Recurso de apelación interpuesto por D. Eligio Hernández ... - Prodeni

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº1 

DOÑA ANA MARIA MELIAN DE LAS CASAS, Procuradora de los 

Tribunales y de MARINA SOLEDAD PERERA PEREZ, cuya 

representación tiene acreditada en el Procedimiento 

Abreviado 113/2008, ante el Juzgado, comparece y, como 

mejor proceda en Derecho, DICE: 

Por medio del presente escrito interpongo 

RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de 1º de 

marzo de 2009, dictada en este procedimiento, en la 

que se condena a mi mandante como autora responsable 

de un delito de desobediencia grave a la Autoridad, 

con arreglo a los siguientes FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 

PRIMERO.-NULIDAD DEL JUICIO POR INFRACCION DE NORMAS O 

GRANTIAS PROCESALES QUE CAUSARON LA INDEFENSIÓN DEL 

RECURRENTE, Y POR VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A 

UN PROCESO PÚBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS PROMULGADO 

EN EL ART.24.2 DE LA CONSTITUCIÓN.- 

Al comenzar las sesiones del juicio oral el 

letrado de la defensa reclamó de la Magistrada que 

presidía, que por el agente judicial se procediera a 

abrir las puertas de la sala de vistas para que 

pudiera celebrarse el juicio en audiencia pública. Se 

limitó a contestar que el agente judicial tenía 

instrucciones al respecto. Este cerró con llave la 

puerta y se impidió la entrada a todos los ciudadanos 

1

2 

y a los numerosos medios de cominicación que 

pretendían asistir a la vista, dando lugar a un 

incipiente problema de orden público, que motivó que 

dicha Magistrada solicitara la presencia de la Guardia 

Civil y de la Policía Nacional que prestaba servicio 

en la sede judicial. 

El letrado de la defensa, ante la celebración 

del juicio a puerta cerrada sin haber notificado ni 

dado a conocer Auto motivado al público y a las 

partes, como establece el art.680 de la LECRIM en 

relación con el art.232.2 de la LOPJ, optó por no 

formular protesta en el acto, para no originar 

tensiones, dado que ya había formulado la 

correspondiente reclamación, y la evidente actitud 

prepotente y soberbia de la Magistrada, que daba la 

impresión de que la sentencia estaba ya dictada. 

En su consecuencia se plantea en este recurso 

de apelación, en base al art.680 de la LECRIM, en 

relación con los artículos 120.1 y .24.1 de la 

Constitución que regula el derecho fundamental a un 

proceso público sin dilaciones indebidas, la nulidad 

del juicio al no ser público sin consignar el acuerdo 

en auto motivado de que se celebrara a puerta cerrada. 

El art. 120.1 de la Constitución consagra la 

publicidad de las actuaciones judiciales. Se trata de 

un principio cardinal que surge en el siglo XIX como 

principio procedimental de la mano del liberalismo 

encontrando inmediata constitucionalización en 

nuestros textos. Decía Mirabeau: "dadme al juez que 

queráis; parcial, venal, incluso mi enemigo; poco me 

importa con tal de que nada pueda hacer si no es cara 

al público". Como ha señalado el Tribunal 

Constitucional, (STC. 13/1985; 38/1982; 62/1982; y 

96/1987) el principio de publicidad tiene una doble 

finalidad: por un lado, proteger a las partes de una 

justicia sustraída al control público, y por otro, 

mantener la confianza de la comunidad en los 

Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal 

principio una de las bases del debido proceso y uno 

de los pilares del Estado de Derecho. El art.24.2 de

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la CE ha otorgado a la exigencia de publicidad el 

carácter de derecho fundamental, lo que abre para su 

protección la vía excepcional del recurso de amparo. 

En los mismos términos se encuentra reconocido el 

derecho a un proceso público en el art.6.1 del 

Convenio para la protección de los Derechos Humanos y 

de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 

1950. 

El Tribunal Constitucional ha ido delimitando 

este principio de publicidad estableciendo que las 

actuaciones judiciales puedan llegar a ser 

presenciadas por cualquier ciudadano mientras se 

disponga de espacio, por lo que será necesario en 

todo caso habilitar un espacio razonable. En segundo 

lugar, el principio de la publicidad de los juicios 

implica que éstos sean conocidos más allá del círculo 

de los presentes en los mismos, pudiendo lograr una 

proyección general, que sólo puede hacerse efectiva 

con la asistencia de los medios de comunicación como 

intermediarios naturales entre la noticia y la 

generalidad de los ciudadanos, si bien la presencia 

de la prensa no compensa la limitación fáctica de la 

publicidad. 

Como establece el propio art.120.1 de la CE, la 

publicidad del proceso puede conocer excepciones, 

que, en todo caso, deberán estar autorizadas por una 

ley, deberán tener su justificación en la protección 

de otro bien constitucionalmente relevante y ser 

congruentes y proporcionadas con el fin que se 

pretende conseguir. 

En el acta de juicio oral no consta la 

reclamación formulada por el letrado de la defensa 

para que el juicio se celebrara en audiencia pública, 

ni las incidencias que se originaron por la 

celebración del mismo a puerta cerrada, por lo que el 

Secretario ha incumplido lo dispuesto en el art.743 

en relación con el art.788.6 de la LECRIM, que obliga 

a hacer constar sucintamente en el acta cuanto 

importante hubiere ocurrido y las incidencias y 

reclamaciones producidas. Ciertamente que el letrado 

de la defensa no reclamó las rectificaciones 

procedentes en el acta, por las mismas razones que no 

formuló protesta y ante la presunción fundada de que 

la Magistrada no las estimaría procedentes, lo que 

hubiese originado enfrentamientos con ésta y

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protestas que era prudente evitar en aras de la 

imagen de la Justicia. En su consecuencia, el 

Tribunal se apelación tiene que decidir si la 

ausencia de reclamaciones para rectificar el acta 

impide apreciar la nulidad del juicio celebrado 

inmotivadamente a puerta cerrada, cuando es evidente 

su notoriedad, como se desprende de los cometarios y 

noticias de la prensa que se aporta. En el supuesto 

de que la prueba de la celebración del juicio a 

puerta cerrada se haga depender por el Tribunal de 

apelación de la formulación de protestas y 

reclamaciones, dada la notoriedad y repercusión 

pública de dicho hecho, en aras del prestigio e 

imagen de la Justicia, se propone recabar como 

diligencias de prueba, en base al art.790.3 de la 

LECRIM, informe del Secretario y de los medios de 

comunicación que fueron testigos presenciales de la 

celebración del juicio a puerta cerrada; y, en su 

consecuencia, se interesa la celebración de vista 

para resolver el presente recurso de apelación, por 

estimarla necesaria para la correcta formación de una 

convicción fundada, como establece el art.791.1 de la 

LECRIM, y para restablecer el principio de 

publicidad, al que la doctrina constitucional 

confiere una doble finalidad: proteger a las partes 

de una justicia sustraída al control público, y por 

otro, mantener la confianza de la comunidad en los 

Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal 

principio una de las bases del debido proceso y uno 

de los pilares del Estado de Derecho, que han sido 

vulnerados por el juez de instancia. 

SEGUNDO.-INCOMPETENCIA DEL JUZGADO DE LO PENAL.- En 

el turno de intervenciones que regula el art.786.2 de 

la LCRIM,- que el juzgador, en base a la 

transcripción errónea del acta del juicio, confunde 

en el F.J.2º con el art.766.2, que no se invocó en 

ningún momento,- el letrado de la defensa planteó la 

incompetencia territorial del Juzgado en base a los 

dispuesto en el art. 14.2º y 3º de la LECRIM, al 

haberse instruido la cusa por el Juzgado de 

Instrucción nº5 de Las Palmas de Gran Canaria, y no 

por el juzgado de Instrucción que corresponde de la 

Orotava, que fue donde inequívocamente se cometió el 

delito de desobediencia, como puede comprobarse con 

la lectura de las diferentes actas de fecha 27 de

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abril, 3 y 4 de mayo de 2007, en las que consta que 

la Comisión Judicial compareció en el domicilio de la 

Orotava de la acusada para formular los supuestos 

requerimientos de entrega de la menor de la que era 

acogente preadoptiva. 

No se entiende el argumento de la juzgadora de 

instancia en el F.J.nº1, de que la alegación de 

incompetencia es extemporánea, ya que la declinatoria 

se debe sustanciar, como establece el art.45 de la 

LECRIM, como artículo de previo pronunciamiento por 

el trámite regulado en los artículos 666 a 679 de la 

LERCIM, que en el Procedimiento Abreviado se 

plantean y resuelven concentradamente en el trámite 

del citado art.786.2 de la LECRIM, fase procesal de 

saneamiento del procedimiento. A mayor abundamiento, 

la propia Sección Tercera de la Audiencia Provincial 

mediante auto de 2 de mayo de 2009 manda deducir 

testimonio al Juzgado de Guardia de la Orotava, que 

era el competente para la instrucción del 

procedimiento penal por el delito de desobediencia 

grave a la Autoridad. 

TERCERO.-EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA Y VULNERACIÓN DEL 

PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM”, Y, POR CONSIGUIENTE, DEL 

PRINCIPIO DE LEGALIDAD REGULADO EN EL ART.25 DE LA 

CONSTITUCIÓN, Y DEL DERECHO A LA TUTELA JUDIICAL 

EFECTIVA PROLAMADO EN EL ART.24 DE LA CONSTITUCIÓN.- 

El mencionado principio tuvo su reconocimiento 

inicial en la conocida y elogiada sentencia del 

Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2001(STC 

2/1981), que vincula estrechamente a los principios 

de legalidad y tipicidad de las infracciones 

contemplados en el art.25 C.E. En su faceta procesal 

este principio se refiere esencialmente a los efectos 

de cosa juzgada, y aparece íntimamente unido al 

derecho fundamental a obtener la tutela judicial 

efectiva proclamado en el art.24 de la C.E. 

Entre los hechos declarados probados en la 

primera sentencia de 14 de febrero de 2008, dictada 

por el Juzgado de lo Penal nº6 en el Procedimiento 

Abreviado 252/2007, que condenó a la acusada por el 

delito continuado de desobediencia, y los declarados 

probados en la sentencia que se impugna, hay una

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evidente conexión temporal, requisito para la 

apreciación del delito continuando. Para llegar a 

dicha conclusión basta examinar los documentos 

judiciales siguientes: 

a) En el escrito de acusación de 14 de abril de 2007, 

formulado por el Ministerio Fiscal en el 

Procedimiento Abreviado 189/2006, se señalan las 

fechas de 8 y 15 de enero de 2007 fijadas por el 

Juzgado de Familia para la entrega de la menor, 

indicando que fueron incumplidas por los acusados, 

tal como también se recoge en los hechos probados de 

la citada sentencia del Juzgado de lo Penal nº6. 

En los hechos probados de la sentencia que se 

impugna, contenidos en el escrito de acusación del 

Ministerio Fiscal de 28 de febrero de 2008, se señala 

que “la acusada se resistió a entregar a la menor el 

27 de abril de 2007 en su domicilio y a presencia de 

la Comisión Judicial”, añadiendo que la acusada se 

opuso también al requerimiento formulado por auto de 

2 de mayo de 2007 de la Sección 3ª que le fue 

notificado a su representación al día siguiente. Por 

consiguiente, queda acreditado que la acusada 

incumplió presuntamente el mandato de entrega de la 

menor los días 8 y 15 de enero de 2007, recogidos en 

los hechos declarados probados en la primera 

sentencia, entre otros acaecidos en 2006; y que 

incumplió la misma obligación de entrega el 27 de 

abril y el 2 de mayo de 2007, recogidos como hechos 

declarados probados por la sentencia que se impugna 

en esta apelación. 

La relación cronológica de los hechos declarados 

probados en las dos sentencia permiten concluir, por 

un lado, que no se sostiene técnicamente el informe 

desfavorable del Ministerio Fiscal a la apreciación 

de la cosa juzgada de 22 de mayo de 2008, al 

establecer que los hechos declarados probados en la 

primera sentencia acaecieron en el año 2006, y los 

que fueron objeto de acusación y declarados probados 

en la sentencia que se impugna acaecieron en el 2007, 

cuando ha quedado acreditado que los incumplimientos 

de entrega los días 8 y 15 de enero de 2007 se 

declararon hechos probados en la primera sentencia; y 

por otro, que es técnicamente recusable la 

desestimación de la cosa juzgada contenida en el 

F.J.2º de la sentencia en base al endeble argumento

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de que los requerimientos de entrega de la menor 

objeto de la primera sentencia los formuló el Juzgado 

de Primera instancia nº5, y los de contenido similar 

objeto de la sentencia que se impugna los formuló la 

Sección Tercera de la Audiencia provincial en base al 

Auto de medidas cautelares de 14 de marzo de 2006, 

cuando es evidente que esta resolución se adoptó en 

el Rollo de Apelación 118/2007 para conocer de la 

apelación de la sentencia dictada por citado el 

Juzgado nº5 en primera instancia, que acordó la misma 

entrega de la misma menor por la misma acusada que la 

acordada por le Sección 3ª de la Audiencia. Téngase 

en cuenta en la primera sentencia condenatoria de 14 

de febrero de 2008, se recogen como hechos probados 

los presuntos incumplimientos de entrega de la menor 

acaecidos el 27 de abril, 3 y 4 de mayo de 2007, que 

pudieron y debieron ser objeto de acusación del 

Ministerio Fiscal y enjuiciados en la referida 

primera sentencia condenatoria de conformidad. 

En conclusión: En este caso, dada la evidente 

conexión temporal entre los hechos declarados 

probados en la primera sentencia condenatorio y en la 

sentencia que se impugna, se cumplen los requisitos 

exigidos jurisprudencialmente(STS.2018/2001 de 3 de 

abril de 2002, y SAP 102/2003, de 18 de noviembre de 

2003, de la sección 23) en torno al delito continuado 

representado por una unidad de ideación y de dolo que 

da lugar a unas ejecuciones fraccionadas que atentan 

a los mismos bienes jurídicos que por ello pierden su 

propia sustantividad para integrar una única 

infracción concurriendo todos los elementos que dan 

vida a la construcción jurídica de la continuidad 

delictiva, y que de modo resumido, según reiterada 

doctrina de esta Sala –SSTS de 4 de julio de 1991 (RJ 

1991\5529), 20 de marzo de 1998 (RJ 1998\2432) y 22 

de diciembre de 1998 (RJ 1998\10394), 3 de abril de 

2002 (RJ 2002\6115), entre otras y se integra por: 

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que 

se enjuician en un mismo proceso. 

b) Dolo único que implica una única intención y por 

tanto unidad de resolución y de propósito en la doble 

modalidad de, trama preparada con carácter previo que 

se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo 

conjunto que prevé ex ante la totalidad de actos a 

ejecutar, o bien surja la intención criminal siempre

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que se de la ocasión propicia, dando lugar al dolo 

continuado strictu sensu. Ambas legalmente previstas 

en el art. 74 del vigente código en la expresión 

«plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión». 

c) Unidad de precepto penal violado, o preceptos 

semejantes, lo que exterioriza la unidad en el bien 

jurídico atacado. 

d) Homogeneidad en el modus operandi. 

e) Identidad en el sujeto infractor. 

En el presente caso, concurren como ya se ha dicho 

todos los elementos de la continuidad delictiva, 

representado, al menos, por incumplimientos del mismo 

reiterado mandato judicial formulado en primera 

instancia y en la medida cautelar adoptada en 

apelación, con independencia de que la Autoridad que 

dictó el mandato no fuera la misma, requisito no 

contemplado en la doctrina jurisprudencial expuesta. 

Desde el punto de vista procesal y, sobre 

todo, desde el punto de vista 

de las limitaciones objetivas de la cosa juzgada, la 

doctrina penal (Gómez Orbaneja, Cobo del Rosal) 

sostiene que esta afecta no sólo a todos los hechos 

que han sido objeto de acusación y enjuiciamiento, 

sino a todos aquellos realizados con anterioridad al 

escrito de acusación, aunque no hubiesen sido objeto 

de acusación y se hubiesen descubierto con 

posterioridad 

Desde la perspectiva de la anterior doctrina y de 

de la alemana, de acuerdo con las razones de 

simplificación del proceso, sobre "nuevos" hechos no 

establecidos en la primera sentencia, respecto de los 

que pueda establecerse una relación de continuidad 

con los que fueron objeto del juicio, sí se podrían 

reclamar los efectos de la cosa juzgada, 

prohibiéndose la persecución por esos hechos. A este 

respecto el magistrado CHOCLÁN MONTALVO, que ha 

escrito la única tesis doctoral sobre el delito 

continuado, considera que el problema se soluciona 

con una aplicación consecuente del principio de la 

unidad jurídico - material y jurídico - procesal de 

la acción continuada. Ello implica reconocer que los 

"nuevos" hechos son parte integrante del delito 

continuado aunque no hayan sido considerados en la

9 

primera sentencia. Ya que, el tratamiento unitario 

de las acciones engloba incluso a los hechos no 

presentados en el primer proceso, y por ello a estos 

"nuevos" hechos se los tiene como ya juzgados. "Lo 

que ocurre es que no puede negarse de antemano el 

nuevo proceso, en cuanto, normalmente, será en el 

propio juicio oral donde se pueda constatar, tras la 

práctica de la prueba, que los nuevos hechos formaban 

parte de la serie continuada, por lo que más que 

excluir el proceso, lo que en realidad excluye la 

primera sentencia es un nuevo fallo condenatorio 

sobre un hecho ya enjuiciado que, por su unidad, 

abarcó a todos los actos parciales con independencia 

del grado de su conocimiento". 

El Tribunal de Apelación tendrá la oportunidad 

de sentar jurisprudencia sobre el problema 

anteriormente plantado, aunque las posiciones 

doctrinales que se defienden se encuentran de algún 

modo recogidas en la reciente STS. de 4 de noviembre 

de 2008, conocida como la del AVE. 

CUARTO.-ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.- 

En el párrafo 3º de los hechos probados se afirma 

“resistiéndose la acusada en fecha 27 de abril de 

2007 en su domicilio y en presencia de la comisión 

judicial integrada por …………a entregar a la menor….”. 

En el acta manuscrita de 27 de abril de 2007 la 

comisión judicial no hace constar en ninguno de sus 

extremos que la acusada se haya resistido, sino que 

efectúa las manifestaciones que obran en dicha acta 

de las que no se desprenden obstaculización alguna 

para entregar a la menor. 

En el antepenúltimo párrafo de los hechos 

probados se afirma que “personándose la comisión 

judicial los días 3 y 4 de mayo de 2007, oponiéndose 

la acusada a su cumplimiento quien además no se 

encontraba en su domicilio”. Basta examinar el 

contenido de las actas manuscritas del 3 y 4 de mayo 

de 2007, para comprobar que la comisión judicial no 

hace constar oposición alguna de la acusada, por lo 

que mal se pudo oponer estando ausente de su 

domicilio”, lo cual revela la evidente contradicción 

del hecho probado.

En el último párrafo de los Hechos Probados se afirma 

que “ en la fecha de presentación del escrito de 

acusación por el Ministerio Fiscal no consta que por 

la acusada se haya hecho entrega de la menor a la 

Dirección General del Menor en cumplimiento de lo asó 

acordado y resuelto por la Sección Tercera de la 

Audiencia Provincial de Las Palmas”. Se omite que en 

el acto del juicio oral se probó la entrega de la 

menor, pues como consta en el acta, a la pregunta 

formulada por la defensa si la acusada ofreció 

resistencia el día 19 de mayo de 2007 en que entregó 

a la menor, la técnico de la Dirección General del 

Menor Mónica Martínez Rufino Vera, respondió que 

“estaba presente el 10 de mayo cuando la acusada 

entregó la niña y no puso resistencia”, y el Guardia 

Civil G-61820 U respondió que “cuando la acusada 

entregó la niña en mayo que el sepa no hubo 

resistencia”. 

QUINTO.-INFRACCIÓN DEL ART.556 EN RELACIÓN CON EL 410 

DEL C.PENAL.- 

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de 

lo Criminal), de 10 julio 1982, ha sistematizado los 

requisitos (contenidos en el art.410 del C.Penal) que 

tienen que concurrir para poder tipificar con rigor 

el delito de desobediencia grave del art.556 del 

C.Penal: 

“CONSIDERANDO:.- Que en relación al delito de 

desobediencia grave del art. 237(ahora 556) del C. 

P., viene declarando esta Sala, de manera reiterada, 

que los elementos esenciales integrantes del mismo, 

son los siguientes: 1.º Un mandato expreso y 

terminante emanado de autoridad o agente de la misma, 

dentro de su competencia. 2.º Que haya sido 

claramente notificado a la persona que tenga la 

obligación de cumplirlo. 3.º La resistencia del 

requerido a hacer aquello que se le ordena, con el 

consiguiente menoscabo o desprestigio del principio 

de autoridad -SS. de 4 marzo 1964 (RJ 1964\1320) 20 

abril 1972 (RJ 1972\1749), 30 marzo 1973 (RJ 

1973\1466), 2 abril 1976 (RJ 1976\1544)-, y 4.º 

10

11 

Incumplimiento grave y trascendente de lo ordenado - 

SS. de 21 abril y 14 noviembre 1981 (RJ 1981\1669, RJ 

1981\4324)-. Matizando la desobediencia se aclara por 

la doctrina jurisprudencial que supone una 

desobediencia intensa que consistente en una 

oposición o rebeldía a un mandato u orden de modo 

activo, violento y manifiesto, con el consiguiente 

desprestigio del principio de autoridad, ya aludido - 

SS. de 14 octubre 1963 (RJ 1963\4096) y 26 enero 1968 

(RJ 1968\635)-. 

Ninguno de estos requisitos jurisprudenciales, 

tipificados en el delito de desobediencia de los 

funcionarios públicos del art.410 del C.Penal, han 

concurrido en el presente caso, a saber: 

1) Mandato expreso y terminante 

dimanante de la Autoridad que haya sido notificado 

claramente a la persona que tenga la obligación de 

cumplirlo.- En las actas de 27 de abril de 

2007(sólo se dice que “en este acto se requiere a…”), 

y de 3 y 4 mayo de 2008(no contienen requerimiento 

alguno), en que la Comisión Judicial comparece en el 

domicilio de la acusada, no se contiene un 

requerimiento personal expreso a la acusada de 

incurrir en el delito de desobediencia grave del 

art.556 del C.Penal. El único requerimiento que 

contiene esta advertencia se le formula no 

personalmente a la causada sino a su Procuradora el 2 

de mayo de 2007, cuando ya la Sección Tercera había 

perdido la competencia para formular tal 

requerimiento, pues el Auto de medidas Cautelares de 

14 de marzo de 2007 tenía sólo efecto hasta que se 

dictara la sentencia en apelación el día 30 de abril 

de 2007. 

En todo caso tampoco el mandato era 

expreso, claro y terminante, sino contradictorio, 

genérico y falto de concreción, pues en el momento 

de comparecer la Comisión Judicial existían 

simultáneamente tres mandatos: El requerimiento 

formulado por la Sección Tercera de la Audiencia 

Provincial dimanante del Auto de Medidas Cautelares 

de 14 de marzo de 2007, en el que se requería a la 

acusada para que entregara la menor a la Dirección 

General de Protección de Menores en régimen de 

acogimiento residencial; el requerimiento formulado 

por el Juzgado de Primera Instancia nº5, mediante

12 

auto de ejecución provisional de 31 de julio de 

2006, de la sentencia de 11 de julio de 2006 , en el 

que se requería a la acusada para entregar la niña a 

la madre biológica; y la estipulación 10ª del 

documento de formalización de Acogimiento Familiar 

Provisional en la Modalidad de Preadoptivo de 10 de 

mayo de 2005, que regula el art.173.2 del C.Civil, 

por el que se establece dicho acogimiento, que 

obligaba a la acusada a no entregar la menor acogida 

sin consentimiento de la Dirección General de 

Protección del Menor, con apercibimiento de cometer 

el delito del art.231 del C.Penal. ¿Cuál de los tres 

mandatos contradictorios y genéricos debía obedecer 

la acusada?. Ciertamente que el compromiso bilateral 

del acogimiento familiar preadoptivo había sido 

dejado sin efecto por resolución de la Dirección 

General del Menor de 23 de noviembre de 2006, pero la 

desconocía la acusada al no serle notificada ni 

haberse acordado en dicha resolución su notificación 

a pasar de que tanto el art. 54.2 de la de la Ley 

Territorial 1/1997, de 7 de febrero, de Atención 

Integral de Menores, obligaba a su notificación a la 

acusada como guardadora de la menor, y el 

art.173.4.nº4 del C.Civil a oírla como acogente, lo 

que se incumplió a pesar de que dicho precepto fue 

invocado en el F.J.2º de dicha resolución , lo cual 

acarrea la nulidad de dicha misma ex art.238.3º de la 

LOPJ, al prescindir la Administración absolutamente 

del procedimiento establecido por la referida Ley , 

con infracción de los principios de audiencia, 

asistencia y defensa, lo cual produjo evidente 

indefensión a la acusada. 

Si se hubiese practicado el requerimiento de 

desobediencia en legal forma y como era práctica 

judicial tradicionalmente consolidada, no se hubiere 

dado lugar a dilatar la entrega de la menor(desde el 

31 de julio de 2006 en que se dictó auto de ejecución 

provisional hasta que voluntariamente la acusada 

entregó a la menor el 10 de mayo de 2006), ni se 

hubiera incoado procedimiento penal por 

desobediencia. En efecto, si una vez notificado el 

citado Auto de ejecución provisional con el 

requerimiento de entrega a la Dirección General del 

Menor, no a la acusada, ésta no lo hubiese cumplido, 

se debió deducir testimonio al Juez de Instrucción 

competente de la Orotava,-como se acordó 

infructuosamente en el auto de 2 de mayo de 2007 de

13 

la Sección 3ª de la Audiencia Provincial-, el cual 

hubiera incoado procedimiento penal por desobediencia 

en el que hubiera requerido personalmente a la 

acusada para la entrega de la menor bajo 

apercibimiento expreso de incurrir en el delito de 

desobediencia grave a la Autoridad, que sin duda 

habría sido inmediatamente cumplido por la acusada. 

Al no haberse procedido en la forma procesal 

descrita, era lógico que el Juez de Instrucción nº1 

de la Orotava desestimara, dado que no era 

competente, por Auto de 23 de abril de 2007, la 

solicitud por la Dirección General del Menor, por 

mandato de la providencia de 20 de abril de 2007 de 

la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, de 

mandamiento de entrada y registro para entrar en el 

domicilio de la actora. En su consecuencia no puede 

penalizarse una conducta renuente aunque no 

desobediente de la acusada a la entrega del menor, al 

no haberse producido la práctica de un requerimiento 

de entrega con apercibimiento de delito de 

desobediencia con los requisitos descritos 

anteriormente, que doctrina y jurisprudencia han 

consolidado. 

2) Competencia de la Autoridad de que dimana el 

mandato: 

El Juez y el Tribunal Penal competentes para 

el enjuiciamiento pueden examinar como cuestión 

prejudicial no devolutiva la competencia de la 

Sección Tercera de la Audiencia Provincial para 

adoptar la medida cautelar en el Auto de 14 de marzo 

de 2007, a los solos efectos de la represión, en base 

al art.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su 

consecuencia, la citada Sección 3ª, no podía en 

apelación dictar medidas cautelares de oficio, 

vedadas por imperativo del art. 721.2 de la LEC, ni 

al mismo tiempo que se estaba ejecutando 

provisionalmente la sentencia apelada, como se 

desprende claramente del art. 731.2 de la misma Ley 

de Enjuiciamiento Civil, lo que acarrea la nulidad de 

dicho auto ex art.238.1º de la LOPJ. En todo caso, 

como se infiere de la parte dispositiva del citado 

Auto de 14 de marzo de 2007 de dicha Sección Tercera, 

éste estaba en vigor hasta que se dictara sentencia 

de apelación el 30 de abril de 2009, lo que acarrea

14 

que el presunto requerimiento formulado a la 

representación de la acusada el 3 de mayo de 2007, 

era ya nulo. Por consiguiente, la Sección Tercera de 

la Audiencia provincial no era competente para 

formular el requerimiento de desobediencia,- y menos 

en base al art.158.4º de la LEC que faculta al juez 

de instancia competente para adoptar medidas en el 

marco de las actuaciones paterno-filiales reguladas 

en el capítulo primero del Título VII del C.Civil, no 

en el marco del acogimiento familiar o residencial 

regulado en el capítulo V del mismo Título,- sino el 

Juzgado de Familia que en ejecución provisional de la 

sentencia de 11 de julio de 2006 requirió a la 

Dirección General de Menores para la entrega de la 

menor a su madre biológica, para lo que tampoco tenía 

competencia, pues esta parte dispositiva de la 

sentencia fue revocada en apelación por la citada 

sentencia 30 de abril de 2007 de le Sección 3ª, al 

entender que la juez de instancia se excedió al 

acordar dicha entrega ya que no fue pedida en la 

oposición formulada por la madre biológica de la 

menor a la resolución de la Dirección General de 

Protección del Menor de 13 de noviembre de 2003 por 

la que se acuerda modificar la medida de amparo. 

3) Desprestigio del principio de Autoridad.-En las 

actas levantadas el 27 de abril y el 3 y 4 de mayo de 

2007, por la Comisión Judicial en el domicilio de la 

acusada con el objeto de que entregara a la niña, no 

se especificó de qué Autoridad dimanaba el mandato, 

por lo que mal puede apreciarse el elemento subjetivo 

del injusto del delito de desobediencia, y más, 

cuando, como aquí acontece, no se formuló 

requerimiento personal a la acusada con la 

advertencia de incurrir en delito de desobediencia, 

cuyo pertinaz incumplimiento evidenciaría el 

desprecio al principio de autoridad. En cuanto a la 

culpabilidad, la voluntariedad en el incumplimiento 

de la orden o mandato, la jurisprudencia exige (STS 

22.6.92, 10,7.92, y 5 de julio de 1989) el específico 

animo por parte del autor de menospreciar el 

principio de autoridad, y la voluntariedad en la 

posición al incumplimiento mediante actos 

persistentes y reiterados, que en este caso no se 

produjeron ya que sólo se hizo un simple 

requerimiento personal sin apercibimiento por la 

Comisión Judicial el 27 de abril de 2007, que no fue 

reiterado el 3 y 4 de mayo de 2007, en que no se

15 

formuló requerimiento alguno, a pesar de lo cual la 

acusada manifestó su voluntad de entrega cuando se 

resolvieran los problemas jurídicos existentes y los 

recursos interpuestos por su letrado, como declaró 

ante el Juzgado de Instrucción nº3 de la Orotava el 

día 14 de mayo de 2007, dejando constancia de que lo 

único que pretendía era velar por la menor sin 

depreciar a la Autoridad judicial. 

4) Incumplimiento grave y trascendente de lo 

ordenado.- La acusada entregó voluntariamente el día 

a la menor que tenía en acogimiento familiar 

preadoptivo a los funcionarios de la Dirección de 

Protección del Menor que acudieron a tal fin a la 

Clínica donde estaba internada, y colaboró con ellos, 

como puso de manifiesto el testimonio prestado en el 

juicio oral por la funcionario de la Dirección 

General y del Guardia Civil que depuso, como ya se 

ha hecho constar , que corroboraron la pacífica 

entrega el 10 de mayo de 2007. Acredita esta voluntad 

de entrega de la acusada el hecho de que el día 5 de 

mayo se dirigió a través de su letrado a la 

Consejería de Política Social y Socio-Sanitaria del 

Cabildo Insular de Gran Canaria para entregar a la 

menor en el Punto de Encuentro ordenado por la 

sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia 

Provincial, y le contestaron mediante oficio de 7 de 

mayo de 2007 que no habían recibido petición al 

respecto de la Dirección General del Menor ni de 

ninguna instancia judicial ni habían recibido 

respuesta de las reiteradas informaciones e 

instrucciones solicitadas, con la misma finalidad de 

acoger a la menor, a la Dirección General de 

Protección del Menor . 

5) De los requisitos anteriormente expuestos se 

infiere la simplificación técnica y falta de rigor 

jurídico del F.J.3º de la sentencia impugnada, basada 

en los errores en la apreciación de la prueba que se 

han puesto de manifiesto en cuanto a los supuestos 

requerimientos formulados a la acusada sin revestir 

las formalidades legales que, en manera alguna, 

pueden ser subsanados por el conocimiento que podía 

tener la acusada de las resoluciones judiciales 

simultáneas que le obligaban contradictoriamente a 

entregar a la menor.

16 

SEXTO.-CONCURRENCIA DE CAUSAS EXIMENTES DE LA 

RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- En el supuesto de 

que el Tribunal de apelación no estime la nulidad del 

juicio celebrado a puerta cerrada, la incompetencia 

del juzgado de instancia, la excepción de cosa 

juzgada y consiguiente vulneración del principio non 

bis in idem consagrado por el art.25 de la 

Constitución, la vulneración de los derechos 

fundamentales invocados, y la concurrencia de los 

elementos subjetivos y objetivos examinados para la 

apreciación del delito de desobediencia grave del 

art.556 del C.Penal , tendrá que examinar si 

concurren las circunstancias eximentes de la 

responsabilidad criminal alegadas por la defensa en 

el acto del juicio y desestimadas en la sentencia de 

instancia, que no resolvió todas las cuestiones que 

fueron objeto del juicio, como establece el art.742 

de la LECRIM, y que obliga al Tribunal de Apelación a 

pronunciarse sobre las circunstancias eximentes,-cuya 

concurrencia la doctrina más autorizada admite en el 

delito de desobediencia-, que se analizan 

seguidamente: 

a) Estado de necesidad (art20.5º del C.Penal.- 

La acusada había formalizado bilateralmente el 

documento de acogimiento familiar preadoptivo de la 

menor el 10 de mayo de 2005, situación que se 

mantuvo durante tres años, durante los cuales fue 

declarada apta y propuesta para la adopción, por lo 

que se justifica que fuera renuente a cumplir el 

mandato de entrega de dicha menor, -que no 

desobedeció por las circunstancias que ya se han 

examinado,- por la perturbación de animo, 

humanamente comprensible y respetable, que se le 

ocasionó, y que la colocó en estado de necesidad de 

hacer una ponderación de intereses y en la 

situación de incumplir el deber de entrega para 

evitar el mal propio y ajeno, e inmediato, que se 

le podía ocasionar a la menor, de tal manera que el 

mal causado por la presunta desobediencia fue 

inferior al que trató de evitar con la entrega, 

que, desgraciadamente, se produjo al ocasionársele 

a la menor un maltrato institucional, como lo 

califica el oficio dirigido al Fiscal del TSJC l 8 

de mayo de 2007 por la Consejera de Política Social

17 

y Socio-Sanitaria del Cabildo Insular de Gran 

Canaria, y al volver la menor a la situación de 

acogida residencial y al desamparo , situación cuya 

prueba se interesa en este recurso de apelación al 

haberse producido después de la celebración del 

juicio oral. 

b) Obrar en el cumplimiento de un deber o en el 

ejercicio legítimo de un derecho(art.20.7º del 

C.Penal).- 

La acusada renuente pero no desobediente al mandato 

de entrega de la menor obraba en cumplimiento, por 

un lado, del deber impuesto por la resolución de la 

Dirección General del menor en el documento de 

formalización de acogimiento familiar de 10 de mayo 

de 2005, en cuya cláusula décima le obligaba, a 

no entregar a la menor con la advertencia de 

cometer el delito del art.231 del C.Penal; y, por 

otro, al cumplimiento de los deberes de acogente 

de velar por el menor a que le obligaba el art. 

173.1º del C.Civil, sin duda, de mayor rango 

normativo que el deber de entrega ordenado por una 

resolución judicial. 

En relación con las causas eximente 

anteriormente expuestas, El Fiscal, que fuera 

Magistrado del Tribunal Constitucional, y 

catedrático de Derecho Penal Tomas Vives Antón, 

considera que “en un Estado democrático como el 

proclamado en la Constitución vigente, toda 

autoridad procede de la Ley y la fuerza de todas y 

cada una de las decisiones de autoridad reside en 

su cobertura legal. En su consecuencia, la tutela 

del principio de legalidad no puede, bajo ningún 

concepto, alzaprimar la autoridad, en ningún caso, 

respecto de la Ley en la que radica su origen y su 

fuerza vinculante. La desobediencia a mandatos que 

infrinjan la ley de forma no manifiesta será 

típica, pero quien desobedezca tales órdenes podrá 

siempre invocar a su favor la causa de 

justificación de obrar en el cumplimiento de un 

deber de obedecer la ley, que debe prevalecer sobre 

el deber de obedecer a la autoridad, mera ejecutora 

de la ley. En última instancia puede invocar la 

causa de justificación del estado de necesidad, 

pues el mal representado por el cumplimiento de una 

orden que no reviste las formalidades legales será

18 

siempre mayor que el que pueda producir su 

incumplimiento”. 

En su virtud, 

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este 

escrito, se tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN 

contra la sentencia dictada en este procedimiento, y, 

previos los trámites legales, se eleven a la Audiencia 

Provincial los autos originales y los documentos 

aportados y admitidos en la fase preliminar del juicio 

para resolver la apelación, interesándose expresamente 

la celebración de vista, por las razones expuestas en 

el F.J.1º de este recurso. Se señala como domicilio 

para notificaciones el del Procurador que representa 

en este procedimiento a mi mandante. 

-Se propone, en base a lo dispuesto en el 

art.790.3 de la LECRIM, la práctica de las diligencia 

de prueba para acreditar hechos acaecidos y conocidos 

durante y después de la celebración del juicio oral: 

a)Recabar informe del Secretario del Juzgado de lo 

Penal nº1 sobre la incidencia habida en la celebración 

del juicio oral a puerta cerrada y de la inexistencia 

de auto motivado que lo justificara, así como sobre la 

reclamación formulada por la defensa a la Magistrada 

para que celebrara el juicio en audiencia pública; y 

de los medios de comunicación que estaban ante la 

puerta de la Sala al objeto de acreditar la 

celebración del juicio a puerta cerrada, en el 

supuesto de que el Tribunal de Apelación lo estime lo 

estime necesario, por considerar que la notoriedad 

pública que consta en la prensa aportada de la 

celebración a puerta cerrada del juicio, no prueba 

este hecho.

) Recabar informe de la Dirección General del Menor 

sobre la entrega de la menor llamada “Piedad” por la 

acusada el 10 de mayo de 2007, y sobre las situaciones 

en que se ha encontrado la misma desde la referida 

fecha, indicando expresamente si con posterioridad a 

la celebración del juicio el día 26 de febrero de 

2009, ha sido declarada en amparo o se ha iniciado 

expediente al efecto, al objeto de fundamentar las 

cusas eximentes de la responsabilidad alegadas en este 

recurso de apelación. 

Es justicia que pido en Las Palmas de Gran Canaria a 

23 de marzo de 2009. 

19

Recurso de apelación interpuesto por D. Eligio Hernández ... - Prodeni

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