Derecho de autor - Importancia de los hechos en la demanda

Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CIVIL 91
“Es la teoría la que decide sobre lo que podemos observar”
Albert Einstein
Expte. N° 29.014/2010, “Marcial, Rosa Isabel c/ Massuh, Gabriela
Nora s/ Daños y Perjuicios - Ordinario”
Buenos Aires, diciembre de 2014.-
Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “Marcial, Rosa Isabel c/
Massuh, Gabriela Nora s/ Daños y Perjuicios - Ordinario”,
expediente nro. 29.015/2010, en trámite por ante la Secretaría
Actuaria de este Tribunal, para dictar sentencia definitiva, de los que
RESULTA:
a) A fs. 142/146 se presenta por sí Rosa Isabel
Marcial, quien promueve demanda de daños y perjuicios contra
Gabriela Nora Massuh, por la cantidad de ciento diez mil pesos ($
110.000.-), con más sus intereses y desvalorización monetaria.-
Relata que durante más de veinte años fue a trabajar
cuatro veces por semana a la casa de su contraria como personal
doméstico, manteniendo una relación de confianza “(…) en demasía
(…)”, conversando a diario tanto con la accionada como con la
señora Silvia Ferman, con quien ésta convivía, comentando varios
hechos de su vida personal, a modo de descargo, pero jamás
autorizando a que su vida sea ventilada, tal como ocurrió tiempo más
tarde. Que lo conversado tanto con Ferman como como Massuh a
todas luces se ve transcripto en una obra literaria llamada “La
intemperie” (Buenos Aires, Interzona, 2008). Expresa que durante
largas conversaciones le describió respecto del suceso del
Fecha de firma: 10/12/2014
Firmado por: CARLOS HUGO GOGGI, JUEZ DE 1RA,INSTANCIA

“Uruguayo”, su esposo, como así también largos sucesos de esa
pareja. Lamentablemente, la demandada ha publicado sucesos de su
vida, de los que tuvo conocimiento a través de sus relatos, mientras
trabajaba en su domicilio de la calle Paunero 2775, piso 14,
departamento “B”, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Allí,
mientras trabajaba como doméstica, se venía tanto a la accionada
como a la señora Ferman muy interesadas en sus relatos, que eran
utilizados obviamente para la producción de una obra, cosa de la que
tomó razón luego de verla en las vidrieras de las librerías. Expresa que
Silvia Ferman era una persona sumamente cordial, por lo que se vio
sumamente sorprendida cuando encontró su vida íntima, básicamente
entre las páginas 206 y 214, donde se expresan hechos de su relación
de pareja, con quien convivió durante seis años, hasta su
fallecimiento, siendo el padre de su primer hijo. Que allí se alude a los
gustos literarios de quien fuera su marido, quien leía novelas
decimonónicas, aludiéndose en forma burlona a que se casó
embarazada, como así también hacia el oficio de su esposo, que era
cortador de telas y ayudante de encargado en un edificio, que se le
atribuyó el irse con cuanto parroquiano encontraba, de los cuales
venía a veces embarazada no sabiendo quienes eran los padres,
aseverando que el “Uruguayo” había fallecido de cirrosis. Que al ver
que poseía el libro ya publicado y que se lo había dado a su hijo,
Gabriela Massuh entró en shock emocional. Dice encontrarse
moralmente lastimada y burlados sus sentimientos al enterarse que se
han publicado sucesos de su vida particular sin autorización alguna,
donde encuadran todos sus reclamos, todo lo cual le provocó daño
moral y psicológico. Cita precedentes jurisprudenciales y se explaya
en los fundamentos de derecho de su pretensión.-
Reclama ochenta mil pesos ($ 80.000.-) por el daño
moral y treinta mil pesos ($ 30.000.-) por el daño psicológico.-

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Funda en derecho, ofrece medios de prueba, reserva el
caso federal y peticiona que, en su oportunidad, se admita la
pretensión, con costas.-
b) A fs. 167/172 comparece también por derecho
propio Nora Gabriela Massuh, quien integra el contradictorio.-
Formula una serie de óbices por la vía de las
excepciones al progreso de la demanda, que fueran desestimados,
temperamento que se encuentra firme. Tras ello introduce una
minuciosa negativa de los hechos expuestos en la presentación
liminar, para dar luego su versión de los sucesos, con arreglo a la cual
la atora realizó tareas de limpieza en su domicilio particular desde el
día primero de junio de 1989, los días lunes miércoles y viernes entre
las diez y las catorce horas, circunstancia por la cual, encontrándose
eximida por tal razón de las exigencias del decreto 326/56, de donde
no se inscribió como empleadora ni realizó aportes a la seguridad
social. Relata que de manera intempestiva y por una circunstancia
ajena a sus tareas, el 9 de junio de 2010, Rosa Isabel Marcial le
devolvió las llaves de su casa, expresándole que no continuaría más su
relación laboral, tal como surge del intercambio telegráfico que obra
en el expediente que tramitó ante el Tribunal del Servicio Doméstico.
Destaca que del texto del libro que acompaña no surge posibilidad
alguna de identificación de los personajes ni de los sucesos que se le
atribuyen. Afirma que su novela es ficción, de donde toda la trama, los
personajes y sucesos son comprendidos como parte de la invención de
su autor, formando un universo literario que le es propio, sin que surja
de su contenido ninguna indicación idónea para identificar a sus
personajes como reales, ni a los hechos allí narrados como
acontecidos en la realidad. A su vez, dice que, por sus propias
características, la obra tiene una circulación muy limitada, entre
ámbitos dedicados a la literatura que en nada se vinculan al mundo
social en el que se desenvuelve la reclamante, por lo que asevera que

su publicación no puede causarle daño alguno. Por otra parte, es
terminante al afirmar que Rosa Isabel Marcial no ha logrado
demostrar en que se correlaciona su vida privada con los hechos
narrados en la novela de ficción, pesto que se limita a manifestar que,
por interpósita persona que, llamativamente, no se encuentra
demandada en autos, llegaron a su conocimiento detalles privados de
su vida que a posteriori fueron plasmados en la novela que nos ocupa.
Que en momento alguno explicita cuáles son exactamente los hechos
relacionados con su vida y tampoco expresa qué es lo que hay de
verdad y de ficción en cada uno de tales sucesos, cuestión que resulta
primordial a efectos de la determinación inicial de la verosimilitud del
derecho esgrimido. Concluye en que tales falencias del escrito
postulatorio impiden la prosecución del reclamo al afectar en forma
directa su derecho de defensa. Se explaya sobre el punto, en primer
lugar, porque se trata del género novela, que, por su propia índole, es
una ficción, lo que conlleva a entender que todo su contenido no es
real ni menos aún reproducciones de hechos ocurridos
fehacientemente, por lo que nadie interpreta un relato de ese género
en términos de realidad, por tratarse, precisamente, de una ficción. En
segundo término, destaca que su contraria no ha hecho una mención
exacta de los hechos que fueron extraídos de su vida privada, lo que
resulta fundamental a los fines de la sustanciación y desarrollo del
material probatorio, de donde no se explica cómo es que podrá
determinarse si existe una real referencia a la privacía de la señora
Marcial en su libro o si, por el contrario, se trata de una obra de
ficción que no podrá ser interpretada como una biografía o una
denuncia testimonial, como de forma errada intenta presentar su
contraria. Como tercer causa, manifiesta que tampoco la actora
explica en qué medida la afecta la publicación a nivel personal, que es
el carácter de la acción entablada, por lo que deberá acreditar en
forma previa en qué medida se sintió afectada en el plano personal por

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los hechos que contiene un relato de ficción, a resultas de lo cual se
pregunta cómo es que una novela de tirada limitada, de una editorial
focalizada a determinado público de las letras y la cultura, podría
alterar su círculo familiar y social. También se interroga acerca de la
forma en que los hechos mencionados en la ficción de marras
trascendieron en la vida social, familiar y privada de la accionante,
puesto que está ausente toda exposición fáctica acerca de la
interpelación por algún sujeto de su entorno, la vivencia de laguna
situación desagradable motivada por el libro o una repercusión
negativa dentro del medio en el que interactúa la supuesta
damnificada. Pasa luego a referirse a las partidas indemnizatorias que
integran el reclamo, formulando una serie de consideraciones relativas
a cada uno de tales rubros, en orden a su indeterminación,
cuestionando asimismo la aplicabilidad al caso de los precedentes
jurisprudenciales citados en la presentación liminar, dado que se trata
de plataformas fácticas que difieren de modo diametral, puesto que
aluden a casos vinculados a medios masivos de comunicación.-
Brinda fundamentos jurídicos para el posicionamiento
que asume, ofrece medios probatorios, formula reserva en los
términos del artículo 14 de la ley 48 y postula que, en su oportunidad,
la acción sea desestimada, con costas.-
c) A fs. 299/300 se dispuso la apertura a prueba de las
actuaciones.-
Fracasada a fs. 306 la instancia conciliatoria prevista
por el artículo 360 del Código Procesal, a fs. 307/308 se proveyeron
las probanzas que ofrecieran los litigantes.-
d) A fs. 469 se decretó la clausura del período
probatorio, poniéndose los autos en Secretaría a los fines previstos por
el artículo 482 del Código Procesal.-
A fs. 481/483 obra el alegato de la accionante y a fs.
485/492 lo hace el de la demandada.-

e) A fs. 476, como medida para mejor proveer y de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 36, inciso 4) del Código
Procesal, se convocó a las partes a una audiencia, la que se celebró a
fs. 479 y fs. 497, con resultado negativo.-
f) A fs. 496 se llamó “autos para sentencia”,
providencia que se encuentra firme; y
CONSIDERANDO:
I.- Procura la actora se indemnicen los perjuicios
sufridos a raíz de una publicación literaria.-
A su turno, su contraria resiste la pretensión.-
II.- Corresponde precisar de manera sucinta el marco
normativo en el que se inserta el conflicto que mantienen las
litigantes.-
II.I.- A tal fin, entiendo necesario, antes de continuar
adentrándome en las materias propias del litigio, formular algunas
reflexiones en torno a la información per se, definirla someramente
como objeto disciplinario y vincular toda su aguda problemática al
también complejo y cambiante mundo del Derecho.-
A estos efectos pondero que, con el transcurso del
tiempo, la evolución ideológica de la civilización humana produjo un
volumen considerable de datos, volcados en todo tipo de soporte
escrito, a la par que, sobre todo a partir del siglo pasado, se ha
registrado un crecimiento geométrico de la producción intelectual, lo
que ha generado serios problemas de información, debidos al
correlativo incremento de los documentos que la contienen. Así, la
organización de esa masa crítica de datos pronto se tornó
extremadamente dificultosa, problema del que surge el desarrollo de
un saber autónomo respecto de la información en sí misma
considerada, con el fin de asegurar rapidez y seguridad a la hora de
acceder a los antecedentes sobre un determinado tema.-

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De las muchas nociones que sobre la información se
tienen, cabe referirnos brevemente de la Teoría de la Información,
sobre la que confluyen diversas disciplinas.-
En 1948, Claude E. Shannon formula la Segunda
Teoría de la Información, entendida como ciencia exacta que estudia
los fenómenos conectados con el intercambio de informaciones. De
acuerdo a ella, un conocimiento preciso de la información es
condición necesaria para la elaboración de proyectos y para el uso de
las computadoras, entre muchísimos ejemplos. Según muchos autores,
la teoría de la información es parte integrante de la cibernética.-
El objeto de la ciencia de la información es investigar
sus propios atributos y conducta, los impulsos que regulan su
movimiento y los instrumentos para desarrollarla, para su acceso y
uso óptimo, explicitando los sistemas y medios de ese proceso de
información, centrando el interés de la disciplina sobre los mensajes
registrados o almacenados, su creación, propagación y uso (conf.
Amat Noguera, Nuria, “Técnicas documentales y fuentes de
información”, Barcelona, Bibliograf, 1979, página 8). Actualmente, la
calidad de la información con la que pueda contar cualquier investiga-
dor, es un claro determinante en los logros que éste sea capaz de
alcanzar (conf. Saroka, Raúl y Tesoro, José, “Glosario de
Informática”, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1984,
página 123), al punto de haberse sostenido que la teoría de la
información debe “encontrar caminos y medios para recoger,
conservar, analizar, indexar, condensar, reseñar, traducir e interpretar
de la mejor forma posible la información” (conf. Leake, Ch. D.,
“What Must Give in the Documentation Crisis?”, en Information
Retrieval Management, Hattery-Mc Cormick, 1962, página 15).-
Es claro, entonces, que el manejo de la información
entraña, para comenzar, un agudo problema de índole ético, al que no
puede permanecer ajeno el derecho, por cuanto la información ha

pasado a convertirse en un valor económico de primera magnitud y
este valor económico mueve al uso y al abuso (conf. Romeo
Casabona, C.M., “Poder informático y seguridad jurídica”, Fundesco,
1987, página 21). Y no solo un valor económico, esto es, un valor
ponderado desde el exclusivo punto de mira de las consecuencias
económicas que de tales datos se deriven, sino, asimismo, como un
valor que acarrea múltiples consecuencias en el contexto que se
proyectan a otros ámbitos disciplinarios a través de los cuales
también gravitan con singular peso los datos de que se trate. El tema
de mayor relevancia no estriba tanto en la cantidad de información, la
diversificación de contenidos, sino en la posibilidad de procesarla, de
vincularla y de obtener de ello un nuevo producto y qué uso hacemos
de ese producto.-
La revolución tecnológica ha redimensionado nuestras
relaciones al extremo de erigir a las tecnologías de la información
como la figura representativa de nuestra cultura, al considerarse que
nos hallamos ante otra Revolución Industrial (tanto o más importante
como la rueda o el vapor lo fueron en su momento), aceptándose la
expresión “sociedad de la información” (Bangemann, M., “Europa y
la Sociedad Global de la Información. Recomendaciones al Consejo
Europeo”, U.R.L. http://www.ispo.cec.be, citado por Fernández
Esteban, María Luisa “Nuevas Tecnologías, Internet y Derechos
Fundamentales”, Mc Graw Hill, Madrid, 1998, Introducción, página
XIX. ) para referirse a esta singular era.-
Ya valiosa en el pasado, la información significaba
encontrarse en una situación ventajosa respecto de quienes no la
tenían. Pero, en el presente, su valor crece día a día, ya que antes no
existía la posibilidad de convertir informaciones parciales y dispersas
en informaciones en masa y organizadas, de inter relacionar esa
información y de procesarla con rapidez, como nos ocurre a diario, en

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que cada vez acumulamos más conocimiento o, en otras palabras,
poder.-
Es así que, en función de tales elementos de juicio, no
hace falta más que un rápido recuento de hechos sobradamente
conocidos, para concluir en la importancia superlativa que hoy tiene la
información (Fueyo Laneri, Fernando, “Teoría y práctica de la
información jurídica”, José Bushatsky, Editor, São Paulo, 1977,
página 10.).-
Información y poder, casi de manera excluyente,
encuentran su vehículo de expresión, difusión, acumulación y
comercialización en los dispositivos informáticos (de los que han
sabido valerse la prensa, la industria editorial, etc., máxime a partir
del acceso masivo a internet, lo que, a mi modo de ver, indudable-
mente ha incrementado de manera notable el ya fabuloso poder de los
medios de comunicación masiva y cualquier individuo que tenga
acceso a propalar información por dicho medio, con su consiguiente
correlato: una mayor responsabilidad respecto del contenido y calidad
de la información difundida).-
Ello es así porque las tecnologías que conforman la
denominada “Tercera Revolución Industrial” han generado un
profundo cambio en la sociedad, inundando todos los ámbitos en que
se desarrolla la vida humana (económico, político, científico, jurídico,
laboral, etc.) (conf. Bergel, Salvador Darío, “El Hábeas Data...”, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, volumen 7, Derecho
Privado en la reforma constitucional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1996, página 189 y siguientes).-
Información y responsabilidad son, entonces, nociones
inescindibles.-
En ese punto, es dable destacar de manera enfática que
ni remotamente desconozco que, en el caso, nos hallamos situados
ante un supuesto de particularísimas aristas, puesto que lejos de

tratarse de información de índole objetiva, el pleito bascula sobre una
obra de ficción literaria, por lo que, no dudo en afirmarlo, es corolario
obligado situar el foco sobre la producción artística, cualquiera sea el
medio expresivo empleado, actividad en la cual es claro que también
se genera información, por supuesto, pero es dable formular una serie
de precisiones acerca de cuál es su índole, por un lado y, por el otro,
que nexo guardan tales datos con la realidad, punto que desarrollaré in
extenso, al analizar tanto los escritos liminares, como, luego y a
mayor abundamiento, la prueba rendida en la especie.-
También resalto, a modo propedéutico, que en el caso
se perfila con absoluta precisión la pugna entre dos prerrogativas
jurídicas, el derecho a la intimidad y el relativo a la libertad de
expresión, éste último en una faceta singularísima en lo que a la
relación género-especie se refiere, que es la libertad creativa en un
contexto de producción artística, contando ambas prerrogativas
jurídicas con una sólida raigambre constitucional.-
Se buscará, entonces, una solución de iure para zanjar
el conflicto que nos ocupa, dentro del marco de dicha tensión
axiológica.-
II.II.- Con respecto al primero de ellos, el ser humano
desarrolla la vida en varios planos, uno de ellos, y que le es muy caro,
se proyecta sobre aquellos aspectos que desea ocultar a los demás y
que no importan otra cosa que el reducto intransferible de la soledad.
En la soledad la persona se agranda, interioriza, alimenta el vuelo del
espíritu; conserva el impulso de las fuerzas interiores; y también se
achica, toca lo bajo y palpa la sima de la propia miseria. Es la soledad
entendida en una doble faz, como aislamiento total, una
reconcentración meditada o sólo sentida, y como alejamiento del
mundo. Masivo y pobre ser aquel que, en alguna medida, no la busca
ni la goza. Soledad que, en un plano no absoluto, puede importar
simplemente la esfera de las reservas personales; el reducto

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individual. En pocas palabras, intimidad radical o en el pequeño
círculo de los allegados. De Cupis define intimidad como aquel modo
de ser de la persona, el cual consiste en la exclusión del conocimiento
de otros de cuanto tiene referencia con la persona misma. El individuo
nace provisto de la riservatezza, sustraído a la publicidad; encerrado y
custodiado en el propio riserbo, bien que puede ser más o menos
mantenido, más o menos sacrificado, pero ello no quita que su
originaria adquisición no sea del todo eventual. Y el sustantivo
“reserva”, en el lenguaje ordinario, indica un sentimiento, una
disposición del ánimo, como quería Carnelutti, el jurídico ahora le
atribuye el más pleno significado de un modo de ver que se
contrapone a la publicidad (conf. De Cupis, Adriano, “I diritti della
personalitá”, Milano, Giuffré, 1982, Tomo I, páginas 256/257 y su
nota al pie n° 86). Díaz Molina afirma que es el derecho personal que
le compete a toda persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir
que los aspectos privados de su vida, de su persona, de su conducta y
de sus empresas, sean llevados al comentario público o con fines
comerciales, cuando no exista un legítimo interés por parte del Estado
o de la Sociedad (conf. Díaz Molina, Iván M., “El derecho a la vida
privada”, La Ley, tomo 126, página 984), tratándose del derecho
personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de
otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado a las
necesidades sociales y a los intereses públicos. El right of privacy se
está extendiendo mundialmente a partir de la declaración de Bogotá,
que se refirió a la vida privada y familiar (art. 5°) y de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 12°) (agrego a las mencionadas
por el autor que cito, el artículo V de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 12.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros). En las
legislaciones hispanoamericanas se expande su reconocimiento. Es un

apremio del tiempo, que no puede ni debe soslayarse. La bella
proclama de nuestra Constitución Nacional: “Las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados”, exigía una pronta
reglamentación por el derecho privado. Cabe aclarar que, desde un
punto de vista jurídico, son equiparables la intimidad y la vida privada
(conf. Ferreira Rubio, “El derecho a la intimidad”, Buenos Aires,
Universidad, 1982, páginas 39/40, entre otros autores). En apretada
síntesis, este derecho presenta tres aspectos. En primer lugar, las
conductas, vicisitudes, situaciones, circunstancias estrictamente
personales, ajenas a una publicidad no querida. En segundo lugar,
todo lo referido de manera estricta a la noción de secreto. En tercer
lugar, la entrada subrepticia en recintos privados y la violación de
domicilio. Nos interesa en el presente pleito, obvio es, el primero de
ellos, comprensivo de la revelación pública de asuntos privados, como
experiencias, luchas, pasiones personales, sentimientos y
pensamientos individuales, vicisitudes y desgracias, entre muchos
otros (conf. Cifuentes, Santos, “Derechos Personalísimos”, Buenos
Aires, Astrea, 1995, página 543 y subsiguientes).-
Es una esfera de la persona que está exenta del
conocimiento generalizado por parte de los demás y se materializa en
el derecho a que otros no tengan información documentada sobre
hechos, respecto de una persona, que ésta no quiere que sean
ampliamente conocidos. La noción filosófica de intimidad fue objeto
de debate por parte de la doctrina, siendo relativamente reciente su
definición jurídica. Ha sido la amenaza de la potencial pérdida de la
intimidad la circunstancia que ha dado origen a la necesidad de
procurar una protección jurídica de aquellas áreas reservadas al
individuo, a fin de evitar la repercusión social que tendría el
descubrimiento de la información, ya que en la mayor parte de los

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supuestos se manifestaría algún tipo de sanción, formal o informal,
por parte del grupo social al que pertenecen. Nino distingue entre
privacidad e intimidad, considerando que la privacidad no es
equivalente a intimidad, sino que es todo aquello relacionado a las
acciones voluntarias de los individuos que no afectan a terceros. Son
privadas en sentido de que si violentan exigencias morales sólo lo
hacen con las que derivan de una moral privada, personal o
autorreferente; y tales exigencias no se refieren como las derivadas de
la moral pública o intersubjetiva, o sea, a las obligaciones que
tenemos en relación a los demás -por el contrario- se refieren al
desarrollo o autodegradación del propio carácter moral del agente,
reconociendo como único límite de las mismas el daño a terceros
(conf. Nino, Carlos S., “Ética y derechos humanos”, Barcelona, Ariel,
1984, páginas 133 a 157). Existe entre ambos conceptos, también, una
relación de género (privacidad) a especie (intimidad), vale decir, que
lo íntimo es más “íntimo” que lo privado. Al hablar de privacidad
incide de manera fundamental el lugar o ámbito donde se realicen los
actos privados y el grado de expectativa de privacidad que una
persona pueda esperar en determinadas circunstancias. Todos tenemos
la misma protección en relación al derecho a la intimidad; en nuestra
intimidad nadie, por ningún motivo o circunstancia, puede tener
acceso sin nuestra autorización (conf. Basterra, Marcela I., en Sabsay,
Daniel A., Dirección, y Manili, Pablo L., Coordinación, “Constitución
de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal
y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, Tomo 1, páginas
885 y subsiguientes).-
No hago más que un delineado genérico del instituto,
sobre el que volveré a la hora de dar los fundamentos de mi decisión.-
II.III.- En cuanto al segundo derecho contrapuesto, la
libertad de expresión, entiende Badeni que el pensamiento es la
actividad intelectual del ser humano consistente en el ejercicio de la

facultad del espíritu que le permite concebir, percibir, razonar, deducir
o inferir conclusiones para arribar, consciente o inconscientemente, al
conocimiento de un objeto material o inmaterial determinado. Se trata
de un acto creativo de la inteligencia humana, esencialmente
individual, que no coincide necesariamente con cualquier tipo de tarea
intelectual. La labor rutinaria de la actividad intelectual desprovista de
la más mínima reflexión, que no forma conclusiones, carece de
aptitud para ser concebida como acto del pensamiento idóneo para
arribar al conocimiento. Leer un libro, observar un objeto o sumar
diversas cifras en forma rutinaria y desprovista de la más mínima
reflexión o asociación, son actividades intelectuales pero no
configuran actos de pensamiento. Carecen de esa cualidad porque la
actividad humana está desprovista del objeto a que apunta el
pensamiento, que es la aprehensión de lo cognoscible. El pensamiento
presupone la exteriorización de un problema o de una inquietud,
frente a la cual se desarrolla una actividad intelectual en la búsqueda
de una solución o comprensión determinados. Requiere de una
motivación que desencadene las fuerzas intelectuales del ser humano
traducidas en procesos de orientación, comprobación, deliberación,
formulación de hipótesis y conclusiones, por más rudimentarias y
absurdas que ellas sean. Procesos que se pueden presentar
racionalmente o en forma mecánica. La línea del pensamiento
individual está determinada por infinidad de factores internos o
externos, de valores y significados, de datos subconscientes y
conscientes. Tales factores, cuya dinámica se manifiesta como
reacción frete a un problema, culminan en una solución o conclusión
individual a la cual se denomina opinión. El pensamiento, que se
produce en el ámbito más íntimo del ser humano, es esencialmente
libre. No hay ley humana ni procedimiento técnico que impida su
conformación en plena libertad, siendo inútil todo esfuerzo
encaminado en un sentido contrario que pretenda privarlo de esa

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cualidad. Por otra parte, la libertad de pensamiento resulta insuficiente
en el ámbito de su vida espiritual interna. Debido a su naturaleza
social necesita, además de pensar, poder comunicar su pensamiento a
otros y conocer el contenido del pensamiento de las personas con las
cuales convive en el marco de las innumerables comunidades y
sociedades que integra. El ser humano necesita comunicar su
pensamiento y, así como el pensamiento es esencialmente libre, su
exteriorización libre es una secuela inevitable. En la lucha eterna del
hombre a través de los siglos para la conquista o la reconquista de la
libertad, la pluma y luego la imprenta ocupan un lugar sin duda tanto
o más importante que la espada (conf. Linares Quintana, Segundo V.,
“Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Buenos Aires,
Plus Ultra, 1977/1988, Tomo IV, página 408). La natural necesidad de
convivencia y comunicación que impregna al ser humano, revela que
la libertad de pensamiento y la libertad de expresión son conceptos
indivisibles. Si por imposición de su naturaleza la persona tiene
libertad para pensar, ese atributo no le ha sido conferido para que
permanezca oculto en su fuero íntimo, sino para que lo pueda
exteriorizar en plenitud y de la manera que considere más
conveniente u oportuna (conf. Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho
Constitucional”, Buenos Aires, La Ley, 2006, Tomo I, páginas
609/613).-
La autodeterminación expresiva, íntimamente
vinculada con la libertad de pensamiento, es uno de los derechos de
primera generación del constitucionalismo decimonónico.
Originariamente se hacía referencia a la facultad de comunicar ideas
por medio de la prensa escrita, pero actualmente comprende las
facultades de buscar, recibir y difundir ideas e informaciones por
cualquier procedimiento que elija la persona. Esta definición más
amplia fue recogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso Mallo (conf. C.S.J.N., Fallos

282:397), y por el artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que ampara la búsqueda, recepción y difusión de
“…informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, o por escrito en forma impresa o artística
o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Además de la
amplitud con la concebida la norma, nótese que la protección no sólo
alcanza a las ideas difundidas por los medios de comunicación, sino
también por todo otro medio, como puede ser, por ejemplo, libros,
blogs, sitios web, etc. (conf. Ventura, Adrián, en Sabsay-Manili, op.
cit., Tomo 1, página 408, § 1).-
Se trata de la manifestación de la libertad más
profunda de la criatura humana a expresarse comunicando y sin
embargo, desde esta perspectiva, la libertad de expresión es uno más
entre los derechos personales merecedores de protección
constitucional. En consecuencia, resulta posible equilibrar de manera
armónica su ejercicio con el de otros derechos, a efectos de no afectar
éstos intolerablemente, ello mediante reglamentaciones que limiten
aquella práctica (conf. Gelli, María Angélica, “Constitución de la
Nación Argentina. Comentada y concordada”, Buenos Aires, La Ley,
2006, página 103).-
Y desde ya cabe ahondar en el distingo formulado al
concluir la referencia a la información in abstracto, tanto pública
como privada, puesto que la mayoría de producción jurídica hizo foco
sobre esta construcción disciplinaria en un aspecto de la libertad de
pensamiento y expresión directamente vinculado a la prensa y su
indispensable ejercicio en condiciones de estricta independencia
(asignándole a la labor periodística un papel estructural en la
democracia), pero, dadas las peculiaridades del sublite, cabe aplicar
tales construcciones teóricas a otras vetas de este derecho, en las que,
todavía con más fuerza, adquiere importancia la mentada noción de
libertad, puesto que difícilmente pueda este Tribunal concebir un

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ámbito donde tal prerrogativa resulte más vital que el de la producción
artística, en el que el pensamiento fluye atravesado por la estética y un
cúmulo de factores emocionales que exigen, vuelvo a decirlo, de
manera mucho más categórica aún, esa autonomía en la determinación
de qué, cómo, cuándo y para quiénes el artista se expresa.-
La exteriorización de ideas, emociones y sentimientos
a través del prisma de un determinado lenguaje estético, es, fuera de
todo cuestionamiento crítico, una de las formas más acabadas de
comunicación del pensamiento, en donde se plasma una determinada
cosmovisión (imbuida por un, a veces, inabarcable conjunto de
directrices estilísticas, técnicas, ideológicas, históricas y filosóficas)
por medio de diversos recursos, valga la redundancia, expresivos, que
lo erigen como un componente fundamental de la cultura y que refleja
profundísimas elaboraciones tanto intelectuales como espirituales de
la humanidad. La esclarecedora visión de los artistas incide con una
potencia transformadora única sobre la existencia de cada individuo.-
La propia conceptualización de lo que se define como
arte es objeto de intensos debates (en muchos casos controversiales),
abiertos a innumerables abordajes e interpretaciones. La palabra arte,
desde un punto de mira etimológico, tiene una raíz greco-latina, en
donde confluyen las palabras ars, del latín, y téchne, del griego, de
equivalente semántica en uno y otro idioma, término éste que tenía
una aplicación originaria a toda actividad del hombre en la que
confluían el saber y el hacer, lo que comprendía a una constelación de
desempeños que hoy día no encuadran precisamente en las nociones
contemporáneas de lo artístico, puesto que desde hace siglos ya que
utilizamos el vocablo arte, de procedencia latina, para referirnos a a
las disciplinas relacionadas con las artes de lo estético y lo emotivo,
mientras que su derivación griega, la técnica, es usada para aquellas
disciplinas que tienen que ver con las producciones intelectuales y de

artículos de uso (conf. Argerami, Omar, “Psicología de la creación
artística”, Buenos Aires, Columbia, 1968, páginas 23/30).-
Como se ve, puede discurrirse en múltiples
definiciones acerca de este tipo de disciplinas, pero, en todas ellas,
esta particular especie de creación del intelecto humano exige como
ninguna otra forma expresiva, la libertad, de donde no hesito en
afirmar que, en esta materia, la garantía constitucional se perfila con
un peso mucho más determinante, incluso, que el otorgado a la
prensa.-
Es bajo esta consideración que corresponde indagar
sobre dos términos que se consideran esenciales y que, con mucha
frecuencia, se confunden: la libertad de creación y la libertad creativa.
Creativo, dice el Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua, es aquél que posee o estimula su capacidad de creación o
invención; mientras que creador es quien crea, establece o funda algo.
La creatividad es una potencia, una posibilidad; el creador es quien ha
hecho uso de esa potencia y la ha plasmado en una obra. La libertad
creativa, por lo tanto, no conoce límites, pero es la libertad de
creación la que está reflejada en el objeto artístico. La creatividad
puede desbordar al artista, mientras que la creación es la cifra
palpable de que ha sido capaz de dominar aquellas fuerzas que
estuvieron en el origen de sus obras. Eso, que los flamencos llaman
duende, ha dado origen a los mejores bailaores, pero también ha sido
la causa de que muchos se pierdan en el marasmo de su propio genio.
Si el duende preexiste al artista, la obra le da el cuerpo. ¿Cuál es
entonces la función de un espacio creador y creativo?, ¿cómo
podemos estimular la libertad creativa y cimentar la de creación?
Creemos que en la respuesta a estas preguntas está el quid de que nos
permite advertir la trascendencia de la libertad en la creación artística
(acoto, aclaro, quitando del contexto las palabras que cito). Si el
artista contemporáneo tiene a su disposición cualquier elemento para

JUZGADO CIVIL 91
dar forma a sus obras, si se puede servir del color, de la luz, de objetos
que encuentra en la basura; si tiene a la mano soportes como el video,
la fotografía, la pintura, la palabra, etc., y puede utilizar diferentes
programas de computadora; si le da igual que su creación dure unos
cuantos momentos, pues lo que pretende es provocar una reacción en
el espectador y que esa reacción sea su obra, su libertad creativa tiene
que estar potenciada al límite. En el arte contemporáneo no hay leyes,
no hay reglas, prácticamente no hay tendencias, sólo creatividad. Es
posible que esas fuerzas creativas no conduzcan a nada (ha pasado
muchas veces a lo largo de los siglos) y por más que lo intente el
duende del arte nunca viste al artista, pero él tiene que intentarlo, en
ello se le va la vida. La libertad creativa está en el centro del proceso
del arte contemporáneo, es su médula espinal, su razón de ser. Si
algunas obras nos parecen incomprensibles, si nos quedamos atónitos
frente a ellas, es porque no comprendemos que su estética se funda en
la libertad y no en lo que tradicionalmente hemos entendido por
belleza. Libertad creativa y de creación se funden, confluyen en la
generación de un nuevo significado sobre el punto, así, no tanto en la
obra en sí misma considerada, sino en el proceso que le da forma y
sentido, y es la responsabilidad del artista lo que da continente a esta
fusión, a la par que es el fundamento que vertebra esa libertad (conf.
http://www.revistadelauniversidad.unam.mx/5708/alatriste/57alatriste.
html, accesado el día 5 de diciembre de 2014).-
II.IV.- Tal como ya lo señalé, intimidad y libertad
expresiva pueden presentarse, en determinadas plataformas fácticas,
como derechos a la vez análogos y antagónicos, produciendo agudos
diferendos, como el que nos ocupa, en tanto construcciones en
apariencia antitéticas o situadas en las antípodas de su entidad
jurígena.-
Empero, como ya expusiera al citar a María Angélica
Gelli, el pluralismo de las libertades individuales que establece la

Carta Magna impone la necesidad de armonizarlas, para evitar que el
ejercicio de algunas de ellas desemboque la negación de otras. La
propia Constitución desconoce las libertades absolutas en la
dimensión individual de las, redundo, libertades, prescribiendo que
todas ellas deben ser ejercidas conforme a las leyes reglamentarias
(conf. art. 14 de la Constitución Nacional). Pero estas leyes
reglamentarias no pueden tener una extensión tal que conduzca a la
alteración o desconocimiento de la libertad regulada (conf. art. 28 de
la Ley Fundamental) (conf. Badeni, Gregorio, op. y loc. cit, página
567).-
Este es, pues, el aspecto nodal del conflicto desde una
perspectiva jurídica, pero sabido es que, en el marco de un pleito,
hablamos, primero, de hechos (descriptos en los resultandos de este
fallo) y, luego, de derechos (que habrán de aportar las pautas para
decidir respecto de una cuestión atravesada por la multiplicidad de la
producción intelectual humana, pero que voluntariamente una de las
partes, quien acciona, ha decidido someter al prisma jurídico).-
III.- Tras estas prolusiones y retornando a la luz de
tales principios a la controversia bajo examen, pongo de resalto que
no es obligación de los jueces hacerse cargo de la totalidad de las
alegaciones formuladas, pudiendo desechar aquéllas que considere
innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso
(conf. C.S.J.N., fallos 250:36; 302:253; 304:819, entre muchos otros;
Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal...”, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1996, tomo 4, página 406 y sus citas; Fenochietto-Arazi,
“Código Procesal...”, Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 1, página
620), centrándose solo en los que sean decisivos (conf. Colombo,
Carlos J. y Kiper, Claudio Marcelo, “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Anotado y Comentado”, Buenos Aires, La
Ley, 2006, tomo II, página 167; C.S.J.N. abril 29-1970, La Ley, tomo
139, página 617; ídem, agosto 27-1971, La Ley, tomo1 44, página

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611; Fallos 296:445; 297:333; 304:451; 304:819, entre muchísimos
otros).-
En concordancia con tales postulados, vuelvo, pues, a
los escritos postulatorios y advierto una grave falencia en la
presentación de inicio, tocante a la exposición de los hechos, por
cuanto desde ya concluyo que no resulta posible establecer la ilicitud
de la conducta de la accionada a partir de la exposición que sobre el
punto hiciera Rosa Isabel Marcial, aspecto éste de la defensa en el que
asiste plena razón a Gabriela Nora Massuh, lo que tiene un concreto
correlato tanto en el plano jurídico, como en la opinión del perito
literario que auxiliara al Tribunal en el caso.-
Me ocuparé, por ahora, del primer aspecto.-
Es que, a efectos de dirimir este singular pleito,
enfatizo que en el proceso civil dispositivo el juez no puede conocer
sobre otros hechos que los que hayan traído las partes en sus escritos
liminares y no podrá poner como ciertos en la sentencia sino aquellos
afirmados por los litigantes como fundamento de sus pretensiones y
defensas (conf. este Juzgado N°91, Expte. N°2859/1999, in re “Cova,
Alfredo Gerardo c/ Deluca, Miguel Ángel y otro s/ Daños y Perjuicios
(Acc. Tran. sin lesiones)”, septiembre 30-2002, firme).-
Como dice Erich Döhring, “con el auxilio del medio
probatorio, el averiguador intenta formarse un juicio acertado sobre el
estado de los hechos” (“La prueba - Su práctica y apreciación”,
Buenos Aires, 1972, página 12). Concordantemente, Stein expresa que
“la prueba ha de proporcionar al juzgador una imagen acertada de la
verdad del juicio de los hechos” (“Fundamentos”, Viena, 1968, página
114). Carnelutti afirma que la prueba “es la vía de la búsqueda de la
verdad o, en otros términos, del conocimiento del hecho
controvertido” (“La prueba civil”, Buenos Aires, 1955, página 17).
Para llegar al derecho, “es importante fijar los hechos” (Sentís
Melendo, “El proceso civil”, Buenos Aires, 1957, página 179). Existe

un entrelazamiento entre hechos y derechos. Los hechos -en muchos
casos- son los condicionantes del derecho. Desde lejos ha persistido la
dificultad de poder aislar y decantar los hechos del derecho (conf.
Morello, Augusto M., “Prueba, incongruencia, defensa en juicio”,
Buenos Aires, 1977, página 105). Sin duda, al hecho hay que
considerarlo en su forma y contenido (animus et factum).-
Ello es así, dado que si bien el juez debe conocer el
derecho (iura curia novit), no le cabe valerse de otros hechos que los
invocados por los litigantes en sus escritos liminares y respecto de los
cuales se haya trabado la litis, so pena de lesionar gravemente el
cardinal postulado de la congruencia. En principio, ni su saber privado
puede ser computado, salvo cuando se trata de los hechos notorios,
normales, evidentes y fuentes de la experiencia de todo hombre de su
cultura. Y esto, que vale para limitar el objeto de la prueba, no releva
a las partes de su introducción al proceso mediante su debida
alegación (conf. C.N.Civ.yCom.Fed., Sala 1ra., septiembre 21-1989,
Jurisprudencia Argentina, tomo 1990-IV, página 621).-
La exposición de los hechos tiene por finalidad la
determinación de la causa (causa petendi) o sea, la razón o
fundamentación en cuya virtud la pretensión se deduce. A diferencia
de lo que ocurre en las legislaciones que siguen el principio de
individualización, conforme al cual es suficiente que el demandante
mencione la relación jurídica de la que deriva la pretensión que hace
valer, nuestro ordenamiento procesal exige la exposición
circunstanciada de los hechos que definen esa relación (principio de
sustanciación). La vigencia de uno u otro de dichos principios se halla
vinculada a la forma del procedimiento, predominando el primero de
ellos en el proceso oral, en el cual la demanda reviste el carácter de
mero escrito preparatorio. En el proceso escrito, en cambio, la
fundamentación de la demanda constituye una exigencia derivada de
la índole misma de aquel acto, respecto del cual no cabe la posibilidad

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de un perfeccionamiento ulterior, pues a ello se opone la vigencia del
principio de preclusión.-
Se entiende por preclusión la pérdida, extinción o
consumación de una facultad procesal, y por consumación haberse
ejercido ya válidamente la facultad. En otras palabras, cuando
respecto de una determinada cuestión se ha cerrado la sustanciación
debido al ejercicio o pérdida de la correspondiente facultad procesal
que tenían las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestión ya
quedado precluída es decir, ya no puede volver a ser objeto de
discusión, por haberse “consumado” dicha facultad procesal (conf.
C.N.Civil, Sala “B”, julio 19-1979, El Derecho, tomo 85, página 708).
Es que la cosa juzgada siempre tiene su base en una preclusión. La
misma presupone -a través de la preclusión de la impugnabilidad de la
decisión- la preclusión de la cuestionabilidad del derecho. Precluída
no está solamente la facultad de renovar las cuestiones planteadas y
decididas, sino que precluída está también la facultad de proponer
cuestiones no planteadas y que habrían podido plantearse, cuestiones
que, en general, tienden a negar o disminuir el bien reconocido o a
afirmar el bien negado (conf. C.N.Civil, Sala “C”, mayo 11-1979, in
re “Caja de Jubilaciones de la Provincia de Buenos Aires c/ Ricchini,
Nicolás”, en el Repertorio General de El Derecho Nº 13, página 668,
§ 4). El instituto de la preclusión es de orden público, pues con ella se
persigue que los actos procesales cumplidos queden firmes y no pueda
volverse sobre ellos, prolongando indefinidamente la duración de los
procesos (conf. C.N.Civil, Sala “C”, diciembre 17-l975, El Derecho,
tomo 69, página l78). Constituye un principio que al dar certeza y
estabilidad a los actos procesales, asegura antes que menoscaba la
garantía de la defensa en juicio de los derechos.-
Los hechos representan la manifestación de la voluntad
del actor, que resulta necesaria e imprescindible como generadora
misma del proceso. Entonces, el actor no puede limitarse a someter al

juez a un conjunto de hechos, y dejar a discreción del sentenciante las
consecuencias jurídicas que se quiere sacar de él. El relato de los
hechos importa para el actor una verdadera responsabilidad, desde que
pesa sobre él la carga de afirmar cuestiones fácticas ocurridas con
anterioridad al inicio del proceso (conf. Gallo Tagle, Marcelo, en
Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A. (dirección), “Código Procesal
Civil y comercial de la Nación. Concordado con los códigos
provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires,
Hammurabi, 2006, tomo 6, página 271).-
La doctrina de la sustanciación parte de la base de que
una pretensión procesal sólo puede estar fundada en hechos; si el actor
desea obtener buen éxito debe exponer en la demanda los
antecedentes de hecho de los que surja la relación jurídica litigiosa;
debe aportar la suma de los hechos constitutivos (causa agendi
remota). La mención ordenada de los que sean importantes tiene
superlativo interés para identificar el proceso; es conecuente con el
aforismo según el cual el juez se dirige al litigante: da mihi factum,
dabo tibi ius (conf. Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio Marcelo,
“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - Anotado y
Comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo III, página 523).-
La claridad en la exposición de los hechos reviste
fundamental importancia por cuanto: 1°) al demandado incumbe la
carga de reconocerlos o negarlos categóricamente (art. 356, inc. 1°del
Código Procesal) y, por lo tanto, aquella exigencia es decisiva a los
efectos de valorar su silencio o sus respuestas evasivas; 2°) los hechos
articulados en la demanda (y en la contestación) determinan la
pertinencia de la prueba a producirse en el proceso (art. 364, Código
Procesal); 3°) la sentencia debe considerar solamente los hechos
alegados por las partes (art. 163, inc. 3° del Código Procesal), con
riesgo en caso contrario de adolecer de incongruencia. En virtud del
principio dispositivo que domina nuestro ordenamiento procesal, el

JUZGADO CIVIL 91
juez se encuentra impedido de extraer las consecuencias jurídicas
derivadas de los hechos relatados en forma simple, incompleta y
confusa (tal como ocurre en la especie). Puede, por el contrario, suplir
el derecho, pero no las consecuencias de un relato defectuoso de los
hechos (conf. Gallo Tagle, Marcelo, op. y loc. cit.).-
La causa de la pretensión consiste así en la invocación
de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una
determinada consecuencia jurídica; son los hechos afirmados en la
medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico.
En virtud de la teoría de la sustanciación, entonces, el escrito de
demanda debe contener una exposición circunstanciada de los hechos
configurantes de la relación jurídica en que se funda, explicados
claramente, pues ello marca el papel de la pretensión y con esquema
similar proveniente de la actitud que asume en el proceso el
legitimado pasivo, queda delimitado el sentido concreto de la litis
(conf. C.N.Civil, Sala “A”, agosto 11-1975, La Ley, tomo 1976-A,
página 265), de cuyo específico contenido la sentencia no puede en
principio apartarse, puesto que la demanda debe ser clara y
autosuficiente y al actor le corresponde la carga de sus afirmaciones
(conf. S.C.B.A., noviembre 6-1984, D.J.B.A., tomo 128, página 154).-
Es que, si se deduce una acción personal -como en el
caso-, como la obligación nace casi siempre de un hecho o de un
conjunto de hechos, es indispensable exponerlos, dado que, caso
contrario, mal puede el tribunal subsumir la norma jurídica a los
hechos no invocados.-
En efecto, la causa petendi es el hecho constitutivo de
la acción, pues ésta se individualiza por el hecho y no por la norma
abstracta de la ley (vuelvo otra vez sobre tal noción), en la medida de
su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico. Por ello el
art. 330 del Código Procesal exige en su art. 4° una referencia bien

precisa y circunstanciada de los hechos en que se funda la petición,
explicados claramente, pues ello marca el papel de la pretensión.-
En suma, es claro que para que la demanda pueda tener
éxito, debe exponer los antecedentes de hecho de los que surja la
relación jurídica litigiosa, aportando la suma de los hechos
constitutivos, lo que lamentablemente no ocurre en la especie, desde
que la accionante omitió todo dato relativo a cómo sucedieron en su
vida real los sucesos narrados en la novela de ficción “La intemperie”,
que, contrariamente sí describe como invasivos de su privacía, de
suerte tal de poder confrontar una y otra secuencia de acontecimientos
a efectos de evaluar si, efectivamente, se produjo, o no, una violación
a su intimidad, que es lo único que se le atribuye en forma categórica
a la obra de su contraria. Empero, ausente en la demanda todo dato
abstracto, en términos de desvinculación con el relato volcado en la
obra literaria, del que, más allá de su calificación de vulneratorio de la
intimidad, no resulta viable levar a cabo una comparación, un cotejo,
una evaluación de la pretendida identidad entre la historia personal de
Rosa Isabel Marcial y el segmento de tales supuestos hechos (y resalto
lo de supuestos) que forma parte de la novela de marras. Luego, es por
completo imposible deducir qué es lo que resultó así calificado, ni en
qué medida ello se ajusta (o no) la verdad, desde que no se expuso
descripción alguna acerca de los hechos acontecidos en el pasado que
habrían sido reproducidos en dicho libro. Lo reitero, la actora pasó a
referirse en su demanda a la narración de su contrincante, omitiendo
el suyo propio, lo que a todas luces no satisface la obligación de
precisar el marco fáctico (conf. S.C.B.A., noviembre 6-1984,
D.J.B.A., tomo 128, página 154), máxime si se trata de un texto
escrito e impreso (lo que facilitaría enormemente la tarea), por lo que,
repito, resulta primordial contar con una reseña de los sucesos
concretamente vividos, de suerte tal de tener ambas versiones acerca

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de tales eventos y, luego, determinar si se llevó a cabo, o no, una
irrupción lesiva de ese derecho personalísimo de la accionante.-
No se trata de un rigorismo formal, sino que el
elemento ausente es, ni más ni menos, la única premisa a partir de la
cual es dable imputar entidad antijurídica y, por ende, dañosa, al obrar
de Gabriela Nora Massuh. Téngase en cuenta que “un hecho es
antijurídico cuando es contrario a derecho” (Petrocelli, B. “La
antigiudicita”, Padova, 1947), en nuestra doctrina se ha señalado que
“la acción será antijurídica cuando infrinja los mandatos o
prohibiciones del ordenamiento jurídico” (Mosset Iturraspe, Jorge,
“Responsabilidad por daños”, página 30). Se configuran conductas
antijurídicas “cuando el autor del perjuicio al entregarse a una
obligación particular, se abstiene de tomar todas las precauciones que
serían necesarias para que esa actividad no causara daños los demás”
(Demogue, R. “Traite de las obligations en general”, Tomo III, página
438, No 259, París, 1923).-
Tengo presente a los fines de este juzgamiento que en
autos se acciona demandando el resarcimiento de una serie de
perjuicios supuestamente generados por el contenido de un libro que
lleva implícita la idea de un relato literario de ficción que habría
vulnerado la intimidad de Rosa Isabel Marcial, provocándole un daño,
tratándose todos sus extremos de ocurrencia de elementos de vital
importancia que no pueden ser soslayados por los litigantes, ni -por
ende- presumidos por el Tribunal, desde que se trata del basamento de
la propia estructura del pleito.-
Colofón de todo ello es que la exactitud de la
información, que versa sobre hechos ulteriormente novelados, no
puede ser supuesta por el juzgador. Ambas secuencias de acaeceres
deben ser yuxtapuestas indefectiblemente para advertir su
concordancia y, comprobado ello, elucidar si produjo, o no, un
menoscabo a ese cardinal derecho del cual es titular todo individuo.

Es un resultado y, como tal, ha de ser valorado. La mayor o menor
diligencia de quien da forma literaria a hechos eventualmente
ocurridos de manera efectiva, como así también la forma de captar esa
supuesta realidad y traducirla en el mensaje artístico, nada agrega o
quita a esta conclusión. Si existe armonía e identidad entre el
presupuesto fáctico que sirve de base a al relato novelado, exige como
requisito sine qua non contar con ambas versiones de los
pretendidamente mismos hechos, además, claro está, de tener que
probar de alguna manera que los relativos a la persona de la
reclamante efectivamente sucedieron de igual manera. Y tratándose de
derechos en donde la subjetividad es primordial, en lo que atañe a la
valoración de qué es lo que es, o no, violatorio de la intimidad,
entiendo que la exposición de los hechos en sí, identificando en
concreto los eventos íntimos utilizados sin el consentimiento de quien
los protagonizara, resulta insoslayable y no puede ser suplida por la
investigación que pueda hacer este Tribunal respecto de la prueba
rendida, ni tampoco de la muy atenta lectura de la novela que nos
ocupa, puesto que la delimitación del hecho dañoso incumbe de
manera excluyente a quien reclama la reparación respectiva. Es que
admitido que el principio en esta materia debe ser el de la
irresponsabilidad por la expresión de ideas y opiniones (conf. Bianchi,
Alberto B., “Verdades oficiales y delitos de opinión (la ley Gayssot y
el proceso a Roger Garaudy)”, Jurisprudencia Argentina, tomo 1998-
II, página 744) y que la responsabilidad sólo opera cuando se
transgreden los límites de la actividad creativa, es claro que debe,
previo a hablarse de responsabilidad del autor, constatarse una
conducta objetivamente antijurídica, para lo cual, es de toda
evidencia, debe contarse con un relato fáctico que permita apreciar el
concreto quebrantamiento del orden jurídico, sin que pueda el
Tribunal analizar libremente la prueba a efectos de investigar si de ella
surge algún hecho no invocado que pueda encuadrarse en tal noción.

JUZGADO CIVIL 91
Ello, toda vez que los hechos no invocados por la actora en su escrito
inicial de demanda debe ser considerados como inexistentes y, por
consiguiente, los hechos no articulados se hallan marginados del
objeto de la prueba (conf. Gallo Tagle, Marcelo, op. cit., página 276).-
Cabe, pues, insistir en que la claridad en la exposición
de los hechos en que se basa la demanda, tiene fundamental
importancia, dado que al demandado incumbe la carga de
reconocerlos o negarlos categóricamente. Recalco que tanto en la
demanda como en la contestación han de afirmarse o negarse los
hechos esenciales, ya que si se omite alguno puede ocurrir que por
obra de lo establecido en el art. 277 del ordenamiento procesal, pueda
entenderse que determinado capítulo no ha sido propuesto a decisión
y ello porque silenciar un hecho de trascendencia, importa un grave
indicio desfavorable (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos
procesales...”, tomo IV-B, páginas 47/48 y sus citas).-
Concluyo así, como lo anticipara al finalizar el
considerando precedente, en que la tarea de correlación entre hechos y
derechos, denominada subsunción de los hechos en la norma, es el
objetivo de esta sentencia o, lo que es lo mismo - si bien invirtiendo
los términos-, la aplicación del derecho a los hechos. En ese contexto
y ante la falta total de un relato fáctico que mencione, aunque más no
sea de manera escueta, la concordancia entre el relato de la novela y
los sucesos, en términos históricos, de la vida de la reclamante, se
encuentra en la postulación ausente el propio hecho supuestamente
generador de la responsabilidad civil (lo que tampoco se hizo en el
alegato, presentado, como quedó dicho, a fs. 481/483).-
Fuera de toda duda posible, me está vedado en este
pronunciamiento inferir la causa petendi de la prueba producida y
suplir así, lo repito una vez más, la carencia de elementos esenciales
del reclamo, como ya quedó dicho.-

A la luz de tales consideraciones, y volviendo al
razonamiento con el que inicié el presente apartado de esta sentencia,
los elementos de la pretensión son no sólo los sujetos activo y pasivo
y los objetos mediato e inmediato, sino también la causa, fundamento
o título, es decir, la invocación de una concreta situación de hecho a la
cual el actor le asigna una determinada consecuencia jurídica, que
resulta determinante de aquélla y que salvo supuestos excepcionales
no puede ser modificada posteriormente. De tal manera, dispone el
artículo 163 del Código Procesal que la sentencia debe contener -entre
otros requisitos- la decisión expresa, positiva y precisa, de
conformidad a las pretensiones deducidas en juicio y, como
consecuencia de ello, es inadmisible pronunciarse sobre cuestiones no
planteadas en los escritos de demanda y contestación. Reitero que,
como consecuencia de la virtualidad del principio dispositivo, es a los
litigantes a quienes les pertenece en forma exclusiva la aportación de
los hechos en que fundan las pretensiones y defensas, estándome
negada en esta sentencia la posibilidad de verificar la existencia de
hechos no afirmados por ninguno de aquéllos, ya que estos últimos
deben reputarse jurídicamente inexistentes.-
Y, obvio es, mucho menos es dable dar crédito a lo
aseverado en la demanda, en cuanto a que parte de su vida fue volcada
en la novela escrita por Gabriela Nora Massuh sin contar con ese
relato de su parte, puesto que, además de transgredirse las mentadas
reglas procesales, se estaría vulnerando gravemente el derecho de
igualdad, otorgando verosimilitud a una fundamentación presunta por
sobre la idéntica prerrogativa de credibilidad de la que es también
titular la autora de la obra literaria.-
Entonces, faltando los hechos, es claro que ello basta,
per se, para el rechazo de la pretensión esgrimida.-
No obstante ello y para dar una acabada respuesta a los
indiscutibles pruritos defensivos de la actora, que también tienen una

JUZGADO CIVIL 91
indudable raigambre constitucional, aún a riesgo de incurrir en
aparentes autocontradicciones formales (que aventaré en los
fundamentos subsiguientes), obiter dicta y a mayor abundamiento,
analizaré la prueba pericial rendida.-
IV.- Evaluaré, entonces, la prueba rendida, pero
excluyentemente aquella que, o bien las litigantes estén contestes
acerca de su objetividad (me refiero al libro), o bien la que haya sido
producida sin aportar dato alguno respecto de los hechos omitidos en
el escrito de demanda.-
A estos fines, tengo en cuenta que el artículo 386,
segunda parte, del Código Procesal establece: “No tendrán (los
jueces) el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las
pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisorias para el fallo de la causa”. Mediante una interpretación
conceptual, se denota que existe la facultad de valorar únicamente las
pruebas que fueren esenciales y decisivas. Ello también significa que
puede hacerse una comparación y un cotejo de los elementos para
arribar a una fuerza convictiva. Es decir hay dos caminos: 1) expresar
únicamente las pruebas que fueren esenciales y decisivas; 2) expresar
las mismas y, además, formular una compulsa con las otras.-
Cuando se realiza una confrontación de las piezas
probatorias, es posible advertir cuál o cuáles ofrecen mayor grado de
verosimilitud, cuál o cuáles exhiben mayor fuerza de credibilidad.
Todo ello, por supuesto, es el resultado de un análisis en el cual se
aprecian las piezas probatorias en sí mismas y en su relación con los
demás. Emerge así un saldo. Este saldo precisamente es el que
determina la selección de las pruebas y que, a la vez, lleva a su
apreciación, entendida como la actividad intelectual que realiza el
juzgador para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada
uno de los medios de prueba en su comparación con los demás, para
llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe

atribuirles respecto de la versión fáctica suministrada por las partes.
La sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos
medios, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia (conf.
Fenochietto-Arazi, “Código Procesal (...)”, tomo II, página 356). El
examen lógico conduce a ciertos principios de su ámbito.-
Así, a los fines del acto de juzgar, que es un acto
complejo, existe una cuestión presente determinada por hechos
pasados. Estos son condicionantes, ya que, según lo sucedido, las
soluciones puede ser distintas. “Para llegar al conocimiento de los
hechos, se entremezclan, se combinan, la búsqueda de la verdad, el
convencimiento, la fijación de los hechos, los pasos de la crítica, el
encuentro de la certeza (si es que resulta posible arribar a ella, acoto).
No existen tajantes líneas separatorias. Cada uno de esos conceptos
lleva cuotas integrantes de los otros cuando se trata del acto de juzgar.
Esa integración conduce a la finalidad de la prueba judicial: Un estado
de espíritu del juzgador para advertir que los hechos son de una
manera determinada (conf. Cipriano, Néstor Amílcar, “Prueba pericial
en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba
pericial)”, La Ley, tomo 1995-C, página 623).-
Además, los diversos medios de prueba no constituyen
compartimientos estancos. No puede examinarse ninguno de ellos sin
haber incursiones en el terreno de los demás y, a su vez, cada uno
reposa en mayor o menor medida sobre los otros. Es necesario
examinar si las pruebas producidas concuerdan verdaderamente entre
sí. En caso de discrepancia, debe buscarse la razón de la misma,
resolver la contradicción, si es posible, y si no lo es, elegir entre los
datos contrarios. Todos aparecen finalmente como los elementos de un
conjunto, que será el que dará la prueba sintética y definitiva sobre la
que se podrá levantar la reconstrucción de los hechos (conf. Gorphe,
François, “De la apreciación de las pruebas”, traducción de Alcalá
Zamora y Castillo, página 456), lo que traigo a colación no obstante

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que analizaré únicamente el material probatorio me resulta posible
ponderar, de acuerdo a la mentada forma en la que quedó trabada la
litis.-
IV.I.- Con arreglo a tal criterio selectivo, en orden a lo
particular de la imputación formulada, paso exclusivamente en forma
directa a la pericia literaria, puesto que el análisis de los restantes
medios probatorios (a excepción del libro, por supuesto) me llevaría a
la posibilidad de subsanar un yerro, lo que se encuentra fuera de las
facultades de juzgamiento que me fueron conferidas para el ejercicio
de la función que desempeño, tal como ya quedó clara y
fundadamente dicho.-
La pericia fue presentada a fs. 448/461 por el
Licenciado Jerónimo Ledesma, desinsaculado de oficio por el
Tribunal entre un muy reducido número de profesionales idóneos
(ello, tras un complejo proceso de autorizaciones y consultas
académicas, puesto que se trata de una especialidad inexistente en las
listas de peritos sobre las que se realizan los sorteos habituales), quien
da una acabada y sólida respuesta a los puntos que le fueran
propuestos. La especificidad disciplinaria de la terminología que allí
se utiliza para estructurar conceptos por completo ajenos al contenido
del saber jurídico, sólo me permite, en la mayoría de las respuestas
que diera el Licenciado Ledesma, transcribir de manera textual el
propio peritaje, intercalando apreciaciones valorativas respecto de los
medulosos fundamentos allí vertidos.-
IV.II.- Comienza el perito refiriéndose al género
literario en el que está inserta la obra a la que se le atribuye la
violación al derecho a la intimidad. Dice que: “(…) De acuerdo con
Jean-Marie Schaeffer (2002, 2012), cuyos argumentos sobre la ficción
seguimos en este informe, hay que concebir la ficción literaria como
una “aplicación muy específica de lo imaginario”, que pertenece al
conjunto de las ficciones “lúdicas”. Con el término “ficción lúdica”,

Schaeffer identifica dispositivos ficcionales cuya función es el juego
ficcional mismo, como las obras artísticas de tipo literario (un cuento,
una novela), y las distingue de ficciones que cumplen funciones
particulares en procesos representacionales no ficcionales, como los
números imaginarios o las ficciones jurídicas. A este último tipo de
ficción, por ser empleado como instrumento en procesos de
representación “serios”, lo denomina Schaeffer “ficción
instrumental”. El rasgo más importante de las ficciones de tipo
“lúdico” es que “ponen en marcha un proceso de representación
particular, que es el de la mimesis o, para emplear un término más
directo, el de la imitación” (…). Se pueden reconocer tres
componentes de este proceso: 1) “la simulación lúdica”, 2) la
“inmersión mimética” y 3) la “modalización analógica”. 1) Con
“simulación lúdica” se refiere a que la ficción descansa sobre la
aceptación humana de una práctica de simulación que no se propone
engañar al otro, sino compartir con él una situación de “como si”, en
la cual se actúa como si lo que es imaginario fuera factual. Esta
práctica social sería parte fundamental de la construcción de la
identidad humana, como se ve en el uso que los niños hacen del juego
ficcional para comprender el mundo desde una edad muy temprana. 2)
La ficción, en el marco social de la simulación lúdica, es un
“dispositivo público compartido” que opera por medio de “señuelos
miméticos” y cuya función es inducir en el receptor la “inmersión
mimética”, ese estado, precisamente, que lo lleva a tratar la
representación ficcional como si fuera una representación factual, y a
utilizar en su interacción con la ficción “mecanismos de introyección,
de proyección y de identificación” (94). Toda ficción utiliza “vectores
de inmersión” para introducir al receptor en el juego ficcional: por
ejemplo, en el caso de la ficción literaria, la imitación formal de la
narración natural (voces populares, vacilaciones de la oralidad, el
formato de la anécdota, el uso de referencias constatables, etc.), o de

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géneros no ficcionales (periodísticos, históricos, confesionales), que
alientan la voluntaria suspensión de la incredulidad que la ficción
requiere para ocurrir. 3) Pero el objetivo del proceso ficcional no sería
la imitación por sí misma sino la “modelización analógica”, esto es, la
creación de “un modelo virtual fundado en una relación de similitud
con las modelizaciones ‘serias’ de lo real.” En este sentido, la ficción
construiría modelos que permiten comprender mejor lo no ficcional,
que “nos permiten controlar mejor lo real abriéndonos al espacio de
las cosas posibles”. Cuando un dispositivo ficcional, concebido como
tal, es interpretado o recibido como no ficción, a menos que se trate de
un engaño deliberado, como en el caso de los apócrifos y las
falsificaciones, cabe hablar de “fracaso representacional”. Las razones
de este fracaso pueden tener causas diversas, algunas vinculadas con
la propia naturaleza del dispositivo ficcional, otras con la falta de un
“marco pragmático adecuado a la inmersión ficcional” (Schaeffer,
2012; 129), pero, en cualquier caso, se deben estudiar los factores que
invisibilizaron el carácter ficcional de la obra. Hay textos literarios
que se proponen no engañar al lector pero sí instalarlo en un estado de
duda permanente acerca del estatuto ficcional del texto. Es el caso,
indudablemente, de la “autoficción”, un tipo de simulación lúdica en
la cual el protagonista y el narrador en primera persona juegan a ser y
no ser el autor. Este género, que Manuel Alberca (2007) ha
caracterizado con la adecuada figura de “pacto ambiguo” (un pacto
entre el lector y el autor mediante el cual ambos aceptan habitar un
espacio de sentido regido por ambiguas relaciones entre la realidad y
la invención) pone al receptor ante múltiples dificultades
interpretativas. Esta forma de ficción, cuyo estatuto genérico es objeto
de debate, ha sido ligado a una crisis general de la representación y de
la mímesis. Sea esto como sea, sin duda constituye una práctica
ficcional extendida, programática y controversial de la literatura desde
la década del ochenta aproximadamente (Douvrobsky et al., 1993,

Casas, 2012, Colonna, 2004, García, 2009). Desde ya, ficción y arte o,
más técnicamente, juego ficcional y esfera estética, deben ser
concebidos como fenómenos heterogéneos que establecen relaciones
entre sí, y no como sinónimos sin más. No todo lo estético es ficcional
ni todo lo ficcional es estético, y cada uno de estos fenómenos merece
consideraciones aparte. La supracitada definición de ficción, en
particular, busca determinar lo propio de la actividad ficcional en
términos universales. Pero para evaluar la esfera de lo estético, y en
particular los usos estéticos de los dispositivos ficcionales,
necesariamente debemos incorporar una perspectiva sociohistórica
que tome en cuenta la teoría, la práctica, las instituciones y los
contextos vinculados con dichos usos. Parece haber consenso
actualmente en que no es posible pretender una definición universal
del fenómeno estético y que su estudio debe ligarse a lo que sujetos
culturales históricamente marcados entienden por tal cosa (...)”.-
Como es dable comprender, todavía situado en un
plano de abstracción teórica, el auxiliar del órgano jurisdiccional
formula claras distinciones entre la realidad y el texto literario,
ponderando muchas de sus concretas variaciones y concluyendo que
la obra bajo examen constituye una modalización analógica, en la que
su autora propone al lector un pacto de ambigüedad o indefinición
entre lo real y lo ficto, generando en éste la duda acerca de si la trama
guarda o no un correlato concreto con una modelización estricta de la
realidad. La ficción, al decir de Schaeffer, no imita a la realidad, sino
a nuestros modos de representación de la realidad (conf. Schaeffer,
Jean-Marie, “Arte, objetos, ficción, cuerpo. Cuatro ensayos sobre
estética”, traducción y edición de Ricardo Ibarlucía, Buenos Aires,
Biblos, 2012, página 96).-
Ahonda en tales conceptos al responder acerca de si es
común que en una novela de ficción se encuentren elementos
extraídos de la realidad, dice: “(…) Es “común” que toda producción

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discursiva, sea o no de “ficción”, sea o no sea “novela”, elabore sus
enunciados a partir de representaciones existentes e información
“objetiva”. La imaginación no puede producir representaciones a
partir de la nada y su juego creativo siempre es dialéctico. Pero esta
observación no debe transformarse en una jerarquía reificada entre las
“cosas” y las “palabras”, en el sentido ingenuo de creer que las
palabras derivan de las cosas, o de que el lenguaje cada vez viene a
nombrar la realidad como a una naturaleza. La realidad lingüística es
constitutiva e inseparable de la realidad social (Searle, 1997) y las
relaciones de causalidad que involucra este fenómeno son
indudablemente más complejas. De hecho, la ficción extrae buena
parte de su atractivo de la posibilidad de incorporar materiales e
información cuya carga semántica procede de marcos comunicativos
no ficcionales y que, en un marco ficcional, problematizan su propio
estatuto. Es el caso, particularmente, de la ya mencionada autoficción
(...)”. Pone de relieve que “(...) No es sencillo entender a qué se
refiere la pregunta con el término “novela de ficción”, ya que toda
novela es, por definición, ficcional. Posiblemente se esté pensando en
novelas históricas o autobiográficas, “basadas en hechos reales”,
como distintas de novelas que no reclaman ninguna relación con el
contexto, el pasado o la documentación. Pero una novela histórica no
es una pieza historiográfica, ya que su aproximación a la historia no
tiene las pretensiones de la ciencia histórica, aun cuando pueda aspirar
a producir conocimientos sobre una época o un acontecimiento y
competir en poder representacional con la propia historiografía. Los
principios de validación del conocimiento histórico que utilizan los
historiadores no tienen injerencia en la elaboración de una novela
histórica, aunque algunos procedimientos para la construcción de
sentido puedan coincidir. A su vez, una novela “fantástica” o “de
ciencia ficción” puede postular relaciones específicas con el contexto
o el pasado por medios obviamente diferentes a los de la historiografía

profesional. Por otro lado, la misma concepción teórica de la novela
como género es problemática. Como se sabe, la novela es un género
moderno, y su surgimiento no puede ser desvinculado de una crisis o
retracción de la clasificación clásica de los géneros literarios mayores
(épica, drama, lírica), y en particular de la disolución de la épica y sus
presupuestos ideológicos. Para los románticos alemanes, por ejemplo,
la novela (Roman) era el género “agenérico”, es decir, un género que
se constituía en la superación de las particiones genéricas y que, por
ello, ponía en jaque la idea misma de género en su forma clásica
(Schaeffer, 1983). La teoría bajtiniana de la novela, que polemiza con
la de Lukács, también concibe la novela como un género abierto, en
formación, que incorpora géneros cerrados en su producción: “La
novela se formó en el proceso de destrucción de la distancia épica, en
un proceso de familiarización (cómica) del mundo y el hombre, de
rebajamiento hasta el nivel de la realidad contemporánea, imperfecta y
cambiante. Es, por naturaleza, no canónica. Lucha por novelizar a los
otros géneros, por atraerlos a la zona de contacto con la realidad
imperfecta” (Bajtin, 1989). Entre los diversos temas que registra la
historia de la literatura y de la crítica, las discusiones en torno a la
poética del “realismo” (a su posibilidad, sus procedimientos, sus usos
políticos) revisten una importancia fundamental, sobre todo en
relación con el desarrollo de la novela como género, puesto que la
asociación entre la novela y el realismo fue una de las vías por las que
el género novelesco se apartó de la jerarquía clásica de los géneros.
Como se sabe, la novela moderna surgió a la par de otros intentos
(filosóficos, políticos, culturales) de acercar la representación a la
“vida real” de los individuos, una tendencia general en el marco de la
transformación estructural de la esfera pública en sentido burgués. Ian
Watt ha estudiado, por ejemplo, cómo la novelística inglesa del siglo
dieciocho, de tendencia realista (Defoe, Fielding, Richarson), surgió
en acuerdo con pretensiones realistas del discurso filosófico, las

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prácticas discursivas de un periodismo naciente y los ensayos en
nueva representación por parte de la política liberal. La técnica del
detalle circunstancial, que Defoe inventa en el mismo momento en
que Inglaterra está estableciendo las bases ideológicas de su
modernidad política, es precisamente un aporte técnico fundamental
en esta dirección. La historia de esta asociación variable entre
realismo y novela puede seguirse durante el siglo diecinueve y el
veinte, pasando por las polémicas del realismo y el naturalismo, del
realismo socialista, del nouveau roman y su descriptivismo disolvente,
hasta llegar al giro realista en la novela argentina del 2001 y lo que
una crítica argentina llamó literatura “postautónoma” (Ludmer, 2010;
Pereyra, 2010) (...)”.-
Se advierte, entonces, que la mente humana no genera
producto alguno desde el vacío, sino que, de manera inexorable, habrá
de utilizar como material de trabajo elementos preexistentes, a la par
que, al referirnos a la ficción, incluso en las novelas históricas, su
contenido no guarda un correlato estricto con una indagación acerca
de la realidad de los hechos, por cuanto, valga la redundancia, no se
trata de una obra con fines científicos, sino una forma de expresión
artística que utiliza como soporte sucesos del pasado (tal vez,
parafraseando al perito, este singular género literario sea el ejemplo
más acabado de la modelización analógica y en el que ese pacto
ambiguo de modelización analógica adquiera su dimensión más
específica). Puntualiza, además, que toda novela es ficcional por
naturaleza, sin que existan pautas estilísticas rígidas que permitan
circunscribir formalmente a este género literario, tratándose de un tipo
abierto y todavía en formación.-
Es tajante el Licenciado Ledesma al referirse a la
posibilidad de determinar diferencias entre lo ficcional y lo real en
una narración, en tanto expresa que “(…) Ignoro cuáles son los
“límites” para determinar las diferencias entre la “ficción” y la

“realidad” en una “narración”, especialmente porque no se entiende si
se supone que la “narración” sea ella misma una ficción. La narración
es una actividad discursiva que puede tener fines serios y postular una
relación verificable con lo acontecido, como en el caso de un
testimonio ofrecido en una investigación para determinar cuál es la
versión de los hechos más próxima a los hechos y estar en
condiciones de asignar responsabilidades. Si la consigna interrogara
sobre los “medios” para determinar estas diferencias, podrían
indicarse varios, todos ellos vinculados con el estudio de las fuentes
de la narración y la información de otras fuentes con la que la
narración puede ser contrastada. Si un narrador, ante un Tribunal que
está investigando un crimen, dice: “Me encontré con Lucila en una
fonda de Santiago del Estero y Avenida de Mayo, mucho menos
atractiva que El Navegante”, deberíamos saber si existen ambas
fondas, determinar la identidad de “Lucila” como sujeto civil, recabar
el testimonio de “Lucila” al respecto y otros testimonios y registros
que permitan contrastar lo predicado en la narración. Si la consigna
interrogara sobre la validez de distinguir entre ficción y realidad en
una narración, responderíamos que tal cosa depende del marco
comunicativo en el que circula la narración y de la función que se le
asigne. Si es una narración literaria, indudablemente la indagación de
estas diferencias sólo puede tener interés para aquel que desea
conocer los principios constructivos de la narración (…).-
Este tramo del dictamen, desde otra perspectiva, claro
está, es del todo coincidente con la conclusión a la que se arribara en
el considerando III de esta sentencia, acerca de la necesidad de
confrontar el relato de la accionada con el de la reclamante, el cual,
como quedó dicho, fue omitido, ausencia ésta que hace imposible
establecer una relación susceptible de ser verificada en su identidad
con lo efectivamente sucedido. Las ejemplificaciones utilizadas por el

JUZGADO CIVIL 91
experto cuajan con exactitud en el núcleo conflictivo de este
expediente (aludo a “Lucila” y a “Isabel”).-
Puesto a delinear los elementos propios de una novela
de ficción, el experto se remite a las respuestas ya brindadas,
agregando que no resulta posible reconocer una teoría única de la
ficción novelística, pero que sí es viable aseverar que el uso de
elementos objetivos (ajenos a la ficción) en una novela, lejos podrá
determinar que esa obra deba ser considerada como de no ficción, sin
que ello signifique que las fuentes de información utilizadas en ese
género literario deban ser entendidas como no ficcionales, a la par que
la recepción de la obra ficcional suele volver superflua la pregunta por
el correlato objetivo y no ficcional de los enunciados, aun cuando tal
relación pueda ser investigada.-
Acerca de la posibilidad de establecer límites entre la
realidad y la ficción en una novela literaria, entiende que el punto
pericial es una variación de los ya contestados, y que el éxito de dicha
tarea “(…) dependerá de muchos factores: la proximidad o lejanía de
lo representado, la disponibilidad de fuentes de información, la
sofisticación de la representación artística (…)” e, insisto sobre el
punto, no contamos en el caso con fuentes de información que hagan
posible tal cometido, desde que en el escrito liminar nada se aporta en
ese sentido.-
Para que sea factible comparar la estructura ficcional
con la vida real del individuo, la primera dificultad con la que se
tropieza “(…) es que antes de responder sobre la factibilidad de la
tarea comparativa tal como está formulada, debemos preguntar sobre
la factibilidad de “comparar” un “discurso” en general con el de una
“vida” en general, sin predicar ficcionalidad del discurso y realidad de
la vida y dejando de lado el término “estructura”, que introduce una
abstracción teórica que debería ser definida y fundamentada. Esta
“comparación” general plantea un problema epistémico, al que se

enfrentan los biógrafos y autobiógrafos, las personas comunes que
narran sus experiencias, los jueces que toman testimonio, los
sacerdotes que escuchan una confesión, etc. Ciertamente, existen
dificultades para determinar teóricamente si un enunciado puede ser
tratado como dato empírico referido a la vida de una persona y si cabe
someterlo a una prueba de verificabilidad. La “correspondencia” entre
la realidad y el lenguaje es un problema filosófico que ha obtenido
diferentes análisis y respuestas. Pero, desde ya, a pesar de esta
dificultad teórica, no es imposible establecer relaciones de
verificabilidad entre los enunciados y los fenómenos objetivos, puesto
que aun cuando quede por resolver la naturaleza epistémica de esas
relaciones, las mismas son aceptadas en los marcos pragmáticos y
cognitivos corrientes, y las biografías, los testimonios y las
confesiones circulan con valor de verdad. Y diríamos que sin la
aceptación de que esto es posible, no sería posible la realidad social y
toda consideración semántica se desvanecería en el aire. Aclarado este
punto y reformulando los términos de la interrogación, podemos
intentar responder a la pregunta de si se puede comparar una ficción
con una vida real. Esta “comparación”, por lo dicho más arriba, no es
imposible, ya que alguien puede identificar las representaciones de un
texto literario ficcional con presuntas representaciones de la vida real.
Este es un tema que, de hecho, la ficción ha explotado largamente.
Véase, por ejemplo, la trilogía de películas Antes del amanecer
(Before Sunrise), Antes del atardecer (Before Sunset), Antes de la
medianoche (Before Midgnight), una de las tantas ficciones que
tematiza los modos en los que la ficción incorpora la experiencia.
Pero hay que distinguir, por supuesto, entre la representación de una
experiencia en un marco comunicativo ficcional y la referencia de una
representación de esa experiencia en el mismo marco. Si la
representación literaria bajo examen es una representación de una
experiencia o acontecimiento en la que el propio autor fue,

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probadamente, un actor, porque sabemos por registro documental o
testimonio que estuvo en el escenario de los hechos, es una cosa; otra
diferente es que la representación literaria refiera una presunta
narración testimonial de un tercero, ya que esta narración es en sí
misma una versión narrativa de una experiencia ajena, y habría que
determinar en qué contexto se dio esa narración previa y cuál es su
relación con la narración ficcional. Como se ve, es posible estudiar las
fuentes de un discurso ficcional, es posible investigar la elaboración
de los materiales convertidos en fuentes por la ficción, aunque esto
poco tenga que ver con el propósito programático de una determinada
obra o con la función de la ficción en general. La validez de un
estudio semejante no es incumbencia de este perito. En la conclusión
planteamos relaciones entre estos temas y el libro la Intemperie
(…)”.-
Ocurre que (lo repito y volveré a hacerlo), en el caso,
carecemos de esa narración previa que, en el marco de los requisitos
formales de la postulación en un litigio judicial, es imperativo que sea
aportada por quien ejerce la acción de que se trate y ya puntualicé que
el incumplimiento de ese deber procesal no puede ser suplido por el
juzgador, por lo que me remito a los fundamentos ya vertidos acerca
de esta temática.-
IV.III.- Así las cosas y de acuerdo con tales principios
teóricos, el Licenciado Ledesma arriba a una serie de conclusiones
acerca de la contienda sometida a decisión, refiriéndose ya de manera
concreta a la obra literaria generadora del diferendo.-
A tal fin y en primer término, expresa que “(…) La
intemperie fue publicada en 2008 como “novela” por la editorial
Interzona y fue recibida por la crítica como una novela que
problematizaba el concepto mismo de literatura y de ficción, y esto en
consonancia con los experimentos realistas de buena parte de la
narrativa argentina posterior a la crisis del 2001. El texto claramente

adscribe a la condición genérica de la “autoficción” y propone con sus
lectores un “pacto ambiguo” de lectura. Esta identidad está ya
propuesta por los elementos de diseño del libro y sus contenidos
paratextuales, que son los signos con que primero se encuentra un
lector. La tapa presenta una imagen fotográfica intervenida: dos
personas, vestidas predominantemente de negro, con signos ambas de
pertenecer al género femenino, cruzan una avenida por la senda
peatonal. Van en el mismo sentido pero nada permite inferir que se
conocen. Cada una de ellas sostiene un paraguas que oculta su rostro,
y los paraguas presentan dos colores saturados, irreales, con alusiones
a un lugar común de la identidad de género: rosa y celeste como
colores simbólicamente enfrentados. A su vez, el mismo rosa del
paraguas de una se reproduce en las medias de la otra, estableciendo
una asociación enigmática entre ellas, a partir de la identidad del color
rosa, que contrasta con la oposición cromática de los paraguas. El
nombre de la autora, “Gabriela Massuh” en blanco, se lee en la parte
inferior de la tapa, por encima del título en tono rosa, “La intemperie”,
y estos dos enunciados aparecen separados de la imagen por dos
líneas, que generan una suerte de franja de aislamiento para el nombre
del autor y el título (nombre) del texto, pero a la vez, por efecto de
sobreimpresión, los nombres se yuxtaponen a la imagen fotográfica:
debajo de los nombres se ven, ligeramente oscurecidas, las franjas de
la senda peatonal que atraviesan las dos presuntas mujeres. Con el
mismo criterio de diseño se incluye al pie de la tapa el nombre y logo
de la editorial y el nombre de la colección. Indudablemente, esta tapa
juega con la articulación de los destinos personales de los peatones
que caminan en la misma dirección, pero separados, y el espacio
público, a la intemperie, en el que se desplazan, al tiempo que
propone la vacilación entre referente y ficción propia de la
autoficción. El lomo y una parte de la tapa son de un rosa en línea con
el rosa del paraguas y las medias. La contratapa, en un rosa más claro,

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reproduce tres opiniones sin firma, que definen diversamente el texto
(como “vida”, “radiografía”, “escritura”, “novela”, etc.), un fragmento
del texto (que está en la p. 67), una reseña biográfica de la autora (que
incluye una nueva definición de la obra como “novela”) y la página
web de la editorial. La reseña biográfica proporciona al lector
información sobre la autora que durante la lectura de la novela puede
llevarlo a preguntarse sobre si la autora y la narradora en primera
persona tienen más que coincidencias superficiales. La mención de
ExArgentina, por ejemplo, se correlaciona con el proyecto Vivir sin
estado cuyas etapas y vicisitudes narra en detalle la diarista en la
novela. Andreas Siekman y Alice Creischer (p. 11) fueron
efectivamente gestores de este proyecto. En el interior del libro, luego
de la portada, entre los datos de impresión, se incluye el registro de la
catalogación bibliográfica, que atribuye dos categorías al libro: “1.
Narrativa Argentina y 2. Novela”. Después del texto, en las páginas
finales, se incluyen títulos de la colección a la que pertenece la
novela, entre los que están Cosa de negros, Keres coger? = Guan tu
fak, Ómnibus y Yo era una chica de siete años, y cuatro fragmentos de
novelas ya publicadas (…)”.-
El paratexto garantiza, hace presente el texto a los
terceros, permitiendo su recepción y, debe seguramente haber una
palabra más adecuada, su consumo. Establece el marco conceptual en
el que el texto de que se trate es presentado como forma de
comunicación. La noción es polisémica, al mismo tiempo que se
desmembra (peritexto y epitexto, por ejemplo), aunque interesan a
estos efectos dos grandes divisiones: la primera, referida al paratexto
del que se sirve el propio autor, con elementos tales como su propio
nombre, el epígrafe, el prefacio, la dedicatoria, las notas a pie de
página, etc., y, la segunda, tocante al paratexto al que recurre el editor,
la tapa, la catalogación, el copyright, etc. De ambas acepciones, aquí
el Licenciado Jerónimo Ledesma alude al paratexto editorial. Es

evidente, entonces, que tanto el diseño gráfico de la tapa y la
contratapa (con una representación estética que acude a imágenes
rotundamente intervenidas), como sus elementos textuales, presentan
componentes visuales y discursivos que sitúan inequívocamente el
texto en el campo de la ficción, dejando en claro que el contenido del
libro está indudablemente ligado a lo creativo y no a la realidad.-
En segundo término, el perito asevera que “(…) El
texto presenta dos grandes principios de organización: una división en
partes, señaladas por números sucesivos (1: p. 7-30, 2: p. 31-53; 3: p.
55-84, 4: p. 85-109; 5: p. 111-133; 6: p. 135-182; 7: p. 183-241), y
una organización temporal de las entradas de un diario personal que
van desde el 31.12.2002 a 1.7.2004 (exactamente un año y medio).
Cada una de las partes incluye un conjunto de estas entradas. Estos
elementos formales reproducen y refuerzan la ambigüedad ficcional
del texto: la organización de las partes son marcas de intervención
formal, que responden a una voluntad explícita de estructurar el texto,
mientras que las fechas históricas del diario operan como señuelos
miméticos que alientan la inmersión mimética del lector, puesto que
sugieren la transcripción de un material registrado en momentos
determinados del pasado reciente (…)”. En concordancia con ese
dispositivo formal de índole cronológico, que impregna a los
destinatarios de la obra en lo ambiguo de la narración, el perito
formula precisiones en torno de la voz narrativa, “(…) que es la voz
escrita del diario personal, juega con la posible coincidencia con la
identidad de la autora, un rasgo propio de la autoficción. Sus prácticas
laborales, su ejercicio de la escritura, los saberes que ostenta (cultura
alemana, conocimiento del arte y la literatura, preocupación por el
estilo), sus lugares de residencia (Buenos Aires, Berlín, Santa Rosa,
etc.), sus conocidos y relaciones. Nunca se dice el nombre de la
narradora, pero esa omisión hace tentadora, sin hacerla cierta, la
posibilidad de atribuirle el nombre público de la autora, y llenar

JUZGADO CIVIL 91
nuestro conocimiento de ella con las confesiones de la diarista. Se
dicen, en cambio, numerosos nombres (con sus apellidos) que
corresponden a personas de más o menos fama pública: Ana Longoni,
Cecilia Pavón, Alan Pauls, Olga Orozco, Beatriz Catani, entre otros. Y
se dicen otros nombres, esta vez sin sus apellidos, que podrían ser
identificados, en graduación variable, con relaciones de la autora.
Desde Lucila, Isabel y Anne Sophie a la llorada Diana. Este sistema
nominal parece muy deliberado, y sin duda opera en el sentido de
favorecer la situación ambigua de la autoficción y la desestabilización
de los límites que habitualmente separan lo ficticio de lo no ficticio
(…)”.-
Claramente inserto en el cauce de la ya definida
modelización analógica, es de toda evidencia que el texto se sirve de
las herramientas expresivas de la ficción utilizando, inclusive,
palpables elementos de individualización, al mismo tiempo que, a
modo de contrapunto, otros se introducen de un modo difuso, dando
énfasis, a mi modo de ver, al mentado pacto ambiguo propuesto al
lector, generándose con esa impronta narrativa una percepción
netamente vivencial que experimenté al leer la obra de autos,
posibilitándome la enriquecedora labor pericial comprender el
funcionamiento de los recursos literarios que utilizara la accionada o,
permítaseme la mirada estrictamente personal del lego, la trastienda
del trabajo creativo.-
Continúa Jerónimo Ledesma extrayendo conclusiones:
“(…) La intemperie constituye sin dudas una obra literaria con
propósitos estéticos y políticos. Su tema es el despliegue en escritura
de una consciencia enlutada por una pérdida sentimental, que lee con
el mismo sentimiento melancólico que la embarga el período posterior
a la crisis política y social del 2001. Trabajada por la inquietud
intelectual, esta conciencia enlutada expone teorías y conjeturas sobre
estas dos dimensiones de su experiencia, la dimensión íntima

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