Fianza a Primer Requerimiento - CNSF

Fianza a Primer RequerimientoTrabajo presentado para el XI Premio de Investigaciónsobre Seguros y Fianzas, 2004Lic. Claudio Ricardo Hernández Hernández“ANTOKA”XIPremio de Investigación sobreSeguros y Fianzas 2004Tercer LugarCategoría de Fianzas

RESEÑA…………………………………………………………………………… 1CAPÍTULO PRIMEROLAS GARANTÍAS1.- Concepto de garantía............................................................................. 22.- Distinción de las garantías con los privilegiosy el derecho deretención............................................................................................ 33.- Función de lasgarantías......................................................................................... 44.- Clasificación de lasgarantías................................................................................. 5CAPÍTULO SEGUNDOLA FIANZA.1.- Concepto…………………………………………………………………………… 62.- Características de la obligaciónfiadora……………………………………………..................................................... 72.1. La accesoriedad…………………………………………………………..... 72.2. La subsidiaridad……………………………………………………………. 103.- La fianza deempresa………………………………………………………………........................ 113.1.- Relaciones de la fianza entre la afianzadora y elbeneficiario……………………………………………………………….................. 123.2.- Relaciones de la fianza entre la afianzadora y elfiado………………………………………………………………………................. 12CAPÍTULO TERCEROPROCEDIMIENTOS DE RECLAMACIÓN DE LA FIANZA DE EMPRESA1.- Procedimiento convencional………………………………………………………. 132.- Procedimientos incidentales en fianzasjudiciales…………………………………................................................................... 143.- Procedimiento de reclamación establecido en el artículo 93de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas…………………………………………........................................................ 153.1- Reclamación ante la afianzadora…………………………………………. . . 153.2– Información al fiado, y en su caso a sus coobligados,que se ha presentado una reclamación……………………………………….. 16

2.2- Requisitos para que proceda la víaejecutiva……………………………........................................................................... 423.- Acción desubrogación.……………………………………………………................................. 424.- Procedimientoconvencional................................................................................................................ 43CAPÍTULO QUINTOLAS GARANTÍAS INDEPENDIENTES Y LA FIANZA A PRIMERREQUERIMIENTO1.- Concepto de garantías independientes…………………………………………… 432.- Origen de este tipo de garantíasindependientes…………………………………......................................................... 443.- Especies de garantíasindependientes……………………………………………......................................... 454.- Sujetos que intervienen en la contratación deuna garantía independientetípica……………………………………………………............................................ 475.- Ventajas para los interesados en las garantíasindependientes…………………................................................................................. 486.- Tipos de garantías independientes o autónomas,por relación a las obligaciones garantizadas……………………………………....... 497.- Tipos o modalidades de garantías independientesen cuanto a forma de sureclamación…………………………………………………..................................... 518.- Características de las garantíasindependientes……………………………………..................................................... 529.- Relaciones involucradas en las garantíasindependientes…………………………..................................................................... 529.1.- Relación entre garante yordenante………………………………………………............................................. 529.2.- Relación entre el beneficiario y elgarante………………………………………............................................................. 5510.- Naturaleza de las garantías a primer requerimiento oindependientes……………......................................................................................... 5611.- La llamada “fianza a primerrequerimiento”………………………………..................................................…..… 5912.- La regulación de las garantías a primerrequerimiento…………………………….................................................................. 6113.- Reglas Uniformes relativas a las garantías 63

a primer requerimiento de la Cámara deComercio Internacional, (publicación número 458),conocidas como URDG…………………………………………………………........................……14.- Las garantías a primer requerimiento en América Latina yMéxico…………….................................................................................................... 69CAPÍTULO SEXTOLA FIANZA A PRIMER REQUERIMIENTO EN NUESTRO DERECHO.1.- Necesidad de emitir fianzas a primer requerimiento……………………………. 732.- Breve referencia al Fronting……………………………………………………. 743.- ¿Las compañías afianzadoras en Méxicopueden emitir “fianzas” a primer requerimiento?.......................................... 763.1- La autonomía de voluntad yla fianza a primer requerimiento……………………………………………………... 773.2- Fianzas a primer requerimiento yla Ley Federal de Instituciones de Fianzas…………………………………………... 794.- Ventajas y desventajas, para las afianzadoras,de emitir fianzas a primer requerimiento…………………………………………….. 864.1.- Ventajas………………………………………………………………………………… 864.2.- Desventajas…………………………………………………………………….. 885.- Condiciones de afianzamiento y reclamaciónde fianzas a primerrequerimiento……………………………………………………........................... 925.1.- Condiciones de afianzamientopara emitir fianzas a primerrequerimiento……………………………………………....................................... 925.2- Condiciones en cuanto al procedimiento dereclamación……………………….......................................................................... 946.-¿Es necesario regular la figura de fianzaa primer requerimiento enMéxico?................................................................................................................... 96CONCLUSIONES…………………………………………………………….… 98OBRAS CONSULTADAS…………………………………………………………........... 100

RESEÑALa globalización, los grandes avances tecnológicos (los teléfonos celulares, lascomputadoras, las copiadoras, el fax, Internet, etc, son instrumentos que, hace poco menosde treinta o veinte años no se habían generalizado), la realización de grandes obras deconstrucción, han ocasionado que el comercio se vuelva más ágil, que se encuentre enconstante crecimiento, y, por lo tanto, que se busque una mayor seguridad en lastransacciones.La fianza como se encuentra regulada actualmente, para algunos resulta insuficiente comouna garantía realmente efectiva en el caso de que una de las partes en un contrato incumplacon sus obligaciones. La fianza típica tradicional ha venido perdiendo terreno ante lasllamadas garantías independientes que se han ido expandiendo en materia internacional y enotros países y en las cuales las notas de accesoriedad y subsidiaridad atribuibles a la fianzadesaparecen o se encuentran muy mermadas.Y lo mismo puede decirse de la fianza de empresa y, al respecto, es ilustrativo cómo enalgunas leyes se ha dejado de exigir solamente a la fianza emitida por una institución defianza como forma de garantía, buscándose otras.Los beneficiarios se sienten frustrados o insatisfechos al reclamar el pago de una reclamaciónante una afianzadora, toda vez que por el carácter accesorio y subsidiario de esta garantía,y por la forma en que se encuentra regulada, además de la experiencia adquirida por lasafianzadoras, es difícil, y se podría decir imposible en muchas ocasiones, cobrar una fianza.En México, a pesar de que desde hace más de cien años comenzaron a surgir las primerascompañías dedicadas en forma habitual a otorgar fianzas, aún no se ha legisladointernamente en cuanto a las llamadas “garantías a primer requerimiento”, inclusive es dedestacarse la poca exposición doctrinaria al respecto en nuestro país.El propósito de este trabajo consiste en realizar un breve estudio de la fianza, sobre todo lafianza de empresa, las relaciones a que la misma da lugar y determinar qué son lasgarantías a primer requerimiento, las relaciones que se producen, su naturaleza, y tambiénprecisar qué se debe entender por fianza a primer requerimiento, ya que muchas veces sehabla de fianzas a “primer requerimiento” sin reflexionar acerca de su significado y alcances.Los beneficiarios poco a poco han venido solicitando que se emitan en su favor fianzas aprimera demanda, y aunque ha encontrado resistencia en el sector afianzador, tarde otemprano se vendrán imponiendo en nuestro país.Una vez hecho lo anterior, se analizará si conforme a nuestra legislación se puede permitirque las instituciones de fianzas emitan fianzas a primer requerimiento, las ventajas ydesventajas de emitir este tipo de fianza. Posteriormente se propondrán diversas condicionesque deben preverse en cuanto a la emisión y en cuanto a la reclamación de una fianzaotorgada a primer requerimiento, para concluir si es necesario o no regular esta figura ennuestro país.1

CAPÍTULO PRIMEROLAS GARANTÍAS1.- Concepto de garantía.La palabra “garantía” es un concepto equívoco, utilizado comúnmente en todas las disciplinasdel derecho con diversas connotaciones. Entre los diversos significados, tenemos, entreotros, los siguientes:1.- En la Constitución se habla de las “garantías individuales”, por lo que se equipara eltérmino a la protección de los derechos fundamentales del hombre.Aquí el término se ha criticado, porque, se dice que una cosa son los derechos individuales yotra la garantía de esos derechos, que en nuestro país lo constituye el juicio de amparo, quese encuentra consagrado en los artículos 103 y 107 de nuestra Constitución Política.2.- Ricardo Luis Lorenzetti 1 señala que en el derecho contractual, “se utiliza el término paracalificar una ampliación de las obligaciones del acreedor”, y así se habla de las garantías deevicción, vicios, funcionalidad de la cosa vendida, ya sea en cuanto a mantenimiento,servicios, etc. (así, por ejemplo, cuando se compra un aparato eléctrico, generalmente seindica por el vendedor que éste tiene una “garantía”, generalmente de un año.) 23.- En un sentido amplio, y referido a las obligaciones se dice que la garantía es “todaseguridad adicional que el propio deudor o un tercero otorga al acreedor para el supuesto deque la obligación no sea total y debidamente cumplida a su vencimiento” 3 .4.- En otro sentido, se define la obligación de garantía como “la obligación accesoria o no,pero vinculada y coordinada con la obligación principal que crea un derecho subjetivo a favordel beneficiario, que se adiciona al derecho de crédito que se quiere asegurar”. 4A pesar de todas las distintas concepciones acerca de la garantía, esta conlleva implícita laidea de seguridad.Para Arce Gargollo 5 hay relaciones que no son propiamente negocios de garantía. Entreotros, señala los siguientes:1 Lorenzetti Ricardo Luis, Tratado de los Contratos Tomo IIi, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, página476.2El artículo 40 de la Ley Federal de Protección al Consumidor señala que “las leyendas garantizado, garantía ocualquier otra equivalente sólo podrán emplearse cuando se indiquen en qué consisten y la forma en que elconsumidor puede hacerlas efectivas” y en el capítulo IX se alude a las garantías.3 Farina, Juan M., Contratos Comerciales Modernos, 2ª. Edición, 1ra. Reimpresión, Editorial Astrea, 1999, página334.4 Villegas, Carlos Gilberto, Las Garantías del Crédito, Tomo I, segunda edición, Rubinzal-Culzoni Editores, BuenosAires Argentina, página 73.5 Arce Argollo, Javier, “Introducción al estudio de los medios de garantía modernos”, en Revista de Derecho Privado,Número 18, Año 6, México, 1995, páginas 43 y 44.2

- La cláusula penal o convencional que se pacta en algunos negocios jurídicos.-El derecho de retención que en algunos casos concede la ley alacreedor (por ejemplo: en la compraventa, en el mandato o en la comisiónmandato o en la comisión).- La reserva de dominio como modalidad en la compraventa.-El contrato de seguro con todas sus especies; o-El contrato de arrendamiento financiero.Aunque para Arce la solidaridad tampoco es propiamente una garantía, para algunosautores 6 e inclusive en parte de nuestra legislación sí es considerada como una garantíapersonal.2.- Distinción de las garantías con los privilegios y el derecho de retención.Carlos Alberto Villegas refiere que en Argentina el Código Civil define en su artículo 3875 alos privilegios como “el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado conpreferencia a otro”. Asimismo, indica que tal derecho “es una calidad que pueden tenerciertos créditos a los que la ley por alguna razón valora más que otros, y en tal virtud lesconfiere prioridad de cobro. Normalmente el fundamento es la equidad o el bien público” 7 .Por su parte, Planiol y Ripert 8 señalan que el privilegio es una disposición de la ley quefavorece a un acreedor, y que tal idea es la que expresa la propia palabra “privilegio”: leyestablecida en interés privado.En principio, todo deudor responde con su patrimonio de sus deudas. El artículo 2964 delCódigo Civil Federal dispone que “el deudor responde del cumplimiento de sus obligacionescon todos sus bienes”, exceptuando aquellos que conforme a la ley son inalienables o noembargables.En virtud de la ley y en razón de la naturaleza del crédito, a ciertos acreedores por ley se lesconcede la prerrogativa de cobrar antes que a otros, así, se dan por la ley los privilegios y elderecho de retención y los acreedores, se pueden clasificar en quirografarios o comunes,privilegiados y con derecho de retención.En el Código Civil Federal se hace referencia expresa a la palabra privilegios en los artículos1448, 2032, 2195, 2222, 2845 y 2939 y en los artículos 2980 a 2998 se contemplandiversos privilegios y acreedores preferentes, y de primera a cuarta clase.6 Así Bonnecase comprende a la solidaridad entre las garantías personales, Tratado Elemental de Derecho Civil,Editorial Pedagógica Iberoamericana, México, 1995, páginas 14, 90 y siguientes. Y en nuestra legislación la leyFederal de Instituciones de Fianzas en su artículo 24 fracción II incluye dentro de las garantías de recuperación a laobligación solidaria.7 Villegas, Carlos Alberto, Op.cit. Tomo I, página 47.8 Planiol, Marcel et al, Tratado Elemental de Derecho Civil, Tomo VI Contratos de Garantía, Privilegios e Hipotecas,Traducido por Lic. José M. Cajica, Jr., Segunda edición, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1991, páginas 97 a132.3

En materia mercantil, a ley de concursos mercantiles, establece, con respecto a lagraduación de créditos, que los acreedores se clasifican en los siguientes grados según lanaturaleza de sus créditos: I. Acreedores singularmente privilegiados; I. Acreedores congarantía real; III. Acreedores con privilegio especial, y IV. Acreedores comunes.(Artículo217)El artículo 218 de la referida Ley de Concursos Mercantiles nos dice que son acreedoressingularmente privilegiados, cuya prelación se determinará por el orden de enumeración, lossiguientes: I. Los gastos de entierro del Comerciante, en caso de que la sentencia deconcurso mercantil sea posterior al fallecimiento, y II. Los acreedores por los gastos de laenfermedad que haya causado la muerte del Comerciante en caso de que la sentencia deconcurso mercantil sea posterior al fallecimiento.El artículo 220 de la misma ley concursal dispone que son acreedores con privilegio especialtodos los que, según el Código de Comercio o leyes de su materia, tengan un privilegioespecial o un derecho de retención.En realidad lo que instituye la ley son categorías de créditos y no de acreedores, de maneraque acreedor puede ser titular de diversos créditos con diferentes privilegios e incluso sinprivilegio.En fin, es la ley la que crea diversas categorías de créditos y establece preferencias de pagode unos respecto de otros, constituyendo así el régimen de privilegios. “esto diferencia los“privilegios” de las “garantías”. Las garantías se constituyen por una manifestación devoluntad, unilateral o convencional. Los privilegios emanan de la ley, son legales.Son características de los privilegios las siguientes: son de origen legal; son accesorios de loscréditos a que se refieren; son de interpretación restrictiva; son indivisiblesPor otra parte, el derecho de retención es aquél que tiene un acreedor, que detenta unacosa, perteneciente a su deudor por virtud del cual puede negarse a devolverla en el caso deque no le haya sido pagado lo que le es debido por razón de esa misma cosa.Tales privilegios y derecho de retención se encuentran establecidos en la Ley, no surgen dela voluntad, por lo que no constituyen garantías en sentido estricto, aunque tuvieren unafunción de garantía.3.- Función de las garantíasToda relación jurídica obligacional lleva implícita el riesgo de que el deudor no pueda o noquiera hacer frente a sus obligaciones.El deudor responde de sus obligaciones con todo su patrimonio, pero, existe el riesgo de quepueda caer en insolvencia.Para protegerse el acreedor del incumplimiento de las obligaciones por el deudor surgen lasgarantías, que tienen como objetivo que el acreedor cuente con una protección adicionalpara el caso de que el deudor no pague su obligación. “Las garantías de la obligación tienenla función de ampliar las posibilidades del acreedor para ver satisfecho su crédito,especialmente en los casos en que el patrimonio del deudor no resulta suficiente…; o bienconfiriendo al acreedor un derecho subjetivo que le atribuye un poder directo e inmediato4

sobre un bien determinado, cuya titularidad corresponde al deudor o a un tercero…, o bienatribuyendo al acreedor la posibilidad de que, respecto de la prestación comprometida,respondan no sólo el patrimonio del deudor, sino también otros patrimonios”. 94.- Clasificación de las garantíasSe han elaborado diversas clasificaciones de garantías, pero la más importante es aquellaque las divide en garantías personales y garantías reales.a).- Garantías personales.- En estas un tercero distinto a la persona del deudor,compromete su patrimonio para asegurar el cumplimiento de la obligación de éste, con loque se confiere al acreedor un derecho de crédito a favor del beneficiario, para con lapersona del garante.Así, se tiene que existen dos obligaciones, la obligación garantizada, que existe entre elacreedor y deudor y la obligación de garantía, que existe entre acreedor y garante. Por talmotivo, la solidaridad pasiva, aunque como hemos visto para alguna parte de la doctrina yaún en cierta legislación es una garantía, no constituye tal, porque no crea una obligacióndiversa, el deudor solidario asume una obligación principal.Las garantías personales típicas son la fianza y el aval, aunque éste último solamente seconfigura en los títulos de crédito.No obstante, en materia de garantías personales, no existe el criterio de que éstas debenestar restringidas a los casos que expresamente determine la ley; es decir su número puedeser abierto. Por lo tanto, el devenir de los años ha permitido que se creen las llamadasgarantías independientes, con base en el principio de autonomía de la voluntad a las quemás adelante haremos referencia.2.- Garantías Reales.- Son aquellas en las cuales un determinado bien o bienes del deudoro de un tercero, aseguran el cumplimiento de la obligación a favor del acreedor y confieren aéste los derecho de persecución y de preferencia.Son garantías reales, entre otras: la prenda, la hipoteca, el fideicomiso en garantía, y se hallegado a sostener que la afectación en garantía establecida en el artículo 31 de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas también constituye una garantía real. 10Las garantías reales se encuentran establecidas y limitadas en la ley, su número es cerrado,por lo que no pueden crearse garantías reales por voluntad de las personas.9 Estrada Alonso, Eduardo, Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil, Civitas Ediciones, S.L., Madrid,2000, página 1.10 Murguía Pozzi, Juan, Naturaleza y efectos de la afectación en garantía prevista en los artículos 28 y 100 de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas, Tesis profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1973, pág. 97.5

CAPÍTULO SEGUNDOLA FIANZA.1.- Concepto.Al ser la fianza la forma más común y estudiada de las garantías personales, se haequiparado en una acepción muy amplia a la misma garantía personal o simplemente agarantía como puede verse en diversas disposiciones del Código Civil Federal, y en otrasleyes se utiliza la palabra fianza como sinónimo de garantía.Así, por poner un ejemplo, en el artículo 1006 se establece que el usufructuario antes deentrar en el goce de los bienes, está obligado “a dar la correspondiente fianza de quedisfrutará de las cosas con moderación, y las restituirá al propietario con sus accesiones, alextinguirse el usufructo”. Es claro que el usufructuario puede dar otra garantía y nosimplemente fianza.La fianza es conceptualizada en el artículo 2794 del Código Civil Federal como un contrato,por virtud del cual el fiador se compromete a pagar por el deudor si éste no lo hace.No obstante que la fianza se define como un contrato, nada impide que dicha forma degarantía pueda surgir por una declaración unilateral de voluntad. Y en cuanto a su fuentecontractual, el acto puede ser celebrado entre el fiador con el acreedor o bien por el fiadocon el fiador con estipulación a favor de un tercero beneficiario.Lo más común en materia civil, es que la fianza sea un contrato que se celebra entre elacreedor y el fiado; de hecho para la mayor parte de los autores, la fianza tiene su fuente ental contrato.En materia de fianza de empresa, que más adelante se verá, se ha dicho que, por reglageneral, la obligación del fiador surge de un contrato con estipulación a favor de untercero 11 , que es el beneficiario de tal fianza 12 . Y así lo ha llegado a sostener la Judicatura 13 ,11 Ruíz Rueda, Luis, “La fianza de empresa a favor de tercero” en Fianza de Empresa, Estudios Jurídicos. FianzasMéxico, S.A., Edición Conmemorativa Luis Ruíz Rueda, 1925-1985, Imprenta Madero, págs.77 a 98.12 En nuestro derecho Ramón Concha Malo ha criticado la tesis que considera que, por lo general, la fuente de laobligación fiadora, en la fianza de empresa surja de una estipulación a favor de tercero, Ramón, La fianza enMéxico, Futura Ediciones, S.A. de C.V., México, 1988, páginas 45 a 46. En España, Carrasco Perera ha señalado“no consigo imaginar un caso en el que esta figura pueda tener lugar…El fiador (promitente) podría, de acuerdo alos principios, oponer al acreedor (beneficiario) todas las excepciones derivadas de las condiciones objetivas de lasque deriva el derecho atribuido y las que deriven del contrato mismo. Pero no podría oponer sus otras excepcionesque pudiera ostentar contra el estipulante, y menos aún las que pudieran existir entre beneficiario y estipulante (porejemplo la compensación). Si esto se acepta y no veo modo cómo puede no aceptarse-habríamos construido unafianza en contradicción frontal con los principios que gobiernan a esta institución en el CC. El fiador no podríaoponer entonces las excepciones derivadas de la relación de valuta (deudor-acreedor), en contra de lo que ordena elartículo 1853; y podría oponer , por el contrario, las excepciones derivadas del contrato con el deudor, del cual, sedice, el fiador deriva su derecho; por ejemplo, la resolución de este contrato porque el estipulante (deudor) no hapagado la comisión convenida. No se trata ahora de decir que el art. 1853 CC no pueda ser excluidoconvencionalmente, sino de concluir que con el esquema diseñado lo que estarían realmente pactando las partes esuna delegación, en la forma en que la concibe el BGB en sus §§784 ss.” Carrasco Perera, Ángel, Fianza,accesoriedad y contrato de garantía, La Ley, 1992, Madrid, páginas 90 y 91.13 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXXXI, páginas 735 y 735.6

aunque más recientemente ha sostenido al igual que otros autores, que la fianza de empresaes unilateral 14 .No obstante, no será motivo de este trabajo discutir sobre tal fuente de la obligación en lafianza, sino limitarnos a expresar someramente lo que se ha dicho en relación con tal fuente,como ya se ha hecho, para con posterioridad, señalar las características de ésta obligaciónfiadora, y luego adentrarnos al estudio de la fianza de empresa y las relaciones que seproducen en la misma para, analizar si es factible o no que en nuestro derecho se puedanemitir fianzas “a primer requerimiento”, lo que es, precisamente, la preocupación del autor.2.- Características de la obligación fiadora. 15Se dice que son dos las características de la obligación fiadora: la accesoriedad y lasubsidiaridad.Es conveniente analizar dichas notas por separado y determinar si las mismas son esencialeso no a la fianza.2.1. La accesoriedad.Con respecto a accesoriedad, se puede decir que ésta característica consiste en que laobligación fiadora sigue la misma suerte que la obligación principal que se garantiza, por loque se dice que si la obligación no es válida, la fianza tampoco lo es. Es decir, la obligacióndel fiador está sujeta a las vicisitudes de la obligación del deudor principal.Para Reyes López “accesoriedad significa aceptar el nexo de subordinación a la obligaciónprincipal. Ello se ve reflejado en la necesidad de que exista y se encuentre válidamenteconstituida la obligación garantizada y en que las vicisitudes de dicha obligación repercutaninevitablemente en la fianza” 16 .Sin embargo, el término también tiene varias acepciones, con respecto a la fianza: “Elconcepto histórico de accesoriedad carecía de connotación técnica; la fianza era «accesoria»porque «accedía», se sumaba a otra obligación de por sí existente. Una segunda acepción notécnica del término pasa por su consideración nominal: accesoria es la fianza porque suponela existencia de otra obligación. La fianza es accesoria en un tercer sentido, admitido comotal en la CC; a saber, la fianza como activo patrimonial es un crédito (cosa), accesorio deotro activo patrimonial (otro crédito (otro crédito)…Y, por fin, accesoriedad hace igualmentereferencia al modo en que se ordenan las diversas obligaciones que pesan sobre el deudorprincipal y que por lo mismo se extienden al fiador”. 1714 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo: XII, Septiembre de 2000 página 750.15 Si bien la obligación del fiador se ha dicho que es accesoria, no así el contrato de fianza. Al respecto, puede verseBonnecase, Op. Cit. Págs. 926 y 1001.16 Reyes López, María José, Fianza y nuevas modalidades de garantía, Editora General de derecho, S.L., Valencia,1996, página 136.17 Carrasco Perera, Angel, Op.cit., páginas 131-132.7

Entre otras, de las siguientes disposiciones establecidas en el Código Civil Federal, sedesprende el carácter accesorio de la fianza."Art. 2797.- La fianza no puede existir sin una obligación válida…”Art. 2799.- El fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal. Si sehubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor”Art. 2812.- El fiador tiene derecho de oponer todas las excepciones que seaninherentes a la obligación principal, mas no las que sean personales del deudor".“Art. 2813.- La renuncia voluntaria que hiciere el deudor de la prescripción de la deuda,o de toda otra causa de liberación, o de la nulidad o rescisión de la obligación, noimpide que el fiador haga valer esas excepciones”.“Art. 2842.- La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor ypor las mismas causas que las demás obligaciones".Cabe señalar que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, según expresa un principiojurídico; sin embargo, no sucede lo mismo a la inversa, “la fianza sí sigue la suerte de laobligación principal, no así ésta, que es independiente, puesto que es principal y existe, hayao no garantía accesoria” 18 .Por la nota de accesoriedad la fianza está subordinada a la obligación del deudor principal,de tal forma que el fiador puede hacer valer las excepciones inherentes a la obligacióngarantizadaNo obstante, hay casos en los que se pone en duda tal accesoriedad y que son, entre otros,los siguientes:Primero.- El caso en que se garantiza una obligación de una persona incapaz. Si bien laobligación asumida por el incapaz está afectada de nulidad, el fiador no puede hacer valer talexcepción ya que el artículo 2797 del Código Civil Federal dispone que la fianza puede recaer“sobre una excepción cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepciónpuramente personal del obligado”.Y, para desentrañar qué se entiende por “excepción puramente personal”, hay que acudir alo dispuesto por el artículo 637 del Código Civil Federal, mismo que dispone que la nulidadpor actos de administración o contratos celebrados por los incapacitados sin autorización deltutor (artículo 635) sólo puede ser alegada, por el mismo incapacitado o por sus legítimosrepresentantes, pero no por la personas con quienes contrató, ni por los fiadores que sehayan dado al constituirse la obligación. También se da la misma solución en el caso de losmenores emancipados, que durante la minoría de edad, requieren de la autorización judicialpara la enajenación, gravamen o hipoteca de sus bienes raíces o de un tutor para asuntosjudiciales.Para algunos autores, este caso, no es una excepción al principio de accesoriedad de lafianza, ya que no se estaría hablando de fianza, a pesar de ser una norma que secontemplan como referida a este acto jurídico.18 Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Parte CXXXII, página 2978

Así, Reyes López opina que “Al desaparecer la relación causal que vinculaba al fiador con eldeudor principal, la fianza ha desparecido, dando lugar con ello al nacimiento de una nuevarelación, que algunos autores califican como contrato de garantía pero que quizás, se puedaafirmar con mayor precisión que se trata de un convenio expromisorio, reasunción de deudao, en su caso, de una promesa del hecho ajeno”. 19 También dice la mencionada autora que“a pesar de lo dispuesto en el propio ordenamiento este caso queda desvirtualizado sucalidad de auténtico supuesto de garantía. La fianza persiste por imposición legal pero másque de un auténtico caso de fianza habría que pensar que se trata de una obligaciónprincipal en la que se está asegurando el cumplimiento por parte del sujeto incapacitado.” 20Estrada Alonso señala que el artículo 1824 del Código Civil español, análogo al artículo 2797de nuestro Código Civil Federal, en su segundo párrafo, “supone una quiebra importantesobre la accesoriedad de la fianza (como característica esencial y de orden público), aldeclarar la inmunidad de la obligación de garantía respecto de la causa de anulación de laobligación principal.” 21 Y, al igual que Guilarte, pone en duda que esto sea una fianzaordinaria 22 .Segundo.- Garantía de Obligaciones futuras 23 .- se dice que “la fianza de deuda futurasupone, en cierta medida otra quiebra al principio de accesoriedad, pues la relación osituación de fianza nace, se constituye y existe, sin que exista la obligación principal” 24 .Sin embargo, también hay quien sostiene que tampoco en este caso se pierde lacaracterística accesoria porque “no se quebranta con esta fianza el principio de accesoriedadpor el hecho de que la misma nazca con anterioridad a la obligación o deuda garantizada,pues no cabe impedir que la voluntad de los interesados aprecie anticipadamente el interés asatisfacer y su eventual protección refiriéndola a la deuda futura y alterando el ordencronológico de la formación del negocio. Siempre y cuando la fianza necesite para suefectividad, aunque no para su nacimiento, de la vigencia real de la obligación futura.” 25 Lafianza en este caso considera siendo accesoria, ya que al momento en que nazca laobligación garantizada, la fianza seguirá las vicisitudes de la misma, y si la obligación no esválida, tampoco lo será la del fiador, o si es menos onerosa, la obligación del fiador sereduce, etc.2.2.- La Subsidiaridad19 Reyes López, Op.cit., página 155.20 Ibid, página 171.21 Estrada Alonso, Op.cit., pág. 119.22 Ibid. Pág. 123.23 Un tratamiento arduo del tema puede verse en Reyes López María José, Op.cit. páginas 193 a 223.24 Estrada Alonso, Op.cit., página 123.25 Núñez Zorrilla, Núñez Zorrilla, María del Carmen, La problemática actual de las denominadas garantíasindependientes o autónomas. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 2001, página 160.9

Ahora bien, por lo que toca a la subsidiaridad, ésta se maneja en dos sentidos: en uno seconsidera que la fianza es subsidiaria porque debe existir incumplimiento del fiado para quese haga exigible la obligación del fiador; en otro sentido, se dice que es subsidiaria porqueantes de exigirse la fianza, el acreedor debe requerir el pago al fiado y en todo caso, despuésde aplicar el valor sobre de los bienes del deudor al pago de la obligación; es decir, porqueexiste el beneficio de orden y de excusión. En el primer caso, se señala que la característicaes esencial al contrato de fianza, mientras que en el segundo que es de la naturaleza de lafianza, pero no de la esencia de la misma 26 .Por tal motivo, tomando en cuenta el segundo de los sentidos acerca de la subsidiaridad, sedice que cuando el fiador, sea por disposición de la ley o por renuncia voluntaria, no goza delos beneficios de orden y de excusión, que la fianza deja de tener el carácter de subsidiaria. 27Sin embargo, considero que es más aceptable la primera opinión, y que “la subsidiaridad esde esencia en la obligación del fiador y la acompaña inseparablemente cualquiera que sea elrégimen que sobre el beneficio de excusión sancione el derecho positivo. La obligación delfiador resulta de distinto grado y está en otro plano que la deuda principal, y su exigibilidadpresupone siempre, conceptualmente, la exigibilidad y vencimiento de la obligación fiada. Enresumen, la consideración relevante, en todo caso, no es que el fiador pague antes odespués que el deudor principal, sino que siempre lo hace en lugar de éste.” 28 “O dicho deotra forma; cuando la garantía es subsidiaria, el incumplimiento del deudor forma parte delsupuesto de hecho de la obligación de garantía, es la causa concreta de esta obligación, conindependencia de si la garantía es ordinaria o a primer requerimiento”. 29El carácter subsidiario de la fianza se desprende de la propia definición que proporciona elartículo 2794 del Código Civil Federal, que dispone que el fiador se compromete a pagar si eldeudor no lo hace; es decir, siempre debe existir el incumplimiento previo del deudor.En una tesis sostenida en 1941 por la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justiciade la Nación se dijo que “La calidad de fiador, esto es, de obligado subsidiario, no se pierdepor el solo hecho de haber renunciado a los beneficios de orden y excusión…ninguno de esosbeneficios legales mira a la esencia sino solo a la naturaleza de la fianza, por lo que bienpuede suprimirlos la voluntad expresa de las partes, sin que por eso deje de subsistir lafianza con todos sus elementos esenciales.” 30Así pues existen dos criterios en cuanto a las características de accesoriedad y subsidiaridaden la fianza, para algunos, como Díez Picazo 31 , estos caracteres definen la forma de cómo lafianza se encuentre regulada, pero no pueden considerarse en modo alguno como esencialeso derivados de una preexistente naturaleza de las cosas. Para otros las características26 Castán Tobeñas, José, “Derecho de obligaciones (Doctrina especial de contratos). Derecho de familia” DerechoCivil Español Común y Foral; 6ª ed. Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1944, pág. 348.27 Sánchez Medal, Ramón, Ramón. De los contratos civiles, 9ª. ed., Editorial Porrúa, México,1988, pág. 458.28 Guilarte Zapatero, Vicente, Jurisprudencia sobre fianza y demás garantías, La Ley-Actualidad, S.A., Madrid, 1997,páginas 16 y 17.29 Núñez Zorrilla, María del Carmen, Op.cit., página 62.30 Semanario Judicial de la Federación, Parte LXVIII, página 48.31 Citado por Estrada Alonso, página 78. Citado también por Reyes López, , Op.cit., páginas 135-136.10

apuntadas son esenciales al contrato de fianza, por lo que no habría tal si no se dan talescaracterísticas, siendo el caso de la nulidad por incapacidad un caso de excepción previstopor la ley y que solamente confirma la regla de que salvo tal caso, que para algunos noconstituye fianza, la accesoriedad es una característica de la esencia de la fianza.3.- La fianza de empresaLa fianza de empresa es definida por Concha Malo como “aquella que otorga en formahabitual y profesional una sociedad mercantil-en nuestro derecho una sociedad anónimamedianteel pago de un premio o prima-sobre la base de la solvencia del sujeto afianzadorecuperabilidadde lo pagado, en su caso, con control por parte del Estado no sólo en cuantoal nacimiento de la empresa otorgante- autorización para operar-a su funcionamiento ydesarrollo- por considerarse que operan en cierta forma con el rédito público-sino tambiénen cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas al expedir dicha garantía.” 32Si bien, la fianza de empresa es mercantil, no toda fianza mercantil es fianza de empresa, enrazón de que el fiador puede ser una sociedad mercantil, o bien que el acto que garantizasea de carácter mercantil, pero la forma más común de fianza mercantil, es, precisamente,la fianza de empresa.Diferencias con la fianza civil.- La Fianza civil puede ser otorgada por individuos o compañías en forma ocasional (artículo2811 C.Civ. y artículo 3 LFIF) mientras que la fianza de empresa es otorgada por compañíasdebidamente autorizadas para emitir fianza en forma habitual (artículos 1 y 3 LFIF)- En la fianza civil no se puede emitir las fianzas a través de pólizas (artículo 2811 C.Civ y 3LFIF), mientras que en la fianza de empresa la fianza se acredita a través de pólizasnumeradas (artículo 117 LFIF).- En la fianza civil no se deben anunciar públicamente o por la prensa o cualquier otro medioel otorgamiento de fianzas (artículo 2811 C.Civ. y 3 de la LFIF). Mientras que en la fianza deempresa sí se puede anunciar por las afianzadoras.- En la fianza civil no se emplean agentes para que intermedien en el otorgamiento defianzas (artículo 2811 C.Civ. y 3 LFIF), mientras que las afianzadoras pueden emitir pólizas através de agentes (artículo 87 LFIF)- La fianza civil puede ser gratuita u onerosa (artículo 2795 C.Civ). De hecho, es más comúnque sea gratuita 33 , en razón de que quien se obliga con el deudor principal es conocido deéste, es su pariente o su amigo. La fianza de empresa es onerosa, (artículo 1 LFIF) aunquemuchas veces el fiado no pague la prima, tal situación no le quita el carácter de onerosa a lafianza, ya que la afianzadora puede exigir tal pago (artículo 96 LFIF).32 Concha Malo, Op. Cit., página 59.33 Incluso para Planiol y Ripert fianza es gratuita, “Pero a veces el fiador no consiente en obligarse sino medianteuna suma más o menos importante, pagada por el acreedor. El contrato se asemeja entonces al seguro..laconvención es válida, pero cambia de naturaleza. Op. Cit. Página 22. En el mismo sentido Carlos Alberto Villegas,Op. Cit. Página 111.11

- En la fianza civil el fiador goza de los beneficios de orden y excusión (artículo 2814 y 2815)y división (artículo 2837), aunque por lo general se renuncia a tales beneficios, mientras queen la fianza de empresa por ley la afianzadora no goza de los beneficios de orden y excusión(artículo 118 Bis).- En cuanto a la legislación que regula la fianza civil, se aplica la correspondiente a cadaentidad federativa, que es similar a la establecida en el Código Civil Federal; mientras que lafianza de empresa se regula por las disposiciones de la Ley Federal de Instituciones deFianzas y, en lo no previsto por ésta, por la legislación mercantil y por el Código CivilFederal.3.1.- Relaciones entre la afianzadora y el beneficiario.La relación principal que surge a cargo de la afianzadora es la de pagar al beneficiario en elcaso de que el fiado incumpla con la obligación garantizada.Para tal efecto, la Ley ha establecido una serie de procedimientos atendiendo al tipo defianza o en razón del beneficiario.3.2.- Relaciones entre la afianzadora y el fiado.Antes de emitir la fianza, por lo general, salvo casos de excepción como la fianza defidelidad, el fiado acude a la afianzadora o por medio de un agente, celebra un contrato conella, a través del cual la afianzadora se compromete a expedir una póliza a través de la cualgarantiza el cumplimiento de una obligación ante un tercero, beneficiario de dicha fianza.La afianzadora debe contar con garantías suficientes que le proporcione el fiado para, en elcaso de que llegue a pagar la fianza, por ser procedente la reclamación que de la mismapresente el beneficiario, poder recuperar lo pagado.Existen casos de excepción en el que no se exige que se constituya una garantía, como lasfianzas de fidelidad y las fianzas penales en determinados casos, establecidos en el artículo22 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.Una vez hecho el pago por parte de la afianzadora, y aún antes, si no cuenta con garantíasde recuperación, la misma tiene derecho a ejercitar diversas acciones que establece la Ley.12

CAPÍTULO TERCEROPROCEDIMIENTOS DE RECLAMACIÓN DE LA FIANZA DE EMPRESAExisten diversos procedimientos para hacer efectiva una fianza; algunos solamente lospueden hacer valer los particulares o la Federación, estados o Municipios, cuando opten poreste procedimiento, tratándose de fianzas emitidas en su favor. Tratándose del cobro defianzas que garantizan obligaciones fiscales ante la Federación, solamente puede hacersevaler el procedimiento administrativo de ejecución, conforme a lo dispuesto por el artículo143 del Código Fiscal de la Federación;1.- Procedimiento convencional.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 103 Bis de laLey Federal de Instituciones de Fianzas Las afianzadoras pueden convenir, con losbeneficiarios el procedimiento a seguirse para hacer efectiva alguna póliza de fianza. Bastaráque el procedimiento conste en el texto de las propias pólizas de fianza, o en documentosadicionales a las mismas otorgadas conforme al artículo 117 de esta ley. Se consideraránaceptados los procedimientos convencionales por parte del beneficiario, cuando la instituciónde fianzas de que se trate no reciba negativa de observaciones a los mismos, dentro delplazo de diez días naturales, contados a partir de la fecha en que el beneficiario hubiererecibido la póliza de fianza y en su caso, los documentos adicionales a la misma en que secontenga el procedimiento convencional a que se sujetará la reclamación de la fianza.El procedimiento convencional entre beneficiario y la afianzadora, para que se pueda llevar acabo, necesariamente las partes se deben sujetar a lo establecido en el Libro Quinto delCódigo de Comercio y demás leyes que resulten aplicables.El procedimiento convencional también se puede pactar en cualquier estado del juicio ante eljuez que conozca la demanda interpuesta en contra de la afianzadora, en los términos delartículo 94 de la Le Federal de Instituciones de Fianzas, o durante el procedimiento seguidoante la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios Financieros.El artículo 103 Bis no establece distinción, sin embargo hay quien considera que laafianzadora no puede convenir un procedimiento de reclamación con respecto a las fianzasque garantizan créditos fiscales ante la Federación.Así, en un voto particular emitido por un integrante de la Segunda Sección de la SalaSuperior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa 34 que declaró la nulidad deun requerimiento de pago que se hizo fuera del plazo previsto en un convenio celebradoentre la Tesorería de la Federación y diversas afianzadoras sostuvo que “Cuando la fianzagarantiza obligaciones fiscales, estamos en presencia de un contrato administrativo (sic) y,por definición, el procedimiento administrativo de ejecución no puede ser materia deconvenio”, y que “la obligación fiscal no nace de la voluntad de las partes, es una obligación"ex lege" y por ello no puede ser materia de convenio” por lo que “Los funcionarios fiscalesno están autorizados para convenir las obligaciones fiscales o su ejecución; si lo hacen, lasestipulaciones respectivas se deben considerar inaplicables, por razones de "orden público",aplicando, en su lugar, el Código Fiscal de la Federación.34 Voto particular del Magistrado Rubén Aguirre Pangburn consultable en la Revista del Tribunal Fiscal de laFederación, Cuarta Época, Año I. No. 1. Agosto 1998, Página 73 y siguientes.13

No obstante, también se ha dicho que, dada la naturaleza mercantil de las fianzas “cuandose suscita una controversia en relación al término para la extinción de las facultades de laautoridad fiscal, para hacer efectivas las fianzas constituidas a su favor y deba dilucidarse sise estará a lo previsto por la ley de la materia al respecto o a lo convenido por las partes, esclaro que debe respetarse la voluntad de éstas expresada en dicho convenio.” 35Cabe preguntarse si en el procedimiento convencional la afianzadora puede renunciar aoponer excepciones de la obligación garantizada al acreedor y realizar el pago de la fianza, aprimer requerimiento. En el capítulo siguiente en el que me abocaré a analizar la fianza aprimer requerimiento, propondré una respuesta a esta interrogante.2.- Procedimientos incidentales en fianzas judiciales.-Conforme a lo dispuesto por el artículo 94 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,las fianzas que se otorguen ante las autoridades judiciales que no sean del orden penal, seharán efectivas a elección de los acreedores de la obligación principal siguiendo losprocedimientos establecidos en los artículos 93, y consecuentemente el procedimiento antela CONDUSEF o ante los tribunales competentes con base en el 94 de la ley, o bien, durantela tramitación de los procesos en los que hayan sido exhibidas, el acreedor de la obligaciónprincipal podrá iniciar un incidente para su pago, ante la propia autoridad judicial queconozca el proceso de que se trate, en los términos del Código Federal de ProcedimientosCiviles. En este supuesto, al escrito incidental se acompañarán los documentos quejustifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza.También, como caso de excepción se tiene lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley deAmparo que establece que “cuando se trate de hacer efectiva la responsabilidad provenientede las garantías y contragarantías que se otorguen con motivo de la suspensión” setramitará un incidente. Este incidente deberá promoverse dentro de los seis mesessiguientes al día en que se notifique a las partes la ejecutoria de amparo; en la inteligenciade que, de no presentarse la reclamación dentro de ese término, se procederá a ladevolución o cancelación, en su caso, de la garantía o contragarantía, sin perjuicio de quepueda exigirse dicha responsabilidad ante las autoridades del orden común”Pero, el trámite más frecuente para hacer efectiva una fianza otorgada entre particulares ocuando en determinados casos se permita a las autoridades la opción de ejercitar elprocedimiento de reclamación, es el establecido en el artículo 93 de la Ley de la Materia,procedimiento necesariamente previo a acudir ante la CONDUSEF o ante los tribunalescompetentes.35 Semanario Judicial de La Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito y Acuerdos, 9ª. Época, TomoIX, Enero de 1999, páginas 659 y 660.14

3.- Procedimiento de reclamación establecido en el artículo 93 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas.Este numeral dispone un procedimiento que pueden hacer los particulares o los beneficiariosa que se refiere el párrafo primero del artículo 95 de la misma ley cuando opten por seguireste procedimiento, (lo que es poco probable que se dé, toda vez que se tienen mayoresventajas, como se verá, si se promueve el procedimiento administrativo de ejecución pararequerir el pago de la afianzadora).En el procedimiento seguido conforme al artículo 93, que es el más común, resaltan lassiguientes fases:3.1- Reclamación ante la afianzadora.- En este procedimiento, el beneficiario debepresentar su reclamación 36 directamente ante la institución de fianzas, por escrito,“acompañando la documentación y demás elementos que sean necesarios para demostrar laexistencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza”.Según la Circular F-10.1.4 de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas de 13 de agosto de2002, los escritos de reclamación deberán de contener como mínimo los siguientes datos,con el objeto de que las instituciones de fianzas cuenten con elementos para ladeterminación de su procedencia (total o parcial) o improcedencia:a) Fecha de la Reclamación;b) Número de póliza de fianza relacionado con la reclamación recibida;c) Fecha de expedición de la fianza;d) Monto de la fianza;e) Nombre o denominación del Fiado;f) Nombre o denominación del Beneficiario;g) Domicilio del beneficiario para oír y recibir notificaciones;h) Descripción de la obligación garantizada;i) Referencia del contrato fuente (Fechas, número de contrato, etc);j) Descripción del incumplimiento de la obligación garantizada que motiva lapresentación de la reclamación, acompañando la documentación que sirva como soportepara comprobar lo declarado, yk) Importe de lo reclamado, que nunca podrá ser superior al monto de la fianza.Por otra parte, la “Resolución por la que se expiden las disposiciones de Carácter General aque se refiere el articulo 112 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas” 37 y que tiene porobjeto la detección y prevención del lavado de dinero, así como de financiamiento alterrorismo, establece conforme a las Reglas cuarta y Sexta, y la disposición cuartatransitoria, que a partir del 17 de Agosto de 2004, se le deben solicitar diversos requisitosal beneficiario, pero que no se refieren a la documentación que demuestre la existencia yexigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, sino a datos mínimos y documentospara identificar al beneficiario: a).- Los datos mínimos a solicitarle son: 1.- Nombre,36 Tal “reclamación “ tiene el doble objeto de satisfacer un requisito previo necesario en virtud de que hace nacer elderecho para hacer efectiva la fianza, así como evitar la caducidad en favor de las instituciones afianzadoras, entérminos del artículo 120 de la citada Ley”, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Parte IV, Agosto de 1996, página 203.37 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de mayo de 2004.15

Denominación o razón social; 2.- Actividad o profesión, giro mercantil, actividad u objetosocial; 3.- Registro Federal de Contribuyentes; 4.Domicilio (calle, número, colonia, códigopostal, delegación o municipio, ciudad o población y entidad federativa); 5.- Teléfono(s); 6.-Correo electrónico, en su caso; 7.- Fecha de nacimiento o constitución; 8.-Nacionalidad y9.Nombre del administrador o administradores, director, gerente general o apoderado legal,que con su firma pueda obligar a la persona moral para efectos de celebrar la Operación deque se trate, debiendo obtener demás (i) domicilio particular (Calle, Número exterior, y ensu caso, interior, Colonia, Código Postal, Delegación o Municipio, Ciudad o Población yEntidad Federativa), y (ii) Fecha de nacimiento. b) y Los documentos mínimos que se habránde solicitar en copia simple debidamente cotejada con su original o bien en copia certificadason los siguientes: 1.- Identificación oficial; 2.- Constancia de la Clave Única del Registrode Población (CURP), expedida por la Secretaría de Gobernación (SEGOB), cuando cuentencon ésta (Persona Física); 3. Cedula de Identificación Fiscal expedida por la Secretaría deHacienda y Crédito Público (SHCP), cuando cuenten con ésta en tratándose de PersonaFísica, si se trata de Personas Moral el requisito es obligatorio; 4.- Comprobante de domicilioparticular y/o fiscal; 5.- Testimonio original o copia certificada de la escritura constitutivainscrita en el Registro Público que corresponda, que acredite fehacientemente su legalexistencia; 6.- Testimonio notarial o copia certificada del instrumento donde consten lospoderes vigentes del representante o representantes legales, expedido por fedatario público,(cuando no estén contenidos en la escritura constitutiva); 7.- Identificación oficial del o losrepresentantes legales, considerando para tales efectos los documentos de identificaciónválidos, a que se hizo referencia en el apartado de documentos de identificación de personasfísicas; 8.- Si además es persona moral de nacionalidad extranjera deberá recabarse ademásotros documentos que se precisan en la mencionada Resolución.3.2 – Información al fiado, y en su caso a sus coobligados, que se ha presentadouna reclamación.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 118 Bis de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, al recibirse la reclamación, la afianzadoras “lo harán delconocimiento del fiado o, en su caso, del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores,haciéndoles saber el momento en que se vence el plazo establecido en la Ley, en las pólizasde fianza o en los procedimientos convencionales celebrados con los beneficiarios para,resolver o inconformarse en contra de la reclamación”.La Ley no señala plazo para hacer del conocimiento del fiado o sus coobligados, que se hapresentado la reclamación de la fianza expedida para garantizar obligaciones a su cargo,pero es obvio que tal notificación se le debe comunicar con la suficiente anticipación, antesde vencerse el plazo con que cuanta la afianzadora para dictaminar si la reclamación debepagarse total o parcialmente o si es improcedente.Por otro lado, la consecuencia de no informar al fiado que se ha presentado una reclamaciónde pago de una fianza expedida a su nombre, únicamente consiste en que, si la afianzadorapaga y repite en contra de su fiado, que éste le pueda oponer las excepciones que tenía encontra del acreedor, beneficiario de la fianza.Tratándose del solicitante, obligados solidarios o contrafiadores, si la afianzadora no lenotifica la reclamación, solamente en el caso de que también tuvieren una relación con elacreedor, beneficiario de la fianza, y derivada de la obligación garantizada por ésta, podríanoponer las excepciones que tuvieren en contra del acreedor a la afianzadora.16

3.3 Integración de la reclamación.- La afianzadora tendrá derecho a solicitar albeneficiario todo tipo de información o documentación que sean necesarias relacionadas conla fianza motivo de la reclamación, para lo cual dispondrá de un plazo hasta de quince díasnaturales, contado a partir de la fecha en que le fue presentada dicha reclamación.Si la afianzadora solicita, dentro de tal plazo, información o documentación, el beneficiariotendrá quince días naturales para proporcionar lo requerido, y de no hacerlo en dichotérmino, se tendrá por integrada la reclamación.Si la institución no hace uso del derecho a solicitar información o documentación, se tendrápor integrada la reclamación del beneficiario.Es menester indicar que una cosa es integrar y otra muy distinta que por ese sólo hecho seaprocedente la reclamación. Si la afianzadora solicita documentación e información albeneficiario y éste se la proporciona, la reclamación queda integrada, pero no por ello puededecirse que es procedente la misma. Asimismo, si la afianzadora no ejercita su derecho asolicitar información o documentación adicional y por tal motivo queda integrada lareclamación, como se presentó, ello tampoco significa que la reclamación sea por tal hecho,procedente, sino simplemente que la afianzadora ya no podrá requerir mayor documentacióno información.3.4.- Pago o rechazo de la reclamación.- Una vez integrada la reclamación en laafianzadora tendrá un plazo hasta de treinta días naturales, contado a partir de la fecha enque fue integrada la reclamación para proceder a su pago, o en su caso, para comunicar porescrito al beneficiario, “las razones, causas o motivos de su improcedencia”.Cabe preguntarse si basta que la afianzadora alegue solamente una causa de rechazo otenga que aducir todas las que considere. En mi opinión basta que solamente se indique una,sin que ello menoscabe que, si el beneficiario no está de acuerdo con tal causa de rechazo yacude ante la Condusef o ante los tribunales competentes, la afianzadora pueda hacer valerotras causales de rechazo, ya que no existe preclusión para ello, tan es así que, inclusive, elartículo 93 señala en su primer párrafo que la afianzadora no dé contestación dentro deltérmino legal o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, elreclamante podrá, a su elección, hacer valer sus derechos ante la Comisión Nacional de parala Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, o bien, ante los tribunalescompetentes en los términos previstos por el artículo 94 de la ley3.5.- Causas de rechazo de la reclamación.- Entre las causas de rechazo que puedehacer valer la afianzadora están las siguientes:a).- Por falta de documentación.- Se puede rechazar el pago porque el beneficiario nohaya acompañado “la documentación y demás elementos que sean necesarios parademostrar la existencia y la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza”. Porejemplo, si la afianzadora garantizó la debida inversión del anticipo que se otorgara a lafiada para la construcción de una casa, y, al momento de efectuar la reclamación, elbeneficiario omite exhibir la constancia fehaciente de que realizó tal entrega de anticipo.Es importante señalar que la afianzadora, para integrar la reclamación puede exigir albeneficiario que le acredite tal entrega; o bien, si no lo hace, al quedar integrada lareclamación en la manera en que fue presentada, se puede rechazar la reclamación sin17

necesidad de habérselo pedido. Sin que ello obste para que el beneficiario presente otrareclamación ante la afianzadora exhibiéndole la documentación que demuestre tal entregade anticipo.b).- Por encontrarse en status subjúdice la obligación garantizada con la fianza.- Esdecir, si existe un juicio o medio de defensa que haya hecho valer el fiado, por virtud del cualno se pueda establecer si es imputable a él el incumplimiento, mientras se litiga sobre laobligación garantizada. La fianza en este caso no es exigible sino hasta en tanto sea resueltaen definitiva la controversia planteada por la fiada en contra de la obligación principal quefue garantizada. El artículo 2190 del Código Civil Federal señala que se llama exigible“aquella deuda cuyo pago no puede rehusarse (sic) conforme a derecho.”, por lo tanto, si elfiado interpone un juicio o medio de defensa que atañe a la obligación que se garantiza, alno ser exigible la obligación garantizada, la reclamación no resulta procedente.c).- Por reclamación anticipada.- Porque se reclame la fianza por el beneficiario antes delplazo que el fiado tenía para dar cumplimiento a su obligación también se puede rechazar elpago. Conforme a lo dispuesto por el artículo 1958 del Código Civil Federal “el plazo sepresume establecido en favor del deudor, a menos que resulte, de la estipulación o de lascircunstancias, que ha sido establecido en favor del acreedor o de las dos partes”. Por lotanto, “si el deudor está en aptitud de pagar y el acreedor de recibir el pago hasta el últimoinstante del día de vencimiento de la obligación, mientras no transcurra éste, no se podráhablar de incumplimiento” 38 . Por otra parte, la Ley establece limitativamente cuáles son loscasos en que el deudor pierde el plazo presumido en su favor 39 y es difícil que se den talescasos, ya que si se hace efectiva la garantía es porque fiado otorgó fianza para garantizar elcumplimiento de su obligación. Como ejemplo, si el beneficiario reclama el pago de unafianza que se expidió para garantizar el pago de rentas, si el fiado tenía para pagar losprimeros cinco días de cada mes y el beneficiario reclama la fianza antes de transcurrido talplazo, la reclamación es improcedente.d).- Por falta de interpelación en obligaciones sin plazo.- Porque el beneficiario nohubiere interpelado al fiado, en aquellos casos en que no se hubiere fijado un plazo para queéste cumpliera con su obligación. En otro ejemplo, si se garantiza el cumplimiento de unaobligación consistente en la entrega de una pintura, si no se fijó plazo, antes de hacerefectiva la fianza, conforme a lo dispuesto por el artículo 2105 y 2080 del Código CivilFederal aplicado de manera supletoria, se le tiene que requerir al fiado que cumpla dentrodel plazo de 30 días, por lo que si no se da tal interpelación, que no debe confundirse con elbeneficio de orden, la reclamación también es improcedente. 40La afianzadora también puede oponer al beneficiario las excepciones derivadas de laobligación principal garantizada, por ejemplo la excepción de contrato no cumplido, asícomo aquellas que derivan de la fianza, por lo que puede oponer las causas de extinción porvía de consecuencia, como aquellas formas de extinción por vía directa.38 Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXIII, página 467.39Estos casos son: I. - Cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice ladeuda; II.- Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido; III.- Cuando por actospropios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieren amenos que sean sustituidas por otras igualmente seguras.40 Rojina Villegas, Derecho Civil Mexicano, Tomo VI, Vol. II, quinta edición, Editorial Porrúa, 1986, página 286.18

f).- Causas de extinción por vía de consecuencia.- Por vía de consecuencia la obligaciónfiadora se extingue total o parcialmente, según el caso, “al mismo tiempo que la del deudor”(artículo 2842) si la obligación garantizada también se extingue por las siguientes formasestablecidas en el Código Civil Federal:-Por Pago (artículo 2062); Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debidao la prestación del servicio que se hubiere prometido.Si el fiado pagó su obligación, es obvio que la reclamación que presente el beneficiarioresulta improcedente.Cabe señalar que el ofrecimiento de pago, seguido de la consignación, hace las vecesde tal, su reúne los requisitos que para el pago exige la ley. Artículo 2097)-Por compensación (artículos 2185, 2186 y 2199).- Tiene lugar ésta si el beneficiario y elfiado reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho.Así si el fiado adeuda al beneficiario mil pesos, pero éste a su vez le debe dos mil pesos, aloperar la compensación entre ellos, la obligación fiadora también se extingue. Para queexista compensación se requiere que exista reciprocidad de deudas, que las mismas seanfungibles, que las deudas sean líquidas y también que sean exigibles.Esta excepción no la podrá hacer valer la afianzadora si el fiado renunció previamente a ella(artículo 118 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas).-Por prescripción de la obligación principal (Artículos 1135 y 1147); la prescripción esuna forma de extinción de obligaciones por el solo transcurso del tiempo y con los requisitosque fija la ley.Si la obligación del fiado es de pagar los honorarios al profesionista, beneficiario de la fianza,su obligación de pagar los mismos se extingue en dos años, a partir de la fecha en que elbeneficiario dejó de prestar sus servicios. Por vía de consecuencia también se extingue lafianza por prescripción.-Por novación (artículo 2220); se da la novación cuando se altera substancialmente unaobligación sustituyéndose por otra.La novación debe constar expresamente. Para que se actualice la figura de la novación,basta que las partes manifiesten de manera clara su intención de cambiar por otra, laobligación primitiva.La novación extingue la obligación principal y las obligaciones accesorias. El acreedor puede,por una reserva expresa, impedir la extinción de la fianza, que entonces pasará a garantizarla nueva obligación, pero dicho acreedor no puede “reservarse la fianza sin consentimientodel fiador”.-Por confusión (artículo 2206); procede la extinción de la obligación garantizada y, por víade consecuencia, también de la fianza, entendida como obligación fiadora, si las calidades dedeudor y acreedor se reúnen en una misma persona. Por ejemplo el fiado es deudor de sutío, pero al fallecer éste, deja como único heredero a su sobrino, por lo que al momento deadjudicarse los bienes del patrimonio de su difunto tío, se extingue su obligación porconfusión,19

Por remisión o renuncia (artículos 2209 y 2210); La renuncia es conceptualizada porGutiérrez y González como “el acto jurídico unilateral de dimisión o dejación voluntaria de underecho de índole patrimonial.” 41Y la remisión es definida por el autor aludido como “el acto jurídico por el cual el acreedordimite voluntaria y unilateralmente al derecho de exigir, total o parcialmente a su obligadodeudor,el pago de la prestación debida.” 42-Por quita (artículo 2847); la quita equivale al perdón parcial de una deuda, y reduce lafianza en la misma proporción en que se da.-Por reducirse el monto de la obligación garantizada.- Si se garantiza una obligaciónde cien mil pesos y el acreedor y el fiado acuerdan reducir su monto a noventa mil pesos, enla misma proporción debe ser disminuida la obligación de la afianzadora.-Por transacción. (Artículo 2994) La transacción es un convenio por el cual las parteshaciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen unafutura.El artículo 2952 del Código Civil Federal señala que “el fiador sólo queda obligado por latransacción cuando consienta en ella”-Por inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa de la obligación garantizada(artículos 2226, 2224 y 2227, así como 2813);En cuanto a la última de las nulidades, para algunos autores éste tipo de nulidad es personaly no puede hacerla valer el fiador, ello acorde con lo dispuesto por el artículo 2230 queseñala que “la nulidad por causa de error, dolo violencia lesión o incapacidad, sólo puedeinvocarse por el que ha sufrido esos vicios del consentimiento, se ha perjudicado por lalesión o es el incapaz”La afianzadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 2812 del Código Civil federal, no puedeoponer las “excepciones personales del fiado”, y la única excepción personal que no podríaaducir sería la fundada en la incapacidad del fiado, según lo ha señalado la mayor parte de ladoctrina, y acorde con lo dispuesto por el artículo 2797 en su segunda parte, que hacereferencia a la excepción puramente personal, disposición que debe correlacionarse con loestablecido en el numeral 637 del mismo ordenamiento.No obstante, tal solución es discutible. Al comentar el artículo 1824 del Código Civil español,el cual establece al igual que lo hace la primera parte de nuestro artículo 2797 que fianza nopuede existir sin una obligación válida, pero, señala también que, no obstante, puede recaersobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepción puramentepersonal del obligado, aunque expresamente ejemplifica “como la de la menor edad”, ReyesLópez señala que tal disposición se justifica históricamente porque “responde a la idea deque se trata de una norma a favor de los menores con la finalidad de que puedan realizar41 Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 9ª. Edición, Editorial Porrúa, México, 1993, página1114. Nota: la definición en el texto original está escrita con mayúsculas.42 Ibid, página 1120. Nota: la definición en el texto original está escrita con mayúsculas.20

negocios jurídicos con terceros, puesto que se parte de la premisa de que encontrarán en elfiador una persona responsable que garantice su obligación.” 43El fiador civil por lo general conoce a la persona que va a afianzar, es su pariente o tienelazos estrechos de amistad con el deudor, por tal motivo se ha llegado a decir que la fianzacivil es gratuita en la mayor parte de ocasiones, y, por tal motivo, al resultar el fiador unconocido del menor de edad, y que aún así ha querido obligarse en tal carácter, se justificaque no pueda oponer la excepción fundándose precisamente en tal hecho. Pero, en el casodel fiador profesional, quien se obliga onerosamente, es difícil o imposible que tengaconocimiento de la minoría de edad del deudor. Razón por la cual, “una interpretaciónadecuada aunque no se corresponda con la literalidad del precepto, sería aquella según lacual sólo se pudiera aceptar la admisibilidad de esta excepción si el fiador hubiera prestadosu consentimiento conociendo de antemano las circunstancias personales del deudor. Encaso contrario, habrá que pensar que sería más acertado alegar la existencia de un vicio delconsentimiento, ya que, como pone de manifiesto MANRESA, la falta de conocimientofundada en el error daría lugar a invocar la existencia de un vicio del consentimiento quefacultaría incluso solicitar la declaración de nulidad.” 44-Por simulación (artículo 2182). Es simulado el acto en que las partes declaran o confiesanfalsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. La simulaciónabsoluta no produce efectos jurídicos.Es difícil probar la simulación, ya que los simuladores tratan de evitar que se conozca el actoverdadero al que encubre el simulado. Es común que se simulen préstamos, que por lapeligrosidad que implica garantizar éstos, con contratos de compraventa, en los quesupuestamente se da un anticipo, el cual difícilmente se acredita su entrega. La experienciademuestra que cuando se pretende demostrar la entrega de un supuesto anticipo, sobretodo cuando el monto del mismo es excesivo, con un recibo que no cumpla los requisitosfiscales (si la supuesta obligación garantizada lo requiere), y, además se pretende probar suentrega “en efectivo”, es probable que existe una simulación.-La afianzadora también puede oponer al beneficiario la excepción de contrato nocumplido 45 , esto es, si se garantiza un contrato sinalagmático en el que existeinterdependencia de obligaciones, si el beneficiario no cumplió con su obligación, el fiadotiene derecho a hacer valer la excepción de contrato no cumplido, por ejemplo, si elvendedor no entrega la cosa vendida, el fiado puede oponerse a pager el precio de la mismay la afianzadora válidamente puede hacer valer tal excepción.g).- Causas de extinción por vía directa.- La obligación de la afianzadora se extinguepor “las mismas causas que las demás obligaciones (artículo 2842 del Código Civil federal),por lo que se extingue por las causas a que se ha hecho referencia, referidas a laobligación del fiador y también por causas que son exclusivas de la afianzadora,conforme a los siguientes casos establecidos en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:43 Reyes López, Op.cit. página 169.44 Ibid. Página 170.45 Al respecto se puede consultar la Tesis del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava. Época, Tomo XI- Mayo, Página 329.21

-Por prórrogas o esperas concedidas por el beneficiario al deudor principal, sinconsentimiento de la afianzadora (artículo 119); La prórroga es el otorgamiento de unplazo por el acreedor al deudor, antes de que venza la obligación de éste, mientras que laespera es la concesión de un plazo adicional al deudor una vez que ha transcurrido el plazoque éste tenía para dar cumplimiento con su obligación.-Por caducidad (artículo 120).- “Existe la caducidad cuando la ley o la voluntad del hombreprefija un plazo para el ejercicio de un derecho (realización de un acto cualquiera, o ejerciciode la acción”, de tal modo que transcurrido el término, no puede ya el interesado verificar elacto…o ejercitar de la acción.” 46El artículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas contempla tres supuestos paraque la obligación de la afianzadora se extinga por caducidad y que son:i Cuando la institución de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará librede su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta su reclamación de la fianzadentro del plazo que se haya estipulado en la póliza.ii. En defecto de lo anterior, esto es si no estipula ningún plazo en la fianza, la misma seextingue por caducidad dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiraciónde la vigencia de la fianzaiii. Si la afianzadora se hubiere obligado por tiempo indeterminado, quedará liberada de susobligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación de la fianzadentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que laobligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado.-Por prescripción (artículo 120);.- El artículo 120 de la Ley señala que Presentada lareclamación a la institución de fianzas dentro del plazo que corresponda (referidos a lacaducidad), habrá nacido su derecho para hacer efectiva la póliza, el cual quedará sujeto a laprescripción. La institución de fianzas se liberara por prescripción cuando transcurra el plazolegal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, lo que resulte menor.También indica dicha disposición que “Cualquier requerimiento escrito de pago hecho por elbeneficiario a la institución de fianzas o, en su caso, la presentación de la reclamación de lafianza, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente."-Si por culpa o negligencia del acreedor la afianzadora no puede subrogarse en losderechos, privilegios o hipotecas del mismo acreedor (artículo 122). La subrogaciónse define como el “acto jurídico en virtud del cual hay una sustitución admitida o establecidapor la ley en el derecho de un acreedor, por un tercero que paga la deuda, o bien presta aldeudor fondos para pagarla, permaneciendo idéntica e invariable la relación obligatoria.” 47Asimismo, también se extingue por los siguientes casos establecidos en el Código CivilFederal:46 Coviello Nicolás, Doctrina general del derecho civil, trad. Felipe de Jesús Tena, Tribunal Superior de Justicia delDistrito Federal, México, 2003, página 520.47 Gutiérrez y González, Op.cit., página 984. Nota: En el texto original la definición está con mayúsculas y resaltada.22

-Si el acreedor consiente en la cesión de deudas hechas por el fiado a un tercero,sin la anuencia de la afianzadora (artículo 2055);-Porque el acreedor beneficiario haya liberado a alguno de los cofiadores sin consentimientode la afianzadora, tal liberación le aprovecha hasta donde alcance la parte del cofiadorliberado;-Cuando quede sujeta la obligación principal a nuevos gravámenes o condiciones (artículo2847)3.6.- Omisión de la afianzadora para contestar en el plazo legal.- Si no contesta nadala afianzadora a la reclamación del beneficiario “dicha omisión debe entenderse como unanegativa ficta.” 48Si a juicio de la afianzadora procede parcialmente la reclamación podrá hacer el pago de loque reconozca dentro del plazo que corresponda, y el beneficiario estará obligado arecibirlo 49 , sin perjuicio de que haga valer sus derechos por la diferencia. Si el pago se hacedespués del plazo referido, la institución deberá cubrir los intereses mencionados en elartículo 95 Bis de la Ley, en el lapso que dicho artículo establece, contado a partir de la fechaen que debió hacerse el pago.3.7.- Crítica al procedimiento de reclamación ante la afianzadora.- En este puntoharemos referencia a la exposición de Pablo Retes González Cos 50 quien ha dicho que elprocedimiento establecido en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas“está lejos de guardar un equilibrio entre las partes que intervienen en él. El desahogo de lareclamación, en efecto, no satisface cabalmente las formalidades esenciales delprocedimiento que exige el artículo 14 de la Constitución para considerar que una persona hasido oída y vencida en juicio.”También critica Retes González “la amplitud excesiva que prevalece en los plazos otorgadosa las instituciones de fianzas para dar respuesta a las reclamaciones” y dice que “esto seagrava si tomamos en cuenta que la institución afianzadora goza de una facultad discrecionalpara determinar con qué documentos y en que momento se tiene por integrada unareclamación. Esta amplitud y margen de discrecionalidad del que se beneficia la afianzadoraa través de del proceso de integración de la reclamación trastoca por completo el equilibrioque debe prevalecer entre las partes y prolonga indefinidamente los plazos de respuestaprevistos en la ley de la materia, colocando al beneficiario en una situación de evidentedesventaja. De este modo, la fianza de empresa, en cuanto a garantía del crédito, no cumpleen el aspecto adjetivo ni con el principio de equidad procesal ni con la expectativa delacreedor de maximizar sus utilidades, toda vez que su ejecución resulta extremadamentearbitraria, problemática, lenta y tediosa.”48Así lo señaló el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito en tesis visible en el SemanarioJudicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, abril de 2004, página 1455.49El artículo 2078 del Código Civil Federal señala que el pago nunca podrá hacerse parcialmente sino en virtud dedisposición de la ley, como en el caso.50 Retes González Cos, Pablo, La fianza ante otras alternativas de garantía, Tercer congreso Nacional de Seguros yFianzas celebrado en Boca del Río Veracruz Noviembre de 2000.23

“Con los cuestionamientos antes señalados – sostiene Retes González- no se pretende sinmás que, las afianzadoras renuncien a su legitimo derecho de determinar si a su juicioprocede o no pagar una reclamación sino advertir o resaltar que dicha resolución debe entodo momento no sólo respetar las formalidades esenciales del procedimiento sino ademásdebe guardar el equilibrio entre las partes, resolver conforme a derecho y de acuerdo alprincipio de equidad y finalmente, por difícil o insólito que parezca, abstraerse de sucondición de parte interesada, actuando con independencia, objetividad e imparcialidad.”Para finalizar, Retes González propone:“Desde la óptica de los principios del debido proceso, tanto la reclamación como sucontestación deben ser planteadas y resueltas en definitiva, preferentemente, por unainstancia ajena e independiente, toda vez que la independencia del órgano jurisdiccional esgarantía de una mayor imparcialidad en la decisión que recaiga sobre la pretensión delbeneficiario. Cabe precisar, no obstante, que si bien es cierto, por lo que se refiere alproceso de ejecución establecido en el numeral 94 de la LIF es irreprochable desde laperspectiva de la Teoría General del Proceso; también lo es que el procedimiento previo dereclamación trastoca completamente la garantía judicial de la garantía del crédito. En estesentido, sería conveniente que el procedimiento de reclamación, como lo anotamosanteriormente, se substanciara bajo las características definitorias de los juicios sumarios:simpliciter, breviter ac sine strepitu et figura iudicii (simplemente, brevemente, sinsolemnidad y figura de juicio).Desde la perspectiva de la técnica de los procesos de ejecución, es indispensable que losplazos en que la institución de fianzas debe dar contestación a la reclamación presentada porel beneficiario sean reducidos al mínimo, eliminando el margen de discrecionalidad de lainstitución afianzadora por lo que a la integración de la reclamación se refiere.”No parece acertada la propuesta de Retes en el sentido de que “tanto la reclamación comosu contestación deben ser planteadas y resueltas en definitiva, preferentemente, por unainstancia ajena e independiente”, en virtud de que tal consideración traería aparejada comoconsecuencia un gasto, para la afianzadora o el beneficiario, en la contratación de un tercero“independiente”, que resolviera acerca de la procedencia o improcedencia de la reclamación,además de que la decisión de éste a la vez sería impugnada ante una autoridad judicial yasea por la afianzadora o el beneficiario, en caso de no estar de acuerdo con su decisión.3.8.- Opciones del beneficiario en caso de inconformidad.- Cuando el beneficiario noesté conforme con la resolución que le hubiere comunicado la institución, o si la afianzadorano le dio respuesta dentro del plazo de treinta días, una vez integrada la reclamación, o, ensu caso, si dicho beneficiario no está de acuerdo con el pago parcial que le efectúe laafianzadora, podrá, a su elección, acudir ante la Comisión Nacional para la Protección yDefensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) a efecto de que sureclamación se lleve a través de un procedimiento conciliatorio, o hacer valer sus derechosante los Tribunales competentes, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley. Esnecesario insistir en que antes de agotar tales opciones el beneficiario debe requerir el pago,por escrito a la afianzadora, ya que “el trámite ante la citada comisión o por la vía judicial no24

procedería, si la afianzadora no se hubiere negado a pagar la fianza, y no podría negarse atal pago, si no se hubiere requerido para que lo hiciera” 514.- Procedimientos ante la CONDUSEF.Se ha visto ya que el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece quelos beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamaciones por responsabilidadesderivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva, directamenteante la Institución de Fianzas y que en caso de que ésta no le dé contestación dentro deltérmino legal o que exista inconformidad respecto de la resolución emitida por la misma, elreclamante podrá, a su elección, hacer valer sus derechos ante la CONDUSEF; o bien, antelos tribunales competentes.En este caso, tenemos los siguientes trámites:4.1.- Plazo para presentar la reclamación que se sigue ante la CONDUSEF.- “Lasreclamaciones deberán presentarse dentro del término de un año contado a partir de que sesuscite el hecho que les dio origen, señala el artículo 65 de la LeyDicho artículo 65 hace referencia al “hecho que les dio origen”, que debe ser, que se hayapresentado el reclamo conforme al artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzasy: a).- Que hayan transcurrido el plazo de treinta días a partir de que fue integrada lareclamación sin que la afianzadora haya dado una respuesta o; b) Que la afianzadora hayapagado parcialmente la reclamación o bien; c) Que la respuesta de la afianzadora seacontraria a los intereses del beneficiario.4.2- Ante quién debe presentarse la reclamación.- La reclamación podrá presentarse aelección del beneficiario, en el domicilio de la Comisión Nacional o en la Delegación de lamisma que se encuentre más próxima al domicilio del beneficiario, o en la UnidadEspecializada de la afianzadora que corresponda”.4.3.- Requisitos que debe contener la presentación de la reclamación ante laCONDUSEF.- Las reclamaciones de los beneficiarios podrán presentarse por comparecenciadel afectado, en forma escrita, o por cualquier otro medio idóneo, cumpliendo los siguientesrequisitos:I. Nombre y domicilio del reclamante;II. Nombre y domicilio del representante o persona que promueve en su nombre, así como eldocumento en que conste dicha atribución;III. Descripción del servicio que se reclama, y relación sucinta de los hechos que motivan lareclamación;IV. Nombre de la Institución de Fianzas contra la que se formula la reclamación.51 Tesis del Noveno Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito al resolver el Amparo directo 2979/95 yque puede consultarse en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Tomo III, Marzo de 1996 páginas941 y 942.25

V. Documentación que ampare la contratación del servicio que origina la reclamación. LaCONDUSEF estará facultada para suplir la deficiencia de las reclamaciones en beneficio delUsuario. (Artículo 63)Las reclamaciones podrán ser presentadas de manera conjunta por los usuarios quepresenten problemas comunes debiendo elegir al efecto uno o varios representantesformales comunes.La CONDUSEF podrá rechazar de oficio las reclamaciones que considere improcedentes.(Artículo 65)La presentación de la reclamación que reúna los requisitos interrumpirá la prescripción(artículo 66)4.4.- Procedimientos de Conciliación y de Arbitraje, en amable composición o enestricto derecho.- Ahora bien, ante la Condusef se pueden llevar a cabo dosprocedimientos:a).- procedimiento de conciliaciónEste procedimiento se encuentra establecido en el capítulo I del Título Quinto de la Ley deProtección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, y abarca los artículos 60 a 72 delordenamiento en cuestión.Conforme a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario deServicios Financieros, la CONDUSEF “está facultada para actuar como conciliador entre lasInstituciones Financieras y los usuarios, con el objeto de proteger los intereses de estosúltimos.”Los rasgos de este procedimiento los resumimos en la siguiente manera:- Audiencia de conciliación.- Se encuesta establecida en el artículo 68 de la Ley deProtección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.La Condusef citará a las partes a una audiencia de conciliación que se realizará dentro delos veinte días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que se reciba lareclamación;- Informe que debe rendir la afianzadora.- La afianzadora deberá, por conducto de unrepresentante, rendir un informe por escrito que se presentará con anterioridad o hasta elmomento de la celebración de la audiencia de conciliación.En el informe, se responderá detalladamente y de manera razonada 52 a todos y cada unode los hechos de la reclamación, en caso contrario, dicho informe se tendrá por nopresentado para todos los efectos legales a que haya lugar52 En un proyecto de “Lineamientos a los que deberán sujetarse las Instituciones Financieras al rendir ante laComisión Nacional, los informes previstos en los procedimientos conciliatorios” elaborado en febrero de 2000 por laJunta de Gobierno de dicha Comisión se dijo que “Se entenderá por detallado, que la Institución Financiera serefiera amplia y explícitamente a todos y cada uno de los hechos que se contengan en la reclamación” y que “se26

La falta de presentación del informe, no podrá ser causa para suspender o diferir laaudiencia y ésta deberá darse por concluida el día señalado para su celebración, salvo quepor cualquier circunstancia, a juicio de la Condusef no pueda celebrarse en la fecha indicada,caso en el cual se deberá verificar dentro de los cinco días hábiles siguientes;La falta de presentación del informe hará tener por cierto lo manifestado por el Usuario,independientemente de las sanciones a que haya lugar.-Requerimiento de información adicional.- La Condusef, cuando así lo considere o apetición del Usuario, en la audiencia de conciliación correspondiente o dentro de los diezdías hábiles anteriores a la celebración de la misma, podrá requerir información adicional a laafianzadora, y en su caso, diferirá la audiencia requiriendo a la Institución fiadora para queen la nueva fecha presente el informe adicional;En la audiencia respectiva se exhortará a las partes a conciliar sus intereses, y si esto nofuere posible, la Condusef las invitará a que de común acuerdo designen como árbitro pararesolver su controversia a ella misma o a algunos de los árbitros que ésta les proponga,quedando a elección de las partes que el juicio arbitral sea amigable composición o deestricto derecho.El compromiso correspondiente se hará constar en acta que al efecto se firme ante laCondusef. En caso de no someterse al arbitraje se dejarán a salvo sus derechos para que loshagan valer ante los tribunales competentes o en la vía que proceda.-Dictamen técnico.- Si la afianzadora rechaza el arbitraje o no asiste a la audiencia deconciliación y siempre que del escrito de reclamación o del informe presentado por lainstitución de fianzas, se desprendan elementos que a juicio de la CONDUSEF permitansuponer la procedencia de lo reclamado, la propia Comisión Nacional podrá emitir, previasolicitud por escrito del Usuario, un dictamen técnico que contenga su opinión. Para laelaboración del dictamen, la CONDUSEF podrá allegarse todos los elementos que juzguenecesarios.La Condusef entregará al reclamante, contra pago de su costo, copia certificada del dictamentécnico, a efecto de que lo pueda hacer valer ante los tribunales competentes, quienesdeberán tomarlo en cuenta en el procedimiento respectivo.A la fecha de terminación de este trabajo, se encuentra pendiente una reforma a la Ley paraque este dictamen técnico tenga el carácter de título ejecutivo, lo que ha sido consideradoinconstitucional por el medio financiero 53 .Qué pasa en caso de acuerdo o desacuerdo.- En caso de que las partes lleguen a unacuerdo para la resolución de la reclamación, el mismo se hará constar en el actacircunstanciada que al efecto se levante. En todo momento, la Condusef deberá explicar alusuario los efectos y alcances de dicho acuerdo; si después de escuchar la explicación elentenderá por razonado, que la institución exponga todas las consideraciones por las cuales estima procedentes susafirmaciones”.53 Salgado, Alicia, “Avanza análisis legislativo de reformas a la Condusef”, El Financiero, 9 de agosto de 2004,Sección Finanzas, página 12.27

usuario decide aceptar el acuerdo, éste se firmará por ambas partes y por la Condusef,fijándose un término para acreditar su cumplimiento;La carga de la prueba respecto del cumplimiento del convenio corresponde a la afianzadoray, en caso de omisión, se hará acreedora de la sanción que proceda conforme a la ley.Concluidas las audiencias de conciliación y en caso de que las partes no lleguen a unacuerdo, la CONDUSEF ordenará a la afianzadora correspondiente que registre lareclamación como pasivo contingente, dando aviso de ello, en su caso, a las ComisionesNacionales a la que corresponda su supervisión. Ese registro contable podrá ser canceladopor la institución fiadora, bajo su estricta responsabilidad si transcurridos ciento ochenta díasnaturales después de su anotación, el reclamante no ha hecho valer sus derechos ante laautoridad judicial competente o no ha dado inicio al procedimiento arbitral conforme a laLey.Si el usuario no acude a la audiencia de conciliación, y no presenta dentro de los diez díashábiles siguiente a la fecha fijada para su celebración justificación de su inasistencia, se letendrá por desistido de la reclamación y no podrá presentar otra ante la CONDUSEF por losmismos hechos, y se debe levantar acta en donde se haga constar la inasistencia delUsuario.La falta de comparecencia del fiado o de su representante, no impedirá que se lleve a cabola audiencia de conciliación.En caso de que la afianzadora incumpla con cualesquiera de las obligaciones derivadas delconvenio de conciliación, la CONDUSEF ordenará a la Institución de fianzas que registre elpasivo contingente que derive de la reclamación.Las Delegaciones Regionales Estatales o Locales de la CONDUSEF en las que se presente unareclamación, estarán facultadas para substanciar el procedimiento conciliatorio y, en sucaso, arbitral acogido por las partes, hasta la formulación del proyecto de laudo.Las afianzadoras podrán cancelar el pasivo cuando haya sido decretada la caducidad de lainstancia, la preclusión haya sido procedente, la excepción superviviente de prescripciónproceda o exista sentencia que haya causado ejecutoria en la que se absuelva a laInstitución. También podrá cancelarla cuando haya efectuado pago con la conformidad delusuario.b).-Procedimiento de arbitraje, en amigable composición y en estricto derechoEste procedimiento se encuentra regulado en el capítulo II del Título Quinto de la Ley deProtección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, que comprende los artículos 72 Bisa 78.En los procedimientos arbitrales en amigable composición o de estricto derecho, las partesde común acuerdo, podrán adherirse, de manera total o parcial, a las reglas deprocedimiento establecidas por la CONDUSEF, publicadas en el Diario Oficial de laFederación.Según el artículo 73 de la Ley de Protección y Defensa al usuario de Servicios Financieros porlo que toca al convenio que fundamente el juicio arbitral en amigable composición, las partes28

facultarán, a su elección a la CONDUSEF o a alguno o algunos de los árbitros propuestos porésta para resolver en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversiaplanteada y fijarán de común acuerdo y de manera específica las cuestiones que deberán serobjeto del arbitraje, estableciendo las etapas, formalidades, términos y plazos a que deberásujetarse el arbitraje.Y por lo que respecta al convenio que fundamente el juicio arbitral de estricto derecho, laspartes facultarán a la Comisión Nacional o alguno o algunos de los árbitros propuestos porésta, a resolver la controversia planteada con estricto apego a las disposiciones legalesaplicables, y determinarán las etapas, formalidades y términos y plazos a que se sujetará elarbitraje, con arreglo a lo que dispone en el artículo 75 de dicha Ley.Por lo general es raro que la afianzadora se someta al arbitraje ante la Comisión facultada.En la página web de la CONDUSEF 54 , se señala que entre los meses de enero a abril de2004, en relación con el sector afianzador existieron 171 asistencias técnicas, 82reclamaciones, ningún arbitraje, diez solicitudes de dictámenes técnicos, 3 solicitudes dedefensoría legal, y ninguna defensoría.5.- Procedimiento de reclamación ante los Tribunales competentes establecido porel artículo 94 de la ley Federal de Instituciones de Fianzas.Al no estar conforme el beneficiario con la causal de rechazo, pueda acudir en la vía especialde fianzas prevista por el artículo 94 de la Ley a demandar a la afianzadora.Dicho artículo en forma genérica señala que “los juicios contra las instituciones de fianzas”,se substanciarán conforme a las reglas que en dicha disposición se prevé.Podría pensarse entonces que tal vía la pueden ejercitar no solamente los beneficiarios encontra de la afianzadora con motivo de una reclamación de fianza, sino cualquier otrapersonaNo obstante, el artículo 93 de la Ley señala que si el beneficiario no está de acuerdo con larespuesta de la afianzadora, puede acudir en demanda ante los tribunales “en los términosprevistos por el artículo 94 de esta Ley”, por lo que tal procedimiento debe estar reservadoúnicamente para los beneficiarios.El artículo 94 prevé una vía especial para demandar a la afianzadora.La Ley Federal de Instituciones de Fianzas contempla un procedimiento especial. Y en virtudde que las reglas establecidas no prevén todos los supuestos, en forma supletoria se aplicane Código de Comercio y el Código Federal de Procedimientos Civiles, y son aplicables al juiciotodas las instituciones procesales que establecen dichos ordenamientos.Los particulares podrán elegir libremente jueces federales o locales para el trámite de sureclamación, señala la fracción VII de dicho artículo 94, lo que pone de manifiesto que la vía54 http://www.condusef.gob.mx/estadisticas/inf_ene_abril_2004.htm.29

está reservada únicamente para los beneficiarios, con motivo de la reclamación de algunafianza y no para cualquier otra persona.De dicho procedimiento se pueden derivar las siguientes etapas, con posterioridad a lademanda interpuesta en contra de la afianzadora:a).- Emplazamiento.- Se emplazará a la institución y se le correrá traslado de la demandapara que la conteste.b).- Contestación.- la afianzadora debe contestar en un plazo de cinco días hábiles,aumentados con los que correspondan por razón de la distanciaEn este caso, la afianzadora puede hacer valer las excepciones y defensas a las que yahemos aludido al tratar sobre el procedimiento de reclamación ante la propia afianzadora,establecido en el artículo 93 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.Sobresale, para los efectos de este trabajo, lo dispuesto por la última de las fraccionesestablecidas en el artículo 94 y que dice:“Las instituciones de fianzas tendrán derecho, en los términos de la legislaciónaplicable, a oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligaciónprincipal, incluyendo todas las causas de liberación de la fianza.”Además, la afianzadora puede hacer valer excepciones dilatorias, procesales, como lasestablecidas en el artículo 1122 del Código de Comercio:I.- La incompetencia del Juez;II. La Litispendencia.III. La conexidad de la causa;IV.- La falta de personalidad o incapacidad del actor;V.- La falta de cumplimiento del plazo, o de la condición a que está sujeta la acciónintentada;VII.- La improcedencia de la vía.VIII.- Las demás a que dieren ese carácter las leyes.c) Ofrecimiento y desahogo de Pruebas.- Lo ideal es que, una vez contestada lademanda, conforme a la fracción II del artículo 94 que comentamos, se abra la etapaprobatoria. Dicha disposición establece “un término ordinario de prueba por diez díashábiles”.La afianzadora, en ejercicio del derecho previsto por el artículo 118 bis de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, al contestar la demanda puede solicitar que se denuncie el pleito alfiado.Una vez abierto el juicio a prueba, el artículo 94 no dispone si el término es solamente parael ofrecimiento o bien también para el desahogo de las pruebas. En ocasiones se ha dicho30

que comprende los dos y que al no establecerse expresamente el término para ofrecimiento,éste debe ser de tres días, conforme a lo dispuesto por la fracción VI del artículo 1079 delCódigo de Comercio y los demás para desahogo. Pero en otras también se ha sostenido queel término es solamente para el ofrecimiento y que el desahogo de las pruebas se da segúnla naturaleza de las mismas.Así, puede suceder que las partes ofrezcan la prueba pericial, la cual es imposible, dada labrevedad del término, que se desahogue dentro de los límites que indica el artículo 94, loque ocasiona que el juicio también se prolongue más.Por supuesto, también dentro del procedimiento pueden existir medios de defensa que lohagan también más extenso en el tiempo.d).- Alegatos.- Una vez terminado el período probatorio, el artículo 94 dispone que el actory demandado, sucesivamente, gozarán de un plazo de tres días hábiles para alegar porescrito.Claro está, corresponde a las partes impulsar el procedimiento y solicitar, acabada la etapade ofrecimiento y desahogo de pruebas, que se abra la etapa de alegatos, por lo que si laspartes se tardan, antes de que transcurran los plazos de caducidad establecidos en elartículo 1076 del Código de Comercio, en hacer tal solicitud, el juicio también se larga por talmotivo.e).- Sentencia.- El tribunal o juez dictará sentencia en el plazo de cinco días hábiles,dispone la fracción III del artículo 94; sin embargo, también en este caso debe mediar elimpulso procesal de las partes realizando la solicitud para que se dicte tal sentencia. Y elJuzgador, dada la carga de trabajo. en la mayor parte de los casos se tarda mucho más delplazo que indica esta disposición para dictar sentencia.f).- Recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva.- Contra la resolucióndefinitiva procederá el recurso de apelación en ambos efectos.Tal recurso deberá promoverse dentro del plazo de nueve días en términos de lo dispuestopor el artículo 1344 del Código de Comercio, días que también son hábiles, y cuyo cómputocomienza también conforme al artículo 1075.Tal recurso debe proceder también en contra de las sentencias dictadas por los JuzgadosMixtos de Paz, ya que el artículo 94, al ser la norma especial, no distingue en razón de lacuantía del negocio.g).- Amparo en contra de la sentencia que resuelve la apelación en contra de ladefinitiva.- Si en segunda instancia se confirma la sentencia definitiva que condena a laafianzadora o se revoca la sentencia definitiva favorable a ésta, dictándose unacondenatoria, la afianzadora puede interponer demanda de amparo que se tramita ante unTribunal Colegiado de Circuito.El Tribunal de amparo puede negar la protección de la Justicia Federal a la institución defianzas o bien conceder el amparo liso y llano o para el efecto de que el Tribunal de Alzada,siguiendo los lineamientos del Tribunal Colegiado dicte una nueva resolución, o, también,otorgar libertad de jurisdicción al tribunal de apelación. En este caso, la afianzadora puedevolver a interponer amparo, en caso de no estar de acuerdo con la nueva resolución dictadacon plenitud de jurisdicción.31

Si el Tribunal Colegiado niega el amparo a la institución de fianzas, al recibir el expediente elJuez, por lo general éste espera a que el actor promueva para que se ordene el pago a laafianzadora. El juez concede, por lo general cinco días a la afianzadora para que realice elpago de la cantidad a que fue condenada con el apercibimiento de que, de no pagar, segirará oficio a l CONDUSEF para que a través de ella se ejecute la sentencia.Ejecución de sentencia.- Las sentencias y mandamientos de embargo dictados en contra delas instituciones de fianzas, se ejecutarán exclusivamente por conducto de la CONDUSEF,conforme a las siguientes reglas:- Tratándose de sentencia que condene a pagar a la institución, la CONDUSEF, dentro de losdiez días hábiles siguientes al recibo de la ejecutoria, la requerirá para que cumpla. Sidentro de los tres días hábiles siguientes la institución no comprueba haberlo hecho, dichaComisión ordenará el remate en bolsa, de valores propiedad de la institución y pondrá lacantidad que corresponda a disposición de la autoridad que conozca el juicio; y- Tratándose de mandamientos de embargo dictados por la autoridad judicial oadministrativa, la CONDUSEF determinará los bienes de la institución que deban afectarse engarantía exclusiva del cumplimiento de las obligaciones por las que se ordenó el embargo. Lamisma Comisión dictará las reglas sobre el depósito de dichos bienes;De los procedimientos a los que hemos hecho referencia, lo más común es que para hacerefectiva una fianza otorgada entre particulares, el beneficiario presente su reclamación antela afianzadora y, en caso de no obtener una respuesta satisfactoria, continúe ante lostribunales competentes.Como se puede observar, el trámite para hacer efectiva una fianza puede llegar durar meseso años, y, aunque la afianzadora rechaza la reclamación con el convencimiento de que éstaes improcedente y que cuenta con las excepciones suficientes, el beneficiario, aunquecarezca de razón, en el fondo no lo siente así, y es frecuente la opinión desfavorable queexiste en contra del sector afianzador, ya que se piensa, (aunque en algunos casos pordesgracia sí llegue a ser cierto), que las afianzadoras utilizan argucias para alargar elprocedimiento de reclamación y no cumplan con su obligación fiadora. 55 Sánchez Medal,después de mencionar las desventajas y censuras a que por regla general ha dado la fianza,señala que “la fianza de empresa no siempre constituye una eficaz garantía, pues sonmuchas las defensas que la experiencia y la especialización en este tipo de negocios hanenseñado a las instituciones de fianzas para eludir el pago de responsabilidades”. 5655 Una de las críticas más fuertes que se ha hecho al sector afianzador puede verse en Sodi Serret, Carlos,“Afianzadoras Tramposas, Con Tesofe y Jueces Familiares”, Excélsior, sección editorial, 10 de mayo de 2000 endonde el autor manifiesta su inconformidad con el actuar de las afianzadoras.56 Sánchez Medal, Op. Cit., págs. 466 y 467.32

6.- Procedimientos de ejecución para hacer efectivas fianzas otorgadas ante LaFederación, las entidades federativas y los Municipios.6.1.- Procedimiento establecido en el artículo 95 de la Ley Federal de Institucionesde Fianzas.La Federación, las entidades federativas y los Municipios pueden hacer efectivas las fianzasotorgadas ante ellos, a elección del beneficiario, siguiendo el procedimiento de reclamaciónal que ya nos hemos referido, o bien, seguir un procedimiento de ejecución conforme a lasreglas que establece el artículo 95 de la Ley (excepto la Federación tratándose de fianzaspara garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, caso en que se estará a lodispuesto por el Código Fiscal de la Federación).Debe considerarse que una vez que se haya optado por alguno de los procedimientos, nopuede variarse tal opción. Es importante mencionar también que existen algunos criteriosque consideran que la administración pública paraestatal que incluye a los organismosdescentralizados, las empresas de participación estatal mayoritaria, los fideicomisos públicosno puede tener la opción de seguir el procedimiento establecido por el artículo 95 de laLey. 57Este procedimiento de ejecución consta de las siguientes etapas, según el referido artículo95 y su Reglamento:a)- Comunicación de la autoridad aceptante de la fianza a la autoridad ejecutorapara hacer efectiva la fianza. Al hacerse exigible la fianza, acompañando ladocumentación relativa a la fianza y a la obligación por ella garantizada, la autoridadaceptante deberá comunicarlo, mediante oficio de remisión, a la autoridad ejecutora máspróxima a la ubicación donde se encuentren instaladas las oficinas principales, sucursales,oficinas de servicio o bien a la del domicilio del apoderado designado por la instituciónfiadora para recibir requerimientos de pago, correspondientes a cada una de las regionescompetencia de las Salas Regionales del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.El expediente que integren las autoridades que acepten las fianzas contendrán lossiguientes documentos: a) Contrato o documento en que conste la obligación o crédito acargo del fiado; b) La póliza de fianza respectiva; c) Acta de incumplimiento levantada “conintervención de las autoridades competentes” donde consten los “actos u omisiones del fiadoque constituyen el incumplimiento”; d).- Liquidación formulada, por el monto del crédito uobligaciones exigibles y sus accesorios legales si éstos estuvieran garantizados; e) Si loshubiere, copia de la demanda o cualquier recurso interpuesto por el fiado, así como de lasresoluciones firmes de las autoridades competentes y de las notificaciones que correspondany f) Los demás documentos que estimen convenientes las autoridades aceptantes y las queles soliciten, en su caso, las ejecutoras.Una vez remitida la documentación a la ejecutora si el fiado o la afianzadora realizan elpago, la autoridad que aceptó la fianza avisará a la ejecutora para que no formule elrequerimiento o bien, en su caso, se desista del mismo.Conforme a lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,tratándose de fianzas otorgadas ante las autoridades judiciales del orden penal, antes de que57 Vid. Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo: VII, Junio de 1991, página 277.33

se ejercite el procedimiento de ejecución, las fianzas se harán efectivas conforme a lassiguientes reglas:“I.- La autoridad judicial para el solo efecto de la presentación del fiado, requerirápersonalmente a la institución fiadora en sus oficinas principales, sucursales, oficinas deservicio o bien en el domicilio del apoderado designado para ello. Dicho requerimiento podráhacerse en cualquiera de los establecimientos mencionados o en el domicilio del apoderadode referencia, que se encuentre más próximo al lugar donde ejerza sus funciones laautoridad judicial de que se trate.;II.- Si dentro del plazo concedido, no se hiciere la presentación solicitada, la autoridadjudicial lo comunicará a la tesorería local o federal, según el caso, para que proceda en lostérminos del artículo 95 de esta ley. Con dicha comunicación deberá acompañarse constanciafehaciente de la diligencia de requerimiento.III.- La fianza será exigible desde el día hábil siguiente al del vencimiento del plazo fijado ala afianzadora para la presentación del fiado, sin que lo haya hecho”b).- Requerimiento de pago por autoridad competente.- La autoridad ejecutorafacultada para ello en los términos de las disposiciones que le resulten aplicables, procederáa requerir de pago, en forma personal, o bien por correo certificado con acuse de recibo, a lainstitución fiadora, de manera motivada y fundada, acompañando los documentos quejustifiquen la exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza, en los establecimientos oen el domicilio del apoderado designado por la afianzadora. En consecuencia, no surtiránefecto los requerimientos que se hagan a los agentes de fianzas, salvo que la afianzadora enla póliza de fianza haya señalado el domicilio del agente para recibir requerimientos, ni losefectuados por autoridades distintas de las ejecutoras facultadas para ello.En cada caso en particular se debe analizar si la documentación acredita que el acto seencuentre debidamente fundado y motivado.c).- Apercibimiento de remate de valores.- En el mismo requerimiento de pago seapercibirá a la institución fiadora, de que si dentro del plazo de treinta días naturales,contado a partir de la fecha en que dicho requerimiento se realice, no hace el pago de lascantidades que se le reclaman, se le rematarán valores en los términos de este artículo;d).- Demanda de nulidad.- En caso de inconformidad contra el requerimiento de pago, lainstitución de fianzas dentro del plazo de 30 días naturales, señalado aludido, demandará laimprocedencia del cobro ante la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal yAdministrativa que corresponda a la ubicación de los establecimientos o la del apoderadodesignado por la afianzadora para recibir requerimientos donde se hubiere formulado elcitado requerimiento. La autoridad ejecutora, debe suspender el procedimiento de ejecucióncuando se compruebe que se ha presentado oportunamente la demanda respectiva,exhibiéndose al efecto copia sellada de la misma. Se ha dicho que “la suspensión persistemientras no haya sentencia firme, y no la hay en los casos en que contra ella se promueva eljuicio de amparo. Cuando la sentencia llega a ser firme, o bien termina el procedimiento deejecución, si es improcedente el cobro, o, en hipótesis contraria, si resulta que esprocedente, concluye y queda viva la facultad de ejecución.” 5858 Semanario Judicial de la Federación Sexta Época, Volumen XCVIII, página 21.34

Improcedencia del llamamiento al fiado.- En el juicio contencioso, se ha determinado por laSuprema Corte de Justicia de la Nación que no procede la denuncia del pleito al fiado 59 .La afianzadora contrariamente a lo que sucede en el procedimiento de reclamación que sesiguen los particulares, actúa como actora, y corresponde a ella la carga de la prueba deacreditar que el requerimiento de pago es improcedente.Hemos visto ya parte de las excepciones que puede hacer valer la afianzadora en elprocedimiento de reclamación que se sigue en su contra.Sin embargo, en el procedimiento administrativo de ejecución existen muchos criterios quehan determinado que en estos casos, las afianzadoras solamente pueden oponerse al cobroalegando “vicios propios” del requerimiento. Y se ha llegado a sostener, que las afianzadoras“no pueden invocar como agravio la ilegalidad de los documentos de los que se desprende elcrédito principal a cargo del fiado, concretándose a argumentar respecto de dichosdocumentos, si la Tesorería de la Federación los acompañó o no los acompañó con elrequerimiento de pago.” 60Es interesante lo anterior, porque, con tal razonamiento la fianza se acerca, a lo que se hadicho de las garantías autónomas o independientes documentarias, a las que en otro lugarde este trabajo haré referencia y cuyo análisis constituye uno de los objetivos de esteestudio. Más adelante retomaremos el tema.Acerca de la improcedencia, es menester señalar que el diccionario señala lo siguiente:“improcedente adj. No conforme a derecho. Inadecuado, inoportuno. FAM. improcedencia.” 61Y, por lo tanto, la afianzadora puede demandar la improcedencia del cobro por no ser ésteconforme a derecho, por lo que sí se puede sostener que pueden hacerse valer causales deimprocedencia relacionadas con el crédito garantizado, con la obligación del fiado que daorigen al cobro de la fianza.En algún criterio, que sostuvo en 1975 el primer Tribunal Colegiado en MateriaAdministrativa del Primer Circuito se dijo que la afianzadora “siempre está facultada paraimpugnar legalmente el cobro, de una manera frontal, aun cuando ello implique aducir vicioslegales en la determinación del crédito fincado originalmente a su fiado, cuando tales vicioslegales se desprenden del texto mismo de las resoluciones notificadas a la fiadora … Pues siel cobro se le hace directamente a dicha fiadora, y los vicios de la determinación del créditose desprenden de los documentos justificativos del cobro de la fianza, no se ve que a dichafiadora le falte acción al respecto, ni que las autoridades puedan tener un derecholegalmente tutelado a cobrar un crédito ilegalmente fincado.” 6259 Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 72, Diciembre de 1993,página 16.60 Puede verse la tesis visible del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito visible en elSemanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Parte III, Junio de 1996, página 838.61 Larousse, Diccionario de la lengua Española Esencial, , 1994, 1ª ed. 23ª. Reimp., pág. 357.62 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Tomo: 82 Sexta Parte, página 38.35

La Doctora Dolores Heduán Virúes ha sostenido que al demandarse la improcedencia delcobro de un requerimiento de pago, en los términos del entonces artículo 95 bis de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas, similar al actual artículo 95, que “Los conceptos deimpugnación planteables en los juicios correspondientes, pueden versar válidamente sobrecualquier aspecto del contrato de fianza que origine el cobro, inclusive sobre la inexistencia,ineficacia o interpretación del mismo; sobre algunos hechos o circunstancias que serelacionen con los actos que motivaron el otorgamiento de la fianza o que tengan influenciaen cuanto a su exigibilidad; sobre extinción de la fianza o prescripción de la acción parahacerla efectiva; y sobre irregularidades del procedimiento encaminado a su cobro.” 63Sin embargo, con respecto a algunas excepciones propias de la afianzadora, se ha llegado asostener que no son aplicables cuando las autoridades a que se refiere el artículo 95,“optan”, por seguir el procedimiento establecido en este artículo. Así, por ejemplo, el Plenode la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la caducidad establecida en elartículo 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, “será aplicable a las fianzas quegaranticen obligaciones diversas de las fiscales federales otorgadas en favor de las entidadesdescritas, solamente cuando el beneficiario haya optado por exigir su pago mediante elprocedimiento regulado en los numerales 93 y 93 bis invocados, mas resulta inaplicablecuando se haya acudido al previsto en el artículo 95 de la propia ley.” 64e).- Trámite del juicio de nulidad.- Sin que analicemos, por no ser objeto de este trabajo,las vicisitudes que pueden surgir en el juicio contencioso administrativo, señalaremosúnicamente que por lo general, una vez presentada la demanda por la afianzadora, ante laSala correspondiente, (la competencia en razón del territorio de las salas regionales delTribunal Fiscal de la Federación se rigen por el lugar donde se ubique la sede de la autoridadque dicte la resolución impugnada), ésta, en el caso de que admita la demanda, por noexistir alguna causal de improcedencia o de sobreseimiento, correrá traslado de ella a laautoridades o autoridades demandadas, emplazándola para que la conteste en el plazo decuarenta y cinco días hábiles, siguientes a aquél en que surta efectos el emplazamiento(artículo 212 del Código Fiscal de la Federación).Una vez contestada la demanda y si no existe alguna cuestión pendiente que impida laresolución, el Magistrado Instructor, diez días después de que haya concluido lasustanciación del juicio notificará a las partes que tienen diez días para formular alegatos porescrito.Pasado el período de alegatos, procede el dictado de la sentencia.Conforme a lo dispuesto por el artículo 237 del Código Fiscal Federal, Las sentencias delTribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se fundarán en derecho y resolveránsobre la pretensión del actor que se deduzca de su demanda, en relación con una resoluciónimpugnada, teniendo la facultad de invocar hechos notorios.Cuando se hagan valer diversas causales de ilegalidad, la sentencia o resolución de la saladeberá examinar primero aquéllos que puedan llevar a declarar la nulidad lisa y llana. En elcaso de que la sentencia declare la nulidad de una resolución por la omisión de los requisitos63 Heduán Virúes, Dolores ,Cuarta Década del Tribunal Fiscal de la Federación en “Publicaciones de la AcademiaMexicana de Derecho Fiscal (Asociación Nacional de Abogados)”, México, D.F., 1971, página 106.64 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, Tomo: XII, Diciembre de 2000 página 12.36

formales exigidos por las leyes, o por vicios de procedimiento, la misma deberá señalar enque forma afectaron las defensas del particular y trascendieron al sentido de la resolución.No se podrán anular o modificar los actos de las autoridades administrativas no impugnadosde manera expresa en la demanda.El artículo 238 del Código Fiscal de la Federación señala las causales por las que se declararála ilegalidad de la resolución administrativa: incompetencia del funcionario que la hayadictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución; omisión delos requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular ytrascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación omotivación, en su caso; vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular ytrasciendan al sentido de la resolución impugnada; si los hechos que la motivaron no serealizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó encontravención de las disposiciones aplicadas o dejo de aplicar las debidas; cuando laresolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda alos fines para los cuales la ley confiera dichas facultades. El Tribunal Federal de Justicia Fiscaly Administrativa podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de laautoridad para dictar la resolución impugnada y la ausencia total de fundamentación omotivación en dicha resolución.Por otra parte, el artículo 239 del Código Fiscal de la Federación indica los efectos de lasentencia definitiva, señalando que ésta podrá: I. Reconocer la validez de la resoluciónimpugnada; II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada; III. Declarar la nulidad de laresolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma ytérminos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales;IV. Declarar la existencia de un derecho subjetivo y condenar al cumplimiento de unaobligación, así como declarar la nulidad de la resolución impugnada.Si la sentencia obliga a la autoridad a realizar un determinado acto o iniciar unprocedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses contados a partir de que lasentencia quede firme.Si la resolución dictada en definitiva por la Sala declara la nulidad lisa y llana o para efectos,la autoridad podrá interponer recurso de revisión en contra de tal sentencia, en los términosestablecidos por el artículo 248 del Código Fiscal de la Federación.Si se declara la validez de la resolución impugnada y, en algunos casos, la nulidad paraefectos y la afianzadora no está conforme puede interponer demanda de amparo directo.En ambos casos, conoce un Tribunal Colegiado en Materia administrativa del asunto, quienpuede, a su vez revocar la sentencia si es procedente el recurso de revisión, o confirmarla.Y, tratándose del juicio de amparo puede negar el mismo u otorgar la protección de laJusticia Federal a la afianzadora, en términos similares a los que hicimos referencia alanalizar el juicio especial de fianzas.A grandes rasgos, y en forma muy resumida, ese es el trámite del juicio por el que laafianzadora solicita la nulidad del requerimiento de pago.f).- Remate de valores.- Dentro del plazo de treinta días naturales señalado en elrequerimiento, la institución de fianzas deberá comprobar, ante la autoridad ejecutoracorrespondiente, o acreditar exhibiéndole copia sellada, que se presentó la demanda de37

nulidad. En caso contrario, al día siguiente de vencido dicho plazo, la autoridad ejecutora deque se trate, solicitará a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas se rematen en bolsa,valores propiedad de la institución, bastantes para cubrir el importe de lo reclamado.En el caso de que se haya presentado demanda de nulidad y se declare la validez delrequerimiento, también en tal supuesto se solicitará a la Comisión que remate valores de laafianzadora.g).- Causas por las que termina el procedimiento de ejecución.- El procedimiento deejecución solamente terminará por una de las siguientes causas:-Por pago voluntario;- Por haberse hecho efectivo el cobro en ejecución forzosa;- Por sentencia firme del Tribunal Fiscal de la Federación que declare la improcedencia delcobro;- Porque la autoridad que hubiere hecho el requerimiento se desistiere del cobro medianteoficio suscrito por los funcionarios facultados o autorizados para ello. Se dejará a salvo elderecho para formular otro cuando sea procedente, en caso de que le acredite elcumplimiento total o parcial de la obligación garantizada.La ejecutora, mediante oficio dirigido a la afianzadora, con copia para la beneficiaria de lafianza, dará por terminado el procedimiento cuando se presente cualquiera de las causas porlas que termina el procedimiento de ejecución.6.2.- Procedimiento establecido por el artículo 143 del código fiscal de lafederación.El artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas señala que con respecto al cobrode las fianzas otorgadas ante la Federación para garantizar obligaciones fiscales a cargo deterceros, se estará a lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación.Y dicho Código dispone en su artículo 143 que tratándose de fianzas a favor de la Federaciónotorgadas para garantizar obligaciones fiscales a cargo de terceros, al hacerse exigible, seaplicará el procedimiento administrativo de ejecución con las siguientes modalidades:a) La autoridad ejecutora requerirá de pago a la afianzadora, acompañando copia de losdocumentos que justifiquen el crédito garantizado y su exigibilidad. Para ello la afianzadoradesignará en cada una de las regiones competencia de las Salas Regionales del TribunalFederal de Justicia Fiscal y Administrativa un apoderado para recibir requerimientos de pagoy el domicilio para dicho efecto, debiendo informar los cambios que se produzcan dentro delos quince días siguientes al en que ocurran. La citada información se proporcionará a laSecretaría de Hacienda y Crédito Público, misma que se publicará en el Diario Oficial de laFederación para conocimiento de las autoridades ejecutoras. Se notificará el requerimientopor estrados en las regiones en donde no se haga alguno de los señalamientos mencionados.b) Si no se paga dentro del mes siguiente a la fecha en que surte efectos la notificación delrequerimiento, la propia ejecutora ordenará a la autoridad competente de la Secretaría deHacienda y Crédito Público, que remate en bolsa valores propiedad de la afianzadorabastantes para cubrir el importe de lo requerido y hasta el límite de lo garantizado y le envíede inmediato su producto”.38

Por lo tanto, se aplica el procedimiento administrativo de ejecución, con las siguientesdiferencias con el artículo 95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas:- El artículo 143 no señala el plazo para que la afianzadora se inconforme en contra de unrequerimiento de pago, como sí lo hace la fracción V del artículo 95 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, por lo que La Segunda La Suprema Corte de Justicia de la Naciónsostuvo que en este caso, “tiene aplicación lo dispuesto por el artículo 207 del Código Fiscalde la Federación respecto a la instauración del juicio de nulidad ante el Tribunal Fiscal y,consecuentemente, el plazo legal para la presentación de la demanda es de cuarenta y cincodías hábiles contado a partir de que surta efectos la notificación de la resoluciónimpugnada.” 65- El artículo 143 indica que la propia ejecutora ordenará a la autoridad competente de laSecretaría de Hacienda y Crédito Público, y que corresponde a la Dirección General deSeguros y Valores, que remate en bolsa valores propiedad de la afianzadora bastantes paracubrir el importe de lo requerido y hasta el límite de lo garantizado y le envíe de inmediatosu producto. Mientras que conforme al artículo 95, quien debe rematar valores es laComisión Nacional de Seguros y Fianzas y por el importe requerido, sin que en estadisposición se indique que debe ser “hasta el límite de lo garantizado”.Por lo demás, existen lagunas en el artículo 143 que considero deben ser colmadas aplicandoanalógicamente las reglas establecidas en el artículo 95, por ejemplo, aunque el artículo 143no establezca lo relativo a la suspensión, si se acredita la interposición de la demanda antela ejecutora, debe suspenderse la ejecución; y, como el referido dispositivo no establece lascausas por las que debe terminarse el procedimiento de ejecución, deben considerarse loscasos que indica el artículo 95, etcétera.En el caso del cobro de fianzas fiscales otorgadas ante la Federación, también se ha dicho endiversos criterios que la afianzadora solamente puede impugnar el requerimiento de pagopor vicios propios, por lo que no puede cuestionar los vicios del crédito afianzado. Aunque, sípuede hacer valer las excepciones que correspondan al fiado como caducidad y prescripción.Sin embargo, tratándose de excepciones propias de la afianzadora, éstas también se hanlimitado, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que resultaninaplicables en este caso tanto la caducidad, como la prescripción establecida en el artículo120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.Por lo que toca a la caducidad, el artículo 67 del Código Fiscal indica que “Las facultades delas autoridades fiscales para determinar las contribuciones o aprovechamientos omitidos ysus accesorios, así como para imponer sanciones por infracciones a las disposiciones fiscales,se extinguen en el plazo de cinco años contado a partir del día siguiente a aquél en que: Selevante el acta de incumplimiento de la obligación garantizada, en un plazo que no excederáde cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la exigibilidad de las fianzas afavor de la Federación constituidas para garantizar el interés fiscal, la cual será notificada ala afianzadora”. No es tema de este trabajo tan aberrante disposición, que da mucho de quéhablar, pero se trae a colación para poner de manifiesto que es muy difícil que unaafianzadora pueda liberarse por caducidad conforme a tal precepto.65 Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava. Época, No. 72, Diciembre de 1993, página 23.39

Y, con respecto a la prescripción, se ha dicho también por nuestro máximo tribunal queresulta aplicable lo dispuesto por el artículo 146 del Código Fiscal de la Federación , que serefiere a la prescripción de los créditos fiscales, a pesar de la naturaleza mercantil de lafianza y también se ha dicho que tratándose de fianzas que garantizan el pago de un créditofiscal en parcialidades (sic) “el cómputo del término de la prescripción se inicia a partir de lafecha en que el pago de dicho crédito pudo ser legalmente exigido, esto es, cuando seincumplió con la obligación fiscal y ésta ya fue determinada en cantidad líquida en resoluciónfirme debidamente notificada al deudor principal o a la institución garante.” 66 Además, se hallegado al extremo de decir, también por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a pesarde que el Código Fiscal no señala a los fiadores como deudores solidarios, que “en atención alo establecido en los artículos 141, fracción III, del referido Código y 118 de la Ley Federalde Instituciones de Fianzas, así como la naturaleza accesoria de la fianza, la afianzadora sesustituye en la totalidad de obligaciones al contribuyente (sic), por lo que al constituirse endeudor, el fisco puede requerir de pago indistintamente tanto al contribuyente como a laafianzadora en el orden que estime pertinente…sin necesidad de que en el caso de que serealicen gestiones de cobro al contribuyente, se le hagan saber a la institución afianzadora,para que opere la referida interrupción.” 67Por lo anterior, prácticamente es imposible que una afianzadora pueda liberarse porprescripción cuando garantiza una obligación fiscal ante la Federación, dados los criterios dela Suprema Corte de Justicia de la Nación. El tema da para que se pueda abundar en otraobra que al respecto se realice, pero se alude al mismo porque, aún y cuando la Judicaturaha llegado a limitar extremadamente las defensas que puede hacer valer una afianzadora,aún así, no se puede decir que en este caso las fianzas sean a primer requerimiento.Son muchas limitaciones legales o jurisprudenciales, a los medios de defensa que puedehacer valer la afianzadora tratándose del cobro de fianzas fiscales ante la Federación; sinembargo, aunque limitadas, la afianzadora no paga a primer requerimiento, sino que tiene elderecho de hacer valer las causales de improcedencia que considere pertinentes, aunque,muchas de tales causales se han disminuido en forma considerable.66 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, Tomo XVI, Noviembre de 2002página 437.67 Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, Tomo:XVI, Octubre de 2002 página 280.40

CAPÍTULO CUARTOACCIONES DE LA AFIANZADORA EN CONTRA DEL FIADO,SOLICITANTE OBLIGADO SOLIDARIO, CONTRAFIADOR ANTES ODESPUÉS DE HABER PAGADO UNA RECLAMACIÓN.1.- Acciones establecidas en los artículos 97 y 98 de la ley.1.1.- El artículo 97 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.- Antes de efectuarel pago de la reclamación presentada por el beneficiario de la fianza, la instituciónafianzadora tiene derecho a ejercitar una acción en contra del solicitante, fiado, contrafiadory obligado solidario para exigir que garanticen mediante prenda, hipoteca o fideicomiso, lascantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad la institución, 68 con motivo de lafianza, en los siguientes casos, señalados por el artículo 97 de la Ley Federal de Institucionesde Fianzas:a).- Cuando se les haya requerido judicial o extrajudicialmente el pago de alguna cantidaden virtud de fianza otorgada;La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al respecto, ha sustentado alresolver el amparo 659/74 que “no se desprende que la ley establezca algún requisito ocondición para hacer procedente la acción correspondiente ejercitada por la afianzadora, yaque para ello únicamente basta que se le haya requerido judicial o extrajudicialmente elpago de alguna cantidad a virtud de la fianza otorgada.” 69b).- Cuando la obligación garantizada se haya hecho exigible, aunque no exista elrequerimiento a que se refiere el inciso anterior;c).- Cuando cualquiera de los obligados sufran menoscabo en sus bienes de modo que sehalle en riesgo de quedar insolvente;d).- Cuando alguno de los obligados haya proporcionado datos falsos respecto a su solvenciao a su domicilio;e).- Cuando la institución de fianzas compruebe que alguno de los obligados a que se refiereeste artículo incumpla obligaciones de terceros de modo que la institución corra el riesgo deperder sus garantías de recuperación ;f).- En los demás casos previstos en la legislación mercantil.1.2.- El artículo 98 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.- Este artículo indicaque las instituciones de fianzas tendrán acción contra el solicitante, fiado, contrafiador uobligado solidario, para obtener el secuestro precautorio(sic) (debe decir embargo) de bienes68Tal derecho es distinto al que establece el artículo 2836 del Código Civil Federal para que el deudor asegure elpago o lo releve de la fianza.69 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Tomo 79 Cuarta Parte, página 41.41

antes de haber ellas pagado, con la sola comprobación de alguno de los extremos que señalael artículo 97 de la Ley.2.- Acción establecida por el artículo 96 de la ley.2.1.- La acción de reembolso.- La afianzadora tiene una acción personal o de reembolsoen contra del fiado, como la llama Sánchez Medal 70 , que se encuentra establecida por elartículo 24 cuarto párrafo de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y que señala:“Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a lainstitución de fianzas de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de lainstitución de fianzas de haber expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otraforma que ésta le fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado suconsentimiento para la constitución de la fianza”.Esta acción de reembolso, en principio, se puede ejercitar en la vía ordinaria mercantil,pero, si se cumple con determinadas condiciones, que más adelante se verán, puede serejercitada en la vía ejecutiva establecida por el artículo 96 de la Ley de la materia y no sóloen contra del fiado, sino también en contra del solicitante, contrafiador u obligado solidario.2.2- Requisitos para que proceda la vía ejecutiva.- Como hemos dicho, el artículo 96establece una vía ejecutiva a favor de una afianzadora, a través de la cual puede ejercitarsela acción de reembolso o de indemnización, en contra de las personas que se mencionan enel mismo, si se cumple con diversos requisitos:a).- Exhibir el “documento que consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador uobligado solidario”.b).- Copia simple de la póliza de fianza.c).- La Certificación de la o las persona facultadas por el Consejo de Administración de que laafianzadora pagó al beneficiario.3.- Acción de subrogación.En cuanto a la subrogación por pago al acreedor, el artículo 122 de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas establece que “el pago hecho por una institución de fianzas envirtud de una póliza, la subroga por ministerio de ley, en todos los derechos, acciones yprivilegios que a favor del acreedor se deriven de la naturaleza de la obligación garantizada.”Sánchez Medal nos dice que para intentar la acción de subrogación no es necesario dar avisoal deudor antes de hacer el pago, ya que “en ésta el fiador toma el lugar del acreedor y, enconsecuencia, el deudor podrá oponer de todas maneras al fiador las excepciones quehubiere tenido en contra del acreedor”. 7170Sánchez Medal, Op.cit. pág. 462, aunque la refiere a la fianza civil y concretamente a lo establecido por elartículo 2828.71 Sánchez Medal, de los Contratos, Op.cit, pág. 462.42

Es raro que una afianzadora ejercite la acción de subrogación, sobre todo por los problemasque se pueden dar en la práctica.La acción de reembolso y la acción de indemnización quedan sujetas al plazo prescriptorio dediez años que establece el artículo 1047 del Código de Comercio, de aplicación supletoria a laLey Federal de Instituciones de Fianzas.4.- Procedimiento convencional.- En el artículo 103 Bis de la Ley Federal de Institucionesde Fianzas, se dispone que las instituciones de fianzas podrán convenir con el solicitante,fiado, obligado solidario o contrafiador, procedimientos convencionales ante tribunales oárbitros para resolver sus controversias y la forma de hacer efectivas las garantías derecuperación, independientemente de lo dispuesto por la ley. Pare ello, las partes se debensujetar a lo establecido en el Libro Quinto del Código de Comercio y demás leyes aplicables,con las siguientes modalidades:I.- El procedimiento convencional podrá pactarse en los propios contratos solicitud de fianzao en documentos por separado, ratificados ante notario o corredor público o ante la ComisiónNacional de Seguros y Fianzas.II.- Dicho procedimiento podrá acordarse por separado con el fiado o con cualesquiera de losobligados solidarios o contrafiadores, sin que surta efecto para los que no lo hubierencelebrado.CAPÍTULO QUINTOLAS GARANTÍAS INDEPENDIENTES Y LA FIANZA A PRIMERREQUERIMIENTO1.- Concepto de garantías independientes.Las garantías independientes, también han sido llamadas autónomas, abstractas, a primerademanda, a primera solicitud, a primer requerimiento, a primera intimación, contratoautónomo de garantía, etc.Las concepciones de tales garantías engloban una característica común, el ser pagaderas aprimer demanda, (que, como se verá es una pero no la única nota que configura a este tipode garantías) así como que el garante no podrá oponer excepciones relativas a la obligaciónsubyacente al beneficiario.Se han utilizado también otras denominaciones, como “aval a primer requerimiento”, “fianzaa primer requerimiento”, “garantía bancaria”“fianza incondicional”, expresiones que como loseñalan Núñez Zorrilla y Kemelmajer de Carlucci son peligrosas y pueden crear confusión 72 .72 Núñez Zorrilla, Op.cit., página 20, Kemelmajer de Carlucci, Aída, Las garantías a primera demanda, Revista deDerecho Privado y Comunitario, Número 2, 1996, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, consultado enwww.rubinzal.com.ar/revistas/privadoycomunitario/garantias-e.htm. Nota: en las referencias a esta obra no seindica el número de página, porque el trabajo fue consultado a través de internet.43

Entre otras concepciones de la “garantía independiente” “a primer requerimiento” o“autónoma”, que se han propuesto, tenemos las siguientes:Cabrillac y Moully 73 la definen “como el compromiso de pagar una suma determinadaasumido en garantía de la ejecución de una operación económica de la que es independiente,de manera que su beneficiario no podrá oponer las excepciones que pudieran derivarse de larelación subyacente garantizada”María del Carmen Gete-Alonso y Calera describe a la garantía independiente como “aquelcontrato mediante el que una persona –garante- se compromete a realizar el pago de unaobligación en dinero al beneficiario (acreedor) a raíz de la presentación de una reclamaciónpor el acreedor-beneficiario de que ha tenido lugar el incumplimiento o inexactoincumplimiento por parte del deudor de la obligación asegurada y a no oponer excepciones almismo (las que afectan a la validez eficacia y vicisitudes de la relación obligatoriagarantizada).” 74Son características de las garantías independientes que no son accesorias de la obligacióngarantizada, en el sentido de accesoriedad que se da en la fianza, y ello en razón de que lasvicisitudes de la obligación subyacente no afectan a la obligación de garantía en el momentodel pago, ya que el garante renuncia a oponer al beneficiario las excepciones relativas a larelación de valuta (la de acreedor y deudor).2.- Origen de este tipo de garantías independientes.En cuanto a la génesis de este tipo de garantías, se ha querido descubrir la misma desde elderecho romano, aunque, los autores coinciden en que uno de los pioneros en cuanto a suanálisis y estudio fue Rudolf Stammler 75 , quien en 1886 publicó un estudio dedicado alGarantievertrag o contrato de garantía, advirtiendo él mismo que se trataba de una primiciaen el mundo de los contratos. Este contrato de garantía se caracteriza porque “el garante,que es normalmente una entidad de crédito o una compañía aseguradora se obliga acumplir la prestación de la garantía al primer requerimiento, bastando la simple declaracióndel acreedor beneficiario que constata que se ha verificado el incumplimiento o el inexactocumplimiento de la obligación principal y, sin ninguna posibilidad de oponer excepciones, sinperjuicio de la eventual oposición posterior al pago, con relación al deudor.” 76Y se desarrolla este tipo de garantías, en la Alemania del siglo XIX, en principio, como unmedio para sustituir el depósito caucional de dinero, y, explica carrillo Pozo, no surge lagarantía independiente como una fianza, ni como su depuración ni por oposición a ella, ni setrata de algo pensado específicamente para el comercio internacional. 7773 Citados por San Juan Crucelaegui Javier, Javier, Garantías a primera demanda: contratación internacional einterna, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, página 59.74 , Núñez zorrilla, Op. Cit., Prólogo, página.11.75 Carrasco Perera, Op.cit.,páginas 24 -27; Carrillo Pozo, Luis F. Luis F., Las garantías autónomas en el comerciointernacional, Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España ,Bolonia, 2000 página 26; Reyes López,Op.cit. página 40, San Juan Crucelaegui, Op.cit., página 60.76 Reyes López, Op.cit. páginas 40-41.77 Carrillo Pozo, Op.cit. página 26.44

Pero, del derecho interno Alemán, debido al avance en los tratos comerciales, lascomunicaciones, los avances tecnológicos, es en el ámbito internacional en donde se handesarrollado con mayor amplitud las garantías independientes, en especial, han tenidoimpulso como un medio por el cual los países del tercer mundo, han buscado asegurarse elcumplimiento de las obligaciones a cargo de empresas de los llamados paísesdesarrollados. 78 “En la década de los años setenta, el enorme flujo de dólares que arribó alos países árabes de resultas de la crisis del petróleo hizo posibles los grandes planes deinversión desarrollados por dichos países que primordialmente se centraron en laconstrucción de infraestructuras y equipamiento industrial. El decaimiento de la demanda enlos entonces países desarrollados de resultas de las dificultades financieras consecuencia dela crisis del petróleo y el incremento de la misma en aquellas otras áreas del mundopromovieron la llegada de numerosas empresas europeas y americanas a dichos paísesárabes para la ejecución de los citados proyectos de expansión. La posición especialmentefuerte de aquellos mercados «compradores»les permitió la exigencia de prestación degarantías para el aseguramiento de la buena ejecución de los proyectos a dichas empresasencomendados, con lo que comenzó la generalización de la emisión y prestación de garantíasindependientes”. 79 Y del derecho internacional, el uso de garantías independientes se ha idoexpandiendo al ámbito interno de los países.Así, este tipo de garantías en una época más reciente, se expandieron debido a laglobalización, a la realización de grandes obras, en las que la fianza sería una garantíainsuficiente dado su regulación o, si se quiere pensar así, la fianza se fue adecuando a lasnecesidades del tráfico comercial.3.- Especies de garantías independientes.Se dice que las garantías independientes de uso más habitual son dos 80 :a).- La carta de crédito standby (llamada también carta de crédito contingente )Este tipo de garantías surge en los estados Unidos Americanos a mediados del siglo pasado,en donde los bancos idearon la posibilidad de crear un subterfugio, ante la prohibición deemitir garantías, por lo que crearon la carta de crédito standby, para no tener que hablar degarantía, y se tomó como base la carta de crédito comercial, o crédito documentario.El crédito documentario o carta de crédito comercial es un instrumento de pago, a través delcual un banco (emisor) obrando por solicitud y conformidad con las instrucciones de uncliente (ordenante) debe hacer un pago a un tercero (beneficiario) contra la entrega de losdocumentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones de crédito.Generalmente, tiene su origen en un contrato de compra-venta de mercancíasSe define a la carta de crédito standby como “una obligación irrevocable, independiente,documentaria y vinculante para todas las partes, que emite un banco (emisor) a solicitud ypor cuenta de su cliente (ordenante), para garantizar a un tercero (beneficiario) el78 Reyes López, Op.cit., página 40, Kemelmajer, Op. Cit.79 San Juan Crucelaegui, Op.cit., página 61.80 Riva L, Jorge, L. Garantías independientes, Ediciones De Palma, Buenos Aires, Argentina, 1999, página 19 ysiguientes.45

cumplimiento de una obligación de hacer o de no hacer. En caso de incumplimiento, elbeneficiario tiene el derecho de hacer efectiva la Carta de Crédito “Stand By” contra lapresentación de una carta de incumplimiento que él mismo emite.” 81Las cartas de crédito standby han sido consideradas en realidad como un créditodocumentario., pero en el cual su función no es de instrumento de pago, sino solamente degarantía. A diferencia de la carta de crédito comercial que básicamente es un mecanismo depago, la carta de crédito standby es una especie de garantía independiente que se utilizapara cubrir obligaciones por falta de pago. “En estos contratos, la función propia y específicade los créditos documentarios consistente en servir de instrumentos de mediación en lospagos desaparece, y deja paso a una función contractual estrictamente de garantía. Ya no setrata de garantizar el pago de una suma de dinero por medio de la intervención de un bancoque otorga un crédito y que se compromete a efectuar el pago del mismo, sino queúnicamente se pagará la cantidad por la que se concedió el crédito cuando se haya producidoel supuesto garantizado, que normalmente será el incumplimiento total o parcial delordenante o deudor principal.” 82b).- Las garantías a primera demanda o primer requerimiento.Aunque ambas garantías son independientes sus diferencias básicas son en cuanto a sumecánica operativa, aunque puedan servir para lo mismo. 83 Así, se ha dicho que “loscréditos documentarios stand-by, originarios de los EEUU, son en lo substancial iguales a lasgarantías independientes europeas. Su función y caracterización jurídicas, primordialmentela regla de la independencia frente a la operación subyacente y la naturaleza documentariade las condiciones para la realización del pago, son iguales a las que caracterizan a lasgarantías europeas, pudiendo ser utilizados para los mismos propósitos y contener lasmismas condiciones de pago. Ello se pone de manifiesto en la Convención de la UNCITRAL,para la regulación de las garantías independientes, que incluye en un plano de igualdad oidentidad a ambas figuras o mecanismos, que son regulados de igual manera.” 84En el artículo 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes yCartas de Crédito Contingente, firmada en Nueva York el 11 de diciembre de 1995, seseñala que una “promesa” es una “obligación independiente, conocida en la prácticainternacional como garantía independiente o carta de crédito contingente, asumida por unbanco o alguna otra institución o persona (“garante/emisor”), de pagar al beneficiario unasuma determinada o determinable a su simple reclamación o a su reclamación acompañadade otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias81 Definición tomada de la “Guía para requisitar la Solicitud de Emisión de Carta de Crédito “Stand By” o de garantíaIndependiente (Formato F-20)” visible en la página web del Banco Nacional de Comercio Exterior:www.bancomext.com.82 Sánchez-Calero Guilarte, El Contrato autónomo de garantía. Las garantías a primera demanda, Centro deDocumentación Bancaria y Bursátil, Madrid, 1995, páginas 111 a 112.83 Los autores coinciden en que las características de ambas figuras son muy similares, y sus diferencias son, sobretodo en la forma de su reclamo, al respecto puede verse: Núñez Zorrilla, Op.cit., páginas 204 a 212; Pérez Romero,María Isabel, Breves consideraciones sobre garantías independientes y las cartas de crédito contingente en elcontexto internacional y su regulación en México, Tesis, ITAM, 1998, páginas 60 a 70; Sánchez Calero-Guilarte,Op.cit. páginas 109 a 119; San Juan Crucelaegui, Op.cit, páginas 91 a 112.84 San Juan Crucelaegui, Ibid página 80.46

de la obligación, donde se indique, o de donde se infiere, que el pago se debe en razón de laomisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia.” 85No obstante, “de hecho existen diversos cuerpos normativos, recopilaciones de usos ycostumbres de la Cámara de Comercio Internacional, según se trate de una u otra garantía:la publicación 458 para las garantías a primera demanda y la publicación 500 o la 590 parala carta de crédito standby. Según sea la publicación a la que el texto de emisión de lagarantía remita, habrán de existir ligeras variantes en el alcance de las obligaciones” 86 .En este estudio nos abocaremos únicamente al segundo tipo de garantías independientes,aclarando que los conceptos “garantías independientes” y “garantías a primer requerimiento”son sinónimos, y la distinción en cuanto a especie es meramente operativa, en razón deldiverso tratamiento que se ha dado a las cartas de crédito standby.4.- Sujetos que intervienen en la contratación de una garantía independiente típica.Las partes básicas en las garantías a primera demanda son tres:a).- El ordenante.- Es el que solicita a la institución financiera el otorgamiento de lagarantía, generalmente es el deudor en la obligación subyacente,Aquí, es cuestionable si cualquier persona puede solicitar a una institución garante queasuma una garantía independiente. El ordenante es quien se encuentra en mayores aprietosen el caso de hacerse efectiva la garantía, por lo que no cualquiera podría acceder a este tipode garantías, además, en razón de protección al público consumidor, si el deudor es unapersona física y la obligación asumida por éste no deriva del ejercicio de actividadesempresariales o profesionales 87 , no se le debería de exigir para garantizar su obligación unagarantía independiente y no podría ser, por lo tanto, ordenante.b).- El garante.- Es la institución (banco, aseguradora, etc) que emite la garantía.Se ha discutido también si un particular, que no sea una institución financiera, puedeobligarse a emitir una garantía independiente con base en el principio de la autonomía de lavoluntad, pero, una gran parte de los estudiosos de esta figura se inclinan por que no seaasí., opinión que comparto en razón del riesgo que esto conlleva 88 . Aunque no se ha dichotodo sobre el tema y, por ejemplo, la jurisprudencia francesa ha admitido que un particularpueda emitir garantías independientes.c).- El beneficiario.- Es la persona en cuyo favor se emite la garantía.Pueden intervenir más sujetos, sobre todo en lo que toca al ámbito internacional, como elllamado “contragarante”. Así, cuando intervienen entidades bancarias, puede intervenir85 La convención se consultó en: http://www.uncitral.org/spanish/texts/payments/guarantees-s.htm86 Riva, Op.cit, página 20.87 Vid. Carrasco Perera, página 254.88 Ibid, páginas 253-254; Kemelmajer, Op.cit.47

también una “parte instructora” que es el “banco situado en el país del principal, el cualsolicita a un banco ubicado en el país del beneficiario la emisión de una garantía (bancogarante) a favor del beneficiario, por cuenta y en los términos que le haya instruido sucliente/principal.” 89 También “en algunos casos, el banco emisor utiliza los servicios de otrobanco situado en el país del beneficiario para avisar la garantía, este banco llamadoavisador, no asume frente al beneficiario ninguna obligación de pago, sino que recibe susinstrucciones del banco emisor o garante y actúa como su corresponsal o agente para dar aconocer al beneficiario los términos del instrumento y las demás comunicaciones que lesolicite el garante.” 905.- Ventajas para los interesados en las garantías independientesAunque podría pensarse que el único que obtiene beneficios en las garantías a primerrequerimiento es el beneficiario, las mismas tienen ventajas para todos los que intervienen.a).- Para el ordenante.- El ordenante obtiene la ventaja de que su imagen se verobustecida como una persona cumplida, seria y digna de crédito, tan es así que, inclusiveobtiene una garantía de una institución financiera, que la tiene que dar de cumplirsesuficientes requisitos con los cuales, a su vez ésta se respalde para el caso de que tenga quellegar a pagar la garantía. Además, tiene la facilidad de acceder al contrato u obligación conrespecto de la cual se le solicita la garantía. Así, el ordenante sabe que el acreedor no leadjudicará el contrato o celebrará el acto jurídico correspondiente si no le da la garantíab).- Para el garante.- La principal ventaja para el garante es que éste no tiene que hacervaler las excepciones de la relación subyacente, con lo cual no se ve inmiscuido endiscusiones o enfrentamientos que atañen al deudor y acreedor de tal relación, además deque cobra al ordenante por emitir la garantía y, una vez que hace el pago, en el supuesto deque le sea requerida la garantía, puede ejercer su derecho de reembolso en contra delordenante, sin que se pueda decir que realizó un pago indebido.c).- Para el beneficiario.- Este es el que mejor queda posicionado, ya que en caso deincumplimiento del deudor en la relación subyacente, obtiene un pago inmediato al cobrar lagarantía, sin que tenga que verse forzado a demostrar que realmente existió elincumplimiento; además, como el garante es una institución de acreditada solvencia, obtienela certeza de que le será cubierta su reclamación. “si se pactó a «primera demanda»deforma que basta la simple indicación del beneficiario para estimar como válida sureclamación, no podrá exigírsele la prueba del incumplimiento o incumplimiento defectuoso.Con esa cláusula, en lugar de verse demostrado a demostrar la validez o fundamento de sureclamación, el beneficiario traslada la carga de la prueba a la persona del ordenante, que encaso de estar disconforme con el pago de la garantía, será el obligado a actuar judicial oextrajudicialmente. En el primer caso, será el actor procesal y en el segundo será quieninicialmente deberá aportar pruebas efectivas en apoyo de su postura. Con ello, elbeneficiario desplaza toda posible discusión sobre su derecho a cobrar la garantía a uneventual procedimiento judicial en el que la iniciación y carga de la prueba corresponde a laotra parte tal y como hemos señalado.” 9189 Pérez Romero, Op. Cit. Página 11.90 Idem..91 Sánchez-Calero Guilarte, Op.cit. página 28.48

6.- Tipos de garantías independientes o autónomas, por relación a las obligacionesgarantizadasLos tipos de garantías independientes se asemejan mucho a los tipos de fianza, comogarantía habitual en los contratos de obra pública y servicios relacionados con las mismas ocontratos de adquisiciones.a).- La garantía de mantenimiento de la oferta o de licitación (Tender guarantee obid bond)Para Juan Sánchez Calero, “este tipo de garantía persigue impedir que el licitante retire suoferta una vez que se le adjudicó la licitación o, en tal caso, no se demuestre dispuesto afirmar el contrato dentro del plazo establecido. En un sentido amplio, cabe decir que con estagarantía se persigue obtener una cobertura suficiente frente al riesgo de que el licitanteadjudicatario no esté dispuesto a mantener su oferta, y la consiguiente realización de ésta,en los términos ofrecidos.” 92En México, en el ámbito federal, y en cuanto a la fianza, se preveía en la Ley deAdquisiciones y Obras Públicas, que no es vigente, en su artículo 38, que quienesparticiparan en las licitaciones o celebran los contratos a que se refería dicha ley, deberíande garantizar “la seriedad de las proposiciones en los procedimientos de licitación pública”.Y en el artículo 50 de la derogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas establecía que “Elproveedor a quien se hubiere adjudicado el contrato como resultado de una licitación,perderá en favor de la convocante la garantía que hubiere otorgado, si por causasimputables a él, la operación no se formaliza dentro del plazo a que se refiere este artículo”.No obstante, en gran parte de las entidades federativas se sigue solicitando la garantía demantenimiento de oferta.b).- La garantía de restitución de los anticipos o de reembolso (advance paymentbond o repayment bond).- Esta garantía está “destinada a asegurar los adelantosmonetarios hechos por el comprador o propietario de una obra para hacer posible alvendedor o constructor de la adquisición, a su vez, de aquello necesario para la construcciónde lo que se debe suministrar (vgr. Una máquina) o a la realización de acopios previos alinicio de la construcción. A su vez, normalmente esta garantía suele estar compensada porotra garantía por una cantidad igual de dinero que se irá extinguiendo, de forma progresiva,según las previsiones del contrato al respecto y conforme el importe de la ejecución parcialde las obras se vaya correspondiendo con el importe de los anticipos realizados.” 93En México, se contempla, sin que sea una garantía a primer requerimiento, pero quecorresponde al concepto de lo garantizado, en la Ley de Obras Públicas y Serviciosrelacionados que los contratistas que celebren los contratos a que se refiere dicha leydeberán garantizar: “los anticipos que, en su caso, reciban” (Artículo 48)92 Ibid., página 49.93 San Juan Crucelaegui, Op.cit., página 215.49

c).- La garantía de cumplimiento o de buena ejecución (performance bond).-“Consiste sencillamente, en la garantía del cumplimiento de una obligación; de la correctaejecución del contrato…Y suele ser habitual que el importe de esa suma no sobrepase el 10%del precio señalado en el contrato.” 94En nuestro país también se indica en el artículo 48 fracción II de la Ley de Obras Públicas yServicios Relacionados con las Mismas que los contratistas que deberán garantizar: “elcumplimiento de los contratos”. Esta garantía deberá constituirse dentro de los quince díasnaturales siguientes a la fecha de notificación del fallo.El artículo el artículo 26 del hoy derogado Reglamento de la Ley de Obras Públicas señalabaque la garantía para el cumplimiento del contrato se ajustaría a lo siguiente: “I.- Seconstituirá fianza por el diez por ciento del importe de la obra contratada, mediante póliza deinstitución autorizada”Ahora, en la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas señala que, lostitulares de las dependencias o los órganos de gobierno de las entidades fijarán las bases, laforma y el porcentaje a los que deberán sujetarse las garantías que deban constituirse”.En cuanto a las garantías independientes, “característica fundamental de la performancebond es la prestación de una garantía por obligaciones cuyo contenido no se encuentratodavía determinado. Por este motivo existe en ella siempre un reenvío a la relación de base,en el que se indican los hechos en relación a los cuales puede surgir la responsabilidad delgarante y la cuantía máxima de su compromiso, así como también el mismo ámbito deoperatividad de la garantía.” 95Nos dice Sánchez- Calero Guilarte que este tipo de garantías son las más conflictivas por loque toca a su reclamación, “ya que como consecuencia de su propio objeto, no es extrañoque el beneficiario y el ordenante de la garantía discrepen sobre si se ha producido elsupuesto garantizado. Éste …puede consistir en el incumplimiento o en la no ejecución deuna obligación aislada, que a su vez puede traducirse en una o varias prestaciones, oreferirse dicho cumplimiento, y la consiguiente garantía del mismo, a todos los derechos quepara el beneficiario se derivan de un contrato. E incluso, no es extraño que aunque lagarantía de ejecución o cumplimiento se refiere a una única y concreta prestación del deudorprincipal, el beneficiario de la misma amenace con su reclamación para conseguir que aquélacceda a sus pretensiones en relación con un aspecto del contrato que no estaba vinculadode ninguna forma con la garantía.” 96d) La garantía de manutención o de mantenimiento de la ejecución (maintenacebond). “Tiene por objeto asegurar durante los primeros meses el mantenimiento de lascondiciones originarias de funcionamiento contra vicios o anomalías de construcción, etc.,que el propio beneficiario debe controlar.Existen muchos otros tipos de garantías independientes con respecto a la obligación que segarantiza 97 : La garantía de retención o de descuento (retention guarantees); garantías de94 Sánchez-Calero Guilarte, Op.cit., página 52.95 Núñez Zorrilla, Op.cit., página 37.96 Sánchez –Calero Guilarte, Op.cit., página 56.97 Pérez Romero, Op.cit., páginas 25 a 26; Riva L., Op.cit., páginas 11 y 12.50

derecho de aduana (customs grarantees); garantías judiciales (judicial guarantees);garantías de pago de obligaciones dinerarias (payment guarantees), etcétera.Pero, como señala San Juan Crucelaegui, “la versatilidad de las garantías independienteshace que no tenga particular interés su clasificación por relación al tipo de obligacióngarantizada, pues tal versatilidad hace que resulten utilizables para el aseguramiento deprácticamente cualquier clase de riesgo” 98 .7.- Tipos o modalidades de garantías independientes en cuanto a forma de sureclamación.a).- La garantía independiente simple a primer requerimiento.- En este caso basta ysobra la sola presentación de la reclamación por escrito por parte del beneficiario, dentro delperíodo de cobertura, sin mayor explicación de este, para que proceda el pago de lagarantía. Por lo tanto el garante tiene que confiar en la palabra del beneficiario, salvo que enforma manifiesta se desprenda que el cobro de la garantía es abusivo. Y, sino se desprendetal situación, se debe creer en la buena fe del reclamante, aunque, eso no obsta para que, sila reclamación fuera injustificada que el ordenante pueda, con posterioridad ejercer la acciónque corresponda en contra del acreedor para demandar el pago indebido.Este tipo de garantía, es en extremo peligrosa, pero es la más adecuada para los interesesdel beneficiario.b).- La garantía a primera demanda justificada.- En este caso, además de lareclamación por escrito del beneficiario, éste debe dar una explicación del motivo delincumplimiento por parte del ordenante, esta justificación la realiza el propio beneficiario, sinnecesidad de aportar pruebas de su parte para acreditar el incumplimiento, sino solamenteindica en qué consistió el mismo.c).- La garantía independiente o a primera demanda documentaria.- En este tipo degarantía, no basta la sola presentación de la reclamación por escrito, de parte delbeneficiario, ni que éste indique cuál fue la causa que originó el incumplimiento delordenante para que se haga efectiva, sino que, además, se deben de acompañardeterminados documentos que se ha precisado en la garantía, con lo cual disminuye el riegode un cobro abusivo o fraudulento por parte del beneficiario.Núñez Zorrilla indica que la declaración o solicitud del beneficiario en este tipo de garantíase puede llevar a cabo de las siguientes maneras:“a) A través de documentos emitidos por él mismo.b) Por medio de un certificado emitido por un perito (no árbitro) por ejemplo de una Cámarade Comercio, o por un experto previamente acordado por las partes, en cuyo caso lagarantía sigue siendo “autónoma”, porque el pago de la entidad garante dependerásimplemente de la presentación del certificado previsto.98 San Juan Crucelaegui, Op.cit., página 216.51

c) finalmente, la excusión también puede consistir en una sentencia o laudo arbitral quecondene al deudor principal.” 99 Estas últimas tienen poca utilidad práctica, y generalmentetienen una duración indefinida.8.- Características de las garantías independientesNúñez Zorrilla señala que el “contrato autónomo de garantía” presenta los siguientes datoscaracterísticos:“1.- La garantía tiene un objeto distinto del propio de la obligación garantizada.2.- En general, la garantía cubre al acreedor de los riesgos de incumplimiento no sólotípicos, sino también atípicos.3.- El garante no podrá hacer valer las excepciones derivadas de la relación contractualsubyacente.4.- El garante deberá pagar la suma convenida a primer requerimiento del beneficiario.5.- La garantía normalmente presenta forma escrita.6.- La exigencia del establecimiento de un plazo de validez para la garantía”.9.- Relaciones involucradas en las garantías independientes9.1 Relación entre garante y ordenante.Para diversos autores españoles consultados, surge entre ambos una relación derivada de uncontrato de mandato o comisión 100 ,1 del cual se derivan las siguientes obligaciones tantopara el ordenante como para el garante.a) Obligaciones del ordenante-El pago de una remuneración al garante.Cada entidad es libre de fijar el monto de la prima que cobrará por emitir la garantía. Secobra un porcentaje sobre el monto a garantizarse, “la comisión suele hacerse depender delvolumen de riesgo financiero y jurídico que presenta cada operación de acuerdo con suanálisis por parte del banco. En el plano obligacional la comisión es el precio de la prestaciónbancaria concreta, o lo que es lo mismo, el valor económico de la asunción por el banco desu condición de garante. La comisión es la remuneración correspondiente a la actividad acuyo cumplimiento se obliga el banco, consistente en concluir un contrato de garantía con elbeneficiario de acuerdo con las instrucciones del cliente.” 10199 Núñez Zorrilla, Op.cit., página 28.100 San Juan Crucelaegui, Op.cit., página 236, Núñez zorrilla, Op.cit., página 219; Sánchez Calero-Guilarte, Op.cit.,páginas 154 a 157.101 Sánchez Calero-Guilarte, Op.cit. página 163.52

- Dar al garante las instrucciones adecuadas para la conclusión del contrato de garantía conel beneficiario.Las instrucciones deben ser claras y precisas, ya que el garante realizará el pago conforme altexto de la garantía. El ordenante deberá indicarle el beneficiario, el importe de la garantía,plazo de validez, forma de pago de la garantía, etcétera.- Anticipar de fondos al garante.Aunque la naturaleza de las garantías independientes no lo exige, generalmente el garantepide al ordenante que le anticipe fondos. Normalmente tal cantidad no se entrega con lafinalidad de que se otorgue la garantía. “no es la ejecución del contrato lo que se pretendefinanciar con esa cantidad, sino que se persigue establecer una cobertura ante la posibilidadde que el banco tenga que pagar la garantía. de ahí que pueda afirmarse que la entrega deesa cantidad en concepto de anticipo o provisión impropios obliga a presumir que el bancoconsidera que el aval solicitado conlleva un riesgo esencial (por la naturaleza de la prestacióno resultado garantizados; por la persona del beneficiario, etc.), o bien que su cliente no essuficientemente solvente como para asegurar al banco el reembolso en caso de pago de lagarantía. Sin embargo, entendemos que ello no autoriza a afirmar que nos encontramos anteuna provisión de fondos, sino que, en rigor, se trata de una forma a través de la que elbanco trata de asegurarse frente al posible pago de la garantía: no es una provisión para laejecución de la comisión; se trata, por el contrario, de una cantidad sobre la que el bancohará recaer las consecuencias del cumplimiento del contrato de garantía y no los gastosderivados de la ejecución de la ejecución.” 102- Obligación de constituir las contragarantías que el banco solicite.Señala Sánchez-Calero Guilarte que las contragarantías pueden ser de tres tipos. “Elprimero es el que comprenden las garantías reales, prenda o hipoteca de bienes delordenante o de un tercero. En segundo lugar, están las garantías personales, por medio delas que un avalista ordenante se compromete frente al banco con relación a la posibilidad deque éste tenga que pagar la garantía. Finalmente, un tercer tipo de contragarantía es la quesuele definirse como «pura», por cuanto consiste en un contrato formalizado en pólizaintervenida por agente mediador, y cuyo objeto exclusivo es el de asegurar los riesgosderivados del otorgamiento del aval para el banco.” 103En materia internacional, una entidad financiera generalmente actúa como contragarante. Yen este caso, la contragarantía se da cuando el deudor y acreedor en la obligaciónsubyacente pertenecen a distintas nacionalidades y el beneficiario para evitar problemas encuanto a competencia y por tanto, el cobro de la garantía, quiere que el garante sea unainstitución de su país, para lo cual el ordenante solicita a una institución financiera que sedirija a una del país del beneficiario, para que ésta sea la que emita la garantía,comprometiéndose la del país del ordenante a la restitución del pago que llegue a realizar ladel país del acreedor beneficiario.102 Ibid., página 178.103 Ibid., página 182.53

Nos dice Núñez zorrilla que “la solución más frecuente consistirá en que la garantía se emitadirectamente por la entidad financiera del país del beneficiario, de acuerdo con lasinstrucciones de la entidad ordenante que se limitará a contragarantizar la garantía asíemitida, asegurando al garante su derecho al reembolso correspondiente… El banco emisorde la garantía (segundo banco) deberá ajustarse a la reglamentación local en su caso, ysiempre a las instrucciones recibidas del banco ordenante (primer banco), que a su vez actúade acuerdo con las instrucciones recibidas del deudor principal...Dicho banco del ordenantese limita a trasladar al garante (segundo banco) las instrucciones del ordenante-deudor, perono existe vínculo jurídico alguno que ligue al ordenante con el banco garante. Porque frenteal ordenante sólo responderá su banco (contragarante), tanto por la adecuada emisión de lagarantía como por su correcta ejecución.” 104- Obligación de reembolsar al Garante todos los gastos que para éste hubiera supuesto lagarantía.|El ordenante debe pagar los gastos originados por la tramitación y conclusión de la garantíaindependiente, incluyendo los que se originen con motivo de la reclamación que en su casopresente el beneficiario. También debe reembolsar al garante lo que éste pagó albeneficiario.- La obligación de liberar a la entidad garante de la conclusión del contrato de garantía y delas obligaciones derivadas del mismo.Estas obligaciones tienen su origen en la fianza, y tiene a asegurar el derecho de regreso delgarante frente al deudor. La responsabilidad del garante puede aumentar, ya sea porqueexista un inminente reclamo o porque las garantías otorgadas sean insuficientesSi una vez recibidas las instrucciones del ordenante el garante se da cuenta que las garantíasaportadas por éste son insuficientes, puede negarse a emitir la garantía son el deudor no leproporciona las suficientes para asegurar el derecho de regreso del garante. O bien, si ya seemitió la garantía, la entidad financiera puede elegir entre obtener la liberación por parte delbeneficiario, lo que difícilmente sucederá u obtener garantías a través de las accionesconducentes, para que el dado caso de que llegue a pagar una reclamación pueda tenergarantías del deudor con las que ejercitará su derecho de repetición.b).- Obligaciones del GaranteEl garante tiene las siguientes obligaciones para con el ordenante: a obligación de emitir lagarantía a favor del beneficiario y en fin, “las obligaciones de atenerse a las instruccionesrecibidas y de prestar su consejo profesional al ordenante, el deber de informar acerca de kaposibilidad de que se produzca inminentemente la reclamación del pago de la garantía, o eldeber de examinar con cuidado razonable los documentos en que se contenga talreclamación del pago de la garantía o que pudieran acompañar a dicha reclamación depago.” 1059.2.- Relación entre el beneficiario y el garante.104 Núñez Zorrilla, Op.cit., páginas 227-228.105 San Juan Crucelaegui, Op. Cit. Página 236.54

La principal obligación del garante es realizar el pago de la Garantía a primer requerimientosi se satisfacen las condiciones establecidas en el texto de la Garantía en cuanto a ladocumentación que debe presentarse, la vigencia de la garantía, la forma de hacer elreclamo etc.El garante no podrá oponer al beneficiario las excepciones relativas a la relación subyacente,solamente podrá oponer las relativas a la garantía misma, ya sea porque no se respeten lascondiciones pactadas par hacerla efectiva o por excepciones que surgen del garante y quederivan de la propia garantía.Entre las excepciones que puede plantear el garante, derivadas de la propia garantía, seencuentran las siguientes: vicios del consentimiento del garante; transgresión de una normaimperativa o prohibitiva; la excepción de compensación; la imposibilidad de subrogarse porcausas imputables al beneficiario; y la actuación dolosa del beneficiario.Se pregunta Kemelmajer 106 en qué consiste el dolo y el fraude y qué extensión cabe darles.Indica la autora citada que en un extremo se encuentran aquellos para quienes habrá dolo yfraude del beneficiario que autoriza a no pagar toda vez que se acredite que el deudor nodebe la obligación, sea porque el acto era nulo, sea porque el contrato se resolvió; la nociónde fraude se extiende, entonces, a todo abuso que consista en un uso objetivamenteanormal del Derecho.Sin embargo, esta postura es criticada por su amplitud que contradice la función de lasgarantías independientes.Por eso, en otro extremo, la mayoría exige fraude o abuso manifiestos, que surjan de pruebalíquida. En este caso, se dice que el garante no invoca excepciones nacidas del contratobase, sino que él recurre a la conducta abusiva o fraudulenta del beneficiario, que esposterior e independiente de la obligación subyacente,.El garante no podrá oponer excepciones relativas al contrato celebrado con el deudorordenanteal beneficiario, salvo que se desprenda una conducta dolosa de ambos, como porejemplo, simulación. Más adelante haremos referencia al caso Enron, en los Estados UnidosAmericanos.Para que el garante no efectúe el pago, también se han llegado a prever las llamadasmedidas cautelares en virtud de que el ordenante sabe que de realizarse un pago indebido,será difícil para el sobre todo en materia internacional, recuperar lo pagadoKemelmajer señala que la respuesta negativa a la posibilidad de que el beneficiario acuda aluso de medidas cautelares se funda en varios argumentos, que ella, a su vez replica en lasiguiente forma:“A. Hay, implícitamente, un pacto de non petendo que vincula al deudor del negociobase. El fraude o el abuso no modifica este pacto implícito.Se contesta: Las cláusulas, expresas o implícitas, que impiden recurrir a la justiciaserían nulas pues el derecho a la tutela jurisdiccional es irrenunciable anticipadamente.106 Kemelmajer, Op.cit.55

B. La dilación de estos juicios podrían provocar que, mientras se sustancien, venza elplazo de vigencia de la garantía.El riesgo es subsanable pues el plazo de la garantía se suspende mientras dura eljuicio.C. Por esta vía se introducen las relaciones del contrato base, en contra de toda laeconomía de la figura. El deudor no puede inmiscuirse en las relaciones entre elgarante y el beneficiario frente a las cuales él es un tercero; su única alternativa eshacerlo cuando el banco pretende la acción de reembolso. Hasta que esta situación nose produzca, no puede probar el peligro en la demora.El fraude, se dice, siempre hace excepción a todas las normas generales, pues todo locorrompe. De cualquier modo, el argumento no responde a la realidad. La medidainhibitoria, incluso, puede resultar tardía, pues el banco, o bien recibió el dinero antes,o se lo descuenta a su cliente, directamente, de la cuenta corriente.D. El derecho de defensa del beneficiario aparece perturbado pues el acreedor debieraser, inequívocamente, parte interesada en esta acción.La réplica a este argumento es que hay otros supuestos en que la cautelar perjudica aun tercero, por ejemplo, cuando el juez dispone que el comprador no puede vender aotro, ese tercero (el subadquirente) está perjudicado por la orden dada de notransferir.E. El ejercicio de derechos potestativos (como es el del beneficiario a reclamar lagarantía) no puede generar un perjuicio de derecho jurídico irreparable, presupuesto delas medidas cautelares.Se contesta que las cautelares hoy se otorgan con amplitud, incluso en defensa de losintereses de hecho.F. Las cautelares se acogen cuando se prueba una amenaza de daño inminente eirreparable. En este caso, se trata de riesgos esperables.Se responde que el solo hecho de tratarse de riesgos previsibles no impide el acceso auna vía cautelar rápida.” 10710.- Naturaleza de las garantías a primer requerimiento o independientesExisten dos criterios en cuanto a la naturaleza de las garantías independientes:a).- Criterio que considera que las garantías independientes se subsumen en lafianza.Uno de los principales autores que toma partido por esta postura es Carrasco Perera, quienen su obra Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, trata de demostrar que las normasdel código civil relativas a la fianza español, dan respuesta y cabida a la posibilidad deconstruir en el derecho español un contrato de garantía personal no accesoria. Así, Carrascoconcluye que “El «contrato autónomo de garantía» o similar designación no es más que unafianza en la cual el fiador ha renunciado a la oposición de excepciones derivadas de larelación de valuta”. 108Conforme a este criterio el margen de accesoriedad que puede existir en la fianza es amplio,tan es así que existen casos en los cuales tal accesoriedad se ve restringida o nulificada y alos que ya se ha hecho referencia en este trabajo como son las de la fianza que garantiza107 Ibid.108 Carrasco Perera, Op.cir., página 256.56

obligaciones de un incapaz, la fianza que garantiza deudas futuras, etc. además, lasdisposiciones que regulan a la fianza, muchas de ellas pueden aplicarse a otras garantíaspersonales. En este sentido, se puede decir que conforme a la propia definición legal delcontrato de fianza, por virtud de éste el fiador se compromete ante el acreedor a pagar porel deudor si éste no lo hace, por lo que conforme a tal definición cualquier garantía personalse reconduce hacia la fianza.Y, en cuanto a la renuncia a oponer excepciones relativas a la obligación subyacente,también se ha dicho que esto puede hacerse conforme al principio de autonomía devoluntad, conforme al cual los contratantes “disponen de absoluta facultad para constituir yutilizar cualquier fórmula, lo mismo si ésta resulta absolutamente extraña a las previsionesdel Derecho positivo, que si supone simplemente una modificación, más o menos amplia, dealguna de las normativamente contempladas y con independencia de que la garantía“inventada” altere la adecuada ponderación entre los intereses en juego, que preside laregulación legal de la fianza.” 109También, considerando el hecho de que las normas relativas a la fianza son dispositivas,más no imperativas. Guilarte zapatero sostiene en cuanto a la renuncia a oponerexcepciones que “como el régimen de la fianza tiene carácter dispositivo, no existe obstáculoalguno para que los interesados puedan modificarlo en los términos que estimen oportuno, yestablecer la alteración o simplemente la supresión de las excepciones que, frente a lareclamación del acreedor, el artículo 1853 otorga al fiador. 110 ”Para salvar la norma que establece que el fiador no puede obligarse a más que el deudor,Carrasco ha sostenido que tal norma debe interpretarse en el sentido de que el fiador nopuede obligarse a más de lo que podría obtener en vía de regreso del fiado 111 .b).- Criterio que establece que las garantías independientes constituyen unagarantía atípica, distinta a la fianza.Este es el criterio que ha prevalecido en los estudiosos del tema 112 , porque la garantíaindependiente no es accesoria, en el sentido que le da el Código Civil a la fianza, sino unagarantía atípica, cuyos caracteres la diferencian de la fianza, la cual de ser considerada asíperdería sus rasgos, de manera tal que sería imposible dibujar los rasgos de la misma enuna garantía autónoma.Criterio que la jurisprudencia de los diversos países que han reconocido la validez de lasgarantías independientes también ha compartido.Cabe señalar que también se fundamenta la aparición de garantías independientes en elprincipio de la autonomía de la voluntad, pero no con el fin de derogar ciertas disposicionesde la fianza y que siga siendo ésta la figura que se quiere aplicar, sino creando una nuevagarantía personal.109 Guilarte, Op.cit., página 92.110 Idem, página 92.111 Carrasco , Op.cit., páginas 132 a 135.112 San Juan Crucelaegui, Op.cit., páginas 220 a 232; Sánchez.-Calero Guilarte, op.cit. páginas 95 a 109, NúñezZorrilla, Op.cit., páginas 299 a 309.57

Así, en sentencias emitidas por la Sala Primera del Tribunal Superior de España se ha dichocon respecto al mal llamado “aval a primer requerimiento” que no constituye una fianza, sinoque es una garantía atípica.En una de las tesis se ha dicho:“...es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntadproclamada por el art. 1255 CC, que es distinta del contrato de fianza y del contrato deseguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, quereclama el pago, otras excepciones que derivan de la garantía misma. El efecto, portanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligadogarantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido(inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto últimoes, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligacióndel garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sinperjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía” 113 .En otra también se ha sostenido lo siguiente:“...es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de lafianza regulada en el CC, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la S 11 Jul.1983, al incidir «las garantías denominadas de primera solicitud en el comerciointernacional», entre «las nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de laaccesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para laexistencia y la misma supervivencia», así como la S 14 Nov. 1989, en la que se afirmaque «toda interpretación que se trate de dar a la palabra garantía en el sentido de laobligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica, desvirtúala naturaleza de la obligación compleja a la que venimos haciendo mérito», de ahí queel garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones quelas que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación delbeneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, sibien en aras del principio de la buena fe contractual, art. 1258 CC, se permita algarante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado ocumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así unainversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acrediteel incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamaciónde aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista.” 114En una resolución más reciente, el Tribunal supremo español también ha sostenido:“El argumento que se aporta en el motivo consiste en que el aval litigioso no respondea una simple fianza, sino que se presenta mas bien como una garantía exigible en lascondiciones pactadas, revistiendo la modalidad de garantía a primer requerimiento oprimera solicitud, que también opera con otras denominaciones. Esta clase de avalesestán plenamente admitidos por la doctrina jurisprudencial, como declara la Sentenciade 13 de diciembre de 2002, (que cita las de 11-7-1983, 14-11-1989, 2-10-1990, 27-113sentencia del 30 de marzo de 2000, “Naturaleza del Aval a Primer requerimiento:www.promptuarium.org/aval%20primer%20requerimiento%202.htm114 Sentencia del 17 de febrero de 2000 “Contratos Atípicos e Inominados”,que puede ser consultada en la siguientepágina de internet: www.promptuarium.org/avalprimer.htm58

10-1992, 3-5 y 10-11-1999, 17-2, 30-3 y 5-7-2000). Se reconoce su funcióngarantizadora y operatividad independiente del contrato garantizado desde el momentoen que resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante por medio derequerimiento practicado en forma legal para entender que el obligado garantizado noha cumplido, si bien se autoriza al garante a probar, en caso de contienda judicial, queel deudor principal ha satisfecha la deuda afianzada para evitar situaciones deenriquecimiento injusto, con la consecuente liberación del avalista, produciéndoseinversión de la carga de la prueba, ya que no se puede exigir al beneficiario quedemuestre el incumplimiento del obligado principal.” 115Se diferencian, por lo tanto, las garantías a primera demanda de la fianza, en que lasprimeras no están reguladas, son contratos atípicos, no son accesorias sino autónomas, elgarante no puede oponer las excepciones inherentes a la obligación garantizada, ni laspersonales del deudor, sino solamente las que derivan de la garantía misma.11.- La llamada “fianza a primer requerimiento”.- Las palabras a primer requerimientoen una garantía, por lo general llevan implícita la idea de que la misma es independiente.Al menos, para el derecho Internacional, el uso de la frase a primer requerimiento implicauna fuerte presunción de que la garantía sea independiente, tan es así que como ya se havisto, las garantías independientes son también llamadas garantías a primer requerimiento.No obstante, en el derecho interno no basta utilizar la expresión “a primer requerimiento”,para que se sobreentienda que operará la garantía como independiente.Hemos visto ya las características de las obligaciones independientes, entre las cuales seencuentra la de ser pagadas a primer requerimiento, ya sea con la simple solicitud delbeneficiario, sin necesidad de señalar el motivo de incumplimiento o bien ya sea justificandoéste, esto es dando una explicación del mismo o, por último, acompañando ladocumentación que se estableció en la garantía para hacerla efectiva; sin embargo, no essuficiente señalar que una garantía es a primer requerimiento, sino que la misma debe deestablecer que el garante no puede hacer valer las excepciones.Ahora bien, con respecto a la fianza, se ha llegado a establecer que en ésta puede incluirseuna cláusula que indique que es pagadera a primer requerimiento. En principio se diría quees una antinomia el hablar de una fianza a primer requerimiento, ya que en la fianza típica elfiador puede oponer las excepciones inherentes a la obligación garantizada al acreedor.No obstante, parte de la doctrina, sobre todo del análisis de la jurisprudencia alemana 116 eitaliana, han llegado a establecer que puede existir una fianza a primer requerimiento, en el115 Consultada en la siguiente página web:http://www.lexnova.es/pub_ln/Juris_Gaceta/Sem_21_07_2003/04.htm116 San Juan Crucelaegui nos informa de una sentencia de 2 de mayo de 1979, en la que un tribunal alemán aceptópor primera vez de manera expresa que una fianza podía ser pactada como pagadera a primera demanda. “Aceptóla existencia de una fianza sentando que la presencia de la cláusula «a primera demanda» no crea una presunciónabsoluta de la existencia de un garantievertrag, aun cuando puede ser considerada como indicio de la presencia deuna garantía y concluyó que la interpretación del acto conducía a su consideración como fianza. El tribunal afirmó acontinuación que la función del contrato celebrado es la obtención de una garantía «líquida»lo que implica larenuncia provisional del garante a hacer valer toda compensación y toda excepción derivadas del contratosubyacente. Nada impide al garante dirigirse posteriormente contra el beneficiario indebidamente pagado. Ladoctrina acogió favorablemente este razonamiento de la corte. La fianza «a primera demanda»es accesoria en lamedida en que no hace sino diferir la posibilidad de oponer excepciones; representa sin embargo; representa sin59

cual si bien el fiador al momento en que le sea reclamado el pago de la fianza no podráoponer las excepciones inherentes a la obligación que se garantiza, las podrá “oponer” en unmomento posterior.En Alemania la postura ha tenido adeptos y detractores. Para los segundos, la cláusula “aprimera demanda”, no es conciliable con la figura de la fianza, ya que al momento de realizarel pago el fiador, la fianza se extingue y hasta ese momento era accesoria, el fiador deberáoponer las excepciones relativas antes de realizar el pago, ya que con posterioridad tieneuna acción por enriquecimiento ilícito, pero no en razón de la fianza.En Italia 117 , se ha aceptado por la jurisprudencia la inclusión de una cláusula de solve etrepete, en los contratos de fianza, como un renuncia provisional a utilizar excepciones sinperjuicio d repetir posteriormente en contra del acreedor, por el pago realizadoindebidamente.El principio de “solve et repete”, aplicado al caso, podría traducirse como “primero pagafiador y después, si el pago que hiciste resulta indebido en virtud de existir excepciones queafectan a la obligación garantizada, repite en contra del beneficiario”.Así, se dice que “la cláusula “a primer requerimiento” por sí sola tiene un valoresencialmente procesal, ya que se resuelve en la sumisión convencional de las partes a laregla “solve et repete”, produciéndose así una inversión de papeles; el beneficiario no ha dedemostrar el incumplimiento del deudor principal, y pesará sobre quien posteriormente sedirija contra él la carga de probar que el pago efectuado no resultaba debido. Lo cual nosignifica que haya necesariamente una autonomía sustancial (que las partes pueden nohaber querido); el fiador una vez atendida la demanda, podrá reclamar del acreedor locobrado indebidamente (si ese fuese el caso), ejercitando una acción basada en el contratosubyacente. Resulta así que en las fianzas “a demanda” o “a primera demanda”, la nota dela accesoriedad se encuentra simplemente suspendida, en el sentido de que sólo entra enjuego una vez que se ha hecho efectiva la garantía.” 118A la fianza a primer requerimiento se le ha llamado también “fianza incondicional”, aunqueel término todavía genera controversias.Para Carlos Hoyos, “la fianza incondicional en ningún caso significa renunciar al derecho dedefensa. De hecho existe en el derecho desde hace siglos el principio de solve et repete“primero paga y después reclama”, y no hay que olvidar que la única diferencia que tieneuna fianza incondicional respecto de una condicional es quién tiene la carga de la prueba. Enla fianza incondicional, la carga de la prueba la tiene el beneficiario. Tiene que probar quehay incumplimiento para poder reclamar … ¿Qué implica la fianza incondicional? Invertir lacarga de la prueba. Cuando el beneficiario de una fianza incondicional ejecuta la fianza elafianzador tiene, primero que pagar y luego, si cree que la reclamación no ha sido justa,embargo una nueva forma de garantía personal, puesto que se corresponde con un equilibrio de intereses diferenteal que la ley consagra en la fianza”. Op.cit., página 129, nota de pie de página número 190.117 Ibid., páginas 132 a 134.118 Núñez Zorrilla, Op.cit., página 39. En el mismo sentido, San Juan Crucelaegui, Op.cit., página 138.60

siempre tendrá la opción de ir a la vía judicial y demostrar que la ejecución fue indebida ysolicitar su devolución.” 119El principio de solve et repete no se da en las garantías independientes, en éstas el pagohecho por el garante es un pago bien hecho y el garante no tiene derecho a repetir en contradel beneficiario, ya que al ser la obligación asumida por tal garante, distinta e independientede la obligación subyacente, no puede repetir por un supuesto pago indebido. Tal derecho derepetición lo tendrá el ordenante de la garantía.12.- La regulación de las garantías a primer requerimiento.A pesar de que en diversos países, sobre todo Europeos, se ha reconocidojurisprudencialmente la validez de las garantías independientes o autónomas o a primerademanda, en la legislación interna no se han tipificado, lo que origina diversos problemas encuanto a su análisis e interpretación para aplicarlas y que se acudan a las directrices que handictado organismos que no tienen atributos para legislar, como la Cámara Internacional deComercio. Son pocos los países que han regulado este tipo de garantías, entre ellos,Checoslovaquia (Código de Comercio Internacional Checoslovaco de 1964, arts. 665-675),Alemania ( Ley sobre Contratos Económicos Internacionales de 1975, arts. 252-55). 120Hay quienes opinan 121 que las garantías independientes han alcanzado en el nivelinternacional, una caracterización uniforme, por lo que “se debe hacer un esfuerzo porconstruir y considerar las garantías independientes desde punto de vista transnacionales”, yaque “posiblemente la certidumbre del tráfico internacional se resentiría si se construyeran lasgarantías independientes, no ya únicamente desde una perspectiva interna o nacional, sinopor relación al tipo de la fianza existente en cada ordenamiento interno, lo que obligaría enla práctica a la derogación de aquellas normas reguladoras de las consecuencias de laaccesoriedad de la fianza”Para otros, como Aída Kelmemajer “es conveniente regular internamente, con normasabiertas, a los efectos de concluir con la disputa de su validez, sin perjuicio de que se intentellegar a normas uniformes a través de tratados o directivas en caso de formar parte de unacomunidad.” 122No obstante, en la mayor parte de los países no se ha regulado a través de una ley lorelativo a las garantías independientes, y, aunque, en el aspecto internacional existe laConvención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de CréditoContingente, firmada en Nueva York el 11 de diciembre de 1995, son muy pocos los paísesque la han ratificado, razón por la cual también se ha cuestionado la posibilidad de regular119 Alcívar Páez et al , et al, “Garantías a primer requerimiento ¿una problemática tendencia del mercado?” mesaredonda celebrada en la ciudad de Quito, Ecuador, el 7 de mayo de 2003 en el XVI Seminario Internacional de laAsociación Panamericana de Fianzas, consultada en la siguiente página de Internet: www.apfsa.com.ar/Libros/libro-Quito.pdf.120 Núñez Zorrilla, Op. cit.,. nota de pie de página número 13, página 20.121 San Juan Crucelaegui , Op.cit., páginas 225-226.122 Kemelmajer, Op. cit.,61

las garantías independientes no ya por una ley nacional o por convenciones internacionales,sino a través de lo que se ha llamado “lex mercatoria”.Existen tres posturas sobre la aludida lex mercatoria, nos indica Jiménez Corte 123 :“Un sector de la doctrina considera que la lex mercatoria es un mero recursointerpretativo de las cláusulas de los contratos comerciales internacionales, es decir queante la duda sobre el sentido y el alcance de un contrato se podría recurrir a la lexmercatoria para tratar de precisarlo.Otra postura considera que la lex mercatoria es una especie de derecho intersticial, quese aplicaría solamente en aquellos intersticios vacíos, o lagunas que dejan abiertos losordenamientos jurídicos nacionales.Clive Shmittoff por su parte, toma un punto de vista diferente; según él la moderna lexmercatoria es una creación deliberada de las “formulating agencies” como por ejemplola Cámara de Comercio Internacional.”La Cámara de Comercio Internacional, sin embargo, “es un organismo privado, integradopor empresas privadas y bancos entre cuyas funciones se encuentra la de tratar deuniformar las prácticas relativas al Comercio Internacional” 124 .Por lo tanto, las reglas de laCámara de Comercio Internacional, “no son reglas jurídicas, sino disposiciones dictadas porun ente privado”…No alcanzan ni siquiera el rango de costumbre (o uso), en cuanto nonacen de las prácticas comerciales, sino que quieren imponerse desde afuera paraorientarlas (con dudoso éxito por lo demás), por lo que resulta difícil probar su existencia,generalidad y arraigo, su evolución viene determinada no por la práctica sino por lasrevisiones que periódicamente realizan esos organismos, en la que se aprovecha paraintroducir innovaciones.” 125Es por ello que en las garantía a primer requerimiento, se podría establecer la aplicación delas reglas pero únicamente si las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad así lodeterminan.Si se considera para el derecho interno, tomando como pauta las directrices que se hanhecho en el nivel internacional para regular las garantías independientes, a las reglasemitidas por la Cámara de Comercio Internacional éstas podrían servir como pauta, paraconstituir un régimen aplicable a las garantías a primer requerimiento en el derechonacional, a continuación analizaremos estas reglas.123 Jiménez Corte Cristian, Garantías independientes, lex mercatoria, y coacción extra-estatal. Ponencia del XIVcongreso Ordinario-XII Congreso Argentino de derecho Internacional “Dr. José Amadeo Conte-Grand”-San Juanseptiembrede 2001, página 2.124 Pérez Romero, Op.cit., página 8.125 Carrillo Pozo, Op.cit, página 51. Cfr. Pérez Pomero, ibidem, para quien en el caso de México, las reglas sí sepueden aplicar como consecuencia de la remisión de las leyes mercantiles y bancarias a los usos y costumbres deeste tipo, ya que desde su punto de vista, las reglas de la Cámara “constituyen la compilación de los usos yprácticas que los intervinientes en operaciones mercantiles en todos el mundo llevan a cabo”.62

13.- Reglas Uniformes relativas a las garantías a primer requerimiento de laCámara de Comercio Internacional, (publicación número 458) 126 conocidas comoURDGDichas reglas fueron aprobadas el 3 de diciembre de 1991 por su Consejo Ejecutivo, ypublicadas en 1992.A continuación haré referencia a tales Reglas, de las cuales se advierte con mayor claridadcómo funcionan las garantías a primer requerimiento.a) Campo de aplicaciónEl artículo 1, indica que se aplican a toda garantía a primer requerimiento y a toda enmiendade la misma que un Garante haya recibido la orden de emitir y que estipule que esta ordenestá sometida a las Reglas, y obligan a todas las partes de la Garantía, excepto si estáexpresamente especificado en la garantía o su enmienda.b) Definición y disposiciones generales.Definición.El artículo 2 define una garantía a primer requerimiento como “toda garantía, fianza u otrocompromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía deseguros u otra entidad o persona física o jurídica (en adelante el “garante”), dada porescrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada a la presentación , deconformidad con los términos del compromiso de un requerimiento de pago escrito y decualquier otro documento (por ejemplo, un certificado de un arquitecto o ingeniero, unasentencia judicial o un laudo arbitral) que puede estar especificado en la Garantía.”“Por escrito” abarca, según lo dispone el inciso d) de este artículo las teletransmisionesautentificadas o mensajes controlados de intercambio de datos informáticos (EDI)equivalentes”.Carácter Independiente de la garantía a primer requerimientoEl artículo 2, inciso b) dispone que estas garantías “son, por su naturaleza, un compromisodistinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en los que puedan basarse y losgarantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales contratos o condicionesde adjudicación, incluso si la Garantía hace referencia a los mismos. El deber de un Garante,según los términos de una garantía, es pagar la(s( suma (sc) en ella, a la presentación de unrequerimiento de pago escrito, y de otros documentos especificados en la Garantía queaparentemente estén conformes a las condiciones de la Garantía.”El contragarante.El artículo 2 ii de las reglas dispone que la garntia a primer requerimiento puede tomarse, “apetición o siguiendo instrucciones y bajo responsabilidad de un banco, una compañía de126 Se toman de su traducción al español del “Formulario tipo para la emisión de garantías a primer requerimiento”,Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, Barcelona, 2001, páginas 31-38.63

seguros o cualquier otra persona física o jurídica (“El contragarante” que actúe segúninstrucciones del Ordenante frente a el beneficiario.El inciso c) de este artículo define la Contragarantía como “toda garantía, fianza u otrocompromiso de pago del Contragarante, sea cual sea su nombre o descripción, dado porescrito para el pago de dinero al Garante a su presentación, de conformidad con los términosdel compromiso de un requerimiento de pago escrito y otros documentos especificados enContragarantía que aparentemente estén conformes a los términos de la Contragarantía”.Esta misma disposición establece que “Las Contragarantías son, por su naturalezaindependientes de la Garantía a la cual se refieren así como de todos los contratos de base ocondiciones de adjudicación y los Contragarantes no quedadn de ningún modo afectados uobligados por dichas garantías, contratos o condiciones de adjudicación, incluso si laContragarantía contiene una referencia a los mismos”Especificaciones que deben contener las garantías a primer requerimiento:El artículo 3 señala que deben especificar:“i. El ordenante;ii. El beneficiario;iii.. El garante;iv. la transacción de base, causa de la emisión de la Garantía;v. la cantidad máxima a pagar y la moneda de pago;vi. la fecha de expiración y/o el hecho que entrañe la expiración de la Garantía;vii. los términos del requerimiento de pago;viii. cualquier disposición para reducir el montaje de la garantía.”La garantía es intransferible.El artículo 4 dispone que el derecho del beneficiario para presentar una demanda con baseen la garantía no es transferible, salvo que se haya establecido en la garantía o en algunaenmienda de la misma.Sin embargo, el derecho al cobro sí es transferible, según este artículo.Irrevocabilidad de la garantía.La garantía y contragarantía es irrevocable, salvo indicación contraria, señala el artículo 5.Entrada en vigor de la garantía.Según el artículo 6, ésta entra en vigor en la fecha de su emisión, salvo que expresam,entese estipule una fecha posterior o que esté sujeta a condiciones especificadas en la garantíay determinables por el Garante con base en documentos especificados en la Garantía.Instrucciones para el Garante.Si el garante recibe instrucciones pero por virtud de las leyes y reglamentos de su país seaincapaz de cumplir los términos de la misma, las instrucciones no serán ejecutadas y seinformará por telecomunicación al que haya dado tales instrucciones y si eso no es posible,64

se informará por otros medios expeditos, y requerirá de aquella parte instruccionesapropiadas.Si el garante no está de acuerdo con las instrucciones, nada le obliga a emitir la Garantía.Reducción de la garantíaUna Garantía puede contener una disposición expresa que estipule que podrá ser reducida enuna cantidad o cantidades especificadas o determinables en una fecha o fechas tambiénespecificadas o a la presentación al Garante del documento o documentos expresados a talfin en la garantía.c) Obligaciones y responsabilidadesExamen de los documentos presentados al Garante.El artículo 9 establece que los documentos requeridos y presentados serán examinados porel Garante con un cuidado razonable para determinar si están o no aparentementeconformes con los términos de la Garantía. Aquellos que, en apariencia, no estén conformeso sean incompatibles entre ellos, serán rechazados.Plazo para examinar el requerimiento de pago y pagar o rechazar el mismo.El artículo 10 dispone que el Garante tendrá un plazo razonable para examinar unrequerimiento y para decidir si debe pagar o rechazar la demanda. Si el Garante deciderehusar un requerimiento, lo comunicará inmediatamente al Beneficiario por teletransmisión, o si eso no es posible, por otros medios expeditivos. Los documentospresentados al amparo de la Garantía estarán a disposición del Beneficiario.Casos en los cuales el Garante y contra garante no asumen obligación ni responsabilidadSegún los artículos 11, 12, 13, y 14 inciso b) los Garantes y Contra garantes no asumenninguna obligación ni responsabilidad en los siguientes casos:- En cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsificación o efectos legales decualquier documento que les sea presentado, ni en cuanto a las declaraciones generales y/oparticulares en él contenidas, ni tampoco en cuanto a la buena fe o a los actos y/u omisionesde toda persona quien quiera que sea.-Por las consecuencias de retrasos o pérdidas durante la transmisión de cualquier mensaje,carta, demanda o documento, o por retraso, mutilación y otros errores en la transmisión decualquier telecomunicación.- Por los errores en la traducción o interpretación de términos técnicos y se reservan elderecho de transmitir textos de Garantías o partes mismas sin traducirlas.-Por las consecuencias de la interrupción de sus negocios por fuerza mayor, revueltas,conmociones civiles, insurrecciones, guerra o cualquier otra causa que escapen a su control,o por huelgas, cierre patronal (“lock-outs”) o acciones sociales o de la naturaleza que sea.65

- Si las instrucciones que transmiten a un tercero, para poner en práctica las instruccionesdel Ordenante no son llevadas a cabo, incluso si ellos mismos han tomado la iniciativa deelegir dicho otra parteEl artículo 15 indica que, salvo los casos de fuerza mayor o cualquier oyra causa que escapedel control de su control, los Garantes y Contra garantes no serán exonerados de suobligación o responsabilidad si no han actuado de buena fe y con un cuidado razonable.Responsabilidad del ordenante.El artículo 14 en sus incisos a) y c) señala lo siguiente:Los Garantes y Contra garantes que utilicen los servicios de otra parte para poner enpráctica las instrucciones de un Ordenante, lo hacen por cuenta y riesgo de dicho Ordenante.El Ordenante vendrá obligado a indemnizar al Garante o al Contra garante, llegando el caso,por todas las obligaciones y responsabilidades impuestas por las leyes y costumbresextranjeras.Asunción de la obligación por el Garante.El artículo 16 nos dice que un garante está obligado ante el Beneficiario sólo de acuerdo conlos términos especificados en la Garantía y en cualesquiera modificaciones complementariaso adicionales a la misma y en las Reglas y hasta una cantidad que no exceda de laespecificada en la Garantía o, en su caso, en las citadas modificaciones.d) RequerimientoInformación al Ordenante.Conforme al artículo 17, el Garante informará sin demora al Ordenante o, de haberlo, a suContra garante, y, en ese caso, el Contra garante informará de ello al Ordenante.Reducción del pagoLa cantidad a pagar será restada del importe de cualquier pago hecho por el Garante parasatisfacer un requerimiento relativo a la misma y, si la cantidad máxima pagadera deacuerdo con la Garantía ha sido satisfecha mediante pago y/o reducción, la Garantía quedaráentonces cancelada , haya sido devuelta o no la garantía o sus enmiendas.Plazo para presentar el requerimiento.Todo requerimiento de pago será hecho de conformidad con los términos y condiciones de laGarantía, a más tardar a la fecha de expiración, o antes de la misma o antes de cualquieracontecimiento que provoque su expiración En particular, todos los documentosespecificados en la Garantía a los fines del requerimiento, y cualquier declaración requeridaserán presentados al Garante antes de la expiración de aquélla y en el lugar de su emisión;si no, el requerimiento será rechazado por el Garante.El requerimiento debe ser hecho por escrito.66

Dispone el artículo 20 a) de las reglas que “todo requerimiento de pago será hecho porescrito y documentado, (junto con todos los demás documentos que puedan especificarse enla Garantía) con una declaración escrita (tanto en el propio requerimiento como en undocumento o documentos separados que lo acompañen y referidos en él) que especifique:i. que el Ordenante ha faltado a su(s) obligación(es) según el(los) contrato(s) de baseo, en el caso de una garantía de licitación a las condiciones de la licitación, yii. lo que haya incumplido el Ordenante.Esto se aplicará en todo cuanto no está expresamente excluido por los términos de laGarantía, indica el inciso c) del mismo artículo.Requerimiento al Contra garante.En inciso b) del artículo 20 establece que todo requerimiento al amparo de la Contragarantíairá documentado con una declaración escrita de que el Garante ha recibido un requerimientode pago al amparo de la Garantía, de conformidad con sus términos y con lo dispuesto en elartículo 20 de las reglas.Esto se aplicará en todo cuanto no está expresamente excluido por los términos de laContragarantía, indica el inciso c) del mismo artículo.El inciso d) del artículo 20 expresa que nada de este artículo afecta a la aplicación de losArtículos 2b) (referido a la independencia de la garantía) y c) (referido a la independencia dela contragarantía), 9 (examen de los documentos) y 11 (exoneración de responsabilidad encuanto a la forma, suficiencia, exactitud, etc. de los documentosTransmisión de los documentos al Ordenante.“El Garante transmitirá sin tardanza el requerimiento del Beneficiario y todos los documentospertinentes al Ordenante o, cuando corresponda, al Contra garante para transmisión alOrdenante”. (Artículo 21)e) Disposiciones sobre la expiraciónExpiración de la garantía.La expiración del plazo especificado en una Garantía para la presentación de losrequerimientos tendrá lugar el día del calendario especificado (“Fecha de vencimiento”) oresultará de la presentación al Garante del (de los) documento(s) especificado(s) a los finesdel vencimiento (“Hecho que provoca extinción”). Si una garantía estipula a la vez una fechade extinción y un hecho que provoca la extinción, dicha Garantía tendrá fin en cuanto surjael primero de dichos motivos, tanto si la Garantía y su(s) enmienda(s) han sido devueltascomo si no.Cancelación por devolución de la garantía o por conformidad del beneficiarioSean cuales sean las disposiciones relativas a la extinción que contenga, una Garantíaquedará cancelada por la presentación al Garante de la propia Garantía o de una declaraciónescrita por el Beneficiario que libere al Garante de su obligación a titulo de la Garantía, tantosi en este caso, la Garantía y sus enmiendas han sido devueltas como si no.67

La no devolución no implica que no se extinga la garantía.Con base en el artículo 24 de las reglas, si una Garantía se haya extinguido, por pago,vencimiento, cancelación u otro motivo, el hecho de conservar la Garantía o cualquierenmienda que se le haya introducido, no confiere a su amparo ningún derecho alBeneficiario.Aviso de la extinción o reducción al Ordenante o Contra garanteCuando, el garante tenga conocimiento que la garantía se ha extinguido por pago,expiración, cancelación u otro motivo, o cuando ha habido reducción del importe totalpagadero indicado en el documento el Garante avisará sin tardanza al Ordenante o, cuandocorresponda, al Contra garante y, en este caso, el Contra garante avisará al Ordenante.Prórroga de la Garantía.El artículo 26 dispone lo que a la letra se transcribe:“Si el beneficiario solicita una prórroga de la validez de la Garantía como alternativa a unrequerimiento de pago presentada según los términos y condiciones de la Garantía y deconformidad con las presentes Reglas, el Garante informará de ello a la parte que le hayadado las instrucciones. El Garante suspenderá entonces el pago del requerimiento duranteun plazo razonable para permitir a Ordenante y Beneficiario ponerse de acuerdo sobre laconcesión de tal prórroga y para permitir al Ordenante tomar disposiciones con vistas a suemisión.Si no se ha concedido ninguna prórroga antes del vencimiento de dicho plazo, el Garanteestá obligado a pagar al Beneficiario el importe del requerimiento debidamente conforme, sinmás gestión por parte de éste. El Garante no incurre en ninguna obligación (por intereses opor cualquier otra causa) sin un pago debido al Beneficiario se encuentra retrasado aconsecuencia del procedimiento descrito.Incluso si el Ordenante acepta o solicita una prórroga, ésta no será concedida más que si elGarante y el (los) Contra garante(s) la acepta(n) igualmente.”F) Derecho aplicable y jurisdicción competente.Si no se encuentra previsto en la garantía o en la contragarantía cuál es la ley aplicable encaso de conflicto, según el artículo 27 de las U RDG es la del establecimiento del contragarante y si éstos tienen más de un establecimiento, es aplicable la ley correspondiente a lasucursal que haya emitido la garantía o contragarantía,Por lo que respecta a la jurisdicción, si no está previsto en la propia garantía ocontragarantía tal aspecto, los conflictos que surjan entre garante y beneficiario relativo a lagarantía o entre garante y contra garante por lo que respecta a la contragarantía, seránresueltos por los tribunales competentes del país del establecimiento del garante o delcontra garante, según sea el caso, y si éstos tienen más de un establecimiento, debenconocer los Tribunales competentes del país de la sucursal que haya emitido la garantía ocontragarantía,. (Artículo 28).68

14.- Las garantías a primer requerimiento en América Latina y México.En algunos países de América Latina como Perú, Bolivia y Ecuador se han incorporado adiversos textos legales las garantías a primer requerimiento, cuando el beneficiario es elestado, veamos algunos casos:PerúEn Perú, entre otras, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 127 en su artículo40, dispone que las garantías que deberán otorgar los contratistas son las de fielcumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta. Ydichas garantías deben ser “incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizaciónautomática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad delas empresas que las emiten” las cuales deberán estar dentro del ámbito de supervisión de laSuperintendencia de Banca y Seguros o estar consideradas en la última lista de BancosExtranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.Señala dicha disposición que “en virtud de la realización automática a primera solicitud, lasempresas no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de la garantía, debiendolimitarse a honrarla de inmediato dentro del plazo máximo de tres días”. También se diceque la mora “generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para elcontratista y dará lugar al pago de intereses en favor de la Entidad”.Por su parte, el Reglamento de dicha Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,establece que las garantías que pueden otorgarse son “la carta fianza y la póliza de caución”y Las entidades están obligadas a aceptar las garantías que se hubieren emitido, bajoresponsabilidad. Tales garantías sólo se harán efectivas por el motivo garantizado.Conforme a lo dispuesto en el artículo 124 del Reglamento La garantía podrá ser ejecutadacuando el contratista no la hubiere renovado oportunamente, antes de la fecha de suvencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamoalguno.No obstante, se establece que la garantía de fiel cumplimiento, entre otras, se ejecutará, ensu totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causaimputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declareprocedente la decisión de resolver el contrato.El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente dela cuantificación del daño efectivamente irrogado. Del mismo modo, se ejecutará la garantíade fiel cumplimiento cuando transcurridos tres días de haber sido requerido por la Entidad, elcontratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en la liquidaciónfinal del contrato debidamente consentida o ejecutoriada. Esta ejecución será solicitada porun monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.127 Consultada en Internet: (http://www.bcrp.gob.pe/Espanol/WLicitacion/Licitaciones.htm#Reglamento).69

Ecuador.En la Ley de Contratación Pública de Ecuador 128 , en el artículo 73 como formas de garantíaen los procedimientos precontractuales y en los contratos que celebre el Estado o lasentidades del sector público, se establece, entre otras, una “Garantía incondicional,irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco o compañía financieraestablecidos en el país o por intermedio de ellos”. Dichas garantías deberán prever el pagoen dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. 129 (Artículo 74). Se dispone también quelos contratistas están obligados a mantener en vigencia las garantías otorgadas, de acuerdocon su naturaleza y términos del contrato. La renovación de las garantías se efectuarácon por lo menos cinco días de anticipación a su vencimiento, caso contrario la entidad lashará efectivas. En el artículo 77 de la referida Ley se establece que “El funcionario delEstado o de la entidad del sector público contratante, que por su acción hubieseejecutado u ordenado ejecutar indebidamente una de las garantías establecidas en lapresente ley, será solidaria, personal y pecuniariamente responsable por dicha acción. Enigual responsabilidad incurrirá cuando por su omisión no se ejecutare una garantía,existiendo causa legal para ello”. “Los derechos del Estado o de las entidades del sectorpúblico, relacionados con las garantías previstas en esta ley, tendrán preferencia sobretodo otro crédito” (artículo 78); Conforme al artículo 79 en los contratos de ejecución deobras, la garantía de fiel cumplimiento se devolverá al momento de la entrega recepcióndefinitiva, real o presunta, y la garantía por la debida ejecución de la obra, serádevuelta a la entrega recepción provisional, real o presunta. En los contratos deadquisición de bienes las garantías se devolverán a la firma del acta recepcióndefinitiva. En los demás casos, se estará a lo estipulado en el contrato. Si por lanaturaleza del contrato, hubiere la posibilidad de recepciones parciales, las garantías sereducirán en igual porcentaje que dicha recepción parcialBoliviaBolivia tiene un Reglamento de garantías a primer requerimiento, 130 del año 2002, derivadode la Ley de Fortalecimiento de la Normatividad y Supervisión Financiera y se define a estagarantía como “aquella otorgada por una entidad de intermediación financiera, a solicitud deun ordenante asumiendo la obligación irrevocable de pagar una suma de dinero a favor deun beneficiario. La emisión de esta garantía respalda el cumplimiento de una obligaciónsubyacente”.El artículo 3 de dicho Reglamento se refiere al carácter independiente o autónomo de lagarantía y dice:128 Consultada en Internet: (www.contranet.gov.ec/docs/Ley de Contratacion_publica.doc)129 En el boletín 88 de la Asociación Panamericana de Fianzas se puede ver una nota llamada “La muerte del Sucre ysu relación con las fianzas”, en la que se dice: “Para quienes suscribimos fianzas en Ecuador, es claro que el análisisdel riesgo a asumir después de la dolarización debe ser mucho más profesional que antes: las aseguradorasganábamos dinero más por el rendimiento financiero que nos daban las inversiones que por el propio giro delnegocio. Debido a esto, no éramos lo técnicas y productivas que debíamos ser. Las fianzas en el Ecuador (al igualque otros países de Sudamérica, e.g. Bolivia y Perú) son a primer requerimiento. Esta condición limita la legítimadefensa y protege por sobretodo los intereses del Estado, y por lo tanto, nos obliga a ser mucho más profesionales yselectivos al asumir riesgos. www.apfpasa.com.ar/boletin/N88sp.htm.130 Tal Reglamento puede consultarse en la siguiente página web: www.sbef.gov.bo/textos/70

“La garantía a primer requerimiento es independiente o autónoma y su exigibilidad nodepende de otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, ni de otra garantía ocontragarantía, ni de la obligación de reembolso que derive de ella.Por consiguiente, la entidad emisora de la garantía a primer requerimiento, deberáproceder a cumplir su obligación indefectiblemente, el día hábil siguiente a la solicituddel beneficiario, conforme se establece en el Artículo 6 del presente reglamento, sinque pueda invocar para abstenerse de hacerlo, excepciones o defensas derivadas deninguna otra relación, incluida la subyacente que regarantiza”.Algunas otras disposiciones de este Reglamento nos servirán más adelante al hablar sobrelas condiciones de afianzamiento y del correspondiente proceso de reclamación, quepermitan a las Instituciones de Fianzas y a los beneficiarios celebrar acuerdos especialespara que las Fianzas puedan ser reclamadas a primer requerimiento, si es que es permitidoen nuestro derecho en primer término que las afianzadoras emitan este tipo de garantíasVisto anteriormente cómo en algunos países de América ya regulan si bien nosuficientemente lo relativo a garantías a primer requerimiento, veamos ahora qué pasa conel nuestro:MéxicoEn nuestro país no se encuentran establecidas en la Ley este tipo de garantías ni sonexigidas por alguna disposición legal en las contrataciones de obras públicas o prestación deservicios o arrendamientos, al menos este autor no ha encontrado la disposición queexpresamente exija este tipo de garantías, como sí lo hacen diversas disposiciones de otrospaíses del continente a que hemos hecho referencia.De Olaguíbel Elías 131 señala que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante Oficio102-b-42 de fecha 2 de octubre de 1996, informó al Banco de México, que con base en lodispuesto por el artículo 46 fracción XXV de la Ley de Instituciones de Crédito y después deescuchar la opinión de la omisión nacional bancaria y de Valores, resolvió autorizar a travésde Banco de México a las Instituciones de Crédito para emitir cartas de Crédito Contingenteso de garantía; así como Garantías Contractuales y a primer requerimiento.Indica también De Olaguíbel Elías que el banco de México, con fundamento en los Artículos24 y 28 de su Ley, y mediante Circular- Telefax 98/96, de fecha 11 de noviembre de 1996,modificó su Circular 2019/95, incluyendo dentro de su regulación las cartas de créditocontingente, así como garantías a primer requerimiento, cuya expedición deberá hacerse conbase en la apertura de créditos irrevocables y sujetos a las Reglas Internacionales de laCámara Internacional de Comercio.En el informe, con respecto al año 1996, que anualmente rinde el Banco de México alEjecutivo Federal y al Congreso de la Unión, en cumplimiento de lo dispuesto en la fracciónIII del artículo 51 de la Ley del Banco de México se dijo:“En atención a solicitudes de diversas instituciones con el fin de que se les confirmara sise encontraban facultadas para expedir cartas de crédito contingentes o de garantía131 De Olaguíbel Elías, Eduwiges, Cartas de crédito standby y garantías contractuales, Cámara Internacional deComercio, México, 2000, página 7.71

comúnmente denominadas “standby”, así como garantías contractuales y a primerrequerimiento, y considerando que la Secretaría de hacienda y Crédito Público autorizóa las instituciones de crédito autorizó a las instituciones de crédito a expedir este tipode documentos, a partir del 12 de noviembre de 1996 el Banco de México incluyódentro de su regulación a este tipo de instrumentos, estableciendo que deben expedirsecon base en contratos de apertura de crédito irrevocables” 132 .Sin embargo, como señala Arce Gargollo en nuestra legislación, “las instituciones de créditotienen prohibición expresa para: “otorgar fianzas o cauciones” (artículo 106, fracción IX de laLIC), Esto ha propiciado que las garantías bancarias se utilicen en forma casi general, másque las garantías a primer requerimiento, las cartas de crédito standby y se evite encualquier documento bancario los vocablos: garantía, garante, fianza o términos similaresque pudieran contravenir a la LIC. Las standby suelen instrumentarse como medios de“garantía bancaria” distintos a las carta de crédito que son instrumentos de pago.” 133También señala Arce que “en México, hay poco conocimiento de la llamada garantía a primerrequerimiento o garantía demanda y, salvo contadas excepciones, no se utiliza en el mediode negocios.” 134 (Arce, página 46)Ahora bien, todo lo que hemos analizado anteriormente nos servirá en primer término paraanalizar si es factible que las instituciones de Fianzas mexicanas puedan emitir fianzas aprimer requerimiento y, en su caso, si es posible que pueda funcionar con las característicasa que se ha hecho referencia.132 Consultado en la página web del banco de México: www.banxico.org.mx.133 Arce, op.cit.,página 47.134 Ibid. página 46.72

CAPÍTULO SEXTOLA FIANZA A PRIMER REQUERIMIENTO EN NUESTRO DERECHO.1.- Necesidad de emitir fianzas a primer requerimiento.Hemos visto ya algunas de las múltiples excepciones que pueden hacer valer lasafianzadoras tratándose del procedimiento de reclamación judicial o extrajudicial,excepciones que aunque la Judicatura se ha encargado de limitar tratándose de losprocedimientos establecidos por los artículos 95 de la Ley Federal de Instituciones deFianzas y 143 del Código Fiscal de la Federación, han ocasionado que los beneficiariossientan desilusión por la fianza y que, en aras de proteger sus intereses, soliciten a losfiados que las garantías que éste proporcionen sean lo más efectivas posibles.Así es común que tratándose de fianzas que garantizan créditos fiscales, o garantizan elcumplimiento de contratos de obra pública se obligue a la afianzadora a renunciar a lacausal de extinción establecida en el artículo 119 de la Ley Federal de Instituciones deFianzas; de hecho, ahora es inusitado que se emita una fianza ante la Federación estados oMunicipios en la que no se renuncie a hacer valer la extinción por prórrogas o esperas quese otorguen al fiado sin consentimiento de la afianzadora. Se ha pretendido también poralgunas entidades del sector público que la afianzadora al emitir sus fianzas renuncieexpresamente a la proporcionalidad, esto es que la misma se haga efectiva al cien porciento del monto garantizado independientemente del grado de avance que haya tenido elfiado en la realización de alguna obra pública.Se ha dicho que la fianza tradicional no cumple su función, o si la cumple, al final de cuentasse logra tal cometido después de pasar por múltiples vericuetos que ocasionan desgastesfísicos y económicos.Y eso que el legislador, en aras de proteger al beneficiario ha establecido diversasdisposiciones con las cuales las afianzadoras deben pensarlo dos veces antes de rechazar sinfundamento el pago de una reclamación. 135En ocasiones se ha llegado a solicitar a las afianzadoras por parte de algún beneficiario queéstas emitan una fianza a primer requerimiento, a lo mejor sin mucho conocimiento del135 Así, entre 1950 y 1990 no se establecía en la Ley de la materia un interés legal que la fiadora debía de cubrir albeneficiario en el caso de no pagar la reclamación. Ello provocaba que se alargaran injustificadamente losprocedimientos de reclamación, ya que al fin de cuentas las afianzadoras solamente cubrirían la suerte principalreclamada, sin tener que pagar un interés. No es sino hasta que mediante decreto publicado en el Diario Oficial dela Federación el día 3 de enero de 1990, se estableció en el artículo 95 Bis la obligación de las afianzadoras decubrir intereses a los beneficiarios en el caso de que dictara resolución en contra de las mismas Dicha disposiciónposteriormente ha sufrido más modificaciones hasta llegar a al etapa actual en la cual se establece unaindemnización por mora, consistente en actualizar en unidades de inversión la cantidad que debe pagar laafianzadora y, a parte de ello, ésta debe cubrir un interés. Acreedor. Se podrá convenir la revisión total o parcial adichas indemnizaciones, salvo que se trate de las siguientes obligaciones: las derivadas del estado civil o alimentos;las derivadas de sucesiones en las que estén involucrados derechos a favor de menores; Las de carácter fiscalfederal, local o municipal; Las que tengan como beneficiario a autoridades o entidades de las administracionespúblicas, federal, locales o municipales; y las de carácter civil que tengan como beneficiario a personas físicas omorales que no se dediquen a actividades empresariales. El juez o árbitro, además del importe que resulte de laobligación asumida en la póliza de fianza, deberá condenar a la afianzadora a que también cubra esas prestacionessin necesidad de petición de parte.73

tema, sino por las referencias que llegan del comercio internacional y de la experiencia deotros países, pero confiando tal vez que con esa sola expresión no tendrá tantos problemasal hacer efectiva la fianza en caso de incumplimiento.Se considera en otros países que son los fiadores profesionales los primeros interesados enla prestación de garantías a primer requerimiento, en garantías no accesorias, y se esgrimecomo razón que las entidades que emiten este tipo de garantías, desean eliminar elproblema de tener que hacer valer excepciones que corresponderían al deudor principal,evitando las consecuencias de un litigio en el cual se tienen cargas procesales, lo que setraduce en erogaciones en abogados, en su caso, pago de peritos, etc. “El interés lógico delfiador profesional no es , por tanto, poder aprovecharse de las defensas y objeciones quefrente al acreedor pudiera utilizar el deudor, sino muy al contrario, desatenderse desemejantes extremos y pactar con el deudor que el riesgo de un pago «indebido» al acreedorrepercuta enteramente sobre el deudor, que no podrá oponerle dichas objeciones al fiador envía de regreso. De esta forma el fiador desplaza sobre las partes de la relación básica no sóloel coste de inseguridad (sobre si la prestación está o no correctamente cumplida), sino lascargas asociadas a la promoción de un litigio”. (Carrasco, página 12)Para los beneficiarios la fianza a primer requerimiento otorga grandes ventajas, ya que seliberan de la carga de tener que demostrar el incumplimiento del fiado al presentar lareclamación de pago, aunque se ha discutido mucho sobre la conveniencia o no de aceptarla emisión de tales garantías.En una mesa redonda celebrada en Ecuador en 2002, se pueden ver los criterios tanto enpro como en contra de emitir fianzas a primer requerimiento y la discusión, inclusiveterminológica, ya que, como hemos visto, se dice que tal acepción corresponde a la fianzaincondicional, pero, hay quien señala que ello no es así, que la fianza a primer requerimientono es una fianza incondicional.La mesa estuvo integrada por Eduardo Chacón Borja (La Central de Seguros y Fianzas, S.A.,El Salvador); Carlos Hoyos Elizalde (MAPFRE Caución y Crédito, Compañía Internacional deSeguros y Reaseguros, S.A., España); Carlos Gustavo Krieger (Aurea Aseguradora deCréditos y Garantías, Brasil); Andrés Sicilia (Fianzas Universales, S.A., Guatemala); y elmoderador fue Alberto Alcívar Páez (seguros Equinoccial) Y en la misma se analizó laproblemática que generan este tipo de fianzas, los convenientes e inconvenientes, pero en laque el moderador concluyó que “la fianza de primer requerimiento está presente en losmercados aunque lo queramos negar y para evitar esa crisis tal vez sea el momento deempezar a definirla, regularla y armarla para que no sea un fenómeno donde no nospodamos reunir aquí después dentro de diez años a discutir este tema sin saber de dóndesacamos capital para sobrevivir.” 1362.- Breve referencia al Fronting.En nuestro país, las afianzadoras llegan a emitir garantías a primer requerimiento tratándosede operaciones internacionales, aunque en este caso, la garantía asumida no puede decirseque sea una fianza, como por ejemplo, lo que se llama en la práctica “fronting”.136 Alcívar et al., Op.cit.74

Nos dice Ian Strogatz 137 que “una operación de fronting se da cuando un afianzador emiteuna fianza en un formulario propio a favor de un cliente de otro afianzador, y el riesgo de lacompañía emisora o cedente (compañía fronting) pasa a estar garantizado por el otroafianzador (la compañía instructora o tomadora, o compañía backing). Por regla general, lasoperaciones de fronting se hacen a título gratuito o a cambio de una suma pequeña a cargode la compañía instructora, que recurre a este sistema porque no está habilitada paradesarrollar actividades comerciales en la jurisdicción del caso, o, porque por algún otromotivo, tiene una restricción o limitación que le impide emitir la fianza por sí misma.”El caso más característico se da cuando una compañía mexicana requiere garantizar elcumplimiento de una obligación ante un beneficiario extranjero, para lo cual solicita a laafianzadora mexicana que realice una operación de fronting con una institución del país delbeneficiario, con lo cual ésta última realizará el pago al beneficiario, y la afianzadoramexicana reembolsará a primer requerimiento.Ejemplo de una operación de Fronting, una compañía afianzadora mexicana y unainstitución de seguros costarricense 138 :“Por medio de la presente, Fianzas….(en adelante la reafianzadora) autoriza alInstituto… (en adelante INSTITUTO) a emitir bajo nuestra total responsabilidad laGarantía (en adelante “Fianza”) que se indica a continuación, en nombre del Afianzado:1. Tipo de Fianza: (…)2. Afianzado: (…)3. Acreedor (…)4. Vigencia__________________En consideración de la fianza dicha y sus modificaciones, los abajo firmantes noscomprometemos a indemnizarlos contra toda reclamación y obligación en virtud detales garantías.Conforme a lo anterior, queda el INSTITUTO autorizado a liquidar cualquierreclamación y obligación a su exclusiva discreción conforme ha sido emitida la fianza.Toda decisión tomada por el INSTITUTO con respecto a dicha reclamación y obligaciónen razón de la mencionada Fianza, será definitiva y vinculante para nosotros, y si alINSTITUTO se le exigiera pagar algún dinero en relación con las mismas, noccomprometemos a reembolsar al INSTITUTO al primer requerimiento escrito, sinnecesidad de más prueba o condición y sin objeción, el importe total de dicho pago,pero sin exceder el importe máximo global de … y además todos los costos, gastos eintereses (incluida la pérdida de intereses) que directa y correctamente se hayanrealizado.Hacemos constar que aceptamos de acuerdo con la Legislación Costarricense que laemisión de la fianza con el reafianzamiento al 100% es de carácter irrevocable,137 Strogatz, Ian, Fronting: Problemas y soluciones para la compañía emisora, Parte I: derecho a resarcirse con elproducto del reaseguro, consultado en la página electrónica de la Asociación Panamericana de Fianzas:www.apfpasa.com.ar/boletin/n95/pub/APFStrogatz.html.138 Nota de cobertura para Fronting de fecha 21 de enero de 2002 elaborada por una institución de fianzas deMéxico.75

incondicional y de pago al primer requerimiento, por tanto el INSTITUTO no asumeninguna responsabilidad, ni compromiso alguno por la veracidad de las razonesexpuestas por el Acreedor, ni nos obligamos a intervenir en inspecciones ni enverificaciones, todo queda a riesgo y responsabilidad del acreedor. En consecuencia elINSTITUTO se limitará a efectuar el pago de la suma cimbrada por parte del ACREEDORdentro del plazo de vigencia de la fianza y en las condiciones en que ha sido emitida ynosotros REAFIANZADOR nos comprometemos a realizar el reintegro en formainmediata a la solicitud del Instituto.Les ratificamos que esta empresa acepta, para efectos de este contrato que la garantía,sea de naturaleza INCONDICIONAL, de tal manera que ante el simple requerimiento delAcreedor, el Instituto hará efectiva la suma que indica el presente documento, sincuestionamiento alguno respecto de los motivos de la decisión, lo que implica suejecución a primer requerimiento. Asimismo, constituido el contrato de fianza entre laspartes se entiende que el mismo es irrevocable”Se indica también en el ejemplo, el sometimiento a la jurisdicción del país de la compañíafronting.Es de resaltar que en este tipo de operaciones, por raro que parezca, la incidencia dereclamaciones es prácticamente nula.3.- ¿Las compañías afianzadoras en México pueden emitir “fianzas” a primerrequerimiento?El aspecto que nos interesa aclarar con tal pregunta se refiere al derecho interno, ya que enel área internacional, se ha manejado por las afianzadoras las operaciones de fronting aprimer requerimiento, a la que hemos hecho referencia.Si se considera a la garantía a primer requerimiento, como una modalidad más de la fianza,por ser ésta el paradigma de las obligaciones personales, se podría decir, sin mayor reparo,que sí es factible que las compañías afianzadoras otorguen este tipo de garantías.Por el contrario, si aún llamando “fianza” a una garantía a primer requerimiento, en realidadésta figura constituye un contrato atípico, que aunque sea una garantía personal no puede nidebe subsumirse o siquiera equipararse a la fianza, la respuesta, me parece negativa.En el reglamento de garantías a primer requerimiento de Bolivia se indica en el artículo 3que “a la Garantía a Primer requerimiento, por su carácter autónomo, no son aplicables lasdisposiciones relativas a la fianza”.Ahora bien, si tomamos en cuenta que conforme a parte de la doctrina, sobre todo deAlemania e Italia, se ha llegado a configurar la “fianza a primer requerimiento”, en la cual, loque sucede, según algunos autores y jurisprudencia relativa a tales países, es que sesuspende la accesoriedad y que una vez que el fiador paga, tiene derecho de repetición encontra del beneficiario haciendo valer el pago indebido y en ese momento, en vía de acciónesgrimir las causales que hacían que el reclamo fuera improcedente, podría decirse que lasafianzadoras pueden emitir fianzas a primer requerimiento, pero, la respuesta no puede sertan simple, ya que debemos analizar la regulación de la fianza de empresa, tomando enconsideración la ley que rige a las instituciones de fianzas.76

Por lo tanto, independientemente de lo anterior, esto es, aún en el caso de que se señaleque sí puede darse fianza a primer requerimiento, conviene analizar si conforme a la Ley queregula a las afianzadoras se puede o no emitir este tipo de garantías.Se podrá decir que alguna afianzadora ya se ha obligado a primer requerimiento, algarantizar una obligación entre connacionales, y que se han llegado a ver por ahí algunaspólizas de fianza emitidas por afianzadoras mexicanas en la que se señala que la mismapagará “a primer requerimiento”, pero una cosa es que eso se diga y que realmente operecomo tal.Por desgracia, como en nuestro país es inusual que se emita una fianza a primerrequerimiento, existe pobreza del tratamiento del problema en relación con el sectorafianzador en México (no dudo que puedan existir trabajos al respecto pero el suscrito nolos ha encontrado) y ante la inexistencia de algún criterio de la Judicatura, en nuestro país,que se haya pronunciado sobre el tema, tenemos que partir de nuestro propio análisis ydeterminar no solamente si se pueden emitir fianzas a primer requerimiento, sino, si enrealidad funcionarían como tal.3.1- La autonomía de voluntad y la fianza a primer requerimiento.Para la inmensa mayoría de los tratadistas , con base en el principio de autonomía de lavoluntad 139 , es que se pueden emitir garantías a primer requerimiento, y por lo tanto,también con base en tal principio se podría incluir una cláusula “a primer requerimiento” enun contrato de fianza.Para Guilarte, hablando del derecho español, pero sus ideas pueden aplicarse al nuestro,aunque, “aparece discutida en nuestra doctrina la cuestión referente a si resulta posibleincluir en un contrato de fianza o de seguro la cláusula de pago a primera demanda o aprimer requerimiento, y, en su caso, si la mera inclusión de la misma da lugar a lainaplicabilidad del régimen de la fianza (o del seguro) y la renuncia del garante a lasexcepciones que le concede el artículo 1853. A mi juicio, ante la ausencia de previsiónnormativa al respecto (a diferencia de los que ocurre en algunas legislaciones extranjerasque, por cierto, resuelven el problema con variedad de criterios), no existe inconveniente enintegrar la referida cláusula en un contrato de fianza, cuyo régimen se seguirá proyectandosobre los aspectos de la relación no afectados por aquélla.” 140El principio de la autonomía de la voluntad encuentra un límite en lo dispuesto por el artículo6 del Código Civil Federal, el cual dispone que “La voluntad de los particulares no puedeeximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse losderechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia noperjudique derechos de tercero”.Por otra parte, el artículo 7 del mismo ordenamiento indica que “la renuncia autorizada en elartículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de talsuerte que no quede duda del derecho que se renuncia”.139 Vid. Farina, Juan M. Op.cit, página 340.140 Guilarte, Op.cit, página 92.77

Una afianzadora asume una obligación a través de una póliza de fianza en la manera ytérminos en que aparece que se quiso obligar, conforme a lo dispuesto por el artículo 117 dela Ley Federal de Instituciones de Fianzas, así como 78 del Código de Comercio.En la fianza a primer requerimiento, el fiador no debe oponer al beneficiario las excepcionesrelativas a la obligación subyacente, basta que el beneficiario exhiba la documentación quese haya establecido en la garantía, para que la garantía se haga efectiva (no seríaconveniente una fianza a primer requerimiento como garantía a simple demanda, en la quebastara la sola reclamación, sin más, del beneficiario, para que se haga efectiva la misma).Y, en todo caso, la afianzadora pagará sin condiciones, aunque, conserve su derecho para,posteriormente hacer valer mediante una acción en contra del beneficiario el pago indebido.Conforme al principio de autonomía de la voluntad, una afianzadora podría obligarse a pagarla fianza reclamada a primer requerimiento, sin que pueda invocar las excepcionesinherentes a la obligación garantizada, y, por lo tanto, sin considerar los argumentos delfiado, salvo aquellos de los que se desprenda que el mismo ha dado cumplimiento a suobligación y consecuentemente que el cobro que pretende el acreedor es abusivo, lo que nose refiere a la obligación subyacente si no ya al momento posterior, al momento del reclamo.No obstante, no bastaría indicar en el texto de la fianza que es a primer requerimiento, sinoque tendría que establecerse expresamente que la afianzadora no hará valer ante elbeneficiario las excepciones inherentes a la obligación garantizada, estableciéndoseexpresamente que se renuncia, en términos claros y precisos, a hacer valer al momento dela reclamación tales excepciones, y, en todo caso, si se requiere mayor seguridad de pago,las excepciones inherentes a la fianza.El artículo 5 Constitucional que establece la libertad de trabajo y de comercio, a la letra nosdice:“Artículo 5º.- A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión,industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos…”Conforme a tal disposición, una afianzadora puede dedicarse a realizar la actividad comercialde emitir fianza, y, si lo desea, de emitirlas a primer requerimiento.Pero, no debe soslayarse que la fianza de empresa se encuentra regulada, en parte, por laLey Federal de Instituciones de Fianzas, la cual establece requisitos y diversas disposicionesque limitan la actividad del afianzador, y, por lo tanto deben tomarse en cuenta laslimitaciones a la libertad de contratar para las afianzadoras que surgen de la Ley.Sánchez Medal, señala que “las necesidades sociales y los requerimientos de las grandesmayorías de la población obligaron al Estado a intervenir en la formación y ejecución dediversos contratos, (...), no llegaron al extremo de hacer desaparecer la libertad contractual,sino que constituyeron sólo limitaciones a la misma y fueron las causas que originaron elllamado “dirigismo contractual” (Josserand), que tiende a hacer prevalecer losrequerimientos de la sociedad sobre los intereses puramente individuales, pero no de unamanera total en esta materia, sino sólo a propósito de determinados contratos y conrespecto a ciertos objetos.” 141141 Sánchez Medal Ramón, Op.cit, pág. 678

También nos dice Sánchez Medal que “no puede exagerarse el alcance de la intervención delEstado en la formación y cumplimiento de los contratos, hasta el punto de transformar hoydía esta materia en una parte del Derecho Público, porque a diferencia de éste que regularelaciones entre el Estado y los particulares, el derecho contractual sigue perteneciendotodavía al derecho Privado, cuyas normas rigen relaciones de particular a particular, sinimportar que hayan aumentado las disposiciones de carácter imperativo (...) si varias deesas normas son de carácter imperativo es sólo por haber de por medio un interés público yno por existir una relación jurídica directa entre el particular y el Estado.” 142Por otra parte, el artículo 25 de la Constitución indica que “corresponde al Estado la rectoríadel desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral, que fortalezca la Soberanía dela Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico yel empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio dela libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protegeesta Constitución.” El Estado, continúa diciendo el referido artículo 25, “planeará, conducirácoordinará y orientará la actividad económica nacional y llevará al cabo la regulación yfomento de las actividades que demande el interés general en el marco de las libertades queotorga esta Constitución.” También dispone que “Bajo criterios de equidad social yproductividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de laeconomía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficiogeneral, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente.”El constitucionalista Ignacio Burgoa señala que “una cosa es vedar alguna actividad, o seaprohibirla por modo absoluto, lo cual debe hacerse mediante una ley formal y materialcuando se afecten los intereses públicos y sociales, y otra, completamente distinta,reglamentar una libertad de trabajo específica, esto es, consignar los requisitos que debencolmarse para su desarrollo y establecer la vigilancia o el control gubernativo sobre ella, asícomo las causas o motivos de la impedición (sic) de su ejercicio porque tales requisitos dejende satisfacerse una vez llenados.” 143La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como ley administrativa de policía que es,establece diversas disposiciones relativa a la constitución, organización, operaciones, yactividades de una afianzadora3.2- Fianzas a primer requerimiento y la Ley Federal de Instituciones de Fianzas.-La Ley Federal de Instituciones de Fianzas regula a las afianzadoras, a las sociedadesautorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para emitir fianzas en formahabitual y a título oneroso.Es importante destacar que la ley Federal de Instituciones de Fianzas es una es una de lasllamadas ley de policía. “El poder de policía del estado, se considera dentro de algunaslegislaciones como el conjunto de atribuciones que a aquél corresponden para promover elorden y bienestar generales por medio de restricciones y reglamentaciones de los derechosdel individuo, en forma tal que puedan prevenirse o reducirse las consecuencias perjudicialesque su disposición en términos absolutos acarrearía para la vida en común.” 144142 Ibid. Pág. 10143 Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, 22ª edición, 1989, pág. 320.144 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, 33ª. Edición, México, 1994, pág. 430.79

Estas limitaciones fundadas en la defensa del interés público que constituye uno de los finesinmanentes de la actividad administrativa, y sancionadas adecuadamente, son la base de loque se llama la función de policíaRuiz Rueda, sobre la fundamentación del poder de policía del estado ha dicho que “laacumulación de grandes capitales y aun la honorabilidad de los administradores de lasempresas de este género, no son siempre garantía suficiente de éxito, de eficacia comercialy de solvencia, ya que la falta de conocimiento de la técnica especial de semejantes tipos deoperaciones o la falta de experiencia o la imprudencia y no pocas veces el atrevimiento,acarrean el fracaso, con la consiguiente cauda de repercusiones perjudiciales para laeconomía privada de la clientela de esas empresas, que inevitablemente afecta a la generaldel país…Es por tanto, indispensable la vigilancia de la administración pública sobre laconstitución, funcionamiento y actividades de las grandes empresas y en especial las decrédito, para poner coto a la ineptitud, a la imprudencia, a la desmedida ambición de lucro yaún al abuso y a la posible explotación ilícita. Esta intervención estatal se exige en formagenérica y aun exaltada, por la prensa y por aquellos que se sienten víctimas de los abusos yatentados, verdaderos o supuestos, de las grandes empresas, y el estado se ha vistoprecisado a realizarla, no sólo para reprimir –en su clásico papel de “estado gendarme” de laépoca del laisser faire, laiser passer – sino principalmente para prevenir esos daños, aunquedesempeñando de todas maneras el papel de policía.” 145También nos dice Ruiz Rueda que el examen de la Ley de Instituciones de Fianzas 1942, loque resulta aplicable para la vigente Ley “nos muestra que tiene por objeto una limitaciónde la actividad de los particulares, de carácter negativo; en unos casos absoluta o en otrostérminos, que constituye una prohibición general para el ejercicio de una actividad, sinadmitir excepciones; en otros casos relativa, porque la prohibición admite excepciones, y enotros, finalmente, condicional, cuando la limitación se remueve mediante la realización deuna condición que consiste en un acto administrativo que se basa en los poderesdiscrecionales que a la administración pública se confieren, para autorizar el ejercicio de laactividad limitada… En el caso que examinamos, tenemos la limitación de la actividadafianzadora, la posibilidad de levantarla o renovarla, la acción para hacer respetar esalimitación y la finalidad de garantía del interés colectivo que no creemos debamosdetenernos a demostrar, pues ya lo hace de sobra la simple consideración de los daños quecausan los llamados popularmente “fianceros” y las protestas que contra ellos levanta laopinión pública. Podemos pues decir que la Ley de Instituciones de Fianzas, lo mismo que lasde instituciones de seguros y de crédito, son leyes administrativas de policía” 146En su artículo 1, La Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece que es “de interéspúblico” y tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de las instituciones defianzas; las actividades y operaciones que las mismas podrán realizar; así como las de losagentes de fianzas y demás personas relacionadas con la actividad afianzadora, enprotección de los intereses del público usuario de los servicios correspondientes.145 Ruiz Rueda, Luis, “El régimen publicista de las empresas de fianzas”, en Fianza de Empresa, Estudios Jurídicos,Fianzas México, S.A., Edición Conmemorativa Luis Ruiz Rueda, 1925-1985, Imprenta Madero, México, pág. 16.146 Ibid., pág.2580

Se dice también en el artículo 1 que la ley se aplicará a las afianzadoras “cuyo objeto seráotorgar fianzas a título oneroso, así como a las instituciones que sean autorizadas parapracticar operaciones de reafianzamiento”.Conforme al artículo 1, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con la intervención que,en su caso, corresponda a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, “deberá procurar undesarrollo equilibrado del sistema afianzador, y una competencia sana entre las institucionesde fianzas que lo integran.”De tal disposición podemos observar que:a).- La Ley es de “interés público”.b).- Tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de las instituciones de fianzas;las actividades y operaciones que las mismas podrán realizar así como las de los agentes defianzas y demás personas relacionadas con la actividad afianzadorac).- La regulación se realiza en protección de los intereses del público usuario de los servicioscorrespondientes.d).- La Ley se aplicará a las instituciones de fianzas, “cuyo objeto será otorgar fianzas atítulo oneroso”, así como a las instituciones que sean autorizadas para practicar operacionesde reafianzamiento..El artículo 8 del Código Civil Federal dispone que “los actos ejecutados contra el tenor de lasleyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordenelo contrario”.En la propia ley se establecen algunas funciones que pueden realizar las afianzadoras y queno constituyen precisamente la de otorgar fianzas a título oneroso.Así, en el artículo 16 se establece que las afianzadoras sólo podrán realizar las operacionesque señala dicho artículo, entre otras: Practicar las operaciones de fianzas y dereafianzamiento “así como otras operaciones de garantía que autorice la Secretaría deHacienda y Crédito Público, mediante reglas de carácter general”.Y en su artículo 60 la ley dispone un catálogo de operaciones prohibidas para lasafianzadoras, entre otras: otorgar garantías en forma de aval, salvo aquellos casos queautorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante reglas de carácter general,oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas y del Banco de México;otorgar fianzas en contravención a lo dispuesto por la Ley; etcétera.El numeral 66 de la mencionada ley dispone que la inspección y vigilancia de las institucionesde fianzas, así como de las demás personas y empresas a que se refiere la ley quedaconfiada a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.Ahora bien, para otorgar una fianza a primer requerimiento, como se ha conceptualizadoésta, la afianzadora necesariamente tendría que renunciar a hacer valer las excepcionesrelativas a la obligación garantizada, aunque sea de manera provisional, con la facultad derepetir en contra del beneficiario. Pero, se tiene el problema de que la fianza a primerrequerimiento no ha sido definida y su tratamiento genera discusiones, como ya hemosvisto, hay criterios que no la consideran como fianza, ya que si el fiador ya pagó la obligación81

asumida por él, su obligación fiadora, se extingue y da origen a un derecho de repetición ode reembolso, en contra del fiado, que para algunos autores tal relación no deriva ya de lafianza, sino es extraña a ésta, la fianza ya dio cumplimiento a su cometido. Y si el fiadorrepite en contra del beneficiario, eso será con motivo de otra acción, derivada de unenriquecimiento de éste, pero no derivada de la fianza.Si se considera a la fianza a primer requerimiento, como una verdadera fianza, y que elderecho de repetición basado en el principio solve et repete, confirma que sigue siendofianza, accesoria, sólo que su accesoriedad estuvo suspendida, tenemos que preguntarnos sies válida la renuncia a hacer valer excepciones por parte de la afianzadora, aunque talrenuncia sea con carácter de provisional.En el artículo 113 de la Ley Federal de instituciones de Fianzas se señala que en lo noprevisto en la misma se aplicará la legislación mercantil y, a falta de disposición expresa, elCódigo Civil Federal.En la exposición de motivos del Código Civil Federal vigente, se puede leer lo siguiente:"En el contrato de fianza se tuvo particular empeño en corregir el abuso de losacreedores que, deseosos de garantizar ilimitadamente sus derechos, privan al fiadorde las prerrogativas que la ley concede, mediante la imposición de renuncias".Aunque la Ley señale que es de interés público, tal aseveración debe entenderse referida alas normas que constituyen una función de policía, esto es aquellas que se refieren alimitaciones y prohibiciones hacia las afianzadoras o que de alguna manera analizando elcaso concreto se desprenda su carácter imperativo y por lo tanto irrenunciable.La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, a pesar de que se diga que es de interés público,contiene, sin embargo, normas relativas al contrato de fianza de empresa, las cuales noconllevan a regular la actividad de las afianzadoras, no son normas relativas a la función depolicía del estado, sino disposiciones relativas a un contrato de naturaleza mercantil. Comoejemplo, lo dispuesto en los artículos 2, 119 y 120.Las disposiciones relativas al contrato de fianza, que escapan de la regulación de la Leycomo de policía, pueden ser renunciadas, ya que no afectan al interés público. Por lo que,aunque se diga en el artículo 1 de la Ley que la misma es de interés público, y tambiénaunque el artículo 8 del Código Civil Federal disponga que los actos ejecutados contra eltenor de este tipo de leyes serán nulos, se debe analizar cada caso en concreto.En diversas tesis se ha establecido la posibilidad de renunciar a lo dispuesto en diversospreceptos de la Ley, como ejemplo, se ha dicho que “la disposición contenida en la fracción Idel artículo 130 de la Ley de Fianzas, se establece en beneficio de las compañías y ellaspueden señalar convencionalmente otro domicilio para ese fin. En efecto, como larenunciabilidad de ese derecho en lo absoluto perjudica el interés colectivo, y sólo favoreceal particular mercantilista de las propias afianzadoras, es claro que tal circunstancia despojaa aquel precepto de atributo alguno de orden público.” 147También se ha dicho que el fiado puede renunciar al derecho que le otorgan los artículos2832 y 2834 del Código Civil Federal si la afianzadora paga sin poner en conocimiento de elloal fiado. Tales preceptos se refieren al derecho de oponer al fiador las excepciones que147 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Segunda Sala, Tomo: Tercera Parte, C, página 24.82

podría oponer al acreedor al tiempo de realizarse el pago, ya que tal derecho “es de ordenprivado, de modo que el solicitante de una fianza en los contratos celebrados connegociaciones dedicadas al otorgamiento de ellas, puede renunciar a ese derecho.” 148Asimismo, en una tesis de 1941, se llegó a decir que “si del examen de unas pólizas sedesprende, que una negociación renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, asícomo el de extinción de la fianza que le favorezca, (sic) es claro que tal renuncia es legal ysurte todos sus efectos, sin necesidad de que se cite el número de los artículos queconsignan el derecho de que se abdica, pues tratándose de derechos privados que no afectanel interés público y cuando no se causa perjuicio a tercero, basta que se haga en términosclaros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.” 149Sin embargo, el punto interesante es si la afianzadora puede renunciar no solamente a hacervaler algunas excepciones, sino si es legal que la fiadora renuncie a hacer valer todas lasexcepciones derivadas de la obligación garantizada, aunque sea provisionalmente.A continuación analizaremos algunas normas de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas ydel Código Civil Federal, para señalar si se puede o no emitir fianzas a primer requerimiento,considerando que tal cláusula implica la imposibilidad de hacer valer excepciones relativas ala obligación subyacente:El artículo 93, señala que el beneficiario al reclamar la fianza debe acompañar ladocumentación que acredite la existencia y exigibilidad del crédito garantizado con la fianza;de ahí se derivan los procedimientos de reclamación ante la CONDUSEF y ante los tribunalescompetentes. También el artículo 94 bis indica que “se acompañarán los documentos quejustifiquen la exigibilidad” Y conforme a lo dispuesto por el artículo 95 también se debeacompañar la documentación que acredite la exigibilidad de la obligación cuyo cumplimientose garantiza.Tales disposiciones indican que se debe exhibir la documentación que demuestre laexistencia, y en otros casos la exigibilidad. Ello no menoscaba la posibilidad de que laafianzadora expida fianzas a primer requerimiento, ya que ésta puede ser documentaria,esto es que se pida cierta documentación para hacerla efectiva, con la cual se podríademostrar que la obligación existe y es exigible.El artículo 118 Bis dispone lo siguiente:“Artículo 118 Bis.- Cuando las instituciones de fianzas reciban la reclamación de suspólizas por parte del beneficiario, lo harán del conocimiento del fiado o, en su caso, delsolicitante, obligados solidarios o contrafiadores, haciéndoles saber el momento en quese vence el plazo establecido en la Ley, en las pólizas de fianza o en los procedimientosconvencionales celebrados con los beneficiarios, para resolver o inconformarse encontra de la reclamación.148 Semanario Judicial de la Federación, Tercera Sala, Sexta Época, Tomo: Cuarta Parte, CXXV, página 24149 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Segunda Sala, Tomo LXXIII, página 367383

Por su parte, el fiado, solicitante, obligados solidario y contrafiadores, estarán obligadosa proporcionar a la afianzadora oportunamente todos los elementos y documentaciónque sean necesarios para determinar la procedencia y, en su caso, la cuantificación dela reclamación o bien su improcedencia, incluyéndose en este caso las excepcionesrelacionadas con la obligación principal que la afianzadora pueda oponer al beneficiariode la póliza de fianza.Asimismo, cuando se considere que la reclamación es total o parcialmente procedente,tendrán la obligación de proveer a la institución de fianzas, las cantidades necesariaspara que ésta haga el pago de lo que se reconozca al beneficiario.En caso de que la afianzadora no reciba los elementos y la documentación o los pagosparciales a que se refiere el párrafo anterior, podrá decidir libremente el pago de lareclamación presentada por el beneficiario y, en este caso, el fiado, solicitante,obligados solidarios o contrafiadores, estarán obligados a reembolsar a la institución defianzas lo que a ésta le corresponda en los términos del contrato respectivo o de estaLey, sin que pueda oponerse a la institución fiadora, las excepciones que el fiadotuviera frente a su acreedor, incluyendo la del pago de lo indebido, por lo que no seránaplicables en ningún caso, los artículos 2832 y 2833 del Código Civil Federal y loscorrelativos de los estados de la República.No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el fiado conservará sus derechos,acciones y excepciones frente a su acreedor para demandar la improcedencia del pagohecho por la afianzadora de los daños y perjuicios que con ese motivo le hubierencausado. Cuando los que hubieren hecho el pago a la afianzadora fueren el solicitante olos obligados solidarios o contrafiadores, podrán recuperar lo que a su derechoconviniere en contra del fiado y por vía de subrogación ante el acreedor que comobeneficiario de la fianza la hizo efectiva.Independientemente de lo establecido en los párrafos precedentes, las instituciones defianzas, al ser requeridas o demandadas por el acreedor, podrán denunciar el pleito aldeudor principal para que éste rinda las pruebas que crea convenientes. En caso de queno salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronunciecontra la institución de fianzas. Lo anterior también será aplicable en el procedimientoconciliatorio y juicio arbitral a que se refiere esta Ley así como los procedimientosconvencionales que se establezcan conforme al artículo 103 bis de la misma.El texto de este artículo se hará saber de manera inequívoca al fiado, al solicitante y,en su caso, a los obligados solidarios o contrafiadores y deberá transcribirseíntegramente en el contrato solicitud respectivo.La institución de fianzas en todo momento tendrá derecho a oponer al beneficiario lacompensación de lo que éste deba al fiado, excepto cuando el deudor hubiererenunciado previa y expresamente a ella.”Tal disposición parece ser imperativa y que los obligados deben proporcionar a la afianzadoralas excepciones relacionadas con la obligación principal que la afianzadora pueda oponer albeneficiario de la póliza de fianzaSe podría decir que tal norma no es imperativa y que puede ser renunciada por elsolicitante, fiado o sus obligados, ya que solamente a ellos perjudicaría tal renuncia, sin quepueda ser considerada de interés público, ya que con tal renuncia no se afectaría a la84

generalidad. No obstante, también se puede decir que al solicitarse por los beneficiarios,sobre todo el estado, fianzas a primer requerimiento limitan el acceso a los contratistaspequeños para participar en obras públicas, además crea una gran desventaja porque loscreedores pueden amenazarlos con hacer efectivas las garantías con incumplimientosintrascendentes, a sabiendas de que al hacer efectiva la fianza, la afianzadora pagará aprimer requerimiento, sin poder invocar las excepciones que se tengan por el deudorrelativas a la obligación garantizada, lo que afecta a la generalidad, tan es así que, porejemplo, en Alemania, como se verá, una resolución judicial se ha pronunciado por la nulidadde la cláusula que exige fianzas a primer requerimiento en los contratos de construcción.Y en cuanto a las acciones de la afianzadora para garantizarse o para recuperar lo pagado,las mismas se encuentran establecidas por la ley, (artículos 96, 97 y 98 ya vistos) en razónde la afianzadora en contra del solicitante, fiado o sus obligados, pero no existendisposiciones que permitan a la afianzadora, en el caso de que ésta tenga conocimiento deque el pago fue indebido, presentar un juicio que permita una vía rápida y eficaz pararecuperar lo que pago al beneficiario indebidamente, en el caso de que haya emitido algunagarantía a primer requerimiento sin tener las garantías de recuperación suficientes.-El artículo 2799 señala por otra parte, que el fiador puede obligarse a menos que su fiado,pero no a más, por lo que podría decirse que al obligarse la afianzadora a realizar el pago sinpoder oponer al momento de la reclamación las excepciones relativa a la obligacióngarantizada, se está obligando a más que su fiado, por lo que si se reduce la fianza a loslímites de la obligación del deudor, al estar permitido a éste excepcionarse, también loestará la afianzadora.- En nuestro derecho del artículo 1796 del Código Civil Federal dispone expresamente que lavalidez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno solo de loscontratantes.Tratándose de las garantías a primer requerimiento, en opinión de Juan Sánchez CaleroGuilarte, el cumplimiento “resulta difícil de admitir que se haga depender del arbitrio delacreedor-beneficiario de la garantía, dado que, de un lado, estamos ante una obligacióncondicional, cuyo cumplimiento queda supeditado a la concurrencia de un hecho incierto yajeno a la voluntad del mismo acreedor. Tal hecho es, sencillamente, el incumplimiento de laobligación principal. De otro, que la propia reclamación de la garantía ha de excluir laarbitrariedad, bien por medio de la mera invocación del avecinamiento del incumplimientoapuntado, o bien acreditando la efectividad del mismo (cuando se está ante las denominadas“demandas documentarias”).” 150Para el autor español Estrada Alonso una fianza “abstracta” no puede darse en la práctica, yaque contraviene disposiciones de orden público, como es la de renunciar a hacer valerexcepciones antes del proceso. Su pensamiento se resume en las siguientes frases tomadasde su obra 151 :150 Sánchez-Calero Guilarte, “El reconocimiento jurisprudencial de la garantía a primera solicitud” Revista de derechoBancario y Bursátil, Año XII, Número 50, Abril-Junio de 1993, Centro de Documentación bancaria y Bursátil, página559.151 Estrada Alonso, Op.cit., páginas 103, 107, y 115.85

“… por lo que respecta a la fianza abstracta, no s posible, con base en el principio deautonomía d la voluntad, tasar las excepciones de modo que no puedan utilizarse enjuicio, lo que en último término podría ser considerado un posible vicio en la voluntaddel garante”“…prometer u obligarse para el futuro a no ejercitar un derecho constitucional como esel de defenderse en juicio con todos los medios a su alcance, es ilícito en tanto cuantose percibe un desequilibrio inmotivado y no protegido jurídicamente…”“… cuando la garantía abstracta suponga una renuncia a plantear excepciones en elfuturo procedimiento es ilícita y no produce efecto alguno (art. 1,275 C.Ci) por sercontraria a las leyes a la moral o a las buenas costumbres.”“Existe causa ilícita cuando pretende burlarse o eludir lo dispuesto en el Ordenamiento(fraude de ley) por vía del principio de autonomía de voluntad”Por lo tanto, aún aplicando la regla de autonomía de la voluntad y que en materiainternacional es frecuente que las afianzadoras emitan garantías a primer requerimiento esdiscutible que como regla general las afianzadoras estén facultadas para emitir fianzas aprimer requerimiento, ya que existen disposiciones que parecieran indicar que no, por losargumentos que anteriormente se han expuesto, además de que es discutible si la fianza aprimer requerimiento es en realidad una fianza o una figura atípica, pero, como lasafianzadoras pueden otorgar otras formas de garantía, con la autorización de la secretaría deHacienda a través de Reglas de carácter general, para evitar discusiones, sería pertinenteque ésta secretaría emitiera su autorización, tal y como lo hizo con los bancos en el oficio102-b-42 de fecha 2 de octubre de 1996.4.- Ventajas y desventajas, para las afianzadoras, de emitir fianzas a primerrequerimiento.Sin que obste a lo dicho en cuanto a la discusión sobre su naturaleza, en el caso de que sí sepermitiera la emisión de este tipo de fianzas, la posibilidad de que las afianzadoras emitanfianza a primer requerimiento trae consigo ventajas y desventajas.4.1.- Ventajas:a).- Mejorar la imagen del sector afianzador.Hemos hecho referencia al analizar el procedimiento de reclamación en contra de unaafianzadora, a algunas opiniones que no favorecen al sector afianzador, entre otras las deRetes González Cos y Sánchez Medal y ello porque se tiene la creencia que las afianzadorasa pesar de que una reclamación sea procedente hacen valer cuestiones diversas con lafinalidad de alargar el trámite de reclamación o bien con la aviesa intención de no pagar. Sise considera que con este tipo de garantía, el beneficiario solamente debe presentar sureclamación con la documentación que se haya establecido en la fianza para hacerla efectivay la fiadora deberá realizar el pago, la imagen del sector mejorará en su provecho.b).- Que la afianzadora no tendrá que oponer excepciones que en muchas ocasiones resultanintrascendentes y alargan el trámite de una reclamación.86

Conforme a lo dispuesto por el artículo 118 Bis de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,el fiado o sus obligados pueden dar a la afianzadora los elementos para que éstas seopongan al pago de la reclamación. Muchas veces el fiado aduce diversas cuestiones por lasque, desde su punto de vista no procede la reclamación. En muchas ocasiones, antes depresentarse la reclamación, e inclusive, una vez interpuesta ésta, el fiado interpone unademanda solicitando, por ejemplo, la nulidad de la rescisión, o solicitando del beneficiarioprestaciones que difícilmente podrá acreditar, ello con la finalidad de que la afianzadora norealice el pago por encontrarse en status subjúdice la obligación garantizada. En infinidad deocasiones, una vez que la afianzadora rechaza el pago de la reclamación argumentando quela fianza no es exigible porque el fiado conforme a derecho ha interpuesto medios dedefensas que tienden a dilucidar que el incumplimiento no es imputable a él, se dejacaducar el juicio por el fiado, a sabiendas de que lo promovió únicamente con la finalidad deque la afianzadora no cubriera la garantía. En otras ocasiones el fiado proporciona elementoque en apariencia parecen darle la razón y que ha pagado su obligación, pero muchas vecesse ocultan hechos que ponen de manifiesto que no es así.La afianzadora hace valer las excepciones con los elementos que le proporciona el fiado osus obligados, con el temor de que, de no hacerlas valer, seguramente tendrá problemaspara repetir en su contra, ya que el fiado alegará que el pago fue hecho en forma indebida yse enfrascará en un largo litigio con el mismo.Se considera en otros países que son los fiadores profesionales los primeros interesados enla prestación de garantías a primer requerimiento y se esgrime como razón que las entidadesque emiten este tipo de garantías, desean eliminar el problema de tener que hacer valerexcepciones que corresponderían al deudor principal, evitando las consecuencias de un litigioen el cual se tienen cargas procesales, lo que se traduce en erogaciones en abogados, en sucaso, pago de peritos, etc. “El interés lógico del fiador profesional no es , por tanto, poderaprovecharse de las defensas y objeciones que frente al acreedor pudiera utilizar el deudor,sino muy al contrario, desatenderse de semejantes extremos y pactar con el deudor que elriesgo de un pago «indebido» al acreedor repercuta enteramente sobre el deudor, que nopodrá oponerle dichas objeciones al fiador en vía de regreso. De esta forma el fiadordesplaza sobre las partes de la relación básica no sólo el coste de inseguridad (sobre si laprestación está o no correctamente cumplida), sino las cargas asociadas a la promoción deun litigio.” 152Ya hemos visto cómo tratándose de fianzas que garantizan obligaciones fiscales se hanlimitado considerablemente las defensas de las afianzadoras. Si las fianza fuera a primerrequerimiento, se pagaría en forma inmediata la garantía, y no se tendría la incertidumbrede seguir un juicio ante el Tribunal fiscal, en el cual, de ser desfavorable a los intereses de laafianzadora el resultado, tenga que pagar indemnización por mora establecida en el artículo95 Bis, el cual tratándose de este tipo de fianza remite al Código fiscal, y, aunque allegislador se le olvidó señalar qué tipo de indemnización por mora pagarán las afianzadorasen estos casos, no ha faltado quien pretenda que la afianzadora pague actualización yrecargos como si fuera su obligación un crédito fiscal.c).- Ahorro en procedimientos. Ya se han visto los procedimientos que pueden hacerse valerpara hacer efectiva una fianza. Si se paga a primer requerimiento, disminuiránconsiderablemente los procedimientos.152 Carrasco, Op.cit., página 12.87

El hecho de que se diga que la fianza es a primer requerimiento e inclusive que se renuncie aoponer excepciones relativas a la obligación garantizada no impide que se pueda acudir antelos tribunales en ejercicio de la garantía de defensa, conforme a lo dispuesto por el artículo17 de la Constitución; sin embargo, es obvio que si la afianzadora establece con elbeneficiario que pagará la garantía con la presentación de la reclamación, con lamanifestación bajo protesta de decir verdad del beneficiario en el sentido de que existióincumplimiento y acompañando la documentación establecida en la póliza, se disminuirán enforma considerable los procedimientos de cobro.d).- Mayor ingreso por primas.- Por supuesto, al correr un mayor riesgo de pago en razóndel tipo de garantía, el costo por expedir fianzas a primer requerimiento sería más elevado yse obtendrían mayores ingresos por primas.e).- Cuidado en la emisión.- Para emitir una fianza a primer requerimiento, la afianzadoratendría más cuidado en la emisión de la garantía, se analizaría con mayor profundidad alfiado que solicita la fianza, el beneficiario ante el cual se obligará, el tipo de obligación agarantizar y se procuraría obtener garantías suficientes de respaldo.Se dirá que el deber de emitir una fianza verificando que la obligación garantizada sea viabley se encuentre suficientemente garantizada se da también en la fianza tradicional, y eso escierto, pero aún con las limitaciones, y requisitos legales que se ha establecido para emitiruna fianza, sigue siendo frecuente que se emitan garantías sin un debido análisis del riesgo,y sin que se obtengan las garantías de recuperación suficientes.4.2.- Desventajasa).- El inminente riesgo de recibir reclamaciones abusivas.En México, es pertinente mencionar que aunque muchas veces las afianzadoras tratan deeludir su responsabilidad, no menos cierto es que existen beneficiarios que aún a sabiendasde no tener razón, reclaman el pago de una fianza, por lo que, si la fianza es a primerrequerimiento, se originarían un mayor número de casos de beneficiarios que actuandodeshonestamente reclamarían a la afianzadora el pago de la garantía.El siguiente caso, referido al derecho de los Estados Unidos americanos, lo referimos parareflexionar acerca del riesgo de emitir fianzas a primer requerimiento:“Luego de la reciente caída de Enron, once afianzadoras de EEUU recibieron unadesagradable sorpresa: J.P. Morgan Chase (JPM) reclamó el pago de más de US$ milmillones por fianzas cuyas afianzadas eran Enron y sus filiales y que garantizaban elcumplimiento por parte de Enron de Contratos prepagos de Venta a Término deproductos de petróleo a las filiales de JPM.En virtud de dichos contratos, algunas filiales de JPM, Mahonia Limited y MahoniaNatural Gas Limited (Mahonia) celebraron contratos con Enron para comprar a futuroentregas mensuales de petróleo y gas. Mahonia, beneficiaria de las fianzas, le pagó poranticipado a Enron. JPM financió las compras. Enron compraría petróleo y gas de losproductores, compras éstas formalizadas mediante Contratos con Productores. Mahoniavendería y entregaría a los usuarios finales el petróleo y el gas adquiridos, ventas éstasformalizadas mediante Contratos con Usuarios Finales. En algún momento, Mahonia seconvertiría en la propietaria del petróleo y del gas.88

Las afianzadoras se negaron a pagar a JPM los reclamos, alegando que los Contratos deVenta a Término en realidad encubrían operaciones simuladas para aparentar contratosde venta que, en realidad, eran préstamos ocultos de JPM a Enron. Las afianzadorassostienen que de hecho Enron nunca celebró Contrato de Productor alguno, ni MahoniaContrato de Usuario Final vinculado con los Contratos de Venta a Término afianzados, yque JPM y Enron jamás tuvieron la intención de hacerlo. Las afianzadoras exigieron aJPM demostrar la existencia de estos contratos y la efectiva entrega de petróleo o gaspor parte de Enron o Mahonia a raíz de alguna operación realizada por Mahonia envirtud de esos Contratos.Las afianzadoras alegan que JPM y Enron las engañaron respecto de la verdaderanaturaleza de los Contratos de Venta a Término, y las indujeron fraudulentamente aemitir fianzas para garantizar el cumplimiento de estos contratos por parte de Enron. Elfundamento de las afianzadoras es que las operaciones eran, en realidad, préstamos.Jamás habrían afianzado préstamos porque, entre otras motivos, les está prohibido porley.El 11 de diciembre de 2001, JPM, como representante de Mahonia, demandó a lasafianzadoras. La causa se tramita por ante el Tribunal de Distrito en Nueva York(EEUU), y las afianzadoras se defienden alegando nuevamente que fueronfraudulentamente inducidas a emitir las fianzas.El 31 de diciembre de 2001, JPM intentó resolver el caso rápidamente: solicitó altribunal dictar sentencia sin abrir la causa a prueba y ordenar a las afianzadoraspagarle todos los punitorios de las fianzas. La maniobra se basa en el argumento deque no se debaten cuestiones de hecho sino sólo de derecho. Anticipándose a loscitados argumentos de las afianzadoras, JPM señala una cláusula de todas las pólizasmediante la cual las afianzadoras renuncian a cualquier tipo de defensa contrareclamos. La cláusula reza: “Las obligaciones de cada Afianzadora en virtud delpresente son absolutas e incondicionales, e independientes del valor, lavalidez o exigibilidad de las obligaciones del Afianzado a tenor del [Contratode Venta a Término] o de Enron y, dentro de los máximos límites permitidospor la ley aplicable, independientes de toda otra circunstancia que, de locontrario, podría constituir una liberación o defensa, reconocida por ley o elrégimen de la equidad, de una Afianzadora en su calidad de tal.”Según este texto, sostiene JPM, las afianzadoras renuncian al derecho de planteardefensa contra los reclamos de JPM y tienen la obligación incondicional de pagar. JPMalega que, según las leyes de Nueva York, las fianzas son garantías incondicionales quelas afianzadoras deben pagar a primer demanda siempre que ésta se ajuste a losprocedimientos y requisitos de notificación previstos en las fianzas.Además, JPM sostiene que carece de sustento el reclamo de las afianzadoras de quefueron engañadas sobre la naturaleza de los Contratos de Venta a Término. Señala quecada afianzadora tuvo asesoramiento letrado al negociar las fianzas, y que los letradosemitieron dictámenes sobre el contrato y la primera fianza, los cuales sirvieron demodelo para el resto. JPM señala también que una de las cláusulas de las fianzasinvalida todo argumento de que las fianzas carecen de validez si se demuestra que lasoperaciones fueron en realidad préstamos por la insuficiencia de las entregas de gas ypetróleo. La cláusula expresa: “Esta Fianza estipula todas las obligaciones de lasAfianzadoras. Salvo disposición en contrario en la presente, dichasobligaciones no serán modificadas, corregidas ni ampliadas mediante89

eferencia a ningún otro documento ni instrumento mencionado en lapresente, o que cite esta Fianza, o que esté relacionado con ella, y ningunareferencia en tal sentido se considerará que incorpore a la presente, porreferencia, cualquier otro documento o instrumento”. Según JPM, esto significaque un incumplimiento de las cláusulas del Contrato no exime a las afianzadoras de suobligación de pagar.En respuesta, las afianzadoras señalan que ya hay pruebas que apoyan que lasoperaciones se montaron para encubrir préstamos y que así fueron fraudulentamenteinducidas a emitir fianzas. (…)Las lecciones del casoInmediatamente antes de enviar este artículo a imprenta, nos enteramos de que eltribunal federal rechazó la moción de JPM de dictar sentencia sin abrir la causa aprueba. Así, en principio, el tribunal aceptó que tanto cuestiones de hecho comoprincipios legales regirán la decisión final sobre el pago por parte de las afianzadoras. Eltribunal fijó una activa etapa probatoria preliminar. Sea cual fuere el resultado deljuicio, el objeto de la disputa debería ser de gran interés para todas las afianzadoras.Según estudios recientes, la gran expansión de las deudas empresariales a nivelmundial fue acompañada de innumerables operaciones derivadas entre bancos yaseguradoras para protegerse contra el riesgo de falta de pago. Uno de los métodosmás comúnmente usado por los bancos es sacar los préstamos de los balances ypasarlos a títulos derivados de operaciones de crédito, e.g., títulos con respaldo deactivos (ABS), papeles comerciales con respaldo de activos (ABCP), y obligaciones dedeuda garantizadas (CDO). Estos títulos pueden luego venderse. Las aseguradoras sevolcaron hace tiempo a la compra de ABS y CDO, que en general tienen menorcalificación y, por ende, mayor rendimiento que muchas obligaciones negociables. Sinembargo, en los últimos años, las aseguradoras y afianzadoras lucran con estasoperaciones de otra forma: garantizándolas. Los títulos derivados de obligacionesgarantizados se cotizan más y se venden más fácilmente en el mercado abierto.Como los bancos y las empresas celebran cada vez más contratos de préstamo, y tantoprestamistas como prestatarios buscan alternativas para mantener ese riesgo fuera desus balances, hay más oportunidades para que las afianzadoras garanticen o afiancencada vez más operaciones. El afianzamiento JPM-Mahonia-Enron es un ejemplo de estetipo de oportunidades. Dilucidar si los Contratos de Venta a Término deben tipificarse oentenderse como préstamos contra activos o como contratos de compra inmediata deentregas futuras de petróleo y gas no viene al caso, y este artículo no pretenderesolver la cuestión. Sea como fuere, los Contratos de Venta a Término le permitieron aEnron realizar dinero actual contra una promesa de producción, entrega y venta futurade petróleo y gas. JPM no quiso asumir sola el riesgo de la falta de entrega del petróleoy gas; por ello procuró trasladarlo a las once compañías afianzadoras que garantizaronel cumplimiento de Enron.(…)Como consecuencia del resultado final de los reclamos de JPM, es probable que lasafianzadoras deban maximizar sus esfuerzos para descubrir los engaños y subterfugiosa que apelan los interesados en sus productos. Según el fallo que dicten los tribunales,esta faceta de la caída de Enron podría hacer temblar las bases de la suscripción de90

fianzas comerciales en ciertas áreas, y generar una retirada permanente del mercado.Tal como están las cosas, las afianzadoras no tienen en claro cuánto desconfiar de susclientes comerciales. El fallo definitivo que se dicte en este caso nos aclarará si la éticacomercial al estilo Enron representa la norma aceptada o una aberración.” 153b).- El poco conocimiento de la figura en nuestro país.No existen mucho material en México que dilucide cómo opera este tipo de garantías; sinque existan tampoco criterios jurisprudenciales, por lo que se tiene que acudir a lo queseñala la doctrina extranjera, por lo que, si no existe una regulación expresa sobre fianzas aprimera demanda, los conflictos que surgirían acerca de su interpretación y cumplimientoserían muchos.c) La limitación del acceso a obtener este tipo de garantías a fiados que no tengan grancapacidad económica.Una solución que ha propuesto Carlos Hoyos 154 para este problema es que se emitan fianza“condicionales”, a un porcentaje mayor del que ahora generalmente se dan, así, en lugar degarantizarse en una fianza de cumplimiento, hasta por el diez por ciento, se emitiría la fianzapor un monto del treinta o cincuenta por ciento del sobre el monto de la obligacióngarantizada. Así, habría fianzas condicionales e incondicionales, y en razón del monto de lagarantía, se elegiría cualquiera de ellas, teniendo la posibilidad el afianzador, tratándose defianzas condicionales, la posibilidad de cumplir por sí p por un tercero el contrato.Aquí conviene hacer referencia a una sentencia del Tribunal Federal Alemán de fecha 18 deabril de 2004 en la sostuvo que las cláusulas preformuladas referidas a la presentación defianzas a primer requerimiento que se incluyen en los contratos de construcción son nulassegún las normas legales que rigen las Condiciones generales para Empresas. La sentenciase fundamentó en que “la fianza de cumplimiento a primer requerimiento perjudica alcontratista de la construcción, ya que contraviene injustificadamente el principio de buena fey da al cliente fácil acceso a la liquidez y extienden (sic) indebidamente los derechos degarantía del propietario más allá de cualquier interés justificado. Además, el contratistaafronta el riesgo de que el propietario cobre el importe de la fianza, y sea declaradoinsolvente en el interin, Por lo tanto, el incluir fianzas de cumplimiento a primerrequerimiento en las cláusulas preformuladas viola el espíritu de la ley que rige los contratosde obras públicas, y sería suficiente incluir fianzas de cumplimiento condicionales.” 155d).- La limitación para ejercitar algunas acciones para obtener garantías.- Debido a que en lafianza a primer requerimiento, los plazos para hacer efectiva la garantía se deben acortar,sería difícil que se pudieran ejercitar las acciones para garantizarse la afianzadora, sobretodo en aquellos casos en que existe una reclamación presentada.5.- Condiciones de afianzamiento y reclamación de fianzas a primer requerimiento.153 Strogatz Ian, Fianzas para transferir riesgo crediticio: ¿Es Enron sólo la primera sorpresa?, artículo consultado enla siguiente página de Internet: http://www2.key-tech.com.ar/boletin/N87sp.htm154 Hoyos Elizalde Carlos, “Reglas sobre fianzas de la Cámara de Comercio Internacional”, Revista mercadoAsegurador, Número 266 (enero/febrero de 2002), Bolivia, páginas 24 a 27.155 Alemania: reciente decisión judicial. Consultada en: www.apfpasa.com.ar/boletin/N88sp.htm91

A continuación proponemos algunas directrices en cuanto a la emisión y reclamación de unagarantía de este tipo.5.1.- Condiciones de afianzamiento para emitir fianzas a primer requerimientoAl no existir una regulación en derecho interno para que una afianzadora opere emitiendofianzas a primer requerimiento, en el caso de ser factible su emisión, proponemos lassiguientes condiciones de afianzamiento:a).- Elección del fiado y beneficiario.- La afianzadora debe tener mucho cuidado tantoen el tipo de cliente fiado como en el beneficiario, analizando los antecedentes de ambos, lacapacidad económica y moral del fiado y del beneficiario.b).- Obtener garantías líquidas.- Una de las más importantes de las condiciones deafianzamiento consiste en que la afianzadora no debe emir fianzas a primer requerimientosin contar con garantías de fácil realización, llamadas “garantías líquidas”. En nuestroderecho podría ser la prenda a la que aluden los artículos 24 fracción I, 26, y 27 de la LeyFederal de Instituciones de Fianzas.Tratándose de las garantías independientes, se ha dicho que el garante, se prepara pararecibir el reembolso de lo que paga “para asegurar su cobro a través de distintas exigencias:dinero líquido depositado en cuenta, cuentas bloqueadas, prenda de valores mobiliarioscotizables en bolsa, prenda sobre mercaderías, prenda o cesión en garantía de una póliza,etcétera. ”.156c).- Prever que la fianza será pagada a primer requerimiento en el contratosolicitud.- Asimismo, en el llamado “contrato solicitud” celebrado con el fiado se debeespecificar terminantemente que la afianzadora pagará la fianza emitida a favor delbeneficiario, a primer requerimiento de éste, con la documentación que se señale en la pólizade fianza para hacerla efectiva, sin que el fiado pueda oponerse al pago de dichareclamación, sin que obste que en términos de lo dispuesto por el artículo 118 Bis de la Ley,pueda aportar elementos para demostrar que realizó el cumplimiento total de su obligación.d).- Abstención de emitir fianzas de crédito “a primer requerimiento”.- Por otraparte, pienso que determinado tipo de fianzas de ninguna manera deben ser expedidas aprimer requerimiento, como son aquellas que garanticen el pago de operaciones de crédito,incluyendo el mutuo.En el Reglamento de garantías a primer requerimiento de Bolivia, en su artículo 5 se señalaexpresamente que “Las entidades de intermediación financiera no podrán otorgar garantías aprimer requerimiento para respaldar obligaciones de dinero o mutuo entre terceros.En México, en relación con fianzas de crédito, este tipo de fianza administrativa se regula porlas Reglas Para el Otorgamiento de Fianzas que Garanticen Operaciones de Créditoexpedidas el 15 de mayo de 2000 y publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día 25de mayo de 2000 (que sustituyen a las expedidas el 22 de agosto de 1990, publicadas el 24de ese mes y año) y que comprenden de la primera a la vigésima novena.156 Kemelmajer, Op.c it.92

Las referidas Reglas establecen en su disposición primera los casos en que se puedengarantizar operaciones crediticias y al respecto, señala los siguientes: El pago derivado deoperaciones de compraventa de bienes y servicios o de distribución mercantil; el pago total oparcial, del principal y accesorios financieros, derivados de créditos documentados en títulosinscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios; el pago derivado de contratosde arrendamiento financiero; el pago de financiamientos obtenidos a través de contratos decrédito garantizados con certificados de depósitos y bonos de prenda expedidos por unalmacén general de depósito; el pago derivado de descuentos de títulos de crédito o decontratos de factoraje financiero; el pago de créditos otorgados por instituciones financieraspara la exportación e importación de bienes y servicios; el pago de créditos obtenidos para laadquisición de inmuebles, financiados por entidades del grupo financiero al que pertenezca laafianzadora de que se trate; el pago derivado de créditos para la adquisición de activos fijoso bienes de consumo duradero; el pago de créditos derivados de programas especiales deapoyo a la micro y pequeña empresa que ejecuten instituciones nacionales de crédito; losdemás casos que impliquen operaciones de crédito quedarán prohibidos a menos que laSecretaría de Hacienda y Crédito Público los autorice expresamente o los incorpore a lasReglas.En todos esos casos, considero que si de por sí tales fianzas de crédito son consideradaspeligrosas, con mucha mayor razón si se emitieran fianzas de crédito a primerrequerimiento.e.- Contenido de la póliza.- La Póliza de “fianza” a primer requerimiento, deberá conteneral menos lo siguiente 157 :-El nombre del beneficiario-Nombre del fiado.-La mención de ser fianza a primer requerimiento y que, por lo tanto, la afianzadora pagaráel importe reclamado con la presentación de determinados documentos especificados.-El lugar y fecha de su expedición.-La cantidad máxima a pagar y la moneda de pago.-la obligación subyacente que constituye la causa de la emisión de la garantía a primerrequerimiento.-El plazo hasta el cual el beneficiario podrá exigir el pago de la garantía.-El detalle de los documentos que deben presentarse para hacer efectivo el cobro, así comola forma y condiciones en que deben ser presentados.-El plazo que la afianzadora tiene para realizar el pago.-La forma de amortización de la garantía a primer requerimiento.- El interés que el beneficiario deberá cubrir a la afianzadora en el caso de que conposterioridad al pago, la afianzadora se percate que la reclamación era improcedente yobtenga resolución favorable que indique que el pago realizado fue indebido.157 Nota : estos requisitos los tomamos tanto de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional, como delreglamento de Fianzas a primer requerimiento de Bolivia, y lo complementamos con los requisitos que pensamosdeben reunir también en nuestro derecho.93

5.2- Condiciones en cuanto al procedimiento de reclamación.a).- Plazo para presentar la reclamación.- Es necesario que se establezca un plazodurante el cual deberá ser presentada la reclamación de pago por parte del beneficiario, altérmino del cual la garantía se extinguirá.El inconveniente que se tiene con las autoridades mexicanas a las que se refiere el artículo95 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas y el artículo 143 del Código Fiscal federal,es que no se respetan los plazos, y el ejemplo más claro es del plazo de caducidad que seincluyó en el convenio relativo a las llamadas “fianzas paisano” en el que hubo Tribunalesque establecieron que no era legal establecer un plazo convencional para reclamar la fianza,olvidándose de los principios legales que rigen a los contratos, sobre todo aquél queestablece que los pactos fueron hechos para cumplirse.En obligaciones de vigencia indeterminada, se debe establecer en la fianza, expresamentecuál es el acontecimiento que da origen a la presentación de la reclamación, sin que enningún momento pueda dejarse tal determinación en manos del propio beneficiario, como lohan sostenido diversas tesis en nuestro derecho, en exceso proteccionistas del beneficiario,sobre todo de las autoridades fiscales.Pero, si se requiere por un beneficiario una fianza a primer requerimiento, lo menos que sele puede pedir es que respete el plazo para hacerla efectiva.b).- Reclamación por escrito.- La reclamación debe interponerse por escrito, incluyendoel fax, o cualquier medio de telecomunicación.c).- Documentación que se debe adjuntar a la reclamación.- Desde el punto de vistade este autor, considero que la reclamación debe ser documentaria, esto es que debeexigirse la documentación establecida en la póliza de fianza para que se haga efectiva.Lo más conveniente, y que incluso prevén las Reglas de la Cámara de ComercioInternacional es que se acompañe una sentencia o laudo arbitral.En Perú, ya se ha visto, “la garantía de fiel cumplimiento, entre otras, se ejecutará, en sutotalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causaimputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declareprocedente la decisión de resolver el contrato”.No se pueden dar pautas generales ya que la documentación que se presente dependerá decada obligación garantizada.Por ejemplo, tratándose de fianzas que garantizan el pago de rentas en el arrendamiento, ladocumentación podría ser: copia del contrato acompañado del recibo de pago de renta queno fue cubierto por el fiado.Otro ejemplo de documentación que podría exigirse al beneficiario lo constituye el artículo 1del reglamento del artículo 95 de la ley federal de Instituciones de Fianzas, tratándose deobligaciones garantizadas ante las autoridades a que dicho artículo se refiere: acta deincumplimiento, liquidación, etc.Aplicando a nuestro derecho el artículo 20 de las Reglas uniformes de la Cámara deComercio Internacional (publicación 458) sobre garantías a primer requerimiento, se debe94

establecer que “también se debe anexar “una declaración escrita (tanto en el propiorequerimiento como en un documento o documentos separados que lo acompañen yreferidos en él) que especifique que el fiado ha faltado a su(s) obligación(es) según el(los)contrato(s) de base o, en el caso de una garantía de licitación a las condiciones de lalicitación, y lo que haya incumplido el fiado.Tal declaración deberá ser hecha bajo protesta de decir verdad. En Bolivia, el reglamento alque hemos aludido señala que la declaración será “bajo juramento”.d).- Plazo para realizar el pago de una reclamación o para informar las causas deimprocedencia.- El plazo establecido por el artículo 93 ya ha sido criticado por Pablo Retes.La afianzadora tratándose de una fianza a primer requerimiento debe pagar, una vezpresentada la reclamación, si el beneficiario presenta la documentación establecida en unplazo muy breve. En Bolivia, el Reglamento de garantías a primer requerimiento dispone queel pago será al día hábil siguiente; en Perú el pago debe realizarse dentro de los tres díassiguientes.En la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de créditocontingente se dispone un plazo que no excederá de siete días laborales para que el garanteexamine la reclamación y documentación anexa, decida si efectúa o no el pago y si ladecisión es de no pagar debe notificársela al beneficiario (artículo 16)Un plazo razonable podría ser el de diez días naturales para realizarse el pago o negarse elmismo, para dar la oportunidad de informar al fiado y poder cumplir con lo dispuesto por elartículo 118 Bis de la Ley federal de Instituciones de Fianzas.Las causas de improcedencia, deben ser referidas a la propia fianza, (por ejemplo, noacompañarse la documentación requerida, que la reclamación se acompañe fuera del plazo yno las que deriven de la obligación garantizada)En la referida Convención de las Naciones Unidas se establecen diversas excepciones pararealizar el pago, en su artículo 19, entre ellas, cuando sea claro y manifiesto que algúndocumento no es auténtico o está falsificado o que la reclamación carezca de fundamento.Se dice que la reclamación carece de fundamento en los siguientes casos:-Cuando sea indudable que no se ha producido la contingencia o el riesgo, contra los quela promesa proteja al beneficiario;-Cuando la obligación subyacente del solicitante haya sido declarada inválida por untribunal judicial o arbitral, a menos que se indique que tal contingencia forma parte delriesgo cubierto por la garantía.-Cuando sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfaccióndel beneficiario;-Cuando el cumplimiento de la obligación subyacente se haya visto claramente impedidopor el comportamiento doloso del beneficiario-Cuando se presente una reclamación al amparo de una contragarantía y el beneficiariode la contragarantía haya pagado de mala fe en su calidad de garante/emisor..e).- Información de la reclamación al fiado.- Aún tratándose de las garantíasindependientes la doctrina ha sostenido que existe el deber de informar al fiado de lapresentación de la reclamación, las Reglas uniformes de la Cámara de ComercioInternacional sobre garantías a primer requerimiento también contemplan tal posibilidad. Y95

ello tiene como finalidad “permitir al ordenante poner a disposición del garante las pruebasdefinitivas e irrefutables de su perfecto cumplimiento, pruebas que generarán a cargo delgarante un deber de oponerse al pago.” 158Conforme a nuestro ordenamiento en materia de fianzas, hemos visto ya lo que dispone elartículo 118 Bis y la finalidad de tal disposición.Pues bien, en la fianza a primer requerimiento, también se le debe dar oportunidad al fiado,conforme a tal disposición de aportar elementos para desvirtuar la exigibilidad de la fianza,aunque, solamente se tendrán en cuenta aquellos que demuestren que dio cumplimientoreal y efectivo a su obligación.En razón de la brevedad del plazo para pagar, la información al fiado podría darse el mismodía de presentación de la reclamación o a más tardar dentro de los dos días siguientes.f).- Posibilidad del fiado de interponer medidas cautelares.- Ya hemos hecho alusión aestas medidas tratándose de garantías independientes. En la fianza a primer requerimiento,también podría el fiado hacer valer dichas medidas, si así se legislara.El artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas a la que hemos hecho ya referencia,se establecen este tipo de medidas, en determinados casos (cuando sea claro y manifiestoque algún documento no es auténtico o está falsificado o que la reclamación carezca defundamento), estableciendo que el tribunal sobre la base de pruebas sólidasinmediatamente obtenibles podrá: a) dictar un mandamiento preventivo a fin de que elbeneficiario no reciba el pago, incluyendo una orden de que el garante emisor retenga elimporte de la garantía o, b) dictar un mandamiento preventivo a fin de que se disponga elbloqueo del importe de la promesa pagado al beneficiario. El tribunal podrá requerir elotorgamiento de una garantía para conceder tales medidas.6.- ¿Es necesario regular la figura de fianza a primer requerimiento en México?Una posibilidad para acabar sobre discusión acerca de la validez de la emisión fianzas aprimer requerimiento por parte de las afianzadoras, sería que se emitieran reglas por partede la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que establezcan, con base en lo dispuesto porel artículo fracción I de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas las formas de operar porparte de las instituciones de fianzas, la emisión de fianzas a primer requerimiento,estableciendo requisitos, plazos, formas de reclamación, etcétera. O bien, que se legislara alrespecto, lo que es más deseable, que se incorporaran en el propio texto legal las normasrelativas a esta figura.Sin embargo, si se ha establecido en otros países, por la doctrina y la jurisprudencia, quecon base en la autonomía de la voluntad se pueden crear figuras atípicas de garantíapersonal o bien, incorporar a la figura de la fianza o el seguro la cláusula de pago a primerrequerimiento, creo que sin necesidad de llamar fianza a primer requerimiento a nuestrafianza, si lo que se quiere es mayor rapidez y posibilidad de cobro por parte del beneficiarioal reclamar el pago de la fianza, que, con base en lo dispuesto por el artículo 103 Bis de laLey Federal de Instituciones de Fianzas, se prevea un trámite de reclamación expedito, en elque se establezcan cuáles son las excepciones que podría oponer la afianzadora y cuáles no.158 Núñez Zorrilla, Op.cit., página 252.96

En diversas ocasiones las afianzadoras han llegado a celebrar convenios con diversos tiposde beneficiarios, sobre todo aquellos que más requieren que se emitan fianza en su favor.El texto del tema propuesto es extenso y al hablar de “incumplimientos reales y efectivos”de los fiados, parece pugnar con el tema ya que si se quiere emitir fianzas a primerrequerimiento, no es acorde con tal propuesta que se hable de un incumplimiento real yefectivo, ya que si el beneficiario presenta la documentación que se ha establecido en lafianza como necesaria para que la afianzadora realice el pago a primera demanda, no setiene que entrar a averiguar si el incumplimiento realmente se dio, sino solamente se debeanalizar si la documentación exhibida por el reclamante se ajusta a la establecida en la pólizade fianza, salvo los casos de abuso manifiesto.Desde mi punto de vista, con apoyo en lo dispuesto por el artículo 103 Bis de la Ley Federalde Instituciones de Fianzas la afianzadora puede convenir un procedimiento de reclamaciónágil y expedito con el beneficiario, sin necesidad de tener que importar figuras que creancontroversia y respecto de las cuales ni siquiera se ha llegado a determinar plenamente porla doctrina su denominación, ni su forma de operar como es la llamada “fianza a primerrequerimiento”.97

CONCLUSIONES1.- El término “garantía” tiene diversos significados en derecho, aunque tratándose de agarantía del cumplimiento de una obligación el concepto más acertado indica que éstasupone toda seguridad adicional que el propio deudor o un tercero otorga al acreedor parael supuesto de que la obligación no sea cumplida.2.- La fianza es el prototipo de las garantías personales, pero en el derecho actual se haadmitido el empleo de garantías personales que constituyen figuras atípicas en las cuales seexige una mayor independencia de la garantía con la obligación garantizada.3.- Las características de la fianza son la accesoriedad y la subsidiaridad, aunque se discutesi dichas notas son de la esencia de la fianza.4.- Las garantías independientes a “primer requerimiento” o a “primera demanda” sonaquellas otorgadas por una institución financiera de acreditada solvencia (un banco, porejemplo) la cual se obliga a pagar por el deudor si éste no lo hace, con el requerimiento delbeneficiario de dicha garantía, sin que la garante pueda oponerle a éste ninguna excepción nipersonal del deudor principal, ni las inherentes a la obligación garantizada.5.- Las garantías a primer requerimiento son distintas a la fianza, son figuras atípicas que seaplican sobre todo en materia internacional, pero que se han ido incorporando poco a pocoen los derechos internos de los países, en la mayoría de los cuales si bien no se han reguladointernamente, sí se ha reconocido su validez a través de criterios jurisprudenciales.6.- La llamada “fianza a primer requerimiento” también llamada incondicional, no ha sidoprecisada ni definida en todos los países por lo que el empleo de tal denominación puede darlugar a confusiones, ya que así también llegan a denominarse las garantías independientes;sin embargo, se dice que esta fianza es aquella en la que el fiador debe cubrir el pago albeneficiario con la reclamación de éste acompañada de determinados documentos previstosen la garantía, sin poder oponer las excepciones relativas a la obligación subyacente, aunqueen este caso, el fiador tiene la posibilidad de oponer con posterioridad dichas excepciones,repitiendo en contra del beneficiario, en el caso de que así lo considere.7.- En materia internacional, las instituciones de fianzas llegan a realizar operaciones queconstituyen garantías independientes, como el fronting.8.- En derecho interno, conforme al principio de autonomía de la voluntad las afianzadoraspodrían emitir fianzas a primer requerimiento, aunque, toda vez que las operaciones querealizan las afianzadoras están reguladas por una ley de interés público en el que existendisposiciones que chocan con el hecho de que se pague la fianza sin poder oponerexcepciones relativas a la obligación garantizada, sería conveniente su regulación, ya que suemisión representa grandes ventajas para el sector afianzador, sin soslayar que se correntambién muchos riesgos.9.- No obstante, conforme a lo dispuesto por el artículo 103 Bis de la Ley Federal deInstituciones de Fianzas, si lo que se requiere es que se procedimiento de reclamación ágil yexpedito para que las Fianzas puedan ser reclamadas en forma simplificada, en caso deincumplimientos reales y efectivos de los fiados, para que sean pagadas en plazosperentorios, de darse los supuestos acordados, se pueden celebrar convenios con los98

eneficiarios, estableciéndose en los mismos los plazos y maneras de presentar lareclamación, incluyéndose las causales de improcedencia que podrá hacer valer laafianzadora y aquellas que excepciones que no podrá oponer, sin necesidad de tener queimportar figuras que crean controversia y respecto de las cuales ni siquiera se ha llegado adeterminar plenamente por la doctrina su denominación, ni su forma de operar como es lallamada “fianza a primer requerimiento”.99

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PÁGINAS DE INTERNET CONSULTADAS:Además de los artículos en páginas web y que ya hemos referido en las obras consultadas;se visitaron también las siguientes:www.apfpasa.com.ar/boletin/N88sp.htmwww.bancomext.com.www.banxico.org.mx/www.bcrp.gob.pe/Espanol/WLicitacion/Licitaciones.htm#Reglamentowww.contranet.gov.ec/docs/Ley de Contratacion_publica.docwww.juridicas.unam.mxwww.lexnova.es/pub_ln/Juris_Gaceta/Sem_21_07_2003/04.htmwww.promptuarium.org/aval%20primer%20requerimiento%202.htmwww.sbef.gov.bo/textos/www.scjn.gob.mxNota: Las páginas web fueron consultadas en los meses de junio a agosto de 2004, por loque pueden variar de ubicación.103

Fianza a Primer Requerimiento - CNSF

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