Rengel Aguirre Wilma Angelica

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA

CARRERA DE DERECHO
CERTIFICACIÓN
Dra. María Antonieta León Ojeda
DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO, MODALIDAD DE ESTUDIOS
A DISTANCIA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
CERTIFICA:
Que la presente tesis titulada “LIMITACIÓN DEL ACCESO AL SERVICIO

PÚBLICO POR CAUSAS DE HABER RECIBIDO SENTENCIA
CONDENATORIA POR DELITOS DE PECULADO, COHECHO,
CONCUSIÓN O ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, SEÑALADO EN LA LEY
ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO”, desarrollada por la señora Wilma
Angélica Rengel Aguirre, ha sido elaborada con mi dirección, la misma
que responde a los requisitos de fondo y forma que exigen los
reglamentos e instructivos de la Institución Universitaria.
Por lo expuesto autorizo su impresión y sustentación.-
Loja, febrero 2012
Dra. María Antonieta León Ojeda

DIRECTORA DE TESIS
ii
AUTORÍA
Declaro que los contenidos vertidos: ideas, conceptos y comentarios
expresados, en la presente tesis de grado son de mi exclusiva
responsabilidad y autoría.
Loja, febrero 2012
Wilma Angélica Rengel Aguirre
iii
AGRADECIMIENTO
Quiero llegar con el más sincero agradecimiento: a la Modalidad de
Estudios a Distancia (MED) de La Universidad Nacional de Loja, en la
persona de sus autoridades y catedráticos, quienes influyeron con sus
conocimientos en mi formación profesional, así como también al personal
administrativo. De manera muy especial a la Doctora María Antonieta León
Ojeda, por su acertada conducción en el presente trabajo de tesis. En fin, a
cada uno de mis familiares que de una u otra forma me apoyaron para la
consecución de tan importante meta en mi vida personal.
Wilma Angélica Rengel Aguirre
iv
DEDICATORIA
Dedico mi esfuerzo y tenacidad a mis seres amados: Byron Gustavo, Estefanía
Abigail y Byron Amador, que son el motivo de superación para ser cada día
mejor, y como soporte en mi futura carrera profesional.
W. Angélica Rengel A
v
TABLA DE CONTENIDOS
1. TÍTULO
2. RESUMEN
2.1. ABSTRACT
3. INTRODUCCIÓN
4. REVISIÓN DE LITERATURA
4.1 MARCO CONCEPTUAL
4.1.1. Servicio Público y servidores públicos.
4.1.2. Cargo
4.1.3. Delito
4.1.4. Sentencia
4.1.5. Colisión de derechos
4.1.6. Peculado
4.1.7. Discriminación
4.1.8. Cohecho
4.1.9. Concusión
4.1.10. Enriquecimiento ilícito.
4.1.11. Reinserción social.
4.2. MARCO DOCTRINARIO
4.2.1. Derecho Administrativo.
4.2.2. El peculado propio e impropio.
4.2.3. Análisis del Delito de Peculado.
vi
4.2.4. Responsabilidad del delito de peculado
4.2.5 Análisis del Pasado Judicial.
4.3. MARCO JURÍDICO
4.3.1. El deber del estado en la Constitución de la República del Ecuador
4.3.2. Garantía Constitucional en la administración Pública
4.3.3. Análisis de la limitación a una función o cargo Público en la LOSEP
4.3.4. Responsabilidad de los funcionarios públicos.
4.3.5. El peculado.
4.3.5.1. Procedibilidad del Juzgamiento del Delito de Peculado.
4.3.5.2. El Ejercicio de la Acción Penal. Sujetos Procesales.
4.3.6 El Cohecho
4.3.7. La concusión
4.3.8. Derecho al trabajo.
4.3.9. Derecho al trabajo sin Discriminación.
4.3.10. Los Derechos con relación al pasado judicial
4.4. LEGISLACION COMPARADA
5. MATERIALES Y MÉTODOS
5.1. Materiales utilizados
5.2. Métodos
5.3. Procedimientos y técnicas.
6. RESULTADOS
6.1. Resultados de la aplicación de las encuestas.
6.2. Estudio de casos
7. DISCUSIÓN
vii
7.1. Verificación de objetivos
7.2. Contrastación de Hipótesis
7.3. Fundamentación jurídica y doctrinaria de la propuesta de reforma
8. CONCLUSIONES
9. RECOMENDACIONES
9.1. Propuesta de Reforma
10. BIBLIOGRAFÍA
11. ANEXOS
viii
1. TÍTULO
“LIMITACIÓN DEL ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO POR CAUSAS DE
HABER RECIBIDO SENTENCIA CONDENATORIA POR DELITOS DE
PECULADO, COHECHO, CONCUSIÓN O ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO,
SEÑALADO EN LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO.”

2. RESUMEN
La importancia y trascendencia del problema socio-jurídico sobre la
limitación al acceso a cargos públicos por pasado judicial, se fundamenta en
la necesidad imperiosa de garantizar los derechos a la igualdad y la no
discriminación que tenemos todos los ecuatorianos, en función de las
garantías establecidas en la constitución que obliga que todos los actos
gubernamentales guarden armonía con la Norma Suprema.
La supremacía constitucional se hace efectiva mediante el control de
constitucionalidad; que de esta se asegura la subordinación de todas las
normas secundarias a los principios, valores y reglas consagradas en ella; la
que es superior a toda manifestación legislativa o administrativa emanada de
autoridad legítima; en ella nace, se determina y limita el poder del Estado; es
por consecuencia, condición de validez y de unidad del ordenamiento
jurídico.
La Ley Orgánica de Servicio Público, por tanto, debe estar subordinada a la
Carta Magna, caso contrario carecería de eficacia. Cabe destacar que esta
norma vulnera los derechos de igualdad y de no discriminación por
pasado judicial; en la misma se estable en el Art.10:“Las personas contra
quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos
de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general,
quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del
2
Estado están prohibidos para el desempeño, bajo cualquier modalidad, de
un puesto, cargo, función o dignidad pública” entonces esta disposición riñe
con la Constitución que manifiesta en su Art.. 11 numeral 2 “El ejercicio de
los derechos se regirá por los siguientes principios:
- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades.
- Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar
VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal
o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La
ley sancionará toda forma de discriminación.
Entonces queda demostrado que la Constitución prohíbe la discriminación
por pasado judicial y utiliza una interpretación universal, no específica, es
decir, cualquiera que sea la naturaleza del pasado sin restricción alguna; no
podrá limitarse sus derechos, entre ellos el acceso al trabajo en el sector
público.
3
El trabajo teórico y de campo de la presente tesis me permitió obtener
criterios con fundamentos claros y precisos, de bibliografía y lingcografía
que aportaron a la verificación de objetivos y a la contrastación de la
Hipótesis planteadas permitiéndome apoyar los cambios propuestos el
contenido de la Tesis, es un esfuerzo intelectual en el ámbito científico y
metodológico que aborda: teórica y empíricamente la limitación al acceso
al servicio público por discriminación por pasado judicial, y la vulneración de
derechos fundamentales.
4
2.1. ABSTRACT
The importance and implications of socio-legal problem on limiting access to
public office for judicial past: it is based on the imperative of ensuring the
rights to equality and non-discrimination that we all Ecuadorians, depending
on the guarantees in the constitution which requires that all government
actions are in harmony with Rule Supreme.
Constitutional supremacy is paid through the control of constitutionality, that
this ensures the subordination of all secondary rules to principles, values and
rules enshrined in it, which is superior to any legislative or administrative
statement issued by legitimate authority; it is born, is determined and limited
state power, is therefore a condition of validity and unity of the legal system.
The Public Service Act therefore must be subordinate to the Constitution,
otherwise ineffective. Note that this rule violates the rights of equality and non
discrimination on the criminal record, in the same stable is Art.10: "The
people against whom it was given an enforceable sentence for offenses of:
embezzlement, bribery, extortion or unjust enrichment and, in general, who
have been convicted of defrauding the state institutions are forbidden to
perform, in any form, of an office, position, function or public dignity "then this
provision collides with the Constitution which states in its Art. 11, paragraph 2
"The exercise of rights governed by the following principles:
5
- All people are equal and enjoy the same rights, duties and opportunities.
- No one shall be discriminated against because of ethnicity, place of birth,
age, sex, gender identity, cultural identity, marital status, language, religion,
ideology, political affiliation, criminal record, socioeconomic status,
immigration status, sexual orientation , health status, carry HIV, disability,
physical difference, or for any other distinction, personal or collective,
temporary or permanent, which has the purpose or effect of impairing or
nullifying the recognition, enjoyment or exercise of rights. The law shall
punish any discrimination.
Then it is proved that the Constitution prohibits discrimination based on
criminal record and uses a universal interpretation, does not specify, that is,
whatever the nature of the past without any restriction; not be restricted their
rights, including access to employment in the sector public.
The theoretical and field work of this thesis provided me with criteria based
on clear and accurate, literature and lingcografía who contributed to the
verification of objectives and the testing of the hypothesis raised allowing me
to support the proposed changes the contents of the thesis, is intellectual
effort in the scientific and methodological approaches: theoretical and
empirical limiting access to public service for criminal record discrimination
and infringement of fundamental rights
6
3. INTRODUCCIÓN
El presenta trabajo investigativo nace del estudio de la norma legal radicada
en la Constitución de la República en relación a la limitación al servicio
público por discriminación por pasado judicial, cabe indicar que aquellas
personas que han recibido sentencia condenatoria, son víctimas de
discriminación. Sin embargo desde la Constitución del 2008, no existe
concordancia con la Ley Orgánica de Servicio Público, y particularmente en
su Art. 10 objeto de mi Investigación, no ha sido corregido, entonces esta
disposición colisiona con el principio de supremacía constitucional, siendo
este artículo promotor de la discriminación directa al momento de postularse
a cualquier cargo público. Cabe señalar que la Constitución es su Art. 11
numeral 2 manifiesta que nadie puede ser discriminado por pasado judicial
que sea. En su parte más estricta la carta Magna establece los derechos a
la igualdad, a la no discriminación, y ordena que en el sector público se
prohíba todo tipo de acción discriminatoria. Por lo tanto, es necesario
armonizar la normativa del servicio público, y aquellas personas que son
víctimas de discriminación a las cuales se les vulneran sus derechos
fundamentales consagrados y garantizados en la Constitución de la
República del Ecuador.
Por otra parte debemos tener presente que las disposiciones contenidas
en la Ley Orgánica de Servicio Público que limitan el acceso al servicio
público por causa de haber recibido sentencia condenatoria por delitos como
7
el peculado, enriquecimiento ilícito u otros similares, se encuentran en pugna
directa con la Constitución de la República por lo que es de esperar que el
legislador que es el primer intérprete constitucional corrija esta
inconstitucionalidad al reformar la nueva Ley Orgánica del Servicio Público.
En la actualidad existen muchos casos en el que personas que han purgado
una pena en los casos de peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento
ilícito, se ven impedidos de postularse a cargos públicos, esto ocurre porque
la ley en mención vulnera los derechos de estas personas irrespetando la
supremacía Constitucional.
El presente informe final de mi investigación jurídica se encuentra
estructurado de la siguiente manera.
En la primera parte se inicia con la revisión de literatura, donde realicé un
acopio teórico, que tiene relación con el problema investigado; esto fue
posible por la bibliografía consultada de libros, diccionarios jurídicos,
Constitución de la República del Ecuador, leyes compendios de legislación
ecuatoriana, Internet, revistas.
La revisión de la literatura se desarrolla en el marco conceptual con temas
como el servicio público, discriminación, el cohecho, peculado, concusión,
enriquecimiento ilícito; el marco jurídico que consta de un análisis a la
Constitución de la República del Ecuador, Ley Orgánica de Servicio Público,
entre otras disposiciones legales; así mismo consta los criterios doctrinarios
8
de la discriminación por haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por los delitos de peculado, concusión, enriquecimiento ilícito, entre otros,
igualmente se ve vulnerado el derecho a la igualdad.
El método utilizado en la presente investigación ha sido el científico, se
describen las fuentes de investigación primarias y secundarias,
procedimientos de análisis, observación y síntesis auxiliado de técnicas de
acopio teórico como fichaje bibliográfico o documental. En cuanto a los
resultados obtenidos en la investigación de campo consta la aplicación de
un total de 30 encuestas realizadas a servidores públicos y abogados en
libre ejercicio, en base a un cuestionario de seis preguntas.
Con el acopio teórico y los resultados de la investigación de campo
desarrollo la discusión de la problemática, mediante un análisis reflexivo,
jurídico y crítico, que se concreta en argumentos válidos para verificar los
objetivos planteados y contrastar la hipótesis; además realicé una
fundamentación jurídica de la reforma legal a la Ley Orgánica de Servicio
Público.
Luego de la discusión de resultados el lector encontrará las conclusiones y
recomendaciones; para luego presentar la propuesta de reforma jurídica
legal a la Ley Orgánica de Servicio Público, para finalizar indicando la
bibliografía y a los anexos que constan al final de la presente tesis.
9
4. REVISIÓN DE LITERATURA
4.1 MARCO CONCEPTUAL
4.1.1. Servicio Público y servidores públicos.
El Dr. Galo Espinosa Merino, En La más Práctica Enciclopedia Jurídica
Volumen II, nos manifiesta que servicio público es “El de carácter técnico
prestado al público de manera regular y continua para satisfacer una
necesidad pública y por una organización de idéntica naturaleza”.1
El servicio público se manifiesta como el conjunto de prestaciones
reservadas en cada Estado en el campo de las administraciones públicas y
que tienen como finalidad la cobertura de determinadas funciones a los
ciudadanos. Se entiende por servicios públicos, las actividades, entidades u
órganos públicos o privados con personería jurídica creados por constitución
o por ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría
de necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante
concesionario o a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un
régimen de derecho público o privado, según corresponda.
Las entidades u órganos públicos o privados, se refiere a los servicios
públicos, en sentido material; cabe decir, toda tarea asumida por una entidad
1
ESPINOSA MERINO, Galo: Enciclopedia Jurídica, Volumen 1I, Vocabulario Jurídico,
Editorial Instituto de Informática Legal, Quito – Ecuador, 1987, p. 669
10
pública, bien se trate de la República, o de la capital, los Estados, los
Municipios y los Distritos Metropolitanos -personas jurídicas de derecho
público de carácter territorial o prestados a través de entes descentralizadas
funcionalmente: institutos autónomos, empresas del Estado, Fundaciones,
Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado (entes no territoriales); no
obstante el servicio público también puede ser prestado por particulares
conforme al orden jurídico pertinente.
Los servidores públicos, por lo general, prestan servicios al Estado. Las
instituciones estatales (como hospitales, las Cortes de Justicia, la Fiscalía, la
Procuraduría, Escuelas o Fuerzas de Seguridad) son las encargadas de
hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.
El servidor público suele administrar recursos que son estatales, por lo tanto,
pertenecen a la sociedad. La malversación de fondos y la corrupción son
delitos graves, que cometidos por un servidor público atentan contra el
sistema económico establecido.
El hecho de manejar recursos públicos confiere una responsabilidad
particular a la labor de los servidores públicos; su comportamiento debería
ser intachable, ya que la sociedad espera su honestidad, lealtad y
transparencia.
11
La actuación de un servidor público está sujeta a diversos reglamentos y
normativas como: la Ley Orgánica del Servicio Público y la Constitución,
esta última impone las obligaciones de un servidor público.
El régimen laboral del servidor público, cuenta con mayores garantías,
beneficios sociales, fondos de reserva, entre otras, en relación a los
empleados privados. Las garantías se dan en el sector público para
conferirles independencia frente a las autoridades de turno y para evitar que
los mejores talentos humanos se orienten al sector privado. En los entes
estatales se impide que las nuevas autoridades despidan a los empleados
públicos por somera gana y contraten a gente de su entorno social o familiar,
además los servidores públicos tienen la posibilidad de desarrollar carreras
profesionales que en las empresas privadas resultarían mucho más difíciles
de lograr.
Los empleados públicos están vinculados formalmente a la entidad
correspondiente, es decir, cumplen funciones que están establecidas con
anterioridad.
Los empleados públicos y la vinculación de estos empleados se hacen
mediante contratos de trabajo, contratos que pueden rescindirse de acuerdo
con el desempeño mostrado.
12
“Los servidores públicos de elección popular: Son los empleados que
han de servir a la comunidad y que son elegidos por medio del voto popular
(Asambleístas, los Concejales, Gobernadores, Alcaldes, etc.) 2
Los servidores públicos por elección popular, han de cumplir con ciertos
requisitos para poder acceder a un cargo, pues están sujetos a un régimen
de inhabilidades, que son aquellas que se dan cuando la persona no puede
asumir el cargo por faltas propias, también están sujetos a un régimen de
incompatibilidades propias del cargo, y que se dan cuando exige ciertas
condiciones que el individuo no puede cumplir (por ejemplo: las relaciones
de parentesco por consanguinidad, afinidad o parentesco civil con otros
miembros públicos,(Nepotismo), etc.).
Finalmente, hay que hacer una distinción tanto en el cómo accede el
servidor público y los motivos para ser retirado o cese de sus funciones.
Acceden por concurso de meritos y oposición; concursan con otras personas
por una función o servicio público, y pueden ser retirados por una labor no
satisfactoria, por violar el régimen disciplinario, es decir, por no cumplir las
normas, o simplemente porque el contrato cumplió el plazo establecido,
también se ingresa a la cosa pública mediante contrato de trabajo similar al
de cualquier empresa privada, y pueden ser retirados del cargo cuando su
labor es ineficiente o cuando no cumplió el porcentaje establecido para la
2
GRANJA GALINDO, Nicolás: Fundamentos del Derecho Administrativo, Universidad
Técnica Particular de Loja, Ciencias Jurídicas, Tercera Edición, Loja-1999.
13
eficiencia previa la evaluación anual del desempeño, o finalizó su contrato
con el empleador.
“Un servidor público es una persona que brinda un servicio de

utilidad social, esto quiere decir, que aquello que realiza, beneficia
a otras personas y no genera ganancias privadas (más allá del
salario que pueda percibir el sujeto por el trabajo). 3
Los servidores públicos, por lo general prestan servicios al Estado, por
ejemplo las instituciones estatales (hospitales, escuelas o fuerzas de
seguridad), son las encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la
comunidad.
Entonces se puede decir, que el servidor público es una persona orientada
principalmente por el deseo de servir y atender las necesidades de las
ciudadanas y los ciudadanos, poniendo a disposición de la nación sus
capacidades, con el fin de contribuir al desarrollo de ésta y anteponiendo los
máximos fines del Estado a cualquier propósito o interés particular.
La vocación de servicio es uno de los principios y valores fundamentales del
servidor público, por lo tanto, considera los siguientes aspectos:
Satisfacción y pasión por brindar la mejor atención y calidad de servicio,
teniendo claro el rol a desempeñar; compromiso de “entender, atender y
resolver” las necesidades de aquellos a los que servimos, orientándonos
3
GRANJA GALINDO, Nicolás: Fundamentos del Derecho Administrativo, Universidad
Técnica Particular de Loja, Ciencias Jurídicas, Tercera Edición, Loja-1999.
14
permanentemente a su satisfacción y a superar sus expectativas; atender
con: calidez, rapidez, cordialidad, comunicación, reciprocidad.
Los deberes del servidor público son llevar una buena conducta dentro y
fuera de los horarios de trabajo, practicar en forma constante el respeto a
quienes les brindan atención, guardar reserva de los asuntos que lleguen a
su conocimiento, guardar respeto y motivar a sus compañeros al
mejoramiento continuo y colectivo.
Las cualidades que debe cultivar son: creatividad e innovación, que se
traduce en la búsqueda constante de nuevas formas de trabajo que
resuelvan con eficiencia los problemas cotidianos, con una visión de reto
frente a cada problema que se le presente y enfocándose en su solución.
Para concluir, el servidor público debe tener conciencia del significado y
trascendencia de su trabajo y estar al servicio de los ciudadanos y las
ciudadanas, en el proceso de transformación de la sociedad ecuatoriana por
nuestros principios y valores:
“Ética Socialista
Honestidad
Igualdad
Solidaridad
Participación Protagónica
Vocación de Servicio
15
Esfuerzo Colectivo
Eficiencia.
Responsabilidad. 4
Los servidores públicos, incluidos los que han sido electos por voto popular,
para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado, en todos
sus niveles jerárquicos, responderán civil y penalmente sin distinción.
El Funcionario Público: desarrolla funciones de preeminencia política,
reconocida por norma expresa, que representan al Estado o un sector de la
población, desarrollan políticas de Estado y/o dirigen organismos o
entidades públicas.
Empleado de Confianza desempeña cargo de confianza técnico o político,
distinto al funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo
designa o remueve libremente.
Son funcionarios públicos: Los que están comprendidos dentro de la carrera
administrativa y que a su vez desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular.
- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
4
Curso de relaciones humanas del Ministerio de Relaciones Laborales
16
con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos.
- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositarios
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y demás
indicados en la Constitución y la Ley.
- Los empleados deberán estar incorporados a la actividad pública la cual
debe estar señalada expresamente en la ley o reglamento que organiza su
empleo público, por elección o nombramiento. De iure. Además el titulo
investidura debe ser otorgado por el Estado.
4.1.2. Cargo
También es necesario que se ejerza el cargo, pues la función desempeñada
es inherente a la órbita o grupo de tareas encontradas a su actividad.
Guillermo Cabanellas nos indica que cargo es “Responsabilidad atribuida
a una persona. Falta atribuida a alguien por el indebido desempeño
de sus funciones. Obligación impuesta por el disponente a la
17
persona que recibe una liberalidad. Oficio o empleo desempeñados
por una persona”.5
El cargo es el desempeño de las actividades que realiza una persona, en
nuestro sistema de administración públicos, los cargos son considerados
como servidores públicos, en el desempeño de una actividad ya sea oficio
o empleo.
4.1.3. Delito
Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales, nos manifiesta que delito es:
“Son varias las definiciones que en la doctrina y en algunos

códigos penales se han dado al delito. Recogiendo la de Jiménez
de Asúa, se entiende por tal "el acto típicamente antijurídico,
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad,
imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”. En
consecuencia, según ese mismo autor, las características del
delito serían: actividad, adecuación típica, antijuridicidad,
imputabilidad, culpabilidad, penalidad y, en ciertos casos,
condición objetiva de punibilidad. Soler lo define como "una
acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura
legal conforme a las condiciones objetivas de ésta", por lo cual
sus elementos sustantivos son: la acción, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la adecuación a una figura. Para la definición de
Carrara, en la cita de Soler, es "la infracción de la ley del Estado,
promulgada para seguridad de los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente impu-
table y políticamente dañoso”6.
5
CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta,
Tomo I, A-B, 25, Edición, 1997, p.75
6
OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta,
Buenos Aires - Argentina, 2008, p. 275
18
Como se ve, en todas esas definiciones se encuentran comprendidas de
modo genérico las infracciones punibles cualesquiera que sea su gravedad.
Mas el delito tiene en algunos códigos y en algunos autores un sentido
restringido, porque emplean ese nombre para designar las infracciones de
menor gravedad que el crimen y de mayor que la falta o contravención. Se
trata de una cuestión relacionada con la división bipartita o tripartita de las
infracciones penales, tema examinado en otra voz de este diccionario.
Cabe establecer que el delito no aparece de improviso, obedece a un
proceso, lo que los clásicos denominaban, el “camino del delito” o “iter
criminis”. Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un
“camino”, que va, desde la idea de cometerlo –que surge en la mente del
sujeto-, hasta la consumación. Ese conjunto de actos para llegar al delito, se
denomina “iter criminis” o “camino del delito”.
Sobre este particular según Eugenio Zaffaroni en su Tratado de Derecho
Penal, manifiesta que:
“Desde el designio criminal surge como un producto de la

imaginación en el fuero íntimo del sujeto, hasta que se opera el
agotamiento de la ejecución del delito, tiene lugar un proceso,
parte del cual no se exterioriza necesariamente en forma que
pueda ser advertida por ningún observador fuera del propio
autor. A este proceso se denomina iter criminis o “camino del
crimen”, significando así al conjunto de etapas que se suceden
cronológicamente en el desarrollo del delito”7
7
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, EDITAR, Sociedad Anónima
Editora, Comercial Industrial y Financiero, Argentina- 1999, p. 409.
19
Al criterio anterior de Eugenio Zaffaroni, es en sí el desarrollo del delito en un
proceso continuo, ininterrumpido, en el que se puede distinguir o señalar
estos momentos y otros más óptimamente no hay límites tajantes en esta
línea ascendiente. Entre todas estas etapas cabe distinguir los siguientes
estados de desarrollo del delito: concepción, decisión, preparación,
comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del
resultado típico, agotamiento del hecho. De todos estos momentos del
camino del delito interesan particularmente cuatro a los efectos penales: la
etapa preparatoria, la etapa tentativa, la consumación y el agotamiento.
4.1.4. Sentencia
Para Manuel Ossorio sentencia es el “Acto procesal emanado de los
órganos jurisdiccionales que deciden la causa o punto sometidos a su
conocimiento”8
La sentencia es una resolución que una autoridad judicial, ésta adquiere el
valor de cosa juzgada cuando queda firme, bien por no haber sido apelada,
bien por no ser susceptible de apelación, por la cual la declaración que
contenga es inconveniente por cuanto afecta a las partes litigantes, a quien
de ella traigan causa y en cuanto a los hechos que hayan sido objeto del
litigio.
8
OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta,
Buenos Aires - Argentina, 2008, p. 878
20
4.1.5. Colisión de derechos
El Dr. Galo Espinosa Merino en cuanto a colisión de derechos nos dice que
es “Concurrencia tal de derechos que el ejercicio de una excluye o
perjudica el otro”.9
La colisión de derechos fundamentales se origina, como la mayoría de los
problemas jurídicos, en la interpretación de los preceptos fundamentales. Y
es que los enunciados jurídicos no entran en conflicto en abstracto sino en
su aplicación a los casos concretos. Las normas que contemplan derechos
fundamentales se emplazan en una específica rama del derecho, en el
derecho constitucional; ello significa que su análisis tenga que tomar este
orden como componente básico.
4.1.6. Peculado
Guillermo Cabanellas nos indica que Peculado es:
“Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos

públicos por aquel a quien está confiada su custodia o
administración. En la actualidad, este delito se denomina
malversación de caudales públicos”.10
El peculado es la apropiación o distracción voluntarias, con provecho propio
o ajeno de dinero u otra cosa mueble perteneciente a la administración
9
ESPINOSA MERINO, Galo: Enciclopedia Jurídica, Volumen I, Vocabulario Jurídico,
Editorial Instituto de Informática Legal, Quito – Ecuador, 1986, p.93
10
CABANELLAS, Guillermo: Ob. Cit., p.299
21
pública, por parte de un funcionario público o del encargado de un servicio
público, que está en posesión de ellos por motivo de su cargo o servicio.
4.1.7. Discriminación
Guillermo Cabanellas expresa que discriminación es:
“Acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa

de otra. Desde el punto de vista social, significa dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,
religiosos, políticos u otros.
El problema de la discriminación racial ha dado origen a muy
graves cuestiones a través de los siglos y ha adquirido
caracteres verdaderamente pavorosos con la implantación de los
modernos regímenes totalitarios de uno y otro signo, pero de
modo especial en la etapa de la Alemania nazi. Y, aun fuera de
ella, la discriminación racial sigue constituyendo un tema de
apasionada discusión doctrinal, con las inevitables derivaciones
prácticas, en los países en que conviven tensamente razas
blanca y negra, semitas y antisemitas, católicos y protestantes u
otros sectores sacudidos por antagonismos irascibles”.11
La no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social, constituye uno de
los derechos fundamentales de la persona por el hecho de serlo y está
recogido en todas las declaraciones básicas de derechos fundamentales,
tanto internas, como internacionales. Complemento de este derecho es el
principio de igualdad que impide cualquier tipo de discriminación, ya que ni la
raza, ni el nacimiento, ni el sexo, ni las creencias, etc., pueden determinar
diferente trato en las personas. La condición humana aparece, pues, como
un todo indivisible ante el ordenamiento jurídico.
11
CABANELLAS, Guillermo: Ob. Cit., p.132
22
4.1.8. Cohecho
El Dr. Galo Espinosa Merino enuncia que cohecho es:
“Soborno o corrupción de un juez o funcionario público para que

acceda a lo pedido, aunque sea con justicia. En el Derecho Penal,
delito que cometen los jueces o funcionarios públicos recibiendo
dádiva o promesa por ejecutar o dejar de hacer algo relacionado
a su cargo y funciones, y también las personas que dan u
ofrecen dádivas para corromper a aquéllos”.12
El soborno significa dar dádivas a un funcionario público para acceder a un
pedido que le beneficie sobre una cuestión en particular para determinada
persona. Lo anteriormente indicado, el cohecho está tipificado como delito a
los jueces o funcionario públicos por este tipo de corrupción, que es realizar
o permitir algo injusto, inmoral o ilícito.
4.1.9. Concusión
El Dr. Mario Amoreti enuncia a la concusión como:
“El abuso de poder del funcionario o servidor público con la

finalidad de obtener provecho o utilidad económica ilegítima, ya
sea mediante el temor (amenaza de un mal), engaño, presión,
compulsión o el uso de la fuerza física, valiéndose del cargo o
empleo que desempeña para conseguir su objetivo ilícito”13.
El Dr. Galo Espinosa Merino expresa que concusión es:
“Delito de exacción ilegal que comete el juez o funcionario

público que, empleando intimidación o invocando orden
superior, mandamiento judicial u otra autorización legítima, exige
o se hace pagar o entregar indebidamente, por sí o por
12
13
AMORETTI PACHAS, Mario, Delitos Contra Administración Pública 2009
23
interpuesta persona, una contribución o dádiva o cobra mayores
derechos que los que le corresponden”14
La concusión es un atentado contra la administración pública, es uno de los
más graves atentados contra la administración pública como quiera que el
agente que realiza el comportamiento abusa del cargo o de la función que el
Estado le ha confiado para obtener un provecho indebido. El sujeto activo es
el empleado oficial y se requiere además, un abuso de cargo o de la función.
Por ello puede cometer este delito el funcionario aun cuando no tenga la
competencia para decidir el asunto que le sirve de pretexto para hacer la
exigencia indebida. En efecto, el delito que se deja mencionado está
constituido por una particular modalidad de ofensa a la administración
pública que al cometerla los funcionarios públicos, empleados o
transitoriamente encargados de un servicio público están faltando a los
deberes para con ella. Pero esos deberes no los tienen sólo quienes puedan
ejecutar determinados actos sino todos aquellos que por su investidura y por
nexos con las ramas del poder público pueden comprometerlo en alguna
forma al ejercer sus funciones cualquiera que ellas sean, lesionando o
poniendo en peligro la administración estatal considerada en su totalidad.
En el fondo, el delito de concusión es una modalidad de abuso de autoridad.
No basta entonces la calidad de empleado oficial, sino que es necesario el
abuso, que puede referirse tanto al cargo como a la función. En el abuso del
14
24
cargo, el agente prevalido de su investidura, constriñe o induce a alguien a
algo, como lo dice la Corte, en estos casos, es el “temor” que inspira el
carácter mismo de “autoridad”. Por Ejemplo la concusión se establece como
la acción de un funcionario como un Juez, que abusando de su poder cobra
algo injusto en su provecho, o vende justicia a gratificación y favores. La
persona que da algo a un funcionario o servidor para que le haga justicia,
tiene derecho a repetirlo, porque se cree que los dio con ánimo de redimir la
vejación y no corromper al Juez, pero con sus dádivas trató de sobornar al
funcionario público por arrancarle una decisión o providencia injusta.
4.1.10. Enriquecimiento Ilícito.
En el Diccionario Conceptual de Derecho Penal sostiene que
enriquecimiento ilícito es:
“En términos generales puede entenderse por enriquecimiento

ilícito todo aumento del patrimonio del empleado público, deri-
vado directamente o indirectamente del ejercicio del cargo.
Decimos que en términos generales, por cuanto por las razones
que estudiaremos más adelante, la disposición que en el Código
regula la figura es de carácter subsidiario, y sólo se aplica en la
medida en que el hecho no corresponda a otro tipo legal. Lo que
ocurre es que todo aumento patrimonial derivado directa o
indirectamente del ejercicio del cargo por parte del empleado
público, no tiene el carácter de ilícito necesariamente. En este
orden de ideas es enriquecimiento ilícito el que viene del
peculado, del cohecho, de la concusión o del prevaricato”. 15
En la disposición que analizamos se ha querido sancionar el enriquecimiento
cuando por diversas razones y principalmente de orden probatorio no
15
DICCIONARIO CONCEPTUAL DE DERECHO PENAL, Editorial Jurídica Bolivariana,
Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 2004, p.250
25
puede establecerse el exacto origen delictuoso de la fortuna del empleado
público. Entonces los signos probatorios son el desequilibrio entre sus
posibles ingresos y su patrimonio, y hasta el modo y estilo de vida que llevan
los presuntos responsables.
4.1.11. Reinserción social.
Un artículo de la página web se señala que:
“El término reinserción se emplea cuando se quiere dar cuenta de

la situación de integrar nuevamente en la sociedad o comunidad
a aquel individuo que por una determinada razón se encontraba
viviendo por fuera de la misma. La mayoría de las veces esa
razón se debe a un accionar delictivo, es decir, un individuo que
mató o robó y fue sentenciado a prisión por tal conducta, una vez
que cumple su condena, de uno, dos o veinte años, tendrá el
derecho que le adjudica la ley de salir en libertad y con el, por
tanto, la posibilidad de reinsertarse en la sociedad, de volver a
vivir con otros individuos respetando los derechos de estos
como principal misión y también disponiendo de obligaciones.”16
La reinserción es un término empleado para el reintegro de un individuo a la
sociedad, tal cuestión implicará la voluntad positiva del individuo y también
de una serie de alternativas que el mismo estado le proveerá para que
pueda llevar a buen puerto la mencionada reinserción, es decir, le deberá
brindar tanto fuera como dentro de la cárcel las pautas de la buena
convivencia en comunidad, herramientas, ya sean profesionales,
intelectuales o de oficios para que una vez que esté fuera de la cárcel pueda
salir a pelear como cualquier otro individuo un puesto laboral vacante
16
http://www.definicionabc.com/social/reinsercion.php
26
4.2. MARCO DOCTRINARIO
4.2.1. Derecho Administrativo.
Como considera Nicolás Granja Galindo en su obra Fundamentos del
Derecho Administrativo, la administración es la:
“…proviene del verbo latino administrare que quiere decir servir,

gobernar o ejercer algún cargo. Además el verbo administrare,
etimológicamente está constituido por las raíces latinas de ad,
manus y tráhere, todo lo cual significa que la idea de prestación
de servicios, es decir, de traer a mano algo.”17
La etimología señalada por Nicolás Granja Galindo sobre el Derecho
Administrativo, señala que la administración viene de un verbo latino
administrare que significa servir, gobernar o ejercer un cargo lo que equivale
a decir: prescindir, ejecutar y practicar una actividad en una obligación o
compromiso.
Para este mismo autor “El Derecho Administrativo es aquella

rama de Derecho Público, que regula la actividad del Estado
y de los organismos públicos entre sí, para el cumplimiento
de los fines administrativos.”18.
El Derecho Administrativo como una rama del Derecho Público, se encarga
de reglamentar y regularizar al sector público que de acuerdo a lo
establecido en la Constitución de la República del Ecuador, no sólo regula la
estructura de los entes dependientes de las funciones: Ejecutiva, Legislativa,
Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social, sino también de las
entidades que integran el régimen autónomo descentralizado, de los

17
GRANJA GALINDO, Nicolás: Fundamentos del Derecho Administrativo, Universidad Técnica
Particular de Loja, Ciencias Jurídicas, Tercera Edición, Loja-1999, Pág. 98
18
GRANJA GALINDO, Nicolás: Ob. Cit., p. 33
27
organismos y entidades creadas por la Constitución y/o la Ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o
para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y, de las
personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos; es decir el
Derecho Administrativo engloba a toda normativa que regula la actividad del
Estado. En este marco legal, se producen problemas jurídicos, regulados en
el presente caso, por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del
Sector Público y su Reglamento, que relaciona al ente público, en los que se
encuentra inmerso el personal de servidores públicos de las Fuerzas
Armadas.
Dichas tareas, o aspecto dinámico de la administración pública, se encuadra
en los conceptos de fines, atribuciones, funciones, competencias y
facultades.
El Dr. Aníbal Guzmán Lara, sostiene que:
“La Administración Pública se dirige en el ejercicio consciente e

intencional de ciertas actividades del gobierno cumplidas por el
administrador con el propósito de estar acorde con un fin
determinado.
En la Gran Enciclopedia Ilustrada Círculo, argumenta que la
administración es un Conjunto de órganos e instituciones
jerárquica o funcionalmente subordinados y coordinados de
acuerdo con la Ley, que tiene como misión constitucional el
asegurar las prestaciones públicas necesarias para el desarrollo
de la vida en común.”19
19
GRAN ENCICLOPEDIA ILUSTRADA CÍRCULO, Volumen I, Barcelona, 1984, Pág. 14
28
Del concepto anteriormente señalado considero que la administración es el
conjunto de atribuciones de los órganos encargados del cumplimiento de las
prestaciones públicas para el buen desarrollo de la vida en común de los
ciudadanos.
Tal concepto es similar a lo establecido en la enciclopedia Salvat, señalando
que la administración es una actividad que el Estado, encaminada al
cumplimiento de las leyes y fomento de los intereses públicos. Para realizar
tales fines dispone de órganos centrales, provinciales y locales.”20.
La administración es la actividad realizada por los diferentes organismos del
Estado, estos organismos tienen su estructura constituida a nivel central,
provincial y local, para brindar un mejor servicio a las ciudadanas y
ciudadanos, dando estricto cumplimiento a las leyes y fomentando los
intereses públicos, en estas dependencias prestan sus servicios el personal
de servidoras y servidores públicos, quienes tienen la obligación de velar por
el respeto a las garantías constitucionales y de que los servicios prestados
estén siempre acorde a las necesidades de los usuarios.
Guillermo Cabanellas expresa que la Administración Pública es el poder
ejecutivo en acción, no es tan valedero para el caso ecuatoriano, pues en si
la Función Ejecutiva es la encargada de la administración pública, pero no
20
ENCICLOPEDIA SALVAT DICCIONARIO, Tomo I, Barcelona 1978, Pág. 37
29
administra todas las actividades de la Función Pública, pues la Presidenta o
Presidente de la República es el responsable de la Administración Pública,
pero no del poder ejecutivo en acción, porque en caso de los gobiernos
seccionales quienes administran dicha función pública son los mismos
gobiernos, lo que se encarga la Función Ejecutiva sólo es de verificar o
supervisar que se cumplan las responsabilidades encomendadas a ellos
dadas por la Constitución y la Ley. La finalidad se refiere a que en la
administración pública deben cumplirse y hacer cumplir todo lo que la
Administración Pública engloba como: dirigir, controlar y administrar con los
principios constitucionales de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización, coordinación, planificación,
transparencia y evaluación del servicio a la colectividad.
Ensayando una definición considero que la Administración Pública es una
ciencia y arte, que tienen por objeto el conocimiento y práctica de múltiples
actividades, o servicios, ejercidos consciente e intencionalmente por los
órganos administrativos y servidores públicos en general, en razón del
mandato o representación del Estado, para lograr diferentes fines a favor de
la colectividad.
De acuerdo a lo señalado en el Art. 141 de la Constitución de la República
del Ecuador, se considera que el responsable de la Administración Pública
es la Presidenta o Presidente de la República, quien es el representante de
la Función Ejecutiva, encargado de la Administración Pública Central e
30
institucional en forma directa o indirectamente a través de sus Ministros de
Estado y demás organismos e instituciones necesarios para cumplir las
funciones encargadas como administración pública central.
4.2.2. El peculado propio e impropio.
El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos
que el sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal
aquel que realiza la función pública, se trata de un delito especial propio, no
todo funcionario público será autor de este delito, el tipo penal exige que la
administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber
sido confiados al funcionario público en base al cargo que ocupa,
requiriéndose la existencia de una relación funcional especifica.
En el peculado impropio, encontramos verbos rectores alternativos del
comportamiento típico, estos son apropiarse y utilizar, existe apropiación
cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o
efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo
para su correcta y diligente administración o custodia; y; utilizar es servirse
del bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el mismo y que excluye
de ella al estado, esta forma delictiva también se denomina peculado por
extensión, incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el
denominado peculado impropio requiere por parte del agente un acto de
31
disposición de los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o
consentimiento de la autoridad.
También debemos aclarar que en la doctrina moderna se distingue entre
peculado (propio) y malversación de fondos públicos, aunque por lo regular
las legislaciones emplean una u otra denominación en sentido genérico, de
tal forma que dentro de la primera se incluye la última y viceversa.
4.2.3. Análisis del Delito de Peculado.
La conducta del peculado consiste en los actos en los cuales, las personas
encargadas, de los bienes y servicios del Estado, sus Entidades
descentralizadas, Empresas del Estado, Instituciones Financieras, entre
otras, quienes abusan de la autoridad conferida sobre los mismos, en el
ejercicio de su cargo, siendo estos actos, según expresa la norma, la
sustracción o distracción de cualquier cosa perteneciente al Estado, de la
citadas Instituciones o inclusive de un particular. En ambos casos, la forma
de culpabilidad es eminentemente dolosa. Tanto la sustracción como la
distracción, deben ser arbitrarias, por lo tanto ilícitas, para constituir el
peculado.
El término “uso propio o ajeno”, a que se refiere la disposición del peculado,
va más allá del simple significado del uso precario que una persona de las
cualidades expuestas. Pueda hacer de las cosas que se les confían por
32
razón de su cargo. Se refiere más de esa palabra a un sentido de ganancia,
de utilidad.
El Peculado es un delito de peligro, por cuanto la acción de agente conlleva
a un juicio de probabilidad, que le permite valorar el resultado con la
situación concreta en que se encuentra.
Quiero decir con esto, que el sujeto al transgredir el deber de probidad y de
lealtad, depositado sobre él por el Estado, al incumplirlo origina un estado
concreto de peligro, que generalmente causa lesión o daño, al interés
protegido por la norma.
“Así mismo dicha situación de peligro, creada por la infracción

del deber a que nos referimos, no siempre produce un resultado
lesivo, ya que el interés de la norma no es tanto, la protección del
patrimonio público o particular, bajo su responsabilidad, como la
lección del deber de fidelidad de las personas en el ejercicio de
sus cargos.” 21
El objeto material u objeto de la acción de las formas de peculado, están
constituidos por el término bienes. Los bienes del Estado se precisa que
debe entenderse por tales, los pertenecientes a todas las entidades que
hacen la administración pública, siendo parte del patrimonio público,
cualquiera que sea su sector, así como las empresas o instituciones que el
Estado tenga parte, los establecimientos públicos, las Empresas industriales
y comerciales del Estado, que son exclusivamente públicas en tanto que no
21
RAMIREZ TORRES, Francisco: Los Delitos Económicos en los Negocios, Nicaragua,
s.e.,1990, p. 33
33
sería las empresas de economía mixta que, como su propio nombre lo
indica, confluyen en ellas la propiedad particular con la del Estado.
Ahora bien, los bienes también pueden ser de dominio de los particulares, la
distinción entre bienes públicos y bienes particulares en nuestro país opera
cuando existe el empleo para peculado por apropiación, lo mismo que para
el peculado por uso indebido.
La distinción entre bien público y bien privado, sin embargo, no es especial
para el proceso de adecuación típica, pues lo importante es que el bien lo
administre el servidor público por razón u ocasión de sus funciones, que
ellos entren a ser objetos de administración por éste, sin que sea necesario
que se produzca un ingreso formalmente perfecto; basta, pues, que el
servidor público los administre u custodie o se asigne la tenencia de los
mismos.
El vocablo administración implica contacto material o tenencia con el objeto,
como es el caso del servidor público que recauda, paga, custodia y en
general, ejerce las funciones de empleado de manejo y en otros casos,
facultad de ordenador de gasto, que sin tener necesariamente la
aprehensión material de bien, confiere la potestad de autorizar la erogación
a cargo del correspondiente ente estatal. Estos funcionarios públicos, están
en las condiciones de realizar el delito de peculado, pues como se ve todos
ellos administran.
34
Para que se pueda establecer que un servidor público ha cometido el
peculado, no es necesario que a éste se le confíen físicamente los bienes,
sino que es suficiente la capacidad jurídica de disponer de ellos a nombre
del ente oficial al cual representa.
Desde otro punto de vista Erleans de Jesús Peña Ossa, nos explica que en
virtud del objeto de la tutela penal en las modalidades de peculado que
admiten el reintegro como situación que vaya a disminuir la pena, los es de
manera principal el patrimonio administrado por el servidor público,
resultando, en consecuencia, razonable que el que haya lesionado ese
interés, o determinado o baya ayudado a éste a vulnerarlo, disminuya los
efectos perniciosos de su comportamiento, tenga la oportunidad de rebajar
también las consecuencias punitivas que de ello se deriva. Reducido lo
injusto, la consecuencia jurídica en el plano de la punibilidad igualmente
debe menorar. Al fin y al cabo la ratio legis de los tipos penales se revela en
el bien jurídico tutelado, si por medio del Estado busca proteger sus propios
intereses económicos, o el de los particulares cuyos bienes administra el
servidor público, incluso los del contenido social, el restablecimiento sería el
de esa misma índole.
Existe un vínculo de confianza, quebrantado y utilizado como medio para el
delito, hallamos la ofensa de un derecho social, un objeto jurídico que
prevalece sobre la consideración de la cosa pública, un riesgo de mayor
35
peligro para la propiedad común, y con ello constituimos la figura de
peculado propiamente dicho.
El asunto cambia sustancialmente de aspecto cuando se contempla el
peculado propiamente dicho, que en definitiva es la apropiación indebida de
fondos y bienes públicos, cometido por una persona investida de algún cargo
público, a la cual, precisamente en razón de este, le fueron entregadas, con
la obligación de conservarlas y devolverlas.
Pero cuando la confianza es consecuencia de una necesidad, esta va unida
a las condiciones inseparables del ordenamiento de la cosa pública, se tiene
un resultado enteramente contrario, pero como la Nación o el Estado, tiene
la necesidad de que funcionarios administren su patrimonio, los escoge entre
los ciudadanos que tienen más fama de probos u honrados, les proporciona
emolumentos suficientes para sus necesidades y los eleva a la dignidad de
empleados sumamente honorables.
Así reciben estos individuos la confianza de toda la nación; y, todo el que
tiene que entregar o consignar dinero u objetos que se le deben al Estado,
no pueden hacerlo en manos distintas.
Cualquiera que sea el concepto que se saque de la comparación entre la
violación de la posesión y la violación de la confianza, cuando se trata de
36
confianza privada, lo cierto es que aquella tiene menor importancia cuando
se trata de confianza pública.
Así sucede que el particular que roba de una caja pública puede ser
castigado en ciertos casos con penas benignas, mientras son severísimas
las penas conminadas a los funcionarios públicos que roban las arcas que
se les ha confiado.
“Los criterios esenciales de esta especie delictuosa deben

buscarse con las siguientes participaciones: 1.- en la persona; 2.-
en las cosas; y, 3.- en las condiciones de la entrega. Solo puede
ser sujeto activo un funcionario público o un encargado de un
servicio público, que posee la cosa por razón de su cargo o
servicio.” 22
En cuanto a las nociones de funcionario público, encargado de un servicio
público, para los efectos de la ley penal, para ser sujeto activo de este delito,
debe tener:
a) La posesión del dinero o de otra cosa mueble:
“La posesión debe entenderse en sentido amplio, ya que debe

aceptarse que existe cuando el funcionario público o el
encargado del servicio público tienen el poder de disponer,
mediante un acto de su competencia, del dinero o de otra cosa
mueble, en conformidad con el fin para el cual les fue concedida,
es decir, en conformidad con el título de su posesión y de
acuerdo con los límites señalados por este título.
De esto se infiere que, el funcionario público o el encargado del
servicio público no tiene la posesión del dinero o de la cosa, o si
hace falta la prueba de ello, no puede darse el delito de peculado,
ni tampoco si, mediante el cargo o el servicio, se le ha facilitado
la consecución ilícita del dinero o de la cosa. Esta hipótesis
22
RANIERI, Silvio: Manual de Derecho Penal, Obra citada
37
podrá ser la de hurto agravado o la de estafa agravada; es decir
según las modalidades del hecho, pero no el peculado” 23
b) Además, la posesión del dinero o de cualquier otra cosa mueble, no
puede ser por cualquier título, sino por razón de su cargo o servicio. La
posesión, pues, debe ser a causa del cargo o del servicio, por la existencia
de una relación objetiva suya con el cargo o el servicio, de modo que pueda
decirse que poseer el dinero u otra cosa mueble, por parte del funcionario
público o del encargado del servicio público, es asunto que pertenece a las
funciones de su cargo o a las tareas de su servicio, y que, por esto, tienen la
competencia, por lo menos genérica de poseer.
Esa competencia puede originarse o en acto legislativo o en un acto
administrativo que, atribuyéndoles legítimamente determinadas funciones,
en forma implícita o explícita se la reconoce; también puede originarse en
una costumbre que implique el reconocimiento de la competencia o en una
providencia jurisdiccional que le atribuya al cargo o al servicio la facultad de
poseer.
Lo contrario, como que no exista la razón del cargo o del servicio para la
posesión, cuando poseer la cosa o el dinero no entra dentro de las funciones
del cargo o dentro de las tareas del servicio, así como si tampoco existe la
recepción del dinero o de otra cosa mueble que tiene su origen en un acto
administrativo ilegítimo en la sustancia, o en una costumbre contra legem, en
23
38
una usurpación o abuso del cargo, o en dolo o violencia del funcionario
público que ha recibido para sí mismo y no para la administración pública;
por lo tanto, no existiendo la posesión por motivo del cargo o del servicio, no
habrá peculado.
La conducta consiste en los actos con los cuales el funcionario público o el
encargado del servicio público, excede arbitrariamente los poderes
contenidos en el título de su posesión, esto puede ocurrir, como lo dice la
ley, ya sea mediante actos de apropiación o distracción del dinero o de otra
cosa mueble, poseídos por razón del cargo o servicio. No tiene importancia,
el hecho de que el sujeto sea coposeedor con otro funcionario público
encargado de un servicio público.
Es necesario saber que la Apropiación es la disposición del dinero o de otra
cosa mueble como dueño, uti dominus, es decir, conservándola,
destruyéndola, enajenándola, averiándola, etc. con la voluntad de disponer
de ella como cosa propia.
En cambio que Distracción, es darle otra destinación al dinero o a la cosa
mueble en provecho propio o ajeno, para un fin distinto de aquel para el cual
se posee; por ejemplo, hay distracción si la cosa es destinada por el
funcionario público para la satisfacción de un fin de la administración pública,
sustancialmente distinto de aquel para cuya satisfacción estaba destinada;
39
por lo tanto, no constituye peculado el traslado de una partida presupuestaria
de un capítulo a otro del presupuesto.
Sin embargo, tanto la apropiación como la distracción deben ser arbitrarias
para constituir peculado, no puede descartarse que resulten excusas tanto
por el consentimiento válido del que tiene derecho sobre el dinero o sobre la
cosa sin ofensa del derecho objetivo, como por la costumbre que elimina la
ilegitimidad del hecho, cuando esté contenido dentro de los límites en que
usualmente es tolerado por la administración pública; por ejemplo, una
apropiación limitada de papel de carta, de lápices, etc. Igualmente puede
excusarse el caso de que el funcionario público, que debe responder, por
ejemplo, solo de la cantidad que retenga la suma que salda su crédito,
líquido y exigible, para con la administración pública; pero no ocurriría lo
mismo si fuera deudor de especie, o si la magnitud de la apropiación o de la
distracción fuera cubierta por la caución prestada, todo esto no puede dar
lugar a la compensación.
Además, como la conducta delictiva puede consistir solo en actos de
apropiación o de distracción, debe descartarse que pueda constituir
peculado el uso material y momentáneo de la cosa (peculado de uso), ya
que no implica disposición de la cosa utidominus (apropiación), ni
destinación de la cosa para un fin distinto del contenido en el título de la
posesión (distracción).
40
La conducta puede consistir inclusive en una simple omisión, esto es, en no
impedir la apropiación o la distracción, contrariando un deber jurídico.
“El objeto material es el dinero u otra cosa mueble perteneciente

a la administración pública, cuya posesión tiene el funcionario o
el encargado de un servicio público, por razón de su cargo o
servicio.”24
Dinero es además de la moneda, todo lo que a esta se equipara, cosa
mueble es toda cosa que lo es por su naturaleza o que ha sido hecha
mueble, por ejemplo por separación. Cosa mueble, además, es también la
energía eléctrica y cualquiera otra energía que tenga valor económico.
Con todo, para que una cosa pueda ser objeto material del delito de
peculado, no es necesario que tenga actualmente valor, sino basta que
pueda adquirirlo.
El dinero o cualquiera otra cosa mueble, además, para que se pueda ser
objeto material del peculado, debe pertenecer a la administración pública,
puede decirse que pertenece a la administración pública, porque es de su
propiedad, porque tienen sobre ella poder cuya titularidad le es reconocida,
que implica un vínculo sobre la cosa de índole rea, o, sea como fuere, un
poder de disposición o de goce de la cosa por estar destinada a la
satisfacción de sus necesidades o a la consecución de sus fines.
Por consiguiente, el concepto de pertenencia, expresa una relación más
amplia que la derivada del derecho de propiedad o de otro derecho real.
24
41
El resultado de este delito es el cambio del vínculo o relación de la cosa con
el servidor público, como sucede cuando el sujeto, en el caso de entrega de
especies, dispone de la cosa como si fuese propia y con la voluntad de
disponer de ella como cosa propia, o también la falta de entrega de dinero
en el término prescrito, como ocurre cuando el servidor público, en el caso
de que se deba cantidad, no cumple sin justificación (por ejemplo por fuerza
mayor, etc.) con su deber en el término establecido.
Por lo tanto, el momento consumativo se tiene no bien se efectúa la
apropiación o la distracción del dinero o de otra cosa mueble perteneciente a
la administración pública y en posesión del funcionario público o del
encargado de un servicio público, por razón de su cargo o servicio.
La restitución posterior no sirve, en consecuencia, para quitarle el carácter
criminoso al hecho, sí se puede tomarse como atenuante, siendo el
peculado un delito de peligro para la administración pública, es necesario
para su existencia que se haya verificado por lo menos un daño apreciable
para aquella (Administración Pública).
El daño debe calcularse teniendo en cuenta el valor en sí mismo de la cosa y
es aplicable al peculado la circunstancia atenuante del daño de poca
importancia, Ahora bien la tentativa es posible en ambas hipótesis.
42
4.2.4. Responsabilidad del delito de peculado
El Dr. Hernán Jaramillo Ordóñez, en su obra La Actividad Jurídica de la
Administración, analiza a la responsabilidad administrativa indicando que:
“se le impondrá una sanción al servidor, sin perjuicio de la

responsabilidad civil o penal que pueda originar de su
actuación”.25
La responsabilidad administrativa, es sancionada por la inobservancia que
comenten los servidores públicos de las leyes, reglamentos; estatutos,
ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc., que rigen la vida jurídica de la
Institución donde se encuentran prestando sus servicios, básicamente por el
incumplimiento de los deberes y atribuciones que comete el servidor público
en razón de sus funciones, previstas en la Ley Orgánica del Servicio Público.
En lo referente a la Responsabilidad Administrativa Culposa, la Ley Orgánica
de la Contraloría General del Estado en su artículo 45, contempla que la
responsabilidad de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de
las instituciones del Estado, se establecerá en base del análisis
documentado que se presente por el incumplimiento de sus deberes y
obligaciones, en razón de su cargo, así como de las estipulaciones
contractuales que por acción u omisión incurran al margen de la Ley.
25
JARAMILLO Herman: Manual de Derecho Administrativo, s.e. , Loja Ecuador, 1999, p. 33,
43
La responsabilidad penal está considerada como la transgresión de la ley
por parte de los dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados que dan
origen a las responsabilidades penal, esta afectará la disciplina del servicio
público, el orden público y el ambiente social. Incurren en responsabilidad
penal los funcionarios que en ejercicio de su cargo realizan actos u
omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales.
Se presenta una infracción penal en el ejercicio de su cargo, ya sea por
acción o por omisión; la intervención del dolo o culpa; y, la previsión del
delito, de la pena por de las leyes correspondientes. El Derecho Penal se
encarga de la potestad pública de sancionar y aplicar medidas de seguridad
a los autores de las infracciones punibles.
Esa potestad supone, la de regular las condiciones de la sanción o de la
aplicación de las medidas aseguradoras como complemento o en sustitución
de la pena, esta regulación corresponde al derecho penal sustantivo o
derecho penal propiamente dicho.
La responsabilidad penal es la que se imputa al culpable de un acto contrario
a la ley, realizado con culpa o dolo, entraña la aplicación de sanciones
públicas, penas o medidas de seguridad.
El Código Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a
los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por
44
la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los
derechos personales, en primer término el de la libertad, normativa que
consta en los Art. 257 y siguientes del Código Penal.
Con las consideraciones expuestas, podemos compenetrar en el análisis de
la responsabilidad penal de los servidores públicos en el ejercicio de sus
funciones, conforme lo explica el Dr. Nelson López Jácome, citado por el Dr.
Jaramillo en su libro, La Responsabilidad Administrativa y Penal, quien
manifiesta: “cuando la acción u omisión del servidor público configura la
tipificación de un delito, son, sin duda, las más graves, por cuanto lesionan el
bien social, tipifican una conducta antisocial y repercuten en el orden público,
solo los jueces están en la capacidad constitucional y legal de establecer
definitivamente la responsabilidad penal en contra de éstos ciudadanos que
han cometido esta clase de ilícitos.
4.2.5 Análisis del Pasado Judicial.
La Constitución de la República aprobada en referéndum del 28 de
septiembre del 2008, contiene principios, reglas y valores que
inobjetablemente deben ser desarrolladas en normas secundarias. La
Constitución contiene normas abstractas y generales que consagran: valores
supremos, principios fundamentales, proclaman derechos, definen y
organizan la estructura jurídica, política, económica y social del Estado.
45
El principio de la supremacía constitucional significa que el sistema jurídico y
político del Estado se estructura y funciona sobre la base del imperio de la
Constitución que obliga por igual a gobernantes y gobernados. Constituye
por tanto, una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los
derechos de las personas, toda vez que obliga que los actos
gubernamentales guarden armonía con la Constitución.
constitucionalidad; así se asegura la subordinación de todas las normas
secundarias a los principios, valores y reglas consagradas en ella; la que es
superior a toda manifestación legislativa o administrativa emanada de
jurídico.
En virtud de las disposiciones constitucionales que garantizan la no
discriminación por pasado judicial, ninguna norma secundaria puede limitar
el acceso al servicio público por el hecho de haber recibido sentencia
condenatoria por cualquier infracción cometida con anterioridad.
La intervención normativa en el campo del Derecho disciplinario, así como
los operadores jurídicos dentro de su operatividad racional, deben tener
presente que las garantías de orden supralegal en el ámbito disciplinario y
restrictivo, buscan limitar en ese sentido, el poder discrecional de la
administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria y de la auto tutela.
46
La Constitución señala el principio rector de legalidad, en virtud del cual, el
órgano autoridad debe limitarse a ejercer las competencias y atribuciones
que se deriven de la Constitución y se desarrollen en la Ley, no más allá.
Esas competencias y facultades no pueden colisionar con los derechos
garantizados en la Constitución.
Las disposiciones contenidas en la vigente Ley Orgánica del Servicio Público
que limitan el acceso al servidor público por causa de haber recibido
sentencia condenatoria por delitos como el peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito, se encuentran en pugna directa con la Constitución
de la República por lo que es de esperar que el legislador que es el primer
intérprete constitucional corrija esta inconstitucionalidad en la nueva Ley
Orgánica del Servicio Público.
Más allá de acuerdos o desacuerdos sobre la conveniencia o inconveniencia
del principio constitucional de no discriminación por pasado judicial, es
inobjetable que para cumplir el principio de supremacía constitucional, el
ordenamiento jurídico secundario debe ser concordante y armónico; razón
por la cual deben ser eliminadas o expulsadas de la Ley orgánica del
Servicio Público, que prohíben el acceso al servicio público por el hecho de
haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de:
cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito.
47
4.3. MARCO JURÍDICO
4.3.1. El deber del Estado en la Constitución de la República del
Ecuador
El derecho administrativo no solo regula la estructura de los entes
dependientes del poder ejecutivo, legislativo o judicial y de los organismos
seccionales independientes sino también, y de manera fundamental, se
encarga de las actividades o tareas que realizan esos órganos.
Dichas tareas, o aspecto dinámico de la administración pública, se
encuadran en los conceptos de fines, atribuciones, funciones, competencias
y facultades.
La actividad de la administración pública está encaminada a alcanzar los
fines como los señalados en Art. 227 de la Constitución de la República del
Ecuador que:
“La administración pública constituye un servicio a la

colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia,
calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación.”26
Para ejercer la potestad administrativa, el sujeto que la tiene atribuida, debe
ejercer su actividad para la realización del fin público, a través de un
procedimiento administrativo regido por los principios de eficacia, eficiencia,

26
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito – Ecuador, Art. 227
48
calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación.
Principios que son aplicados por el Estado y sus instituciones mediante la
realización de la función administrativa, como un medio indispensable para
el desarrollo de las tareas públicas en relación con la prestación de servicios
públicos, que corresponda a las atribuciones que el poder público se haya
reservado conforme al orden jurídico. Para ello se sirve de los actos de un
determinado órgano competente y el desempeño de labores de un servidor
público facultado para ello.
El servicio público se manifiesta dentro del Estado ante el servicio a las
necesidades colectivas, el desarrollo científico y la dinámica social, aspectos
a los cuales va acoplándose la función pública con el fin de atender el interés
general para desarrollar este aspecto, entrega todas las facultades a los
órganos centrales que abarcan la totalidad de poderes de decisión propias
del Estado.
Los entes del poder público encargados de coordinar los recursos de diversa
índole para el logro de ciertos objetivos constituyen la materia que integra la
administración pública. La administración pública, al ser analizada por la
ciencia o teoría de la administración y desde un punto de vista
eminentemente extrajurídico comprende los elementos siguientes:
49
organización, coordinación, finalidad, objetivos, métodos operativos,
planeación, control, evaluación.
Al hablar sobre los principios generales, el Art. 3 numeral 1 de nuestra
Constitución dispone:
“Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los

derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”27
En esta disposición se indica, que el Estado ecuatoriano garantiza el goce
pleno de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales legalmente ratificados por nuestro país, hay que tomar en
cuenta que el Estado está conformado por cinco funciones: Ejecutiva;
Legislativa; Judicial; Electoral; y, de Transparencia y Control Social.
Sin embargo el Art. 225 de la Constitución de la República del Ecuador,
indica: “El sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva,

Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control
Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo
descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la
ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación
de servicios públicos o para desarrollar actividades
económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los
gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de
servicios públicos.”28
27
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito – Ecuador, Art. 3. Núm. 1
28
50
Según el mandato del Art. 3 de la Constitución de la República del Ecuador,
estas instituciones que conforman la Administración Pública, son las
encargadas de garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales.
La Función Ejecutiva, es la encargada de dirigir, de crear políticas para su
desarrollo, de organizar y hacer cumplir las disposiciones del pueblo, la
Función Legislativa crea normas que regulan el convivir de la sociedad
ecuatoriana, además de su función de crear leyes, está la de fiscalizar y
aprobar el Presupuesto General del Estado, entre una de las tantas
funciones claramente determinadas en la Constitución de la República del
Ecuador; la Función Judicial, es la encargada de hacer cumplir las
disposiciones, emanadas por la Función Ejecutiva así como de la Función
Legislativa; o sea, es la que hace cumplir las obligaciones y derechos que el
Estado ha asignado a sus ciudadanos; otra de las funciones que ha creado
la nueva Constitución es la Función de Transparencia y Control Social que
tienen como función la que:
“Promoverá e impulsará el control de las entidades y organismos

del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del
sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de
interés público, para que los realicen con responsabilidad,
transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación
ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los
derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción”.29
Y, la última, es la Función Electoral que garantiza el ejercicio de los

derechos políticos que se expresan a través del sufragio y la organización
política de la ciudadanía.
29
Publicaciones, Legislación codificada, 2010, Quito – Ecuador, Art. 204
51
4.3.2. Garantía Constitucional en la administración Pública
En cuanto a la aplicación de los derechos el Art. 11 numeral 3 de la
Constitución de la República del Ecuador, dispone lo siguiente:
“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en

los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de
directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte.”30
Esta disposición ratifica y dispone la aplicación inmediata de todos los
derechos y garantías expuestas en los tratados y convenios sobre los
derechos humanos, además ordena que todo funcionario público, juez o
tribunal deban aplicar lo determinado en estos instrumentos internacionales.
Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los
tratados y convenios vigentes, son de aplicación inmediata. Por lo tanto es
necesario revisar lo que dispone la Constitución en cuanto a este tema.
El Art. 417 de la Constitución de la República del Ecuador prescribe:
“Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se

sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los
tratados y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no
restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula
abierta establecidos en la Constitución.”.31
De acuerdo a esta disposición la aplicación de los tratados internacionales
suscritos y ratificados por el Ecuador, tienen que sujetarse a lo establecido
en la Constitución, sólo los tratados y otros instrumentos internacionales
relacionados con los derechos humanos serán de aplicación directa
prevaleciendo siempre los derechos que tiene todo ser humano.

30
IBÍDEM, Art. 11 núm. 3
31
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito – Ecuador Art. 417
52
4.3.3. Análisis de la limitación a una función o cargo Público en la
LOSEP
El Art. 4 de la Ley Orgánica del Servicio Público, establece quienes están
comprendidos como servidores públicos, indicando los siguientes:
“Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que

en cualquier forma o cualquier título trabajen, presten servicios o
ejerzan un cargo, función, dignidad dentro del sector Público”32
Están comprendidos como servidores públicos a las personas que prestan
sus servicios o ejercen un cargo, función o dignidad en los organismos del
Estado.
De conformidad con el Art. 6 de la Constitución de la República del Ecuador
“Todas las ecuatorianas y ecuatorianos son ciudadanos y

gozarán de los derechos establecidos en la Constitución.”33.
Por lo tanto todos los ecuatorianos tenemos derecho a formar parte de los
servidores públicos bajo la condición de cumplir con los requisitos
determinados por las leyes para cada cargo.
La Ley Orgánica de Servicio Público en el Art. 10 determina las prohibiciones
especiales para desempeño de puestos públicos:
“Las personas contra quienes se hubiera dictado sentencia

condenatoria que se encuentre debidamente ejecutoriada, por el
32
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Legislación Codificada, Quito – Ecuador, Art. 4
33
53
delito de peculado, abuso de recursos públicos, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito están perpetuamente
incapacitados para el desempeño bajo cualquier modalidad de
todo cargo, dignidad o función pública.
También lo están quienes han sido condenados por los delitos
de contrabando, tráfico de estupefacientes y psicotrópicos; y en
general, quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a
las instituciones del Estado.
Igualmente, esta prohibición se extiende a aquellas que directa o
indirectamente hubieren recibido créditos vinculados o por
medio de terceros, en contravención a la Ley”34.
Las prohibiciones en el desempeño de un cargo en la función público, no
pueden ejercerlo cuando una persona ha sido sentenciada por sentencia
ejecutoriada, pero no se indica si la persona se ha rehabilitado, o que la
sentencia haya ocurrido en la actualidad, y la haya recibido hace algunos
años atrás, ya se señala que en los delitos de administración público, no
serán considerados como servidores públicos, y no se permite su ingreso, lo
cual contraviene el derecho que señala la Constitución, que ninguna
personas será discriminada por razón del pasado judicial.
Por su parte el artículo 48 incorpora entre las causas para la destitución de
un cargo público la siguiente:
“c) Haber sido sancionado por los delitos de: cohecho, peculado,
concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito y en
general por los delitos señalados en el Artículo 10 de esta Ley”35
Estas disposiciones colisionan con el principio constitucional, que prohíbe
cualquier forma de discriminación por pasado judicial; al efecto, debemos
considerar que la Constitución es fuente de unidad y de validez de todo el
34
LEY ORGANICA DE SERVICIO PÚBLICO, Edimpres.SA. Edición Codificada, 2010,
Quito-Ecuador, Art.10.
35
LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Segundo Suplemento del Registro Oficial No
294 Año I, 6 de octubre del 2010, Art. 48
54
ordenamiento jurídico del Estado: de unidad, porque las normas secundarias
se encuentran obligatoriamente subordinadas a ella y de validez porque para
su vigencia y aplicación deben ser formuladas conforme al procedimiento
establecido en la misma Constitución y mantener concordancia con ella.
En todos los requisitos para un concurso de mérito y oposición se menciona,
para el ingreso del sector público el Art. 48 literal c) y el Art. 10 de la Ley
Orgánica del Servicio Público, el primero se refiere como causal de
destitución haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos
de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento
ilícito; y, en el segundo caso prohíbe el ingreso de una persona para el
desempeño de un puesto, cargo, función o dignidad en el sector público a
quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por los
delitos señalados anteriormente, con lo cual viola el derecho consagrado en
la constitución de la República del Ecuador en el Art. 11 numeral 2, que
nadie puede ser discriminado por pasado judicial, con lo cual anula el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos.
4.3.4. Responsabilidad de los funcionarios públicos.
Quien está al frente de la Administración Pública es el Presidente de la
República; el Art. 141 de la Constitución de la República del Ecuador
estipula que la Presidenta o el Presidente de la República será el
responsable de la Administración Pública. El Art. 147 se refiere a las
55
atribuciones de la Presidenta o el Presidente de la República, en el numeral
5 dice:
“Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y

expedir los decretos necesarios para su integración,
organización, regulación y control.”36.
El Art. 40 de la Ley de Modernización del Estado prescribe:
“Dentro de los límites que impone la Constitución Política,

declarase de competencia exclusiva del Ejecutivo la regulación
de la estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus
dependencias y órganos administrativos”37 .
De acuerdo a estas normas a la Presidenta o al Presidente de la República
se le confiere la responsabilidad y dirección de la Administración Pública,
pero debemos entender que se refiere a la Administración Pública Central y
de ninguna manera a la Administración de la Función Legislativa, Judicial,
Electoral; y, de Transparencia y de Control Social, porque de ser así, esto
iría en contra de los principios de la división e independencia de las
diferentes funciones del Estado.
El Art. 5 inciso segundo del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva, manifiesta:
“La Función Ejecutiva la ejerce el Presidente de la República

quien representa al Estado en forma extrajudicial, ejerce la
potestad reglamentaria y tiene a su cargo la dirección de toda la
Administración Pública Central e Institucional ya sea directa o
indirectamente a través de sus Ministros o delegados.”38
36
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito – Ecuador, Art. 147 núm. 5
37
LEY DE MODERNIZACIÓN DE ESTADO, PRIVATIZACIONES Y PRESTACIÓN DE
SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DE LA INICIATIVA PRIVADA, (Ley No. 50)
38
ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN
EJECUTIVA, Decreto Ejecutivo 2428, Registro Oficial 536 de 18 de Marzo del 2002
56
De acuerdo a esta norma y comparando con la Constitución de la República
del Ecuador, se establece que la Presidenta o el Presidente de la República
es la o el responsable de la dirección de toda la Administración Pública
Central e Institucional, lo que a mi criterio no es cierto, porque simplemente
es la persona responsable que dirige la Administración Pública Central, y no
a toda la Administración Pública, en vista que sólo dirige a una parte de ella,
está es la de la Función Ejecutiva.
El Art 98 de la Constitución expresa: “Los individuos y los

colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a las
acciones u omisiones del poder público o de las personas
naturales o jurídicas no estatales que vulneren o pueden
vulnerar sus derechos Constitucionales, y demandar el
reconocimiento de nuevos derechos”39.
De la función pública, dice: no habrá dignatario, autoridad o funcionario, ni
servidor público, exento de responsabilidades por actos realizados en el
ejercicio de sus funciones u sus comisiones.
El ejercicio de dignidades y funciones públicas, constituye un servicio a la
colectividad, que exigirá: honestidad, capacidad y eficiencia. Las
responsabilidades de acuerdo al mismo precepto, tienen que aplicarse a la
norma, para establecer la responsabilidad administrativa, civil, penal, por el
manejo de la administración de fondos, bienes, y recursos públicos, se
aplicaran a los dignatarios, los funcionarios y servidores de los organismos e
instituciones del estado. Los dignatarios elegidos por votación popular, los
39
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECAUDOR, Ediciones Legales, Corporación
MY; Quito Ecuador, 2009, Art. 98
57
delegados y representantes de cuerpos colegiados de las instituciones,
cuerpos colegiados en general, y los servidores públicos en general, estarán
sujetos a las sanciones establecidas por la Comisión de delitos de Peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito etc., la acción para perseguirlos
y las correspondientes serán imperceptibles, y en casos de juicios iniciaran y
seguirán aun en ausencia del acusado, esas normas también se aplicaran a
los que participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes
señaladas, ellos serán sancionados de acuerdo a su grado de
responsabilidad.
Como ya lo he manifestado la administración pública, como organismo
político precautela los bines y servicios públicos que el Estado garantiza a
favor de las personas, para lo cual el estado concesiona o delega, o en
forma directa a las instituciones del sector público para que se desarrollen
por intermedio de sus empleados o funcionarios públicos.
La actividad pública conlleva intrínsecamente una actividad con carácter de
colectivo, por lo que es necesario que dentro de la prestación de los
servicios públicos, tanto central, como Institucional, o seccional, se observen
parámetros de las personas que prestan dichos servicios, como en este caso
lo son los servidores públicos.
Los servidores públicos pueden ser funcionarios y empleados que
pertenecen a la Administración pública y que la representan a la misma,
58
cumplen funciones dentro de sus cargos o puestos y son regulados por
medio de leyes especificas como la Ley Orgánica del Servicio Público, la
misma que garantiza los deberes y derechos, prohibiciones de los servidores
públicos.
Dentro de los dignatarios públicos podemos manifestar que existen los
funcionarios públicos, los mismos que obtienen su calidad por mandato
popular o acto de nombramiento; el empleado público es aquel que presta
sus servicios lícitos y personales dentro de sus unidades administrativas y
se rige específicamente a la Ley Orgánica del Servicio Público.
La Administración interna de personal empieza por la dirección de personal
que es el órgano encargado de la administración de personal, de los puestos
de remuneraciones, y demás competencias que determine la ley
generándose dentro de los mismos niveles administrativos de acuerdo a las
funciones, especialidad, tecnificación y otros, dentro de los procesos de
planeación, organización, dirección, control y evaluación, dentro de la
administración pública.
Para el funcionamiento óptimo del personal humano la administración
pública posee una estructura específica que parte de la Dirección Nacional
de Personal, de los departamentos de personal, de la junta de
reclamaciones las mismas que cumplen funciones especificas de niveles
como directivo, asesor, seleccionador, entre otros, lo que es importante para
59
la administración de los recursos humanos, como el adiestramiento y
capacitación constante, según el Art 51 de la Ley Orgánica del Servicio
Público:
“Corresponde a la Secretaría Nacional de la Administración

Pública establecer las políticas, metodología de gestión
institucional y herramientas necesarias para el mejoramiento de
la eficiencia en la administración pública Central, institucional y
dependiente y coordinar las acciones necesarias con el
Ministerio de Relaciones Laborales”40.
La Secretaría Nacional de la Administración, dirige las políticas para la
eficacia en la administración pública: de ello existen requisitos específicos
para ser empleado o funcionario público como: estar en goce de los
Derechos de ciudadanía, no poseer interdicción Civil, no encontrase en el
concurso de acreedores, no poseer sentencia en firme, registrar el
nombramiento, prestar juramento de ley, realizar la declaración de bienes
patrimoniales etc.
4.3.5. El peculado.
Existe responsabilidad penal cuando el servidor público incurre en cualquier
infracción tipificada como delito en el Código Penal o como acto legalmente
punible que sea antijurídico, previsto en la ley, con anterioridad al acto, que
lesione la norma jurídica y que contenga una sanción o pena, la cual puede
ser privativa de la libertad, pecuniaria, como privativa de los derechos de
ciudadanía.
40
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, Corporación de Estudios y Publicaciones,
legislación Codificada, Quito. Ecuador, 2010, Art. 51
60
La responsabilidad se refiere de acuerdo al grado de participación en la
acción u omisión: así autor material o intelectual, coautor, o cómplice; a esto
se suma las apreciaciones de las partes, mediante las atenuantes,
eximentes, excusantes, o a su vez agravantes, así también tiene, que ver el
grado de capacidad, es decir que tenga voluntad y conciencia al cometer el
acto, de no ser así, y de conformidad a la ley, no es sujeto de pena, por su
interdicción declarada temporal o permanentemente, de la misma manera
que el proceso debe apegarse al derecho, esto es el debido proceso y
demás garantías de protección.
Para la sanción del peculado existen normas sustantivas y adjetivas, las se
rigen por el principio de legalidad para que el mismo no sea un proceso
viciado de nulidad, y se aplique de acuerdo a ley la sanción correspondiente
las penas de reclusión, no se excluyen entre sí sobre un mismo hecho
punible, pueden recaer las tres sanciones al sujeto activo del delito. El
peculado es un delito grave puesto que el servidor público lesiona la
confianza conferida al mismo por lo que además se dan penas de
suspensión de por vida de ocupar cargos públicos, de la misma forma que
es imprescriptible, y puede ser juzgado en ausencia, el peculado es la
apropiación indebida de fondos públicos, el procedimiento es distinto para el
establecimiento de responsabilidades, cuya conducta se la califica como
dolosa, es decir que existe la intencionalidad de realizar dicho acto.
61
4.3.5.1. Procedibilidad del Juzgamiento del Delito de Peculado.
El peculado está ubicado y existe como ser jurídico penal en el Libro
Segundo, Título III, que trata de los delitos contra la administración pública,
Capítulo V, de la violación de los deberes de funcionarios públicos, de la
usurpación de atribuciones y de los abusos de autoridad.
Esta es la ubicación exacta de este delito en nuestro sistema pena, de ella
se infiere que el peculado, no es un delito contra la propiedad, sino contra la
administración pública, ya que allí se tipifican las conductas que se
mencionan, pretende en general, la defensa del orden público, y en forma
específica, la de la administración pública en sus aspectos económico,
financiero, administrativo y funcional. Cuida que la imagen de la
Administración Pública se conserve impecable a fin de que el gobierno del
estado tenga credibilidad y cuente con el respeto ciudadano para posibilitar
la gobernabilidad.
El mencionado título contiene varios delitos; de estos, unos pueden ser
cometidos por cualquier individuo, tales como la: rebelión, la oposición a la
ejecución de obras públicas, la evasión, y más; otros, en cambio, como los
que constan en el Capítulo V, únicamente pueden ser contenidos por los
miembros de la Administración Pública, se tipifica los actos ilícitos cometidos
por funcionarios públicos cuando éstos violan sus deberes, usurpan
atribuciones o abusan de su autoridad. El peculado es un delito que puede
62
ser cometido, en el grado de autoría, o como cómplices o encubridores, por
los miembros de la Administración Pública.
En la actualidad existe acción popular para denunciar el delito de peculado
así como la rendición de cuentas a los funcionarios públicos.
4.3.5.2. El Ejercicio de la Acción Penal. Sujetos Procesales.
El ejercicio de la acción penal es una potestad del fiscal, pero en los delitos
de peculado, enriquecimiento ilícito u otro delito de administración pública,
es la Contraloría General del Estado, quien emite su informe para que el
fiscal realice las investigaciones pertinentes y de haber mérito iniciar el
proceso con los elementos de convicción emitir su dictamen y acusar en la
audiencia del juicio.
La Contraloría General del Estado en la entidad que ejerce el control,
fiscalización y auditoría de las instituciones del Estado. El Art. 1 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General del Estado señala:
“La presente Ley tiene por objeto establecer y mantener, bajo la

dirección de la Contraloría General del Estado, el sistema de
control, fiscalización y auditoría del Estado, y regular su
funcionamiento, con la finalidad de examinar, verificar y evaluar
el cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las
instituciones del Estado y la utilización de recursos,
administración y custodia de bienes públicos.”41
41
LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, Ley N. 2002-73,
Publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 595 del 12 de junio del 2002, Art. 1
63
Esto significa que los funcionarios del estado están sujetas a la auditoria
gubernamental, realizar la debida vigilancia y el cuidado del buen uso d los
recursos.
El Art. 31 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del
Estado, establece entre las funciones y atribuciones de la Contraloría
General del Estado, la de:
“Identificar y evaluar los procedimientos internos de prevención

contra actos de corrupción en las entidades sujetas a su
control”42
Si en una institución del Estado, existen actos de corrupción, la Contraloría
General del Estado está en la obligación de identificarlos, y realizar las
diferentes auditorías internas o externas según el caso lo requiera.
Dentro de la acción penal es necesario definir la tipicidad, es decir el tipo de
infracción acusada, solicitándole al juzgador la aplicación de dicha sanción la
misma que puede ser pecuniaria y penal.
En el caso de acciones penales la Contraloría General del Estado, tiene la
obligación lo que señala el Art. 31 numeral 13 la de:
“Decidir la intervención como parte en los juicios civiles, penales,

contencioso administrativos y otros relacionados con el manejo
de los recursos públicos que son objeto de control. La
intervención del Contralor General no exime la responsabilidad
del funcionario a quien las leyes confieran la representación
correspondiente”43
42
IBÍDEM, Art. 31, núm. 7
43
LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO, Ley N. 2002-73,
Publicada en el Suplemento del Registro Oficial N° 595 del 12 de junio del 2002, Art. 31, núm. 13
64
En esta atribución de la Contraloría General del Estado está la de decidir la
intervención de la Contraloría cuando se trate de juicios civiles, penales,
contencioso administrativos, que nada tiene que ver con las sanciones
administrativas, como se indicó anteriormente por ejemplo la de suspensión
y expulsión del servicio de un servidor público. Pues si se suscita un acto de
corrupción la Contraloría será parte de las acciones que se implanten ya
sean civiles, penales o contenciosas administrativas en defensa a los
intereses del Estado.
4.3.6 El Cohecho
El Art. 285 del Código Penal trata del cohecho, indicando:
“Todo funcionario público y toda persona encargada de un

servicio público que aceptaren oferta o promesa, o recibieren
dones o presentes, para ejecutar un acto de su empleo u oficio,
aunque sea justo, pero no sujeto a retribución, serán reprimidos
con prisión de seis meses a tres años y multa de cincuenta a cien
sucres, a más de la restitución del duplo de lo que hubieren
percibido.
Serán reprimidos con prisión de uno a cinco años y multa de

cuarenta a doscientos sucres, a más de restituir el triple de lo
percibido, si han aceptado ofertas o promesas, o recibido dones
o presentes bien sea por ejecutar en el ejercicio de su empleo u
oficio un acto manifiestamente injusto; bien por abstenerse de
ejecutar un acto de su obligación.”44
La corrupción de funcionarios públicos se entiende una serie de figuras
típicas: entre ellos está el cohecho: que en su acepción más clásica,
44
CÓDIGO PENAL, Ediciones Legales, Corporación MY; Quito Ecuador, 2011, Art. 265
65
consiste básicamente en una especie de “compraventa” de la función pública
(do ut des, o “tal para cual”). Es decir, una especie de contrato ilegal entre el
funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y voluntariamente un
intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada actividad o
inactividad funcionarial y el otro, la entrega de un bien o la realización de una
prestación a favor del primero. A este núcleo del injusto, contenido en la
modalidad de “recibir” o “aceptar” “bienes, dádivas o ventajas” se agrega una
modalidad de ejecución (aparentemente) unilateral: el “solicitar”. Esta
modalidad, según parte de la doctrina, no implicaría propiamente un “pacto
injusto” y, por ello, la parte activa (el particular) ni siquiera tendría que
conocer la solicitud para que esta modalidad se vea consumada; pero la
“contractualidad sui géneris del cohecho (que la distingue de los casos de
“exacciones ilegales”) sí podría existir si se exigiera, para la consumación de
esta modalidad, que el funcionario haya “solicitado” bajo el supuesto de
querer ofrecer algo a cambio de una contraprestación.
Algunas legislaciones (España) exigen que la contraprestación al funcionario
público tenga contenido económico; otras (Alemania, ecuador, etc.), se
refieren ampliamente a “ventajas”, las que pueden tener contenido
económico o no. El elemento “contractualidad” o “bilateralidad” sui generis
(existente incluso en la modalidad de “solicitar”) distingue el “cohecho” de la
“concusión” y de las “exacciones ilegales”; estos últimos tipos penales, de
diferente manera, existe en ecuador, España y muchos países
latinoamericanos, pero no en Alemania.
66
Ahora bien, la técnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de
las dos partes del “pacto injusto” en sendos tipos penales; para el caso del
funcionario público, se trata de los tipos de “cohecho pasivo”, para el otro, de
“cohecho activo”. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se
refiere a una violación de deberes funcionariales, se trata de un “cohecho
propio”, cuando no existe tal violación, se trata de un “cohecho impropio”.
Consecuentemente, suelen existir tipos penales de “cohecho pasivo propio”,
“cohecho pasivo impropio”, “cohecho activo propio” y “cohecho activo
impropio”. Por último, cuando el pacto injusto presupone un cumplimiento
“futuro” por parte del funcionario, se habla de un “cohecho antecedente”,
cuando tal pacto injusto se produce en un momento posterior a la actividad
del funcionario, se trata de un “cohecho subsiguiente”.
En los casos de cohecho, los tipos penales exigen que una de las partes
reúna la cualidad de funcionario público. Es decir, se trata de delitos
especiales. El concepto penal de funcionario público suele ser definido en la
propia ley penal y es más amplio que el concepto proveniente del Derecho
administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la función, por
mandato legal, nombramiento o elección, y el ejercicio de funciones públicas.
En el Ecuador solo prevé la punibilidad del cohecho pasivo subsiguiente más
no del cohecho activo subsiguiente. Pero la justificación de la punibilidad del
“cohecho subsiguiente”, sobre todo cuando se trata del cohecho “pasivo”, se
67
basa en la “peligrosidad” de la conducta: tales formas de cohecho
encubrirían auténticos cohechos antecedentes o formarían parte de una
estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario para futuros
acuerdos ilegales.
Algunos tipos penales se refieren simplemente a “cualquier ventaja”, la
doctrina ha hecho la distinción entre ventajas materiales, o sea con
contenido objetivo, mensurable económicamente, y ventajas inmateriales.
Pero estas últimas no han podido ser definidas, pues algunas veces
esconden auténticas ventajas materiales, en el sentido de mensurables
económicamente. El problema de la ventaja inmaterial en el caso de los
fondos de terceros o los auspicios en la actividad de algunos funcionarios
públicos.
El elemento “ventaja” también trae consigo el problema de determinar su
magnitud. Tampoco este problema ha podido ser solucionado hasta ahora.
En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperación originada por el
deseo de controlar la masiva y creciente corrupción de funcionarios públicos,
se suele aceptar acríticamente la existencia del tipo penal de
“enriquecimiento ilícito”, e incluso algunos instrumentos internacionales
(La Convención Interamericana de 1996) recomiendan su inclusión. No
obstante, si se lee atentamente el tipo penal, rápidamente puede uno darse
cuenta que el injusto código penal está basado en la “justificación” de un
68
“incremento patrimonial” (considerable), donde se establece una serie de
principios básicos del derecho penal contemporáneo.
Cuenta con las características de un “delito de sospecha”; consistiría en el
no poder demostrar la legalidad del incremento patrimonial del funcionario
público. Por su estructura recuerda al llamado “tipo de canallas”
(Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como ejemplo
de atentado contra el principio de certeza: “Todo canalla será penado con...”.
Y es que aquí el legislador está incumpliendo con su obligación de precisar
el contenido de injusto de la conducta. También ocurre lo mismo con el tipo
de “enriquecimiento ilícito” donde se sanciona un “estado” (el hecho de
enriquecerse) y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar
que su enriquecimiento provino de fuentes lícitas). Más bien el trasfondo es
la “sospecha” de que el funcionario público se habría enriquecido
cometiendo otros delitos contra la administración pública. Y esto es
precisamente lo que se tiene que probar; el “enriquecimiento ilícito”
solamente debería ser indicio de la comisión de otros delitos más no un
delito por sí mismo pues no tiene ni un “bien jurídico” ni “objetos concretos”
de algún bien jurídico que se quiera tutelar.
El enriquecimiento es la acción y efecto de enriquecerse, o sea, volverse
rico; prosperar visiblemente en fortuna; acumular, efectivamente bienes. La
figura del enriquecimiento ilícito en nuestra legislación existe en los papeles,
no se encuentra tipificado, en nuestro Código Penal, tiene como
69
circunstancia agravante el valor de las cosas en relación con la situación
económica del agraviado y, correlativamente, como atenuante, si el perjuicio
es rico. Podría decirse que está que está implícito el delito de
enriquecimiento ilícito en todos los delitos cometidos por los empleados
públicos. El Código Penal Ecuatoriano reprime, severamente, el abuso de
fondos público en el Art. 257.
Después de este apisonado recorrido por el amplio capítulo de los delitos
contra la administración pública, se puede decir de manera resumida lo
siguiente:
a.- La doctrina penal y la legislación penal reciente ha emprendido la tarea
de adecuar los delitos contra la administración pública a un entendimiento
moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como
bien jurídico tutelado al “correcto funcionamiento de la administración
pública” y, en cada caso concreto, verificar la “lesividad” dirigida a los
distintos “objetos de protección” que tan bien jurídico englobe.
b.- No obstante, todavía existen una serie de problemas técnicos que
solucionar. Particularmente problemático es el concepto de “funcionario
público” y los problemas de autoría y participación que se derivan de él. Pero
también tienen que solucionarse aún cuestiones de la parte especial. Para
ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una serie de
Convenios, que está influyendo en la legislación penal nacional, sobre todo
70
en lo que respecta al tratamiento de la “corrupción de funcionarios”
(introducción de la “corrupción transnacional”, la “corrupción privada” y la
“corrupción política”). Debe observarse, sin embargo, con cautela, los
intentos de introducir el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” en el área
Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal
semejante por razones de principio.
c.- Pero, en mi opinión, al igual de lo que se observa con los delitos Penales,
hay hasta ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e
incidencia social de los delitos contra la administración pública, en especial,
en el caso de los tipos de “corrupción”. Y es que los países parecen vivir
bajo la ilusión de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o
de que el instrumental legal sería suficiente para controlarlos. Un buen
ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos años por
escandalosos casos de corrupción, y donde, pese a la reforma de 1998,
muchos de estos casos terminan o bien con la absolución o bien con una
pena meramente simbólica. En el caso del ecuador, aunque se es
consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la
coyuntura política, ha habido últimamente una ardua labor judicial, la técnica
penal ha sido deficiente por todos los lados.
Partimos de la necesaria premisa de que el "enriquecimiento ilícito" es una
consecuencia de la realización de actos ilegales tipificados por nuestra ley
penal. En efecto, luego de la comisión de delitos como el peculado en todas
71
sus formas, o del cohecho por ejemplo, se provocan ingresos ilegítimos o
incrementos patrimoniales injustificados en el funcionario público. En tal
virtud, la conducta a perseguir sería aquella que provoca la consecuencia
antes señalada, es decir el delito que da origen a la fortuna ilícitamente
acrecentada. Una vez obtenida la sentencia condenatoria en contra del
respectivo funcionario, lo ilícitamente adquirido como consecuencia del delito
es objeto del comiso especial establecido de forma general en el Art. 65 del
Código Penal. En nuestro ordenamiento jurídico penal el delito que amerita
una sanción siempre es un acto, una conducta, una manifestación de
voluntad que a través de comisión u omisión se encuentra incluida en
nuestras leyes penales. Por lo tanto, el enriquecimiento ilícito que
expresamente sanciona nuestro Código Penal.
4.3.7. La concusión
El Art. 261 del Código Penal indica: “Los funcionarios que cobraren
por sí mismos, debiendo hacerlo por medio de otro, las multas
que impusieren; o que no otorgaren recibo del pago; o no
dejaren constancia de la multa en el libro correspondiente, serán
reprimidos con quince días a un año de prisión y el cuádruplo de
la multa indebidamente cobrada.”45
La concusión consiste en mandar, percibir, exigir o recibir lo que el empleado
público sabe que no es debido. Por concepto de derechos, cuotas,
contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones.
45
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Ediciones Legales, Corporación MY; Quito
Ecuador, 2011, Art. 261
72
El enriquecimiento ilícito o injusto es el logrado de manera ilícita o abusando
las circunstancias personales o de otra especie en contratos o convenios;
nuestro Código lo define como el incremento injustificado del patrimonio que
una persona ha producido como consecuencia del desempeño de un cargo o
función pública, generado por actos no permitidos por las leyes y que en
consecuencia no son el resultado de ingresos económicos o favores
legalmente prohibidos, estos delitos son sancionados con la pena de uno a
cinco años de prisión y la restitución del duplo del monto del enriquecimiento
ilícito, siempre que no constituya otro delito, son aplicables también a
quienes como funcionarios o empleados manejan los fondos del Banco
Central, del Sistema de Crédito de Fomento y Comerciales y del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social.
El Art. 264 del Código Penal prevé: “Los empleados públicos o las
personas encargadas de un servicio público que se hubieren
hecho culpables de concusión, mandando percibir, exigiendo o
recibiendo lo que sabían que no era debido por derechos, cuotas,
contribuciones, rentas o intereses, sueldos o gratificaciones,
serán reprimidos con prisión de dos meses a cuatro años.
La pena será de prisión de dos a seis años, si la concusión ha
sido cometida con violencias o amenazas.
Esta pena será aplicable a los prelados, curas u otros

eclesiásticos que exigieren de los fieles, contra la voluntad de
éstos, diezmos, primicias, derechos parroquiales o cualesquiera
otras oblaciones que no estuvieren autorizadas por la ley civil.
Las infracciones previstas en este artículo y en los tres
precedentes serán reprimidas, además, con multa de un salario
mínimo vital general y con la restitución del cuádruplo de lo que
hubieren percibido.
Estas penas serán también aplicadas a los agentes o

dependientes oficiales de los empleados públicos y de toda
persona encargada de un servicio público, según las distinciones
arriba establecidas.”46
46
CÓDIGO PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito
– Ecuador, 2010, Art. 264
73
De acuerdo a esta disposición la concusión es similar al cohecho, con la
diferencia de que en el cohecho el funcionario "recibe" obsequios,
beneficios, dinero, regalos, ofrecimientos, prebendas, en cambio en la
concusión, es el funcionario público el que solicita pago, obsequios,
beneficios, dinero a cambio de "cumplir" con su trabajo. Es necesario
precisar que en estos delitos de concusión y cohecho intervienen dos partes:
en cohecho, sujeto activo (usuario) es el que da y (supuestamente) pasivo el
que recibe (funcionario); en concusión, sujeto activo, el que pide, funcionario;
y, sujeto pasivo, el usuario, el que se ve obligado, presionado a dar; debido a
ello es que el Código Penal sanciona también al corruptor acorde al artículo
290 de este cuerpo legal con las mismas penas impuestas para el que se
dejó corromper.
4.3.8. Derecho al trabajo.
En el Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador establece que
“es un Estado constitucional de derechos y justicia” 47
La Constitución trae una nueva estructura sobre la base de derechos y
justicia, en la cual fija los límites del poder y el ámbito de libertades y
derechos fundamentales; e imponen los deberes esenciales que el poder
público debe cumplir en beneficio de la comunidad. En otra forma de
47
CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de estudios y
Publicaciones, Legislación Codificada,2010, Quito-Ecuador, Art.1
74
expresión: determinan las obligaciones que el Estado asume de no hacer y
las de hacer.
Mientras que en El Art. 3 numeral 1 de la Constitución de la República,
ordena:
“Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los

derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales,” 48
Los derechos consagrados en la Constitución serán directamente aplicables
y tendrán el ejercicio pleno y directo cada uno de los habitantes de la
República sin límites de ninguna naturaleza, de ahí que el Art. 10 de la Ley
Orgánica de Servicio Público se encuentra en pugna con la Constitución de
la República en lo atinente al efectivo goce de los derechos de las personas.
El Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República, taxativamente
prescribe que:
“El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

…2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por
razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación
política, pasado judicial, condición socio-económica, condición
migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.” 49
48
IBÍDEM, Art.3
49
Publicaciones, Legislación Codificada,2010, Quito-Ecuador, Art. 11
75
La Constitución prohíbe la discriminación por pasado judicial y utiliza una
desviación genérica, no especifica, es decir, cualquiera sea la naturaleza del
pasado sin restricción alguna; por ende una persona con el pasado judicial
que fuere, no podrá restringírsele sus derechos, entre ellos, el acceso al
trabajo en el sector público, por el contrario la Constitución le ampara y
protege.
El Art. 33 de la Constitución de la República del Ecuador indica, garantiza el
trabajo en los siguientes términos:
“El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho

económico, fuente de realización personal y base de la
economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el
pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones
y retribuciones justas y el desarrollo de un trabajo saludable y
libremente escogido o aceptado”50
La base fundamental de la protección del trabajador se encuentra en la
Constitución de la República del Ecuador, en la que se fijan los principios
rectores y garantías laborales, en el ámbito de los derechos económicos,
sociales y culturales y su vinculación al derecho al trabajo.
4.3.9. Derecho al trabajo sin discriminación
El Art. 10 de la Ley Orgánica de Servicio Público establece.- “Las

personas contra quienes se hubiere dictado sentencia
condenatoria Ejecutoriada por delitos de: peculado, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general, quienes hayan
sido sentenciados por defraudaciones a las instituciones del
50
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR: Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito – Ecuador, 2010, Art. 33
76
Estado están prohibidos para el desempeño, bajo cualquier
modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública.”51
Cabe destacar que esta disposición, prohíbe el desempeño de cargos
públicos a las personas contra quienes se hubiera dictado sentencia
condenatoria ejecutoriada, por delitos de: peculado, abuso de recursos
públicos, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; en consecuencia
están perpetuamente incapacitados para el desempeño bajo cualquier
modalidad de todo cargo, dignidad o función pública.
En el Art. 48 se establece las causales de destitución, y más
específicamente en el numeral c) el cual se constituye como:
“Haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los

delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno,
enriquecimiento ilícito y en general por los delitos señalados en
el artículo 10 de esta ley; 52
Estas disposiciones colisionan con el principio constitucional, que Prohíbe
considerar que la constitución es fuente de unidad y de validez de todo el
51
294, octubre del 2010, Art 10
52
294, octubre del 2010, Art 48
77
4.3.10. Los derechos con relación al pasado judicial
El derecho a la igualdad es un derecho innato que poseemos los seres
humanos a ser reconocidos iguales ante la ley; de disfrutar y gozar todos los
derechos, sin importar su origen sea este nacional, raza, creencias
religiosas, etc., es el derecho que tenemos los seres humanos a no ser
rechazados por nuestras condiciones o creencias, que la idea de sujeto
implica universalismo, plenitud, permanencia, uniformidad, borrándose lo
que es tan real como la diferencia (Carlos de Cabo Martín, El Sujeto y sus
Derechos, p.117), al respecto la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que es una Declaración que ningún Estado, persona a su libre
albedrío debe dejar de cumplirla y mucho menos debe dejar de respetarla
señala en:
El Art. 1"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros. 53 ". El Art. 7 "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación"54.
Por su parte la Convención Interamericana de Derechos Humanos dice:
Art. 5. "Derecho a la Integridad Personal I. Toda persona tiene

derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral"55.
53
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito-Ecuador, Art. 1
54
IBIDEM, Art. 7.
55
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito-Ecuador, Art. 5.
78
Ecuador al ser un Estado Constitucionalista, es un Estado garantista que
busca el porvenir de las personas a través de la salvaguarda de sus
derechos. Así el Art. 11, numeral 2 de la Constitución vigente, específica:
"Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos

derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser
discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,
religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición
socio-económica, condición migratoria, orientación sexual,
estado de salud, portador UIH, discapacidad, diferencia física; ni
por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La
Ley sancionará toda forma de discriminación.” 56
La intervención normativa en el campo del derecho disciplinario, así como
administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria y de la autotutela.
La Constitución de la República en su Art. 226 determina que:
“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las

servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
56
IBÍDEM, Art. 11.
79
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.” 57
Este es el principio rector de legalidad, en virtud del cual, el órgano autoridad
debe limitarse a ejercer las competencias y atribuciones que se deriven de la
Constitución y se desarrollen en la ley, no más allá. Esas competencias y
facultades no pueden colisionar con los derechos garantizados en la
Constitución.
La Constitución menciona que el trabajo es uno de los fundamentos más
importantes de la sociedad. Incluso este se eleva a derecho fundamental y
como tal goza de todas las herramientas jurídicas propias para su garantía y
protección.
Sin embargo, en los últimos años, se han presentando múltiples casos de
personas que han sido privadas de este derecho por sus antecedentes
judiciales.
Es una postura "lógica" de las empresas el rechazar a alguien quien tiene un
historial delictivo, así esta ya haya cumplido con la pena impuesta.
Pero hay que tener en cuenta, por un lado, que todas las personas tienen
derecho y oportunidad de cambiar, no obstante son seres humanos, a
demás una de las finalidades de la pena es la resocialización que conlleva a
57
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito-Ecuador, Art. 266.
80
que aquellas personas que son merecedoras de un castigo y lo cumplen
tengan la oportunidad de volver a ser o a formar parte de la sociedad con los
derechos y obligaciones propias de cada uno de los individuos y por otro
lado también es importante tener en cuenta que en un país como el nuestro
es muy común que personas inocentes sean culpadas por la fiscalía de
manera injusta y ello traiga como consecuencia el rechazo y la
discriminación. Esto se da con el fin de respetar y proteger el derecho al
trabajo y el derecho a la igualdad de aquellas personas con pasado judicial
y que se postulan a cargos públicos.
Pero con el transcurrir de los años los casos, en vez de reducirse se
aumentan, y la cantidad de personas discriminadas por sus antecedentes
crecen, debido a que, una vez las empresas públicas y privadas constan sus
antecedes judiciales proceden a archivar las hojas de vida de aquellos
aspirantes interesados en una oportunidad para trabajar.
Esto origina, que la tasa de desempleo se eleve; sin mencionar la cantidad
de derechos fundamentales que se violan debido a la discriminación en la
que se está incurriendo, debido a que la Asamblea General no corrige estas
situaciones en el tiempo debido o simplemente omite con excusas
procedimentales sin explicación alguna.
Cabe destacar que estas disposiciones vulneran más derechos
fundamentales de aquellas personas que están interesadas en encontrar
81
una nueva oportunidad de empleo para su manutención y la de toda su
familia.
Las disposiciones contenidas en la vigente Ley Orgánica de Servicio Público
limitan el acceso al servicio público por causa de haber recibido sentencia
condenatoria por delitos como el peculado, enriquecimiento ilícito u otros
similares, se encuentran en pugna directa con la Constitución de la
República por lo que es de esperar que el asambleísta que es el primer
intérprete constitucional, corrija esta inconstitucionalidad y expida una
reforma de Ley Orgánica del Servicio Público.
por la cual deben ser eliminadas o expulsadas las normas -de la Ley
Orgánica de Servicio Público que prohíben el acceso al servicio público por
el hecho de haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por los
delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno,
enriquecimiento ilícito.
Un derecho que debe tomar el Estado, cuando una persona ha sido
sentenciada, es su derecho a la reinserción, por ello el Art. 77 numeral 11 de
la Constitución de la República del Ecuador expresa:
82
“Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las
circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las
exigencias de reinserción social de la persona sentenciada”58
Es preciso, que no se tome el pasado judicial, para la participación de
cualquier concurso de méritos y oposición, porque ello atenta contra las
exigencias a la reinserción social, ya que si una persona sentenciada por un
delito ha sido rehabilitada, debe tener la posibilidad de reinsertarse a la
sociedad, a volver a tener las mismas oportunidades para el desempeño,
bajo cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública.
58
Publicaciones, Legislación Codificada, 2010, Quito-Ecuador, Art. 77 núm. 11
83
4.4. LEGISLACION COMPARADA
En un país democrático como la República Chilena, la igualdad ante la ley
constituye una segunda perspectiva que adopta la igualdad en al ámbito
constitucional de los estados como en el ámbito del derecho internacional de
los derechos humanos.
En el ámbito interno de los estados, una primera dimensión de la igualdad
ante la ley tiene sus antecedentes en la declaración de la independencia de
los Estados Unidos en 1776 y en la revolución francesa de 1789, siendo
asumida luego por el constitucionalismo clásico y contemporáneo, por el cual
se reconoce la igual naturaleza y atributos esenciales a todos los seres
humanos.
Esta dimensión, en perspectiva histórica, “lleva a eliminar la

esclavitud como expresión del desconocimiento de la dignidad
humana y la igualdad esencial de las personas.
En el ordenamiento jurídico chileno ello se reflejo

tempranamente, en 1811 se declaró la libertad de vientres y la
Carta Fundamental de 1823 abolió la esclavitud”. 59
Y en homenaje a ello, los textos constitucionales posteriores, Incluido el
actualmente vigente han mantenido dicho principio. Así, el artículo 19 N°2 de
la Constitución chilena vigente asegura a todas las personas:
“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo

privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Hombres mujeres son iguales ante la ley” 60
59
GEYWITZ, Carlos. Elementos de Derecho Constitucional Chileno. Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1963. pp.172 y ss.
84
Esta igualdad básica de naturaleza de todos los seres humanos, asumida
por los ordenamientos jurídicos, exige eliminar las discriminaciones en el
ámbito sociológico, prohibiendo toda distinción basada en aspectos
subjetivos de las personas por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Además de su regulación en los ordenamientos constitucionales y legales de
los estados, tal derecho queda estampado en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas, la igualdad ante la ley se positiva en un
derecho humano y se constituye en un principio imperativo de derecho
internacional o principio de ius cogens a la no discriminación.
La igualdad mediante la ley al derecho de igualdad por la ley sometida
a la Constitución y los derechos humanos.
En una perspectiva evolutiva histórica, el pensamiento liberal que
impregnaba el constitucionalismo del siglo XIX y primera parte del siglo XX,
conectaba el principio de generalidad de la ley y el principio de igualdad,
prohibiendo toda forma de diferenciación, generando como consecuencia
jurídica la igualdad de todos en el ejercicio de los derechos individuales.
60
Ley de reforma constitucional N° 19.611 de 16 de junio de 1999.
85
Inicialmente la igualdad ante la ley implicaba solamente igualdad en el
contenido de la ley en cuanto a la norma general, abstracta y atemporal,
además de dotar de igual capacidad jurídica a todas las personas sin
distinción alguna.
Tal perspectiva buscaba eliminar los privilegios y arbitrariedades generadas
por los regímenes monárquicos y la estructura social estamental.
Asimismo el Derecho Peruano manifiesta que la igualdad tiene un carácter
relacional:
“porque es en la relación entre las personas donde se manifiesta

la igualdad y la desigualdad, en la medida que su contenido viene
dado siempre respecto de relaciones jurídicas concretas, donde
es necesario que actúe un determinado parámetro” 61.
Así se señala que el derecho a la igualdad no tiene un carácter autónomo,
sino relacional, ya que opera para asegurar el goce efectivo del conjunto de
derechos que el ordenamiento jurídico, a partir de la Carta Fundamental,
reconoce y asegura a todas las personas.
El derecho a la igualdad ante la ley, en una perspectiva jurídica significa que,
en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y
consideradas de igual manera a menos que haya una razón suficiente para
no hacerlo.
61
SOSA SACIO, Juan Manuel. “El derecho-principio de igualdad en la Carta de 1993, con
especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, En Revista Peruana de
Derecho Público, año 6 N° 11, julio-diciembre 2005, p. 166
86
El derecho a la igualdad como prohibición de discriminación o de
diferencias arbitrarias.
El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho
subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no
ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias
arbitrarias.
En el plano de la aplicación, “la igualdad ante la ley obliga a que

ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se
encuentran en la misma situación, sin que el operador pueda
establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de
circunstancias que no sean precisamente las presentes en las
normas” 62
Las diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro
(condiciones subjetivas de la igualdad) como son las condiciones objetivas,
pueden ser regulados por el legislador, pero estas diferenciaciones de
tratamiento de personas o grupos de personas deben estar justificadas
racionalmente. La discriminación, la diferencia arbitraria, se encuentra en
oposición a la justicia, siendo inconstitucional y contraria a los derechos
humanos.
Así surge también en el derecho internacional de los derechos humanos el
principio de no discriminación como uno de los derechos más básicos del ser
humano, el cual ha sido elevado a la categoría de Ius Cogens, el que
62
VER RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos Fundamentales y Principios
Constitucionales. Ed. Ariel, Derecho, España, 1995. p. 110 -111.
87
prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables,
irrelevantes o desproporcionados.
En el plano interno de los estados, los ordenamientos constitucionales
aseguran también esta dimensión de la igualdad ante la ley. La Constitución
chilena la contempla en el artículo 19 N°2, inciso segundo, el cual asegura a
todas las personas que:
“Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias

arbitrarias”63
Parte de la doctrina diferencia discriminación y diferencia arbitraria. La
discriminación sería un ataque o conducta desviada mas profunda que la
mera diferencia sin fundamento, sería una distinción manifiestamente
contraria a la dignidad humana, fundada en un prejuicio negativo, por el cual
se trata a los miembros de un grupo como seres diferentes y,
eventualmente, inferiores, siendo el motivo de distinción odioso e
inaceptable por la humillación que implica a quienes son marginados por la
aplicación de dicha discriminación.
En esta perspectiva, las causas de discriminación son aquellas que tienen
las personas independientemente de su voluntad tales como su origen, sexo,
raza, idioma, condición social, como aquellas asumidas voluntariamente por
las personas, que constituyen manifestaciones esenciales de su
personalidad, las cuales llegan a constituir derechos fundamentales, como
63
BILBAO UBILLOS, Juan Maria y Rey Martínez, Fernando. “El principio constitucional de
igualdad en la jurisprudencia constitucional española”, En Carbonell, Miguel (compilador). El
principio de igualdad constitucional. Comisión Nacional de Derechos humanos, México.
2003. p. 111.
88
son las discriminaciones producidas con motivo de concepciones religiosas,
ideológicas, filiación política, historial judicial, opción sexual, entre otras.
La discriminación es así la diferencia arbitraria, es la desigualdad de
tratamiento de las personas carente de justificación objetiva y razonable,
como asimismo, es el tratamiento igual de personas que se encuentran en
situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un
tratamiento diferenciado.
El principio de no discriminación puede formularse de la siguiente forma:
“A menos que exista una razón reconocida como relevante y

suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna
persona puede ser preferida a otra” 64
En la misma perspectiva lo ha asumido la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia chilena, estableciendo que por:
“discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o

distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad
pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un
proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no
tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir
que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que
imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas
en iguales circunstancias” 65
Así cuando nuestro artículo 19 N°2, en su inciso final, precisa que “ni la ley
66
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” ,
64
RABOSSI, Eduardo. Derechos Humanos: El principio de igualdad y la discriminación.
Revista Centro de Estudios Constitucionales, Nº 7, Madrid, España, 1990. p.179..
65
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de mayo de 1991, considerando 4°,. en
Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII, 2°, pág. 182
66
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2006. p.
261
89
debemos interpretar que ninguna autoridad, consideradas todas aquellas
establecidas por la Constitución y el ordenamiento jurídico, toda persona que
ejerza poder público dentro del ámbito legislativo, de gobierno de
administración o jurisdiccional tiene prohibido establecer normas y acciones
discriminatorias. Asimismo, la igualdad no es sólo frente a la ley, sino que es
frente al derecho: la Constitución, la ley, los reglamentos, el auto acordado y
cualquier otra norma jurídica. No debe olvidarse que los derechos
constituyen límites a la soberanía, como expresa imperativamente el artículo
5° inciso 2° de la Constitución.
El legislador debe tratar igual a las personas que se encuentran en
situaciones e hipótesis jurídicas iguales y debe tratar diferenciadamente a
quienes se encuentran en situaciones o hipótesis jurídicas diferentes.
La igualdad consiste así en una relación, la que debe ser justa, ajena a toda
arbitrariedad o diferenciación sin justificación racional y razonable.
Así surge el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que las
situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones
desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar
igualmente a hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, es
inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma
hipótesis jurídica.
90
5. MATERIALES Y MÉTODOS
5.1. Materiales utilizados
En el proceso de investigación socio-jurídico se aplicó el método científico,
entendido como camino a seguir para encontrar la verdad a cerca de una
problemática determinada. Es válida la concreción del método científico
hipotético-deductivo para señalar el camino a seguir en la investigación
socio-jurídica propuesta, el método comparativo me permitirá realizar una
comparación con las legislaciones extranjeras en lo concerniente al
cumplimiento del principio constitucional de la no discriminación por pasado
judicial; pues partiendo de la hipótesis y con la ayuda de ciertos
procedimientos legales, se comenzará al análisis de las manifestaciones
objetivas de la realidad de la problemática de la investigación, para luego
verificar si se cumplen las conjeturas que subyacen en el contexto de la
hipótesis, mediante la argumentación, la reflexión y la demostración.
5.2. Métodos
El método científico aplicado a las ciencias jurídicas implica que
determinemos el tipo de investigación jurídica que queremos realizar, en el
presente caso me propongo a realizar una investigación socio-jurídica, que
se concreta en una investigación del Derecho tanto en sus características
sociológicas como dentro del sistema Jurídico, esto es, relativa al efecto
91
social que cumple la norma o a la carencia de ésta en determinadas
relaciones sociales o interindividuales, de modo concreto buscare los medios
que el Estado debe buscar proteger los derechos de las personas en el
acceso de cargos en la administración pública.
El método inductivo, parte de aspectos particulares para llegar a las
generalidades es decir de lo concreto a lo complejo, de lo conocido a lo
desconocido. El método inductivo en cambio, parte de aspectos generales
utilizando el racionamiento para llegar a conclusiones particulares. El método
analítico tiene relación al problema que se va a investigar por cuanto nos
permite estudiar el problema en sus diferentes ámbitos. El análisis y síntesis
complementarios de los métodos sirven en conjunto para su verificación y
perfeccionamiento. Con el método histórico, se hará una recopilación de de
información del acceso al servicio públicos contemplados en leyes que
anteriormente regía en la materia, como una forma de comparar para
realizar su análisis.
5.3. Procedimientos y técnicas.
Fueron los procedimientos de observación, análisis y síntesis los que
requiere la investigación jurídica propuesta, auxiliados de técnicas de acopio
teórico como el fichaje bibliográfico o documental.
92
Las técnicas de acopio empírico, como la encuesta a treinta personas y
cinco entrevista. El Estudio de casos judiciales reforzará la búsqueda de la
verdad objetiva sobre la problemática. La investigación de campo se
concretará a consultas de opinión a personas conocedoras de la
problemática, previo muestreo poblacional de por lo menos treinta personas
para las encuestas y cinco personas para las entrevistas, en ambas técnicas
se plantearán cuestionarios derivados de la hipótesis.
Los resultados de la investigación empírica se presentan en tablas, barras o
gráficos y en forma discursiva con deducciones derivadas del análisis de los
criterios y datos concretos, que sirven para la verificación de objetivos e
hipótesis y para arribar a conclusiones y recomendaciones.
93
6. RESULTADOS
En la presente investigación, se aplicaron encuestas en un número de treinta
personas, dirigidas a profesionales de Derecho.
6.1. Resultados de la aplicación de las encuestas.
Primera pregunta.
¿Conoce usted que la Ley Orgánica del Servicio Público, contiene
disposiciones por las cuales prohíbe el desempeño de cargos públicos a las
personas contra quienes se ha dictado sentencia condenatoria ejecutoriada,
por delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito?
Cuadro Nº 1
Indicadores Frecuencia Porcentaje
SI 25 83
NO 5 17
TOTAL 30 100
Fuente: Abogados (Servidores Públicos de la ciudad de Loja.)

Autor: W. Angélica Rengel Aguirre.
Fecha: abril del 2011
94
Gráfico Nº 1
100% 83%
80%
porcentaje
60%
40%
17%
20%
0%
SI
NO
Interpretación:
Basada en las respuestas de los 30 encuestados, profesionales del derecho
y que ejercen algún tipo de cargo público que son 25 y, que corresponden
al 83% manifiestan conocer la Ley Orgánica de Servicio Público y más
estrictamente las retracciones que tiene a aquellas personas que han
purgado la pena por peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito y 5 de los encuestados que representa el 17% no conocen dicha ley.
Análisis:
La mayoría de los encuestados manifiestan conocer la Ley Orgánica de
Servicio Público, porque son profesionales del Derecho y se encuentran
ejerciendo algún tipo de cargo público y más estrictamente manifiestan
conocer las prohibiciones que estable la misma Ley en lo referente a la
95
prohibición cargos públicos de aquellas personas que han tenido
sentencia condenatoria ejecutoria dentro de los delitos de peculado ,
concusión y enriquecimiento ilícito, y que así mismo que estas personas se
ven impediditas , discriminas, al momento de postularse para ejercer cargo
público; mientras que la minoría de encuestados manifiesta tener un
desconocimiento rotundo de la Ley antes mencionada
Segunda Pregunta:
¿Piensa usted que la prohibición de ejercer a un cargo público o función
público, a las personas contra quienes se ha dictado sentencia
condenatoria ejecutoriada, se contradice con los principios constitucionales,
que prohíben toda forma de discriminación por pasado judicial y que
garantizan el derecho al trabajo?
Cuadro Nº 2
Indicadores Frecuencia Porcentaje%
Si 30 75 %
No 10 25 %
TOTAL 40 100 %

Fecha: abril del 2011.
96
Gráfico Nº 2
75,0%
80,0%
60,0%
porcentaje
40,0% 25,0%
20,0%
0,0%
SI
NO
Interpretación:
En cuanto a la segunda interrogante, 30 encuestados con el 75% señalaron
que la prohibición del desempeño a un cargo público de quienes se hubiera
dictado sentencia condenatoria ejecutoriada está en contra del principio
constitucional, que prohíbe cualquier forma de discriminación por pasado
judicial y garantiza el derecho al trabajo. En cambio 10 encuestados con el
25% señalaron que la prohibición a un cargo público, contra quienes se
hubiera dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, cree que no se
contradicen dichos principios constitucionales antes mencionados.
Análisis:
La prohibición a un cargo público contra quienes se hubiera dictado
sentencia condenatoria ejecutoriada está en pugna directa con el principio
97
constitucional, que prohíbe cualquier forma de discriminación por pasado
judicial, lo cual no garantiza que el ejercicio de los derechos se rijan por los
principios establecidos en la constitución como la igualdad, la no
discriminación, equidad, deberes y oportunidades al trabajo.
Tercera pregunta:
¿Cree usted que el haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada es
causal suficiente para inhabilitar a una persona para ejercer cargo o función
pública a perpetuidad?
Cuadro Nº 3
Indicadores Frecuencia
Porcentaje %
Si 27 90
No 3 10
TOTAL 30 100 %

Fecha: abril del 2011
98
Gráfico Nº 3
90%
100%
80%
porcentaje
60%
40%
10%
20%
0%
SI
NO
Interpretación:
De los 30 encuestados profesionales del derecho y que ejercen algún tipo
de cargo público que son 27 y corresponden al 90%, manifiestan que las
personas contra quienes se ha dictado sentencia condenatoria ejecutoria si
están incapacitadas a perpetuidad de ejercer cargo o alguna función pública;
mientras que 3 encuestados corresponde al 10% declaran que no se los
incapacita de ninguna manera a estas personas.
Análisis:
La mayoría de los encuestados establecen que aquellas personas que han
recibido sentencia condenatoria ejecutoriada se les establece la prohibición
de desempeño a cargo o función en el sector público, destacando de esta
99
manera que existe verdadera discriminación que incapacita, y sobre todo
se violenta el derecho fundamental al trabajo, igualdad, equidad, que consta
en la Constitución de la República del Ecuador.
Cuarta Pregunta:
¿Considera usted que se está cumpliendo el principio constitucional de
igualdad ante la Ley, al establecerse la LOSEP que no se puede ejercer
cargo o función pública por haber recibido sentencia condenatoria
ejecutoriada?
Cuadro Nº4
Porcentaje
SI 4 22
NO 26 78
TOTAL 30 100

100
Gráfico Nº 4
78,0%
80,0%
60,0%
porcentaje
40,0%
22,0%
20,0%
0,0%
NO
SI
Interpretación:
Los encuestados con un número de 26 que corresponde al 78% indicaron
que Ley Orgánica de Servicio Público, no se está cumpliendo con el
principio constitucional de igualdad ante la Ley; mientras que 4 personas
equivalentes al 22% manifestaron que la LOSEP si está cumpliendo con
este principio y que pueden ejercer algún cargo aquellos que han purgado
una pena.
Análisis:
La Constitución como norma suprema establece el principio de igualdad
ante la Ley, ella determina el punto de equidad de aquellas personas que
101
han recibido sentencia condenatoria ejecutoria, los ampara como
individuos en igualdad de derechos y condiciones, mientras que la Ley
Orgánica del Servicio Público los limita para ejercer cargo o función
pública; esta Ley debe estar en permanente armonía con la Carta Magna,
caso contrario se colisionarían entre sí.
Quinta Pregunta:
¿Cree usted pertinente reformar la Ley Orgánica del Servicio Público, en
cuanto a la prohibición del desempeño de cargos públicos a las personas
contra quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por
delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito?
Cuadro Nº 5
Porcentaje %
SI 25 83
NO 5 17
TOTAL 30 100%

102
Gráfico Nº 5
100,0% 83,0%
80,0%
porcentaje
60,0%
40,0%
17,0%
20,0%
0,0%
SI
NO
Interpretación:
Un número 25 encuestados que corresponde al 83% indicaron que es
pertinente se reforme la Ley Orgánica del Servicio Público, para que no se
prohíba el desempeño a cargos públicos cuando hubieren purgado la pena
por delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito. En
cambio 5 encuestados que corresponde al 17% opinaron que no se reforme
la Ley Orgánica del Servicio Público.
Análisis:
La Ley Orgánica del Servicio Público, limita la igualdad, el derecho al
trabajo, para las personas que purgaron una pena por delitos de: peculado,
103
cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito, por lo cual se hace necesaria
la reforma a la Ley, ya que en la actualidad se encuentra en pugna directa
con la constitución y los derechos humanos.
6.2. Estudio de casos
CASO 1.
La Segunda Sala de la Corte Constitucional en el caso No. 1533-2007- RA,
publicado en la Edición Especial del Registro Oficial Nº 63 de viernes 11 de
julio del 2008, cuyo Juez Constitucional Ponente fue el Dr. Roberto Bhrunis
Lemarie, en su parte pertinente efectúa el siguiente análisis:
“DERECHO DE IGUALDAD, El derecho a la igualdad es un derecho innato
que poseemos los seres humanos a ser reconocidos iguales ante la ley; de
disfrutar y gozar todos los derechos, sin importar su origen sea este
nacional, raza, creencias religiosas, etc., Es el derecho que tenemos los
seres humanos a no ser rechazados por nuestras condiciones o creencias,
que la idea de sujeto implica universalismo, plenitud, permanencia,
uniformidad, borrándose lo que es tan real como la diferencia (Carlos de
Cabo Martín, El Sujeto y sus Derechos, p.117), al respecto La Declaración
Universal de Derechos Humanos, que es una Declaración que ningún
Estado, persona a su libre albedrío debe dejar de cumplirla y mucho menos
debe dejar de respetarla señala en el Art. 1 "Todos los seres humanos
104
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros
". El Art. 7 "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a
tal discriminación". Por su parte La Convención Interamericana de Derechos
Humanos dice: Art. 5. "Derecho a la Integridad Personal I. Toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral".
Ecuador al ser un Estado Constitucional, es un Estado que garantiza y busca
el porvenir de las personas a través de la salvaguarda de sus derechos. Así
el Art. 11, numeral 2 de la Constitución vigente, especifica: “Todas las
personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil,
idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-
económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,
portador UIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La Ley sancionará toda forma de discriminación.”
Nótese que la Constitución no sólo prohíbe cualquier forma de
discriminación sino que, además, dispone que la ley sancione toda forma de
discriminación, lo cual significa que, bajo ninguna circunstancia, está
105
permitida y si las normas infraconstitucionales contravienen el contenido de
esta norma carecen de validez jurídica y deben ser expulsadas del sistema
jurídico por inconstitucionales. El inciso primero del Art. 424 de la
Constitución Prescribe: “La Constitución es la norma suprema y prevalece
sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del
poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
CASO 3.
POR TERMINACION DE CONTRATO DE SERVICIOS LABORALES
Norma: Resolución de la Corte Constitucional 640 Publicación: Registro
Oficial Suplemento 122 Fecha: 13-may-2009 Estado: Vigente
POR TERMINACION DE CONTRATO DE SERVICIOS LABORALES.
Resolución de la Corte Constitucional 640, Registro Oficial Suplemento 122
de 13 de Mayo del 2009.
SEGUNDA SALA
No. 0640-2007-RA
Juez Constitucional Ponente: Dr. Roberto Bhrunis Lemarie
ANTECEDENTES:
106
Julio César Calderón Villareal, propone acción de Amparo Constitucional
ante el Juzgado Décimo Tercero de lo Civil de Pichincha, fundamentado en
el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República, Art. 46 y siguientes
de la Ley de Control Constitucional, contra el Dr. Fernando Calderón Director
Provincial de Salud de Pichincha; en lo principal el accionante manifiesta
que, como requisito para el ingreso al servicio público, no haber sido
sancionado, por delitos de: peculado, abuso de recursos públicos, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito; en consecuencia están perpetuamente
incapacitados para el desempeño bajo cualquier modalidad de todo cargo,
dignidad o función pública. Que desde el 15 de mayo de 1998, en virtud de
un nombramiento provisional ha prestado sus servicios lícitos y personales
en el Hospital Pablo Arturo Suárez, en la sección de Urología, bajo la partida
presupuestaria individual No. 115, suscritos por el Eco. Alfredo Álvarez Mejía
Coordinador de Gestión de Recursos Humanos; como profesional 3, Médico
Tratante y Función Administrativa 3-4 H.D., hasta el 27 de abril del 2002,
percibiendo un sueldo de setecientos treinta y ocho dólares con un centavo
de los Estados Unidos de Norteamérica. Que por un acto ilegal ha sido
sentenciado por un acto enriquecimiento ilícito. Que actualmente está
impedido de ingresar y participar en actos de concursos de méritos y
oposición, por así señalarlo el Art. 48 de la Ley Orgánica del Servicio
Público. Con lo cual viola la norma del Art. 11 numeral 2 de la Constitución
de la República del Ecuador que expresa que Nadie podrá ser discriminado
por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política,
107
pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación
sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por
cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
Hay que tener presente que, mediante publicación realizada por la prensa el
domingo 22 de abril del 2009, el Director Provincial de Salud de Pichincha,
Dr. Fernando Calderón convocó a concurso abierto de merecimientos y
oposición, con la participación del Colegio Médico de Pichincha, para optar
al cargo, función o trabajo, indicando como requisito no haber recibido
sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho, peculado,
concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito, por lo que no se le
acepta su carpeta por haber merecido una sentencia ejecutoriada; y, en
consecuencia es el Director Provincial de Salud de Pichincha emanó un acto
ilegítimo que viola derechos consagrados en la Constitución causando al
compareciente un daño inminente, grave e irreparable; y, solicita se
suspenda definitivamente y consecuentemente se deje sin efecto el acto
ilegítimo emanado por el Director Provincial de Salud de Pichincha Dr.
Fernando Calderón. En la Audiencia Pública realizada el 8 de mayo del
2007, comparece el Dr. Xavier Gonzalo Arregui Camacho, ofreciendo poder
o ratificación del Dr. Julio César Calderón Villareal; y manifiesta que se
ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en su
demanda. Comparece el Dr. Marco Augusto Suárez Galarza ofreciendo
poder o ratificación del Dr. Fernando Calderón Director Provincial de Salud
108
de Pichincha; y manifiesta que no se ha violentado ningún principio
constitucional; por lo que la presente acción no reúne los requisitos
establecidos en el Art. 88 de la Constitución de la República y del Art. 46 de
la Ley Orgánica de Control Constitucional. Que, el acto es legítimo por haber
sido emanado por autoridad competente y cumpliendo con todas las
formalidades sustanciales exigidas por la Constitución y la Ley. Que,
comparece el Abg. José Antonio Saud Sacoto ofreciendo poder o ratificación
del Procurador General del Estado. Que, el 18 de mayo del 2009 el Juez
Décimo Tercero de lo Civil de Pichincha resuelve negar la presente Acción
de Amparo Constitucional. Decisión que es apelada ante esta Corte, la que
fue aceptada y una vez radicada la competencia en la Segunda Sala por el
sorteo de rigor para resolver, se realizan las siguientes:
CONSIDERACIONES:
PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente
caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Régimen de
Transición publicado con la Constitución de la República del Ecuador, en el
Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008 y la resolución publicada
en el Suplemento del Registro Oficial No. 451 de 22 de octubre de 2008.
SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda
incidir en la resolución del presente por lo que se declara su validez.
109
TERCERA.- Que, es pretensión del accionante se deje sin efecto el acto
ilegítimo emanado por el Director Provincial de Salud de Pichincha Dr.
Fernando Calderón, en el cual se dispone el concurso abierto de
merecimientos y oposición para ocupar el puesto del recurrente, como
profesional 3, Médico Tratante y en Función Administrativa 3-4.H.D., con
cargo a la partida presupuestaria individual No. 115, en el Hospital Pablo
Arturo Suárez, dado a conocer mediante publicación por la prensa en el
Diario Hoy, el domingo 22 de abril del 2009.
CUARTA.- Que, la acción de amparo procede, entre otros aspectos, ante la
concurrencia simultánea de los siguientes elementos: a) que exista un acto u
omisión ilegítimo de autoridad pública; b) que el acto viole o pueda violar
cualquier derecho consagrado en la Constitución, convenio o tratado
internacional vigente; c) que el acto u omisión, de modo inminente, amenace
con causar un daño grave. También procede el amparo constitucional ante
actos de particulares que prestan servicios públicos o cuando su conducta
afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho
difuso.
QUINTA.- La Sala entra a realizar el análisis de la pertinencia de la acción
de amparo constitucional; y, principalmente verificará: a) si existe acto
ilegítimo; y, b) si el acto amenaza gravemente o en su defecto lo vulnera un
derecho fundamental. Que, un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por
una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se haya dictado
110
con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo
contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente o bien que se lo
haya dictado sin fundamento o suficiente motivación; por tanto, el análisis de
legitimidad del presente acto impugnado no solo se basa en el estudio de
competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. Que, de
fojas 1 y 2, consta la publicación realizada el domingo 22 de Abril del 2009,
realizada por el Ministerio de Salud a través de la Dirección Provincial de
Salud que en lo pertinente dice: "Convocatoria a concurso abierto de méritos
y oposición, a los interesados médicos interesados en optar los puestos (que
a continuación se detalla): (...) Hospital Pablo Arturo Suárez (...) Profesional
3B, Médico Tratante en Funciones administrativas 3-HD, urología. La
convocatoria tiene su base legal en el Reglamento Único de Concursos para
la provisión de Cargos Médicos a Nivel Nacional, publicado en Registro
Oficial No.- 138 del 20 de Noviembre de 1989, artículo 85 del Reglamento de
la Ley de Federación Médica Ecuatoriana que dice: en los cargos de
médicos residentes y en general, de todo lo relacionado a residencia
hospitalaria, por tratarse de este tipo especial de trabajo médico durante el
cual se contempla la formación profesional el horario de trabajo será el que
la unidad de trabajo u hospitalaria determine, de acuerdo a las necesidades
del servicio. La Tercera Disposición de Transitoria al Reglamento sustituto al
Reglamento a la Ley de Escalafón para Médicos, (para quienes) viene
desempañando puestos en el sector público o privado. El nivel de cálculo
base para los médicos residentes y tratantes y/o en función administrativa
será a partir de la categoría uno, para los médicos tratantes o especialistas
111
y/o en función administrativa a partir de la categoría tres. Finalmente, los
médicos tratantes realizarán turnos cada tercer día de acuerdo con el
reglamento interno de cada unidad (...)". Que, de fojas 3 del proceso,
aparece el certificado emitido por el Hospital Pablo Arturo Suárez, suscrito
por el Economista Alfredo Alvarez Mejía, que en lo principal dice: "(...) el
doctor Calderón Villareal Julio César, (es) Profesional 3 Médico Tratante y
en Funciones Administrativas 3-4 H.D., con nombramiento provisional de 15
de mayo de 1998 hasta el 03 de octubre de 1998; de 02 de diciembre de
1998 hasta el 03 de diciembre de 1999. La Sala considera, que si existe
relación e identificación de objeto (el cargo que se llama a concurso de
merecimientos) y el sujeto (es el recurrente). Este hecho, se encuentra
prohibido por el artículo 5 del Reglamento Único Sustitutivo de Concursos
para la provisión de cargos Médicos a Nivel Nacional y dispone que: "La
convocatoria (para concurso de merecimientos y oposición) se hará dentro
de los diez días hábiles siguientes a la producción de la vacante o a la
creación del cargo. Se exceptúan de este plazo las convocatorias para
cargos de residentes asistenciales, de régimen docente y de postgrado, para
cuyo caso se la hará por lo menos, tres meses antes de provocarse la
vacante. Que, del proceso no se evidencia que exista ninguno de los
supuesto de hecho que se desprenden del artículo citado; es decir, que no
se trataba de un cargo creado; y, tampoco, se ha producido la vacante del
cargo puesto a concurso ya que es ocupado por el recúrrete. En relación con
el segundo supuesto, al menos, previo a la convocatoria al concurso, como
requisitos a participar en dicho concursos señala “Haber recibido sentencia
112
ejecutoriada por los delitos de: peculado, abuso de recursos públicos,
cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; y, en general, recibir cualquier
clase de dádiva, beneficio, regalo o dinero ajeno a su remuneración; d)
Ingerir licor o hacer uso de substancias estupefacientes en los lugares de
trabajo; e) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes o compañeros
de trabajo; f) Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas
o de substancias estupefacientes o psicotrópicas; g) Incurrir durante el lapso
de un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria
de suspensión sin goce de remuneración; h) Haber sido nombrado
contraviniendo disposiciones expresas que prohíben el nepotismo; e, i)
Incumplir los deberes impuestos en las letras e) y g) del artículo 24 y
quebrantar las prohibiciones previstas en la letras d) a la n) del Art. 26 de
esta Ley." Cualquiera de estas circunstancias legítimamente generadas,
provocaría la vacante del cargo y al no existir el supuesto previsto en el
artículo 5 del reglamento (supra), lo cual evidencia que el acto administrativo
(que pone a disposición de concurso el cargo del recurrente sin que exista
vacante), es ilegítimo de causa y objeto. En relación con los derecho
constitucionales amenazados gravemente, se considera que para declarar
vacante el cargo, se debe seguir el debido proceso previsto en el
ordenamiento jurídico, por tanto se han transgredido: el numeral 13 (Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas), 10 (Derecho a
la legítima defensa) y 12 (toda persona derecho a ser oportuna y
debidamente informada) del artículo 24; así como, amenaza gravemente la
estabilidad de funcionario público contenida en la Constitución Política del
113
Estado. Por las consideraciones que anteceden, la Sala, en uso de sus
atribuciones constitucionales y legales.
RESUELVE:
1.- Revocar la resolución adoptada por el juez Décimo Tercero de lo Civil de
Pichincha; y, en consecuencia conceder el amparo constitucional solicitado
por el señor Julio César Calderón Villarreal;
2.- Devolver el expediente al juez de origen para los fines contemplados en
el artículo 55 de la Ley Orgánica de Control Constitucional.- NOTIFIQUESE
Y CUMPLASE.
Comentario.- En el proceso se toma en cuenta las causales para la
destitución, pero no se toma en cuenta que el ingreso del servicio público se
prohíbe el ingreso por haber recibido sentencia ejecutoriada por los delitos
de: peculado, cohecho, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento
ilícito, con lo cual va en contra a lo señalado en la Constitución de la
República del Ecuador en su Art. 11 numeral 2 que prohíbe, no ser
discriminado en razones por pasado judicial, con lo cual lo prescrito en el Art.
10 de la Ley Orgánica del Servicio Público prohibir que una persona que
hubiera dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos de:
peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito para ejercer un cargo,
puesto, función o dignidad pública va en contra de los derechos de las
persas de no ser discriminado por razones de pasado judicial.
114
7. DISCUSIÓN
7.1. Verificación de objetivos
OBJETIVO GENERAL
Realizar un estudio social, jurídico, y doctrinario respecto de los principios
constitucionales y legales en el desempeño de cargos públicos dentro de la
Administración Pública.
El presente objetivo se verifica positivamente, por cuanto dentro en la
revisión de literatura se analiza pormenorizadamente, los principios
constitucionales que rigen en la administración pública, y en particular estos
principios se analizan dentro del desempeño de cargos públicos que constan
en la Ley Orgánica del Servicio Público.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
El primer objetivo específico consistió en “Realizar un estudio jurídico del
desempeño de cargos públicos a las personas contra quien se les ha
dictado sentencia condenatoria en determinados delitos.”
Este objetivo se verifica en su totalidad, dentro de la revisión de literatura se
analiza la Constitución de la República del Ecuador, en cuanto a los principio
115
que rigen la administración pública para el ejercicio de los cargos públicos de
los servidores, en la que se especifica que no podrán ejercer un cargo
público quien se le ha dictado una sentencia condenatoria en determinado
delitos, viola el principio constitucional que prohíbe cualquier forma de
discriminación por pasado judicial; al efecto, la Constitución es fuente de
unidad y de validez de todo el ordenamiento jurídico del Estado: de unidad,
porque las normas secundarias se encuentran obligatoriamente
subordinadas a ella y de validez porque para su vigencia y aplicación deben
ser formuladas conforme al procedimiento establecido en la misma
Constitución y mantener concordancia con ella.
El segundo objetivo específico planteado fue “Determinar la violación de
los principios constitucionales que conlleva la discriminación por
pasado judicial.”
La violación de los principios constitucionales que conlleva la discriminación
por pasado judicial, es que una persona no puede ejercer un puesto público,
por estar incurso en que se le ha dado anteriormente mediante sentencia
ejecutoriada, por delitos de: peculado, abuso de recursos públicos, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito; en consecuencia están perpetuamente
incapacitados para el desempeño bajo cualquier modalidad de todo cargo,
dignidad o función pública, violando de esta manera el principio de eficacia,
eficiencia, calidad, participación, transparencia y evaluación de la
administración pública como un servicio a la colectividad.
116
El tercer objetivo específico consistió en “Proponer reformas legales a la
Ley Orgánica del Servicio Público en la no discriminación por pasado
judicial en el desempeño de cargos públicos.”
El tercer objetivo específico se comprueba satisfactoriamente, dentro de la
propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Servicio Público se hace realiza
una reforma de las disposiciones por las cuales prohíbe el desempeño de
cargos públicos a las personas contra quienes se hubiera dictado sentencia
condenatoria ejecutoriada, por delitos de: peculado, abuso de recursos
públicos, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito.
7.2. Contrastación de Hipótesis
La hipótesis planteada en esta investigación consistió en “La Ley Orgánica
del Servicio Público, contiene disposiciones por las cuales prohíbe el
desempeño de cargos públicos a las personas contra quienes se ha
dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por delitos de peculado,
cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito, siendo incapacitados
para el desempeño de cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o
función pública, violando de esta manera el principio constitucional
que prohíbe cualquier forma de discriminación por pasado judicial.”
117
Esta hipótesis se contrasta favorablemente, ya que dentro de la revisión de
literatura se analizado disposiciones que por las cuales prohíbe el
desempeño de cargos públicos a las personas contra quienes se ha dictado
sentencia condenatoria ejecutoriada, por delitos de peculado, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito, siendo incapacitados para el desempeño
de cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o función pública, situación
que viola el principio constitucional que prohíbe cualquier forma de
discriminación por pasado judicial. Situación que se corrobora con la
aplicación de la encuesta, en la pregunta dos un 90 % de las personas
encuestadas señalaron que la prohibición del desempeño de cargos
públicos a las personas contra quienes se hubiera dictado sentencia
condenatoria se los incapacita para el desempeño bajo cualquier modalidad
de cardo, dignidad o función pública. En la pregunta tres un 75% señalaron
que la prohibición del desempeño de un cargo público de las personas
contra quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria está en contra con
el principio constitucional, que prohíbe cualquier forma de discriminación por
pasado judicial
7.3. Fundamentación jurídica y doctrinaria de la propuesta de reforma
Los fundamentos jurídico y doctrinario de la propuesta de reforma de que no
exista pasado judicial, en el ejercicio de un puesto público, se los expresa de
la siguiente manera.
118
La vigente Ley Orgánica del Servicio Público, contiene disposiciones por las
cuales prohíbe el desempeño de cargos públicos a las personas contra
quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por delitos
de: peculado, abuso de recursos públicos, cohecho, concusión o enrique-
cimiento ilícito; en consecuencia están perpetuamente incapacitados para el
desempeño bajo cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o función
pública, así prevé en su artículo 10.
un cargo público, “c) Haber sido sancionado por los delitos de: cohecho,
peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito y en
que limitan el acceso al servicio público por causa de haber recibido
67
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, Segundo Suplemento del Registro Oficial No
294 Año I, 6 de octubre del 2010, Art, 48
119
sentencia condenatoria por delitos como el peculado, enriquecimiento ilícito
u otros similares se encuentran en pugna directa con la Constitución de la
República por lo que es de esperar que el legislador que es el primer
intérprete constitucional corrija esta inconstitucionalidad que debe
reformarse la nueva Ley del Servicio Público.
El Art. 257 del Código Penal señala que “Serán reprimidos con reclusión
mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos
y entidades del sector público, que en beneficio propio o de terceros,
hubiere abusado de dineros públicos o privados de efectos que los
representes, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles
que estuviere en poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el
abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma
semejantes, La pena será de reclusión mayor extraordinaria de doce a
dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la
defensa nacional.
Se entenderá la malversación de la aplicación fondos a fines distintos
de los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho
implique, además, abuso en provecho personal de terceros con fines
extraños al servicio público.”68
La responsabilidad existe cuando el servidor público incurre en cualquier
68
CÓDIGO PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito
– Ecuador, 2010, Art. 257
120
lesione la norma jurídica y que contenga una sanción o pena, la cual puede
ser privativa de la libertad, pecuniaria, como privativa de los derechos de
ciudadanía.
La responsabilidad dentro del peculado tiene grados dentro de la
perpetración del mismo como actor, puede ser material o intelectual, coautor
puede ser intelectual, cómplice, puede ser voluntaria o involuntaria,
encubridor según su grado de afinidad con los implicados y de participación
puede ser exento de responsabilidad, a esto se suma las apreciaciones de
las partes, mediante las atenuantes, eximentes, excusantes, o a su vez
agravantes, así también tiene, que ver el grado de capacidad, es decir que
tenga voluntad y conciencia al cometer el acto, de no ser así, y de
conformidad a la ley, no es sujeto de pena, por su interdicción declarada
temporal o permanentemente, de la misma manera que el proceso debe
apegarse al derecho, esto es el debido proceso garantías de protección.
del principio constitucional de no discriminación por pasado judicial, entre
otro como el de igualdad y del trabajo, es inobjetable que para cumplir el
principio de supremacía constitucional, el ordenamiento jurídico secundario
debe ser concordante y armónico; razón por la cual deben ser eliminadas o
expulsadas las normas de la Ley del Servicio Público como es denominada,
que prohíben el acceso al servicio público por el hecho de haber recibido
121
sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho, peculado,
concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito.
Ahora bien, el Poder público aprehendido por el Derecho, es decir,
formalmente juridificado, se incorporan potestades, como son las
legislativas, las jurisdiccionales y las ejecutivas-administrativas. El Poder
único se distribuye en órganos constitucionales que configuran el Estado y
en éstos centros de Poder público, que son los mencionados órganos, se
distribuye ese Poder único que, de esa forma, se hace operativo, esto es,
funciona, desarrolla actividad. Esas dosificadas medidas de Poder público
formalmente jurídicas, atribuidas a los órganos constitucionales, son las
potestades públicas. Las mismas que se diferencian por el ordenamiento
jurídico que las regula: el Derecho Constitucional, el Derecho Tributario, el
Derecho Procesal, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo (naciendo
así las potestades constitucionales, las potestades tributarias, las potestades
jurisdiccionales, las potestades punitivas y las potestades administrativas).
Sin embargo, no hay que olvidar que todas ellas tienen una naturaleza
común: son juridificación formal del Poder público, es decir, se expresan en
formas jurídicas.
Los centros de Poder público, vale decir, los órganos del Estado son, pues,
Poderes públicos, como efectivamente lo son el legislativo, el ejecutivo-
administrativo, el judicial, el electoral, los seccionales, etc. a los cuales se
atribuyen potestades atribuidas por la Constitución o el ordenamiento jurídico
122
en general, en cuanto, esas dosis o medidas de poder se encuentran
formalmente juridificadas, sea por la norma jurídica constitucional, por
voluntad del constituyente o por normas jurídicas infraconstitucionales, por
imperio del legislador formal. Son, pues, poderes jurídicos.
El Poder público juridificado o potestad se define como la fuerza unilateral
generadora de obligaciones y derechos con terceros, susceptible de
indefinida aplicación, es decir, generadora de múltiples relaciones jurídicas
concretas. Es Poder soberano el del Estado, pero los poderes jurídicos de
los órganos en que éste se descompone u organiza no lo son, pues, el de la
legislatura está sometido a la Constitución; el de los jueces está sujeto a la
Constitución y a la ley, mucho menos el Administrativo que se encuentra
vinculado a la Constitución, a la ley y a los principios generales de Derecho
Administrativo, éste controlado, además, por los jueces y al que el
Ordenamiento le atribuye expresas potestades para la consecución de fines
en interés de terceros, es decir, fines a favor de la colectividad o, mejor
expresado, en interés público.
Potestad es, en consecuencia, el Poder público único del Estado, dosificado
y distribuido para su efectivo ejercicio, en el cumplimiento de fines
específicos, entre varios órganos, además, sometido al Derecho formal
positivo, en el ámbito del cual, éste, siempre tiene la última palabra.
123
El artículo 226 de la Constitución señala el principio de legalidad precisando
que «las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servi-
doras o servidores públicos que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas
en la Constitución y en la ley. Comprendiendo que la actividad del poder
público sólo puede darse dentro del ámbito de la competencia, que ésta es
el límite de la potestad y, a su vez, que ésta sólo nace la Constitución o de la
Ley llegamos a la conclusión que sólo es jurídicamente válida la actuación
sometida al Derecho, esto es, a la totalidad del Ordenamiento jurídico.
Para ejercer la potestad administrativa, el sujeto que la tiene atribuida, debe
ejercer una actividad para la realización del fin público, a través de un
procedimiento administrativo regido por los principios de eficacia, eficiencia,
calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación,
participación, planificación, transparencia y evaluación. A esta actividad
servicial a la colectividad es a la que se refiere la norma contenida en el
artículo 227 de la Constitución.
El procedimiento administrativo es así una exigencia constitucional, pues es
una auténtica garantía que la actuación de las potestades de las
Administraciones públicas: la expropiatoria, la disciplinaria, la de policía, la
sancionatoria, la de imposición, etc. no lesione los derechos fundamentales
de los ciudadanos. El procedimiento administrativo tiene como misión
garantizar al particular frente al Poder público administrativo, pero también
124
tiene la función de asegurar la concreción del fin público, de esta doble
función fluye su enorme trascendencia.
En el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
se encuentran las normas del procedimiento administrativo común para las
administraciones públicas central e institucional, así como las que pueden
aplicarse supletoriamente a otras administraciones que se rigen por sus
propias normas, no enmarcadas dentro de la Función Ejecutiva.
Es clara la existencia de los principios generales del procedimiento. En
primer lugar, constituyen una especie del género principios generales del
Derecho, es decir, «el planteamiento que aquí hacemos parte de la base de
que los principios del procedimiento no son más que Principios Generales
del Derecho en su proyección procedimental...». Para conocer qué son los
principios generales de procedimiento es preciso salvar algunas diferencias
que oscurecen su concepto: 1) En muchas ocasiones se toman como tales a
verdaderos principios generales del Derecho que, como tales, tienen
incidencia y fuerte sobre la regulación del procedimiento, pero que realmente
son de todo el Ordenamiento.
No son, por tanto, principios «del» procedimiento, sino principios comunes
cuya plena inteligencia y operatividad no precisa de adaptaciones o
formulaciones particularizadas en razón del concreto campo donde hayan de
actuar.
125
Tal es el caso de los principios de legalidad, igualdad, interdicción de la
arbitrariedad, buena fe, proporcionalidad, tipicidad y culpabilidad, presunción
de inocencia. La diferencia radica en que estos principios generales son
sustentadores de todo el Ordenamiento jurídico, en su estado más diáfano y
abstracto, diferentes a los principios particulares que operan tan sólo en el
sector propio del procedimiento, sin que tengan incidencia en el resto del
Ordenamiento, tal como el ne bis in ídem, gratuidad, valoración de la prueba,
etc. 2) Por otro lado, estos últimos principios que son auténticamente
procedimentales no tienen referente en las normas escritas y, sobre todo, en
las que regulan el procedimiento administrativo, no obstante lo cual en nada
dificultan su reconocimiento y aplicación. 3) También cabe segregar los
principios que no hacen referencia, propiamente, al procedimiento
administrativo y sus distintos aspectos: iniciación, ordenación, instrucción,
terminación, ejecución, términos y plazos, información, documentación,
recepción y registro de documentos; más el sistema de recursos, la revisión
de oficio, sino los que se refieren, más específicamente a la actividad
administrativa, tales como la competencia y todos sus aspectos o, bien son
aplicables al régimen jurídico de los actos administrativos como la validez y
eficacia de éstos, su conservación, su revocabilidad, etc.
La Constitución precisa algunos de estos principios generales en los que
sustenta la Administración Pública el ejercicio de sus potestades y a ellos,
por ejemplo, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
126
Ejecutiva somete «las actuaciones de los órganos y entidades que
comprenden la Función Ejecutiva», esto es, se comprende los aplicables no
sólo al procedimiento, sino también a la organización y a la consecuente
actividad administrativa.
127
8. CONCLUSIONES
PRIMERA. Las personas que hubieren sido sentenciadas en cualquier delito
tienen derecho a exigir la reinserción social y con ello a participar en el
desempeño, bajo cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o
dignidad pública.
SEGUNDA: La prohibición del desempeño de un cargo público a las
personas contra quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria
ejecutoriada está en contra con el principio constitucional, que prohíbe
cualquier forma de discriminación por pasado judicial.
TERCERA: La Constitución como fuente de unidad y de validez, y la Ley
Orgánica del Servicio Público deben estar acorde con los derechos y
garantías conforme al procedimiento establecido en la misma constitución.
CUARTA: La Ley Orgánica del Servicio Público, en sus artículos 10 y 48,
vulnera los principios y derechos fundamentales como: el de igualdad y el
trabajo.
128
9. RECOMENDACIONES
PRIMERA: Se deroguen ciertas disposiciones contenidas en la Ley Orgánica
del Servicio Público, en cuanto prohíben el desempeño de cargos públicos a
las personas contra quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria
ejecutoriada, por delitos de: peculado, abuso de recursos públicos, cohecho,
concusión o enriquecimiento ilícito.
SEGUNDA: Reinsertar a las personas o funcionarios públicos contra quienes
se hubiera dictado sentencia condenatoria por delitos de peculado,
enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, y garantizarles de esta forma
una vida digna sin discriminaciones de ninguna naturaleza.
TERCERA: Se recomienda que las disposiciones legales contenidas en la
Ley Orgánica del Servicio Público y otras normas estén acordes con el
ordenamiento constitucional y tratados internacionales.
CUARTA: Reformar la Ley Orgánica del Servicio Público, en armonía con
los principios constitucionales de igualdad, derecho al trabajo y no
discriminación.
129
9.1. Propuesta de Reforma
ASAMBLEA NACIONAL
Considerando
Que, el Art.10 de la Ley Orgánica del Servicio Público, contiene dis-
posiciones por las cuales prohíbe el desempeño de cargos públicos a las
personas contra quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria
ejecutoriada, por delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento
ilícito; en consecuencia están perpetuamente incapacitados para el
desempeño de un cargo público, dignidad o función pública.
Que, la Ley Orgánica del Servicio Público establece en el Art. 48 literal c)
entre las causas para la destitución de un cargo público el haber sido
sancionado por los delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato,
soborno, enriquecimiento ilícito y en general por los delitos señalados en el
Artículo 10 de esta Ley.
Que estas disposiciones se contraponen con el principio constitucional, que
prohíbe cualquier forma de discriminación por pasado judicial; y el derecho al
trabajo.
130
Que es necesario armonizar las leyes con los preceptos constitucionales y
los tratados internacionales.
En uso de las atribuciones que le confiere el Art. 120 numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO
Art. 1.- En el Art. 5 después del literal h), agréguese uno.
No será exigible, el pasado judicial como requisitos indispensable al
momento de participar en un concurso de méritos y oposición
Art. 2.- refórmese el Art. 10 por el siguiente
No será limitante el pasado judicial, al momento de participar en un
concurso de méritos y oposición, la persona que ingrese al servicio público,
para el desempeño, bajo cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o
dignidad pública.
Art. 3.- Deróguese el literal c) del Art. 48.
ARTÍCULO FINAL: Esta ley entrará en vigencia a partir de su promulgación
en el Registro Oficial.
131
Dado en el Distrito Metropolitano de Quito de la República del Ecuador, en la
Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, a los ..... días del mes de..... del
2012
f. EL PRESIDENTE f. EL SECRETARIO
132
10. BIBLIOGRAFÍA
- CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Editorial Heliasta, Tomo I, A-B, 25 Edición, 1997, Pág. 170
- CANCIO Moreno, José Antonio: Corrupción Administrativa y Delincuencia
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- CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Ediciones Legales, Corporación
MY; Quito Ecuador, 2009, Art 52, 55, 56, 63
- CÓDIGO PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación
Codificada, Quito – Ecuador, 2010, Art. 257
- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art. 3, 6, 11, 98,
141, 147, 204, 217, 225, 226, 229, 417
- Dr. Mario Amoretti Pachas, Delitos Contra Administración Pública 2009
- DICCIONARIO CONCEPTUAL DE DERECHO PENAL, Editorial Jurídica
Bolivariana, Bogotá-Caracas-Panamá-Quito, 2004, p.250
- ENCICLOPEDIA SALVAT DICCIONARIO, Tomo I, Barcelona 1978, Pág.
37
133
- ESPINOSA MERINO, Galo: La Mas Practica Enciclopedia Jurídica,
Volumen I, Vocabulario Jurídico, Editorial Instituto de Informática Legal,
Quito – Ecuador, 1986, p.93
- ESPINOSA MERINO, Galo: La Mas Practica Enciclopedia Jurídica,
Volumen 1I, Vocabulario Jurídico, Editorial Instituto de Informática Legal,
Quito – Ecuador, 1987, p. 669
- ERLEANS de Jesús Peña Ossa, Delitos Contra la Administración Pública,
pp. 70, 73, 83 85
- ESTATUTO DEL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LA
FUNCIÓN EJECUTIVA, Decreto Ejecutivo 2428, Registro Oficial 536 de 18
de Marzo del 2002
- FERREIRA D Francisco José, Derecho Penal, Tomo II editorial TEMIS
Bogotá- Colombia, 2006, pág. 287, 288
- FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas
Procesal en los Juicios por Peculado, segunda edición aumentada y
actualizada, s.e. ,Quito, Ecuador, 1.982, p. 57
134
- GRAN ENCICLOPEDIA ILUSTRADA CÍRCULO, Volumen I, Barcelona,
1984, Pág. 14
- GRANJA GALINDO, Nicolás: Fundamentos del Derecho Administrativo,
Universidad Técnica Particular de Loja, Ciencias Jurídicas, Tercera Edición,
Loja-1999, Pág. 33, 98
- GUZMAN LARA, Aníbal: Diccionario explicativo de Derecho Penal
Ecuatoriano, Tomo I, Ecuador, 1997, Pág. 22
- JARAMILLO Herman: Manual de Derecho Administrativo, s.e. Loja
Ecuador, 1999, p. 33,
- LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, Art. 4, 10, 48, 51,
- LEY DE MODERNIZACIÓN DE ESTADO, PRIVATIZACIONES Y
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DE LA INICIATIVA
PRIVADA, (Ley No. 50)
- PACHECO Osorio, Pedro: Derecho Penal Especial, Obra citada, pag. 134
- RAMIREZ Torres, Francisco: Los Delitos Económicos en los Negocios,
Nicaragua, s. e, 1990, p.33,
135
11. ANEXOS
MODALDAD ESTUDIOS A DISTANCIA
CARRERA DE DERECHO
Señores abogados: En calidad de egresada de la Carrera de Derecho, con la

finalidad de desarrollar mi tesis intitulada “LIMITACIÓN DEL ACCESO AL
SERVICIO PÚBLICO POR CAUSAS DE HABER RECIBIDO SENTENCIA
CONCUSIÓN O ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, SEÑALADO EN LA LEY
ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO”, dígnese contestar el siguiente
cuestionario:
1. ¿Conoce usted que la Ley Orgánica del Servicio Público, contiene

disposiciones por las cuales prohíbe el desempeño de cargos públicos a las
personas contra quienes se ha dictado sentencia condenatoria ejecutoriada,
por delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito?
SI ( )
NO ( )
¿Por qué?.................................................................................................................
..................................................................................................................................
2. ¿ Piensa usted que la prohibición de ejercer a un cargo público o función
público, a las personas contra quienes se ha dictado sentencia
condenatoria ejecutoriada, se contradice con los principios constitucionales,
que prohíben toda forma de discriminación por pasado judicial y que
garantizan el derecho al trabajo?
SI ( )
NO ( )
¿Por qué?.................................................................................................................
..................................................................................................................................
3. ¿Cree usted que el haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada es
causal suficiente para inhabilitar a una persona para ejercer cargo o función
pública a perpetuidad?
SI ( )
NO ( )
¿Por qué?....................................................................................................................
136
....................................................................................................................................
4. ¿Considera usted que se está cumpliendo el principio constitucional de
igualdad ante la Ley, al establecerse la LOSEP que no se puede ejercer
cargo o función pública por haber recibido sentencia condenatoria
ejecutoriada?
SI ( )
NO ( )
¿Por qué?.....................................................................................................................
.....................................................................................................................................
5. ¿Cree usted pertinente reformar la Ley Orgánica del Servicio Público, en

cuanto a la prohibición del desempeño de cargos públicos a las personas
contra quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por
delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito?
SI ( )
NO ( )
¿Por qué?.....................................................................................................................
.....................................................................................................................................
GRACIAS POR SU COLABORACION
137
MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA
CARRERA DE DERECHO
TEMA:
“LIMITACIÓN DEL ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO POR

CAUSAS DE HABER RECIBIDO SENTENCIA
CONCUSIÓN O ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, SEÑALADO
EN LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO.”
PROYECTO DE TESIS PREVIO A LA

OBTENCION DEL GRADO DE ABOGADA
AUTORA
WILMA ANGÉLICA RENGEL AGUIRRE.
LOJA – ECUADOR
2010
138
1. TEMA
LIMITACIÓN DEL ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO POR CAUSAS DE
HABER RECIBIDO SENTENCIA CONDENATORIA POR DELITOS DE
PECULADO, COHECHO, CONCUSIÓN O ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO,
SEÑALADO EN LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO.
2. PROBLEMÁTICA
La vigente Ley Orgánica del Servicio Público, contiene disposiciones por las
cuales prohíbe el desempeño de cargos públicos a las personas contra
quienes se hubiera dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por delitos
de: peculado, abuso de recursos públicos, cohecho, concusión o enrique-
cimiento ilícito; en consecuencia están perpetuamente incapacitados para el
desempeño bajo cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o función
pública, así prevé en su artículo 10.
un cargo público, “c) Haber sido sancionado por los delitos de: cohecho,
peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito y en
69
LEY ORGÁNICA DE SERVICIO PÚBLICO, Segundo Suplemento del Registro Oficial No 294
Año I, 6 de octubre del 2010, Art, 48
139
3. JUSTIFICACIÓN
 La investigación jurídica de la problemática se inscribe, académicamente,
dentro del Área del Derecho Social, principalmente en el campo del
Derecho Administrativo y de trabajo, por tanto, se justifica
académicamente en cuanto cumpla la exigencia del Reglamento de
Régimen Académico de la Universidad Nacional de Loja, que regula la
pertinencia del estudio investigativo jurídico con aspectos inherente a las
materia de Derecho Positivo, para optar por el Grado de Abogada.
 En lo social se propone que hay la necesidad de garantizar la prohibición
de cualquier forma de discriminación por pasado judicial, siendo objetable
para cumplir el principio de supremacía constitucional, el ordenamiento
jurídico secundario debe ser concordante y armónico.
140
 Esta problemática tiene importancia y trascendencia social y jurídica,
porque la Ley Orgánica del Servicio Público prohíbe el acceso al servicio
público por el hecho de haber recibido sentencia condenatoria
ejecutoriada por los delitos de cohecho, peculado, concusión,
prevaricato, soborno, enriquecimiento ilícito, por ser inconstitucional
porque todas las personas son iguales y gozarán de los mismos
derechos, deberes y oportunidades, lo que le corresponde a la Asamblea
Nacional rectificar este error que debe reformar la ley de la materia.
 Con la aplicación de métodos, procedimientos y técnicas será factible
realizar la investigación socio-jurídica de la problemática propuesta, en
tanto existen las fuentes de investigación bibliográfica, documental y de
campo que aporten a su análisis y discusión; pues, se cuenta con el
apoyo logístico necesario y con la orientación metodológica
indispensable para el estudio causal explicativo crítico del incumplimiento
del principio de igualdad en la prohibición de desempeñar cargos
públicos a personas que han recibido sentencia condenatoria en ciertos
delitos.
141
4. OBJETIVOS
4.1. OBJETIVO GENERAL
Realizar un estudio social, jurídico, y doctrinario respecto de los principios
constitucionales y legales en el desempeño de cargos públicos dentro de la
Administración Pública
4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Realizar un estudio jurídico del desempeño de cargos públicos a las
personas contra quien se les ha dictado sentencia condenatoria en
determinados delitos.
- Determinar la violación de los principios constitucionales que conlleva la
discriminación por pasado judicial.
- Proponer reformas legales a la Ley Orgánica del Servicio Público en la no
discriminación por pasado judicial en el desempeño de cargos públicos.
5. HIPÓTESIS
La Ley Orgánica del Servicio Público, contiene disposiciones por las cuales
prohíbe el desempeño de cargos públicos a las personas contra quienes se
142
ha dictado sentencia condenatoria ejecutoriada, por delitos de peculado,
cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito, siendo incapacitados para el
desempeño de cualquier modalidad de todo cargo, dignidad o función
pública, violando de esta manera el principio constitucional que prohíbe
cualquier forma de discriminación por pasado judicial.
6. MARCO TEÓRICO
Nicolás Granja Galindo en su obra Fundamentos del Derecho Administrativo
señala “El Derecho Administrativo es aquella rama de Derecho Público, que
regula la actividad del Estado y de los organismos públicos entre sí, para el
cumplimiento de los fines administrativos.”70.
El Derecho Administrativo como una rama del Derecho Público, se encarga
de reglamentar y regularizar al sector público que de acuerdo a lo
establecido en la Constitución de la República del Ecuador, no sólo regula la
estructura de los entes dependientes de las funciones: Ejecutiva, Legislativa,
Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social, sino también de las
entidades que integran el régimen autónomo descentralizado, de los
organismos y entidades creadas por la Constitución y/o la Ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o
para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado; y, de las
personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
70
GRANJA GALINDO, Nicolás: Ob. Cit., p. 33
143
descentralizados para la prestación de servicios públicos; es decir el
Derecho Administrativo engloba a toda normativa que regula la actividad del
Estado. En este marco legal, se producen problemas jurídicos, regulados en
el presente caso, por la Ley Orgánica del Servicio Público, que relaciona al
acceso al servicio público, en los que se encuentran inmersos por haber
recibido sentencias condenatorias por delitos dentro de la administración
pública.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador prevé que:
“El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,

social, democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada.”71
La Constitución trae una nueva estructura sobre la base de derechos y
justicia, en la cual fija los límites del poder y el ámbito de libertades y
derechos fundamentales; e imponen los deberes esenciales que el poder
público debe cumplir en beneficio de la comunidad. En otra forma de
expresión: determinan las obligaciones que el Estado asume de no hacer y
las de hacer.
El Art. 3 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador,

ordena: “l. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce
de los derechos establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales,...”72
71
72
144
Los derechos consagrados en la Constitución serán directamente aplicables
y tendrán el ejercicio pleno y directo cada uno de los habitantes de la
República sin límites de ninguna naturaleza, de ahí que el Art. 10 de la Ley
Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa se encuentra en pugna
con la Constitución de la República en lo atinente al efectivo goce de los
derechos de las personas.
El Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República, taxativamente
prescribe que:
“El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes

principios: .2. Todas las personas son iguales y gozarán de los
mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser
estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley
sancionará toda forma de discriminación.”73
La Constitución prohíbe la discriminación por pasado judicial y utiliza una
inflexión genérica, no especifica, es decir, cualquiera sea la naturaleza del
pasado sin restricción alguna; por ende una persona con el pasado judicial
que fuere, no podrá restringírsele sus derechos, entre ellos, el acceso al
trabajo en el sector público, por el contrario la Constitución le ampara y
protege.
73
145
El Art. 66 numeral 4 de la Constitución de la República, “...reconoce
y garantiza a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminación.”74
Por su parte el Art. 230 numeral 3 de la misma Constitución, ordena que en
el servicio público se prohíban “Las acciones de discriminación de
cualquier tipo.”75
Sobre el pasado judicial existe jurisprudencia constitucional, siendo la
Segunda Sala de la Corte Constitucional en el caso No. 1533-2007-RA,
publicado en la Edición Especial del Registro Oficial N° 63 de Viernes 11 de
Julio del 2008, cuyo Juez Constitucional Ponente fue el Dr. Roberto Bhrunis
Lemarie, en su parte pertinente efectúa el siguiente análisis:
Efraín Pérez Camacho en su Obra Derecho Administrativo, señala que la
sumisión de la Administración a la Ley se realiza en virtud del principio de la
legalidad, citando a STASSINOPOULOS quien “distingue entre el principio
de legalidad en sentido amplio y en sentido estricto. El principio de legalidad
stricto sensu se refiere a la llamada “reserva de ley”, según la cual, existen
materias específicas, determinadas en la Constitución, que pueden regularse
solamente por ley formal. Por otra parte, el principio de legalidad en sentido
amplio norma temas adicionales a aquellos señalados en la reserva de ley,
sobre materias especiales, contempladas en normas generales de la
74
IBÍDEM, Art. 66 núm. 4
75
IBIDEM, Art. 230 núm. 3
146
Constitución "que consagran la separación formal u orgánica de funciones
determinando las tareas que incumben a cada categoría de órganos.”76
De una manera más genérica se pueden resumir estos principios desde un
enfoque negativo y desde un enfoque positivo. El significado negativo
implica que los actos normativos administrativos no pueden contradecir a la
ley formal ni, cabe añadir, a la Constitución. Positivamente, el principio de
legalidad se manifiesta en el deber de la Administración de respetar la
reserva de ley, debiendo intervenir en tales asuntos como la libertad, la
propiedad, la tributación, las penas, solamente conforme a la ley, dentro del
ámbito de la zona denominada de reserva legal.
El derecho a la igualdad es un derecho innato que poseemos los seres
humanos a ser reconocidos iguales ante la ley; de disfrutar y gozar todos los
derechos, sin importar su origen sea éste nacional, raza, creencias
religiosas, etc. Es el derecho que tenemos los seres humanos a no ser
rechazados por nuestras condiciones o creencias, que la idea de sujeto
implica universalismo, plenitud, permanencia, uniformidad, borrándose lo
que es tan real como la diferencia, al respecto La Declaración Universal de
Derechos Humanos, que es una Declaración que ningún Estado, persona a
su libre albedrío debe dejar de cumplirla y mucho menos debe dejar de
respetarla señala en:
El Art. 1 “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en

dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
76
PÉREZ CAMACHO, Efraín: Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Tomo I, Cuenca – Ecuador, p. 87
147
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros” 77 . El Art. 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin
distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación”78.
Por su parte La Convención Interamericana de Derechos Humanos dice:
Art. 5. “Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene

derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”79.
Ecuador al ser un Estado Constitucionalista, es un Estado garantista que
busca el porvenir de las personas a través de la salvaguarda de sus
derechos. Así el Art. 11, numeral 2 de la Constitución vigente, específica:
“Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos

derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser
estado de salud, portador VIH, discapacidad, diferencia física; ni
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos la ley
sancionará toda forma de discriminación.”80
Nótese que la Constitución no sólo prohíbe cualquier forma de
discriminación sino que, además, dispone que la ley sancione toda
forma de discriminación, lo cual significa que, bajo ninguna
circunstancia, está permitida y si las normas infraconstitucionales
contravienen el contenido de esta norma carecen de validez jurídica y
77
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, Art. 3
78
IBIDEM, Art. 7
79
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Art. 5
80
148
deben ser expulsadas del sistema jurídico por inconstitucionales. El
inciso primero del Art. 424 de la Constitución prescribe:
“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre

cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los
actos del poder público deberán mantener conformidad
con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica”81.
Es así que la Constitución de la República del Ecuador contiene principios,
reglas y valores que inobjetablemente deben ser desarrolladas en normas
secundarias. La Constitución contiene normas abstractas y generales que
consagran: valores supremos, principios fundamentales, proclaman
derechos, definen y organizan la estructura jurídica, política, económica y
social del Estado.
El principio de la supremacía constitucional significa que el sistema jurídico y
político del Estado se estructura y funciona sobre la base del imperio de la
Constitución que obliga por igual a gobernantes y gobernados. Constituye
por tanto, una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los
derechos de las personas, toda vez que obliga que los actos
gubernamentales guarden armonía con la Constitución.
constitucionalidad; así se asegura la subordinación de todas las normas
secundarias a los principios, valores y reglas consagradas en ella; la que es
superior a toda manifestación legislativa o administrativa emanada de
81
IBIDEM, Art. 424
149
jurídico.
La intervención normativa en el campo del Derecho disciplinario, así como
administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria y de la autotutela.
La Constitución de la República en su Art. 226 determina que:
“Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las

servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y
ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”82
Este es el principio rector de legalidad, en virtud del cual, el órgano autoridad
debe limitarse a ejercer las competencias y atribuciones que se deriven de la
Constitución y se desarrollen en la Ley, no más allá. Esas competencias y

82
150
facultades no pueden colisionar con los derechos garantizados en la
Constitución.
que limitan el acceso al servicio público por causa de haber recibido
sentencia condenatoria por delitos como el peculado, enriquecimiento ilícito
u otros similares se encuentran en pugna directa con la Constitución de la
República por lo que es de esperar que el legislador que es el primer
intérprete constitucional corrija esta inconstitucionalidad que debe
reformarse la nueva Ley del Servicio Público.
El Art. 257 del Código Penal señala que “Serán reprimidos con reclusión
mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de los organismos y
entidades del sector público, que en beneficio propio o de terceros, hubiere
abusado de dineros públicos o privados de efectos que los representes,
piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuviere en
poder en virtud o razón de su cargo, ya consista el abuso en desfalco,
disposición arbitraria o cualquier otra forma semejantes, La pena será de
reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años si la infracción se
refiere a fondos destinados a la defensa nacional.
Se entenderá la malversación de la aplicación fondos a fines distintos de los
previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique,
151
además, abuso en provecho personal de terceros con fines extraños al
servicio público.”83
La responsabilidad existe cuando el servidor público incurre en cualquier
lesione la norma jurídica y que contenga u8na sanción o pena, la cual
puede ser privativa de la libertad, pecuniaria, como privativa de los derechos
de ciudadanía.
La responsabilidad dentro del peculado tiene grados dentro de la
perpetración del mismo como actor, puede ser material o intelectual, coautor
puede ser intelectual, cómplice, puede ser voluntaria o involuntaria,
encubridor según su grado de afinidad con los implicados y de participación
puede ser exento de responsabilidad, a esto se suma las apreciaciones de
las partes, mediante las atenuantes, eximentes, excusantes, o a su vez
agravantes, así también tiene, que ver el grado de capacidad, es decir que
tenga voluntad y conciencia al cometer el acto, de no ser así, y de
conformidad a la ley, no es sujeto de pena, por su interdicción declarada
temporal o permanentemente, de la misma manera que el proceso debe
apegarse al derecho, esto es el debido proceso garantías de protección.
83
CÓDIGO PENAL, Corporación de Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito –
Ecuador, 2010, Art. 257
152
por la cual deben ser eliminadas o expulsadas las normas de la Ley del
Servicio Público como es denominada, que prohíben el acceso al servicio
público por el hecho de haber recibido sentencia condenatoria ejecutoriada
por los delitos de: cohecho, peculado, concusión, prevaricato, soborno,
enriquecimiento ilícito.
7.- METODOLOGÍA.
En el proceso de investigación socio-jurídico se aplicará el método científico,
entendido como camino a seguir para encontrar la verdad a cerca de una
problemática determinada. Es válida la concreción del método científico
hipotético-deductivo para señalar el camino a seguir en la investigación
socio-jurídica propuesta, el método comparativo me permitirá realizar una
comparación con las legislaciones extranjeras en lo concerniente al
cumplimiento del principio constitucional de la no discriminación por pasado
judicial; pues partiendo de la hipótesis y con la ayuda de ciertas condiciones
procedimentales, se comenzará al análisis de las manifestaciones objetivas
de la realidad de la problemática de la investigación, para luego verificar si
se cumplen las conjeturas que subyacen en el contexto de la hipótesis,
mediante la argumentación, la reflexión y la demostración.
153
El método científico aplicado a las ciencias jurídicas implica que
determinemos el tipo de investigación jurídica que queremos realizar, en el
presente caso me propongo a realizar una investigación socio-jurídica, que
se concreta en una investigación del Derecho tanto en sus características
sociológicas como dentro del sistema Jurídico, esto es, relativa al efecto
social que cumple la norma o a la carencia de ésta en determinadas
relaciones sociales o interindividuales, de modo concreto buscare los medios
que el Estado debe buscar proteger los derechos de las personas en el
acceso de cargos en la administración pública.
El método inductivo, parte de aspectos particulares para llegar a las
generalidades es decir de lo concreto a lo complejo, de lo conocido a lo
desconocido. El método inductivo en cambio, parte de aspectos generales
utilizando el racionamiento para llegar a conclusiones particulares. El método
analítico tiene relación al problema que se va a investigar por cuanto nos
permite estudiar el problema en sus diferentes ámbitos. El análisis y síntesis
complementarios de los métodos sirven en conjunto para su verificación y
perfeccionamiento. Con el método histórico, se hará una recopilación de de
información del acceso al servicio públicos contemplados en leyes que
anteriormente regía en la materia, como una forma de comparar para
realizar su análisis.
154
7.2 Procedimientos y técnicas.
Serán los procedimientos de observación, análisis y síntesis los que requiere
la investigación jurídica propuesta, auxiliados de técnicas de acopio teórico
como el fichaje bibliográfico o documental; y, de técnicas de acopio empírico,
como la encuesta y entrevista. El Estudio de casos judiciales reforzará la
búsqueda de la verdad objetiva sobre la problemática. La investigación de
campo se concretará a consultas de opinión a personas conocedoras de la
problemática, previo muestreo poblacional de por lo menos treinta personas
para las encuestas y cinco personas para las entrevistas, en ambas técnicas
se plantearán cuestionarios derivados de la hipótesis.
Los resultados de la investigación empírica se presentarán en tablas, barras
o gráficos y en forma discursiva con deducciones derivadas del análisis de
los criterios y datos concretos, que servirán para la verificación de objetivos
e hipótesis y para arribar a conclusiones y recomendaciones.
7.3 Esquema Provisional del Informe Final.
El informe final de la investigación socio-jurídica propuesta seguirá el
esquema previsto en el Art. 151 del Reglamento del Régimen Académico,
que establece: Resumen en Castellano y Traducido al inglés; Introducción,
155
Revisión de literatura; Materiales y Métodos; Resultados; Discusión;
Conclusiones; Recomendaciones; Bibliografía; y, Anexos.
Sin perjuicio del cumplimiento de dicho esquema, es necesario que en éste
acápite de metodología, se establezca un esquema provisional para el
informa final de la investigación socio-jurídica propuesta, siguiendo la
siguiente lógica:
En primer lugar se concrete el acopio teórico, comprendiendo: a) Un marco
teórico conceptual, la administración pública, el acceso a cargos públicos b)
un marco jurídico – social y administrativo del acceso de cargos en la
administración pública; y, c) Criterios doctrinarios sobre los principios
constitucionales de la no discriminación por pasado judicial en el acceso de
cargos públicos.
En segundo lugar se sistematizará la indagación de campo o el acopio
empírico, siguiendo el siguiente orden: a) Presentación y análisis de los
resultados de las encuestas; b) presentación y análisis de los resultados de
las entrevistas; y; c) Presentación y análisis de los resultados de casos
jurisprudenciales.
En tercer orden vendrá la síntesis de la investigación jurídica, con la
concreción de a) indicadores de verificación de los objetivos y de
156
contrastación de las hipótesis; b) la deducción de conclusiones; y, c) el
planteamiento de las recomendaciones o sugerencias, entre las que estará
la propuesta de la reforma legal en relación al problema materia de la tesis.
8. CRONOGRAMA.
AÑO
Actividades 2010 2011
OCT. NOV. DIC. ENE. MAR. ABR.

Tiempo
x x
Selección y Definición del x
Problema Objeto del estudio
x
del proyecto Elaboración del
x
Proyecto de Investigación y
aplicación
x
Investigación Bibliográfica xx x
x
Investigación de Campo x x x
x
Confrontación de los x x x
resultados de la investigación
de los Objetivos e hipótesis
Conclusiones x
Recomendaciones y x x x
propuesta Jurídica
x
Redacción del informe Final, x x x
revisión y corrección
x
Presentación y Socialización x x x
de los informes finales (tesis)
157
9. PRESUPUESTO Y FINANCIAMIENTO.
9.1 Recursos Humanos
Director de tesis: Por designarse.
Entrevistados: 5 profesores conocedores de la materia.
Encuestados: 30 Abogados en libre ejercicio profesional, Jueces de lo
Penal, Fiscales y otros.
Postulante: Wilma Angélica Rengel Aguirre.
9.2 Recursos Materiales y Costos.
Materiales Valor
Libros 150.00
Separatas de texto 20.00
Hojas 30.00
Copias 100.00
Internet 100.00
Levantamiento de texto, impresión y encuadernación 200.00
Transporte 100.00
Imprevistos 100.00
Total $. 800.00
9.3 Financiamiento
Los costos de la investigación serán financiados mediante crédito educativo,
otorgado por el Instituto Ecuatoriano de Créditos y Becas.
158
10. BIBLIOGRAFÍA.
- BORJA Y BORJA, Ramiro: Teoría General del Derecho Administrativo,
Pudeleco Editores S.A., Quito – Ecuador, 1995
- CABANELLAS, Guillermo: Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Editorial Heliasta S. R. L., Buenos Aires – Argentina.
- CÓDIGO PENAL: Corporación de Estudios y Publicaciones; abril del 2009;
Quito – Ecuador.
- DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, Editorial Espasa, SIGLO XXI, Calpe S.
A., Madrid, 1999.
- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Legislación Codificada, Quito – Ecuador, 2010.
- GRANJA GALINDO, Nicolás: Fundamentos del Derecho Administrativo,
Universidad Técnica Particular de Loja, Ciencias Jurídicas, Tercera Edición,
Loja-1999
- GUZMÁN LARA, Aníbal: Proceso Administrativo Ecuatoriano, Tomo I,
Ecuador, 1997
159
- HOYOS, Arturo: El Debido Proceso, Editorial Temis, Bogotá, Colombia,
- JARAMILLO ORDÓÑEZ, Hernán: Manual de Derecho Administrativo,
Universidad nacional de Loja, 1999.
- LEY ORGÁNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA,
Corporación de estudios y Publicaciones, 2010.
- LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2009
- LÓPEZ JÁCOME, Nelson: El Procedimiento Previo a la destitución de
empleados Públicos, Segunda Edición, Quito – Ecuador, 2006.
- LÓPEZ JÁCOME, Nelson: La Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal
de los Servidores Públicos, AME, Quito – Ecuador, 2006.
- MARTÍNEZ MORALES, Rafael I: Derecho Administrativo, Diccionario
Jurídico Temático, Volumen 3, Segunda Edición, OXFORD, México D.F.,
OXFORD, New York, diciembre – 2004.
- MENDOZA GARCÍA, Luís: Diccionario Jurídico, Instructivo y Práctico;
Editorial Impresos Nueva Luz; Guayaquil-Ecuador.
160
- OLASO J., Luís Maria, Curso de Introducción al Derecho, Tomo I, II,
Editorial Texto S. A., Universidad Católica Andrés Bello, 1997.
- ORTEGA, Rubén, Introducción al Derecho, Universidad Técnica Particular
de Loja, 1999.
- TORRES Chávez, Efraín, Breves Comentarios al Código Penal, Tomo II,
Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2002.
- ZAVALA EGAS, Zavier: Corrupción Política El caso del Ecuador
http://www.clad.org.ve/zavala.html
- ZAVALA EGAS, Jorge: Derecho Constitucional; Tomo I, II; Editorial EDINO;
2003; Quito – Ecuador, Impresión V&O Graficas.
- ZAVALA EGAS, Jorge: Estatuto de Régimen Administrativo de la Función
Ejecutiva en el Ordenamiento Jurídico, Quito, ecuador, 1995
- VELÁSQUEZ, Fernando: El Debido Proceso, Pudeleco Editores S. A.,
Quito – Ecuador, 1995.
http://www.derechoecuador.com
www.revistajuridicaonline.com
161
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN ....................................................................................... II
AUTORÍA .................................................................................................. III
AGRADECIMIENTO ................................................................................. IV
DEDICATORIA .......................................................................................... V
TABLA DE CONTENIDOS ........................................................................ vi
1. TÍTULO .................................................................................................. 1
2. RESUMEN ............................................................................................. 2
2.1. ABSTRACT ......................................................................................... 5
3. INTRODUCCIÓN ................................................................................... 7
4. REVISIÓN DE LITERATURA............................................................... 10
4.1 MARCO CONCEPTUAL ................................................................... 10
4.1.1. Servicio Público y servidores públicos. .......................................... 10
4.1.2. Cargo ............................................................................................. 17
4.1.3. Delito ......................................................................................... 18
4.1.4. Sentencia ....................................................................................... 20
4.1.5. Colisión de derechos ................................................................. 21
4.1.6. Peculado ....................................................................................... 21
4.1.7. Discriminación ................................................................................ 22
4.1.8. Cohecho ........................................................................................ 23
4.1.9. Concusión ...................................................................................... 23
4.1.10. Enriquecimiento ilícito. ................................................................. 25
4.1.11. Reinserción social. ....................................................................... 26
162
4.2. MARCO DOCTRINARIO................................................................... 27
4.2.1. Derecho Administrativo. ................................................................. 27
4.2.2. El peculado propio e impropio........................................................ 31
4.2.3. Análisis del Delito de Peculado. ..................................................... 32
4.2.4. Responsabilidad del delito de peculado ........................................ 43
4.2.5 Análisis del Pasado Judicial. ........................................................... 45
4.3. MARCO JURÍDICO ........................................................................... 48
4.3.1. El deber del Estado en la Constitución de la
República del Ecuador ............................................................................ 48
4.3.2. Garantía Constitucional en la administración Pública…………….52
4.3.3. Análisis de la limitación a una función o cargo
Público en la LOSEP ............................................................................... 53
4.3.4. Responsabilidad de los funcionarios públicos................................ 55
4.3.5. El peculado. ................................................................................... 60
4.3.5.1. Procedibilidad del Juzgamiento del Delito de Peculado. ............. 62
4.3.5.2. El Ejercicio de la Acción Penal. Sujetos Procesales. ................. 63
4.3.6 El Cohecho .................................................................................... 65
4.3.7. La concusión ................................................................................. 72
4.3.8. Derecho al trabajo ......................................................................... 74
4.3.9. Derecho al trabajo sin discriminación ............................................ 76
4.3.10. Los Derechos con relación al pasado judicial ............................ 78
4.4. LEGISLACION COMPARADA .......................................................... 84
5. MATERIALES Y MÉTODOS ................................................................ 91
5.1. Materiales utilizados ......................................................................... 91
163
5.2. Métodos ............................................................................................ 91
5.3. Procedimientos y técnicas. .............................................................. 92
6. RESULTADOS .................................................................................... 94
6.1. Resultados de la aplicación de las encuestas................................... 94
6.2. Estudio de casos ............................................................................ 104
7. DISCUSIÓN ...................................................................................... 115
7.1. Verificación de objetivos ................................................................. 115
7.2. Contrastación de Hipótesis ............................................................ 117
7.3. Fundamentación jurídica y doctrinaria de la propuesta de reforma 118
8. CONCLUSIONES .............................................................................. 128
9. RECOMENDACIONES ...................................................................... 129
9.1. Propuesta de Reforma .................................................................... 130
10. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................ 133
11. ANEXOS .......................................................................................... 136
164

Rengel Aguirre Wilma Angelica

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

MODALIDAD DE ESTUDIOS A DISTANCIA

Dra. María Antonieta León Ojeda

DOCENTE DE LA CARRERA DE DERECHO, MODALIDAD DE ESTUDIOS

A DISTANCIA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

Que la presente tesis titulada “LIMITACIÓN DEL ACCESO AL SERVICIO

Por lo expuesto autorizo su impresión y sustentación.-

Loja, febrero 2012

Dra. María Antonieta León Ojeda

Declaro que los contenidos vertidos: ideas, conceptos y comentarios

expresados, en la presente tesis de grado son de mi exclusiva

Loja, febrero 2012

Wilma Angélica Rengel Aguirre

Quiero llegar con el más sincero agradecimiento: a la Modalidad de

Estudios a Distancia (MED) de La Universidad Nacional de Loja, en la

persona de sus autoridades y catedráticos, quienes influyeron con sus

conocimientos en mi formación profesional, así como también al personal

administrativo. De manera muy especial a la Doctora María Antonieta León

Ojeda, por su acertada conducción en el presente trabajo de tesis. En fin, a

consecución de tan importante meta en mi vida personal.

Wilma Angélica Rengel Aguirre

Dedico mi esfuerzo y tenacidad a mis seres amados: Byron Gustavo, Estefanía

mejor, y como soporte en mi futura carrera profesional.

4.1 MARCO CONCEPTUAL

4.1.1. Servicio Público y servidores públicos.

4.1.5. Colisión de derechos

4.1.10. Enriquecimiento ilícito.

4.1.11. Reinserción social.

4.2. MARCO DOCTRINARIO

4.2.1. Derecho Administrativo.

4.2.2. El peculado propio e impropio.

4.2.3. Análisis del Delito de Peculado.

4.2.5 Análisis del Pasado Judicial.

4.3. MARCO JURÍDICO

4.3.1. El deber del estado en la Constitución de la República del Ecuador

4.3.2. Garantía Constitucional en la administración Pública

4.3.3. Análisis de la limitación a una función o cargo Público en la LOSEP

4.3.4. Responsabilidad de los funcionarios públicos.

4.3.5.1. Procedibilidad del Juzgamiento del Delito de Peculado.

4.3.5.2. El Ejercicio de la Acción Penal. Sujetos Procesales.

4.3.8. Derecho al trabajo.

4.3.9. Derecho al trabajo sin Discriminación.

4.3.10. Los Derechos con relación al pasado judicial

4.4. LEGISLACION COMPARADA

5.1. Materiales utilizados

5.3. Procedimientos y técnicas.

6.1. Resultados de la aplicación de las encuestas.

6.2. Estudio de casos

7.2. Contrastación de Hipótesis

7.3. Fundamentación jurídica y doctrinaria de la propuesta de reforma

9.1. Propuesta de Reforma

“LIMITACIÓN DEL ACCESO AL SERVICIO PÚBLICO POR CAUSAS DE

HABER RECIBIDO SENTENCIA CONDENATORIA POR DELITOS DE

PECULADO, COHECHO, CONCUSIÓN O ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO,

SEÑALADO EN LA LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO.”

La importancia y trascendencia del problema socio-jurídico sobre la

limitación al acceso a cargos públicos por pasado judicial, se fundamenta en

la necesidad imperiosa de garantizar los derechos a la igualdad y la no

discriminación que tenemos todos los ecuatorianos, en función de las

garantías establecidas en la constitución que obliga que todos los actos

gubernamentales guarden armonía con la Norma Suprema.

La supremacía constitucional se hace efectiva mediante el control de

constitucionalidad; que de esta se asegura la subordinación de todas las