ser fundadas) y legalidad (las resoluciones deben fundarse 

en normas jurídicas) 14 . 

El concepto de derivación, parte de los citados, apoya la idea de que 

la actividad del juez debe poder reconstruirse como una deducción, a 

partir de determinadas proposiciones, entre las que se incluyen normas. 

Es un lugar común el que las sentencias se dividen en dos partes: 

los considerandos y la parte dispositiva. En los considerandos el juez 

especifica cuáles son las premisas que va a aceptar, y en la parte 

dispositiva decide, eligiendo una solución derivada lógicamente de los 

considerandos. Las leyes lógicas funcionan como reglas de inferencia 

en este modelo. Algunos llaman a éste el modelo deductivo de decisión 

judicial, el cual, por cierto, no es aceptado pacíficamente por todos los 

teóricos del Derecho, sobre todo por cuanto implica una cierta derivación 

lógica a partir de normas. 

Al respecto, las críticas varían. Por un lado se hallan quienes objetan 

el modelo, sosteniendo que describe el razonamiento judicial como 

un razonamiento mecánico, y, por ende, se aleja de lo que los jueces 

realizan en la realidad. A esta crítica se puede responder, como hemos 

13 Ver CARRIÓ, Genaro. El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria. Buenos 

Aires: Abeledo Perrot, 1978. 

14 RODRÍGUEZ, Jorge. En: Lógica de los sistemas jurídicos. Centro de Estudios Constitucionales, 

Madrid, p. 262, sostiene que se trata de principios presupuestos en el 

estado de derecho moderno, por oposición a Alchourrón y Bulygin, quienes creían 

que los dos primeros eran ideales racionales, y el tercero axiológico. Creo que Rodríguez 

lleva la razón, sobre todo si se tiene en cuenta que los dos primeros no han 

sido observados en muchos regímenes. La obligación de fallar del juez no ha sido 

universal, el non liquet ha sido posible en varios regímenes, y también se ha prescindido 

de la fundamentación de los fallos. Recién con las revoluciones burguesas 

modernas aparece la necesidad de considerar al sistema jurídico como completo y 

considerar que los funcionarios judiciales deben dar cuenta de sus actos. 




hecho más arriba, asentando la diferencia entre la selección de las 

premisas y el razonamiento. La selección de las premisas puede derivar 

de otro razonamiento, o de algunas definiciones o proposiciones de 

hecho que el juez da por sentadas. Pero de ningún modo representa 

un proceso mecánico. Volveremos sobre esto más adelante. 

Por otra parte, hay quienes atacan la idea de reconstruir el razonamiento 

judicial como un razonamiento lógico, sosteniendo que la lógica 

es una herramienta demasiado rigurosa para el derecho, y que las inferencias 

jurídicas se hallan dentro del campo de la razonabilidad, por 

lo que requieren de un aparato inferencial debilitado. Varios cultores 

de la teoría de la argumentación, como Toulmin o Perelman se encuentran 

en este campo. El problema es que los candidatos a reglas de inferencia 

propuestos, no suelen ser satisfactorios, salvo que se admita 

que de un mismo grupo de normas se pueden derivar soluciones contradictorias, 

lo cual inhabilitaría en forma absoluta a las normas para 

funcionar como guía de conducta. 15 Muchas de las reglas de inferencia 

propuestas son razonamientos lógicos a los que se les escamotean las 

premisas. 16 Si provienen de la lógica de predicados, los llamaríamos 

entimemas, según la calificación de Aristóteles. 

Hay al respecto una discusión entre los que creen que la lógica puede 

dar cuenta de los razonamientos jurídicos, especialmente el judicial, y 

quienes creen que es inaplicable. Hay posturas intermedias, como la 

de Atienza, quien, después de haber adherido a la segunda posición, en 

un texto reciente sostiene que la lógica es relevante pero insuficiente 

para dar cuenta del razonamiento jurídico, ya que es partidario de una 

Teoría de la Argumentación, que, al lado de las inferencias formales, 

coloque argumentos que deben ser evaluados desde el punto de vista 

material o pragmático. 17 - Pero acepta que el esquema de la decisión 

judicial puede ser representado de acuerdo con la lógica clásica. 18 

15 Si, por ejemplo, se postula al argumento a contrario, que no es una ley lógica, 

como regla de inferencia, se puede llegar a soluciones contradictorias a partir de 

un par de normas (ver Rodríguez, op. cit. Pág. 278). Es sabido, por otra parte, que 

si se postula a la analogía como regla de inferencia, lleva a soluciones contradictorias 

con aquellas a que se arriba mediante la aplicación del argumento a contrario 

(ver ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia. Cap. III. Buenos Aires: EUDEBA, 

1963). 

16 GUARINONI, Ricardo. Derecho, Lenguaje y Lógica. Buenos Aires: Lexis-Nexis, 

2006, p. 125 

17 ATIENZA, Manuel. El derecho como Argumentación. Cap. 2. Barcelona: Ariel, 

2006. 

18 ATIENZA, Op. Cit., p. 138.” Ahora bien, aquí habría que hacer una distinción entre 

el proceso de toma de decisión y el resultado del mismo, la decisión hecha explí- 




También están quienes creen que la única forma de dar cuenta del 

razonamiento jurídico es a través de lógicas divergentes. Coincido con 

Atienza en que no son aplicables al razonamiento judicial, 19 en especial 

porque las lógicas no monotónicas no permiten inferencia alguna a 

partir de normas. 

Por otra parte, hay quien ataca el modelo deductivo sosteniendo que 

la lógica no sirve para dar cuenta del razonamiento judicial, y postula 

otra forma de inferencia, como la subsunción semántica 20 , y quien sostiene 

que la noción de deducción a partir de normas es atacable, especialmente 

si se adopta la forma de representar una norma jurídica que 

Alchourrón llamaba “concepción puente”, que combina la descripción 

de un caso como proposiciones descriptivas, como antecedente en un 

condicional material de un enunciado deónticamente modalizado. 21 

El problema, como se ve, es si tiene sentido modelizar al razonamiento 

judicial como un razonamiento lógico, o se trata de una empresa 

inútil. 

3. El famoso silogismo 

Como ya dije, tradicionalmente se ha sostenido que el modelo del 

razonamiento judicial es un silogismo 22 . Simplificado a su máxima expresión, 

constaría de una premisa normativa, una premisa fáctica, y 

una conclusión normativa, de la cual, a su vez, se deriva una decisión. 

Muchas veces se omite la decisión, con lo que el razonamiento culmina 

cita: lo que el juez pretende justificar es ese resultado, y, para representarlo, no 

parece que sea necesario echar mano de otra cosa que no sea la lógica clásica”. 

19 ATIENZA, Ídem. 

20 HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho. 


21 Este es el caso de Hugo Zuleta., en ZULETA, Hugo, Las normas jurídicas: su referencia 

y su forma lógica. tesis doctoral inédita. No puedo aquí entrar siquiera a 

considerar sus tesis, pero creo que se pueden desafiar. En mi descripción del razonamiento 

judicial tendré en cuenta las objeciones de estos autores. 

22 Según alguna tradición, en la cual concuerdan Klug y Alexy, el silogismo judicial 

tiene la forma BARBARA, es decir con premisas y conclusión universales afirmativas. 

Atienza discrepa, expresando que la premisa menor y la conclusión del silogismo 

subsuntivo son particulares. (Atienza, Op. Cit., p. 149). Sin embargo, esto 

depende de la traducción de enunciados a su forma lógica. Quine sostiene que 

los enunciados particulares pueden traducirse a la forma A (QUINE, Williard van 

Orman. Los Métodos de la Lógica. Ariel, 1962, p. 126), o pueden eliminarse los 

términos singulares, a partir de la teoría de las descripciones de Russell (Ibídem., 

p. 302). 




en la conclusión normativa, lo cual a muchos teóricos les ha parecido 

suficiente. La decisión es importante, como se verá más abajo, porque 

no es parte del razonamiento sino que resulta justificada por él. 

En el ejemplo clásico: 

Premisa normativa: “El que mate a otro debe ser condenado de 8 a 

25 años de prisión”. 

Premisa fáctica: “Juan mató a Pedro” 

Conclusión normativa: “Juan debe ser condenado de 8 a 25 años de 

prisión”. 

Decisión: “Condeno a Juan a 10 años de prisión.” 

Se puede diseñar una contrapartida civil de este ejemplo: 

Premisa normativa: “Quien firme un contrato de alquiler como inquilino, 

está obligado a pagar la suma que corresponda en concepto de 

alquiler, y si no lo efectúa, debe ser condenado a hacerlo.” 

Premisa fáctica: Juan firmó un contrato de alquiler como inquilino y 

no pagó el alquiler.” 

Conclusión normativa: “Juan debe ser condenado a pagar la suma 

que corresponda en concepto de alquiler” 

Decisión: “Condeno a Juan a pagar la suma de... en concepto de alquiler” 

Sin duda, se trata de una versión excesivamente simplificada del razonamiento 

judicial, a la cual se presta el uso de dos ejemplos, que parecen 

sencillos, pero ni aún en estos casos se puede decir que el juez 

que dicta sentencia utilice solamente este razonamiento. En realidad, 

el razonamiento que lleva a la conclusión final debería ser clasificado, 

nuevamente con Aristóteles, como un Sorites, dado que comprende 

una cantidad de premisas mucho mayor. En realidad suele ser entimemático, 

ya que muchas de las premisas se dejan sin expresar. 

En general, no se cuestiona la existencia de un razonamiento de este 

tipo como razonamiento lógico. Empero, habría que hacer algunas salvedades. 

La primera es que, conforme se suele aceptar, 23 todo razonamiento 

que tenga como premisa alguna norma debe tener una 

conclusión normativa. Esto implica que la premisa normativa del razonamiento 

judicial no es utilizada como la descripción de una norma 

sino como una norma. Vale la pena hacer la distinción entre normas y 

enunciados normativos, que informan acerca de la existencia de una 

23 NINO, Carlos. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985, p. 130. 




norma. El juez no está describiendo la existencia de una norma sino 

que está usando la norma como parte de su razonamiento. Aunque 

se admite en general que las normas no pueden ser verdaderas o falsas, 

en el caso de la obligatoriedad de una norma, declararla válida 

significa admitir su obligatoriedad, que se traslada a la conclusión del 

razonamiento. 

Más adelante me referiré al problema de la decisión, que presenta 

otras aristas. 

A) La premisa normativa 

Por empezar, hay que distinguir la norma de la formulación normativa. 

En lo que sigue, me referiré a normas jurídicas ya interpretadas. Sin 

entrar en ninguna discusión filosófica, tendré en cuenta que las formulaciones 

normativas pueden tener varias significaciones, o que una 

significación puede estar relacionada con varias formulaciones normativas, 

muchas veces obedeciendo a diferentes definiciones estipulativas 

o léxicas. Llamaré normas a estas significaciones. Las premisas 

normativas estarán, entonces, constituidas por normas. Es obvio que 

si una formulación normativa puede significar varias normas, cada una 

de sus interpretaciones puede figurar como premisa de un razonamiento, 

y será diferente la conclusión en cada caso. 

La premisa normativa, en general, no es única. Sin caer en la exageración 

de decir, con Cossio, que “el juez aplica todo el orden jurídico” 24 , 

debe tenerse en cuenta que, aún en los ejemplos citados, la decisión 

de condenar no puede basarse solamente en la única premisa expuesta 

en cada caso. Ciertamente aparecerán como premisas las normas 

que regulan la capacidad o imputabilidad del condenado, que el juez 

debe tener en cuenta antes de dictar la sentencia. Por su parte, también 

debe prestarse atención a que se haya seguido el procedimiento 

adecuado para llegar a la sentencia, conforme normas procesales. El 

juez no suele necesitar una enorme cantidad de normas como premisas, 

dado que por lo general se limita a construir un pequeño sistema 

dentro del sistema general, con las normas que considera aplicables. 

Puede ser que haya omitido considerar alguna norma relevante para la 

resolución del caso, y esto no hace más que subrayar el hecho que en 

un razonamiento las premisas determinan la conclusión, y si se seleccionan 

premisas diferentes, la solución obtenida va a ser otra. Es claro 

que el criterio de relevancia no es un criterio meramente formal. 

24 COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 

1964, p. 527 y pássim. 


0 



El juez goza de libertad en la selección de las premisas, con las limitaciones 

que suelen darse por los regímenes que incluyen varias instancias, 

y permiten la revisión de sus razonamientos, que suelen hacer 

que- salvo en los casos difíciles, se incline por las normas aceptadas 

como solución del caso. 

Raramente el juez va a tener que remontarse hasta las jerarquías más 

altas del sistema jurídico, i.e. normas constitucionales. Por lo general, 

para solucionar el caso, bastará con utilizar como premisas algunas 

normas inferiores, provenientes de leyes o decretos. 

No tomaré aquí en consideración la discusión corriente entre quienes 

creen que hay que distinguir ente reglas y principios, y quienes lo niegan. 

Creo que es demostrable que no hay una distinción lógica entre 

ambas categorías 25 . Sin embargo, como trabajaremos con enunciados 

ya interpretados, nada cabe decir. 

Es claro que los criterios para seleccionar las premisas normativas 

están dados por los conocimientos jurídicos del juez, y también por lo 

alegado por las partes. Muchas veces el juez acepta o descarta como 

premisas las normas que las partes alegan como aplicables al caso. 

En la mayoría de los casos, entonces, el juez utilizará como premisas 

de su razonamiento un grupo de normas. Puede ser que para llegar 

a ese grupo de normas se haya visto obligado a realizar varios razonamientos 

de diverso grado de complejidad, por ejemplo si entre las 

normas aparecen incompatibilidades 26 . Algunos de estos razonamientos 

incluirán proposiciones analíticas o definiciones. 27 Deberá asimismo 

tener en cuenta las normas de aplicabilidad, que declaran aplicable 

una norma a un caso cuando hay un cambio de normas jurídicas en el 

tiempo. 28 Asimismo, las normas que fijan las facultades y los deberes 

del propio juez, tal como la obligación de fallar. La conclusión de esos 

razonamientos será la de establecer las premisas normativas. 

Las premisas normativas constituyen, por lo tanto, normas que el juez 

considera válidas y aplicables al caso. Esto incluye a las definiciones 

que el juez acepta o formula y a las normas generales que crea, por 

ejemplo, en caso de lagunas normativas. 29 

25 Ver CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. 4ª Ed., Buenos Aires: Ableledo 

Perrot, 1994, Cap. IV. RODRÍGUEZ, Jorge, Op. Cit., p. 333 y ss. 

26 GUARINONI, Op. Cit., p. 165 y ss. 

27 BULYGIN, Op. Cit., p. 357. 

28 BULYGIN, Eugenio, Tiempo y Validez. Op. Cit., p. 195. 

29 BULYGIN, Op. Cit., p. 358. 


B) La premisa fáctica 



Por su parte, el establecimiento de la premisa fáctica también se halla 

rodeado de complejidades. Tradicionalmente, aquí se habla de la subsunción 

del caso individual en el caso genérico previsto en la norma, lo 

cual involucra la toma de varias decisiones. 

La primera constituye en dar por probada la existencia de algún hecho. 

Es un lugar común el destacar que el juez puede tener por acreditados 

hechos que nunca acaecieron, o no reconocer hechos que sí ocurrieron. 

Las normas que rigen la carga de la prueba, y el debate acotado 

que representa un pleito, permiten que exista algo así como “la verdad 

del juicio”, que puede ser diferente a la verdad a secas. No haré más 

que constatar este hecho, como forma de destacar que la premisa fáctica 

no obedece a una reconstrucción histórica de los hechos. Analizar 

si la sentencia judicial es constitutiva o declarativa de los hechos que 

da por probados excedería los límites de este trabajo. 

Por otra parte, hay una íntima relación entre las premisas normativas 

y las fácticas. Al juez le interesará dar por probado que se ha dado un 

hecho, en la medida que esté contemplado por una norma como antecedente 

de una consecuencia jurídica. De nada sirve acreditar que el 

caso tiene una propiedad, si ello no deriva en consecuencias jurídicas. 

El que el homicida tenga un determinado color de pelo, p. ej., puede 

haberse acreditado en el juicio, pero, por lo general, no es tomado en 

cuenta para asignarle una consecuencia normativa (aunque nada impide 

que lo sea). Pero es importante que se tenga por acreditado, p.ej., 

que era el esposo de la víctima, si es que las normas consideran esa 

situación como agravante. 

Muchas veces se dice que el juez acude aquí a una lógica inductiva, 

con lo que a veces se busca desacreditar la versión deductiva de la 

inferencia judicial. 30 Ya he expresado que no me ocuparé de cuál es la 

forma de establecer las premisas fácticas. Solo cabe hacer notar que, 

en buena parte, las presunciones y las normas sobre la carga de la 

prueba, suelen desplazar los razonamientos inductivos. 

Por otra parte, aseverar que “Juan mató a Pedro”, o que “Juan es locatario” 

requiere un acto de reconocimiento de la conducta de Juan como 

la de “matar”, o “firmar como locatario un contrato de alquiler”, y ello 

se halla sujeto a los conocidos problemas de vaguedad del lenguaje 

natural. P. Ej. ; ¿Qué acciones pueden ser catalogadas como “matar”? 

Aquí se puede echar mano a alguna definición, como “matar = privar 

a otro de la vida”. Empero, el problema de la vaguedad subsiste, ya 

30 Ver ATIENZA. Op. Cit., p. 143. 

Algo acerca del razonamiento judicial. pp 280-299 (A.J. Nº 10 / 2008) 

1



que hay que establecer cuándo alguien deja de tener vida, y así sucesivamente. 

Siempre habrá algunos casos claros, y otros en los cuales 

hay una zona de penumbra en la cual hay que tomar alguna decisión 

lingüística. 31 Alchourrón y Bulygin llaman a estos casos “lagunas de 

reconocimiento”, para diferenciarlos de aquellos en que no hay una 

solución que se pueda derivar de un conjunto de normas generales. 32 

El juez muchas veces tendrá que tomar decisiones lingüísticas o formular 

definiciones que le permitan incluir o excluir el caso en aquel 

descrito en la norma. Para ello deberá atender a las propiedades que 

él decide que se hallan presentes en el caso, dándolas por probadas de 

acuerdo con diversas clases de presunciones o medios de prueba. 

Por lo general, también aparecerán como premisas no explicitadas de 

la decisión algunos enunciados referentes al propio juez, tales como 

“Soy el juez con competencia en el caso”, que a su vez remite a un razonamiento 

normativo y algunas situaciones de hecho, como el haber 

asumido un determinado cargo. 

El juez también tendrá en cuenta algunos hechos ocurridos durante el 

proceso (p.ej. que no se conteste la demanda), en general los que reflejan 

el cumplimiento de normas procesales. Habitualmente el relato 

de los hechos ocurridos en el proceso representa un capítulo introductorio 

de la sentencia. El juez resume los puntos discutidos en autos, 

los hechos y el derecho alegados por ambas partes, y la ocurrencia de 

algún hecho que puede modificar la conclusión normativa (p. ej. que 

se muera alguna de las partes). 

C) La conclusión normativa 

En nuestros ejemplos, la conclusión normativa puede derivarse lógicamente 

de las premisas. “Juan debe ser condenado de 8 a 25 años 

de prisión” y “Juan debe ser condenado a pagar la suma que corresponda 

en concepto de alquiler ”, resultan conclusiones válidas de los 

respectivos razonamientos. A su vez, estos enunciados son normas. Y 

el destinatario de estas normas no puede ser otro que el juez, que es 

quien tiene la facultad de condenar a los distintos Juanes. 

Muchas veces se identifica a la conclusión normativa con la resolución 

o decisión, lo cual es una fuente de errores, tanto de quienes sostie- 

31 GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro, y GUARINONI, Ricardo. Introducción 

al conocimiento científico. Buenos Aires: EUDEBA, 1985, p. 4 . 

32 ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las 

ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1974, p. 63 




nen el modelo deductivo de razonamiento judicial como de quienes se 

oponen a él. 

Bulygin, por ejemplo, sostiene: “La sentencia puede ser concebida 

como un razonamiento normativo. La resolución es la conclusión de 

ese razonamiento, cuyas premisas se encuentran en los considerandos” 

33 . Aunque, como veremos más abajo, en un trabajo realizado con 

Alchourrón distingue la conclusión normativa del acto decisorio. 

Por otra parte, Hernández Marín, que ataca lo que llama “la concepción 

lógica de la aplicación del derecho”, sostiene que concebir a una 

sentencia como una inferencia lógica es errado, dado que la conclusión 

del razonamiento se dirigiría a una persona diferente de aquella a 

quien está dirigida la premisa normativa, ya que la condena se dirige 

al aparato de fuerza del estado, que es quien debe hacerla cumplir 34 . Si 

distinguimos la conclusión normativa del razonamiento, de la decisión, 

la crítica pierde sustento. 

La conclusión normativa, en suma, es una norma dirigida al juez, quien 

justificará su decisión a partir de ella. En este sentido, la conclusión 

debe leerse, p.ej. en el caso penal: “Juan debe ser condenado por el 

juez competente a ....” 

Aquí cabe destacar una distinción, referida más arriba, que suele llevar 

a confusión: la diferenciación entre normas y enunciados normativos. 

Se puede realizar el mismo razonamiento en versión descriptiva, 

con las mismas premisas y la misma conclusión. La diferencia es que, 

quien quisiera realizar un razonamiento de este tipo, debería comenzar 

diciendo: “En el sistema S, si alguien mata....”. La conclusión sería, 

apropiadamente calificada “En el sistema S, Juan debe ser condenado 

de 8 a 25 años de prisión”. 

La diferencia respecto del juez del sistema S, está dada porque el juez 

arriba a una decisión a partir del razonamiento, lo cual quien describe 

el sistema no necesita hacer, y, aunque lo hiciera, no tendría efectos 

jurídicos. 

33 BULYGIN, Sentencia judicial y creación de derecho, 357. 

34 HERNÁNDEZ MARÍN, Op. Cit., p. 215 y ss. Hernández Marín formula otras críticas 

a la lógica jurídica, pero entrar a considerarlas me llevaría muy lejos, y requeriría 

una extensa discusión lógica, que no voy a realizar aquí. Me conformo con afirmar 

que la concepción deductiva del razonamiento judicial es sustentable. 


D) La decisión 



Creo que aquí es donde se encuentra una dificultad mayor en la teoría 

de la decisión judicial, y es una dificultad a la que se le ha prestado 

poca atención. 

Ciertamente, cabe, en primer lugar, distinguir el razonamiento de la 

decisión judicial. Al respecto, dicen Alchourrón y Bulygin, en concordancia 

con MacCormick. “El razonamiento jurídico que pretende mostrar 

que una decisión o una pretensión están justificadas de acuerdo al 

derecho vigente, es esencialmente deductivo, o por lo menos, puede 

ser reconstruido como una inferencia lógica en la que, sobre la base 

de dos tipos de premisas, normativas y fácticas, se llega a una conclusión 

que afirma que ciertas consecuencias jurídicas son aplicables a un 

caso particular. Esta inferencia muestra que la decisión de aplicar esas 

consecuencias a este caso en particular, está jurídicamente justificada. 

Esto no significa que una decisión puede ser efectivamente deducida 

de las premisas: la decisión es un acto de voluntad, y como tal no 

está determinado por la lógica. Como dice correctamente MacCormick 

“decidir no es deducir”, lo que está lógicamente implicado por las premisas 

de un argumento correcto es el contenido de un (posible) acto 

de decisión, y de esta manera se dirá que este acto de decidir, una vez 

realizado, está justificado por las premisas del argumento. ” 35 

4. Las cosas del querer 

El problema que aparece en el momento decisional es, como sostienen 

los autores citados, el de inferir un acto de decisión de un conjunto 

de enunciados. Es obvio que no hay una relación lógica entre un 

enunciado y un acto. Las relaciones lógicas solo pueden darse entre 

enunciados. 

Una de las dificultades que aparece es que el acto de sentenciar es un 

acto complejo, y como tal no puede reducirse a una sola perspectiva. 

La resolución judicial puede ser vista desde diferentes ángulos: 

A) Es un acto de decisión del juez. El juez expresa que, como consecuencia 

de los considerandos que realizó previamente, toma la decisión 

de condenar al demandado a recibir una determinada consecuencia 

jurídica ( o absolver, admitir o rechazar una demanda). En cuanto a 

esta característica, hay que realizar una distinción entre la inferencia 

35 ALCHOURRÓN y BULYGIN. Los límites de la Lógica y el Razonamiento jurídico. Op. 

Cit., p. 304. 




normativa y la justificación de un acto. Se puede realizar una inferencia 

normativa, en el sentido ya expuesto, pero también se puede 

utilizar una norma para justificar una acción, siempre que se sostenga 

que dicha acción se encuentra comprendida entre las previstas en la 

norma como debida. 

El acto de decisión judicial puede ser objeto de justificación en este 

sentido, a partir de la conclusión normativa del razonamiento judicial. 

El juez cumple con la obligación que infiere a partir del razonamiento. 

Cabe destacar algunas particularidades. 

En primer lugar, todo lo que hemos expuesto hasta ahora como razonamiento 

judicial, en realidad puede ser realizado por cualquiera, 

con independencia de su condición de súbdito, juez, jurista o mero 

observador desinteresado. La diferencia radica, para el caso del juez, 

en que puede tomar una decisión autoritativa y dictar una resolución, 

que ulteriormente puede traer consecuencias. Cualquiera puede realizar 

un razonamiento normativo, pero solo los jueces pueden condenar 

o absolver. 

Como justificación del acto de sentenciar, el juez utiliza no solo la conclusión 

normativa, sino la premisa fáctica que ya mencionamos, que 

expresa que él es el juez a quien se dirige la norma. 

En segundo lugar, el modelo que expongo no es pacíficamente aceptado. 

Dependerá en buena parte de la concepción que se tenga del 

razonamiento práctico, y de la relación que se postule entre el razonamiento 

práctico y el razonamiento judicial. Desde mi punto de vista, 

cualquier conjunto normativo puede determinar obligaciones, por lo 

que el razonamiento a partir de normas jurídicas no necesita más, 

pero hay un debate filosófico abierto. 

Empero, lo que se halla en discusión es, muchas veces, el contenido 

de las normas que fundan el razonamiento judicial. En este sentido, la 

estructura del razonamiento judicial que expongo no varía, sea que se 

crea que la justificación última de todo razonamiento judicial es moral 

o estrictamente jurídica. 

Por último, debe resaltarse que, por tratarse de un acto de voluntad, 

el juez puede, en los hechos, tomar la decisión que crea conveniente, 

se encuentre o no justificada por el razonamiento que realizó. No es 

este un argumento en contra del modelo deductivo de las decisiones 

judiciales, ya que en todos los pasos el juez puede apartarse de un razonamiento 

correcto. Respecto de los enunciados de los cuales parte, 

puede tener por sentadas premisas normativas no aplicables al caso o 

que no sean válidas. Puede dar por acreditados hechos que no se han 

probado, o viceversa. Respecto del razonamiento, puede errar en la 




inferencia, y creer que ha justificado algunas conclusiones que son inatingentes 

a las premisas, o las contradicen. Y por último, puede tomar 

una decisión que no se halla justificada por la conclusión normativa. 

En el caso de la decisión, a una violación de las reglas del razonamiento 

se agrega lo que se llama una contradicción pragmática, que es la 

que se da cuando alguien sostiene que se halla obligado a realizar una 

determinada conducta y realiza una conducta opuesta. 

B) Expresa un uso operativo o performativo del lenguaje. Mediante un 

enunciado lingüístico se cambia el status normativo de alguien, que 

pasa de procesado a condenado, de usurpador a inquilino, etc. A partir 

de Austin 36 , se reconoce al uso operativo del lenguaje como una de las 

funciones del lenguaje, vistas desde una óptica pragmática. 

La sentencia puede modificar la condición jurídica de una persona, 

en el caso de ser condenatoria o cuando se admite la demanda en un 

proceso civil. Quien estaba procesado pasa a ser condenado, quien se 

hallaba demandado pasa a ser deudor después del proceso, y el actor 

acreedor, etc. 

También funda una consecuencia en el lenguaje común. A partir de 

una condena judicial, p.ej., se puede calificar como “delincuente” a 

quien ha sido condenado por un delito, o como “insano”, a quien ha 

sido inhabilitado judicialmente. 

C) Representa la creación de una norma individual. Kelsen es quien 

más énfasis ha puesto en la idea de que las sentencias deben ser consideradas 

normas individuales. 37 Bulygin ha criticado esta concepción, 

diciendo que es insuficiente 38 , en lo cual lleva la razón, como estamos 

viendo. 

En realidad, la sentencia judicial, en su parte dispositiva no es una 

norma individual, sino que permite inferir una norma individual. “Condeno 

a Juan a 10 años de prisión”, o “Condeno a Juan a pagar a Pedro 

la suma de $100 ” se transforman en normas individuales a partir de 

la inferencia de las normas implicadas: “ Juan debe pasar 10 años en 

prisión”, y “Juan debe pagar a Pedro $ 100”, que son las normas individuales 

que se infieren de los enunciados decisorios. 

36 AUSTIN, J.L. How to do things with words. Clarendon. Oxford, 1962. Cf. GUIBOURG, 

Ghigliani, y GUARINONI. Op. Cit., p. 70. 

37 KELSEN, Hans- Reine Rechstlehre, Franz Deuticke Verlag, Wien, 1960. Trad. castellana: 

Teoría Pura del Derecho. México: UNAM, 1979, p. 246. 

38 BULYGIN, Eugenio. Op. Cit., p. 357. 




Se trata de normas, ya que establecen un deber, solo que no son generales 

sino dirigidas a un individuo en particular. En la medida que 

emanen de una autoridad considerada competente serán válidas. A su 

vez, son el fundamento de la aplicación de otras normas: las de ejecución 

de sentencia. Por su parte, como las normas generales, también 

pueden ser ineficaces (puede ser que el juez no logre ser obedecido 

por los órganos del estado encargados de ejecutar las medidas). 

En el caso de una sentencia absolutoria en lo penal, o rechazo de una 

demanda en lo civil, se puede pensar que las normas que se infieren 

de la decisión son normas permisivas. 

Las normas individuales derivadas de las sentencias funcionan, a su 

vez, como premisas normativas en los procedimientos de ejecución de 

sentencia. 

C) Representa el fin de un juicio. Esto puede tener consecuencias diferentes 

en los distintos sistemas. 

. Complicando el modelo 

Por todo lo expuesto, aunque el modelo deductivo del razonamiento 

judicial puede ser sostenido como plausible, un razonamiento judicial 

elemental requeriría de un modelo mucho más complejo que el que se 

ha expuesto más arriba. Ensayaré un ejemplo, muy simplificado 

Premisas normativas: 

Las siguientes normas son válidas: 

Quien sea mayor de x años y no detente alguna de las siguientes causales 

de inimputabilidad: ....... puede ser sancionado penalmente. 

El que mate a otro debe ser sancionado con 8 a 25 años de prisión. 

El procedimiento que se deberá seguir en las causas penales es el 

siguiente: ..... ( que incluye los requisitos que debe cumplir una sentencia). 

Las normas anteriores deben ser aplicadas por el juez competente 

Premisas fácticas 

Juan mató a Pedro. 

Juan es mayor de x años y no es inimputable 

Se ha seguido el procedimiento fijado en las normas procesales. 




Soy el juez competente para aplicar las normas al caso 

Conclusión normativa 

Juan debe ser condenado de 8 a 25 años de prisión. 

Decisión 

Condeno a Juan a 10 años de prisión 39 

Como dije más arriba, este razonamiento, y aún la decisión justificada 

por su conclusión, puede ser hecho por cualquiera. Empero, la decisión 

va a contar como una condena, y fundar una norma individual, si quien 

la realiza es un juez competente. 

Dejo al lector la tarea de ampliar como se sugiere el razonamiento en 

materia civil. 

Conclusión 

Creo que en cierta medida he mostrado que el modelo deductivo de 

razonamiento judicial es aceptable para describir la relación existente 

entre las diferentes partes de la decisión judicial. 

El modelo tradicional del silogismo, sin embargo, debe ser reemplazado 

por un sorites que partiendo de premisas normativas y pasando por 

premisas fácticas, arribe a una conclusión normativa. La decisión, por 

su parte, solo puede justificarse a partir de la conclusión normativa. 

La resolución constituye, a su vez, un acto complejo que se trata de 

un acto de voluntad y una expresión realizativa, y permite inferir una 

norma individual. 

39 Aquí habría que incluir otro grupo de normas, que es el que regula la graduación de 

la pena. Lo omito para no complicar más el modelo. 


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“Las verdaderas columnas de la sociedad son la verdad y la libertad”. 

Henrik Johan Ibsen 

01

Resumen 

0 



El autor reflexiona alrededor de las complejas dinámicas y los efectos que la 

globalización económica, cultural, política, mediática y militar vienen generando 

en el Estado colombiano de tiempo atrás. Señala que los efectos de 

la mundialización son negativos para Colombia dadas las condiciones sobre 

las cuales se ha estructurado el Estado y la sociedad; y dichas condiciones 

sobrevienen de dinámicas impuestas por el mercado y son fruto de la interdependencia 

entre las decisiones económicas y políticas generadas dentro de 

las relaciones asimétricas entre Norte -Sur. La globalización es un proceso 

de recomposición de fuerzas políticas, económicas, lingüísticas y culturales, 

termina agudizando un cúmulo de crisis que indican un difícil tránsito de la 

premodernidad hacia la modernidad, por lo menos así se reconoce para Colombia 

desde amplios sectores. 

Como parte de un complejo entramado de intereses supranacionales, el autor 

señala que el Plan Colombia, la Política de Defensa y Seguridad Democrática, 

la Iniciativa Regional Andina , así como lo consignado en el documento Andes 

2020 y todas aquellos programas o proyectos de desarrollo como el Plan Puebla 

- Panamá, no son más que estrategias que responden a los objetivos e intereses 

conexos de procesos civilizatorios que hoy más que nunca responden a 

la lógica económica y a los designios de la mano invisible del mercado, bajo la 

égida, eso sí, del capital transnacional y de los propios Estados Unidos. Concluye 

diciendo que las condiciones en las que hoy sobrevive el Estado colombiano 

y la inmensa distancia que guarda frente al exiguo concepto de Estado-nación, 

se da gracias a la fortaleza de las instancias supranacionales que le restan no 

sólo capacidad de acción, sino autoridad, autonomía y soberanía. 


Estado-nación, soberanía, globalización, discurso hegemónico, Plan Colombia, 

Política de Defensa y Seguridad Democrática, medios de comunicación, modernidad 

y posmodernidad. 

Abstract 

The author reflects on the complex dynamics and effects of economical, cultural, 

political, and military globalization, which are generated in the state 

long time ago. The author, also Indicates that the effects of globalization are 

negative for Colombia, due to the conditions on which the state and society 

have structured, and these conditions supervene the imposed dynamics by 

the market and they are the result of the interdependence between economical 

and political decisions generated within the asymmetric relationships 

between North and South. 

Globalization is a process of re-composition of the political, economical, linguistic 

and cultural forces ending in an acute crisis that indicates a difficult 

Germán ayala oSorio



transit to the pre-modernity, at least, that is the way Colombia is recognized 

by a wide range of sectors. 

As part of a complex web of supranational interests, the author notes that 

the Plan Colombia, the policy of Democratic Security, the Andean Regional 

Initiative, as reported in the Andes 2020 document and all those programs or 

development projects such as Plan Puebla - Panama, are just strategies that 

meet the goals and interests related to civilizing processes, that today more 

than ever, respond to the economic logic and the designs of the market invisible 

hand under the leadership, off course, the trans-national capital and the 

United States. 

Finally, the author concludes that the conditions under which the Colombian 

state survives today and the vast distance the state has before the concept 

of nation state are small compared to the concept of a real nation-state, this 

is due to the strength of the supranational bodies that reduce in the state 

not only the capacity for action, but also for authority, autonomy and sovereignty. 

Key words 

Nation state, sovereignty, globalization, hegemonic discourse, Plan Colombia, 

Politics of Democratic Security, media, modernity and postmodernity. 

Globalización, Estado-nación, Plan Colombia... pp 302-328 (A.J. Nº 10 / 2008) 

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Globalización, Estado-nación, Plan 

Colombia y política de seguridad 

democrática: circunstancias y actores 

responsables de las crisis colombianas 

(Recibido: agosto 13 de 2008. aprobado: noviembre 5 de 2008) 

Germán ayala oSorio 

Es posible que los efectos de la mundialización sean, en mayor proporción, 

negativos para Colombia dadas las condiciones sobre las cuales 

se ha estructurado el Estado y la sociedad; y dichas condiciones sobrevienen 

de dinámicas impuestas por el mercado y son fruto de la interdependencia 

entre las decisiones económicas y políticas generadas 

dentro de las relaciones asimétricas entre Norte-Sur. 

Y es así, porque hemos asistido a la conformación y funcionamiento 

de un Estado privatizado, funcional para una reducida élite que ha 

confundido y reorientado el principio del bien común, desdibujando las 

fronteras entre las esferas privada y pública, en donde los intereses de 

la primera se yuxtaponen a los de la segunda. 

El orden social vigente en Colombia, aunque fundado en el derecho y 

en la confianza en lo legal, guarda visos de ilegitimidad no sólo frente 

a la sociedad, sino frente a instancias internacionales que etiquetan al 

Estado colombiano como un Estado fallido (Failler state). 

La globalización entonces, como un proceso de recomposición de fuerzas 

políticas, económicas, lingüísticas y culturales, termina agudizando 

un cúmulo de crisis que indican un difícil tránsito de la premodernidad 

hacia la modernidad, por lo menos así se reconoce para Colombia desde 

amplios sectores. 

En adelante, el análisis propuesto girará en torno al poder unipolar sobre 

el que descansa hoy el mundo y que se advierte en el poder militar, 

político y económico de los Estados Unidos. 

1 Comunicador social, profesor Asociado, investigador y director del Grupo de Investigación 

en Estudios Sociopolíticos (GIESP-, categoría A de Colciencias). Actualmente 

funge como Director del Programa Editorial de la Universidad Autónoma de 

Occidente. Este documento hace parte de la tesis con la cual alcanzó el grado de 

Magíster en Estudios Políticos de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali http:// 

www.laotratribuna1.blogspot.com/. Correo: gayala@uao.edu.co 




Así entonces, comparto con Touraine la precisión que hace en el texto 

¿Podremos vivir juntos?, cuando señala que “este análisis crítico no 

coincide con la afirmación tan frecuente de que la globalización de la 

economía, y por tanto de una parte de la cultura, está directamente 

sometida a los intereses de los Estados Unidos, los grandes bancos 

internacionales o las empresas transnacionales. La economía global 

es por sí misma la fuerza dominante. No se la puede calificar de clase 

dominante, porque no está representada por una categoría de actores 

reales.” 2 

Ante el panorama que ofrecen estos actores reales y virtuales transestatales, 

varios autores se preguntan si el Estado desaparecerá o 

si asistimos a una reconfiguración de sus funciones tradicionales o si 

por el contrario, se trata de nuevas fuerzas que sustituirán el moderno 

modelo de Estado. Otros, quizás, querrán darle la razón a Marx, en 

dos direcciones que se encuentran en el fenómeno de la Globalización: 

la primera, al creer que el Estado desaparecerá; y la segunda, el asegurar 

-haber asegurado- que el capital no tiene patria. En este mismo 

sentido se pronuncian, de esta manera, Negri y Hardt: ¨...el capital 

no funciona dentro de los confines de un territorio fijo y una población 

fija.” 3 

Las dudas que generan las nuevas condiciones dadas y las exigencias 

del desarrollo capitalista en relación con la tipología de Estado hacen 

que aparezcan nomenclaturas como Estado posmoderno (R. Cooper); 

Estado Red (M. Castells); Estado Catalítico (M. Lindt); Estado Transnacional 

(U. Bech); y Estado Posheroico (H. Willke) 4 . No se trata, pues, de 

simples etiquetas e insinuaciones de teóricos y estudiosos del devenir 

de la política, por el contrario, las nuevas y avasallantes realidades 

evidencian la necesidad de empezar, para unos y continuar para otros, 

la discusión y la vigilancia de los contextos que hoy define el mundo 

globalizado. 

Al mirar por el espejo retrovisor, quizás debamos remontarnos a la Paz 

de Westfalia 5 (1648), de donde brotó el sistema de Estados, definidos 

2 TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos?, iguales y diferentes. Fondo de Cultura 

Económica. Argentina, 1996, p. 37. 

3 NEGRI, Antonio y HARDT, Michael. Imperio. Argentina: Paidos, 2002, p.54. 

4 Véase El futuro de la Política, de Fernando Vallespín, España: Editorial Taurus, 

2000. 

5 El principio de no intervención en los asuntos internos de otros Estados fue clave 

en la configuración de las relaciones internacionales; en los actuales escenarios, 

y recogidas las experiencias de intervenciones de carácter militar de los Estados 

Unidos (caso Grenada, Panamá, Nicaragua), el “intervencionismo” se apoya en el 


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en parte como instancias únicas de poder territorial legítima, con capacidad 

de autodeterminación (dictar leyes, formas de gobierno). 6 

Así mismo, cabe recordar el paradigma hobbesiano en donde el Estado 

debía preocuparse por brindar seguridad a la población (superar el 

estado de naturaleza) en un territorio, sin los poderes intermedios del 

clero y la nobleza. Posteriormente, vendría la clásica concepción de 

Estado de Max Weber: “El Estado es aquella comunidad humana que, 

dentro de un determinado territorio - el territorio es un elemento distintivo 

- reclama para sí (con éxito) el monopolio de la violencia física 

legítima.” 7 

Digamos que esta concepción clásica del Estado sirve, para el caso 

colombiano, como reclamo ante el rol que hoy juegan variados y disímiles 

grupos armados e incluso, algunos de la sociedad civil 8 en Co- 

diseño y formulación de políticas públicas modelo, bajo la égida de organismos 

económicos multilaterales. Nota del autor. 

6 VALLESPÍN, Fernando. El futuro de la Política. España: Editorial Taurus, 2000, p. 

93. 

7 VALLLESPÍN, Ibid., pp. 96 y 97. 

8 En espacios académicos y políticos se reconoce el papel preponderante que ha jugado 

el gremio Cafetero, en relación con el Estado colombiano y el cumplimiento de 

ciertas funciones del segundo. No es descabellado decir que la Federación Nacional 

de Cafeteros fungió durante mucho tiempo como un verdadero “paraestado”, a juzgar 

por la influencia y presión ejercida a determinados y consecutivos gobiernos en 

la toma de decisiones en relación con la ejecución de políticas públicas sectoriales. 

Las organizaciones que aquí señalo como “paraestados”, en su funcionamiento y 

sus complejas formas de relacionarse con el Estado colombiano, lo son, en tanto 

defienden intereses particulares de grupos privados con poder político y económico 

que terminan haciendo aún más compleja la relación entre la esfera privada y 

la pública, dado precisamente que no se da la necesaria diferenciación entre los 

asuntos públicos, que afectan a toda una colectividad, y los que los propios de grupos 

minoritarios. La presencia de dichos grupos pone de presente la permanente 

crisis de representación de lo público que por largo tiempo hemos alimentado los 

colombianos. Finalmente, son varios los elementos que estructuran la crisis de representación 

y de legitimación de lo Público en los imaginarios de los colombianos. 

Entre otros, aparecen, la inexistencia de Partidos Políticos fuertes, así como de una 

Sociedad civil participativa y preparada para el debate de los asuntos públicos. Se 

suman también los reducidos espacios de participación ciudadana y la equívoca 

idea de la política, como instrumento de construcción de lo público. Comparto con 

aquellos que aseguran que “el proceso de construcción de lo público va acompañado 

con el desarrollo de la sociedad civil en cuanto proceso de responsabilización 

y organización de los ciudadanos para articular públicamente sus intereses y para 

definir y promover intereses colectivos mediante la deliberación, la reflexión y la 

participación.”; igualmente, compartimos con quienes señalan que “... lo que está 

en crisis en Colombia es la noción misma de la política, entendida como ese ámbito 

donde se tramitan y deciden las cuestiones claves de la colectividad. Adicionalmente, 

también están en crisis las promesas de la política y las expectativas de los 

ciudadanos frente a ellas – concretamente las formas actuales de hacer política –. 




lombia, que están en capacidad de suplantar al Estado y convertirse 

en autoridades de facto que remplazan la autoridad legítima de éste. El 

actuar de actores armados es posible, entre otras circunstancias, gracias 

a que el Estado colombiano es, y ha sido, incapaz de salvaguardar 

la vida y la honra de los integrantes de la sociedad. Ha sido un Estado 

precario, débil y fragmentado. 

Y hay que insistir en que el Estado colombiano se ha construido bajo la 

égida de los intereses privados que lo han hecho excluyente. Peor es el 

panorama, cuando se asegura que en nuestro país vivimos, al mismo 

tiempo, entre la premodernidad, la modernidad y la posmodernidad. 

En un trabajo denominado Talleres del Milenio 9 , el diagnóstico es llamativo 

cuando se asegura que “… puede decirse que Colombia es un país 

que vive en cinco siglos simultáneamente: se encuentra enfrentado a 

los dilemas y exigencias propias del nuevo siglo – a la globalización, a 

la inserción en una economía mundial, a los avances vertiginosos de la 

comunicación, a realidades virtuales – al mismo tiempo que requiere 

avanzar, sin embargo, en la construcción del Estado como proceso 

propio de los siglos XVI y XVII europeos. No existe en Colombia consolidada 

la paz como condición empírica para la existencia del Estado.” 10 

Se trata, pues, de un escenario preocupante dado que la rapidez con 

la que suceden los cambios y el paso de un estadio a otro deja inconclusas 

tareas y objetivos y se reconfiguran viejos conflictos. 

Pero sigamos con el recorrido histórico. Con el pronunciamiento Hobbesiano, 

Lockeano y Weberiano, el aporte del Liberalismo (siglo XVIII) 

es clave al hacer la escisión entre Estado-Sociedad, y por supuesto, la 

escisión Estado- Religión que se había dado con anterioridad. Luego 

vendría todo el aporte de Hegel al señalar que el Estado es moralmente 

superior a la sociedad y por qué no, el kantiano, alrededor de la 

posibilidad – necesidad de la paz perpetua. 

Para algunos analistas, lo que se está presenciando es una crisis de la sociedad, 

de la sociedad liberal individualista, que ha erosionado la noción de colectividad o 

comunidad, las solidaridades, la identidad nacional y la cultura democrática. Tal 

multiplicidad de expresiones de la crisis política sugiere que es necesario repensar 

la política y lo político. Y, al hacerlo, necesariamente se debe redefinir lo público...” 

(Tomado de Repensar a Colombia, hacia un nuevo contrato social. Talleres del Milenio, 

PNUD y Agencia Colombiana de Cooperación Internacional. Coordinador Luis 

Jorge Garay, pp. 75 y 85). Nota del autor. 

9 Aunque esta alusión no hace parte del texto definitivo publicado bajo el título 

Repensar a Colombia (PNUD, Talleres del Milenio y Agencia Colombiana de Cooperación 

Internacional), considero pertinente la cita por cuanto ella concentra parte 

de los imaginarios colectivos que alrededor del Estado colombiano tienen los colombianos. 

Nota del autor. 

10 Talleres del Milenio (borrador). Documento ONU (PNUD), 2001. 


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Ahora distingamos varias funciones tradicionales del Estado liberal que 

hemos reconocido a través de la historia y que en parte mantienen la 

concepción que hoy todavía podemos tener del Estado. Entre otras, 

encontramos la función de garantizar orden y seguridad; generador 

del principio de identidad colectiva y de integración social; la facultad 

de crear la esfera pública; y la posibilidad de garantizar los derechos 

individuales, así como la capacidad para imponer reglas de juego en el 

ámbito fiscal (Consecución de recursos económicos vía impuestos). 

Por ejemplo y de forma particular, para el gobierno de Uribe Vélez fue 

prioritario asegurar el cumplimiento de estas condiciones o características, 

intención que se remontó a la campaña presidencial de 2002. 

Es inocultable el paso o la superación de un proyecto hegemónico que, 

como el Estado - nación, buscó en un poco más de un siglo configurar 

un escenario de convivencia humana, sin olvidar la complejidad que 

ello significa; pero quizás haya que advertir con precisión, que ese 

mismo proyecto de Estado-nación se configuró bajo la minimización u 

ocultamiento de realidades construidas en esferas locales y regionales 

que se mantuvieron relegadas, quizás adormecidas, bajo la concepción 

excluyente de lo que implicó pensar en un territorio, una lengua 

y una identidad; así, la Globalización o mundialización, como un nuevo 

estadio soportado en la crisis del welfare state, recoge los conflictos no 

solucionados por aquella figura política, social, económica y cultural de 

convivencia humana, permitiendo hoy la exacerbación de conflictos locales 

y la búsqueda de su comprensión en ámbitos extraterritoriales. 

Es clave reconocer que bajo la figura del Estado-nación y el proyecto 

social, económico, político y cultural resultante, ciertas cosmovisiones 

hegemónicas hayan obligado a otras a permanecer ocultas, en un proceso 

lento, pero efectivo de exclusión. Dicho proceso se mantuvo en 

Colombia hasta el año de 1991, cuando se promulgó la carta política 

(Constitución Política de 1991) y se reconoció que el país era pluriétnico 

y multicultural, por lo menos desde la perspectiva formal. 

Ahora, cuando el avanzado proceso de globalización genera resistencias 

y críticas dado el peligro de ciertos determinismos y de únicas y 

universales formas de actuar, se hace necesario buscar mecanismos 

que minimicen el impacto de un proyecto, de un estadio como la mundialización, 

que se antoja hegemónico. Y es así, en parte, por la apuesta 

de la industria cultural y de los medios masivos de comunicación en 

interés de unificar comportamientos y prácticas de consumo. 

En cuanto a los medios masivos colombianos, esto es evidente al advertir 

que en Colombia los noticieros de televisión de los canales privados, 

con mayor fuerza en los primeros años de su existencia (nacieron en 




1998), intentan parecerse a la cadena americana CNN, transmitiendo 

en directo eventos como el terremoto de Armenia (enero 25 de 1999), 

ataques terroristas o golpes certeros del ejército a la subversión. 11 

Al tener el mismo esquema informativo, hacen gala de la tecnología 

satelital (uso del fly a way) y se apoyan en los mismos y viejos criterios 

de noticiabilidad con los cuales abordan los hechos noticiosos. La noticia 

al instante y la posibilidad de informar en cualquier momento son 

parte de los presupuestos de los noticieros colombianos de los canales 

RCN y Caracol. 

Entre los objetivos trazados está la posibilidad de transmitir la guerra 

interna en directo 12 , desde el mismo escenario en donde se libran los 

combates. Parecerse o tener como paradigma a CNN brinda un doble 

peligro si se mira desde el tratamiento que dio la poderosa cadena 

americana a los hechos del 11 de septiembre de 2001. Es evidente que 

hubo autocensura y censura por parte del Departamento de Estado, 

las instancias de poder político y militar y de la misma cadena CNN. De 

allí surgió una especie de Consenso Patriótico que uniformó las agendas 

mediáticas de los distintos medios informativos americanos que no 

tuvieron más opción que plegarse al rechazo, convirtiendo el ejercicio 

del periodismo en propaganda nacionalista. 13 

El 11 de septiembre, entonces, no sólo se recordará como el día en 

que las Torres Gemelas se desplomaron y se atacó una parte del Pentágono, 

sino como el momento en que se legitima con mayor fuerza el 

unanimismo informativo 14 apoyado en el movimiento de derechización 

política proveniente de los Estados Unidos e irrigado y visualizado en 

11 Desde la segunda administración de Uribe Vélez, las transmisiones cesaron debido 

a los intensos combates dados entre las tropas del ejército y las fuerzas subversivas. 

12 Esto no es posible hoy, porque a los medios colombianos, especialmente a los 

noticieros de televisión, se les impide llegar a las zonas de combate en donde se 

enfrentan el ejército nacional y los grupos subversivos Recuérdese que hasta la 

administración Pastrana Arango se transmitían en directo tomas guerrilleras. Nota 

del autor. 

13 “El desafecto entre ciudadanos y gobierno empezó a aumentar cuando los telediarios 

nocturnos de las cadenas pasaron a durar de 15 a 30 minutos” Michael Robinson, 

citado por SARTORI, Giovanni. Homo videns: la sociedad teledirigida. Madrid: 

Taurus, 1998, p. 95. 

14 Miguel Rodrigo Alsina es catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona 

(España) sostiene que después del 11 de septiembre Estados Unidos estableció 

una estrategia que facilita a los medios de comunicación noticias tendenciosas. “El 

Pentágono ha creado la Oficina de Influencia Estratégica, que tiene como objetivo, 

entre otros, conseguir que se publiquen noticias favorables a los intereses de 

Estados Unidos por medio de informaciones internacionales.” Tomado de revista 

Interacción, Bogotá: Cedal, edición 36-40, mayo de 2004, p. 17. 


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10 



Colombia a partir de las elecciones de 2002. Con la reelección presidencial 

inmediata y ante la posibilidad de que Uribe Vélez se perpetúe 

en el poder, en Colombia se viene dando una especia de unanimismo 

ideológico y político, orquestado y aupado desde las empresas periodísticas, 

es decir, desde la gran prensa nacional. 15 

Por ello quizás lo expresado por Fidel Castro, una vez conocidos los 

ataques terroristas cobra vigencia y permite sonar las alarmas cuando 

aparecen en el ámbito político, mediático y económico, miradas por 

fuera del unanimismo propuesto por CNN, los Estados Unidos y su lucha 

contra el terrorismo y la banca multilateral. El viejo dictador dijo 

“que había sido un golpe mortal a la izquierda mundial, puesto que 

daba argumentos a una derecha casi acabada y agonizante, herida 

mortalmente de grandes crisis económicas y de falta de futuro.” 

Lo peligroso de estas formas unívocas de ver, pensar e informar, es 

que calaron en los medios masivos colombianos y en un entorno desesperanzador 

y agobiante dada la negativa experiencia a raíz del fracaso 

de un proceso de paz mal concebido y fruto de un acto electorero 

de Pastrana. Si cuatro años atrás los medios masivos le apostaron a la 

paz, cuatro años después se plegaron a la euforia de la guerra, liderada 

por un gobierno convencido de darla y de ganarla. 

La cadena CNN viene siendo entonces el mejor ejemplo del sentido 

universal y del universalismo que propone la globalización. Pero digamos 

que ese universalismo que subyace al proceso globalizador puede 

indicar convergencia, choque y aceptación de cosmovisiones y de referentes 

simbólicos que interactúan en los escenarios dispuestos para 

el intercambio de valores, de productos e incluso de experiencias cotidianas. 

Y esto es claro no sólo en la perspectiva mediática, sino en la 

económica, política y judicial. 

Pero ese universalismo no es aceptado -no puede ser- porque en él 

mismo se encarnan el desconocimiento de entornos específicos y cierto 

determinismo a la hora de proponer cambios. La preocupación que 

genera es de tal magnitud, que el propio Habermas señala la necesidad 

de pensar en un universalismo sensible al contexto que sirva de pararrayos 

a quienes son reticentes al irreversible proceso globalizador. 

En el ámbito de la geocultura se tendrán que descifrar los alcances de 

los intercambios culturales propios de la mundialización y reconocer 

que “...también se ha vuelto evidente que mientras los flujos culturales 

erosionan algunas formas de heterogeneidad, también producen híbridos, 

y que aunque hay constantes préstamos, éstos no se producen 

15 Véase De la democracia radical al unanimismo ideológico, medios de comunicación 

y seguridad democrática. UAO, 2006. 




en una sola dirección y rara vez dan lugar a fotocopias. En suma, no 

hay un peligro inminente de que desaparezcan las diferencias; pero 

tampoco permanecerán estadísticamente iguales, en una especie de 

meseta inmóvil de modelos tradicionales. Los repertorios culturales 

locales cambian a medida que las masas, y no sólo las élites, van ganando 

experiencia de la diversidad de formas modernas.” 16 

Es decir, hablar de globalización y todo lo que ello significa y genera, es 

aceptar que en sí misma es una etapa más en el devenir humano en la 

que sobresale el eje económico, mediático y sociocultural. Es evidente 

también que no ha sido fácil aceptar el proceso globalizador y que quizás 

sea así porque la mundialización, como nomenclatura, se entronizó en los 

discursos cotidianos y en espacios de socialización, y aparece para muchos 

como una moda pasajera, o como la resultante de procesos nuevos, 

actuales o definidos en el paso de unos pocos años. Pero no hay tal. 

Por el contrario, la globalización hay que entenderla en el tiempo y ello 

implica remontarse a los Siglos XVI y XIX, en el tránsito evolutivo del 

desarrollo mercantil hacia el proceso productivo capitalista. “El actual 

proceso de globalización culmina el tercer ciclo de un largo proceso de 

expansión del capitalismo industrial y mercantil euro – occidental por 

todo el globo terráqueo. En tal dirección, la primera oleada globalizadora 

correspondió a los procesos de conquista y descubrimiento de 

nuevos territorios (Conquista de América) La segunda fase de la globalización 

la podemos ubicar en la segunda mitad del siglo XIX, cuando 

se consolida el proceso de revolución industrial y el maquinismo europeo 

amplificó el tamaño de los mercados. 

En tercer lugar aparece el actual ciclo, acelerado en el curso de las últimas 

décadas por la revolución tecnológica de las comunicaciones satelitales, 

Internet, televisión globalizada... En el propio siglo XIX existió 

una dinámica creciente hacia la configuración de una institucionalidad 

internacional de naturaleza coactiva, aunque en dicho período no se 

tuvo un carácter global... En primer término, el rol de la organización 

humanitaria “Cruz Roja”, surgida en la segunda mitad del siglo XIX en 

el marco del derecho de gentes, que poco a poco extendió su radio de 

acción y logró un alcance relativamente universal en el transcurso de 

las dos guerras mundiales de la primera mitad del siglo pasado. En esa 

misma dirección es importante señalar el papel de la OIT (organización 

Internacional del Trabajo), con sede en Ginebra – Suiza.” 17 

16 McCARTHY, Thomas. Unidad en la diferencia: reflexiones sobre el derecho cosmopolita, 

p. 40. 

17 VARELA BARRIOS, Edgar (mimeo). La globalización y el declive de la soberanía 

estatal. El contexto transnacional de las políticas públicas. Cali, 2002. 


11

1 



Y es que la complejidad de la globalización conlleva a revisar no sólo el 

sentido de la política, de la democracia, de la ciudadanía, sino que esa 

misma globalización y la internacionalización de la economía, así como 

el poder alcanzado por el sistema financiero transnacional, obligan hoy 

a repensar las concepciones modernas de Estado y Soberanía. 

Volvamos entonces y digamos que es claro que el Estado-nación está 

en crisis por cuenta de la globalización y que cada vez más la relación 

territorialidad- lengua -identidad nacional se queda corta a la hora de 

explicar las características y alcances de una imagen de Estado que se 

desdibuja, que pierde sentido práctico, pero que en lo económico (más 

que en lo político), se sostiene la metamorfosis que hoy sufre. 

Hay que evidenciar que las dinámicas generadas por la racionalidad 

económica por encima de la política, y aquellas que aparecen quizás 

como respuesta negativa al inconcluso proyecto de la modernidad, 

resemantizan los subsistemas económico, social, político, cultural e 

incluso, el humano, pensado en términos del sentido de la vida en 

sociedad, la integralidad, la participación ciudadana en el ámbito democrático 

y el sentido de lo colectivo. 

Por eso hablar de globalización, mundialización o planetarización obliga 

cada vez más a establecer una mirada supra sistémica que permita 

entender o por lo menos acercarse a una mínima comprensión de los 

alcances de un proceso que se presenta anómico y paranoico, pero 

que guarda en el fondo una profunda coherencia que se sostiene en el 

desplazamiento de la política como eje que articula, genera y soluciona 

conflictos 18 . 

Y es evidente que dicho desplazamiento se ha dado por el poder alcanzado 

por la variable económica (léase neoliberalismo y las condiciones 

de la interdependencia de los mercados), que genera exclusión, pobreza 

y dominación. 

Justamente, en lo económico y en las lógicas de consumo expuestas 

por la publicidad, apoyadas en el poder de penetración de los medios, 

se sostiene cada vez más el sentido negativo de la finitud de la exis- 

18 “... Se podría decir que, al ser las instituciones políticas existentes cada vez más 

incapaces de regular la velocidad del movimiento de capitales, el poder está cada 

vez más alejado de la política... El discurso neoliberal se hace más ‘fuerte’ a medida 

que avanza la desregulación, quitando poder a las instituciones políticas que, 

en principio, podrían hacer frente a la proliferación del libre juego del capital y 

las finanzas. Se ha dado un paso más en el camino hacia su dominio absoluto con 

la reciente aprobación del Tratado Multilateral de Inversiones, que en la práctica 

les ata las manos a los gobiernos nacionales y permite todo tipo de accionar a las 

empresas extraterritoriales...”(BAUMAN, Zygmunt. En busca de la política. México: 

Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 27, 28 y p. 37). 




tencia, que exacerba lo efímero, el individualismo y que abandona todo 

proyecto ético - político que intente integrar identidades y proyectos 

colectivos. 

Estas circunstancias hacen aún más compleja la existencia en un mundo 

cada vez más etiquetado, más frívolo. Y así se corroboró en Colombia 

el 26 de mayo de 2002, cuando el marketing político y la publicidad 

fueron las estratagemas con las cuales el Movimiento Primero Colombia 

llevó a la presidencia al disidente liberal, Álvaro Uribe Vélez. 

Así las cosas, este desdoblamiento de la vida política hacia una subsistencia 

económica (la dictadura de lo económico), está apoyado en 

el momento en que los discursos y la vida misma se desideologizaron, 

gracias a que hoy la Guerra Fría o el Muro de Berlín no tienen sentido 

más allá de simples referentes teóricos e históricos que, sumados a 

los maltrechos sueños echados a andar desde la Revolución Francesa, 

no alcanzan a evitar que la relación Norte-Sur, esté fundada hoy en 

el maniqueísmo que polariza y evidencia una relación entre buenos y 

malos (relación moral). 

Es decir, la vida política societal ya no se sostiene en enfrentamientos 

ideológicos, en sueños, en luchas y reivindicaciones sociales (sobreviven 

en ambientes locales, con cada día menos apoyo popular dado 

el poder alienante y distractor de los medios masivos) que polarizaron 

y establecieron bloques y dieron sentido a partidos, movimientos y a 

toda una dinámica política - discursiva; hoy, en cambio, la hibridación 

cultural y las posturas eclécticas dirigen la subsistencia de los ciudadanos 

globalizados (los incluidos), que anclados y aferrados al logro 

de la felicidad individual, aceptan sin mayor reflexión el consumo, la 

banalización y el discurso fragmentador de la industria cultural supranacional, 

en una suerte de sincretismo globalizante que hace que 

cualquier mirada crítica, dirigida hacia los nuevos procesos de intervención 

económicos y políticos que se apoyan y descansan, por ejemplo, 

en el poder hegemónico de los Estados Unidos de Norteamérica, 

sea señalada como una apuesta política de izquierda, con un tufillo 

revolucionario que parece encarnar lo que llamo aquí a una especie de 

neomamertos. 

Es evidente que cuando las referencias a discursos ideológicos recuerdan 

la polaridad entre Izquierda y Derecha, aparece la necesidad de 

reconocer en términos teóricos, académicos y prácticos (fácticos), que 

asistimos a una derechización que se sostiene no sólo en la caída del 

bloque soviético y los símbolos de la Guerra Fría y el inevitable triunfo 

del capitalismo, sino en las confusiones generadas por un desaforado 

desarrollo industrial y mercantil que pone en crisis el sentido de la vida 

societal en los mismos terrenos del Primer Mundo. 


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Ulrich Beck, en su texto, La invención de lo político, explica que “una 

nueva definición de las metas de las sociedades industriales occidentales 

se puede observar, sin embargo, sólo en minorías. Con lo cual 

la más poderosa en cada momento propaga un fundamentalismo de 

orientación derechista.” 19 

Es posible vislumbrar un redireccionamiento, en términos ideológicos, 

de los discursos y apuestas de los organismos económicos multilaterales, 

así como en las agendas y prioridades de países como los Estados 

Unidos e Inglaterra, en la intención de definir una única forma desde 

donde deben abordarse las relaciones económicas, políticas, sociales 

y culturales entre aquellas naciones enfrascadas en el círculo de la 

producción y el consumo en un mundo globalizado. 

Claro que la derechización no parte exclusivamente de la esfera económica 

y de su preponderancia sobre la esfera política, sino que por 

el contrario, su aceptación como único camino se potencia en eventos 

políticos -¿prepolíticos? - como los sucedidos el 11 de septiembre de 

2001, cuando fueron atacados los símbolos del poder económico y de 

seguridad de los Estados Unidos de norteamérica. 

Aunque el mundo califique y recuerde lo sucedido como simples actos 

terroristas - que de hecho lo son -, el sentido político de los mismos, 

apenas si es perceptible para el grueso de la población mundial, gracias 

en parte a los medios masivos y al tratamiento que CNN le dio a 

dichos hechos. 

Los sucesos del 11 de septiembre señalaron no sólo una inversión en 

las prioridades de los Estados Unidos, por ejemplo en la lucha contra 

el narcotráfico, control a las migraciones y sobre los recursos de 

la biodiversidad, entre otros, sino un señalamiento moral, maniqueo, 

sobre toda aquella apuesta que promueva las libertades individuales, 

los derechos humanos, reivindicaciones laborales y derechos sociales, 

políticos y culturales desde las orillas de la izquierda. 

Los efectos de la derechización se hicieron explícitos en las elecciones 

de 2002 en Colombia, cuando desde los medios masivos se construyó 

el ambiente de polarización que acompañó los rituales electorales 

(votaciones legislativas y presidenciales). El resultado: el triunfo de las 

posiciones de derecha encarnadas en la elección como Presidente, sin 

necesidad de segunda vuelta, de Uribe Vélez. 

19 BECK, Ulrich. La invención de lo político, para una teoría de la modernización reflexiva. 

Argentina: Fondo de Cultura Económica. Primera edición en español, 1999, 

pp. 24- 25. 




Es preciso señalar en ese ambiente a quienes le apostaron a la salida 

armada, de fuerza, de autoridad propuesta por el candidato de entonces 

Uribe Vélez y aquellos que veían viable una salida política al 

conflicto armado interno. Las posturas de derecha y de izquierda recordaron 

viejas disputas ideológicas que se trasladaron a los espacios 

de opinión de los principales diarios de Colombia durante las elecciones; 

al final, y durante el devenir del Gobierno de Uribe, es evidente 

que la derechización mantiene sus espacios, por encima de las voces 

disidentes. 

Separemos entonces dos esferas: por un lado, la esfera práctica (la 

praxis) dada en el devenir cotidiano en el que se evidenciaría la actitud 

de grandes masas, por fuera de un proyecto ético-político del mundo 

de la vida; y por el otro, la esfera teórica-intelectual en donde adquiere 

sentido y se legitiman a la vez, los discursos de la mundialización. Es 

decir, se viene configurando una experiencia de vida bajo una racionalidad 

económica que desplaza la esfera de la política y exalta las 

consideraciones culturales, haciendo que el eje economía - cultura, 

dinamice aún más el proceso fragmentador y totalizador propio de la 

globalización. 

Creo, por eso, que le cabe razón a Garretón cuando afirma que “entre 

los significados principales de los fenómenos que configuran lo que se 

llama globalización... está el que hoy día pasa de un mundo geopolítico 

a un mundo geoeconómico y, sobre todo, geocultural. Hoy, el espacio 

se define menos en términos territoriales, por las transformaciones 

comunicacionales, y el poder se define menos en términos militares, 

producto de los avances institucionales y del desarrollo de conocimientos 

que se definen en otras esferas de poder.” 20 

En la esfera geocultural de la que nos habla Garretón caben los conflictos 

étnicos, las prácticas socioculturales hegemónicas lanzadas y 

objetivadas gracias a los medios masivos y a la imposición del modelo 

informativo de CNN, así como a toda la penetración cultural lograda 

a través de la industria cultural universal que proviene de los grandes 

estados capitalistas. 

Pero dejemos por un momento los evidentes cambios actitudinales de 

la gran masa poblacional que, ocupada por el consumo, solo alcanza a 

percibir que el poder que venía integrado a su condición de ciudadano, 

apoyado éste en el eufemismo de la soberanía popular, hoy por hoy no 

cuenta porque simplemente el Estado-nación ha perdido autonomía y 

20 GARRETÓN, Manuel Antonio (Presentación). Las sociedades latinoamericanas y las 

perspectivas de un espacio cultural. Coordinador libro: América Latina: Un espacio 

cultural en el mundo globalizado. Convenio Andrés Bello. Bogotá, 1999, p. 4. 


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el sentido político tradicional sostenido en la territorialidad, en la lengua 

y en la identidad nacional. 

Y reitero que esa pérdida y esas nuevas condiciones que intentan hacer 

viable el Estado se sostienen en el poder económico concentrado 

en la eficiencia del mercado, así como en organismos financieros 

transnacionales y en las relaciones de poder generadas y establecidas 

bajo la orientación de los siete países más poderosos del planeta. 

La pérdida de autonomía de los Estado-nación gracias al poder de organismos 

multilaterales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) 

y el sistema financiero internacional se hace evidente cuando revisamos 

los eventos económicos ocurridos en Argentina, Uruguay, Brasil, 

Ecuador y Colombia, en donde el FMI intervino e impuso medidas económicas 

como garantía para el desembolso de dineros frescos para 

evitar el colapso de las economías de estos países. 

Entregar a manos privadas la prestación de servicios públicos claves 

como las telecomunicaciones, la banca, así como la exigencia de un 

mayor control a la evasión, el manejo del déficit fiscal, el desmonte 

de subsidios y las reformas laborales y pensionales en los sectores de 

educación y salud - en el militar no, para el caso de Colombia - , son 

algunas de las medidas sugeridas por la banca multilateral para hacer 

viables económica y políticamente a estos países en un mundo cada 

vez más interdependiente y dependiente de las condiciones del libre 

mercado. 

Hay que reconocer también que en el discurso de la globalización subsisten 

de manera clara dos dimensiones que dificultan la comprensión, 

en la esfera de lo cotidiano, de lo que significa hablar hoy de mundialización 

o planetarización. Son ellas, una dimensión homogeneizadora y 

heterogeneizadora. “La dinámica homogeneizadora se caracteriza por 

sus recetas comunes para la inserción global (democracia, reducción 

del Estado, apertura de mercados, ajustes macroeconómicos, reconversión 

productiva y laboral, pautas de consumo y comportamiento...) 

y se apoya en fuerzas centrífugas que inducen a la unión, la asociación, 

la integración.” 21 

Así, el caso colombiano es un buen ejemplo del nuevo escenario que 

plantea la mundialización y la concentración del poder económico en 

instituciones transnacionales y supraterritoriales, capaces de desestabilizar 

políticamente los ya disminuidos Estados-nación. 

21 RUIZ- GIMÉNEZ, Guadalupe. Las dinámicas de la globalización: una visión desde la 

política. En: América Latina: un espacio cultural en el mundo globalizado. Bogotá: 

Convenio Andrés Bello, 1999, pp. 37 y 38. 




En Colombia sobreviven el Estado y sus asociados 

Detengámonos brevemente en Colombia y enunciemos varios hechos 

que muestran la dimensión y el poder que, por encima del Estado, se 

construye hoy en escenarios y campos decisionales que no guardan 

ninguna relación afectiva e identitaria con las culturas que subsisten 

dentro del territorio nacional. 

Remontémonos entonces al mandato de Pastrana Arango (1998 - 2002) 

y a la visita de una comisión del FMI a mediados de 2000 con el propósito 

de entregar 3 mil millones de dólares para fortalecer las finanzas 

públicas (cubrir el déficit fiscal acumulado) y facilitar el desarrollo de 

proyectos de fortalecimiento institucional. 

La entrega de los recursos estaba supeditada a un listado de obligaciones, 

de tareas por cumplir (algunos las ven como simples recomendaciones) 

que, dentro de la dinámica de la globalización, son muestra 

del poder que tiene hoy el factor económico, que por cuenta de 

organismos supranacionales, permite diseñar, determinar y concebir 

proyectos de políticas públicas discutidas internamente algunas, pero 

preconcebidas por fuera; o diseñadas, discutidas y aprobadas por fuera 

del ámbito político discrecional del Congreso de la República como 

el caso del Plan Colombia. 

Dentro de las medidas que debía adoptar el Gobierno de Pastrana están 

la reducción de la burocracia, el control a la evasión de impuestos, 

la presentación de proyectos de reformas pensional y laboral, fusión 

y privatización de empresas públicas clave en el sector de servicios 

públicos domiciliarios, entre otras medidas. 

Es tal el nivel de injerencia de instancias económicas - financieras 

rectoras, como el FMI, el BID y el BM en la política macroeconómica 

y en el diseño de políticas públicas, que para el cuatrienio 98-2002 

la deuda externa se disparó en el gobierno de Pastrana, así como el 

desempleo y el subempleo. “Con el advenimiento de la crisis económica 

y financiera entre 1998 y 2001, el entorno internacional cambió 

abruptamente y el sector público tuvo que acudir en mayor medida a 

los mercados externos para financiar el desequilibrio fiscal. Por esta 

razón la deuda pública externa se incrementó, especialmente a partir 

de 1998. Actualmente, la deuda pública externa representa un 60% 

del total de la deuda externa del país. Entre 1995 y 2001 la deuda pú- 


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blica externa del Gobierno Central se triplicó al pasar de US$6.367,0 m 

a US$18.188,0 m.” 22 

No es justo, eso sí, señalar el mandato Pastrana como único ejemplo 

de lo que significa y significará para Colombia la internacionalización 

de la economía y la apertura económica. 

En la mirada retrospectiva, hay que recordar el gobierno de César Gaviria 

23 , quien con su política de “cielos abiertos”, dio el paso para que 

el país se incluyera y se articulara a la lógica del mercado internacional 

(predominio de importaciones de productos subsidiados, por ejemplo 

desde los Estados Unidos), permitiendo la competencia en condiciones 

de desigualdad, con productos y empresas foráneas que dejaron en la 

quiebra, por incompetentes, según la lógica del mercado, a un sinnúmero 

de pequeñas y medianas empresas ( Pymes) 24 . 

Previo al período en el que Gaviria alcanzó la presidencia, es preciso 

mencionar el Consenso de Washington 25 , como hecho clave dentro del 

ámbito de las decisiones políticas y económicas que en adelante afectarían 

los proyectos de crecimiento de los países de América Latina. 

Dicho “consenso” rebasa su naturaleza textual, para convertirse en 

paradigma económico del cual se desprendieron pautas de obligatorio 

cumplimiento para los países “subdesarrollados”. 

“El denominado “consenso” en realidad, fue un documento adoptado 

a partir de una reunión realizada en Washington en 1989, entre académicos 

y economistas norteamericanos, funcionarios de gobierno de 

ese país y funcionarios del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. 

No fue un consenso de la “comunidad internacional” en un 

debate amplio sobre las necesidades y las opciones del mundo hacia 

el Siglo XXI. 

22 Revista del Banco de la República Volumen LXXV, número 893 de marzo de 2002, 

Bogotá, p. 60. 

23 Aunque el gobierno de Virgilio Barco Vargas fue presionado para que abriera el 

mercado nacional, dichas medidas económicas fueron aplazadas. Nota del autor. 

24 Véase BOTERO BERNAL, Andrés. Historia reciente de la economía colombiana: Década 

de los noventa, siglo XX. En: Revista Universidad de San Buenaventura Medellín. 

No. 18 (Ene. – Jun. de 2003), pp. 23-40. 

25 Así como también las propuestas económicas puestas en marcha por los equipos 

económicos de los gobiernos de Margaret Thatcher y Ronald Reagan. Es decir, los 

orígenes de la doctrina neoliberal. Nota del autor. 


Los diez puntos del consenso: 



1) Establecer una disciplina fiscal; 

2) Priorizar el gasto público en educación y salud; 

3) Llevar a cabo una reforma tributaria; 

4) Establecer tasas de interés positivas determinadas por el mercado; 

5) Lograr tipos de cambio competitivos; 

6) Desarrollar políticas comerciales liberales; 

7) Una mayor apertura a la inversión extranjera; 

8) Privatizar las empresas públicas; 

9) Llevar a cabo una profunda desregulación; y 

10) Garantizar la protección de la propiedad privada. 

Se confiaba que con el Consenso y como consecuencia de la globalización, 

iban a aumentar las tasas de crecimiento económico y que 

iba a disminuir significativamente le pobreza y la inseguridad. Que el 

flujo de capital y el crecimiento de las exportaciones promoverían el 

desarrollo de sectores con un uso intensivo de la mano de obra. Eso no 

ocurrió. La disminución del índice de pobreza, en realidad fue reflejo 

de la disminución de la tasa de inflación acompañada por un breve crecimiento 

del PBI y no como consecuencia redistributiva de la riqueza 

financiera y comercial. 

En muchos países aumentó el desempleo formal o el empleo informal, 

o ambos, como por ejemplo, en Argentina o en Nicaragua. El 

crecimiento de las exportaciones estuvo centrado en sectores de uso 

intensivo de los recursos naturales y la brecha salarial entre mano de 

obra calificada y no calificada, creció. La inseguridad económica para 

los pobres y la clase media, vinculada a la inseguridad laboral y a la 

volatilidad de los ingresos, tendió a crecer.” 26 

En relación con los diez puntos planteados hay que decir que Colombia, 

desde el Gobierno de Gaviria, ha cumplido casi que al pie de la letra el 

mandato de un “consenso” que de entrada desconoció las especificidades 

de entornos complejos como el nuestro. 

Al llegar a la presidencia el candidato conservador, Pastrana Arango, 

recibió un país en una dinámica de no crecimiento económico a raíz de 

las medidas aperturistas y neoliberales adoptadas por el Gobierno de 

César Gaviria y la caída de los principales carteles de la droga, que dio 

26 DALLANEGRA PEDRAZA, Luis. El consenso de Washington de 1989. En: http:// 

www.geocities.com. Véase también la revista Diálogo Político, globalización económica 

y desafíos para un nuevo consenso. Argentina: Konrad Adenauer Stiftung, 

año XX, número 2, julio de 2003, pp. 14 - 30. 


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inicio a una especie de “sometimiento ético-económico” que se reflejó 

en la disminución del consumo y en la crisis en sectores de los bienes 

raíces y de la construcción. 

De allí que al complejo escenario en el que Pastrana recibió el país, se 

sumaron las dificultades económicas acumuladas y el escalonamiento 

del conflicto. A su vez, el interés despertado en la “Comunidad internacional” 

antes y después del 11 de septiembre, dieron, de alguna 

manera, curso para el nacimiento del Plan Marshall (Plan Colombia). 

En relación con dicho Plan, recuérdese que es una política pública supranacional 

como quiera que su discusión y aprobación se dieron por 

fuera del ámbito y el poder decisorio del Congreso colombiano. 

Fue tan evidente el desconocimiento de la autoridad estatal en relación 

con el diseño de una política pública, que la versión del Plan Colombia 

que aparecía dentro del Plan Nacional de Desarrollo (gobierno de Pastrana) 

tomó visos de política supranacional cuando el Gobierno de entonces 

ve entorpecido el desarrollo de dicha política con la declaración 

de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional. 

Al verse Pastrana impedido y sujeto a las interpretaciones de la Corte, 

apeló a la lógica interdependiente que subyace al proceso globalizador 

“trasladando” su soberanía y legitimidad a un escenario internacional, 

global, como quiera que el Plan Colombia fue “vendido”, bajo versiones, 

alcances y directrices distintas, en disímiles espacios políticos 

(Para la Unión Europea 27 hubo una versión distinta de la redactada y 

aprobada en los Estados Unidos de Norteamérica). 

Hay que advertir que la interdependencia no sólo se origina en la lógica 

económica del mercado mundial, sino en fenómenos de violencia 

que alcanzan tal poder desestabilizador, que fungen como verdaderos 

“paraestados” 28 que ponen en peligro la viabilidad política y económica 

del Estado. Así, aparecen fenómenos de importancia mundial como 

el narcotráfico, el terrorismo, y gracias a la Diplomacia por la paz de 

Pastrana, el propio conflicto armado colombiano. 

Y así lo confirma Guadalupe Ruiz – Giménez al decir que “la creciente 

interdependencia internacional, sin duda, mina la soberanía del Es- 

27 Se trata de una publicación, en forma de cartilla, que aparece bajo el registro 

ISBN: 18-0195-2 y bajo el nombre: Plan Colombia, fortalecimiento institucional y 

desarrollo social 2000 – 2002, reporte al grupo de apoyo al proceso de paz. Volumen 

I, Presidencia de la República, Departamento Nacional de Planeación. 59 

páginas. Véase AYALA, Germán y GONZÁLEZ, Pedro, Plan Colombia y medios de 

Comunicación: Un año de autocensura. Cali, CUAO, 2001, 717 p. 

28 Considero a la banca multilateral y al sistema financiero mundial como verdaderos 

paraestados. Nota del autor. 




tado- nación, pues la pérdida de legitimidad, ante la impotencia para 

afrontar fenómenos globales desde el ámbito nacional, induce a que 

los propios Estados canalicen su propia soberanía nacional hacia ámbitos 

supranacionales. De pronto los problemas, los desafíos se hicieron 

globales, interdependientes y la búsqueda de soluciones a los mismos 

supera los esfuerzos nacionales. Conscientes de ello, los Estados y 

sociedades buscan nuevas alianzas, nuevas estrategias de concertación 

en espacios supranacionales y nuevos procesos de integración 

regional.” 29 

La cruzada americana contra el terrorismo después del 11 de septiembre, 

la colaboración internacional en materia de investigaciones contra 

el tráfico de drogas, contra grupos de delincuencia colombo - españoles, 

así como el control a las migraciones, pero también el intercambio 

de mano de obra barata (en el ámbito del Nafta, mano de obra mexicana 

puede ingresar legalmente al gran Coloso del Norte), y la lógica 

supraterritorial de las maquilas, son algunas de las manifestaciones de 

un mundo globalizado y de una dinámica globalizante, que inmiscuye, 

integra y afecta ámbitos culturales, mediáticos, militares, económicos, 

políticos y sociales. 

Bien, una vez revisados los antecedentes del Plan Colombia se puede 

afirmar, con certeza, que lo se viene para América Latina, con el 

desarrollo de planes y de políticas como el Plan Colombia y hoy, con 

el diseño de la Política de Defensa y Seguridad Democrática, es una 

especie de neocolonización, vía afianzamiento del poder político, militar 

y económico de los Estados Unidos en el hemisferio. También se 

puede asegurar que lo que está detrás son procesos civilizatorios de 

gran alcance en los que no sólo se busca atacar focos que de forma 

‘natural’ se oponen al ‘progreso y al desarrollo’, sino imponer una sola 

de ciudadanía, ajustado, por supuesto, a las condiciones del mercado 

y a las que impone el modelo neoliberal. 

En esa misma dirección, dichos procesos civilizatorios, con estrategias 

de pacificación claramente definidas, responden a los intereses 

del capital transnacional. Es decir, se trata de un complejo juego de 

estrategias diseñado especialmente para zonas sin ley, zonas sombra, 

a ejecutarse en los llamados Estados fallidos o en aquellos que están 

en camino de serlo. 

De lo que se trata, en últimas, es del diseño de planes y programas de 

intervención, de sujeción y de dominación política y económica, por la 

vía de declarar amenazas y peligros para la seguridad nacional de los 

29 Op. Cit. RUIZ- GIMÉNEZ, Guadalupe. Las dinámicas de la globalización: una visión 

desde la política, p. 38. 


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Estados Unidos. Una vez identificados los problemas y los enemigos 

a vencer, los países receptores de ‘ayuda’ económica y militar deben 

direccionar sus energías al acompañamiento de la gran potencia del 

norte en su lucha. Claro, no se trata únicamente de construir amenazas, 

en últimas lo que se promueven son escenarios de apropiación de 

recursos que van desde los que provee la biodiversidad, los económicos, 

vía aprobación de tratados de libre comercio y por supuesto, ‘capital 

humano’ que servirá a los objetivos de los procesos civilizatorios 

en su conjunto. 

De allí, que el Plan Colombia, la Política de Defensa y Seguridad Democrática, 

la Iniciativa Regional Andina, así como lo consignado en el 

documento Andes 2020 y todas aquellos programas o proyectos de 

desarrollo como el Plan Puebla - Panamá, no son más que estrategias 

que responden a los objetivos e intereses conexos de procesos civilizatorios 

que hoy más que nunca responden a la lógica económica y a 

los designios de la mano invisible del mercado, bajo la égida, eso sí, del 

capital transnacional y de los propios Estados Unidos. 

Pero más allá de las lecturas ideológicas, la atención se debe prestar 

a lo que se ha conocido como la Iniciativa para las Américas (IRA) 30 , 

30 Se empezó a hablar de esta iniciativa a mediados de 2000. La verdad es que la 

prensa ‘oficial’, es decir, los grandes medios masivos colombianos poco se han 

ocupado del tema. He aquí algunas reseñas de los alcances y significados de la 

Iniciativa Regional Andina. “Los Estados y sociedades civiles que en la subregión 

andina y el mundo continúen refiriéndose en la actualidad, como únicos focos de 

a-tensión en el área, exclusivamente al “conflicto interno colombiano” y al “Plan 

Colombia” cometen, a nuestro parecer, un error: las variables geopolíticas y las 

modificaciones regionales, aceleradas de manera insospechada en los últimos seis 

meses, así como los Nuevos Componentes de la Política Exterior estadounidense 

para el mundo, Latinoamérica y los Andes, obligan a superar ciertas visiones 

simplistas acerca de las complejas intencionalidades mutantes que los artífices 

supranacionales del Plan Colombia, fueron aportando en la puesta en marcha de 

una estrategia mayor para una región “inestable”, cuyo epicentro, por supuesto, es 

Colombia, y que hoy empieza a emerger, con su verdadero rostro, en los Andes: la 

llamada Iniciativa Regional Andina, IRA; que, según nuestro enfoque, no puede ser 

entendida, simplonamente, como una visión “más amplia” o como el “nuevo rostro” 

del Plan Colombia. Es eso, pero más que eso. Si el mismo Plan Colombia daba 

para pensar en que se trataba de una estrategia mucho más amplia y compleja que 

una mera acción combinada antinarcóticos, la Iniciativa Regional Andina no puede 

ser vista, peor aún después de los acontecimientos del 11 de Septiembre, como 

una “estrategia regional antinarcóticos”, pues dejamos de lado los otros complejos 

componentes y espacios que cruza o incluye en su arco de posibilidades analíticas: 

la potenciación del ALCA, los nuevos escenarios geopolíticos para el control hegemónico 

de los recursos del cuarto milenio (fuentes de agua dulce, biodiversidad y 

oxígeno), así como la reconversión militar regional en ciernes, y la configuración de 

un modelo de Seguridad Regional contra el terrorismo, que incluye el re-diseño de 

la Seguridad Nacional en los países-modelo. Aunque los contenidos estructurales 

del Plan Colombia puedan continuar aplicándose a futuro, sin mayores variantes, 




iniciativa que tiene sentido dada la implementación de reformas políticas 

y fiscales presionadas por el Fondo Monetario Internacional. La 

IRA también es vista como un plan regional que en el fondo pretende 

consolidar un tipo de democracia y unos mercados a la medida y necesidades 

del gran imperio del Norte y del capital transnacional. 

Claro que el elemento supranacional del que estaba – y está - investido 

el Plan Colombia no sólo se respaldaba por el hecho de haber sido 

aprobado en el Congreso americano, sino por los compromisos que él 

mismo obligaría a cumplir a quien en las elecciones de 2002, se convirtiera 

en el sucesor de Pastrana. 

Tal es el nivel de obligatoriedad de dicha Política Pública Transnacional 

31 , que Uribe (2002- 2006) en su Manifiesto Democrático, los 100 

casa adentro en Colombia, con fumigaciones y operaciones militares fundamentalmente, 

sí debería repararse en un hecho: “algo olía mal en Dinamarca”, es decir 

que su imagen institucional externa y sus fundamentos básicos, fueron rápidamente 

erosionados. Decir Plan Colombia, si no en Colombia, por lo menos en una 

gran parte de la población de sus países vecinos y en otra de la comunidad latinoamericana 

y mundial, en el actual período, era referir, prácticamente, una “estrategia 

desprestigiada” y, por lo menos hasta hoy, “fracasada”: ni los cultivos ilícitos 

han disminuido, ni la guerrilla de las FARC ha sido estratégicamente golpeada. Se 

imponía, pues, por parte de sus artífices, consolidar y acelerar una ‘nueva estrategia’, 

más global y -por ello- más riesgosa, por su imposición vertical e inconsulta 

a nuestras sociedades, pero articulada a tradicionales visiones geopolíticas de 

EEUU para nuestra región y el continente. (Tomado de PONCE, Alexis. Iniciativa 

Regional Andina: una estrategia integral para tiempos de guerra global. Ponce es 

vocero APDH y del Grupo Civil de Monitoreo de los Impactos del Plan Colombia en 

el Ecuador. Equipo Nizkor http://www.derechos.org/nizkor/; de otra parte, para el 

Departamento de Estado de los Estados Unidos la Iniciativa Regional Andina es 

un plan antidroga de alcance regional, y “un elemento esencial de la política de 

Estados Unidos en relación con las naciones del Hemisferio Occidental, porque es 

un programa de seguridad regional y nacional “con implicaciones directas en la 

seguridad del territorio nacional de Estados Unidos y nuestro bienestar aquí en los 

Estados Unidos continentales”, dice Robert Charles, secretario de Estado adjunto 

para Asuntos Internacionales de Narcóticos y Ejecución de la Ley (INL) En declaraciones 

que prestó el 2 de marzo ante la Subcomisión de Justicia Penal, Política 

de Drogas y Recursos Humanos de la Cámara de Representantes, Charles les dijo 

a los legisladores que el éxito de la ACI al refrenar en el hemisferio las actividades 

ilegales relacionadas con las drogas ilícitas permite “una defensa poderosa contra 

la amenaza del terrorismo en Colombia, Bolivia, Perú, Brasil, Venezuela, Ecuador y 

Panamá”. Dado que “es indiscutible la vinculación entre el dinero procedente de las 

drogas ilícitas y el terrorismo” en Colombia y en otros sitios, la ACI desempeña un 

papel significativo de ejecución de la ley en toda la región andina, afirmó. (Tomado 

de http://usinfo.state.gov/espanol. Se trata de un servicio informativo ofrecido por 

la Embajada americana. 

31 Entiendo como Política Pública Transnacional aquellas iniciativas y estrategias de 

carácter político que, asociadas a organismos multilaterales y a los propios intereses 

de países desarrollados, pretenden solucionar las demandas de países con 

bajos niveles de gobernabilidad en tanto esas demandas y problemas, así como las 

soluciones planteadas, se articulen preferentemente a los intereses hegemónicos, 

Globalización, Estado-nación, Plan Colombia... pp 302-328 (A.J. Nº 10 / 2008)



puntos de Uribe anunciaba y ratificaba, desde su condición de candidato 

a la presidencia, la supraterritorialidad del Plan y la directa injerencia 

de los Estados Unidos en el devenir del conflicto armado. Y lo hizo, 

al esgrimir razones políticas, económicas y de seguridad y defensa nacional 

(lucha contra el narcotráfico y el terrorismo, en especial a partir 

del 11 de septiembre de 2001) para asegurar su continuidad. 

De este modo, Uribe anunciaba y aseguraba el apoyo americano en relación 

con el Plan Colombia y la continuidad de la guerra, aunque bajo 

una perspectiva distinta a la planteada por su antecesor; y el cambio 

está definido en la decisión política de no reconocer a los movimientos 

subversivos como actores políticos y armados, dejando la posibilidad 

de una solución política al conflicto, concertada con la insurgencia en 

donde la desmovilización se daba como un punto clave por lo menos 

para el Gobierno de Uribe. 32 

Aunque la posibilidad de una negociación política quedó descartada 

desde la campaña presidencial, Uribe Vélez abrió una puerta apelando 

a los “buenos oficios de la ONU”, para que el organismo internacional 

sirva como mediador entre las partes. 

Es preciso decir que dicha propuesta es improcedente por dos motivos 

fundamentales: el primero, las Farc no reconocen al organismo como 

un actor directo en la negociación, aunque en los últimos meses del 

2003 buscó acercamientos con el Secretario General dada la presión 

en lo político, en lo económico y en lo militar, de los Estados Unidos; y estén en 

consonancia con las propias consideraciones que en materia de gobernanza global 

existan en el momento histórico bajo el cual se ejecutan. Para el caso del Plan 

Colombia, como Política Pública Transnacional, intenta responder a las demandas 

que en materia de seguridad y defensa interna ha hecho Colombia al Departamento 

de Estado y al Congreso americano, dadas las condiciones de ingobernabilidad 

generadas por el conflicto armado interno; pero también intenta responder a los 

intereses de la industria militar estadounidense como quiera que las compañías de 

helicópteros, United Technologies, productora de los Black Hawk, y Bell Textron, 

productora de los Huey, llevaron a cabo una intensa campaña de cabildeo cuando 

se estaba discutiendo el Plan Colombia en el Congreso americano. Además estas 

compañías entre 1997 y 1999 donaron US$1.25 millones a las campañas de tanto 

(sic) demócratas como republicanos...” (Ingrid Vaicius, El Plan Colombia. El debate 

en los Estados Unidos, en Internacional Policy Report, Washington, D.C., agosto 

de 2000, p, 9. Texto citado en el libro Plan Colombia, ensayos críticos. Editor Jairo 

Estrada Álvarez, Universidad Nacional de Colombia. Nota del autor. 

32 Véase el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, sobre política de reincorporación a 

la vida civil. Además del no reconocimiento, la fuerte ofensiva militar por parte de 

las Fuerzas Militares y el endurecimiento del discurso oficial a través de los medios 

masivos (el elemento mediático), cerraba la puerta a una eventual negociación 

política. “Es la hora del triunfo del Estado de Derecho sobre el terrorismo, sobre la 

violencia” (Apartes del discurso del Presidente en la base de Tres Esquinas, 31 de 

enero de 2003). Nota del autor. 




militar del ejército nacional; y segundo, la participación de la ONU 

no se daría en razón de un acuerdo entre las partes, producto de un 

proceso de negociación, sino como una imposición de uno de los actores, 

en este caso del Gobierno de Uribe en representación del Estado 

colombiano. 

Así entonces, la política de paz de la administración Uribe Vélez se concentra 

bajo la etiqueta de Política de Defensa y Seguridad Democrática 

33 , sostenida en una ofensiva militar que intenta reducir al enemigo 

para obligarlo a negociar. 

Precisamente en el punto 31 del Manifiesto Democrático, los 100 puntos 

de Uribe 34 , se aprecia en parte el talante de una política de paz 

sustentada en el componente militar gracias a la extensión de una política 

pública transnacional como lo es el Plan Colombia 35 ; pero no sólo 

preocupa el talante, sino también el desconocimiento por parte del 

presidente Uribe de la forma como opera la ONU 36 , en especial cuando 

se pide la intervención del organismo mundial. 

En los apartes del Manifiesto Democrático se lee: “un país sin droga. 

Apoyar y mejorar el Plan Colombia. Que incluye interceptación aérea 

para que no salgan aviones con coca y regresen con armas. Pediré la 

extensión del Plan Colombia para evitar el terrorismo, el secuestro, 

las masacres, las tomas de municipios. Necesitamos nuevas formas 

de cooperación internacional contra la violencia: que Naciones Unidas 

envíe una misión humanitaria a uno de nuestros municipios en donde 

33 Se trata de un documento publicado a mediados de 2003 en el cual se consigna la 

política de defensa y seguridad democrática del Gobierno de Uribe. El documento 

se puede obtener de la página www.presidencia.gov.co 

34 Este documento lo entregó Uribe Vélez cuando oficiaba como candidato a la Presidencia, 

elecciones 2002. El texto circuló ampliamente. 

35 A mediados de 2004, el Gobierno de Uribe, a través de los medios masivos, empezó 

a hablar de Plan Patriota. Se trata de una fase más del Plan Colombia, en la que 

con más de 100 mil hombres en armas, el ejército colombiano buscaría derrotar 

a las Farc en el sur del país. En dicha fase lo que se busca es nacionalizar el Plan 

Colombia. Es decir, que Colombia directamente busque los recursos económicos 

para ejecutar el Plan Patriota y asegure su viabilidad en lo técnico, en lo estratégico- 

militar, y por supuesto, en lo económico. Ello no significa que cesará la ayuda 

americana, por el contrario, lo que se busca es que las fuerzas militares colombianas 

asuman el compromiso de ganar la guerra a la colombiana. Los dineros 

recibidos (‘ayudas’) en adelante de los Estados Unidos podrían tener un destino 

distinto: fortalecimiento de la democracia y de la institucionalidad, y claro, con un 

componente social que en la primera fase del Plan Colombia poco se abordó o se 

desarrolló. Nota del autor. 

36 Recuérdese la insistencia del Presidente Uribe en pedir el envío de Cascos Azules 

por parte de la ONU; o de conformar lo que el mandatario llamó Cascos Azules a la 

colombiana. Nota del autor. 




la ciudadanía sufre de represalias guerrilleras por la resistencia civil a 

nuevos intentos de toma. Que esa misión humanitaria para proteger 

a la comunidad tenga el apoyo de soldados colombianos avalados por 

Naciones Unidas para disuadir a los agresores. Este tipo de soluciones 

son jurídicas, pero no convencionales. Un conflicto de la magnitud del 

nuestro necesita de soluciones atípicas. 

Demandamos la cooperación internacional porque este conflicto se financia 

con el narcotráfico, negocio criminal internacional, y se apoya 

en armas fabricadas afuera. La comunidad democrática internacional 

no puede ser indiferente al sufrimiento del pueblo colombiano.” 37 

Todos estos factores y razones hacen recordar el logro más importante 

del denominado programa Diplomacia para la Paz del gobierno 

de Pastrana: la internacionalización del conflicto armado interno. Hoy, 

la administración de Uribe Vélez muestra la intención de mantener y 

ampliar las condiciones sobre las cuales el primero logró la internacionalización 

de la guerra irregular colombiana, con costos muy altos 

en términos de la autonomía del Estado colombiano. Recuérdese que 

durante su intervención en el Foro Económico Mundial (2003, Davos 

– Suiza) Uribe Vélez llamó la atención sobre la necesidad de que los 

Estados Unidos - y sus aliados - y la llamada Comunidad Internacional, 

desplegaran su atención y capacidad militar para intervenir en Colombia. 

El tono de la repetida solicitud se evidencia cuando dice: “Hoy, por 

tercera vez, insisto que si bien es grave el problema del terrorismo en 

Iraq, la combinación de terrorismo y narcotráfico incubada en Colombia 

es una amenaza en el largo y en el mediano plazo tan grande y superior 

para la humanidad entera. El desafío es grande. Este problema 

nuestro si no lo derrotamos puede desestabilizar todas las democracias 

de la región y, además, puede destruir toda la Cuenca Amazónica.” 38 

De esta manera, se hacen visibles las condiciones en las que hoy sobrevive 

el Estado colombiano y la inmensa distancia que guarda frente 

al exiguo concepto de Estado-nación, gracias a la fortaleza de las 

instancias supranacionales que le restan no sólo capacidad de acción, 

sino autoridad, autonomía y soberanía. 

Así, es apenas evidente que hoy el Estado es incapaz de enfrentar los 

fenómenos internos y externos y las contingencias propias que im- 

37 Manifiesto Democrático, los 100 puntos de Uribe, Seguridad Democrática, p. 5. 

38 URIBE VÉLEZ, Álvaro. Discurso presidencial en la inauguración de la División Conjunta 

Número Seis en Tres Esquinas (Caquetá) Enero 31 de 2003. Tomado de la 

página web www.presidencia.gov.co 




ponen la mundialización 39 , la dinámica económica transnacional y la 

concepción de la aldea global. Ineficacia que viene de tiempo atrás 40 y 

en la que se sostiene el planteamiento de que para hablar en Colombia 

de proceso de mundialización, hay que plantear y aceptar la posibilidad 

de que existan niveles dentro de este proceso, frente a las maneras 

como enfrentan dicho proceso, países como Argentina, Brasil y Chile, 

entre otros. 

39 No hago distinciones entre los conceptos de mundialización, globalización o planetarización 

por considerar que las diferencias pueden ser semánticas o pueden 

resultar de lecturas ideológicas. 

40 Preocupa que el Departamento de Estado de los Estados Unidos vea a Colombia 

como un Estado Fallido. Este término fue acuñado por Madeleine Albright. 


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Edición No.10 - Universidad de Manizales

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