MODIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Agustín Gordillo

Capítulo XIIMODIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO1. Introducción. Se deben analizar los actos a modificarse o extinguirse,no los llamados medios de modificación o extinciónEs frecuente encontrar una gran diversidad e imprecisión en la terminologíautilizada para referirse a la modificación y extinción del acto administrativo:Los autores se refieren a un mismo tipo de modificación o extinción con denominacionesdiversas y total o parcialmente superpuestas, lo que crea dificultadesal lector. La extinción de un acto, dispuesta por la propia administración pormotivos de legitimidad, es llamada por algunos autores invalidación, por otrosanulación, por otros revocación por razones de ilegitimidad, 1 etc., con lo cualiguales palabras son utilizadas con distinto alcance según el autor de que se trate,sin que ello importe necesariamente diferencias en cuanto a la interpretacióndel orden jurídico. Lo mismo ocurre en materia de convalidación, saneamiento,ratificación, etc., de los actos administrativos.Creemos preferible evitar ese tipo de enfoque, que sólo puede agregar confusióncualquiera sea la terminología adoptada, y enunciar en cambio los actos que seextinguen y las razones por las cuales son extinguidos, como así también losefectos de la extinción, y finalmente el órgano que la dispone. Hecha esa sistematizaciónpuede pasarse a elegir alguna cualquiera de las denominaciones en boga,según parezca más conveniente para referirse a lo que la sistematización hayadado como resultado. El procedimiento inverso, seguido por parte de la doctrina,puede llevar a errores: P. ej., se sostiene a veces que la revocación por razones deoportunidad produce efectos ex nunc, y la revocación por razones de legitimidadproduce efectos retroactivos, ex tunc, 2 cuando en verdad, en el segundo caso, si1Ver infra, cap. XIII, § 2, “Distintos supuestos.”2Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, La Ley, 1955, 5ª ed., p. 129; Grau,Armando, “Resumen sobre la extinción de los actos administrativos,” en los trabajos del SegundoCongreso Argentino de Ciencia Política, Buenos Aires, 1960, p. 77 y ss., p. 83; Diez, Manuel María,El acto administrativo, Buenos Aires, TEA, 1961, 2ª ed., p. 438.

XII-2el acto administrativola ilegitimidad del acto revocado no es grave (nulidad) sino leve (anulabilidad),su declaración necesariamente produce efectos sólo para el futuro (ex nunc), y enmodo alguno efectos retroactivos. Pensamos que esto muestra suficientemente laconveniencia de hacer el estudio de la extinción del acto no a partir de los llamados“medios” de extinción (revocación, anulación, etc.), sino a partir de los actosextinguidos, para luego clasificarlos de la manera que resulte más conveniente,ex post y no en forma apriorística.Por ello hemos preferido, como se verá, distinguir la revocación por razonesde ilegitimidad (y dentro de ella de los actos nulos —ex tunc — o anulables —exnunc—) o por razones de oportunidad, ambas en sede administrativa; y la anulaciónen sede judicial, tanto de actos nulos —ex tunc — como anulables—ex nunc.Es la terminología que parece hoy prevalente. 3También es común encontrar que los autores dividan la extinción de los actosadministrativos según que sea a) por motivos de legitimidad o b) por motivos deoportunidad (o mérito o conveniencia). Sin embargo, ello nos parece insuficientee inadecuado para describir el tema. Ocurre que a más de esos dos motivos decesación de efectos del acto, la extinción también puede producirse, sin mediarfundamento de ilegitimidad del acto ni invocación de razones de oportunidad,cuando el particular renuncia a un acto o lo rechaza, en los casos en que ello esposible. También puede extinguirse el acto por incumplimiento, por imposibilidadde cumplirlo, etc. Querer reunir todos esos casos en la extinción por motivos deilegitimidad o de inoportunidad nos parece forzado. Si distinguimos, al margende la extinción, el agotamiento del acto, tampoco es ello suficiente, pues en loscasos de imposibilidad de hecho, p. ej., el acto no se extingue por agotarse. Ladenominación, por ende, no debe hacerse apriorísticamente, sino que debe primerodistinguirse los actos de que se trata y los diversos procesos de extinción, enforma sistemática, para elegir denominaciones sólo después de haber efectuadouna clasificación metódica de los diversos supuestos a calificar. 42. Extinción y modificaciónDentro de este planteo, se advierte inicialmente que tan importante como laextinción del acto es su modificación, que puede asumir diversas facetas y consecuencias.No es solamente de saneamiento o convalidación y extinción del acto que hade hablarse, sino que deben tenerse en cuenta también una serie de hipótesis enlas cuales no hay saneamiento pero sí modificación, en uno u otro sentido, delacto: aclaración, reforma, sustitución, conversión, etc.3Hutchinson, Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 1998, 4ª ed.,p. 126, considera que ésta es la terminología elegida por el decreto-ley 19.549/712.4Es el mecanismo clasificatorio que surge de emplear los criterios de la filosofía y el métodoanalítico, que explicamos en el cap. I del t. 1 al cual siempre nos remitimos.

modificación del acto administrativoXII-3El defecto, a nuestro modo de ver, reside en el enfoque asistemático que seda a la cuestión. Se parte, una vez más, de los medios de extinción o convalidación,en lugar de partir del acto a tratar. Invirtiendo también el enfoque, fáciles comprender cómo hay una primera y necesaria sistematización a realizar, dela cual fluirán después los demás casos específicos. En efecto, si distinguimossegún se trate de la modificación o de la extinción de los actos administrativos,y subdistinguimos a su vez según que se trate de la modificación o extinción deactos válidos, nulos o anulables, encontramos cuatro grandes categorías claramentedefinidas. 51° Modificación:a) De actos válidos,b) de actos nulos o anulables.2° Extinción:a) De actos válidos,b) de actos nulos o anulables.A esto podemos agregar la extinción de los actos inexistentes, aunque se tratade una categoría que no presenta problemas (no hay modificación ni extinción,pues no existe acto que modificar o extinguir), y que por razones metodológicasya hemos expuesto en el cap. precedente. También se hace necesario introducirnuevas distinciones y clasificaciones en cada una de estas grandes divisiones, alas que nos referiremos en este cap. y el siguiente.En algunos de los casos que incluiremos dentro de esta clasificación es posibleutilizar denominaciones que no ocasionen confusión; en otros será necesarioprestar atención preferentemente al contenido —cómo y por qué se modifica oextingue el acto— a fin de evitar dudas con relación al vocablo que se utilicepara designar el caso.3. Modificación de actos válidos y nulos o anulables3.1. Dentro del primer grupo —modificación de actos válidos— podemos encontrartres situaciones: a) Que el acto sea modificado porque se han encontradoerrores materiales en su confección o transcripción: Es la denominada correcciónmaterial del acto; b) que el acto sea modificado en una parte, por considerarlainconveniente o inoportuna, lo que llamaremos reforma del acto; c) que el actorequiera aclaración, en relación a alguna parte no suficientemente explícita delmismo, pero sin que estemos estrictamente en la situación de oscuridad total, quetorna inexistente al acto. En esa hipótesis se hablará de aclaración del acto.5Que a su vez se subdividen en múltiples grupos diversos, según veremos infra, § 3, y cap. XIII,§ 2, “Distintos supuestos” y § 6, “Extinción de pleno derecho de actos ilegítimos.”

XII-4el acto administrativo3.2. Dentro del segundo grupo —modificación de actos nulos o anulables—cabeencontrar los siguientes casos: a) Supresión de las causas que viciaban el acto,restituyéndole en consecuencia plena validez; aquí se habla de saneamiento oconvalidación; b) Supresión de la posibilidad de operar u oponer el vicio; es laratificación; c) Renuncia a oponer el vicio: algunos autores la llaman confirmación;d) Transformación del acto viciado en un acto nuevo y distinto, que aprovechaelementos o partes válidas del primer acto y las incorpora en el nuevo acto, eliminandolas inválidas. 6Antes de analizar los casos de extinción del acto administrativo, correspondereferirse a las diversas hipótesis de modificación que pueden darse, las quemetodológicamente aclaran el camino para explicar luego las situaciones deextinción.4. Modificación de actos válidos. Rectificación o corrección materialLa corrección material del acto administrativo o rectificación en la doctrinaitaliana, 7 se da cuando un acto administrativo válido en cuanto a las formas yal procedimiento, competencia, etc., 8 contiene errores materiales de escritura 9 otranscripción, expresión, numéricos, etc. Debió expresar algo e inadvertidamenteexpresó otra cosa; o la voluntad real del agente fue una y la expresión externa desu voluntad consignó sin quererlo otra. También aparecen errores de transcripciónen el Boletín Oficial respecto del texto que le fuera enviado, que requierenentonces fe de erratas. Pero no se puede rectificar y con ello sanear un actoirregular, 10 p. ej. incluir en una supuesta fe de erratas la motivación que el actono tuvo. 11 No constituye extinción, ni tampoco modificación sustancial del acto,pues la corrección supone que el contenido del acto es el mismo 12 y que sólo sesubsana un error material deslizado en su emisión, instrumentación o publicidad(notificación o publicación). 13 Sus efectos, en consecuencia, son retroactivos 14 y se6Es lo que se llama conversión del acto, que tratamos infra, § 11.7Sandulli, Aldo, Manuale di diritto amministrativo, t. I, Nápoles, Jovene, 1984, p. 312; Stassinopoulos,Michel, Traité des actes administratifs, Atenas, Sirey, 1954, p. 244.8Hostiou, René, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit francais, París,LGDJ, 1975, p. 277.9El lapsus calami. Ver p. ej. B.O., 27-X-2000, pp. 1-2, res. TAOP 48/2000.10Conf. Brewer-Carías, Allan R., Principios de Procedimiento Administrativo en América Latina,Bogotá, Legis, 2003, p. 58: señala que es un principio general en las leyes de Latinoamérica.11Hostiou, op. cit., p. 277. La rectificación mantiene intactos los efectos del acto anterior, pues susefectos son los que el autor tuvo en mira y no los que por error aparecieron expresados: de Andrade,Robin, A revogação dos atos administrativos, Coimbra, Atlántida, 1969, p. 41.12Wolff, op. loc. cit.13Ver infra, t. 4, cap. V, “Notificación y publicación.” Aberastury, Pedro (h.) y Cilurzo, MaríaRosa, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 115, consideranque la notificación es otro acto administrativo distinto, en cuyo caso la corrección materialno afectaría el acto principal. Pero pensamos que el acto del que se trata es el que produce efectosjurídicos directos e inmediatos, lo que no ocurre sin notificación o publicación.14Wolff, op. loc. cit.; Sandulli, op. cit., p. 313.

modificación del acto administrativoXII-5considerará al acto corregido o rectificado como si desde su nacimiento hubierasido dictado correctamente. 15 El decreto 1759/72 dice que procede sin limitacióntemporal, 16 pero ello se interpreta restrictivamente. 17Si el error, siendo numérico, está en los cálculos o informes que preceden alacto y éste se dicta en su consecuencia, no procede la corrección material, sinoque entramos en el campo de error de la voluntad y demás vicios del acto. 18 Paraque proceda la corrección o rectificación, entonces, se requiere que se trate efectivamentede un simple error material de copia, publicidad, transcripción, etc. Detal modo su función es restablecer en forma efectiva la intención real de formasy formalidades inicialmente respetadas. 19 Fuera de tales casos se tratará de unamodificación o extinción del acto, según las situaciones y serán de aplicación losprincipios atinentes a ellos, que más adelante expondremos.En suma, la corrección material es excepcional: ha de admitirse sólo concriterio restrictivo 20 y no podrá encubrirse bajo tal denominación, a actos queconstituyen una verdadera revocación del acto original. Sólo puede ser dispuestapor el mismo órgano que dictó el acto, ya que él es el único que puede dar fe 21 deque lo que se modifica es tan sólo un error material o de transcripción y no unerror de concepto o una decisión equivocada. Por ello, cuando el error es declaradopor una autoridad superior o por la justicia, ya no será una rectificación sinoque podrá tratarse de una extinción, sustitución, etc., según cual sea la actitudque tome el órgano y cómo valore el error material. Si es obvio y mínimo probablementeinterpretará que el acto quiere decir lo que literalmente no dice; si esuna discrepancia numérica y no resulta del mismo acto que es un error de sumao transcripción, corresponderá revocarlo, sustituirlo o modificarlo en la parteque se considera viciada. Si el error es en la persona sólo el órgano que dictó elacto puede aducir que es un error material y corregirlo: 22 el superior 23 o el jueznecesariamente deben extinguir dicho acto 24 en forma retroactiva.15Stassinopoulos, op. loc. cit., quien agrega que por ello no se reabre el término de impugnacióndel primer acto, a partir de la rectificación; desde luego, el acto rectificatorio mismo sí puedeimpugnarse.16Decreto 1759/72, art. 101: “Rectificación de errores materiales: En cualquier momento podránrectificarse los errores materiales o de hecho y los aritméticos, siempre que la enmienda no alterelo sustancial del acto o decisión.” En igual sentido Bolivia, art. 31; Comunidad Andina, art. 35;Costa Rica, art. 157; Honduras, art. 128; Perú, art. 201.1 y Venezuela, art. 84.17Como recuerda Hostiou, op. cit., p. 277, los tribunales son “muy desconfiados a este respectoy ponen condiciones particularmente restrictivas a su empleo.”18Supra, cap. IX, § 11, “Dolo, violencia, simulación.”19Hostiou, op. cit., p. 278.20Cfr. Lavilla Alsina, Landelino, “La revisión de oficio de los actos administrativos,” RAP, 34:53, 98, Madrid, 1961.21Ver supra, cap. VII, § 4, “La «plena fe» del instrumento público y el acto administrativo.”22Salvo la estabilidad del acto, supra, cap. VI.23PTN, Dictámenes, 141: 68, 71. La autoridad que cometió el error ya no desempeñaba el cargo.Correspondía entonces declarar la nulidad absoluta del acto.24Si el acto tiene estabilidad se aplican los principios expuestos en el cap. VI, § 3, “Requisitosde la estabilidad,” y siguientes..

XII-6el acto administrativoLa rectificación normalmente sólo es procedente dentro de un período razonablede dictado el acto, 25 salvo a) que el interesado mismo solicite la corrección; b) quese trate de actos certificantes, en los que la rectificación es admisible sin limitaciónde tiempo. 26 Ya vimos que en el decreto 1759/72 no existe limitación temporala su procedencia, lo cual puede tiene sentido si la corrección del error materiales a favor del interesado, pero parece un exceso de inseguridad jurídica si conello se pretende ampliar retroactivamente la esfera de sus obligaciones. Téngasepresente que estamos refiriéndonos a los actos unilaterales e individuales, ya quetanto en materia reglamentaria como contractual existen reglas propias.5. AclaraciónCuando el acto, en lugar de contener simples errores materiales producidos enla emisión o transcripción del acto, puede presentar dudas en cuanto a la interpretaciónque corresponde otorgarle, el órgano que lo dictó puede producir unsegundo acto, ahora de carácter aclaratorio del primero, el cual tendrá efectosretroactivos 27 salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del primer acto.Si el acto ha producido efectos bajo una de sus interpretaciones posibles, la aclaraciónproduce en tal caso efectos sólo para el futuro 28 a menos que la aclaraciónsea más favorable al interesado. 29Sólo el órgano que dictó el acto puede formalmente aclararlo y que si el sentidodel acto es precisado, desentrañado o establecido por un órgano superior o porla justicia, estamos ante un caso de interpretación, la cual por su naturaleza essiempre retroactiva. Con todo, el órgano que lo interprete puede también admitirque si el acto dejaba margen a dudas, puede ser legítimo el incumplimiento, o elcumplimiento en otro sentido, efectuado por el particular. 30 Al igual que la correcciónmaterial, la aclaración tiene por efecto modificar el acto, precisándolo en unsentido determinado. Se diferencia en ello de la interpretación, pues esta últimano se incorpora al contenido del acto sino que opera en su funcionamiento. Contodo, a veces la ley delega a la administración la facultad de interpretar u aclarar25Sandulli, op. cit., p. 313. Entrena Cuesta, Rafael, Curso de derecho administrativo, t. I, Madrid,Tecnos, 1965, p. 573, explica que el art. 111 de la ley española la admite “en cualquier tiempo” entanto que la anterior legislación sólo lo permitía dentro de un lapso de cuatro años.26Sandulli, op. loc., cit.; ver supra, cap. III, § 6.27Comp. Diez, Manuel María, Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Plus Ultra, 1965,1ª ed., pp. 406-7, respecto a la “interpretación auténtica” del acto; más adelante indicamos que laaclaración importa una modificación del acto mismo, que se integra con el acto aclaratorio, mientrasque la interpretación, aún siendo auténtica, implica tan sólo que se ejecuta o hace funcionar el actoen un cierto sentido, pero sin modificar el acto en sí mismo.28Stassinopoulos, op. cit., p. 244. Comp. Mairal, Héctor A., Control judicial de la administraciónpública, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, § 172, p. 269; Botassi, Carlos, “ Retroactividad del actoadministrativo,” en Ensayos de Derecho Administrativo, La Plata, Platense, 2006, p. 162.29Por las mismas razones expuestas en el cap. IV, § 5.9 y 5.10.30Supra, cap. VIII, § 6, “Imprecisión u oscuridad;” Forsthoff, Ernst, Tratado de derecho administrativo,Madrid, 1958, p. 304.

modificación del acto administrativoXII-7alguna disposición de la ley, caso en el cual la integra; 31 salvo ese supuesto, lainterpretación o aclaración por el inferior no vincula a los tribunales en la interpretaciónde la norma superior. 32 Por ello, la interpretación puede variar segúnel tiempo y el órgano que la efectúa y puede haber así múltiples interpretacionesdivergentes, mientras que la aclaración es una sola. 33Por último, cabe aclarar que si el acto es completamente oscuro e impreciso,en cuanto a qué clase de acto es o qué personas o cosas afecta, es un acto inexistente34 insusceptible por tanto de aclaración; si se dictara un acto que pretendieradenominarse aclaratorio, él sólo puede valer como un acto nuevo, por tantoúnicamente para el futuro.Cabe por fin distinguir el acto administrativo de aclaración de un acto anterior,del recurso administrativo llamado de aclaratoria; 35 en el segundo caso nos encontramosante el pedido formulado por un particular, para que la administraciónemita el acto aclaratorio. En el decreto 1759/72 aparece previsto el recurso deaclaratoria y pareciera que se ha introducido una innecesaria confusión, pues elderecho a pedir aclaratoria queda contemplado prima facie para ciertos supuestosprecisos (contradicciones u omisiones), que resultan ser menos que aquellos sobrelos cuales puede posiblemente versar una resolución administrativa aclaratoria.Desde un punto de vista conceptual, cualquier punto oscuro puede ser aclarado;desde un punto de vista procesal, el decreto parece limitar el derecho a pedirformalmente aclaratoria del acto, a los casos en que “exista contradicción en suparte dispositiva, o entre su motivación y la parte dispositiva o para suplir cualquieromisión sobre alguna o algunas de las peticiones o cuestiones planteadas.”Parece claro que si hay contradicción no se trata de un supuesto de necesidadde aclaración, sino de arbitrariedad del objeto 36 y que el vicio es insanable. Elacto que salva la contradicción es un acto nuevo, con efectos solamente para elfuturo.Con todo, no debe atribuirse mayor significación a esta aparente limitación ala procedencia del recurso de aclaratoria, ya que en realidad contra los actos definitivosprocede siempre también, de todas maneras, el recurso de reconsideración(art. 84 y concordantes del decreto 1759/72) y en su interposición podrá pedirseigualmente la aclaración de cualquier punto oscuro, esté o no pedida aclaratoria. 37Va de suyo que la cuestión procesal en nada influye sobre el fondo y que, sea cualfuere el criterio que se adopte sobre el recurso previsto en el procedimiento para31Villar Palasí, José Luis, El mito y la realidad en las disposiciones aclaratorias, Madrid, ENAP,Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, 1965, p. 49, nota 47: es la excepción.32Villar Palasí, op. cit., p. 48.33Puede además darse una interpretación del aclaratorio, no así, por supuesto, de otra interpretaciónanterior. Ver además supra, nota 27.34Supra, cap. VIII, § 6, “Imprecisión u oscuridad.”35Ver supra, t. 4, cap. IX, § 16, “Reconsideración y aclaratoria.”36Como explicamos supra, cap. VIII, § 8.1, “La contradicción del acto.”37Nos remitimos al t. 4, cap. IX, § 16.

XII-8el acto administrativoel particular afectado por un acto oscuro, la potestad administrativa de rever elacto oscuro existe siempre de manera amplia, con el límite de no lesionar derechosadquiridos al amparo de la estabilidad de los actos administrativos.6. ReformaAsí como la administración puede —bajo ciertos límites— extinguir un acto porrazones de conveniencia, oportunidad o mérito, 38 así también puede, con igualeslimitaciones, modificarlo por tales motivos: la modificación, según los casos,puede importar una extinción parcial o la creación de un acto nuevo en la partemodificada 39 o ambas cosas.En el caso de un permiso de uso del dominio público otorgado con relación a unespacio determinado, si tal espacio es disminuido posteriormente por razones demérito, el acto habrá sufrido una extinción parcial a través de la modificación; siademás se otorga al permisionario un nuevo espacio adicional, en compensacióndel primero, aparecerá aquí también una parte nueva del acto originario, y conello la creación parcial de un acto.La reforma produce efectos sólo para el futuro. Su procedencia, y la necesidado no de indemnizarla, se rige —en los casos en que importe una extinción parcialdel acto— por los mismos principios que la extinción por razones de oportunidad,que ya hemos tratado. 40 Si la reforma solamente implica la ampliación del acto,o la creación de una parte nueva, se rige por los principios atinentes al dictadode actos administrativos, no por los referentes a su extinción.En ambos casos, sea que se trate de revocación parcial por inoportunidad y/ocreación parcial de un acto nuevo, sus efectos son constitutivos.7. Modificación de actos nulos o anulables. SaneamientoVimos que si el vicio no es muy grave es posible mantener la vigencia del acto,suprimiendo o corrigiendo el vicio que lo afecta: esto es lo que según los casosy los autores se llama saneamiento, 41 perfeccionamiento, 42 confirmación, convalidación,43 ratificación, etc.; el decreto-ley 19.549/72 adopta en su art. 19 la38Ampliar supra, cap. VI, § 10, “Excepciones a la estabilidad.”39Sandulli, op. cit., p. 312, habla respectivamente de reforma “sustitutiva” e “innovadora.”40Ver supra, cap. VI, § 10, “Excepciones a la estabilidad.”41Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1966, p. 644.42Diez, El acto administrativo, op. cit., p. 453 y ss.43Fiorini, op. cit., t. I, p. 390; Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t.1, Montevideo, 1953, p. 511; Landi-Potenza, Giuseppe, Manuale di diritto amministrativo, Milán,Giuffrè, 1978, 6ª, p. 282. No utilizamos el término convalidación, a pesar de hallarse muy difundido,porque en la práctica es frecuente que se lo interprete no como la eliminación del vicio porcumplimiento efectivo de la norma, sino como una suerte de potestad que tendrían los superioresde “perdonar” los vicios cometidos por sus inferiores, lo cual no parece razonable. Estimamos queel término saneamiento se presta menos a ese tipo de confusión. En sentido similar, ver lo quedecimos sobre la confirmación, infra, § 9, “Confirmación.”

modificación del acto administrativoXII-9terminología de que el género es el saneamiento y sus especies la ratificación y laconfirmación. 44 La forma más natural y lógica de purgar el vicio es solucionandolas causas que lo originaron. Si un acto fue publicado por menos días de los requeridos,publicarlo por los que faltan; si una notificación fue efectuada sin entregarcopia auténtica del acto, entregarla. En ocasiones se llama a esto renovación delacto, 45 lo cual configura una categoría intermedia entre la modificación strictosensu y la extinción lisa y llana del acto originario y dictado de un acto nuevoen su lugar. Sin embargo, no siempre es esto posible, sea porque la importanciadel vicio no hace recomendable permitir su fácil corrección —lo que de hecho esjustificar siquiera en parte su comisión—, sea porque por su naturaleza el viciono puede solucionarse tardíamente. Si un contrato debía realizarse previa licitaciónpública, y ella ha sido totalmente omitida, es claro que la licitación —que esprocedimiento de selección del contratista— no puede ya realizarse en relacióna ese contratista. En tal caso no procede pues el saneamiento, sino la extincióndel acto. Lo mismo debiera ocurrir, a nuestro parecer, si no se dio oportunidadprevia de defensa y prueba al interesado. Si no se dio oportunidad previa al actopara que el interesado ejerza su defensa, hay que darla, pero entonces correspondedictar un nuevo acto fundamentado debidamente con ponderación de lasargumentaciones y pruebas del interesado y dictamen jurídico previo sobre ellas.El mismo criterio se aplica en España cuando el acto ha sido dictado omitiendoinformes preceptivos, 46 pero en esto tampoco nuestro derecho se luce.En los casos en que el saneamiento es posible, sus efectos son a su vez retroactivos.47 Ello hace que exista gran coincidencia entre el saneamiento y los actosanulables: 48 de éstos se dice que su vicio no es muy grave y que son susceptiblesde ser subsanados; que tienen “si no validez, por subsunción específica normal,validez por habilitación” 49 y que en consecuencia la autoridad competente puede,llegado el caso, sea declarar el vicio y extinguir el acto con efectos constitutivos,sea subsanar el vicio con efecto retroactivo, si ello es posible y deseable. En consecuencia,la autoridad que se encuentra frente a un acto anulable puede optarpor sanear el vicio, dando validez plena al acto, o extinguirlo, manteniendo laanterior validez por habilitación y dejándolo sin ninguna para el futuro. Precisamentela existencia de esta opción muestra que el saneamiento no siempre esposible o recomendable. Hay casos en que, a pesar de no ser el vicio de muchagravedad, de todos modos no cabe ya respecto de él el saneamiento y sólo procede44En esto la norma sigue a Marienhoff, op. cit., t. II, p. 644 y ss.; con posterioridad al decreto-leyDiez, Derecho administrativo, t. II, 2ª ed., p. 339 y ss., sigue también la misma terminología.45Así Hutchinson, Régimen…, op. cit., p. 1248 y el precedente que cita de la PTN, B.O. 26-IX-90, dictamen 63/90.46Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, vol. I, Madrid, Tecnos, 1987,10ª ed., p. 451.47Así lo resuelve expresamente el art. 19 in fine del decreto-ley 1.959/72.48Mariennhoff, op. cit., t. II, p. 645; Botassi, op. cit., p.162.49Linares, Juan Francisco, Cosa juzgada administrativa, Buenos Aires, Kraft, 1946, p. 29.

XII-10el acto administrativola extinción para el futuro; también hay casos en que puede sanearse el vicio,pero es más recomendable pronunciar su extinción para que el acto se produzcanuevamente con los debidos recaudos desde su inicio.Cuando el saneamiento no es posible puede asimismo optarse por elegir otrasalternativas, p. ej. convertir el acto anterior en uno distinto válido. La conversióntendrá efectos para el futuro, sin sanear el vicio precedente pero también sinimplicar una extinción total del acto. 507.1. Saneamiento administrativo y judicialDependiendo de la índole del vicio, pueden a veces sanearlo no sólo el órgano quedictó el acto, sino también sus superiores o incluso la justicia. Si se sostiene, p.ej., que la indefensión es siempre un vicio leve (lo cual no es nuestro criterio, decualquier manera, para un Estado de Derecho), entonces puede pensarse queese vicio queda saneado en el acto originario si el superior da luego la debidaaudiencia y oportunidad de prueba al interesado. Incluso, que el vicio quedasaneado por la ulterior defensa del particular en el ámbito judicial, lo cual produciríael caso aparentemente extraño de un órgano judicial que en lugar desancionar la ilegitimidad producida por el órgano administrativo, se dedicara ahacer los pasos que éste ha omitido, para así eliminar el vicio por él cometido. 51A pesar de lo anómalo del concepto hay pronunciamientos en tal sentido. 52 Contodo, en lo que respecta a la necesidad de audiencia pública se ha señalado queno corresponde la intervención saneadora del Poder Judicial ante la indefensiónde los particulares en sede administrativa. 537.2. Explicar al otroHay así vicios que no puede sanear un órgano distinto al propio autor del acto, lafalta de motivación de los hechos, sin que ello implique que se admita que el actoinmotivado fácticamente tiene anulabilidad y no nulidad. 54 En nuestro concepto,es impropio de un Estado de Derecho fundado en la razón, admitir el acto queno dá razones de sí como un acto meramente anulable: es la antítesis de todocuanto el Estado de Derecho supone. Por eso la Introducción de este vol. 3. Laexplicación es personal, propia. Suena un poco extraño que alguien “explique”los fundamentos o las razones fácticas que otro tuvo para actuar, si éste no lasexpresa. Cuando ello ocurre es la defensa profesional que un abogado hace de50Desarrollamos el punto infra, § 11, “Conversión.”51Lo advierte con claridad la CNFed. CA, Sala IV, Uromar S.A., DJ, 2000-3, 257, cons. VIII,que transcribimos parcialmente supra, cap. IX, § 4.5.2, “La inexplicable excepción del dictamenjurídico previo.”52Ampliar supra, cap. IX, § 4.1, “La garantía de defensa. El sumario previo.”53Se trata del caso Youssefian: “Los grandes fallos de la actualidad,” en el libro Después de lareforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2ª ed., cap. XI; supra, t. 2, cap. II.54Ampliar supra, cap. X, § 6, “La fundamentación o motivación.”

XII-12el acto administrativola ratificación mantiene los efectos ya existentes y los legitima para el futuro,mientras que la aprobación recién hace nacer por primera vez los efectos jurídicosdel acto. 59 En el caso de los actos dictados ad referendum teóricamente lasituación sería semejante al acto sujeto a aprobación, pero en ocasiones se haconsiderado válido el primer acto, operando el referendo no como una ratificacióno saneamiento sino como una suerte de condición suspensiva, lo que parte de ladoctrina no acepta. 60La ratificación difiere de la autorización en que ésta es anterior al acto quese va a dictar; los actos que requieren autorización y son dictados sin haberseobtenido ésta previamente, no son a nuestro juicio susceptibles de ratificación,por cuanto la exigencia legal es de un requisito anterior al acto y él no puedesuplirse posteriormente por una manifestación tardía de la autoridad que debíahaberlo hecho, 61 llámesela autorización o ratificación. 62 Dado que la ratificaciónopera sobre actos anulables, sus efectos son retroactivos. No parece admisible laratificación tácita de actos viciados de incompetencia, por la regla de que los actosdeben ser expresos y más aún escritos y que en la especie se trata de corregir unvicio del acto, lo cual parece aconsejable que sea fruto de una decisión expresa.9. Confirmación9.1. La confirmación en derecho privado y en derecho administrativoAlgunos autores admiten la confirmación como un medio de sanear actos administrativos,63 e incluso sostienen que es el único o principal medio de saneamiento,por el cual el órgano administrativo autor del acto viciado, o uno superior, disponenmantener su vigencia. Sin embargo, considerando que la confirmación esuna decisión de parte de la persona que puede invocar la nulidad, renunciandoa oponerla o pedirla, 64 estimamos que ella es inaplicable en el derecho administrativo,en cuanto medio de saneamiento que la administración pueda utilizarrespecto a los actos administrativos.59Según lo explicamos supra, cap. IX, § 5.4, “Actos que requieren aprobación.” Pero hay autores,que allí mencionamos, que dan a la aprobación carácter retroactivo.60Lo explicamos supra, cap. II, § 2, “Debe tratarse de efectos jurídicos directos, no de cualquierefecto jurídico,” y notas 19-20.61Ampliar supra, cap. IX, § 5.3, “Actos que requieren autorización.”62Asimila ambos supuestos Diez, op. cit., p. 461. Por su parte Alessi, op. cit., p. 318, llama saneamientoa la autorización tardía, criterio éste que es común en la doctrina italiana.63Bielsa, t. II, op. cit., p. 96; Marienhoff, t. II, op. cit, p. 648 y ss.; Fiorini, Derecho administrativo,t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, 2ª ed., pp. 392-3 (asentimiento) y p. 396, aunque conlimitaciones; Diez, op. cit., p. 463; Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto Administrativo.Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, 2ª ed., cap.II, § 3.2.4, p. 78: “La confirmación, a su vez, ostenta la calidad de medio residual de saneamientoporque, con exclusión de la incompetencia —regulada por el art. 19, inc. a)—, ella aparece en la leycomo un instrumento utilizable respecto de cualquier otra clase de vicios.”64Bielsa, op. loc. cit.; Cretella Júnior, José, Tratado de derecho administrativo, t. II, Río deJaneiro, Forense, 1966, p. 398; comp. Diez, op. cit., p. 464.

modificación del acto administrativoXII-13La Corte Suprema ha dicho, p. ej., que “hay entre la confirmación [...] y laprescriptibilidad de la acción de nulidad una correlación estrecha, ya que laconfirmación y la prescripción extintiva de la acción dependen de la voluntadexpresa o tácita de la parte damnificada;” 65 como se advierte, si la confirmacióndepende de la voluntad de la parte damnificada por la ilegitimidad del acto, malpuede pensarse que sea la propia administración la que pueda confirmar un actosuyo viciado, ya que no es ella la damnificada directamente por él, salvo que elacto reconozca ilegítimamente deberes o prestaciones de la administración o losindividuos. Con este alcance, sólo el particular a través de un acto jurídico dederecho privado podría confirmar el vicio de un acto administrativo; pero comoa su vez las nulidades administrativas no sólo se dan en el interés de las partessino también en el interés público, resultaría que la administración tendría detodos modos la posibilidad de extinguir o pedir judicialmente la extinción del acto(salvo la doble limitación de la cosa juzgada administrativa y de la prescripciónde la acción), si él está viciado, a pesar de que el damnificado haya renunciado aoponer el vicio. Por ello consideramos que la confirmación no es aplicable comomedio de saneamiento de los actos administrativos unilaterales e individuales.9.2. Lo atinente a la prescripciónPor lo demás, no creemos que sea necesario hablar de categoría jurídica algunapara los casos de prescripción de la acción o caducidad del término de impugnacióndel acto: 66 en primer lugar porque no se dicta aquí acto alguno de convalidacióno confirmación (ni sería ella posible, según vimos), ni se subsana el vicio, 67 sinoque solamente deja de ser oponible bajo ciertas circunstancias.Aún así, si un particular deja transcurrir el término de prescripción de unacto, y lo ataca tardíamente, la administración puede perfectamente hacer lugaral recurso o denuncia de ilegitimidad, aunque haya prescripto la acción. Laestabilidad del acto, como ya hemos visto, no juega en contra sino a favor delinteresado. 689.3. La confirmación en el decreto-ley 19.549/72Pensamos que el decreto-ley 19.549/72 se hizo cargo de las críticas que antecedenpero optó por tomar una solución ecléctica, en lugar de la que se deriva de la65Fallos, 179: 249, Schmidt.66La hipótesis del texto a su vez no debe ser confundida con la prescripción o el desuso delejercicio de algún derecho que el acto puede acordar, a lo que nos referimos infra, cap. XIII, § 7.2,“Desuso.”67En contra, Entrena Cuesta, Rafael, Curso de derecho administrativos, t. I, Madrid, 1979, 6ªed., p. 675. “La convalidación comporta la verificación de un hecho jurídico... en cuya virtud el actoanulable adquiere validez plena;” Fiorini, op. cit., p. 394: “una adquisición definitiva de su legitimidad.”La diferencia resultante de uno y otro criterio la exponemos a continuación en el texto.68Ver supra, cap. VI, § 5.3; Hutchinson, Ley nacional de procedimiento administrativo. Ley19.549, t. I, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 422.

XII-14el acto administrativoaplicación del punto de vista expuesto. El decreto‐ley, en efecto, expresa que laconfirmación procede como forma de saneamiento del acto administrativo, siempreque el órgano autor del acto viciado proceda a subsanar su vicio: “subsanadoel vicio que lo afecte,” en otras palabras, subsume a la confirmación dentro delsaneamiento. Va de suyo que para poder el autor del acto viciado sanear dichovicio, debe tratarse de un acto anulable y no nulo y ser un vicio que por su naturalezaes todavía susceptible de ser corregido. Debe también tratarse de unvicio que está al alcance del órgano emisor corregir.Ahora bien, si lo que el decreto-ley llama confirmación no es sino un caso másde saneamiento, y no constituye confirmación en el sentido del derecho civil sinoen un sentido propio de la norma de derecho administrativo, ¿conviene aceptar yutilizar esta terminología? Pensamos que no, no sólo porque contraría el sentidousual de la expresión en derecho privado, sin tener un sentido propio razonablede derecho público, sino también porque no sería la confirmación, a estar a estanorma, el único caso de saneamiento además de la ratificación. En efecto, deseguir esta terminología tendríamos que a más de la ratificación deberíamoshablar de confirmación cuando el propio órgano corrige el vicio de su acto y desaneamiento cuando otro órgano corrige el vicio del acto, no tratándose de lahipótesis de ratificación. Nos parece una confusión innecesaria, y creemos porello preferible retener una sola palabra para la corrección del vicio —saneamiento—distinguiendo dentro de ella el supuesto de la ratificación y eliminando comosupuesto autónomo la confirmación, ya que ella es lo mismo que saneamiento,sin especificidad alguna que justifique explicar nada separadamente.10. Comparación entre saneamiento, confirmación y ratificaciónDe lo dicho resulta que el saneamiento es la corrección de un defecto del acto,mientras que la confirmación implicaría la renuncia a oponer un vicio que detodos modos sigue existiendo, y la ratificación es la aceptación por una autoridadde un acto dictado por otra en su nombre.La ratificación es siempre de otro órgano; el saneamiento puede provenir deotro órgano o del mismo autor del acto, 69 aunque a veces debe ser del mismo autordel acto, exclusivamente. 70 La ratificación no corrige el vicio del acto originario,sino que crea condiciones para que él no sea ya oponible, al proporcionar un elementoque sustituye el requisito omitido o el vicio incurrido. En el saneamientohay una supresión del vicio; en la ratificación hay una nueva manifestación devoluntad, esta vez del órgano competente, que produce efectos válidos para elfuturo, y que al eliminar para el futuro las consecuencias del vicio existente enel acto originario hace ya imposible su anulación. Los efectos que cumplió hastala ratificación son válidos (pues la anulación, en caso de dictarse, sólo hubiera69Diez, op. cit., p. 469.70Ver supra, § 7, “Modificación de actos nulos o anulables. Saneamiento.”

modificación del acto administrativoXII-15producido efectos para el futuro), y a partir de la ratificación son inatacables,ahora por razón de haberse dictado aquélla: pero el vicio no fue suprimido. 71La distinción tiene importancia por cuanto, según dijimos, la ratificación sólo lapuede efectuar la autoridad que tenía competencia para dictar el acto, 72 mientrasque el saneamiento lo pueden realizar diversos órganos de la administración.Dado que el alcance de la omisión de defensa previa en sede administrativa aveces se considera subsanable en sede judicial, se sigue de ese criterio que habráde admitirse que si un funcionario dicta un acto sin haber oído al interesado, sinhaberle permitido ver las actuaciones o producir todas las pruebas, cualquiera deestos defectos podría ser corregido ulteriormente, sea por el mismo funcionario 73o por otro superior; incluso por un funcionario inferior.Sin embargo, a nuestro modo de ver, si el saneamiento produce por efecto eliminarel vicio, a diferencia de la confirmación y la ratificación, debe buscarse en lamedida de lo posible purgar, corregir o enmendar los vicios, antes que pretenderratificar o confirmar los actos viciados, como si el vicio fuera incompetencia enrazón del grado dentro de una misma organización jerárquica y no la transgresiónde un principio constitucional tan básico como el derecho de defensa previa.No se puede ratificar ni confirmar lo que no era conforme a derecho por haberseconculcado las garantías básicas del procedimiento y del acto administrativo.A su vez, comparando el saneamiento con la extinción, puede haber casos enque sea recomendable sanear el vicio antes que extinguir el acto, pero ello no esde ninguna manera una regla absoluta. A nuestro modo de ver hay supuestoscomo la falta de audiencia previa, falta de motivación del acto, falta de dictamenjurídico previo, en que no corresponde en derecho proceder al saneamiento, ni porel órgano que cometió el vicio ni por un superior jerárquico o la justicia, pues esmejor para la vigencia del Estado de Derecho que se extinga el acto, ya que ésees el único modo de que el inferior tome conciencia de que no pudo válidamenteadoptar la decisión que tomó, del modo que lo hizo. 7411. ConversiónAsí como la reforma es la modificación por razones de oportunidad, y puede constituiren parte extinción parcial del acto y en parte creación parcial de un acto71Por ello no creemos que el órgano que ratifica tenga a su alcance la opción de ratificar solamentepara el futuro, o también para el pasado, como da a entender Fiorini, op. cit., pp. 395 y 396, puessiendo el acto anulable, al producirse la ratificación aunque sea solamente para el futuro, los efectosanteriores del acto no son ya impugnables. La opción que el órgano tiene es la de revocar (ex-nunc);o ratificar (ex-nunc); por ser el acto anulable no puede revocar retroactivamente, ni necesita porende ratificar retroactivamente. Para Marienhoff, op. cit., p. 661, la ratificación es retroactiva;igualmente Diez, op. cit., p. 463.72Caetano, Marcelo, Principios fundamentáis do direito administrativo, Río de Janeiro, 1977,p. 281.73En el decreto-ley 19.549/72 esto podría encuadrarse como un supuesto de “confirmación,”aunque ya dijimos que la terminología no parece adecuada, y la solución de fondo tampoco.74Supra, cap. IX, § 4.1.

XII-16el acto administrativonuevo, así también la conversión es una modificación del acto; se diferencia enque ella es por razones de ilegitimidad del acto inicial, en la parte modificada. 75Su fundamento se encuentra en el principio de la conservación del acto, cuandoes posible eliminarle realmente el vicio que lo afectaba; ello es más conforme conlos valores jurídicos. 76 En caso que la parte inválida del acto sea extinguida y nose sustituya por una parte nueva, entonces se trata simplemente de una extinciónparcial (revocación o anulación, según los casos), regida por los principiosgenerales de ésta. 77En cambio, se da la conversión cuando a más de extinguirse la parte inválidase agrega una parte o una calificación nueva válida. Esto se presenta comouna transformación 78 o sustitución parcial, en la cual se toman los elementoso aspectos del primer acto que en su forma original resultaban inválidos y selos incorpora a un acto distinto, en cuyo contexto adquieren validez. Un actoilegítimo de designación de un funcionario estable puede así convertirse en unadesignación interina. 79Por eso se ha podido decir también que la conversión es una reutilización delacto inválido, 80 requiriendo la conformidad del interesado. 81 Pero es cuestión sóloverbal establecer si se necesita siempre la conformidad: en un sentido sí, siempreque se trate de conversión en cuanto forma de saneamiento de actos inválidosque confieren derechos, son favorables o ampliatorios de derechos e intereses. Esla misma regla que hemos explicado en otras partes de esta obra.Al lado de ese supuesto, por ello, existe otra categoría de reforma o saneamientodel acto que se aplica a actos de gravamen, limitativos de derechos del individuo,en los cuales su voluntad interviene en la interposición del recurso o acciónjudicial por considerar excesiva o improcedente la sanción o el gravamen. Esavoluntad individual que puso en movimiento el sistema judicial no es en cambioapta para impedirle que el tribunal le asigne la razón parcial o diferentemente,75Conf. Hutchinson, Régimen…, op. cit., p. 148. Por ello pensamos que no es adecuado considerarlaun supuesto de saneamiento: lo viciado, en el caso, no se sanea; se extingue. Comp. Bodda, Pietro,Studi sull’ atto amministrativo, Turín, Giappichelli, 1973, pp. 170-1, distingue la conversión, queopera sobre el contexto esencial del acto, de la eliminación de las partes separables inválidas, enque el acto, aún mutilado, es el mismo, por el principio utile per inutile non vitiatur.76Aunque éste, a su vez, no ostenta otra fundamentación que el sempiterno paradigma. Ver, entodo caso, Bodda, Pietro, La conversione degli atti amministrativi illegittimi, Milán, Giuffrè, 1935,pp. 9-18, reproducido en su libro Studi…, op. cit., p. 117 y ss.77Caetano, op. cit., p. 282, la llama reforma, diferenciándola también de la conversión. Una discusiónsemántica de interés en González Navarro, Francisco, “La conversión del acto administrativo,”en AA.VV., Derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 645 y ss.78Como dice Bodda, La conversione…, op. cit., p. 103, “haciéndolo mutar de categoría en la clasificaciónde los actos administrativos,” Studi…, op. cit., p. 203.79Perini, Michele M. G., Osservazioni sull’ accertamento costitutivo nel diritto amministrativo,Padua, Cedam, 1953, p. 63.80Fragola, Gli atti amministrativi, op. cit., p. 182; o reaprovechamiento, al decir de CretellaJúnior, op. cit., t. II, p. 330.81Hutchinson, op. cit., p. 146 y los precedentes que cita de la Sala III, Gribaudo, 1989 y otrode la SCJBA.

modificación del acto administrativoXII-17aplicándole sea una sanción menor, sea una sanción distinta. 82 Se trata de unacategoría jurisprudencial muy asentada y de claras ventajas de economía procesaly buena administración, como veremos. Para no introducir una cuestiónterminológica superflua, denominaremos a tales supuestos no ya conversión, sinoreforma o sustitución del acto.Limitando pues en este acápite el análisis a la conversión de actos atributivoso ampliatorios de derechos, cabrá concluir en que no se trata de imponerleal particular un acto distinto, 83 sino de ofrecerle un modo de obtener parte delos beneficios que el acto viciado le otorgaba, en aquello que no estaba en contradel ordenamiento. Pero por supuesto que él está en su derecho de rechazar laconversión. El profesor que considera haber ganado un concurso para profesortitular y ha sido designado de tal modo, tiene pleno derecho de rechazar unaretrodesignación interina en caso de anularse el concurso.Los efectos de la conversión son en principio para el futuro 84 en la parte enque implica creación parcial de un nuevo acto; 85 en la parte en que implica revocaciónparcial del acto anterior, sus efectos serán retroactivos o no según lagravedad del vicio. Si el vicio era muy grave y el acto nulo, 86 entonces la conversiónproduce efectos válidos para el futuro 87 y extintivos en forma retroactivapara el pasado. 88 Si el acto era anulable, la conversión en realidad no purga elvicio, pero al eliminarlo para el futuro de todos modos impide ya su declaración(pues ella sólo podía ser constitutiva y no retroactiva) y el acto produce efectosplenos desde su dictado original hasta la conversión y lógicamente tambiéndespués, por efectos de ésta. 89 El art. 19 del decreto-ley no distingue entre estossupuestos 90 y le asigna efecto constitutivo en todos los casos. Sin embargoesta regla parece excesivamente genérica. Una concesión de uso inválida puedeconvertirse en permiso precario válido y ello sanea los efectos de la ocupación82Se puede convertir la exoneración en cesantía: CSJN, Nassiff, 1964, Fallos, 259: 268; Molinelli,1967, Fallos, 267: 77; JA, 1967-III, 186. El Consejo de Estado de Italia ha resuelto, en un caso enque el funcionario estaba sujeto a confirmación en el cargo, que su exoneración se convirtiera endenegación de la confirmación: Bodda, Studi…, op. cit., p. 204, nota 135.83En contra, Marienhoff, op. cit., t. II, p. 656.84En contra, Marienhoff, op. cit., t. II, p. 656.85Fragola, op. cit., p. 184; comp. Bodda, La conversione…, op. cit., pp. 92-95.86En contra Fragola, op. cit., p. 183, quien no admite la conversión del acto nulo. Entrena Cuesta,op. cit., p. 568: “la conversión [...] entra en juego también respecto de los actos nulos de plenoderecho.” Esta solución es congruente con lo ya expuesto en el cap. XI, siguiendo a Mairal y Barra,que la extinción del acto nulo no debe tampoco, necesariamente, ser retroactiva.87Hutchinson, Régimen…, op. cit., p. 148.88Hutchinson, Régimen…, op. cit., p. 148.89Por ello muchos autores le asignan carácter retroactivo: Landi-Potenza, op. cit., p. 284. Cfr.Alessi, Renato, Diritto amministrativo, t. I, Milán, 1949, p. 320.90Hutchinson, op. cit., p. 148. La legislación española, que antes contemplaba solamente la conversióndel acto nulo, hoy la admite tanto del acto nulo como anulable: González Navarro, Francisco,Organización y procedimiento administrativo, Madrid, 1975, p. 657 y ss. Creemos que la falta deprevisión en el decreto-ley argentino sobre la reforma del acto anulable no impide esta forma desaneamiento, máxime que ella está admitida para el supuesto de mayor gravedad del vicio.

XII-18el acto administrativoprevia; una designación ad honorem que genera incompatibilidad puede, si sedan las circunstancias del caso, transformarse en una designación honorífica; 91un préstamo puede convertirse en donación y una donación en préstamo y asísucesivamente. Esos efectos son retroactivos.Incluso es posible la conversión de un acto válido para evitar que devengainválido, como ocurre p. ej. con un profesor designado por concurso cuyo nombramientoexpira el 31 de marzo del año siguiente al que cumple los 65 años. Eneste supuesto, de continuar en el cargo sería un funcionario de facto, pero nadaimpide a nuestro juicio interpretar que se ha transformado de pleno derecho enprofesor interino hasta tanto el cargo sea provisto nuevamente por concurso. Ental hipótesis la conversión funcionaría ope juris ante la omisión de la Facultado la Universidad de designar un nuevo profesor regular o interino en su cargo. 92Otra forma de expresar la misma idea es sostener que debe dictarse el acto administrativode conversión, el cual en la especie tendrá efecto retroactivo a lafecha en que expiró el nombramiento como profesor regular.Generalmente la conversión aparece mediante el cambio de una figura jurídicapor otra 93 con los mismos elementos de hecho. Se recuerda en tal sentido elejemplo de la designación de un funcionario que debía ser hecha por concursopúblico, sin cumplirse tal requisito. La designación no es válida como nombramientode funcionario regular, pero puede convertirse en una designación comofuncionario interino, en cuyo caso adquiere validez. 94 Dicho en otras palabras,aquella designación produce efectos para el futuro (como acto nuevo, en cuantodesignación interina); en cambio, en lo que hace a la revocación parcial del actoanterior, sus efectos dependen del vicio cometido en dicho acto precedente: si elconcurso de antecedentes y oposición fue omitido totalmente, pensamos que enbuen derecho el nombramiento es nulo y por lo tanto la extinción debe ser retroactiva;aunque dudamos que ésta sea la solución que empíricamente se elija enel caso concreto, en el caso empírico de nuestra administración.Si hubo concurso, pero tuvo algunos vicios, podría tratarse de un acto anulabley, en consecuencia, la extinción en rigor no sanea el vicio del acto anterior. 95 Empero,al extinguir el acto sólo para el futuro convirtiéndolo en otra figura jurídicanueva, produce de hecho el mismo efecto: el vicio por una parte no existe ya máspara el futuro y por la otra tampoco puede ser declarado para el pasado.91Según la alambicada distinción que analizamos supra, t. 1, Parte general, op. cit., cap. XIII, § 6.92Hay autores que señalan, con acierto, que esto requiere la conformidad del interesado, perono parece derivarse de ello que no sea admisible la conversión de pleno derecho, como explicamosen la nota anterior. Comp. Marienhoff, t. II, p. 656.93Bodda, La conversione…, op. cit., p. 103; Marienhoff, op. cit., t. II, p. 652; Fiorini, op. cit., p.395.94Zanobini, op. cit., p. 332; Diez, El acto administrativo, op. cit, p. 554; Marienhoff, op. cit.,p. 653; Cretella Júnior, op. cit., t. II, p. 330; el mismo ejemplo en Guaita, citado por GonzálezNavarro, op. cit., p. 647.95Marienhoff, op. loc. cit.; en contra Fiorini, op. cit., p. 394.

modificación del acto administrativoXII-19En materia de contratos, una concesión o licencia ilegalmente conferida, extendidao renegociada puede transformarse en un permiso precario hasta quese realice nueva licitación. 96 De igual manera, un contrato de arrendamientosobre un bien del dominio público puede convertirse en una concesión de uso. 97Allí sus efectos pueden ser retroactivos. Algunos autores entienden, de modo anuestro juicio excesivamente restrictivo, que la conversión solamente la puederealizar el mismo órgano que dictó el acto. 98 Otra parte de la doctrina incluyeal Poder Ejecutivo o en general a los superiores del autor del acto; 99 pero nadaimpide tampoco que la disponga la justicia a petición del interesado, 100 o de oficiosi es un acto sancionatorio que se convierte o sustituye por una sanción demenor gravedad. 101 La ley española es muy amplia al respecto, permitiendo unaconversión de pleno derecho, declarada por la justicia o la administración: “Losactos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivosde otro distinto, producirán los efectos de éste” (art. 65); 102 lo que, mutatis mutandis,es más o menos lo mismo que lo que expresa la legislación argentina consu correspondiente interpretación. 103La conversión no tiene por objeto anular o extinguir un acto, sino modificarlopara evitar que se lo declare nulo o anulable; 104 pues su fundamento es unprincipio de economía procesal. 105 Ssólo es procedente cuando mediante ella seprocura eliminar un vicio del acto originario a través de su transformación enun acto distinto pero que conserva elementos del acto anterior; si el acto inicialno está viciado, por lo tanto, la conversión no procede.11.1. Conversión por circunstancia sobrevinientePuede ocurrir que el acto nazca válido, pero de efectos limitados. Es el caso deuna acreditación universitaria que no habilita para el ejercicio de la profesión en96Esa conversión no constituye un supuesto de “contratación directa” pues no se establece unvínculo jurídico nuevo, sino que se muta o modifica uno anterior existente.97Sayagués Laso, op. cit., p. 512; Cretella Júnior, op. cit., p. 331; Caetano, op. cit., p. 283; etc.98Fiorini, op. cit., p. 395; Cretella Júnior, op. cit., t. II, p. 332.99Diez, op. cit., p. 459.100Comp. Zanobini, op. cit., p. 333, quien también la admite de un órgano jurisdiccional, pero concompetencia de mérito. En el derecho alemán lo admite, entre otros, Müller, Hanswerner, “Unterwelchen Voraussetzungen ist der Verwaltungsgericht befugt, einen feststellenden Verwaltungsaktzu ändern?,” Neue Juristische Wochenschrift, 1963, 1: 23.101Así los casos señalados supra, nota 82.102La redacción de la ley española ha permitido sostener la tesis de que la conversión se produceministerio legis: Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia del acto administrativo, Madrid,Marcial Pons, 1994, p. 315. En contra de esta tesitura, González Navarro, op. cit., p. 649.103O sea, las diferencias son menores que las semejanzas. La ley española menta el acto nulo,pero comprende según la doctrina el anulable; la argentina contempla ambos; la ley española nomenciona la voluntad o consentimiento del interesado, pero la doctrina aclara que hace falta; la leyargentina lo estipula expresamente. No hay en verdad diferencia.104Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, op. cit., pp. 457-8.105González Navarro, op. cit., p. 645; ver también la cita de una sentencia del Tribunal Supremoespañol que realiza en la p. 438 y reproducimos infra, nota 111.

XII-20el acto administrativoel país. Producida la naturalización, “independientemente de la validez constitucionalde las normas implicadas y del acto dictado en su consecuencia, lo cierto esque actualmente la ratio que los pudo haber justificado resulta, relativamente alactor, inconcurrente […] En las condiciones aludidas […] se encuentra desprovistade fundamento racional alguno.” 106 Como se advierte, la conversión del acto esen este caso realizada por la justicia.12. Sustitución y reformaLa conversión del acto administrativo por la justicia puede presentarse comosustitución, incluso de oficio, 107 para darle una sanción menor o distinta a larecibida de manos de la administración. Si al interesado no le satisface la nuevasanción menor puede seguir apelando en instancias judiciales sucesivas, másno simplemente rechazar el acto como en la conversión de oficio stricto sensu ensede administrativa.En el caso Molinelli el tribunal dejó sin efecto una exoneración dispuestapor la administración, convirtiéndola en cesantía. 108 Como dijo la CSJN en estecaso, “aún revocada la exoneración, no es necesario ordenar que se reincorpore alagente afectado, cuando la sentencia comprueba la existencia de sanciones quepor sí solas autorizan a que se lo separe. En este caso, el acto administrativo debelimitarse, en cuanto hubo exceso, para adoptar la solución que adecuadamentecorresponda nada impide, entonces, que se aplique la sanción prevista por la ley.”En otras palabras, la Corte Suprema modifica retroactivamente la exoneración encesantía, fundándose en la ilegitimidad del acto de exoneración (por excesivo enrelación a las faltas cometidas) y manteniendo, en un acto distinto, el contenidoexpulsivo —en ese aspecto válido— del acto ilegítimo en su versión primera.Tanto puede la justicia reducir una sanción administrativa excesiva a otramenor, sea del mismo rango (una multa menor, 109 suspensión menor, que constituyenreforma del acto), sea convertirla en otra distinta. Puede así darse lasustitución de un acto por otro diferente, que no conserva ni mantiene ningúnelemento del acto anterior: una sanción que la justicia considera excesiva o desproporcionada,pero no estima que los hechos del caso justifiquen una sanciónmenor de la misma índole, sino menor y distinta. Es así el caso de una multadesproporcionada en relación a la falta, que se anula y sustituye judicialmentepor un apercibimiento. 110 En este caso la infracción se constituyó por una prenda106F.A., J.F., 1998, CNFed CA, Sala V, LL, 1999-B, 537.107La sustitución de oficio es la norma en la jurisprudencia, como explicamos supra, “Introducción,”§ 8.2. “La modificación o sustitución de oficio del acto administrativo.”108CSJN, Molinelli, JA, 1967‐III, 186, año 1967; Nassiff, Fallos, 259: 268.109Mairal, Héctor A., Control judicial de la administración pública, t. II, 1984, p. 659, nota 281y jurisprudencia que cita; p. 909: “el Poder Judicial que puede anular dicho acto puede, a fortiori,modificarlo eliminando el vicio de que adolecía. En el caso de sanciones ello implicará reducir sumonto o modificar su tipo.” El destacado es nuestro.110CNFed. CA, Sala II, Lavadero de Norma R. González, 1997, LL, 1998-E, 533.

modificación del acto administrativoXII-21que resultó descolorida en un lavadero; se había efectuado la restitución del valorde la prenda, aunque con posterioridad al tiempo previsto por la norma. No habíaexistido ganancia alguna del lavadero y dado que la multa no puede superar eltriple de la ganancia obtenida, cualquier multa resultaba desproporcionada. Laúnica solución justa era el apercibimiento, como resolvió la Sala.En el sistema de protección de los derechos del usuario y del consumidor,como vemos, se consagra un sistema de resarcimiento vinculado a la gananciaobtenida o esperable del acto punido. Es un criterio que algunos magistrados deotros fueros piensan acertadamente que debería emplearse para fijar algunasindemnizaciones, p. ej. cuando un medio de prensa ocasiona un daño. Se consideraque la reparación no puede ser menor que la ganancia obtenida con el daño,pues de otro modo será siempre más barato cometer el daño y pagar la multaque abstenerse de cometerlo. Lo mismo ocurre por cierto en materia de daños almedio ambiente y multas resarcitorias: nunca deben ser inferiores a la gananciaque produzca el evento dañoso.Por otra parte, cada vez que se puede llegar a la solución denominada dediscrecionalidad cero o única solución justa, la sustitución judicial del acto administrativoes no sólo admisible sino más bien necesaria. 111 Con igual criteriose sustituyó un acto administrativo universitario de anulación de un concursode Profesor Titular y se ordenó su designación. 112 En el caso, se trataba de unúnico concursante, que era ya titular de la cátedra; dos de los jurados eran dereputación internacional, uno fallecido a la época de la decisión judicial. Era undesatino anular el concurso y no designar a quien tal jurado había propuestopara seguir en el cargo por otro período académico. 113La situación se repite, en el caso del C.P.A.C.F., cuando la justicia cambia sussanciones por otras distintas: 114 p. ej. una sanción de suspensión en la matrículaque el tribunal judicial sustituye por una sanción de apercibimiento público111Es la solución española, que recuerda González Navarro, El acto y el procedimiento administrativos,op. cit., p. 438: es que como dice el Tribunal Supremo español, “En tales casos la sustituciónno sólo será posible sino imprescindible «por exigencia del principio de efectividad de la tutelajudicial que quedaría claramente burlado si los tribunales no decidieran respecto de aquello que laAdministración pudo y debió resolver»;” García Trevijano, José Antonio, Los actos administrativos,Madrid, Civitas, 1986, p. 256. Ver también supra, “Introducción” y cap. IX, § 8.112Cipriano, CFed. Mar del Plata, LL, 1998-F, 356 y Gordillo, Cien notas de Agustín, BuenosAires, FDA, 1999, § 100, “Control de razonabilidad,” p. 202.113Hay muchos supuestos en que un profesor titular designado por concurso, que renueva sudesignación, es el único candidato. Las normas favorecen su permanencia en el cargo. El sistemasupone no ya un exhaustivo examen de sus méritos (ya hecho en el concurso en que se lo designó)sino más bien si existen causales que aconsejen su no renovación por igual período.114Sala III (por error material en la publicación que luego se cita aparece como Sala II), C., O. O.,LL, 1998-A, 299 y Gordillo, Cien notas..., op. cit., § 80, “La sustitución de la voluntad del órganocontrolante en una sanción disciplinaria,” p. 174-5: sustitución de suspensión de la matrícula por unaño, por advertencia ante el Consejo Directivo; Grittini, LL, 1998-C, 338, sustitución de la sanciónde exclusión por la de un año de suspensión, con nota de Pardo, Juan Ángel, “Etica profesional.Errónea interpretación judicial,” que critica la apreciación de los hechos y entiende que no había,en los supuestos que analiza, arbitrariedad manifiesta.

XII-22el acto administrativoante el Consejo Directivo del C.P.A.C.F.; una exclusión de la matrícula —ergo,definitiva— que se sustituye en suspensión por uno o dos años; una suspensiónpor dos años que se sustituye por suspensión de seis meses, etc.Lo mismo ocurre con todas las sanciones administrativas en general, especialmentelas de multa cuando se las disminuye en el ámbito jurisdiccional porconsiderarlas excesivas pero no totalmente incausadas. Es lo que autores comoMarienhoff o Comadira 115 llaman exceso de punición como vicio del acto administrativo:Su saneamiento está en la reducción o sustitución de la punición.Allí no existe en todos los casos, en verdad, conversión, pues no se aprovechanelementos del acto extinguido; sino sustitución, pues se dicta un acto nuevo enlugar del anterior.En supuestos como los aquí considerados es claro que la única solución justay dotada de economía procesal, incluso de racionalidad, es la mentada, a menosque la justicia considere que no corresponde aplicar sanción alguna, en cuyo casose limitará a declarar la nulidad sin convertir ni sustituir el acto.Se puede discrepar con la solución que se produzca en el caso concreto, desdeluego, pero es obvio que carecería de sentido que la administración tuviera quedictar un nuevo acto que luego la justicia nuevamente anulara, sin llegar laadministración a acertar con la única solución justa a criterio del tribunal. Lasolución que utiliza la CSJN, de mandar al tribunal inferior dictar un nuevo fallocon arreglo a los lineamientos de su propia sentencia, nos parece de irrazonableaplicación por tribunales inferiores en materia administrativa. 116Como todo lo irrazonable, existen ejemplos de ello y así es como en cierta concesiónde servicios públicos la Secretaría a la que el Poder Ejecutivo designaracomo Autoridad de aplicación del contrato ordenó al ente regulador realizardeterminada cuenta o cómputo para aumentar la tarifa del servicio, en un obviointento de que pareciera que no era la Secretaría la que disponía el aumento,sino el ente regulador.13. Improcedencia de la sustituciónSi un agente de la administración pública renuncia y la renuncia al cargo le esaceptada válidamente, no puede luego la administración pretender transformar,convertir o sustituir esa aceptación de renuncia, en cesantía. 117Sin embargo, la administración ha ideado una categoría empírica: Hacer el “sumario”al funcionario ya separado del cargo, para en caso de considerarlo punibletransformarle la aceptación de renuncia en cesantía o exoneración. Dado que la115Comadira, Derecho Administrativo..., op. cit., cap. III, § 1 y ss., p. 83 y ss.116Y tampoco acepta la Corte que la utilicen tribunales inferiores: Instituto de Vivienda del Ejércitoc. Empresa Constructora Indico S.A. y otros, LL, 2000-C, 747, con nota de Morello, AugustoMario, “La contribución de la Corte Suprema a repensar la eficacia de las cámaras de Apelación.La corruptela del reenvío innecesario.”117CSJN, Fallos, 251: 368, Magallanes, 1961.

modificación del acto administrativoXII-23jurisprudencia no admite, por imposible, la cesantía o exoneración de quien no esagente público, la administración inventó otro supuesto: la cesantía virtual. Esdejar constancia en el legajo de la sanción que hubiere correspondido. La justiciaha negado admitir la impugnación de ese acto con los recursos previstos para lacesantía o exoneración, con lo cual de hecho la administración ha adoptado estaregla impunemente. En tales casos, sin obrar a nuestro juicio lealmente, se dejaconstancia en su legajo que, de no haberse aceptado antes la renuncia, le hubieracorrespondido la cesantía o exoneración.La justicia no ha admitido siquiera la oposición del ex funcionario a que sele tramite un sumario en el que no desea ni tiene el deber de intervenir, bajo elargumento de que su agravio es hipotético o eventual, ya que sólo si le dictan unacto lesivo a sus derechos tendrá un interés actual y directo en la impugnaciónjudicial, siendo mientras su perjuicio meramente conjetural. Claro está, esasolución no considera el agravio moral que supone el sumario mismo a quien nopertenece a los cuadros de la administración pública. 118 Es como si lo consideraranmiembro de las fuerzas armadas, que en condición de baja o retiro aún voluntariomantiene de todas maneras, por texto expreso de la norma, un vínculo disciplinariocon el Estado. 119 Son demasiados años de uso de sistemas no democráticosde gobierno. La verticalidad deviene norma.Se encuentra claramente establecido que no puede convertirse una baja dadaal agente por razones presupuestarias, en un acto disciplinario y sancionatoriotal como la cesantía o la exoneración. 120 El supuesto más sencillo es cuando el actoes formalmente calificado como cesantía o exoneración. Sin embargo, los casossuelen ser más complejos y el carácter sancionatorio del acto puede resultar deotros aspectos, como ya explicamos. 121Sin embargo, existen casos que tienen alguna semejanza y han recibidosoluciones diferentes. En tal sentido, en algún supuesto en que la administraciónha transformado una aceptación de renuncia en cesantía o exoneración, lajusticia nacional no declaró la nulidad de la sustitución administrativa, quizáspor considerar —sin en rigor decirlo, pues el sumario no había terminado— quehabía en todo caso sustento fáctico suficiente para la sanción mayor. El afectadoqueda así librado a la búsqueda de tutela en un juicio ordinario, que no ofreceuna razonable garantía temporal. Como se advierte, el panorama en la materiano es muy alentador en cuanto a la certidumbre de haber dejado la administra-118La decisión de no controlar tales actos no se ajusta, por lo demás, a otros precedentes queadmiten tanto el agravio moral como el eventual: supra, t. 2, cap. IV, § 12, 17, 18, 19.119La reglamentación de Justicia Militar, aprobada por decreto 23.056/28, establece en su art.232 que “todo militar que se hallare de baja o en situación de retiro al tiempo de ser procesado pordelitos cometidos mientras revistaba en servicio activo deberá ser reincorporado, al sólo efecto de suenjuiciamiento, a la situación de actividad con el grado que investía con anterioridad a la concesiónde la baja o a su pase a la situación de retiro.”120CSJN, Fallos, 254: 88, Paz, 1962. Otros casos supra, cap. VIII, § 7, nota 98 y texto.121Supra, cap. IX, § 4.1 y 4.7; § 6 y 6.3, notas 6.5, 6.6, 6.7, 6.13; cap. XI, § 17.

XII-24el acto administrativoción. Es que los tribunales procuran dar la solución que satisface su sentido dejusticia en la apreciación de los hechos, más allá de si ello supone sustituirlo oreformar el acto ella misma. La coincidencia de las tres instancias en este casorecuerda igual solución, en aquel caso favorable al particular, en que se anulararetroactivamente un acto revocatorio de un acto estable. 12214. La orden judicial de sustituciónCon todo, es posible señalar casos en que el tribunal no se encuentra en condicionesmateriales de emitir él mismo el instrumento del acto debido, p. ej. laconfección de un diploma, caso en el cual el reconocimiento del derecho por eltribunal (que una persona es acreedora al título) puede incluir el dictado delacto administrativo pero no la confección material del diploma en sede judicial,cuyo cumplimiento debe ser ordenado a la administración. 123 Nada impediría, encambio, que en otros supuestos el tribunal ordenara la producción de los efectosjurídicos correspondientes, p. ej. ordenando al colegio profesional pertinente lainscripción en sus registros del actor al cual se reconoce su derecho al título. 124Funciona habitualmente y sin inconvenientes la orden judicial al Registro de laPropiedad para la realización de las anotaciones correspondientes en materiacivil y también procesal administrativa, al Registro Civil por los jueces civilesen cuestiones de esa naturaleza, etc.En cualquier caso, es claro que ninguna ley puede constitucionalmente limitaro eliminar la facultad del juez de hacer cumplir sus sentencias. Una detales facultades, de probada eficacia en la experiencia, es la de imponer multaspersonales o astreintes a los funcionarios que tienen a su cargo la realizaciónde la actividad material necesaria para cumplir la sentencia. 125 Claro está, lasastreintes deben guardar alguna razonable proporción con el sueldo o los bienespersonales del agente para no caer en desproporcionalidad. En los sueldos delmagro comienzo del siglo XXI en la Argentina, en la Provincia de Buenos Aires,suele observarse que $ 50, o sea alrededor de 16-18 € o U$S de multa diaria parael caso de incumplimiento de la decisión judicial por un funcionario determina-122CSJN, Hernández, ED, 108: 586, con notas de Barra, “La nulidad del acto administrativoy los efectos de su declaración,” ED, 108: 586 y Bianchi, “La acción de amparo y los límites de lapotestad revocatoria de la administración pública,” ED, 108: 592.123Comp. Mairal, Control…, op. cit., t. II, p. 910. Lo mismo ocurriría si se impidiera a una personaejercer la profesión mientras se discute el ámbito de aplicación del título, como lo resolvió la CCivil,Com. y Laboral de Rafaela, en Enrique de Tita, Daniela c. Colegio de Psicopedagogos de la Provinciade Santa Fe, LL Litoral, 1997: 1015, que hemos incluído con otras medidas autosatisfactivas en “Losgrandes fallos de la actualidad,” Después de la reforma del Estado, op. cit., 2ª ed., cap. XI.124Si es que todavía subsiste el sistema de reconocer a los títulos profesionales directo carácterhabilitante ad vitam, contra toda la cambiante realidad que indica a las claras la irrazonabilidady el disvalor de semejante alcance. Pero eso, claro está, es otra cuestión.125Ver nuestro artículo “Hay jueces en la Argentina: la inconstitucionalidad de la prohibiciónde imponer astreintes a los funcionarios públicos,” LL, 2004-C, 152-5, nota al fallo D’Ormea, JNFCA n° 4; en la publicación el título salió truncado luego de “imponer.” .

modificación del acto administrativoXII-25do, es suficiente para lograr el efecto deseado de que el acto sea materialmentecumplido por el funcionario que debe hacerlo. Que la multa diaria sea chica esuna garantía de cumplimiento; si es muy grande, incita a mayor desobedienciay eventual revocación en instancias superiores. Hemos visto así incumplida unamulta diaria de $ 3.000, o sea aproximadamente mil euros o dólares. Cuandola astreinte no logra el objetivo buscado de hacer cumplir la decisión judicial, esque se ha errado por lo alto o por lo bajo en la fijación de la multa. Como se tratade medidas provisionales, nada impide ajustarlas en uno u otro sentido hastalograr el efecto deseado.Otra forma de ir cambiando de a poco la cultura autoritaria de la administraciónes incrementando el número de tribunales administrativos que ejercenla facultad de dictar el primer acto administrativo. 12615. La sustitución judicial a la ejecutoriedad administrativaEl derecho va evolucionando lentamente, en nuestro país, hacia el cambio dealgunos paradigmas de antaño. Algunas afirmaciones dogmáticas y autoritariasde larga data van poco a poco sufriendo la erosión que la realidad y la razónles van mostrando. En este caso se trata de la supuesta ejecutoriedad genéricaque algunos autores postulan como facultad administrativa, sin intervenciónjudicial. 127Existe un caso, en efecto, en que la administración, en lugar de dictar un actode remoción de un ex concesionario, con fuerza ejecutoria propia, 128 se presenta ala justicia solicitando que ella dicte el acto. 129 No hay estrictamente sustituciónde un acto administrativo, pues el acto administrativo no se dicta: se le pide a lajusticia el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva, 130 sea que lleve esadenominación o no.126Ya existen algunos, como el tribunal administrativo de la navegación, el de defensa de lacompetencia, los de defensa del consumidor, etc. Hemos hecho la propuesta en nuestro art. “Lostribunales administrativos como alternativa a la organización administrativa”, en UniversidadAustral, Organización administrativa, función pública y dominio público, Buenos Aires, Rap,2005, pp. 955-962. Previamente publicado bajo el título: “El control jurisdiccional en el mundocontemporá-neo,” en Memorias del Primer Congreso Internacional de Tribunales de lo ContenciosoAdministrativo Locales de la República Mexicana, Toluca, Estado de México, México, octubre de2003, pp. 19-32.127Supra, cap. V, § 7, “La exigibilidad y ejecutoriedad del acto administrativo. Distinción.”128Utilizando el postulado doctrinario de la autotutela del dominio público.129En el orden nacional existe un procedimiento específico al efecto, el decreto-ley 17.091, aplicablea las concesiones y permisos. Ver Grecco, Carlos M. y Muñoz, Guillermo A., La precariedaden los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Buenos Aires, Depalma, 1992. La CSJN loconsideró constitucional, a pesar de que el juez ordena el desalojo sin dar traslado a la contraparte:Fallos, 271: 229; 283: 231; 295: 1005; 301: 1028; 302: 998; 305: 932; 307: 1173. Para los intrusos seaplica el interdicto de recobrar: CNFed. CA, Sala III, FE. ME. SA., LL, 1995-E, 491. Ver Gordillo,Cien notas..., op. cit., § 14, “Intrusos y ex concesionarios en inmuebles del Estado,” pp. 59-61.130Ver Ente Administrador Puerto de Rosario c. Puerto Rosario S.A. o Enapro c. Prosa, año 2000,Juzg. Civil y Com. n° 1, Rosario, firme, LL, 2000-C, 766, con nota de Guiridlian Larosa, Javier D.,“La extinción concesional con fundamento en la realidad social.”

XII-26el acto administrativoEs un camino a seguir cuando el poder concedente considere necesario reveralgunos aspectos de la concesión. Si lo hace unilateralmente en sede administrativay resuelve que su acto sea inmediatamente operativo, el afectado puedeobtener una medida cautelar en una acción ordinaria o en un amparo. Aunqueen segunda instancia se revoque, es un revés político que puede incluso influir enlos mercados. Si en cambio el poder concedente o el ente de control pide exactamentelo mismo en sede judicial y lo obtiene, ello carece de repercusión bursátil.Es la justicia que así lo ha resuelto, en el normal funcionamiento de un Estadode Derecho.El interesado puede sin duda apelar 131 pero no puede en cambio pedir unamedida cautelar ni interponer una acción de amparo contra la medida judicial.Lo cual demuestra una vez más la prudencia de no postular una ejecutoriedadgenérica del acto administrativo, tal como ya explicamos. 132 Es un recargo detareas para el Poder Judicial, pero ello fortalece el régimen democrático.16. La reelaboración 133 del actoPuede ocurrir que la administración siga considerando, después de la anulaciónde su acto, que subsisten motivos suficientes para haberlo dictado.Nada le impide volver a hacerlo, siempre que ahora sí cumpla adecuadamentecon todos los pasos que antes incumpliera. No se aplica a ello el límite de la cosajuzgada, ni hay tampoco un principio, como en derecho penal comparado, de interdicciónde la double jeopardy. Si la decisión se fundó en un motivo erróneo oinsuficiente, puede después fundarse en un motivo válido, 134 previa audiencia delinteresado, dictamen jurídico previo y con adecuada motivación o fundamentaciónen el instrumento mismo del acto. 135 Habrá que cuidar, por supuesto, no incurriren desviación del poder; un nuevo incumplimiento de formas o de procedimientopuede ser generalmente una confesión de parte.El caso guarda similitud con otras situaciones posteriores a la sentencia judicial.Se ha dicho que si la justicia rechaza la impugnación contra el acto, ellohace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia de los vicios considerados, pero queno impide una ulterior revocación por ilegitimidad dimanada de otros vicios. 136 Y131Y hasta es posible que no lo haga, como en el caso relatado en la nota precedente.132Ver supra, cap. V, § 7, § 7.1, § 7.2, § 7.3, § 7.4, § 7.5, § 7.6.133Hay distintas formas de denominar situaciones de esta índole: reproducción, renovación, réfection,etc., aunque no son todas equivalentes. Ver Argenio, C., “Rinnovazione dell’ atto amministrativoin sede di ottemperanza in relazione al giudicato di annullamento dei provedimenti negativi,” enAA.VV., Potere discrezionale e interesse legittimo nella realtà italiana e nella prospettiva europea,Milán, Giuffrè, 1994.134El cual puede tanto ser preexistente al primer acto como posterior a él, ya que ahora se dictaun acto nuevo.135Hostiou, op. cit., p. 278, nota 8; Clinique du Chablais, RDP, 1964, 705, con nota de Waline;conclusiones de Braibant en Mailloux, AJDA, 1959, II, 261; Weil y Liet-Veaux, JCA, 665, § 137 yss., “Ce que l’Administration a la faculté de faire ou de ne pas faire après annulation.”136Fragola, Gli atti amministrativi, op. cit., p. 196.

modificación del acto administrativoXII-27está también la controversia que surge del art. 18 del decreto-ley, en el sentidode si el acto que confiere derechos y tiene estabilidad también se puede revocarpor motivos, sobrevinientes o no, de inoportunidad, 137 o distinta evaluación delas circunstancias de hecho originarias.17. El acto expresamente sujeto a sustitución o reformaUn caso distinto del explicado en el punto anterior es aquel en que un funcionarioes dado de baja invocando normas sobre racionalización administrativa, perosujeto expresamente a la condición de que el pago de la indemnización quedasupeditado a las resultas del sumario administrativo que se instruye y de lacausa penal en trámite. Una vez terminado el sumario —con participación delinteresado— la administración, si considera que el ex agente estaba incurso enlas causales de cesantía, puede transformar el primer acto en la segunda. Ello esasí por cuanto el primer acto dictó una separación sub conditione, y fue consentidopor el interesado. Lo que estaba resuelto era la separación del cargo, quedabapendiente determinar si era como medida de economía administrativa o comosanción disciplinaria: En el primer caso se pagaría la indemnización prevista enla norma, en el segundo no. Concluido el sumario la administración resolvió, enun caso confirmado por la justicia, que le hubiera correspondido la exoneracióny en su consecuencia no pagar la indemnización por baja presupuestaria. Es dehacer notar, en todo caso, que este tipo de medida posterior a la separación delcargo es impugnable en sede judicial y, a diferencia del caso anterior, el tribunalentra al fondo del asunto. 138137Supra, cap. VI, § 10, “Excepciones a la estabilidad.”138CNFed CA, Sala I, Fedullo, LL, 2001-C, 342, año 2000.

MODIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Agustín Gordillo

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