Berbiquí 41

BERBIQUÍ REVISTA DEL COLEGIO DE JUECES Y FISCALES DE ANTIOQUIA

DIRECTORA Alma Alicia Peláez Mejía COMITÉ DE REDACCIÓN Diego Estrada Giraldo Elda Patricia Correa Garcés Evelyn Monsalve Londoño Gustavo Adolfo Pinzón Hernando Antonio Bustamante Triviño Jesús Olimpo Castaño Quintero Juan Carlos Higuita Cadavid María Antonieta Peláez Peláez Martha Cecilia Upegui Velásquez Mónica Gutiérrez Berni Olga María Toloza Pinillos Omar David Tapias Rafael Antonio Matos Rodelo

ILUSTRACIONES DE PORTADA Y PÁGINAS INTERIORES Saúl Álvarez Lara CORRESPONDENCIA Y CANJE Cra. 52 Nº 42-73 Oficina 206 - Medellín Tel. 2621787 * Fax: 2626568 Correo electrónico: jueces@une.net.co Página web: www.juecesyfiscales.org DISEÑO E IMPRESIÓN Hernán Giraldo • Soluciones Editoriales 301 287 5942 • Medellín, Colombia soledito@gmail.com

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abril de 2009

contenido Editorial _____________________________________ 5

La democracia y la autonomía en la administración de justicia Socorro Vásquez Posada ________________________ 7

Falsedad documental Nelson Saray Botero ____________________________ 11

Imparcialidad y concepciones del Derecho Josep Aguiló Regla _____________________________ 25 Por una atención sanitaria equitativa y humanizada Rocío Gómez Gallego___________________________ 38

Pinocho, las mentiras del Derecho. El Derecho y sus mentiras Jaime Francisco Coaguila Valdivia ______________________ 42

De la literatura al ballet. De El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha al ballet Don Quijote Laura María Velásquez Cadena _______________ 45

Un día distinto Luz Elena Montoya Bedoya ___________________ 51

Sin título Saúl Álvarez Lara __________________________ 54

La responsabilidad de los ensayos es de los autores y no comprometen ni al Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia ni al Comité de Redacción de esta publicación. Prohibida la reproducción total o parcial sin el consentimiento del autor.

editorial Concurso de méritos para la provisión del cargo de jueces

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s indudable que la implementación de la carrera es una conquista para los funcionarios y empleados del Poder Judicial, no sólo por lo que significa para su estabilidad laboral, sino para la independencia y la eficacia de la administración de Justicia, toda vez que la nominación de los jueces ya no depende de la magnanimidad ni de la voluntad (a veces caprichosa) del nominador, sino del resultado del concurso de méritos. El artículo 156 de la Ley 270 de 1996 señala como fundamentos de la carrera: “La carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad, en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio””. (Subraya fuera de texto) Para hacerla efectiva se establecieron los concursos de méritos, que cada cuatro años se convocan por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, el último de los cuales fue citado mediante Acuerdo No. PSAA07-4132 de 23 de agosto de 2007. Como proceso de selección el concurso resulta el mecanismo más democrático y participativo, pero en su ejercicio presenta algunas falencias que hacen necesaria una cuidadosa reestructuración en aras de solucionar situaciones tales como:

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- Si se diseña una prueba de conocimientos y aptitudes ¿por qué se hace necesario repetir una serie de evaluaciones en desarrollo del curso básico de formación judicial? - Si el curso tiene por objeto formar profesional y científicamente al aspirante para el adecuado desempeño de la función judicial, como lo establece el artículo 168 de la ley estatutaria de la administración de Justicia, ¿por qué los participantes terminan haciendo lo que en la práctica no se puede cumplir, resolver completamente un caso en veinte minutos y argumentar sólidamente su decisión en cinco minutos? - Si, conforme a lo expresado en el acuerdo pedagógico PSAA08-5344, se concibe a la persona como sujeto individual y social en construcción de sí mismo y de los procesos sociales; fruto del desarrollo histórico, humano y social, a tiempo que es sujeto participativo y responsable de proyectar su comprensión del mundo en los procesos activos y dinámicos que den solución a problemas del ser humano y de la sociedad; abierto al cambio y en permanente transformación; autodirigido, autorresponsable, participativo, independiente y autogestor ¿por qué razón en el

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curso concurso se privilegia la forma por encima del contenido? Las mesas de estudio duran cuatro horas, en las que la reflexión o crítica de los módulos, ricos en contenidos fundamentales, están ausentes. No hay procesos de retroalimentación de lo trabajado en las mesas y los exámenes. - No se conoce oportunamente el resultado de las evaluaciones públicas, ni se efectúa una confrontación sobre los puntos logrados y la forma de mejorar lo que se hizo mal para que sea una verdadera evaluación en aras de una formación y no un simple proceso de eliminación de concursantes. - Existe inconformidad de los participantes por las fallas de las herramientas tecnológicas implementadas para algunos de los elementos evaluativos del curso concurso, tales como el aula virtual, los foros y las asesorías para investigación jurisprudencial en línea, por causa de un servidor lento, que se cae con frecuencia, que dificulta el acceso para inscribir los trabajos de los discentes. Y la solución planteada por la escuela Judicial, es que se ingrese en horas del día para evitar congestión en la noche, lo que es incompatible con las actividades laborales de los concursantes. - La falta de sedes del curso de formación en cada capital de distrito judicial, genera inequidad, gastos y dificultades de todo orden para quienes se ven obligados a desplazarse a otras secciones del país. - La incomodidad de las instalaciones seleccionadas para las jornadas del curso concurso, someten a los participantes al hacinamiento y el calor, entre otras dificultades. - El excesivo número de documentos complementarios a los módulos, de ejercicios para los foros virtuales, de exigencias formales, genera una carga académica desproporcionada para los veinte días de preparación de cada mesa de estudio, que además comprende dos módulos por mesa, aumentando la presión sicológica por las evaluaciones. ¿Serán estrategias para eliminar concursantes por medio de la deserción por fatiga? Un aspecto trascendental que siempre ha generado preocupación frente a los concursos es el que tiene que ver con la promoción dentro de la carrera judicial de quienes por su trayectoria, su idoneidad y sus méritos deben tener la oportunidad de un sistema cerrado de ascenso por concurso. No de otra forma se puede entender la palabra “carrera”, pues si ésta no prevé un efectivo mecanismo de promoción de quienes ya están vinculados, sino que los obliga a un concurso abierto en desigualdad de condiciones y sin valorar su experiencia específica en la función judicial, sólo logra desmotivar al funcionario, por la evidente inequidad en la administración de justicia. Es importante motivar al interior del poder judicial y de su colegiatura una reflexión sobre posibles reformas a los concursos de méritos que permitan el acceso de los mejores y la promoción de quienes han demostrado, con su excelencia en los cargos, ser dignos de ellos.

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La democracia y la autonomía en la administración de justicia A propósito de la vinculación del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia a la Federación de Asociaciones de Jueces para la Democracia, en Latinoamérica y el Caribe

Socorro Vásquez Posada

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juez desde el ordenamiento no elimina sino que complementa el control social, político y jurídico por parte del ciudadano común; esa valoración social sobre las decisiones judiciales se refleja en el rechazo o aplauso público, en un ejercicio pleno de la democracia. De ahí la importancia concedida a la formación de los jueces sobre su deber funcional ante el grupo social y ante la propia constitución, de fundamentar sus fallos para permitir ese control democrático. El jurista Perfecto Andrés Ibáñez así lo reitera:

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El juez no es un sujeto político y tampoco un órgano de representación, pues le compete el desempeño de una función de garantía en última instancia de la efectividad de los derechos fundamentales y, en general, de la observancia de la legalidad; de lo que se sigue, como corolario, la exclusiva sujeción a la Constitución y a la ley y la ajenidad al sistema de partidos. Es por lo que su legitimación no puede depender del sufragio; sino que, cumplidas las exigencias legales precisas para el acceso a la función, la legitimación se tiene (o no) por el correcto ejercicio de aquella dentro de los parámetros constitucionales y legales. Es decir, mediante la observancia de las prescripciones estatutarias y de las reglas del proceso contradictorio, y, de estas, muy en particular, el imperativo de motivación de las resoluciones en

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n momentos en que la judicatura colombiana sufre el impacto de la descomposición social, ad portas de entrar en vigencia en el Estado la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, es preciso reflexionar sobre las condiciones democráticas en las cuales los jueces del Estado deben desempeñar su diaria labor y sobre las mecanismos que deben asumirse para no ser inferiores al momento por el cual atraviesa la democracia y el ordenamiento jurídico en el territorio y su población. De un juez se predica en cualquier ordenamiento jurídico que debe desempeñar su labor en forma autónoma, independiente, y sometido al mismo. En un Estado Democrático de Derecho, admitir el funcionamiento de un aparato judicial bajo la intervención indebida de los demás poderes, equivale a negar la existencia misma de la función desde su esencia, esto es, ser el órgano de control de todo el aparato estatal, en procura de garantizar el pleno respeto de los derechos ciudadanos en forma autónoma e independiente. Constituye un postulado fundamental en toda sociedad democrática el que sus jueces deben ser independientes, en tanto no pueden estar sometidos, cuando administren justicia, sino a la ley. Este control al

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materia de hechos y en derecho.1

La esencia de la judicatura es la asignación del derecho a quien le corresponde, a través del trámite determinado por el debido proceso. Esta labor se acompasa con la función garantista que le compete al juez, de imponer a todos los demás órganos del Estado el respeto al marco constitucional en el ejercicio de sus propias funciones, el que a su vez también controla su propio ejercicio del cargo. Tal función es posible en la medida en que el funcionario judicial pueda ejercer su labor en forma autónoma e independiente, garantía ésta esencial si se tiene en cuenta que el órgano controlador debe ejercer su función en forma separada de quien es el objeto de su vigilancia y sanción. En todo Estado democrático es esencial que haya un sistema judicial fuerte, capaz de garantizar el respeto al orden constitucional, a su principio de separación de poderes y al principio de legalidad. Ello sólo lo puede garantizar una judicatura independiente, garante de esos derechos ciudadanos. Importa analizar que en un Estado Democrático de Derecho no es difícil controlar la injerencia externa en la función judicial. Si opera debidamente esa democracia, el simple recurso al control legal de los actos de poder es suficiente para garantizar la autonomía e independencia judicial. El panorama se oscurece cuando desaparece la garantía democrática y se entra en la dictadura o en el conflicto armado, o ante la existencia de injerencias internas, propias de cada juez. En efecto, el que las decisiones y actuaciones judiciales no estén sometidas a injerencias de otros poderes no elimina que existan en el grupo social otro tipo de presiones surgidas en su conciencia, en su fuero interno, y de las cuales sólo su propia formación puede protegerlo. Estas injerencias internas, de una u otra manera determinan la ruta a seguir en la decisión judicial. El jurista Duncan Kennedy alude a ellas2 cuando habla de los factores externos al Derecho, que contribuyen e inciden en la toma de la decisión, la cual es propia de cada juez. En el medio jurídico colombiano y concretamente en las zonas de conflicto armado, es absurdo afirmar que los jueces llamados a admi-

nistrar justicia allí son ajenos al impacto que sus decisiones puedan tener en el contexto social donde se mueven. Es de tal magnitud esa injerencia que algunos funcionarios más vulnerables, prefieren (¿o debería decirse tienen?) muchas veces evitar la decisión y buscar el traslado de sus sedes judiciales, antes que someterse a un juicio social o político por los sectores armados en conflicto. Sobre el grado de perturbación generado a la judicatura en las zonas de conflicto es valioso el aporte de un texto de reciente publicación, Jueces sin Estado, producto de una investigación de campo dirigida por el profesor Mauricio García. Acerca de esa injerencia interna sufrida por los jueces ubicados en estos espacios del territorio nacional, se dice: La presencia de actores armados representa una amenaza que resulta muy difícil de enfrentar para esos jueces. Los actores armados lo saben muy bien, y por eso les inquieta muy poco el hecho de que existan jueces en los territorios que dominan. Más aún, pocas veces acuden a las amenazas explícitas o directas contra los jueces para que se tomen las decisiones que les interesan. El contexto mismo de precariedad institucional y de conflicto armado es lo suficientemente peligroso para que los jueces —hay excepciones, claro— no intervengan en asuntos que ponen en riesgo sus vidas o las vidas de los miembros de su despacho.3

La administración de justicia en Colombia atraviesa por un momento de convulsión interna, deterIBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Democracia con Jueces. En: La función judicial. Ética democracia. Jorge Malem y otros, compiladores. Ed. Gedisa. Barcelona. 2003.Pág. 252. 2 KENNEDY Duncan. Libertad y Restricción en la Decisión judicial. Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 1999. Pág. 82. “Los jueces experimentan a menudo las sensaciones de estar atados por el Derecho en los casos que enfrentan...La experiencia de restricción es motivada no sólo por los materiales jurídicos, sino también por factores extrajurídicos. Así, por ejemplo, el juez puede sentirse atado por el resultado que la comunidad jurídica o la opinión pública espera del caso…” 3 GARCÍA Villegas, Mauricio. Jueces sin Estado. Siglo del Hombre Editores. De justicia. Bogotá. 2008. Pág.42-43. 1

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medida en que fallen esas respuestas, esto es, que la ciudadanía no se sienta respaldada por los funcionarios judiciales a través de sus actuaciones conformes con la realidad social, se debilita la credibilidad en el sistema jurídico y se fortalece la justicia de facto, desestabilizadora del Estado de Derecho. La conciencia estatal del claro protagonismo judicial a través de las acciones constitucionales, la acción de tutela y las exigencias de decisiones judiciales ágiles que ayuden al crecimiento económico a través de una mayor inversión extranjera, ha llevado al fortalecimiento funcional de la judicatura y originado un mayor acercamiento de los jueces con los centros de poder político. Ello es bueno para la administración de justicia, pero sólo en la medida en que los jueces asuman conciencia de su papel constitucional para protegerse de injerencias políticas que perturban el ejercicio de su deber constitucional. Todo ello demanda una gran formación en la judicatura, aunada a una fuerte estructura jurídica. De lo contrario, existe el riesgo de que el juez quede sometido, sin poder evitarlo, a la desviación de su función constitucional y —lo que es peor aún— a ejercer su labor indebidamente, con sentencias ineficaces que sólo contribuyen a desgastar la credibilidad en el ordenamiento jurídico. Para el funcionamiento democrático de la judicatura es trascendental que ésta, a través de sus componentes, los funcionarios judiciales, asuma plena conciencia de su deber ser, de su correcta actuación ante el Estado Democrático de Derecho y que por tanto, estén habilitados no sólo para administrar justicia material en forma correcta, sino que además sean capaces de demandar el respeto y autonomía constitucional que el marco constitucional impone. Es preciso que en ese proceso de formación que lo habilita para administrar justicia en el marco social del momento el funcionario judicial sea capaz, a través de su colegiatura, de promover reformas judiciales, de creación de normas acordes con la realidad social que debe asumir cada día en sus decisiones. En la soledad de su despacho es difícil que se logre este cometido, pero en la colegiatura, unido a los demás funcionarios que saben y entienden la angustia diaria del sentenciar a

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minado no sólo por el creciente protagonismo que la reforma constitucional de 1991 depositó en manos de los jueces, sino por los efectos que el ejercicio de su función ha generado en la sociedad, sometida a escándalos políticos profundos por los procesos judiciales a muchos de sus líderes o por la aplicación de normas beneficiosas a quienes han sido sus verdugos en los campos. Lamentablemente, la administración de justicia no ha estado preparada suficientemente para afrontar tanto protagonismo, dadas las fallas estructurales que debilitan el poder de los jueces y hacen que su legitimidad y la eficiencia de su función se resquebrajen y afecten profundamente al grupo social. Las reformas judiciales generalmente se presentan sin consultar al juez de provincia, aquél del que hablaba en renglones anteriores, que toma sus decisiones en medio del fragor del enfrentamiento bélico, sin acceso a los debates en el Congreso sobre su función. La nación colombiana, organizada como Estado Social de Derecho a partir de la reforma de 1991, impuso una gran carga a sus jueces, la de emitir sus decisiones impregnadas de justicia material, no sólo formal; tienen la carga de ejercer un gran protagonismo social, al tener cada uno de ellos la función de resolver acciones constitucionales para la defensa de los derechos fundamentales de los miembros del grupo social, con lo cual el impacto de la decisión judicial es inmediato y decisivo para su legitimación ante el ciudadano común, dada la permanente vulneración de estos derechos, ajenos a la protección de los órganos de poder. De otro lado, las reformas judiciales ahora en implementación establecen juicios orales en los que la imagen del juez, la forma como desempeña su función, la mayor o menor preparación detentada para asumir su rol, exigen una alta conciencia en aquél sobre su incidencia en la estructura estatal, lo cual demanda mucha formación filosófica y académica. Las exigencias que las acciones constitucionales le hacen al Estado a través de la judicatura exigen respuestas acordes con los grandes debates políticos, con los grandes procesos de descomposición social, a los cuales no pueden ser ajenas las sentencias de los jueces. En la

de la función jurisdiccional a través del respeto ciudadano por sus jueces y fiscales, desde el convencimiento de estos mismos de que el ejercicio de la judicatura debe sustentarse en una democracia fuerte y respetuosa de la autonomía e independencia del poder judicial. Con toda seguridad esta colegiatura latinoamericana permitirá a los jueces y fiscales colombianos lograr el fortalecimiento académico y político indispensable en su labor para una adecuada y eficaz administración de justicia. Bienvenida entonces la nueva agremiación para la judicatura antioqueña.

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los demás congéneres, el juez puede aportar muchas luces para el cambio jurídico social, en un entorno académico y democrático. Todo lo anterior conduce a resaltar en este escrito la importancia que reviste la decisión tomada recientemente por la junta directiva del Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, de ingresar a la Federacion de Asociaciones de Jueces para la Democracia de Latinoamérica y el Caribe, agremiación que tiene como objetivo desarrollar tareas con las organizaciones de jueces que la conforman, para fortalecer la dignificación

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Falsedad documental Nelson Saray Botero

CAPÍTULO I FORMATOS PREIMPRESOS QUE EXPIDEN LAS ENTIDADES PÚBLICAS 1.- El formato de traspaso de vehículos automotores

La intervención posterior de funcionarios de la Oficina de Tránsito y Transporte no hace que desde ab initio ese documento se pueda considerar como público en los términos del art. 251 CPC. 2.- El formato de declaración del impuesto de renta

Nadie niega que el traspaso de vehículos automotores, en su primera fase de composición, corresponde a un escrito de sustancia eminentemente privada como que comporta una actividad de particulares, que no comprometen para nada, en su emisión, la función estatal mutatis mutandis1.

El formulario de declaración de impuesto de renta es igualmente un documento privado así se elabore en formularios impresos que al efecto distribuye la DIAN; formulario que, valga acotar, está en vía de extinción ante la posibilidad de presentación de la declaración de renta a través de medios digitales. La declaración de renta también es documento de carácter privado pues está librada su confección a la tarea individual y particular del declarante”2 . CSJ. Sala Penal. Sentencia de 12 marzo de 1991, Rad. 4.867. M.P. Gustavo Gómez Velásquez. En: Jurisprudencia y Doctrina, Nº 233, mayo 1991, p. 358. 2 CSJ. Sala Penal. Sentencia de 12 marzo de 1991, Rad. 4.867. M.P. Gustavo Gómez Velásquez. En: Jurisprudencia y Doctrina, Nº 233, mayo 1991, p. 358.

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El documento por medio del cual se realiza el traspaso de vehículo automotor es documento privado, así se encuentre en formatos previamente diseñados por entidades oficiales como las Oficinas de Tránsito y Transporte, pues en la elaboración de ese formato no concurre funcionario público en ejercicio de sus funciones, por lo tanto, no es documento público en los términos del inc. 3º del artículo 251 del C.P.C. que expresa que es documento público “el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención” (conc. Art. 425 Ley 906 de 2004 o SAP).

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La intervención posterior de funcionarios de la Oficina de la Administración de Impuestos Naciones (DIAN), no hace de ese formato o formulario preimpreso, ab initio, un documento público. Así pues, que las contrariedades con la verdad y la realidad que consciente y voluntariamente se inserten en el formato de declaración de impuesto de renta no se pueden considerar como falsedad documental; podrán tener quizás consecuencias desde el punto de vista fiscal o administrativo, etc., según el caso, pero en modo alguno consecuencias penales, salvo que se acompañen de documentos que puedan tener una tal connotación jurídico penal. Recordemos que la falsedad ideológica, histórica o intelectual, puede realizarse por incorporación en el documento de datos que no corresponden a la verdad, como cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos que son plasmados o vertidos en el objeto material3 . En sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de noviembre 29 de 20004 , se dijo sobre el particular:

autenticado pero que reposa en una actuación judicial que puede ser de carácter penal, civil, administrativo, tributario, disciplinario, penal militar, etc., pues dicho documento ya debidamente aportado y que hace parte de una específica y concreta actuación procesal judicial o administrativa es documento público, por tanto, si dicho documento privado se falsifica, se destruye o se altera (después de estar insertado en el expediente), se comete una falsedad en documento público. Muy diferente es la situación cuando ese mismo documento privado no ha sido incorporado a actuación judicial o administrativa alguna. El documento primigenio es y sigue siendo documento privado, sólo que una vez ha sido aducido a la actuación judicial o administrativa por la intervención de funcionario público en ejercicio de sus funciones, ese documento, como todos los demás del expediente, es público. Para aclarar ese aspecto recuérdese lo que sobre el particular ha expresado la jurisprudencia:

Esto excluye como objeto posible de falsedad ideológica en documento privado con implicaciones penales, las afirmaciones mendaces que puedan llegar a hacerse en documentos que carecen de aptitud para probar por sí mismos lo que en ellos se afirma, y por ende para afectar el tráfico jurídico, como ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de renta, o las declaraciones de bienes —aspecto que en las discusiones de Sala tanto preocupó a los Magistrados que se apartan de esta decisión—. Sus implicaciones serán fiscales, o disciplinarias, según el caso, pero en modo alguno penales, salvo, claro está, que se acompañen de documentos que puedan tener una tal connotación jurídica.

Valga una adición comparativa: el documento privado que se inserta en un proceso o que está destinado al mismo y que proviene de particulares, así tenga que demostrarse su autenticidad o venga esta dada por la intervención de un funcionario autenticador, mantiene su atributo de documento privado. Sólo a partir de este momento, y sobre conductas realizadas con posterioridad a esta inserción, puede hablarse de punible realizado en documento público, por pertenecer a un proceso en el cual fue recibido en condiciones de forma o contenido diferente y que por la intervención de empleado público se incluye en un trámite, actuación o proceso (civil, penal, administrativo, tributario) reclamando, entonces, una distinta naturaleza y protección, o sea, la de documento público. Obvio resulta afirmar que esta tutela, en circunstancias tales, no comporta variación sobre el mérito probatorio pues este sigue siendo el mismo, esto es, el que corresponde a los papeles privados auténticos. Sobre estos tópicos la Sala ya se ha pronunciado (ver sentencias de

CAPÍTULO II DOCUMENTOS PRIVADOS QUE REPOSAN EN EXPEDIENTES JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS Documentos privados insertos en un proceso o en una actuación judicial o administrativa

CSJ. Sala Penal, Sentencia de 16 marzo de 2005, Rad. 22.407, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 4 Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. 3

Se debe diferenciar el documento privado no

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febrero 25/91, y, enero 31 de 1991, con ponencias de los Magistrados Dídimo Páez y Juan Manuel Torres, respectivamente)5.

En otra oportunidad se dijo por la alta corporación: La conclusión es similar frente a los otros dos precedentes, pues tanto en el del 25 de febrero de 1991 (M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia), como en el del 31 de enero del mismo año (M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda), la Corte se ocupó no solamente de hechos diversos sino de deducciones bien diversas a la esgrimida por el casacionista pues que en los dos eventos se dilucidaba la presentación de un memorial en juzgados, misivas que se tornaban en documentos públicos con su inserción en los expedientes respectivos o con cualquier manifestación hecha sobre ellos por el respectivo despacho judicial (G.J.T. CCXI, No. 2450, Primer Semestre de 1991, págs. 69 s.s. y 1312 s.s.)6.

En sentencia de 17 octubre de 2007, Rad. 20.026, la alta corporación expresó7 : En este orden de ideas, sin importar que la persona que haya presentado o realizado el escrito de excepciones sea un particular o no, cuando el mismo fue recibido por el secretario LUIS ALFREDO RIVERA RATIVA e incorporado a la actuación procesal con el fin de que hiciera parte del expediente, como en efecto sucedió, adquirió en razón de esa sola intervención la naturaleza de documento público”.

Ello es así por virtud del inciso 3º del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que establece: Artículo 251-. Distintas clases de documentos. […] […]

Los expedientes judiciales tienen pues una indiscutible e innegable naturaleza pública, que no priva-

CSJ. Sala Penal. Sentencia de 12 marzo de 1991, Rad. 4.867. M.P. Gustavo Gómez Velásquez. En: Jurisprudencia y Doctrina, Nº 233, mayo 1991, p. 358. 6 CSJ. Sala Penal. Sentencia de 7 noviembre de 2000, Rad. 13.623. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 7 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 5

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Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública (se subraya).

da; así que cuando un servidor judicial de un despacho por ejemplo altera por borrado mecánico o con corrector de tinta la fecha de presentación de un memorial de un abogado litigante, y que ya obra en el expediente, para con ello favorecer a determinada parte procesal, incurre en el delito de falsedad material en documento público (art. 287 CP/2000). CAPÍTULO III LA CERTIFICACIÓN DEL NOTARIO

ante notario y la falsedad de los sellos y firmas notariales impuestas en ese mismo documento privado. El documento privado autenticado ante notario sigue siendo documento privado, de tal forma que si se falsifica el contenido (sin tocar la certificación notarial, sello y firmas del notario) y se usa, hay falsedad de documento privado. La certificación del notario (con su sello y firma), en cambio, sí tiene carácter de documento público, así esté en un documento privado10. Igualmente, sobre el tema se ha explicado: Es claro para la Sala que cuando el notario manifiesta en el escrito que las firmas que allí aparecen junto con las huellas digitales corresponde a las identidades que los mismos manifiestan, no está avalando o modificando el documento del cual hacen parte. Simplemente le está otorgando credibilidad a sus firmas, con independencia del contenido del escrito. Por ello, este texto notarial conserva su total autonomía y por ser suscrito por un funcionario público, adquiere tal carácter pues lo está haciendo en ejercicio de su cargo11.

1.- La certificación del notario tiene el carácter de documento público La certificación del notario en el sentido de que determinada o determinadas personas comparecieron ante su presencia y estamparon las correspondientes firmas, es un documento público. La certificación que el notario consigna en el documento privado respecto a que determinadas personas comparecieron y reconocieron sus firmas sí tiene el carácter de documento público, por esta razón cuando la falsedad recae sobre dicha certificación las normas aplicables son las que se refieren a esa clase de documentos según sea el caso concreto. (En el mismo sentido sentencia de septiembre 25 de 1992, actuando como ponente quien aquí cumple igual misión)8.

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En oportunidad posterior se dijo por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: En consecuencia, no hay duda que la constancia notarial, en cuanto emanada de un servidor público que en ejercicio de sus funciones otorga fe pública de un acto, corresponde a un documento público, independiente de la privada declaración de voluntades contenida en el documento9.

CSJ. Sala Penal. Sentencia de 13 marzo de 1997. Rad. 10.310. M.P. Ricardo Calvete Rangel. En: Jurisprudencia y Doctrina, número 305, mayo de 1997, p. 517. 8

CSJ. Sala Penal, Sentencia de 4 septiembre de 2003. Rad. 20.943. M.P. Marina Pulido de Barón 9

Según se comentó en la jurisprudencia pretranscrita: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 13 marzo de 1997. Rad. 10.310. M.P. Ricardo Calvete Rangel. En: Jurisprudencia y Doctrina, número 305, mayo de 1997, p. 517. 10

CSJ, Sala Penal, Casación del 3 de octubre de 1994, M. P. Jorge Enrique Valencia Martínez; En: G.J.T. CCXXXIII, No. 2472, Segundo Semestre, Vol. II, 1994, p. 575; y reiterada en providencias de del 13 de marzo de 1997. M.P. Ricardo Calvete Rangel, Sentencia de 7 noviembre de 2000, Rad. 13.623, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y 4 septiembre 4 de 2003, Rad. 20.943, M.P. Marina Pulido de Barón, entre otras. 11

2.- Falsedad del contenido de un documento privado y falsedad de la autenticación notarial La jurisprudencia ha diferenciado la falsedad del contenido de un documento privado autenticado

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una relación de derecho, pues de lo contrario, en primer término, se estaría invadiendo la órbita privada de los individuos al sancionárseles por faltar a la verdad en cualquier clase de escrito, labor que es ajena al ámbito propio del Estado de Derecho respetuoso como tiene que ser del ámbito privado personal y, en segundo lugar, podrían resultar típicas conductas inanes o intrascendentes en punto del bien jurídico objeto de tutela, como acontecería con la carta de un amigo a otro en la cual presume falsamente de ciertas ejecutorias deportivas, pues no fue para tales documentos que el legislador concibió el delito en comento, sino, se reitera, para aquellos de los cuales puedan emanar obligaciones jurídicas en la medida que tengan aptitud probatoria13.

CAPÍTULO IV FALSEDAD EN DOCUMENTOS AUTENTICADOS ANTE NOTARIO 1.- Documento privado autenticado ante notario El documento privado en el cual se autentican las firmas de sus signantes, por ese sólo hecho no se convierte en documento público, sigue siendo documento privado. En efecto, En el asunto que nos ocupa, es muy claro que el acta de la asamblea no fue otorgada por un funcionario público ni con su intervención, de modo que se trata de un documento privado. Ahora, para efectos de la autenticidad, es decir, para revestirlo de certeza sobre las personas que lo firmaron, sus autores reconocieron las firmas ante un notario, hipótesis prevista en el numeral 1° del artículo 252 del estatuto procesal civil, pero como se desprende de la misma norma, esa diligencia no lo convierte en documento público, esto es, no cambia su naturaleza de documento privado12.

2.- Falsedad en documento privado antes de la intervención del notario

Si se trata de documento privado autenticado ante notario público, se debe convenir en que es documento privado, el cual ha sido sometido a la autenticación ante el funcionario competente para dar fe pública, esto es, el notario. Así pues, la falsedad y el posterior uso del documento privado antes de la autenticación notarial, es falsedad en documento privado. Aspecto muy diferente cuando ya se ha presentado la intervención del notario; y en especial en lo que hace relación a los sellos y firma notarial, como ya se ha indicado. Sobre el particular se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así: Considerar como documento público uno de carácter privado por la intervención posterior de un funcionario o empleado que tengan capacidad para expedir los primeros, constituye una apreciación que no se compadece con el comportamiento delictuoso, pues éste aparece realizado a plenitud cuando surge la función autenticadora, además, se confunde la esencia del documento, que permanece igual, y la adscripción de otras características destinadas a cumplir funciones distintas pero siempre sobre la base de no modificar la naturaleza primigenia del documento.

Se debe señalar para todos los eventos de falsedad en documento privado, que dicho documento debe ser apto para servir de prueba, condición sin la cual la conducta no supera el juicio de tipicidad objetiva, y además que el mismo se use según su disposición natural y además relevante o con aptitud de consecuencias jurídicas. En ese sentido expresa el canon 289 del Código Penal (Ley 599 de 2000):

CSJ. Sala Penal. Sentencia de 13 marzo de 1997, Rad. 10.310. M.P. Ricardo Calvete Rangel. En: Jurisprudencia y Doctrina, número 305, mayo de 1997, p. 517. 13 CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación de 30 abril de 2008, Rad. 23.159. M.P. María del Rosario González de Lemus 12

La línea jurisprudencia en este tema ha indicado: ...[e]s decir, que a partir de su utilización puedan producirse efectos jurídicos en el sentido de establecer o modificar

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Art. 289.- Falsedad en documento privado.- El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión […].

[…] Pero la recepción, por parte de autoridades autenticadoras (un notario) o de sus destinatarios oficiales (las dependencias de tránsito o las agencias fiscales) no agregan nada por fuera de su propósito probatorio a los comportamientos lícitos o ilícitos que tales atestaciones hayan recibido. De ahí que sea factible, sin que nada se conmueva ni advengan consecuencias nocivas, el que se conserven en la órbita particular inmovilizándose su curso o circulación. Mientras así se actúe, el efecto documentador, porque se hizo correctamente, no se impone contra la voluntad de su suscriptor, como tampoco cambia este panorama si tales escritos contienen alteraciones indebidas y contrarias a la ley, porque su calidad de documento privado, para volverlas fenómeno punible, requieren de su uso, esto es, de su aplicación probatoria o de respuesta de una exigencia de carácter legal. En este momento, la intervención de los funcionarios, apenas traduce que ese documento privado ha penetrado en una esfera de tutela oficial, pero manteniendo su inicial caracterización. Sólo a partir de este acto, cuando ya la administración pública lo ha asumido, podrían considerarse las alteraciones o inmutaciones como perpetradas en documento público; pero, las sucedidas con anterioridad, permanecen en la órbita de los escritos privados14.

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Respecto a la falsedad documental antes de la intervención del notario, se ha indicado: En el caso sub examine no es dable aludir documento público puesto que a partir de la actuación del notario, nada se hizo en orden a alterarlo después de la intervención de este empleado oficial. Él simplemente verificó que su contenido y las personas intervinientes, se exhibieron tal y como lo advirtió al momento de dar fe, mediante su actuación. Para ese entonces ya se había sucedido la delictuosa alteración, atribuyéndole a quien tenía capacidad para transferir los vehículos, una manifestación de voluntad en este sentido. Mas, como posteriormente, nada se hizo en orden a variar ese estado conocido certificado por el notario, no es dable aludir comportamiento punible en esfera escrituraria diferente.15 CSJ. Sala Penal. Sentencia de 12 marzo de 1991, Rad. 4.867. M.P. Gustavo Gómez Velásquez. En: Jurisprudencia y Doctrina, Nº 233, mayo 1991, p. 358. 15 CSJ. Sala Penal. Sentencia de 12 marzo de 1991, Rad. 4.867. M.P. Gustavo Gómez Velásquez. En: Jurisprudencia y Doctrina, Nº 233, mayo 1991, p. 358. 14

3.- Alteración del documento privado después de la intervención del notario Se debe tener en cuenta que el notario autentica las firmas a través de la comparecencia personal de

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los intervinientes, pero nada puede decir con respecto al contenido de ese documento privado. Recuérdese que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil explica que el «Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública». Contrario sensu, «Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público». Así pues, que si se altera el documento privado y se usa, se comete falsedad en documento privado (art. 289 CP/2000), no obstante la certificación notarial de su autenticidad. El hecho que dio lugar a este proceso fue la inclusión en el acta de un párrafo con posterioridad a la autenticación de las firmas del Presidente y la Secretaria, sin tocar la certificación del notario, es decir, una alteración material del contenido del mismo, lo cual reconoce el juzgador, pero como se trata de un documento privado la trascendencia penal de ese acto no la determina la simple falsificación, sino otros factores que en caso presente a juicio de los falladores de instancia no se dan.16

4.- Falsedad personal con autenticación notarial de la firma

[s]e trata de dos momentos perfectamente diferenciables: el primero, la falsedad en el contrato de promesa de compraventa, firmada aparentemente por Bohórquez y doña Rosa el 17 de junio de 1988; y el segundo, la falsedad consistente en hacer aparecer a la dama en la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, días después, el 15 de julio del mismo año. El primer momento constituye falsedad en documento privado y el segundo, en documento público, pues que en éste mentirosamente se dice que ante el Notario comparecieron los dos y declararon que el contenido del escrito era cierto y que las firmas que lo autorizaban habían sido puestas por ellos, todo ello ratificado con su firma por el funcionario notarial18.

5.- Confección por un particular de una escritura pública con sellos y firma del notario Es muy común que se elaboren escrituras públicas en papel membreteado con firmas de los otorgantes producto de simple imitación y además con firma del notario y sellos oficiales como reproducción generalizada, y que luego esa “escritura pública” se use con fines ilícitos. En este evento nos encontramos frente a una falsedad material de particular en documento público agravada por el uso (arts. 287 y 290, CP/2000, la última norma modificada por el art. 53 Ley 1142 de 2007). Sobre el particular, la línea jurisprudencia de la Sala de Casación Penal es uniforme: Sentencias del 3 de octubre de 1994. M.P. Jorge Enrique Valencia

CSJ. Sala Penal. Sentencia de 13 marzo de 1997. Rad. 10.310. M.P. Ricardo Calvete Rangel. En: Jurisprudencia y Doctrina, número 305, mayo de 1997, p. 517. 17 Cfr. CSJ. Sala Penal, Sentencia de 16 marzo de 2005, Rad. 22.407, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 18 CSJ. Sala Penal. Casación, de 7 noviembre de 2000, Rad. 13.623 , M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 16

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Si una determinada persona haciéndose pasar por otro individuo diferente firma un documento privado y lo usa con relevancia jurídica probatoria, comete delito de falsedad en documento privado que bien puede concursar o no con el ilícito de falsedad personal, según las circunstancias de cada caso particular. La falsedad material puede ser por creación integral del documento o por alteración de uno ya existente17 . Si ese documento privado así firmado, se autentica ante notaría por esa persona que aduce calidad supuesta, esto es, que no tiene ni le corresponde la verdadera, comete delito de falsedad material de particular en documento público (art. 287 CP/2000), pues

se hace una manifestación falsa ante notario que así lo certifica y firma.

la corriente autonomista del derecho penal, según la cual esta disciplina debe conocer los conceptos de derecho privado a la luz de los postulados de esta disciplina de derecho público, verificando detenidamente las consecuencias que se derivan de su aplicación, compaginándolas con las exigencias y caracteres del derecho punitivo.

Martínez; del 13 de marzo de 1997. M.P. Ricardo Calvete Rangel; del 8 de noviembre de 2000. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, y del 4 septiembre de 2003, Rad. 20.943, M.P. Marina Pulido de Barón, entre otras. CAPÍTULO V FALSEDAD EN CHEQUES

Con tales preanotados interpretativos se ha concluido, que a pesar de los citados principios de la accesoriedad e inseparabilidad del endoso, no podrá aceptarse; existen hechos evidentes de indiscutible repercusión naturalística: El cheque se crea y perfecciona, al cumplirse las exigencias del Código de Comercio respectivo, en nuestro caso la Sección III, Subsección I ‘Creación y forma del cheque’ y más exactamente los artículos 712 a 714. Además de los requisitos generales para todos los títulos valores del artículo 621 del Código de Comercio, son las de que el cheque se expida en formularios impresos a cargo de un banco, cuyo nombre debe indicarse, que contenga una orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero, y la indicación de ser pagadero a la orden o al portador; igualmente se exige la provisión de fondos. A pesar de que se afirme por reputados comercialistas que el endoso es una operación comercial accesoria, no obstante tener su origen en el cheque, la verdad desde el punto de vista fáctico es que constituye un contrato nuevo, distinto del estimado como principal, que no crea un título, sino que lo transfiere (Art. 651 del C. de Co.).

1.- Falsedad por creación libre o imitativa de la firma en el endoso de un cheque, no es falsedad personal, es falsedad en documento privado (Art. 289 CP/2000)

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Recordemos que en tema de falsedad en documento privado, se requiere para la tipicidad de la conducta, que dicho documento privado use, así expresamente lo exige el canon 289 del Código Penal; de tal forma que no obstante la falsedad del documento privado, si el mismo no se usa entonces no se comete el delito contra la fe pública. Con respecto a la falsedad del endoso de un cheque se ha discutido si tal conducta constituye falsedad personal o es delito de falsedad en documento privado, y la conclusión pacífica de la jurisprudencia es que es falsedad en documento privado. La línea jurisprudencial de esta doctrina se puede rastrear desde la sentencia de 16 de abril de 1986, con ponencia del Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga, reiterada por la de 5 de octubre de 1.990, en la que fue ponente el Magistrado Juan Manuel Torres Fresneda, y en la de 28 de agosto de 1997, Rad. 9.646; confirmada en sentencia de casación de 13 abril de 1999, ambas con ponencia de Carlos Augusto Gálvez Argote. En esa jurisprudencia reiterada se explicó: Es cierto que algunas corrientes doctrinarias del derecho comercial sostienen que el endoso es una claúsula accesoria e inseparable del título valor por el cual al tenedor o acreedor cambiario coloca a otro en su lugar, transfiriéndole el título con efectos limitados o ilimitados (Garrigues, Vivante, Cervantes Ahumada), aun algunos de quienes tal sostienen, no hacen incompatibles tales calidades con la independencia del endoso. Pero tal observación ha sido analizada por la doctrina y la jurisprudencia penal de muchos países, inspirándose en

Las personas que intervienen en la creación del cheque son distintas de los endosantes; el endoso es un acto posterior al de su creación y giro del cheque, tanto que la ley concede un amplio plazo para que él se verifique. Penalmente es un hecho autónomo.

Se presenta la falsedad documental independientemente de que se haya tratado de imitar la firma del endosante legítimo o simplemente el autor del ilícito se inventa o crea o simula cualquier firma, en todos los casos se atenta contra la fe pública “entendida como la credibilidad que frente a la ley comercial merecía con el lleno de las formalidades el acto de transferencia”19 .

CSJ. Sala Penal. Sentencia de 13 abril de 1999, Rad. 10.300, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 19

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En el citado fallo de 5 de octubre de 1990 con ponencia del magistrado Juan Manuel Torres Fresneda y reiterado en sentencia de casación de abril 13 de 1999, radicación 10.300, con ponencia de Carlos Augusto Gálvez Argote, se dijo: No se mortifica esta conclusión, porque en el caso de controversia se haya establecido pericialmente que la firma colocada en el endoso del cheque constituyó una “creación libre” por parte del falsario, en cuanto a pesar de ella, el documento tenía eficacia bastante de acuerdo con la ley que rige su circulación para derivar su importancia dentro de la vida jurídica y evitar su particular capacidad de servir como “prueba” de hechos y relaciones jurídicas. Ello porque el delito de falsedad documental no siempre reclamará la creación imitativa de lo que es o ha sido real en torno a la individualización del otorgante, para extender la protección de la fe pública en el aseguramiento de la circulación de estos documentos, criterio que al contrario del formal o restrictivo, radica en la necesidad de consultar como esencia el perjuicio real o potencial determinado por la falsificación”, pues además, de conformidad con el “Código de Comercio se encuentra que “el endoso puede hacerse en blanco con la sola firma del endosante” (art. 654), y que “El obligado no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos (art. 662), quedándole apenas el deber de “identificar el último tenedor” y de verificar la continuidad de sus actos de transferencia, comprendiéndose por esta regulación (que obedece a la naturaleza particular de los títulos valores, merecedores de la suma confianza que se deposita en la seriedad y realidad de las firmas cambiarias) que ni el futuro acreedor a quien con ella se brinda protección, ni los posteriores endosatarios, ni aun el obligado, están en el deber de conocer de antemano las firmas autógrafas de quienes han intervenido como endosantes en la circulación del instrumento, así que en este caso la imitación ‘copiativa’ no constituye un requisito ineludible para que el documento pueda ser admitido libremente.

delito de falsedad, que es estafa, y una tercera que sostiene concurso entre ambas conductas ilícitas. La emisión de cheque en talonario genuino contra cuenta ajena constituye un artificio eficaz para engañar e inducir en error, pero no falsedad en documento privado. El giro de cheques contra cuenta que no corresponda al girador —explicó la Corte—, de tiempo atrás el legislador le dio tratamiento especial ya para sustraerlo del tipo penal de estafa, al que pertenece por su propia naturaleza, y darle entidad de conducta antisocial (D. 1699/64, art. 16), ora para considerarlo un delito innominado de carácter especial (D. 1135/70, art. 1º, num. 4º), ya para reintegrarlo implícitamente al tipo penal ordinario de la estafa (código de 1980)20 .

Posteriormente se agregó en sentencia de noviembre 10 de 1987 (M.P. Dídimo Páez Velandia): El Código Penal de 1980, al derogar la legislación especial del Decreto 1135 de 1970, hizo una redistribución, expresa en unos casos e implícita en otros, de las diversas conductas allí referidas, seguramente en atención a las precisiones que había logrado al respecto la doctrina y la misma jurisprudencia. Dos de esas conductas fueron incorporadas al código expresamente, como infracciones al patrimonio económico bajo la denominación de ‘fraude mediante cheque’ —fondos insuficientes o carencia de ellos y orden injustificada de no pago— (cap. IV de título XIV), y las dos restantes implícitamente ubicables en otros tipos penales como el de la estafa, en el caso de cuenta cancelada o saldada, y la falsedad en el evento de ‘cuenta que no corresponda al girador’, si se trata de imitación o fingimiento de la firma, pues de lo contrario será tan sólo estafa.

La falsedad del endoso es, pues, falsedad en documento privado (art. 289 CP/2000). Se reitera que es requisito esencial que el documento se use. 2.- Emisión de cheque en talonario genuino contra cuenta ajena Varias tesis se han expuesto en este tema: que es

Un documento privado —y el cheque lo es—, puede ser falsificado por creación total y ser pagado por el girado,

20 CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación de 10 noviembre de 1987, Rad. 129, M.P. Dídimo Páez Velandia.

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El tema en cuestión se definió así en dicha sentencia:

en cuyo evento se ha elaborado un documento con valor probatorio y debe ser penado por falsedad quien lo creó y usó, pues no constituye ello una falsedad ideológica sino una material. En el caso a consideración de la sala, no ha existido creación total de documento privado falso, pues el que emitió Vicente Álvaro Muñoz Paz, es auténtico o genuino, teniendo en cuenta que fue él quien dio la orden incondicional de pago (CPC, art. 252), pero no es veraz por no ser suya la cuenta contra la cual giró. El cheque, en tales condiciones, formalmente es un documento pero realmente no puede prestar mérito probatorio frente al verdadero cuentahabiente porque no constituye prueba documental a él oponible, ni jamás podrá ser pagado por el girado, ni exigible judicialmente a ninguno de ellos.

Tal requisito se sustenta en la necesidad social de tener fe y confianza en los instrumentos privados dentro del tráfico jurídico, entendido como la circulación de documentos dentro de una organización con el objeto de concretar acuerdos de voluntades de variada índole como las transacciones civiles y comerciales realizadas a través de dichos medios, en oposición a la falta de credibilidad que podría derivarse de su falseamiento en las relaciones sociales, pues se derrumbaría el principio de confianza y las expectativas de la sociedad tendrían que afianzarse sobre supuestos contrafácticos como la mala fe, en desmedro de la agilidad propia de los negocios y complejas operaciones contemporáneas21.

El documento privado se debe pues usar, esto es, que sea introducido al tráfico jurídico social.

La emisión del cheque en presencia del prestamista o del vendedor de mercancías, no importa cuál haya sido en últimas la razón, sumada a la presentación que de él hiciera un amigo común y a la condición de profesional respetable que exhibió, constituyen los artificios idóneos para inducir en error determinante y esencial al prestamista o vendedor y obtener como provecho ilícito la entrega del dinero o de la mercancía, beneficiándose con perjuicio ajeno (C.P., art. 356). La emisión de cheque contra cuenta ajena constituye un artificio eficaz para engañar e inducir en error pero jamás falsedad en documento privado por lo que no se entra a analizar el planteamiento del procurador.

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En el cheque (art. 713, C.Co), en todo caso, no puede darse la falsedad ideológica (Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Providencia de 20 de noviembre de 1974. M.P. Luis Enrique Romero Soto). El deber de escribir siempre la verdad en un documento privado puede ser un simple deber moral, pero no un deber jurídico (Sebastián Soler). CAPÍTULO VI FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTOS PRIVADOS 1.- Que sea documento apto para servir de prueba

[…] debe ser constatado que el documento ha sido introducido en el tráfico jurídico social, es decir, que fue utilizado con el propósito de hacerlo valer como prueba de la relación jurídica que representa, para la consecución de los fines inherentes a su esencia, que determinaron su creación, y paralelamente, que con dicho uso fueron afectadas relaciones jurídicas de personas determinadas, ajenas a las que concurrieron a su producción, porque significó la extinción de un derecho concreto, o porque lo modifica, exigencia que lleva ínsita la causación de un daño inmediato a un tercero determinado22.

2.- Es diferente la falsedad material a la falsedad ideológica La falsedad material puede ocurrir cuando alguien enmienda, tacha, borra, suprime o de cualquier manera altera su texto constatable en forma material; mientras que la falsedad ideológica, tiene lugar cuando el particular consigna en el documento privado hechos o circunstancias ajenas a la realidad, es decir, cuando falta a su deber de verdad sobre un aspecto que

CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación de 30 abril de 2008, Rad. 23.159, M.P. María del Rosario González de Lemus. 22 CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación, de 29 noviembre de 2000, Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. 21

Se ha de reiterar nuevamente que el documento privado debe ser apto para servir de prueba para superar así el juicio de tipicidad objetiva.

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comporta quebrantamiento de relaciones sociales con efectos jurídicos23 . Es falsedad material propia, si altera el contenido material del documento. Es falsedad material impropia, si se elabora íntegramente el documento privado24 . Hay falsedad ideológica, cuando “en un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente”25 . La falsedad ideológica en documento privado es posible cuando se presentan ciertas circunstancias específicas definidas por la jurisprudencia, como pasa a verse. 3.- Deber de decir la verdad por el particular

Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva la veracidad del documento (público o privado), doctrina y jurisprudencia han coincidido en señalar que su estructuración presupone en el sujeto agente la

CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación de 30 abril de 2008, Rad. 23.159, MP. María del Rosario González de Lemus. 24 CSJ. Sala Penal. Sentencia de 29 noviembre de 2000. Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. 25 CSJ. Sala Penal. Sentencia del 29 de noviembre de 2000. Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll; reiterada en sentencia de casación de 30 de abril de 2008, Rad. 23.159, MP. María del Rosario González de Lemus. 26 CSJ. Sala Penal. Sentencia del 29 de noviembre de 2000. Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. 23

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Con respecto a la falsedad ideológica en documento público, y toda vez que el servidor público está jurídicamente obligado a ser veraz, la estructuración de dicha falsedad por el servidor público no reviste inconvenientes, puesto que a ellos siempre les asiste el deber de hacerlo en ejercicio de su cargo, en virtud de la función certificadora de la verdad que el Estado les ha confiado, y además por la presunción de autenticidad y veracidad de que se encuentran amparados los documentos que autorizan, o en cuya elaboración intervienen26 . En materia de falsedad ideológica en documento privado y de conformidad con el principio de lesividad que rige en el ámbito penal, no es suficiente que en el instrumento privado se falte a la verdad, pues es necesario que quien así actúa esté llamado a ser veraz, obligación que puede surgir de la ley o de la naturaleza misma del documento.

obligación jurídica de decir la verdad, puesto que de lo contrario la declaración mendaz devendría irrelevante, y sin aptitud para afectar la confianza pública en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los hechos o relaciones jurídicas que representa27.

En sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de abril 18 de 198528 , respecto al deber de verdad del particular, se dijo: El particular al extender documentos privados está obligado a ser veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es susceptible de sufrir menoscabo: si el documento privado, falso en sus atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurídicos y se pretende hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad cuando de acuerdo con su clase y naturaleza, formalmente, reúne las condiciones que le son propias, según la ley y, en todo caso, cuando el comportamiento se acomoda a las exigencias del correspondiente tipo penal. Lo anterior puede afirmarse porque el tráfico jurídico, entendido como la circulación de documentos dentro de una organización social con el objeto de concretar las transacciones civiles y comerciales realizadas a través de ese medio, sufre perjuicio con graves consecuencias para su conservación y credibilidad. Se reitera, en consecuencia, que los particulares cuando cometen falsedad ideológica en documento privado, violan con esa conducta el interés jurídico tutelado en el artículo 221 del Código Penal.

4.- Deber de decir la verdad derivado de la ley Como ejemplos de deber de verdad derivado de la ley se encuentran los certificados de nacimiento, defunción, o de muerte fetal que deben expedir los médicos (artículos 518, 524, 525 de la Ley 009/79, y arts. 50 y 52 de la ley 23 de 1981), o los certificados emitidos por los administradores de sociedades y sus revisores fiscales por fuera de los casos comprendidos en la regulación contenida en los artículos 43 de la Ley 222 de 1995 y 21 de la Ley 550 de 1999 (artículo 395 del Código del Comercio)29. 5.- Deber de decir la verdad derivado de la naturaleza misma del documento privado A manera de ejemplo del deber de verdad, consecuencia de la naturaleza misma del documento privado, se encuentra la conducta del particular que falsea un acuerdo de voluntades que es ley inter partes con el propósito de derivar de allí efectos jurídicos en perjuicio de otro o de un tercero y, generalmente, percibir un beneficio30. 6.- Línea jurisprudencial en tema de falsedad ideológica en documento privado 6.1.- Una de las primeras decisiones en tema de falsedad ideológica en documento privado es la sentencia de casación de abril 18 de 1985, con ponencia del magistrado Fabio Calderón Botero.

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Posteriormente en sentencia de noviembre 29 de 2000, Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll, la Corte expresó: Sostener la atipicidad de la conducta con el argumento de que los particulares no están, en ningún caso, obligados a decir la verdad, como lo postula parte de la doctrina y lo proclaman los Magistrados disidentes, contraviene la tendencia universal que aboga por la necesidad de dar crédito a los documentos privados en las circunstancias anotadas, y la consiguiente incriminación penal de comportamientos que, como los puntualizados, atentan contra la confianza general que el documento suscita como medio de prueba en el marco de las relaciones privadas, en detrimento de la seguridad del tráfico jurídico y la fe pública.

En dicha sentencia se expresó que se presenta la falsedad ideológica en documento privado sólo en CSJ. Sala Penal. Sentencia del 29 de noviembre de 2000. Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll. 28 Magistrado Ponente, Fabio Calderón Botero. 29 CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación de 30 abril de 2008, Rad. 23.159, MP. María del Rosario González de Lemus. 30 CSJ. Sala Penal. Sentencia de casación de 30 abril de 2008, Rad. 23.159, MP. María del Rosario González de Lemus. 27

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que una y otra son naturalísticamente posibles, en cuanto se puede alterar físicamente el contenido de un documento privado con valor probatorio, lo mismo que consignar en él hechos que no corresponden a la verdad para demostrar lo que realmente no ocurrió, ha de concluirse que en tal tipo penal pueden subsumirse tanto la especie de falsedad documental material como aquella de carácter ideológico, siempre que en uno y otro casos el actor haga uso del documento así falsificado. (Destaca la Sala).

cuanto la fuente del deber de veracidad sea la propia ley, y además se cumplan otras condiciones, tales como: (i) que el documento tenga capacidad probatoria, (ii) que sea utilizado con fines jurídicos, y (iii) que determine la extinción o modificación de una relación jurídica sustancial con perjuicio de un tercero. Se dijo en dicha providencia: El particular al extender documentos privados está obligado a ser veraz, fundamentalmente cuando el derecho de un tercero es susceptible de sufrir menoscabo; si el documento privado, falso en sus atestaciones, tiene como finalidad producir actos jurídicos y se pretende hacerlo valer como prueba, estructura delito de falsedad cuando de acuerdo con su clase y naturaleza, formalmente, reúne las condiciones que le son propias según la ley y, en todo caso, cuando el comportamiento se acomoda a las exigencias del correspondiente tipo penal. Lo anterior puede afirmarse porque el tráfico jurídico, entendido como la circulación de documentos dentro de una organización social con el objeto de concretar las transacciones civiles y comerciales realizables a través de ese medio, sufre perjuicio con graves consecuencias para su conservación y credibilidad. Se reitera, en consecuencia, que los particulares cuando cometen falsedad ideológica en documento privado, violan con esa conducta el interés jurídico tutelado por el artículo 221 del Código Penal.

6.2.- Mediante sentencia del 23 de abril de 1985, en sede de casación, con ponencia de Alfonso Reyes Echandía, y a propósito de unas facturas falsas falsas, la Corte ratificó el punto al explicar:

Una comprensión distinta de la expuesta, conduciría necesariamente a la conclusión de que ninguna forma de falsedad ideológica en documento privado es punible, ni siquiera las cometidas por los particulares en ejercicio de la facultad documentadora de la verdad que la ley les ha impuesto en razón a su profesión u oficio, como médicos, contadores, revisores fiscales, postura que contrasta con el contenido de las discusiones del proyecto, los antecedentes legislativos, y la tendencia actual de fortalecer la confianza en el tráfico jurídico.

6.4.- Para que no se generara confusión con la jurisprudencia y con la sentencia de noviembre 29 de 2000, la Sala de Casación Penal insiste en que no se está penalizando la simple mentira en documento privado. En efecto, Ha de dejarse en claro que la Sala mayoritaria no está abogando por la punición de la simple mentira, ni por ende de las meras afirmaciones mendaces que los particulares o servidores públicos puedan hacer en los documentos que presentan con el propósito de obtener la liquidación y pago de cesantías parciales. Lo que ocurre es que en el presente caso la conducta del procesado determinó, adicionalmente, la afectación de una relación jurídica existente con el Banco, al privarlo, como ya se dejó dicho, de una garantía previamente constituida para respaldar el pago de una obligación adquirida con la entidad, conducta que implica la realización de la configuración típica prevista en el artículo 221 del Código Penal31 . 31 CSJ. Sala Penal. Sentencia del 29 de noviembre de 2000. Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll.

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El artículo 221 del Código Penal sanciona a la persona que falsifica documento privado que pueda servir de prueba y lo usa; es este un tipo penal compuesto de dos actos positivos o de acción, el primero de los cuales consiste en la alteración material o ideológica de un documento privado apto para demostrar jurídicamente su propio contenido (alteración objetiva del texto original y auténtico o confección de uno que no corresponde a lo acordado por las partes), y el segundo que apunta a su utilización es decir, a su penetración en el tráfico jurídico de acuerdo con su naturaleza y destino. Como quiera que el tipo que describe la falsedad documental del artículo 221 del C. P. no distingue entre las modalidades ideológica y material y puesto

6.3.- Posteriormente en sentencia de noviembre 29 de 2000, Rad. 13.231, con ponencia del magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll, se dijo:

6.5.- Una cuarta decisión en la misma línea es la sentencia de marzo 16 de 2005, Rad. 22.407, con ponencia de Álvaro Orlando Pérez Pinzón, donde además se hace una excelente condensación de la doctrina sobre el tema.

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Se insiste en esta sentencia que la tipicidad objetiva de la falsedad ideológica en documento privado se consagró en el Código Penal de 1980 (Ley 100) así como en el Código Penal de 2000 (Ley 599); el primero lo consagró en el art. 221; el segundo, en el canon 289. Los argumentos de dicha postura son los siguientes: Primero, si el rótulo o rúbrica del artículo es la de “falsedad en documento privado” y dicha falsedad puede ser material o ideológica, entonces la denominación del artículo comprende las dos modalidades (art. 29 Código Civil) y el texto de la norma no alude exclusivamente a alguna modalidad. Segundo, si la ley no distingue, no compete al intérprete hacerlo (art, 230 C. Pol., art. 8 Ley 153 de 1887 y Sentencia C-083 de 1995). Tercero, el legislador en otros artículos separó las diferentes clases de falsedad en documento público,

pero condensó en un solo artículo las falsedades de documento privado (art. 30.1 Código Civil), lo que hace de la norma en cuestión un tipo básico. Cuarto, la historia reciente de la norma también permite arribar a la misma conclusión (art. 27-2 Código Civil); 6.6.- En sentencia de Casación de abril 30 de 2008, Rad. 23.159, M.P. María del Rosario González de Lemos, se reiteró la línea jurisprudencial en el sentido de la falsedad ideológica en documento privado, así: De conformidad con lo anterior, de un lado, no advierte la Sala en el discurso del casacionista argumentos novedosos que obligaran a un nuevo estudio del tema ya definido de antaño, y tanto menos, a variar una tal posición jurisprudencial en beneficio de los intereses del procesado, es decir, contrario a lo expuesto por el censor, el delito de falsedad ideológica en documento privado sí se encuentra tipificado y es sancionado en la legislación colombiana32 .

En conclusión conclusión: Es jurídicamente posible la comisión del reato de falsedad ideológica de particular en documento privado.

En este sentido fallos de casación del 18 de abril de 1985. Rad. 1.985; 29 de noviembre de 2000. Rad. 13.231, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll; 16 de marzo de 2005. Rad. 22.407; 20 de junio de 2007. Rad. 23.595 y 12 de marzo de 2008. Rad. 25.059. 32

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Imparcialidad y concepciones del Derecho Josep Aguiló Regla

1. Introducción

Aguiló Regla, Josep: “De nuevo sobre ‘Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica’”, en Jueces para la democracia, nº 46, marzo 2003, págs. 43 y ss., que es, en realidad, una revisión en profundidad de otro trabajo anterior: “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”, en Isonomía. Revista de teoría y filosofía del Derecho, nº 6, abril, 1997.

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2. Independencia e imparcialidad de los jueces 2.1. Los principios de independencia e imparcialidad de los jueces.

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En dos trabajos anteriores me he ocupado extensamente de los principios de independencia y de imparcialidad de los jueces1 . En ambos trabajos me servía de algunos esquemas conceptuales traídos de la contemporánea teoría de la argumentación jurídica para arrojar algo de luz en la interpretación de los mismos. El resultado fue la construcción de estos dos principios relativos al rol de juez en el Estado de Derecho como “ideales regulativos”. En esta conferencia me propongo, en primer lugar, dar algunos pasos más en el análisis de la imparcialidad de los jueces, introduciendo algunos nuevos elementos; y, en segundo lugar, mostrar cómo diferentes concepciones del Derecho han construido de maneras diferentes el ideal del juez imparcial. Ello permitirá mostrar hasta qué punto nuestra cultura jurídica ha confundido neutralidad e imparcialidad.

Los destinatarios últimos (beneficiarios) de los principios jurídicos de independencia y de imparcialidad de los jueces no son los jueces mismos, sino los ciudadanos y los justiciables. En consecuencia, la independencia y la imparcialidad se configuran principalmente como deberes de los jueces. Todos los jueces tienen el deber de ser independientes y de ser imparciales cuando realizan actos jurisdiccionales. Esto es muy importante porque hay una acusada tendencia a eliminar el aspecto crítico de estos principios y a reducir sus exigencias normativas a las garantías destinadas a hacer posible y/o facilitar el cumplimiento de esos deberes. El principio de independencia no es reducible jamás a las prohibiciones de asociación, a la inamovilidad, a la remuneración suficiente, al autogobierno de los jueces, al respeto

por parte de otros poderes o agentes sociales, etc.; como tampoco el principio de imparcialidad es reducible al no parentesco, la no enemistad o el no interés en el objeto de litigio. Un juez no es independiente simplemente porque esté bien remunerado o sea inamovible, como tampoco es imparcial por el mero hecho de que no sea recusable. Estas reducciones acaban transformando los deberes de independencia y de imparcialidad en una suerte de estatus o privilegio. En consecuencia, una correcta interpretación de los principios de independencia e imparcialidad de los jueces tiene que partir de la imputación de un deber de independencia y un deber de imparcialidad a todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales2 .

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2.2. Los deberes de independencia e imparcialidad de los jueces. ¿En qué consisten los referidos deberes de los jueces? En mi opinión, conforman la peculiar forma de cumplimiento del Derecho que el Derecho exige a los jueces. Independiente e imparcial es el juez que aplica el Derecho (actúa conforme al deber, en correspondencia con el deber, su conducta se adapta a lo prescrito) y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra (motivado, movido por el deber). Por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de Derecho de un juez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del Derecho: que la explicación y la justificación de la conducta coincidan. El ideal de un juez independiente e imparcial designa a un juez que no tiene más motivos para decidir que el cumplimiento del deber. El cumplimiento del deber es tanto la explicación como la justificación de las decisiones que toma. O dicho de otra forma, en el ideal de un juez independiente e imparcial los motivos por los que el juez decide (la explicación de la decisión) coinciden con la motivación (la justificación) de la decisión.

2.3. El sentido de los deberes de independencia e imparcialidad de los jueces. Así entendidos, como generadores de deberes para los jueces, los principios de independencia y de imparcialidad de los jueces tratan de proteger dos cosas diferentes. Por un lado, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y sólo desde el Derecho (la legalidad de la decisión). Los deberes de independencia e imparcialidad son, en este sentido, los correlatos del derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho (y sólo desde el Derecho). Pero, por otro lado, tratan de proteger también la credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas (la credibilidad de la decisión). Las limitaciones al derecho de asociación de los jueces, los regímenes de incompatibilidades, las causas de abstención y recusación no deben verse sólo —ni tal vez fundamentalmente— como juicios previos de inclinación a la prevaricación, sino más bien como intentos de salvaguardar la credibilidad de las razones jurídicas. Sobre ello volveré enseguida. 3. La imparcialidad de los jueces 3.1. ¿En qué se diferencian el deber de independencia y el deber de imparcialidad? Como se ha visto, la independencia y la imparcialidad responden al mismo tipo de exigencias: tratan de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzga-

Un ejemplo de postura inadecuada en el análisis de estos principios es el siguiente: “La independencia judicial constituye, hoy en día, un postulado constitucional (art. 117.1 CE) que tiene por objeto garantizar la plena libertad de los jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional, estando sometidos únicamente al imperio de la ley [...] la independencia judicial supone la posibilidad de decidir los casos particulares según consciencia [...]” en Picó i Junoy, Joan: La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, J.M. Bosch, Barcelona, 1998, pág. 30 y ss. En el primer trabajo citado en la nota uno, critico dos grandes deformaciones de la idea de independencia judicial. La primera de estas deformaciones es concebir la independencia como autonomía, como libertad. 2

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dos desde el Derecho y tratan de preservar la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas. Y para ello pretenden controlar los móviles (los motivos) por los cuales el juez decide. ¿En qué se diferencian, pues? La independencia, el deber de independencia, trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional, es decir, provenientes del sistema social en general. Por tanto, el juez debe ser independiente frente a otros jueces, frente a otros poderes del Estado, frente a la prensa, frente a organizaciones sociales, frente a la Iglesia, etc. La imparcialidad, el deber de imparcialidad, por el contrario, trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional. En este sentido, el deber de imparcialidad puede definirse como un deber de independencia frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio. Un juez debe ser independiente respecto del sistema social (no debe someterse —estar sujeto— a personas ni debe cumplir funciones de representación) y debe ser imparcial (es decir, independiente) respecto de las partes en conflicto y/o el objeto del litigio3 .

Dada la peculiar posición del juez dentro del orden jurídico, que implica que el juez debe resolver los casos con sujeción sólo a normas (independencia) y sin intereses en el proceso (imparcialidad), las exigencias derivadas de ambos principios tienden a confundirse. Sin embargo, una buena manera de mostrar la separación entre ambos principios es darse cuenta de que el deber de independencia puede regir sin que lo haga el de imparcialidad; o, dicho de otra manera, que la independencia como deber es compatible con la parcialidad. Ese es, por ejemplo, el caso de los abogados. Así, por ejemplo, en el preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española puede leerse “La independencia del Abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del juez, dentro de un Estado de

Derecho”. Reproduzco a continuación algunos incisos del artículo 2 del referido Código relativo a la independencia: “1. La independencia del Abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el Abogado constituye un derecho y un deber. 2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes, el Abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios y ajenos. 3. El abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores [...]”.

3.2. El principio de imparcialidad, la abstención y la recusación.

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Analicemos brevemente las instituciones de la abstención y de la recusación. El sentido inmediato de estas dos instituciones procesales parece claro: preservar la legalidad de las decisiones judiciales; evitar

que la presencia en el juez de motivos para decidir provenientes del proceso y extraños al Derecho puedan llevarle a desviarse de la legalidad en la toma de sus decisiones. Obviamente ello es así, pero no agota el análisis de estas dos instituciones porque, en mi opinión, no constituye el núcleo central de las mismas. Bien mirado, no tiene mucho sentido pensar que el juez que se abstiene está diciendo algo así como que si juzgara, dadas las circunstancias, se le podría debilitar tanto la voluntad que podría llegar a prevaricar o que se le podría nublar de tal forma el entendimiento que no llegaría a discernir cuál era la solución correcta del caso. Lo mismo puede decirse respecto del juez que admite la recusación de un compañero: no parece tener mucho sentido interpretar la aceptación de una recusación como un juicio previo (o prejuicio) de inclinación a la prevaricación o a la incapacitación para la formación correcta del juicio. Si pensáramos que esa es la interpretación correcta de estas instituciones no cabe duda de que realmente resultaría muy duro abstenerse o admitir una recusación. En mi opinión, las cosas se ven mucho más claras si estas instituciones se interpretan de una manera menos inmediata y no redundante con la exigencia de legalidad de las decisiones jurisdiccionales. En efecto, la abstención y la recusación protegen no sólo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho (legalidad de la decisión), sino también y fundamentalmente la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas. Lo que, en realidad, reconoce el juez que se abstiene (o el que admite una recusación) es

que si no lo hiciera su decisión podría ser vista como motivada por razones distintas a las suministradas por el Derecho y, por tanto, la decisión podría perder su valor. La decisión podría interpretarse a partir de razones con un potencial explicativo tan alto como el parentesco o el interés en el proceso y, en consecuencia, resultar deslegitimada. La decisión, al contar con una explicación verosímil distinta del simple cumplimiento del deber por parte del juez, podría perder su autoridad. Este aspecto de actuar en defensa de la credibilidad de las razones y las decisiones judiciales no es marginal ni meramente secundario, es consustancial a la abstención y a la recusación4 . Y ello es así porque nada hay más distorsionador para el buen funcionamiento del Estado de Derecho que el que las decisiones judiciales se interpreten (o puedan ser interpretadas) como motivadas por razones extrañas al Derecho; y que las argumentaciones que tratan de justificarlas se vean como meras racionalizaciones5 . 3.3. Deber de imparcialidad, decisiones, motivos y críticas. Conforme a la caracterización que se ha hecho hasta ahora, el análisis del deber de imparcialidad exige distinguir entre los “motivos para decidir” y “el contenido de las decisiones”, entre otras cosas, porque ello permitirá separar dos tipos de críticas dis“En materia de justicia incluso las apariencias tienen importancia...” Sobre ello véase Plácido Fernández-Viagas Bartolomé: El juez imparcial, Ed. Comares, Granada, 1997, págs. 136 y ss.

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Si todo lo anterior es acertado entonces creo que hay razones para estar en desacuerdo con la que me parece que es la doctrina jurisprudencial dominante a propósito de las causas de abstención y de recusación; la que afirma que se trata de causas tasadas y que, por tanto, considera que debe excluirse la aceptación de otras posibles causas. No es este el lugar apropiado para detenerse en extenso en ello, pero me parece que lo que hace esa línea jurisprudencial no es más que confundir el principio jurídico de la imparcialidad con las reglas jurídicas de la imparcialidad. En realidad, el principio de imparcialidad es la razón (justificativa) por la que se han establecido las reglas, es decir, las causas de abstención y

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tintas que cabe dirigir contra las decisiones judiciales. El deber de imparcialidad, en su vertiente negativa, prohíbe al juez decidir (actuar) por motivos incorrectos y, en su vertiente positiva, le obliga a hacerlo por motivos correctos. Más adelante trataré de mostrar las implicaciones que se derivan de esto. Por el momento repárese en lo siguiente. Una decisión judicial de contenido correcto (aplicación correcta de la ley) pero tomada por motivos incorrectos resulta, en términos normativos, inaceptable, inasumible. Por ejemplo, si un juez decide conforme a la ley porque la ley favorece sus intereses en el proceso o a la parte de la que él es partidario, el resultado es que esa decisión no es legítima, no conforma una autoridad legítima en ningún sentido de la expresión. El acierto en la aplicación de la ley no convalida la incorrección de los motivos, no convierte en autoridad legítima a quien no reúne las condiciones necesarias para serlo. Por el contrario, en términos normativos, el error en la aplicación de la ley no contamina la corrección de los motivos por los cuales el juez actuó. El siguiente cuadro muestra todas las combinaciones posibles en los juicios de corrección/incorrección de “los motivos para decidir” y de “el contenido de la decisión”; así como las reacciones congruentes del aceptante del Derecho y del escéptico hacia el Derecho. Todo ello se explica a continuación. recusación; y precisamente por ello, el principio no puede quedar reducido a esas reglas. Como todos sabemos las reglas en general tienen una formulación que hace que en ocasiones su aplicación pueda generar casos anómalos de infrainclusión o suprainclusión a la luz de las razones justificativas subyacentes a las mismas (los principios). Y si esto es así, no tiene sentido negar toda posibilidad a que se produzca un caso en el que a la luz del principio de imparcialidad parezca plenamente justificada la abstención o la recusación, aunque dicho caso no sea estrictamente subsumible en ninguna de las reglas de recusación previstas; es decir, no tiene sentido negar toda posibilidad de infrainclusión de las reglas. Como tampoco tiene sentido negar toda posibilidad de sobreinclusión de las reglas. Este último es el caso, me parece, de la recusación del magistrado del Tribunal Constitucional Pablo Pérez Tremps. En definitiva, no hay razón para que la dialéctica principios/reglas no opere en esta materia, como sí lo hace en las demás.

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CASO. TIPO DE JUEZ

MOTIVOS PARA DECIDIR

CONTENIDO DE LA DECISIÓN. APLICACIÓN DE LA LEY

ACEPTANTE. ACTITUD CRÍTICA INTERNA

ESCÉPTICO. ACTITUD CRÍTICA EXTERNA

A. El imparcial acertado. (correctocorrecto)

Correctos

Correcta

Aceptación de la decisión.

No hay criterios de corrección, sólo simulación de corrección.

B. El imparcial equivocado (correctoincorrecto)

Correctos

Incorrecta

Acatamiento sin aceptación. Crítica interna al contenido de la decisión.

No hay criterios de corrección, sólo simulación de corrección.

C. El parciallegal (incorrectocorrecto)

Incorrectos

Correcta

No hay criterios de corrección, sólo simulación de corrección.

D. El parcialilegal (incorrectoincorrecto)

Incorrectos

Incorrecta

Deslegitimación de la decisión. No ha lugar a la aceptación de la decisión dada la simulación de corrección. Deslegitimación de la decisión. No ha lugar a la crítica interna del contenido de la decisión.

Detengámonos brevemente en cada uno de los casos.

las razones jurídicas genera una crítica externa a las decisiones judiciales. Por hipótesis, siempre hay una infinidad de propiedades del juez y/o del caso que pueden suministrar un esquema de interpretación y explicación de la decisión al margen de las razones jurídicas. El género, el origen de clase, la religión, la ideología, la prensa y un largo etc. pueden utilizarse como base de las explicaciones y de las críticas externas. En este sentido, la crítica externa es siempre posible y, en alguna medida, ineliminable. Ahora bien, este tipo de crítica externa que es el resultado de una actitud escéptica frente a las normas y las razones jurídicas desemboca necesariamente en una actitud también escéptica hacia la imparcialidad. Por ello, las críticas externas que son sólo el producto de una actitud escéptica hacia el Derecho en general, en realidad no dicen nada a propósito de ninguna decisión, en concreto, ni de ningún juez, en particular. Como se verá inmediatamente, una cosa es la crí-

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impar cial aaccer ta A. El caso del “impar imparcial tad do ” (correcto-correcto) ilustra la situación en que conforme a criterios internos al Derecho se valora que la decisión que el juez ha tomado es la decisión correcta y, además, se considera que lo ha hecho por los motivos correctos (es decir, porque era su deber). Quien asuma el punto de vista del aceptante (adopte una actitud crítica interna) y considere que este es el caso, se ve constreñido a aceptar la decisión. El interés de este caso, sin embargo, no radica en determinar cuál es la actitud interna coherente (porque es bastante obvia), sino en que permite mostrar cómo, con independencia de los motivos concretos del juez que decide o del contenido de la decisión tomada, siempre cabe la adopción por parte del observador de una actitud escéptica hacia las decisiones y las argumentaciones judiciales. La actitud escéptica hacia las normas y

No hay criterios de corrección, sólo simulación de corrección.

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tica externa al Derecho (que es ineliminable pero que tampoco aporta mucho en el análisis de la imparcialidad) y otra, la crítica externa a una decisión en concreto. En efecto, la crítica externa — la que afirma la presencia de un factor de explicación relevante y extraño al Derecho— individualizada para un caso concreto, de forma que habla de los motivos concretos de un juez para decidir en un determinado sentido, en realidad, deja de ser externa para pasar a ser normativa y deslegitimadora. La acusación de simulación de corrección adquiere tintes muy diferentes según que sea el producto de una actitud escéptica del observador hacia el Derecho o el resultado de una observación sobre un cierto juez y una cierta decisión en concreto6 . q ui do ” impar cial eeq B. El segundo caso, el del “impar imparcial uivvoca cad (correcto-incorrecto) es idóneo para ilustrar lo que es una típica crítica interna a una decisión judicial. No se cuestionan los motivos por los cuales el juez decidió, se asumen como correctos, pero se critica la decisión tomada. La incorrección de la decisión se atribuye a un error, no a una deficiente o desviada motivación subjetiva del juez. Como cuestión de hecho, es obvio que desde una perspectiva interna la magnitud del error puede configurarse como un indicio de haber actuado por motivos incorrectos. Pero, en general, en condiciones normales, la crítica a las decisiones judiciales suele ser interna; se critica la decisión pero no se deslegitima su autoridad: “Se acata, pero no se comparte”. Igual que en el caso anterior, la crítica externa al Derecho, o meramente escéptica, es siempre posible e ineliminable. par cial-le C. El tercer caso, el del “par parcial-le cial-leggal al” (incorrecto-correcto), ilustra perfectamente lo que es la deslegitimación de una decisión por la deslegitimación de quien la toma. Quien decidió no debió decidir por no ser imparcial, es decir, por no reunir un requisito esencial de la legitimidad de la jurisdicción. Así vista, la presencia de los motivos correctos es condición necesaria para la aceptación o el acatamiento de la decisión. Desde la perspectiva interna, la creencia de que la deci-

sión fue producida por motivos prohibidos lleva inexorablemente a la consideración de que la “motivación” de la decisión es pura simulación de corrección; es decir, lleva a la misma conclusión del escéptico, pero con la diferencia de que no es el producto de una actitud general frente al Derecho, sino de la interpretación de la concreta conducta de un juez en una ocasión determinada. Sin imparcialidad, la decisión del juez no tiene autoridad. par cial-ile D. En el último caso, el del “par parcial-ile cial-ileggal al” (incorrecto-incorrecto), faltan las dos condiciones básicas para la legitimidad de las decisiones jurisdiccionales: imparcialidad (motivos correctos) y legalidad (aplicación correcta de la ley). Aquí, ocurre igual que en el caso anterior, la actitud interna hacia el Derecho lleva a realizar una crítica externa al contenido de la decisión, de forma que la argumentación de la decisión se ve como pura simulación de justificación (pura racionalización, en el sentido peyorativo de la expresión). Antes de abandonar este apartado, conviene realizar algunas observaciones en relación con el cuadro y lo dicho hasta ahora. En mi opinión, el cuadro resulta extraordinariamente útil en términos conceptuales. Sólo separando los juicios de corrección relativos a los motivos del juez para decidir de los juicios de corrección relativos a la aplicación de la ley (legalidad de la decisión) se entienden correctamente las

En un muy sugerente trabajo, Andreas Schedler se pregunta “¿Cómo sabemos si nuestros jueces realmente actúan de manera imparcial? ¿Cómo sabemos que llegan a sus decisiones con base en la ley y nada más que en la ley? [...] A veces confiamos en nuestros jueces y no cuestionamos ni su integridad ni su competencia [...] Sin embargo, en el momento en que empezamos a preguntarnos acerca de los fundamentos legales de las decisiones judiciales, en el momento en que empezamos a dudar de la imparcialidad de los actores judiciales, nos adentramos en un terreno complejo, disputado y frustrante”. A partir de ahí, desarrolla y opone las críticas internas a las críticas externas a la imparcialidad judicial. Cfr. Schedler, Andreas: “Argumentos y observaciones: De críticas internas y externas a la imparcialidad judicial”, en Isonomía, nº 22, Abril, 2005, págs. 66 y ss. 6

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4. Imparcialidad y aplicación de la ley El ideal de un juez independiente e imparcial es el de un juez que aplica el Derecho y que lo hace por los motivos que el Derecho le suministra. Por ello, el análisis de estos principios exige la distinción entre “el

Recuérdese, por ejemplo, el titular de “El País” de 6 de marzo de 2008, a propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía en que se reconocía la objeción de conciencia frente a la asignatura “Educación para la Ciudadanía”: “El padre inspira, el hijo juzga”. ¿Se trata de una crítica interna y genuina o de un uso estratégico de la crítica? 7

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exigencias normativas derivadas del principio de imparcialidad. Los cuatro casos en él distinguidos vienen a ser tipos ideales que permiten fijar con claridad las reacciones críticas a las decisiones judiciales. Ahora bien, esta utilidad conceptual no puede servir para ocultar las dificultades de todo tipo que supone emitir los referidos juicios de corrección en casos reales, concretos. Para darse cuenta de estas dificultades es suficiente con reparar en el carácter esencialmente controvertido tanto de la determinación de la corrección de los motivos por los cuales un juez decide (se trata de una cuestión de prueba de intenciones y de interpretación de conductas) como de la determinación de la corrección de la aplicación del Derecho (la persistencia de las controversias normativas es una de las razones que se usan para justificar la imposición de una decisión de autoridad). Pues bien, quien sea consciente del carácter altamente controvertido de los juicios concretos que están en la base de las actitudes críticas internas, comprenderá por qué la eficacia del principio de imparcialidad abre la puerta

a dos riesgos ciertos. El primero de estos riesgos, que lo podemos llamar “el bloqueo corporativo a las críticas de parcialidad”, consiste en que, dadas las dificultades para probar la actuación concreta por motivos incorrectos, ante cada crítica de parcialidad se cierren filas en defensa de la “honorabilidad de los jueces”, de forma que queden bloqueadas las críticas genuinas de parcialidad. El segundo de estos riesgos, que viene a ser el inverso del anterior, lo podríamos llamar el del “uso estratégico (o abuso) de las críticas de parcialidad”. En efecto, hay que reconocer que los jueces se hallan permanentemente expuestos al uso estratégico (no genuino) de las críticas de parcialidad y que, en este sentido, su vulnerabilidad es alta: cualquier factor externo, verosímil y relevante, puede valer para deslegitimar por parcial a un juez en una ocasión determinada. Y, finalmente, una última observación que, en realidad, es una consecuencia práctica de la anterior. Un juez consciente de los dos riesgos recién mencionados debe procurar, por un lado, evitar generar esquemas de interpretación verosímiles que puedan alimentar el uso estratégico de la crítica deslegitimadora y, por otro, evitar los juicios genéricos que bloquean las críticas internas de parcialidad. Si bien se considera, tanto las actitudes escépticas hacia la imparcialidad (la imparcialidad es imposible) como las corporativas (la parcialidad es imposible) escapan de la actitud normativa que exige el “principio de imparcialidad” 7 .

contenido de la decisión” y “los motivos de la decisión”. En realidad, esta distinción es paralela a la que “desde siempre” han menejado los procesalistas y que distingue entre lo que llaman “las garantías objetivas” y “las garantías subjetivas” de la jurisdicción o de la administración de justicia. La garantía objetiva central es el principio de legalidad, la legalidad de la decisión. En nuestra terminología, la aplicación correcta de la ley. La garantía subjetiva central son los principios de independencia e imparcialidad, que la decisión la tome un juez independiente e imparcial. En nuestra terminología, un juez que decide por los motivos correctos, los que le suministra el Derecho. Lo anterior puede ser aceptado por todo el mundo, puede constituir un lugar común para todos aquellos que adoptan una actitud no escéptica frente al Derecho y su capacidad de guiar las conductas de los individuos y de suministrar razones para decidir. Pero para continuar el análisis hay que abandonar, me parece, el terreno de los lugares comunes para adentrarse en las diferentes concepciones sobre el Derecho y su aplicación. En particular, aquí voy a referirme a las tres siguientes concepciones no escépticas: el formalismo legalista, el positivismo normativista y el post-positivismo (constitucionalismo) principialista8 . Son tres concepciones del Derecho (y de su aplicación) que proyectan tres imágenes diferentes de la imparcialidad.

cho es completo, es decir, da una solución para cada caso; y b) el Derecho es cerrado, está perfectamente separado de su ambiente (de los otros sistemas normativos). Estas dos tesis del formalismo determinan completamente su concepción de la aplicación del Derecho y, en consecuencia, de la imparcialidad. Si en el Derecho (en la ley) hay una solución para cada caso, la tarea del juez consiste en encontrarla, hallarla. El razonamiento jurídico es exclusivamente subsuntivo y la tarea del juez es de naturaleza esencialmente técnica, teórica y/o cognoscitiva (y, en este sentido, avalorativa). Ello es así porque, entre otras cosas, al ser (estar) cerrado, el Derecho no se abre nunca a la deliberación práctica general, a la razón práctica. En definitiva, para esta concepción aplicar el Derecho consiste en resolver un problema teórico, no en decidir una cuestión práctica. Es lo más parecido a un problema de cálculo: al igual que ocurre con las sumas o las ecuaciones, los problemas jurídicos no se deciden, se resuelven. Conforme con estos planteamientos, el formalismo legalista viene a reducir la imparcialidad del juez a la neutralidad en la aplicación de la ley (aplicación neutral de la ley)9 . A partir de ahí, se pueden extraer algunos corolarios: a) El juez imparcial (neutral) es necesario para garantizar la objetividad en la aplicación de la ley. b) Las causas de abstención y de recusación son instrumentos necesarios para asegurar la objetividad en la aplicación de la ley. c) Más allá de lo anterior, el juez que abandona la neutralidad en la aplicación de la ley, que realiza valoraciones e impregna de subjetividad la resolución del caso, traiciona el ideal de un juez imparcial.

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4.1. El formalismo legalista Para el formalismo legalista, el Derecho viene a coincidir esencialmente con la ley. El principio de legalidad y/o el imperio de la ley interpretados en su sentido formal constituyen su gran bandera ideológica, son el componente civilizatorio máximo del Derecho. Todo el formalismo legalista bebe del modelo del “Gobierno de las leyes” frente al —en su opinión— vetusto modelo del “Gobierno de los hombres”. Sólo las decisiones estrictamente sub lege son decisiones legítimas. Ahora bien, este aspecto ideológico es un componente necesario del formalismo legalista, pero no es suficiente para su caracterización. Hay que añadir otras dos tesis centrales: a) el Dere-

Me he ocupado de la oposición entre el paradigma positivista y el post-positivista en el Cap. I de Aguiló Regla, Josep: Sobre Derecho y argumentación, Ed. Lleonard Muntaner, Palma de Mallorca, 2008. 9 El último epígrafre de este trabajo está dedicado a distinguir entre imparcialidad y neutralidad. 8

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Si bien se considera, los principios de independencia y de imparcialidad de los jueces entendidos a la manera en que lo hace el formalismo legalista expresan más que un ideal regulativo relativo a los jueces, un ideal regulativo relativo al Derecho, a cómo deben ser las leyes. El Derecho ideal (el que hace posible una administración de justicia ideal) es aquél en el que la garantía subjetiva de la justicia (el juez imparcial) queda reducida a la garantía objetiva de la justicia (legalidad de la decisión)10 . Una legalidad sin subjetividad. Esta concepción del Derecho (y de su aplicación) ha jugado históricamente un papel muy importante en lo que podríamos llamar “la invisibilidad de los jueces” para el sistema jurídico. Conforme a estos planteamientos, los jueces son intercambiables; su selección debe estár guiada sólo por la excelencia en el conocimiento de las leyes; y el buen juez es el que no se nota, el juez invisible...

Con gran frecuencia se remite el ideal del “juez imparcial” al ideal de la “ley precisa”, confundiendo, me parece, las exigencias de legalidad con las de imparcialidad. En este sentido, por ejemplo, escribe Ferreres: “Sólo si la ley es precisa puede el Parlamento ‘transmitir ‘ al juez imparcialidad. El juez podrá ser imparcial sólo si resuelve el caso con arreglo a un criterio preexistente, elaborado en otro lugar, en tiempo no litigioso. Si la ley es imprecisa, en cambio, se abre un espacio de poder para el juez, y existe entonces el riesgo de que el juez , al concretar la ley en una dirección en lugar de otra, lo haga para beneficiar o perjudicar a una de las partes”. Ferreres Comella, Víctor: El principio de taxatividad en materia penal y el valor normativo de la jurisprudencia (Una perspectiva constitucional), Cívitas, Madrid, 2002, págs. 52-53. 11 Herbert Hart es el autor más representativo de esta concepción del Derecho. Véase H.L.A. Hart: El concepto de Derecho (trad. de

G.R. Carrió), Editora Nacional, México, 1980 (reimpresión). 12 En España quien mejor representa esta línea de pensamiento es, en mi opinión, Francisco Laporta, quien ha publicado recientemente un libro imprescindible sobre el ideal del imperio de la Ley . En él se puede leer: “Pero mis exploraciones no suponen que el ideal regulativo del imperio de la ley sea por eso un valor exhaustivo, que suministre siempre soluciones idóneas, que presente al derecho como un todo completo y coherente que disponga siempre de una respuesta ajustada a derecho. El imperio de la ley no es capaz por sí solo de satisfacer todas las demandas de juridicidad o de justicia. Tiene precisamente unos límites que pueden formularse negativamente. En primer lugar, no siempre el Derecho suministra una respuesta jurídica al caso [...] Entonces el juez se ve forzado a crear derecho ex nihilo [...]”, en Laporta, Francisco J.: El imperio de la ley. Una visión actual, Ed. Trotta, Madrid, 2007, pág. 218.

4.2. El positivismo normativista

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El positivismo normativista11 comparte con el formalismo legalista la idea de que la mayor parte de las funciones civilizatorias que el Derecho puede cumplir están vinculadas con la idea de normas claras y precisas. Todas las funciones de certeza, de estabilización de expectativas, están vinculadas a la noción de regla jurídica. El positivismo normativista compar-

te, pues, con el formalismo el ideal “del gobierno de las leyes” (en el sentido de reglas). Ahora bien, se diferencia de éste en dos aspectos esenciales. El primero de estos aspectos es la idea de complejidad del Derecho. El Derecho es un fenómeno social muy complejo de naturaleza convencional. En el Derecho todo es convención, pero no todo responde a estructuras formales. El segundo aspecto es que, si bien el Derecho es limitado (esto es, acaba donde acaba la convención), también lo es que está (necesariamente) abierto en el sentido de que no da (y no es posible que dé) una solución para cada caso (piénsese, por ejemplo, en la tesis de la textura abierta del lenguaje de las reglas). En este sentido, el positivismo normativista viene a representar un legalismo que ha asumido las críticas que la filosofía analítica de los lenguajes naturales ha dirigido a propósito de las posibilidades (y/o las dificultades) de la comunicación. Para el positivismo normativista, el razonamiento jurídico es también esencialmente subsuntivo; pero, a diferencia del formalismo, sostiene que, además de casos resueltos, en el Derecho hay también casos no resueltos. Es decir, sostiene que en el Derecho hay claridad pero también indeterminación12 . Pues bien, en este marco ¿cómo queda la imparcialidad? Para captar la naturaleza de las operaciones implicadas en la aplicación del Derecho es necesario, para esta concepción, distinguir entre “casos regula-

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dos” (resueltos por las reglas jurídicas) y “casos no regulados” (no resueltos por las reglas). Para el positivismo normativista, el esclarecimiento del ideal de un juez imparcial exige distinguir estas dos situaciones: a) La imparcialidad expresa un ideal jurídico cuando el juez se halla ante un caso resuelto por las reglas; y como ideal jurídico se reduce a neutralidad, a aplicación neutral (objetiva, no valorativa) de la ley 13 . b) La imparcialidad se convierte en un ideal extrajurídico cuando el juez se halla ante un caso no resuelto, porque el Derecho sólo alcanza hasta donde alcanza la convención vigente. Todo lo que está más allá de la convención vigente no es Derecho; es el resultado del ejercicio de la discrecionalidad entendida como libertad y, en este sentido, expresión de subjetividad. Imaginemos que un juez se encuentra ante un caso no resuelto por las reglas jurídicas; por ejemplo, porque conforme a los estándares interpretativos vigentes, las reglas permiten tres soluciones distintas. La solución que finalmente “elige” el juez está, por definición, más allá de lo que el Derecho exige. Luego, si ello es así, la explicación de la decisión tomada (de la elección realizada) tendrá que incluir necesariamente componentes relativos a la subjetividad del juez (a las preferencias del juez) que estarán siempre más allá del puro cumplimiento del deber impuesto por el Derecho, por la convención vigente. Cuando el caso no está resuelto por las reglas jurídicas, entonces no cabe hablar de aplicación neutral del Derecho; y las valoraciones que el juez realiza podrán ser, todo lo más, expresión de algún ideal extrajurídico de imparcialidad. De todo lo dicho, pueden extraerse algunos corolarios. a) El juez imparcial (neutral) es necesario para garantizar la objetividad en la aplicación de la ley, cuando ésta es posible. Ante un caso no resuelto por las reglas jurídicas (es decir, un caso en el que no puede hablarse de aplicación neutral de la ley) la imparcialidad deviene un ideal extrajurídico. b) Las causas de abstención y recusación son instrumentos necesarios para asegurar la objetividad en la aplicación de la ley cuando ésta es posible.

Cuando se está ante un caso no resuelto por las reglas entonces no cabe hablar de aplicación objetiva del Derecho, y las causas de abstención y recusación aseguran únicamente un relativo equilibrio entre las partes en conflicto.

Un trabajo reciente que refleja perfectamente estos planteamientos es Navarro, Pablo E.: “La aplicación neutral de conceptos valorativos” (en prensa, aparecerá en Analisi e diritto, 2008). En él, siguiendo a Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, sostiene que el uso y la aplicación de conceptos valorativos no implica realizar valoraciones, puesto que en la medida en que exista una convención pueden ser usados descriptivamente, y que, en consecuencia, cabe su aplicación neutral. Así, puede leerse: “[...] cuando un juez aplica un concepto valorativo no es necesario que use a ese predicado para imponer sus propias valoraciones en una determinada situación, sino que puede intentar determinar a qué cosas se refieren los miembros de su comunidad mediante esos conceptos” [en el original, pág. 4]. 13

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El autor más representivo de esta corriente de pensamiento jurídico es Ronald Dworkin. Veánse: R. Dworkin: Los derechos en serio (trad. de M. Guastavino, estudio preliminar de A. Calsamiglia), Ariel, Barcelona, 1984; R. Dworkin: A matter of Principles, Harward University Press, 1985; y R. Dworkin: Law’s Empire, Fontana, Londres, 1986. 15 En España una defensa importante del papel de los principios en el Derecho se encuentra en Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan:

Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996. 16 Cfr. Robert Alexy: Teoría de la argumentación jurídica (trad. de M. Atienza e I. Espejo), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 17 Véase Lifante Vidal, Isabel: “Dos conceptos de discrecionalidad jurídica”, en Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, nº 25, 2002, págs. 424 y ss.

4.3. El post-positivismo (constitucionalismo) principialista

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El post-positivismo principialista14 sostiene que en el Derecho no sólo hay reglas —normas jurídicas que excluyen la deliberación práctica— sino que también hay principios15 . Los principios son un tipo de normas que dotan de un sentido protector y/o promocional de ciertos bienes a las reglas y cuya aplicación, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, exige siempre deliberación práctica. Por tanto, además de subsunción, la aplicación del Derecho exige “ponderación”; y ésta es una operación esencialmente valorativa, práctica. Por otro lado, conforme a esta concepción, el Derecho no debe ser visto sólo como un conjunto o un sistema de normas; es también una “práctica social” que no se entiende en toda su dimensión si se la reduce a lo que sería su puro aspecto externo o convencional. Participar en una práctica no es sólo reproducir conducta ya pautada, es también desarrollarla coherentemente cuando la convención resulta, en algún sentido, insuficiente. Por tanto, el Derecho no es algo que simplemente está ahí, fuera de los sujetos, y que se objetiva con unos perfiles nítidos y acabados. La idea de coherencia normativa va perfilando los límites de lo jurídico a medida que ello va siendo necesario, entre otras cosas porque “el razona-

miento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general” 16 . En consecuencia, para el postpositivismo, la distinción relevante ya no es la que opone caso regulado (resuelto por las reglas) a caso no regulado (no resuelto por las reglas), sino la que opone caso fácil a caso difícil. Un caso es fácil cuando la solución es el resultado de aplicar una regla del sistema y dicha solución es consistente (lógicamente compatible) con las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es difícil cuando la solución no proviene directamente de la aplicación de una regla del sistema, sino que hay que encontrarla como la respuesta a una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y justificativa. Un caso fácil no exige deliberación, sino simple aplicación de la regla (jurisdictio, decir el Derecho para el caso). Un caso difícil exige deliberación práctica (juris-prudentia, ponderar el Derecho para el caso). Desde esta concepción, la discrecionalidad del juez, o del aplicador en general, no se concibe ya como libertad en el sentido de permitido elegir entre las opciones posibles, sino más bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial de deberes que llamamos responsabilidades17 . Con este bagaje ¿cómo queda la imparcialidad? Lo primero que hay que darse cuenta es de que los predicados “neutralidad” e “imparcialidad” vuelven a concebirse plenamente como relativos a los sujetos llamados a aplicar la ley o a deliberar sobre la solución del caso, no se predican de los resultados de la aplicación o de la solución. El juez es el que debe ser neutral o imparcial, no la aplicación de la ley. Por tanto, se recupera la imparcialidad (y también la neu-

c) Parcial es, en todo caso, el juez que incurre en causas de abstención y recusación. También lo es el que abandona la neutralidad (la objetividad) en la aplicación de la ley cuando ésta es posible (realizando valoraciones e impregnando de subjetividad la aplicación de la ley).

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tralidad) como garantía subjetiva de la administración de justicia. El último apartado de este trabajo será un breve excurso sobre la imparcialidad y la neutralidad así entendidas, como exigencias relativas a un tercero frente a partes en conflicto. La segunda cosa en la que hay que reparar es que lo anterior es así, entre otras cosas, porque ya no hay ningún espacio para poder reducir todo el Derecho a la ley (o, en términos teóricos, todo el Derecho a las reglas jurídicas) y, en consecuencia, mirar la aplicación del Derecho como si fuera una cuestión puramente teórica y/o avalorativa. En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos. Pero también hay principios; y guiarse por (o aplicar) principios exige un tipo de razonamiento, la ponderación, que es distinto del razonamiento subsuntivo y que, además, es siempre valorativo18 . Ahora bien, lo realmente significativo es la consideración de que la ponderación de principios es una operación más básica que la subsunción. Las reglas no se entienden ya como meras manifestaciones de voluntad de la autoridad que las ha dictado, sino como el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por la autoridad. Ello supone que la dimensión valorativa y justificativa del Derecho adquiere una relevancia fundamental19 . El cambio central está, por tanto, en la consideración de que ser leal a las reglas no es serlo sólo a su expresión (porque no son sólo manifestaciones de voluntad), sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a sus propósitos protectores y/o promocionales de derechos. La lealtad a las reglas, y a su expresión, es un componente de la lealtad al Derecho, pero el Derecho está compuesto por principios y por reglas. Por ello, incluso la máxima lealtad a las reglas presupone la realización de valoraciones20 . La tercera idea que se sigue es que, al igual que ocurría con el formalismo, el ideal de un juez independiente e imparcial es coherente con el ideal de la única respuesta para cada caso. Si el ideal de un juez independiente e imparcial alude a un juez en el que la explicación y la justificación de la decisión coinciden; es decir, en el que los motivos por los que decide coin-

ciden con la motivación (la justificación) de la decisión. O lo que es lo mismo, que no tiene más motivos para decidir que aquello que lo justifica. Entonces, el ideal de un juez independiente e imparcial presupone que es posible encontrar en el Derecho una la solución para cada caso. La diferencia radica en que mientras que el formalismo construye la aplicación del Derecho como una cuestión teórica no comprometida en términos prácticos y/o valorativos (neutral), el post-positivismo la construye como una cuestión práctica y valorativa. 5. Imparcialidad y neutralidad Muchas veces se oye decir que la imparcialidad exige equidistancia respecto de las partes del proceso y que éste es precisamente el sentido de instituciones como la abstención y la recusación: evitar la presencia de jueces no equidistantes respecto de las partes en conflicto. Pero esto choca con otra intuición también muy arraigada: el Derecho no exige equidistancia entre violador y violada o entre acreedor y deudor moroso; el Derecho resuelve conflictos de intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los balances de intereses y valores que hace el Derecho y, con mucha frecuencia, éstos no se sitúan precisamente en el punto medio. Para explicar estas dos intuiciones contrapuestas me parece imprescindible distinguir entre neutralidad e imparcialidad. No es difícil aceptar que tanto la neutralidad como la imparcialidad aluden, en su núcleo central de significación, a actitudes de terceros en relación con otros sujetos que son partes en un conflicto. En este senti-

Sobre la subsunción, la adecuación y la ponderación como razonamientos jurídicos véase Atienza, Manuel: El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006. 19 Aguiló Regla, J., Atienza, M. y Ruiz Manero, J.: Fragmentos para una teoría de la constitución, Iustel, 2007, pág. 17 y ss. 20 En este sentido, el art. 40 del Código Iberoamericano de Ética Judicial dice: “El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan”. 18

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neutral, sino imparcial: el juez está llamado a decidir dicho resultado y, en este sentido, está comprometido con la verdad de los hechos que considera probados y con la corrección de la decisión que toma. Lo que trato de resaltar es que tras la exigencia genérica de imparcialidad del juez se esconden dos actitudes distintas que parecen ser exigidas ambas por la idea de justicia. El principio de imparcialidad parece exigir al juez que sea neutral frente a las partes durante el desarrollo del proceso, de forma que se mantengan el equilibrio y la equidistancia ante los sujetos en tanto que partes del proceso. Eso es fundamental para que el proceso pueda cumplir las funciones epistemológicas que de él se esperan. Vista así, desde la vertiente cognitiva, la imparcialidad del juez se parece mucho a la neutralidad del científico. Todas las concepciones que han reducido la imparcialidad a la neutralidad han sostenido que aplicar el Derecho es una cuestión esencialmente teórica o cognitiva, no práctica21 . Sin embargo, el juez está llamado también a decidir el resultado del proceso. Es decir, a determinar los hechos probados y las consecuencias debidas. Y aquí la actitud que parece exigir el principio de imparcialidad no es la de la neutralidad, la de no hacer valoraciones y mantener equidistancias. La cuestión ya no es cognitiva o teórica, es estrictamente práctica. Y la neutralidad parece valer de poco. El principio de imparcialidad remite aquí a decisiones comprometidas con criterios de corrección sustantiva. Sin criterios de corrección sustantivos, sin sustancia, no cabe, me parece, hablar de imparcialidad de la decisión. La imparcialidad en la aplicación de la ley no puede ser, en este sentido, una cuestión meramente formal, procesal, avalorativa y/o neutral.

Escribe Fererajoli: “Precisamente, el derecho es un universo lingüístico artificial que puede permitir, gracias a la estipulación y a la observancia de técnicas apropiadas de formulación y de aplicación de las leyes a los hechos juzgados, la fundamentación de los juicios en

decisiones sobre la verdad convalidables o invalidables como tales mediante controles lógicos y empíricos y, por tanto, sustraídas lo más posible al error y al arbitrio”, en Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón: Teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1995, pág. 70.

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do, la actitud opuesta a la del neutral es la del aliado o del partidario y la actitud opuesta a la del imparcial es la del parcial; lo que nos transmiten estos opuestos de manera más manifiesta es que un sujeto que está en esas actitudes pierde (por decirlo de algún modo) su condición de tercero en relación con el conflicto en cuestión. Ahora bien, eso que tienen en común en la vertiente negativa no significa que no haya diferencias entre la actitud de neutralidad y la de imparcialidad en relación con un conflicto; y estas diferencias se muestran de manera patente cuando esas dos actitudes vienen normativamente exigidas respecto del rol del tercero en cuestión. Generalmente al tercero se le exige neutralidad cuando su papel de tercero consiste precisamente en no decidir el resultado del conflicto o de la contienda; y, por el contrario, se le exige imparcialidad cuando sí está llamado a decidir dicho resultado. Por eso, muchos procedimientos que requieren la presencia de un tercero suelen exigir tanto la actitud de neutralidad como la de imparcialidad pero en momentos o aspectos diferentes del proceso. En términos generales, el juez está llamado a dirigir el proceso y a decidir el resultado del mismo. En cuanto director del proceso al juez se le exige centralmente neutralidad (equidistancia) respecto de las partes en conflicto, de forma que las decisiones que toma no prejuzguen el resultado del proceso y mantengan el equilibrio entre ellas. Durante el desarrollo del proceso, el juez debe adoptar una actitud fundamentalmente cognitiva, de recepción de información. La imparcialidad del juez aquí se parece mucho a la neutralidad del científico. Se trata de conocer, no de valorar ni de decidir. Sin embargo, en relación con el resultado del proceso al juez se le exige no que sea

Por una atención sanitaria equitativa y humanizada Rocío Gómez Gallego

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na reflexión sobre el acceso equitativo y la humanización de la atención en la salud en un país como Colombia es un tema bastante difícil porque se deben observar muchos tópicos relacionados con el campo de la salud. En este sentido, no basta tener presente sólo la preocupación por las enfermedades, los tratamientos y los avances en el campo de la Medicina y sus áreas afines. Se deben considerar los saberes y las prácticas en la salud en los diferentes momentos históricos, las representaciones que los seres humanos se han hecho acerca de la vida, la salud, la muerte y la concepción en torno al proceso salud-enfermedad. Igualmente, es necesario evaluar las políticas estatales y comunitarias que orientan la atención en los servicios de salud, la crisis actual de la práctica médica, la posición ética de los médicos y del equipo de salud. Haciendo caso a la brevedad, algunos de estos puntos sólo se tocarán de manera tangencial. La justicia sanitaria tiene su valoración ética y se refiere al problema de cómo una sociedad distribuye de manera equitativa las posibilidades de acceso de la población a la atención de la salud con el propósito de lograr un nivel adecuado de salud para todos. Uno

de los temas más discutidos en las últimas décadas en Colombia, el cual cada día adquiere mayor relevancia en el mundo, es la necesidad de introducir reformas en los sistemas de salud. Lo anterior, en razón de los crecientes costos, la racionalización de los recursos sanitarios, los intereses económicos y políticos, la cantidad de ofertas y demandas tecnológicas, las implicaciones para la vida y el bienestar de los seres humanos y las dificultades de acceso a la atención de la salud, no de cualquier manera, sino sencillamente humanizada. Un problema serio que afecta a los países en desarrollo es la inequidad, la cual se manifiesta en las diferencias considerables relacionadas con las condiciones de vida de la población, tales como la exclusión y la marginación social, la pobreza y la miseria. Con ellas están presentes el hambre, la malnutrición, la desnutrición y la mortalidad infantil. En este eje también es necesario tener presente la corrupción, el desempleo y el creciente deterioro ambiental. En suma, las desigualdades y las diferencias son presupuestos y condiciones existentes en el orden biológico y en la sociedad. En cambio la inequidad es una construc-

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quehacer médico, los adelantos o los retrasos de la profesión, el acto médico y su ética no se desarrollan en forma aislada; obedecen a un sinnúmero de cambios y a la manera de pensar la salud y la enfermedad. En esta línea, se puede agregar que hoy se vive la globalización, etapa actual del capitalismo en su modalidad neoliberal. El interés es el poder económico, el control de los mercados y, además, promover un modelo de desarrollo para disminuir costos y estimular el mercado a favor de lo privado y en contra de lo público. La sanidad pública se encuentra amenazada en todo el mundo por las políticas neoliberales; este campo también está regulado bajo los criterios de racionalidad con una serie de estrategias, reformas, producción de nuevas tecnologías, privatización de los servicios públicos. De cara a los hechos, el proceso de la globalización de la economía capitalista pretende convertir la Medicina y la salud en unas mercancías sometidas a las leyes de la oferta y la demanda. Esta política es impulsada en el ámbito internacional y aspira a terminar el papel del Estado como garante de los servicios sociales básicos. Pero la verdad es que el retiro de la responsabilidad de la asistencia sanitaria por parte del Estado trae como resultado el incremento de los beneficios de los grupos financieros, las compañías aseguradoras, las empresas multinacionales de servicios, los laboratorios farmacéuticos y los grupos productores de tecnologías de avanzada, entre otros. La mercantilización en la esfera cuestionada acrecienta las desigualdades en la atención de la salud, aumenta los gastos y los costos en los servicios sanitarios y deja sin asistencia a los sectores más pobres. Esto ha tenido profundas implicaciones en el modelo de la salud y ha desencadenado dificultades en la práctica médica actual. A la par, se puede mencionar que la organización de la atención en la salud está muy distante de garantizarla como un derecho fundamental. Para solucionar este problema muchos Estados tratan de implementar políticas para mejorar la prestación de los servicios de salud. En Colombia también se han plasmado reformas legislativas a la Seguridad Social en la salud para intentar ampliar y optimizar la co-

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ción injusta y evitable; es la falta de justicia, especialmente distributiva, y la falta de equilibrio moral. Es además una desigualdad no sólo en la distribución del dinero sino en los diferentes estamentos que influyen en el campo de la salud, por ejemplo, en el acceso a las tecnologías, en el derecho al agua potable, a la educación y a la atención en la salud. Entre nosotros, de manera particular, se agrega un fenómeno social como es la violencia generalizada e indiscriminada, la cual se ha convertido en el primer problema de salud pública en nuestro país. La sociedad colombiana registra la violencia como primera causa de mortalidad. Los traumas por accidentes y la atención de emergencias en las zonas de conflicto por los desplazamientos forzados por la vía armada agotan el presupuesto destinado para los hospitales y para las obras sociales. Asimismo, padecemos muchas enfermedades tan antiguas como la humanidad y es pertinente hacer la aclaración que otros países ya las han controlado, verbi gratia, el dengue, la malaria, la hepatitis B, el cólera, la tuberculosis, la difteria y la poliomielitis. Pero también hace estragos el SIDA. Así las cosas, todos estos factores mencionados que afectan la calidad de vida y el acceso a los servicios de la salud, producen desintegración de la trama social y muestran el deterioro de un país pobre con los síntomas característicos de los bajos ingresos y de las grandes diferencias entre los pobres y los ricos. En estas condiciones se afecta la salud física y mental de la población, generando una esperanza de vida muy baja, repercusiones económicas en la fuga de cerebros, de profesionales jóvenes, alto costo de la atención en la salud y todo esto conlleva la deshumanización en las prácticas sanitarias. Dichas situaciones son obstáculos para asumir una vida digna. Es necesario recordar que la salud, la enfermedad, los saberes, las prácticas en torno a ellas y las profesiones sanitarias no son fenómenos naturales; son fenómenos históricos muy complejos, pues en ellos influyen los cambios políticos, sociales, culturales y económicos de una comunidad y la salud está en el centro de dicha problemática. También se puede afirmar que la Medicina, la formación de sus profesionales, el

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bertura, pero al día de hoy estas propuestas no se han desarrollado como se debe. Para sostener estos programas se establecen medidas que de una u otra manera agrandan la insatisfacción de los pacientes, la cual se va a manifestar, por ejemplo, en quejas, acciones de tutela, demandas contra médicos, clínicas, hospitales, instituciones prestadoras de servicios de la salud, entre otras. Por consiguiente es razonable entender que este escenario ha aumentado las posibilidades fácticas para que se produzcan actos que parecen estar en contra de la Lex Artis pero que muchas veces no lo son, con el menoscabo de la credibilidad y de la confianza en la profesión médica. Dentro de este contenido, el sistema colombiano de Seguridad Social en la salud presenta hoy la más grave crisis de su historia. Se pueden señalar algunos fenómenos como la corrupción generalizada, la ineficiencia administrativa, la competencia desleal entre sus actores, la intervención del Gobierno a favor del sector privado y en detrimento del sector público, el cierre de hospitales, las huelgas de los profesionales sanitarios, el fracaso en la universalización de la cobertura, las luchas asimétricas entre los productores y los consumidores de los servicios de la salud, entre otros. Lo anterior conduce a la falta de respeto por los derechos fundamentales, materializada en ciertas arbitrariedades en la atención en la salud con la consecuente negación de la existencia de la persona humana tanto de los profesionales como de los pacientes. Esto no es más que la deshumanización en la práctica médica. En el campo de las políticas sanitarias se puede anotar que las reformas hechas en estas últimas épocas no han sido efectivas porque no ha existido una participación directa del gremio médico como grupo representativo de la sociedad en razón de los problemas sanitarios. No todas estas dificultades se deben a factores externos ocasionados por las reformas en la seguridad social, la influencia de la tecnología y la inscripción dentro del fenómeno de la globalización. También hay elementos que están en el interior de la profesión y de los médicos, porque detrás de cada profesional hay un sujeto ético y moral que debe responder por las consecuencias de sus actos ante sí mis-

mo y ante la sociedad. Por lo tanto, es conveniente pensar en la crisis actual de la Medicina occidental, en la posición ética del médico en las condiciones actuales y en nuestro medio, y en la construcción un paradigma humano en el proceso salud-enfermedad. Entonces, a partir de estos razonamientos es posible buscar salidas en los distintos campos de acción, elaborar propuestas dentro del margen de la ley, aunque no siempre haya soluciones óptimas. En los sistemas de salud contemporáneos la equidad de acceso a la atención en la salud es un objetivo muy importante para la sociedad. El médico, en el acto que lo caracteriza, se ha responsabilizado por la salud de una persona en particular pero no ha asumido el interés hacia la dimensión colectiva y societal. En otras palabras, el cuerpo médico está poco motivado por los aspectos relacionados con la desigualdad en cuanto al acceso de los cuidados y, como profesión organizada, se ha quedado corta en la búsqueda de soluciones en esa problemática. De manera indiscutible, en esta situación influye la falta de cultura de los profesionales sanitarios relacionada con la salud pública y su actitud evasiva en torno a ejercer una responsabilidad colectiva en la regulación del sistema de salud. Pese a lo anterior, esta tarea para los médicos es una exigencia desde la ética. En efecto, es conveniente que las facultades y escuelas formadoras de médicos enfaticen en estos aspectos a los futuros profesionales. En relación con la deshumanización en la atención de la salud es posible hacer algunas anotaciones. Suena a paradoja hablar de la humanización en la Medicina porque ésta es una profesión realizada por los humanos y destinada al hombre. Esa crítica a la deshumanización de la Medicina se puede entender como menosprecio a la dignidad del paciente, a la pérdida progresiva del uso de la palabra y a la dificultad en escuchar al enfermo; al poco respeto de su autonomía y de su capacidad de decisión; a la desigualdad en los servicios sanitarios, a la reticencia del profesional sanitario a participar en la regulación de los sistemas de salud y a la poca protección que tiene hoy el modelo en salud en lo relacionado con la vida y el bienestar, entre otros.

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El ejercicio de la Medicina y de todas las prácticas sanitarias tiene en este siglo el gran reto de ajustarse a las nuevas realidades políticas, sociales y económicas tanto en Colombia como en otros países, aun los más desarrollados, para que las respuestas a las necesidades de las sociedades sean adecuadas. Naturalmente, los cambios que se presenten deben hacerse sin que se pierdan los valores fundamentales de una práctica social como es la Medicina. Lo anterior significa que cuando se trate de resolver problemas de la sociedad, el respeto a la dignidad y a los derechos de las personas, el cumplimiento de los principios de la Ética y la Bioética, la aplicación honesta de los mejores conocimientos y tecnologías disponibles deben primar sobre las consideraciones de tipo económico, político y financiero. Así las cosas, los médicos en tanto profesionales y ciudadanos, como cuerpo colegiado, deben buscar los instrumentos para ejecutar grandes tareas en torno al fortalecimiento del Estado, al mejoramiento de los actuales sistemas de salud, de la seguridad social y del acceso a la atención de la salud. Igualmente, deben proponer aportes para la implementación del desarrollo humanístico, científico y tecnológico en la salud y para la toma de conciencia de una posición ética de autocuidado frente a la salud de cada quien. Asimismo, deben establecer mecanismos orientados a la defensa de la Medicina como una profesión, creando instrumentos que aseguren el crecimiento y la actualización del conocimiento biomédico, establecien-

do programas y actividades de capacitación e información que garanticen la idoneidad del profesional. Por último, hay que construir una nueva cultura de ciudadanos, de profesionales sanitarios que puedan asumir el devenir histórico y lo concerniente a la vida digna y a la salud. Esto conduce a una transformación fundamental de nuestras vidas. Por lo menos, es una misión de la Ética. LECTURAS RECOMENDADAS ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA DE COLOMBIA. Ley 100 de 1993. Reforma y crisis de la salud, Santafé de Bogotá, 1999, 120 p. BIOÉTICA, JUSTICIA Y SALUD. Colección Bíos y Ethos, Bogotá, Universidad El Bosque, 2006, vol. 25, 259 p. FRANCO AGUDELO, Saúl. El quinto: no matar. Bogotá: Tercer Mundo. 1999, 208 p. GÓMEZ GALLEGO, Rocío. La dignidad humana en el proceso salud-enfermedad. Bogotá: Universidad del Rosario. 2008, 246 p. GÓMEZ URIBE, Luis Fernando. “Atención médica, salud, pobreza y ley 100”. En Acta Médica Colombiana, Bogotá, 2002 (jul.ago.), vol. 27, n.o 4, pp. 235-244. MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL. INSTITUTO NACIONAL DE SALUD. REPÚBLICA DE COLOMBIA. “Situación de salud en Colombia. Indicadores básicos”. En Boletín Organización Panamericana de la Salud (OPS). Bogotá: 2003, 10 p. PATIÑO RESTREPO, José Félix. “La medicina del futuro: paradigmas y dilemas”. En Revista Facultad de Medicina, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. 1994, vol. 42, n.o 1, p. 52 – 55.

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Pinocho, las mentiras del Derecho. El Derecho y sus mentiras Jaime Francisco Coaguila Valdivia

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a historia de Pinocho del escritor Carlos COLLODI apareció por primera vez en Florencia bajo el título de Storia de un burattino (1881) en el Giornale per i bambini, para luego ser publicada con el título definitivo de Las aventuras de Pinocho en 1883. La obra narra la historia de un muñeco de madera llamado Pinocho que debe atravesar un sinfín de pruebas con la finalidad de alcanzar la madurez necesaria para convertirse en un niño de verdad. El camino adoptado por Pinocho en realidad simboliza la renuncia del placer y la autosatisfacción por el descubrimiento de la responsabilidad inherente al cumplimiento de la ley. Para Manuel GONZÁLEZ PIÑEIRO las normas jurídicas son tales, no porque gocen de ninguna cualidad intrínseca y especial que les otorgue ese carácter, sino simplemente porque son ficciones respaldadas en su cumplimiento por el poder coercitivo del Estado, y esto se debe a que las ficciones a su vez representan los conceptos de lo bueno y lo malo, y que al vincularlos a los conceptos del placer y del dolor respectivamente, adquieren significados asequibles al pueblo1 . Dentro de este contexto la tendencia megalómana de Pinocho de inventarse mentiras para justificar las rei-

teradas desobediencias a su padre, en puridad constituyen un cierto tipo de ficciones inverosímiles que carecen de todo tipo de respaldo de autoridad y que tienen como único objetivo eludir el dolor. El carácter dual de los personajes de Pinocho permite a su protagonista adentrarse en la paradoja de la naturaleza humana que hace posible comprender por qué los hombres pueden ser buenos y malos al mismo tiempo2 , y asumir cómo el placer y el dolor muchas veces pueden llegar a entrelazarse de una manera muy extraña. Lamentablemente la mente infantil de Pinocho intentará sin fortuna aislar el placer del deber, la diversión de la escuela, la vida del vagabundo en relación a la del trabajo, bajo la tierna ilusión de creer en la existencia del país mágico de los juguetes, donde los niños solamente están obligados

GONZÁLEZ PIÑEIRO, Manuel. En La ficción de la justicia de Teoría de las ficciones de Jeremy Bentham. Traducción de Helena Goicochea. Madrid-Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005, p. 29. 2 VASCO, Irene. Las aventuras de Pinocho. Historia de la mentira 1

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BENTHAM, Jeremy. Teoría de las ficciones. Traducción de Helena Goicochea. Madrid-Barcelona, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005, p. 163. 4 BENTHAM, J. Op. Cit. p. 184. 5 SERRANO MAÍLLO. Alfonso. Introducción a la Criminología. Lima, ARA Editores, 2004, Pp. 354-363. 6 SERRANO M., A. Op. Cit. p. 365. 7 CORTÉS, Julio M. Pinocchio y el control social. Las aventuras de

Pinocchio (o la fábula de la victoria de la socialización represiva sobre la resistencia infantil). Vid. www. lecturasdeinfancia.blogspot.com/2008/01/pinocchio-y-el-controlsocial.htm. 8 Vid. www.kirjasto.sci.fi/collodi.htm 9 COLLODI, Carlo. Pinocho. Traducción Antonio José Restrepo. Panamericana Editorial Ltda., Cuarta Reimpresión, Bogotá, 2001, p. 124. 10 CORTÉS, J. Ibíd.

Pinocho ante la ley

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En opinión de Alfonso SERRANO las teorías de control social están convencidas de que los controles internos y externos son los que impiden que las personas recaigan en el delito. En el caso de los menores resulta vital el papel de la escuela por su gran capacidad de observación del comportamiento desviado de sus alumnos y el rol complementario del maestro en mantener la disciplina5 . Para los criminalistas de esta teoría la existencia del delito se explica por la concurrencia de dos elementos, en principio un sujeto con autocontrol bajo y después la concurrencia del factor oportunidad6 , en el caso concreto de Pinocho se reúnen exactamente una educación inefectiva, porque el muñeco de madera elude reiteradas veces ir a la escuela y la oportunidad surge a propósito de las malas compañías que por

mero desatino lo llevarán hasta la cárcel. Si bien es factible reescribir la historia de Pinocho como la fábula del violentamente represivo proceso de socialización de los niños de la edad moderna, donde el Grillo-Parlante tiene la misión de demarcar las reglas del juego sociales y las posibles reacciones en caso de desobediencia7 , también se puede leer esta historia con un perfil antiautoritario que contrasta la riqueza con la pobreza y devela la hipocresía del sistema judicial8 . Sobre este tema resulta aleccionador el relato del engaño de que fuera objeto Pinocho por parte de la zorra y el gato, cuando entierra cuatro monedas de oro en el Campo de los Milagros, con la esperanza de ver germinar y florecer a la mañana siguiente un bellísimo árbol cargado de monedas de oro. Lo particular de esta situación reside en que una vez consciente del fraude, Pinocho acude ante el juez del País de los Zoquetes proporcionando los nombres de los bandidos y pidiendo justicia; sin embargo muy a su pesar, en ese acto el magistrado dispuso: “A este pobre diablo le han robado cuatro monedas de oro, ¡agárrenlo y métanlo preso enseguida!”9 ; con lo que el muñeco de madera debió permanecer cuatro meses recluido en prisión hasta que el joven emperador, a manera de gracia, resolvió dar libertad a todos los malandrines. Algunos han interpretado que el episodio del juicio a Pinocho denuncia la retórica proteccionista de los sistemas tutelares de menores en el siglo XIX cuando se castigaba la independencia prematura infantil y se restringía la autonomía juvenil10 . No obstante, adicionalmente el pasaje admite otra interpretación,

a divertirse todos los días de la semana. Las ficciones del Derecho no deben ser valoradas negativamente, e incluso la palabra ‘Derecho’ es una entidad ficticia indispensable para que el discurso humano pueda llevarse a cabo3 , de otra manera ocurriría lo que le sucede a Pinocho, que enredado en sus propias mentiras debe afrontar las graves consecuencias de sus actos, como si el mundo real pudiera articularse con obligaciones sin fuerza y derechos sin necesidad de valor4 , un universo de mentiras que elimina el placer y el dolor entre la terrible sensación de la inocuidad. La ficción puede alimentar a la justicia, pero ¿la mentira está en condiciones de nutrir al Derecho?

en el sentido de que Pinocho es apresado por ser reo de sus propias mentiras en un mundo donde se condena la ingenuidad, una suerte de metáfora jurídica farsesca de la justicia al revés, o lo que es mejor del nopaís, no-ley y no-justicia. La imagen de Pinocho recurriendo a la justicia puede servir de irónica ilustración a la crónica de un sistema judicial acostumbrado a moverse cual muñeco de madera al vaivén de los hilos invisibles del poder; pero con la esperanza de convertirse alguna vez en una justicia humana de verdad. El corazon jurídico de un niño

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Para el filósofo Benedetto CROCE la madera de la cual ha sido labrado Pinocho es la humanidad, por cuanto su historia es la fábula de la vida humana, del bien y del mal, de los errores y de la enmienda, del ceder a la tentación para finalmente entrar en la vida como el hombre que emprende el noviciado11 . La vida de Pinocho describe el largo camino de la constitución ética de la persona, es por ello que al principio, actuando bajo el influjo del placer, cede a las tentaciones al abandonar la escuela y dedicarse a la vida del vagabundo; por lo que el Grillo-Parlante vaticinando su futuro le recrimina: “¡Ay de aquellos muchachos que desobedecen a sus padres y abandonan por capricho la casa paterna! No serán felices en este mundo y tarde o temprano tendrán que arrepentirse amargamente”12 . El aprendizaje ético de Pinocho comienza con su preocupación por el bienestar de los demás y su vocación creciente a la solidaridad. Para Paul RICOEUR la auténtica relación del sí mismo con su otro no es sino la constante búsqueda de igualdad moral a través de todos los posibles caminos de reconocimiento13 , en otras palabras, tener al otro en consideración es ha-

Ibídem. COLLODI, C. Op. Cit. p. 36. 13 BEGUÉ, Marie-France. La poética del sí mismo. Buenos Aires, Editorial Biblios, 2002, p. 292. 14 BEGUÉ, M. Op. Cit. p. 289.

cerlo salir del anonimato y distinguirlo como un quien cuya fragilidad es tan original como la de uno14 . La preocupación de Pinocho por su padre Gepeto permitirá el desarrollo de este sentimiento de solidaridad en su joven corazón de madera, y el deseo de lograr la recuperación de su alicaída salud hará que Pinocho comprenda la necesidad de llevar una vida buena y honesta en medio de instituciones justas, así lo demuestra cuando trabaja para Hortelano por cinco meses dando vueltas a la noria, tejiendo canastas y cestas de mimbre, y administrando juiciosamente los gastos diarios15 . La vida buena depende del conjunto de elementos imaginados o vividos que nuestra percepción recibe y alimenta como los que colaboran con una felicidad verdadera16 . Es por este motivo que las buenas acciones de Pinocho para lograr la rehabilitación de su padre le permitirán acceder a la vida buena y lograr gracias al hada madrina su ansiada conversión de un muñeco de madera en un niño de verdad. Las palabras de Gepeto así lo descubren: “El cambio repentino que ha habido en nuestra casa se debe a ti (...) porque cuando los niños malos se transforman en buenos, tienen la virtud de hacer aparecer todo con aspecto nuevo y sonriente, ¡aún a las viejas casas de sus familias!”17 . La felicidad verdadera de Pinocho y Gepeto ratifica que lo justo atiende el lado de lo bueno cuando esta cualidad extiende desde las relaciones interpersonales a todo orden de instituciones, y el lado de lo legal cuando confiere a la ley su coherencia y derecho de obligación dentro del sistema jurídico; 18 por eso la transformación del muñeco de madera en un ser humano adquiere un cierto halo de justicia equiparable probablemente al tierno anhelo de un niño de contar por siempre con un corazón de verdad.

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COLLODI, C. Op. Cit. p. 278. BEGUÉ, M. Op. Cit. p. 288. 17 COLLODI, C. Op. Cit. p. 283. 18 BEGUÉ, M. Op. Cit. p. 296.

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De la literatura al ballet. De El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha al ballet Don Quijote Laura María Velásquez Cadena

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mirada a estas dos obras representativas del ballet romántico y claros ejemplos de la estética del mismo. El lago de los cisnes fue estrenado el 28 de junio de 1841 con el montaje de J. Coralli y J. Perrot. Es representación danzaria de poemas de Heinrich Heine (Düsseldorf, 1797 - París, 1856) en los que se hace referencia a los espectros de jóvenes damas que murieron antes del matrimonio llamados Willis. Esta idea es recogida años más tarde por T. Gautier, quien se encarga de realizar el libreto creado específicamente para el ballet. La segunda obra, El lago de los cisnes, fue estrenada el 4 de marzo de 1877, no es la adaptación de una obra literaria, sino una leyenda celta de tradición oral: la leyenda de la princesa - cisne. En los dos ballets mencionados se recogen los elementos esenciales tanto de los versos de Heine como de la leyenda, creando, a partir de estos, historias y personajes, famosos ya en la historia de la danza, Odette y Sigfrido. Las dos obras mencionadas ejemplifican lo que se ha denominado relación indirecta, es decir, obras que si bien guardan una clara relación con la literatura, no son adaptaciones o trasvases como sí ocurre en otros ballets.

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urante mi formación en el programa de Literatura, he adquirido herramientas que ofrecen el apoyo necesario para relacionar diversos campos del arte, teniendo como hilo conductor una obra literaria. Paralelamente a la formación universitaria, he sido educada en danza clásica, actividad que desarrollo desde los ocho años. La convergencia de las dos actividades, me permitió establecer conexiones entre los análisis propios de los estudios literarios y otros tipos de análisis, de lectura que, a la vez, sirvieran como puente, entre el ballet y la literatura: en muchas ocasiones el primero es una puesta en escena del segundo. En estos casos, el ballet se convierte en una lectura más de la obra literaria que representa, y de la cual, generalmente, toma su nombre. Surge así la interrelación ballet - literatura, tema central de mi trabajo. Al igual que la historia de la literatura, la historia del ballet da cuenta de sus grandes clásicos, entre los cuales resaltan La bella durmiente del bosque, El lago de los cisnes, Giselle, Romeo y Julieta y Don Quijote. Estos nombres son reconocidos por el imaginario colectivo. Para efectos de esta tesina, se han trabajado los aspectos literarios de obras reconocidas como El lago de los cisnes y Giselle. Comenzamos con una breve

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La bella durmiente del bosque es un claro y rico ejemplo no sólo de la interrelación ballet - literatura, sino de una específica adaptación del cuento, del mismo nombre, del autor francés Charles Perrault (Paris, 1628 - 1703). El ballet, es hasta el desarrollo de su segundo acto, bastante fiel a la narración del autor francés, ofreciendo al público receptor una recreación danzaria de la princesa Aurora, quien, víctima de un hechizo, duerme durante cien años, al término de los cuales el príncipe Floridmun llega a rescatarla. En el tercer acto, sin embargo, el ballet toma un rumbo distinto al del cuento; acto de mera celebración, según el esquema fijado para las coreografías por Petipa, el tercero incluye otros tres cuentos del mismo autor: Caperucita roja, El gato con botas y El pájaro azul, los cuales aparecen como personajes, cuyo arraigo popular da colorido a la celebración final, que es a la vez homenaje a Perrault. Como último de estos breves ejemplos quisiera detenerme en Romeo y Julieta; esta obra de William Shakespeare (1564 – 1610) ha sido uno de los grandes retos para la historia del ballet, dada su extensión, su temática y su final. Sin embargo, la adaptación del drama original, que reemplazaba extensos parlamentos y monólogos por exquisitos bailes que intentan demostrar las mismas sensaciones y sentimientos que se perciben en el texto, han hecho de este ballet uno de los favoritos del público hasta el presente. Las variaciones individuales que corresponden a los monólogos de Romeo y Julieta hacia el momento de su muerte son papeles que hacen parte del repertorio de los mejores bailarines del mundo. El trasvase de la pieza teatral al ballet inscribe en el montaje coreográfico la presencia de la noche como amiga y celestina del romance de los jóvenes protagonistas (aspecto señalado y analizado por Henry Luque en su texto William Shakespeare Una estética de la noche), elemento que es fundamental en la obra original, por ejemplo. La monografía que presento, se ocupa de la interrelación entre el ballet Don Quijote y la adaptación del episodio de Las bodas de Camacho, que comprende los capítulos XIX, XX y XXI de la segunda parte de El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Man-

cha; de aquí el título de este trabajo: De la literatura al ballet, del Ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha al ballet Don Quijote. La novela en dos partes de Miguel de Cervantes Saavedra, es un clásico que hoy, a más de cuatrocientos años de la publicación de la primera parte, sigue siendo objeto de innumerables escritos (reseñas, críticas, ensayos, artículos, etc.), que intentan acercarnos desde diferentes perspectivas a lecturas e interpretaciones. Sus personajes centrales Don Quijote y Sancho Panza son universalmente conocidos y tal vez los personajes literarios más representados artísticamente en pintura, escultura, poesía y música. En la primera parte de la novela, publicada en 1605, Don Quijote es un personaje que se verá envuelto en diversidad de aventuras que “en términos de la razón” son producto de la imaginación del caballero: este es el caso del famoso episodio (capítulo VIII, primera parte) de la lucha de Don Quijote con unos gigantes, que para la percepción común no son más que unos molinos de viento. Es claro que la adaptación al ballet de una obra como Don Quijote, que gozó de prestigio y traducciones desde su publicación resultaba tan comprometedora como el trasvase ya señalado de Romeo y Julieta. Fruto del Romanticismo, el ballet debía acudir a una historia de amor que permitiera el lucimiento de la pareja romántica del ballet. Sin embargo, la pareja central de la obra literaria está conformada por dos hombres de desigual condición. Quizá una puesta contemporánea de Don Quijote podría ofrecer una historia de amor entre Don Quijote y Sancho. Sin embargo, es algo que ni el público ni el momento histórico del ballet original, obsesionado con la idealización de la bailarina, habrían aceptado. El montaje coreográfico necesitaba encontrar dentro de la extensa novela un pasaje que, sin dejar de ser El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, se adaptara mejor a esta técnica estética en la cual se fundaba la danza de ese entonces. En la primera parte de la obra, Don Quijote y Sancho se ven envueltos en siete historias que han sido consideradas por la crítica como novelas intercaladas, desde las cuales se anuncian elementos que com-

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pondrán el episodio de Las bodas de Camacho, de la segunda parte. Sin embargo ni Marcela y Crisóstomo (capítulos XII, XIII y XIV), ni Lucinda y Cardenio (capítulos XXVII y XXVIII), ni Fernando y Dorotea (capítulo XXIX), ni El curioso impertinente (capítulos XIII, XIV y XV), ni El cautivo (capítulos XXXIX, XL y XLI) ni, finalmente, Leandra y Crisóstomo, fueron traspuestas al ballet. El episodio elegido se encuentra en la segunda parte. Mi hipótesis al respecto es que el episodio de Las bodas de Camacho es rico en elementos danzarios. En él encontramos una descripción llena de detalles, que permiten varias danzas, desde las españolas hasta la famosa danza hablada y representada, en la que se desenvuelven las coplas entre el amor (Cupido) y el interés, bailes que son llevados, fielmente, al ballet. En esta medida, mi trabajo no intenta otra cosa que acercar al lector a una determinada lectura de un clásico de nuestra lengua desde otro campo artístico: el ballet. Dentro de este contexto exploro tres aspectos:

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a) Lectura de la novela en clave romántica. b) Una sinécdoque coreográfica, la parte por el todo. c) Elementos y aspectos que se dan en la novela y que se conservan en los actos del ballet. Definitivamente la lectura que presenta el montaje coreográfico de la novela, es una lectura en clave romántica, es decir, se centra en la representación de un Quijote héroe, defensor de la verdad, de la justicia y del amor. Algo no muy lejano de la novela, pues estamos hablando de la tercera salida de nuestro caballero y de la segunda parte de la novela, publicada como sabemos diez años después de la primera, donde Don Quijote se ha convertido no sólo en una historia de caballería sino en un libro, es reconocido como caballero y como héroe por los personajes que se ha de encontrar: es un personaje famoso, es el protagonista de una historia de aventuras caballerescas. Estos elementos, de alguna manera, facilitan la mirada romántica de la cual necesitaba el ballet, pues para los mismos personajes de la novela Don Quijote

y Sancho Panza son reconocidos como caballero y escudero, o en palabras del mismo Foucault: En la segunda parte de la novela, Don Quijote encuentra personajes que han leído la primera parte del texto y que lo reconocen, a él, el personaje real, como el héroe del libro. El texto de Cervantes se repliega sobre sí mismo, se hunde en su propio espesor y se convierte en objeto de su propio relato para sí mismo. La primera parte de las aventuras desempeña en la segunda el papel que asumieron al principio las novelas de caballería. Don Quijote debe ser fiel a este libro en el que, de hecho, se ha convertido; debe protegerlo, contra los errores, las falsificaciones, las continuaciones apócrifas; debe añadir los detalles omitidos, debe mantener su verdad (Foucault, 56)1 . De esta misma manera, tanto para los personajes como para el público receptor del ballet, Don Quijote es un héroe que en determinado momento, como defensor de la verdad y del amor que es, actuará e intervendrá a favor de Quitera y Basilio, la pareja central del episodio escogido, dando al final del ballet y al final de episodio un cierre acorde con sus ideales románticos, caballerescos, que el montaje coreográfico representa. El ballet tomará elementos que se leen en la novela de Cervantes: En primer lugar, hay una crítica social, una crítica hacia la burguesía emergente que entorpecía los ideales de nuestro caballero, representada cómicamente en el ballet por el personaje de Camacho, quien es parodiado, casi ridiculizado. El ballet lleva a escena aspectos considerados por la obra literaria, señalados por críticos y lectores. En segundo lugar encontramos diversos aspectos que el ballet toma como suyos, a nivel de su técnica estética. Un ejemplo es la presencia de los sueños; no debe olvidarse la fascinación romántica por los estados oníricos y la obra literaria ofrece en el personaje

En el texto Las palabras y las cosas se propone un análisis de lectura del Quijote donde se explica la lectura en clave romántica, específicamente de la segunda parte de la novela, aspecto del que se vale el ballet para su puesta en escena. 1

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de Dulcinea la ocasión para la inclusión de una secuencia onírica en el ballet: Dulcinea amor inalcanzable. Don Quijote mantendrá una conversación en verso con la imagen invisible de Dulcinea, aspecto que el montaje coreográfico representa por medio de la caracterización de un sueño (acto II), en el que si bien Don Quijote ve la figura de su amada nunca logra alcanzarla, escena de las danzas habladas y representadas. Este es seguramente el acto de mayor pertinencia para este análisis, porque muestra todas las características técnicas y estéticas de las que el ballet se valía entonces, pero también a nivel literario lleva a escena varios aspectos relacionados con el romanticismo literario. Así, aunque la novela no sea una obra romántica en sí misma, el trasvase al ballet destaca elementos que resultan comunes entre las actitudes del caballero de la triste figura y los ideales románticos. Señalo los siguientes: ·

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Hay, sin embargo, convenciones de la puesta en escena como este final, donde la treta de la muerte de Basilio permite cumplir su deseo de desposar a la her-

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La lucha por el amor verdadero, representado por la pareja de Quiteria y Basilio, en la cual Don Quijote en determinado momento hará su debida intervención a favor de la joven pareja. La crítica hacia la burguesía, representada en el rico Camacho, que se ve derrotado por el ingenio de Basilio, representando la derrota del interés a manos del amor mismo. La idealización, la exaltada referencia a la hermosura de Quitera, que corresponde a la idealización que el ballet hace de la bailarina. En el acto segundo del ballet se ofrece una secuencia onírica. Debe anotarse que las danzas habladas y representadas aparecen en la obra de Cervantes y allí hay escenarios y personajes fantásticos tales como dríadas y el mismo Cupido, y donde Don Quijote sueña a su hermosa Dulcinea del Toboso, siempre inalcanzable. Llegando al mismo final tanto del ballet como del episodio de la novela el amor vence a la burguesía, vence al interés.

mosa Quitera: para el lector de la obra literaria el engaño no se devela como tal, sino hasta que el mismo personaje de Basilio se muestra como libre de cualquier herida; para el público receptor del ballet esta acción se presenta como un engaño desde el principio. Que el ballet tome el nombre de la novela aunque sólo se refiera al episodio de Las bodas de Camacho merece una explicación. Dicho episodio no deja de ser Don Quijote, es decir, hace parte de la narración, del desarrollo de la novela, pero es sólo parte mínima de un gran todo. Por otro lado, el montaje coreográfico ofrece antes de su primer acto un prólogo dedicado a los personajes centrales de la novela, donde en breves movimientos y gestos se lleva al público receptor al mundo narrativo central de Cervantes. En el caso del Ballet de la ópera de París, este prólogo representa no sólo la decisión de Alonso Quijano de hacerse caballero y su encuentro con el singular Sancho, sino uno de los episodios más famosos de la novela, que a nivel cronológico en la obra original se da después de la segunda salida de Don Quijote: la quema de la biblioteca. De esta manera, en muy breves momentos, el montaje coreográfico introduce, y más que esto, ofrece la certeza, para aquellos que sólo tengan como referentes de la novela a Don Quijote y a Sancho y que probablemente no tienen conocimiento ni recuerden la historia de Quitera y Basilio, que la obra que están viendo es precisamente Don Quijote. Si bien el ballet presenta una lectura, en clave romántica, como ya se dijo, también intenta no dejar de lado este aspecto cómico que Cervantes pretende dejarnos con su obra. Dicho aspecto se centra especialmente en el personaje de Sancho Panza; incluso ya en el primer acto del ballet se retoma un episodio que poco tiene que ver con la historia central. Se trata del capítulo XVII de la primera parte de la novela, capítulo decisivamente cómico tanto para los lectores de la novela como para el público del ballet. Se trata del célebre episodio del manteo, donde Sancho Panza es objeto de burla, al ser tomado por unas personas y puesto sobre una manta para lanzarlo hacia arriba una y otra vez. Mi intención ha sido entonces, por medio de estos breves ejemplos y a partir de análisis comparativos, evi-

tidad, y finalmente cómo el ballet es una mirada, una lectura y una interpretación más de la obra literaria que representa, y que en el caso de Don Quijote propone una lectura romántica que viene de la parte (el episodio de Las bodas de Camacho) por el todo (El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, partes I y II).

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denciar en primera instancia la relevante relación ballet - literatura, y, en segunda medida, mostrar cómo el ballet actúa como puente entre la danza y la literatura. Interesa también poner de presente que no se debe prescindir, y hablando específicamente del ballet, de los elementos literarios que cada obra conlleva, ya que estos son indispensables para reconocer su iden-

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Un día distinto Luz Elena Montoya Bedoya

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enferma en los últimos días”. “Ese lugar me trae malos recuerdos ¿sabe?”, interrumpe el muchacho; “allí murió mi madre”, dice con nostalgia. “Ella con el abandono de mi padre y la muerte de otros hijos fue perdiendo la esperanza en la vida, cayó en una depresión, y luego ésta fue profunda, no despertó más, se perdió en su mundo, uno iba a visitarla y ya no conocía”. Sentí pena por él. Siguió hablando. “De lo que vi en el hospital me impresionaron los locos desamparados a su suerte, casi un milagro que hubieran encontrado ese lugar, otros instalados en unas piezas más cómodas y con mayores posibilidades de mejoría. Pero sabe señora ¿qué pienso ahora entre otras cosas? Que el amor en estos casos salva o ayuda mucho al enfermo, el amor de su familia, de su hijo o de su amiga o amigo, el afecto para ellos es fundamental, y de alguna manera lo entienden”. Seguimos conversando de lo mismo y de otros temas, de pronto nos quedamos callados, se escuchaba una música suave en el carro. Su voz me saca del letargo: “Llegamos, mi señora”. “Qué bien, el viaje se me hizo corto. Hasta luego, gracias”. Es un lugar apartado de verdad, una casa muy grande, vieja, toda pintada de blanco, con puerta

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ra muy temprano todavía. Me dispuse a salir y en ésas llegó una carta del hospital mental donde está recluída mi amiga. Me invitaba uno de los psiquiatras del centro para que la visitara, a ver si un estímulo externo y de viejos recuerdos movía en Matía fibras íntimas y la hacían reaccionar de nuevo a la vida. A grandes rasgos señalaban los médicos como reporte inicial de su ingreso hace ochos días, que estaba muy nerviosa, la mirada esquiva ante todo ser vivo que la rodeaba, comportamientos repetidos, mucha ansiedad. Sus palabras incoherentes sólo balbuceaban el miedo hacia unos ojos negros, muy negros, de pobladas cejas, que empezaron a mirarla todo el día en su jornada laboral, desde su inicio hasta bien terminada la tarde. Aun en la calle su obsesión la incitaba a pensar que la seguían, la seguían como en un torbellino sin fin esos mismos ojos negros. Iba tan distraída pensando en mis cosas y en las de mi amiga, que se me pasaron dos taxis. Al fin logro subir a uno. El conductor, joven todavía, simpático, acata mi orden: “Lléveme por favor al Hospital mental”. “Bien”, me dice, pero siento que me mira fijamente por el espejo del carro. “Perdone señora, pero a quién va a visitar allí”. “A una gran amiga, ha estado

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metálica amplia. En la parte de atrás la construcción es ya moderna, tiene varios pisos, allí están los consultorios y habitaciones, todo muy limpio, pero se siente frío; en todo el ambiente hay frondosos árboles que dan la sensación de calma, de tranquilidad, escucho pájaros, veo un lago con tortugas y ranas, contrario a todo lo que hay en ese mundo adentro de cada persona. Ese momento antes de entrar, me devolvió al pasado. Recordé la casa del pueblo, así, grande, poblada de árboles y nutrido jardín, cerca del viejo Toño, el viejo alegre que cantaba todas las noches con su acordeón esos ritmos alegres que nos hacían bailar, mezclados entre el calor, las velas y el viento. Recordé también aquella tarde cuando estábamos dando un paseo y llegaron al parque esos personajes que con gran alarde se acercaban a nosotras con sus juegos y varas de pesca, para echarle la moneda a la rana. Si recordaras Matía lo divertido que fue correr tras esa pequeña moneda que se le cayó a ese viejo malhumorado y gruñón, el carnicero del pueblo, que no incrustó su brillante moneda en la rana, pero nosotros queríamos tenerla, tal vez para comprar un dulce, y corrimos y corrimos tras la moneda, y el hombre tras de nosotros, nos alcanzó, nos la arrebató. Travesuras de niñas, sin duda. Así siguió la vida allí por un buen rato, sin mucho aspaviento, pero con gran alborozo. Una voz fuerte me devuelve al presente, me dice, “A la orden”. Hice esfuerzos para ubicarme. “Vengo a visitar a la señora Martínez, me llegó esta carta”, respondí presurosa. El solo recorrido me puso tensa, me agobian estos lugares. “Vuelva mañana, la señora está como ausente, hoy ha pasado un día muy desorientada y triste. Se abrieron unas puertas que comunican los pasillos, se vinieron abajo unos arrumes de ropa y ella entró en crisis”. “¿Mañana? No vivo acá, déjeme verla”, repliqué. Accedió ante mi insistencia y sí, ahí estaba, tan ida, nerviosa, intranquila. Era otra, me mira, no me conoce. Me contó el médico que por la historia clínica que ha estudiado de Matía, desde hacía varios meses venía mal, con delirio de persecución, obsesión. Aunque mejoró en otros momentos, recayó, no se sabe qué la lleva a esto.

“Cuénteme” me dijo el médico, “cómo es ella”. “Mire, nos conocemos desde niñas, ella fue alegre, despreocupada, estaba metida en el mundo, con la gente, me contaron que después de muerto Juan, empezó a aislarse, le daba pena que la vieran tan estricta con el orden, con la seguridad, quería superar esos síntomas pero no podía, la invadía la ansiedad, caía en depresión. Luego de estudiar unos años tomamos diferentes caminos en la vida y aunque conversábamos con frecuencia, hace un tiempo nos habíamos distanciado, por cosas del trabajo, claro, hasta ahora que me llaman a esto”. “Lo mejor es que vuelva mañana que ya ella haya descansado y de pronto así quiera verla”. “Está bien, doctor”. No me había pasado antes, esto de estar entre la realidad y la ilusión, entre el presente y la ausencia, duele, marea. Esos pasillos tan largos, casi sin fin, con la gente perdida en su mundo, con esos rostros sin expresiones, sin forma, con sus monólogos interminables; casi no llego a la puerta de salida. Y, otra vez el mundo, la vida, la algarabía, los colores, qué sosiego, el viento, el sudor, los olores, me sentí viva otra vez. ¿Qué hacer? ¿Cómo ayudar a esta mujer que se debate en sus miedos, en sus silencios, en su tristeza? Me dirigí a su apartamento, tenía las llaves, algunas veces llegué allí y compartimos conversaciones inagotables. Estaba como siempre, tan ordenado, limpio, tenía un jarrón lleno de gerberas, sus flores favoritas. Reparé una foto, era la de Juan, ya está muerto pero en su momento parecía superado ese dolor. Entonces ahora qué pasa. Matía es sensible, le duele mucho el mundo, los niños, la injusticia, el hambre, pero los combate con su música, sus flores, sus escritos, su esperanza. Siempre fue muy sola, pero eso no riñe con su alegría. Caminé largo rato, como reconociendo el espacio; son los lugares comunes que uno comparte día a día, nada de novedoso vi en el barrio. Su mismo parque, rostros semejantes, variedad de colores que atraviesan lado a lado. ¿Será esta rutina la que desubicó a Matía? Entré a la cafetería que a ella tanto le gusta. Don Enrique, saludable como siempre, preocupado por sus vecinos, me reconoce. Vino en seguida a pre-

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guntarme por ella. “Todos se preguntan”, me dice en voz baja, casi en susurro de un pecado, “qué le pasó a esa muchacha, tan educada, tan bien puesta, sin problemas, con su buen trabajo y, salir con ésas, nadie lo entiende”, se rasca la cabeza. “Pero así son las locuras, Dios nos favorezca de una enfermedad de ésas, es mejor tener cáncer o algo por el estilo mi niña”, me repite con su marcada preocupación y sin malicia. Y luego me dice otro de los vecinos que también tomaba café, “es que eso de perder la razón es cosa seria. Si uno con la cabeza bien puesta, sufre…” Yo entiendo la turbación de ellos y a pesar de la tragedia casi río. Pienso en tanta solemnidad que manejamos en la vida. Y, remata don Enrique: “Es que nosotros la habíamos visto rara estos últimos días, no era ella, estaba muy nerviosa, veía la luz de su ventana prendida hasta altas horas de la noche, leía mucho y, dicen que eso enloquece”. “Pero ¿sabe algo más don Enrique?”, le pregunto, quisiera decirle algo más de importancia, no sólo conjeturas o chismes. “No, nada más mi niña; que cuando la visite me la saluda, y que la estamos esperando como siempre”. Quedé en silencio pensando cómo preocupa este tema a la humanidad. Nos estremece, nos sacude. Y a veces entre risas y sin darnos cuenta, atravesamos ese delgado hilo que divide la lucidez de la locura y viceversa. Creí que me iba a levantar como nueva, después de este descanso, pero no, las emociones pesan y ayer fue un día de muchos contrastes, de mucho desgaste. Regresé de nuevo al hospital. Un olor a incienso, a eucalipto, se desprende de estos árboles, es la sensación de alivio en medio de tanta enfermedad. Esperé

un buen rato, llegó el médico, me atendió con su cordialidad de siempre. Me permitió ver a Matía. Qué suerte, hoy estaba distinta, a pesar de su delgadez y su tristeza, la percibí mejor. Me reconoció, nos abrazamos con fuerza; Matía tiene miedo, mucho miedo. Sigue sin deseos de hablar, no quiere decirme nada, no quiere contar qué le ha pasado, aunque he insistido en ello. Tal vez ella tampoco lo sepa. Me dijo, entre sollozos y balbuceando un poco, que fuera a su oficina a sacarle unos documentos de importancia y se los llevara de regreso, que me cuidara mucho al llegar allí; me preocupó su insistencia. Salí triste por dejarla en ese estado y sin entender aún qué pasaba. Llegué al edificio donde trabaja mi amiga, estaba ya finalizando el día; la gente se encontraba laborando como de costumbre, seguían en sus investigaciones, manejando pruebas, untándose de hechos pasados, y recuerdos frescos de los dolientes, sentados en un presente que en ocasiones es confuso para ellos, ése es el trabajo de Matía; investigar, descubrir, escudriñar que pasó con alguien, con una persona, con nombre o sin nombre, con rostro o sin él, dónde quedó perdida su existencia, su memoria, su huella. Me dirigí por fin a su oficina, recorrí el largo y amplio corredor, era también un ambiente sombrío, me sentí extraña, un suave estremecimiento sacudió mi cuerpo, me puso en alerta, percibí como si alguien me siguiera y, de pronto, pude observar delante de mí y con brutal contundencia un rostro viejo, cansado, de ojos negros, muy negros, de pobladas cejas negras; me miraban, no dejaban de mirarme, colgados en una pared…

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Sin título Saúl Álvarez Lara

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ucede en los restaurantes populares y también, por supuesto, en los que se vanaglorian de sus tenedores. Cuando una mesa para cuatro está ocupada por una sola persona y no queda lugar en la sala, la llegada de un nuevo cliente obliga a compartir mesa, sobre todo los comensales solitarios. Todo depende, es lógico, de la buena voluntad del instalado. En los restaurantes de alto vuelo quien se encuentra a manteles tiene la última palabra. En los restaurantes populares la decisión está tomada de antemano, la privacidad no aplica, la gente comparte sin mayores problemas y si es necesario ventila sus intimidades allí mismo, delante de quien sea. Por fortuna no fue lo que sucedió aquel miércoles en la Fonda del Paso donde Adán tomaba su almuerzo después de una mañana quisquillosa en el trabajo. Adán no era persona para dejarse doblegar pero la orden que recibió de su jefe era inaceptable, quería que entrenara a su nieto en el arte del enderezador de hilos de oro para filigrana. En apariencia era un capricho del señor para iniciar al joven en el oficio que tomó una vida entera dominar. En realidad

era una ocasión disimulada para ahorrar el valor de los estudios que el joven estaría obligado a cursar si quería destacar en ese arte difícil y, de paso, era también la disculpa precisa para aprovechar la experiencia y conocimientos del maestro que, en el corto plazo, saldrían gratis. Cuando el muchacho estuviera entrenado, en poco tiempo Adán lograría iniciarlo en los rudimentos de la disciplina, el señor agradecería sus valiosos aportes a la empresa familiar, le obsequiaría un estilógrafo imitación Mont Blanc y con dos palmadas en la espalda lo mandaría para su casa. Por supuesto, nada de esto había sido planteado por su jefe de esa manera, nadie mejor que él sabía que el arte del enderezador era una cuestión de talento, sin embargo estaba convencido de que si al nieto le faltaba el talento, la experiencia del maestro supliría el defecto; y si lo tenía, como era de esperarse en una familia de filigraneros, más rápido se liberaría de los servicios de Adán. Adán sabía que la aparición de un asistente, sin pedirlo y sin una necesidad expresa de colaboración era la entronización del futuro reemplazo,

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hasta ese momento desconocida: preocuparse por encontrar un extraño con quien descubrió, poco a poco, que tenía un parecido cercano. El día que recibió el maletín y no logró convencer a nadie de que no era suyo regresó directo al trabajo, lo dejó sobre un archivador metálico, no pensó más en él y se concentró en la respuesta que debía dar al jefe la mañana siguiente. No fue un problema menudo el que ocupó la atención de Adán durante toda la tarde, el caso del maletín era nada en comparación. Había caído la noche cuando Adán dejó su puesto de trabajo, el empleado de la seguridad nocturna lo alcanzó en la puerta con el maletín negro en la mano, doctor, le dijo, olvidó sus documentos. Su primera reacción fue decir, ese maletín no es mío, pero prefirió callar, no estaba de ánimo para dar explicaciones. Lo sintió más pesado que al medio día cuando se lo entregaron en la Fonda del Paso. La curiosidad por saber lo que contenía disipó en algo la preocupación mo-

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sobre todo, si el asistente era el nieto del dueño. Pensaba Adán en las variables que podían resultar del encuentro “quisquilloso” de esa mañana, así lo denominó el jefe, mientras tomaba bocado tras bocado del plato fuerte de la Fonda del Paso, mondongo. Cada vez que la situación ameritaba una reflexión profunda iba a la Fonda y pedía el mismo plato, sabía por experiencia que tomar decisiones con el estómago vacío no era aconsejable. Esta vez, el resultado de su análisis era capital, el jefe le pidió una respuesta para el día siguiente, estaba sumido en sus consideraciones y no escuchó cuando Jayson, el mesero, le anunció que iba a tener compañía, acomodó al recién llegado en el puesto del frente, le tomó el pedido, idéntico al de Adán en todos los puntos, incluído aguacate, arroz, banano, cilantro picado fino de acompañamiento, y mazamorra con panela de sobremesa.. Es posible que el hombre intentara entablar conversación, sin embargo Adán no lo recuerda. De aquel día sólo viene a su memoria que estaba petrificado por la propuesta de su jefe y la preocupación era tan grande que cuando terminó de comer, el vecino había partido dejando en la silla más cercana, por eso insistieron que era de él, un maletín de cuero negro con dos chapas de metal dorado y una agarradera del mismo cuero que le daban un aspecto compacto. Todos los meseros lo miraron con cierto recelo cuando declaró que no era suyo. Varios de ellos, incluso Jayson y Amanda, aseguraron haberlo visto entrar con él en la mano y le sugirieron que se tomara una vacaciones, trabaja demasiado y ya no se da cuenta de las cosas que lleva, le dijeron. Quizá es una forma prematura de Alzheimer, agregó la esposa del dueño de la Fonda mirándolo con lástima mientras se alejaba con el maletín en la mano. ¿Qué llevará? parece pesado, aseguró Jayson. Fue así como Adán se hizo al maletín que no era suyo y que lo seguiría a todas partes. Aquello que los empleados de la Fonda tomaron como la demostración del paso de la edad en Adán, él lo asumió como el azar que lo lanzó a una situación

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numental que le había lanzado el jefe esa mañana. Tal vez al interior está la dirección o el teléfono del dueño, pensó mientras caminaba hacia la estación del Metro. Adán era un producto clásico del consumo, del liberalismo salvaje y de las herencias libertarias del sesenta y ocho. Tuvo mujer y dos hijos, hombre y mujer, ya grandes e independientes aunque ignoraba si ya se habían casado. Era divorciado, su mujer, Eva, el nombre fue una coincidencia feliz al comienzo, pero el paraíso terminó a mordiscos. Cuando se separaron estaban de acuerdo y fueron civilizados aunque no faltaron los roces desobligantes, por eso no se vieron nunca más. En cuanto a los niños, siempre los llamó así, se reportaban con cierta frecuencia pero no dejaban vislumbrar nada de sus vidas. Vivía solo en una residencia con apartaestudios independientes. La ventaja que tenía esta manera de vivir y sobre todo ese lugar era que el arriendo mensual incluía la limpieza y arreglo de las dos piezas con baño y balcón, sin contar la cocina con mesón. Si quería, podía desayunar o tomar cualquier comida en el restaurante del primer piso y al fin de mes llegaba la cuenta con los extras del caso. Adán era un hombre relativamente solo, cuando quería compañía buscaba amigos de otras épocas y si estaba necesitado de cariño recurría a un par de amigas, no se conocían entre ellas, que pensaban como él y lo buscaban para lo mismo que él a ellas, comida, cine y sexo, en ocasiones el orden variaba pero básicamente esos tres puntos se cumplían en cada encuentro. El maletín tuvo la virtud de hacerle olvidar lo espinoso que sería el día siguiente. Le dedicó buena parte de la noche con vanos intentos por abrirlo, trató con todas las llaves que encontró, las de sus maletas, las de los candados, por último utilizó las de las puertas pero eran demasiado grandes. Tenedores y cuchillos pasaron la prueba y nada, estrenó un juego de destornilladores milimétricos que compró sin saber para qué y tampoco sirvió. Era cerca de la media noche cuando se acostó en su cama con la mirada fija en el techo de doble

altura y el maletín en el centro de la habitación, en el mismo lugar donde había intentado abrirlo. A las cinco y media de la mañana su reloj biológico lo despertó como de costumbre. Faltando diez para las siete estaba listo para ir al trabajo, todavía era temprano pero le gustaba desayunar con calma, la necesitaba antes de afrontar las carreras del día. Tropezó con el maletín y sintió, pero no le prestó atención, un olor como de esencia que no había distinguido antes, creyó que era algo pasajero. Recordó la cita con el jefe, allá él, pensó. Había tomado la decisión de aceptar la propuesta de entrenar al nieto a pesar de que sabía que no iba a ser fácil. Poco antes de terminar el desayuno, Edelmira, la mujer que arreglaba su apartaestudio, bajó al restaurante con el maletín en la mano y le dijo, iba a dejar sus documentos doctor. Pensó en decirle que no importaba que

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dejara ese maletín donde lo había encontrado pero la sonrisa de satisfacción de la mujer por haberlo encontrado se lo impidió. En ese momento sintió el aroma de la esencia de nuevo y preguntó a la mujer si olía algo en particular, ella respondió que no, pero se concentró en su delantal y su ropa con la preocupación de que fuera ella la fuente del tufo no deseado. Las escaramuzas con el jefe se dieron en las horas de la mañana, el señor tenía urgencia de aclarar la situación. Cuando le dijo que a las dos de la tarde llegaría el nieto para comenzar labores, Adán pidió la tarde libre, para unas diligencias urgentes, dijo, y sugirió comenzar el día siguiente, el jefe aceptó pero no vio con buenos ojos la idea de que su nieto comenzara labores con medio día libre. A las doce y media Adán salió, maletín en mano, rumbo a la Fonda del Paso. Tenía la firme intención de encontrar allí, ese mismo día, al vecino de mesa desconocido que lo olvidó. Jayson

lo acomodó en la misma mesa del día anterior. Adán tuvo buen cuidado de dejar el maletín en la misma silla donde lo abandonó su dueño y esperó. Como las decisiones que debía tomar estaban tomadas no pidió mondongo, prefirió un plato más ligero, filete de róbalo a la plancha con patacones y ensalada. Para sorpresa de Jayson que siempre le servía jugo de lulo o de mora en agua, esta vez Adán se despachó con un ron doble con hielo de aperitivo y otro de refuerzo mientras comía. La segunda sorpresa para Jayson y los otros meseros fue su tranquilidad, no mostró la prisa de otros días, eran las tres de la tarde cuando terminó el café obsequio de la casa. Pasaron varias horas desde el momento en que ocupó la mesa que, coincidencia o no, no compartió con nadie, le hubiera gustado almorzar en compañía del propietario del maletín. En vista de la ausencia, llamó a Jayson para que le ayudara a encontrar entre los recibos del día anterior el que canceló el hombre del maletín, lo único que recordaba de él era la cabellera oscura como la suya. Jayson se demoró el tiempo de otro café para encontrar los papeles y regresó con dos recibos, uno escrito a mano con la descripción del consumo y otro más pequeño, pegado al anterior, donde aparecía la firma, el número de cédula y el teléfono de quien pagó la cuenta. Tres, treinta y cuatro, sesenta y seis, cero, cero, fue el número que Adán marcó en el inalámbrico de la Fonda. Una voz femenina respondió, ¿aló? Casa de quién preguntó Adán con la intención de pedir que le pasaran al señor para concertar con él una hora y lugar para devolver el maletín, pero cuando escuchó el nombre prefirió colgar después de murmurar una disculpa. Se llama como yo dijo a Jayson que afirmó, entonces el dueño del maletín sí es usted. No, soy yo, insistió Adán ¿recuerdas cómo era? preguntó al mesero, necesito que hagas memoria. No, repondió Jayson, no lo recuerdo, la verdad, continuó, entre usted y él no creo que haya diferencia. Adán decidió no seguir discutiendo con el mesero y salió a la calle. Mientras hablaba con él se le ocurrió una idea pero prefirió no decirla, no quería dar la

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impresión de que estaba perdiendo el juicio, o la memoria o, peor aún, la testarudez que lo estaba consumiendo. No había alcanzado a caminar doscientos metros en dirección al terminal de transportes cuando Jayson lo alcanzó jadeante con el maletín en la mano. Mire lo que olvidó, le dijo con voz entrecortada mientras levantaba la forma rectangular de cuero negro a la altura de sus ojos, un cliente casi se lo lleva, alegó que era de él pero logré convencerlo de que estaba equivocado. Adán no se había percatado de la falta del maletín y no encontró palabras para renegar contra Jayson, de mala gana sacó un billete y se lo entregó para premiarlo. No sabía bien qué estaba premiando pero lo hizo y el gesto sacó una sonrisa al muchacho que lo dejó con el maletín entre las manos, más pesado y oloroso que antes. En las Páginas Blancas del directorio telefónico de la terminal de transportes encontró tres homónimos, el cuarto registro era el suyo. Dos vivían cerca del centro, en los barrios al pie de las montañas del oriente. La dirección del tercero era al otro lado del río, hacia el occidente. Lo primero que pensó fue ir de inmediato a cualquiera de las tres direcciones pero era un riesgo hacerlo sin antes llamar, no quería perder el viaje. Con los minutos el maletín se hacía más pesado y oloroso, aunque nadie, en apariencia, parecía darse por enterado. Para descansar un poco del peso y el olor, pidió a la mujer del puesto de información que se lo guardara unos minutos mientras iba al teléfono público pero se negó. Mientras llamaba hizo el ensayo de dejarlo abandonado a unos pasos de la cabina con la esperanza que alguien se lo llevara en un descuido pero nadie hizo el intento, sólo una mujer lo aproximó a él, empujándolo con el pie, mientras le aconsejaba que lo retirara de la circulación porque alguien podía tropezar. Uno de los teléfonos parecía fuera de servicio y en los otros no hubo respuesta. Adán regresó a su apartaestudio con el olor del maletín pegado a la nariz, sus ropas comenzaban a sentir el mismo aroma.

Con la firme intención de recuperarlo al día siguiente antes de ir a cumplir el primer día de labor bajo la nueva modalidad, disimuló el maletín en un apartado para utensilios de uso común debajo de las escaleras, y subió a su apartaestudio con el mayor sigilo posible. Cuando estaba orinando con los ojos cerrados y la respiración profunda de quien se quita un peso de encima, escuchó el timbre de la puerta. Pensó en el vecino de abajo, o en la vecina de arriba con ganas de conversar porque el marido no había vuelto a dar señales de vida; pensó también en Cuco, una de sus amigas íntimas y deseó que fuera ella. Llegó hasta la puerta arreglándose la bragueta del pantalón y al mirar por el ojo de vigía no vio a nadie, supuso que la mujer le estaba jugando una broma ocultando su cuerpo al lado de la puerta y abrió sin preguntar quién era. No había nadie. El rellano frente a la puerta estaba vacío, no se escuchaban pasos cercanos ni lejanos, el ascensor tampoco funcionaba y sólo los ruidos del tráfico de la ciudad pasaban a través de las paredes. Si Adán no se tropieza con el maletín al dar un paso al frente para escudriñar hacia las escaleras, no lo hubiera visto, eso hubiera sido lo mejor pero no fue así y ahora que lo vio tenía que entrarlo a su casa. El olor lo abrumó en segundos, intentó abrirlo de nuevo con herramientas más pesadas que las utilizadas la vez anterior. Nada. Lo dejó bien visible en la mesa de centro del salón para que ejerciera el efecto contrario a disimularlo, es posible que así no lo vuelva a ver, pensó. Hizo intentos por llamar a casa de sus homónimos y sólo uno le dio la oportunidad, mecánica, de dejarle un mensaje. El otro no respondió. Tengo un maletín de su propiedad, dijo al respondedor y lo describió, usted lo dejó olvidado en la Fonda del Paso hace dos días, dijo la dirección, y tengo la intención de devolverlo personalmente, luego dejó su número de teléfono para confirmar lugar y hora de la cita. De todos los lugares del apartamento donde se acomodó para llamar al homónimo, el maletín era lo más visible, incluso desde su cama la silueta negra, rectangular con dos brillos dorados en la

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parte superior era ineludible. Cerró la puerta para dormir en paz pero le pareció que aún así el olor se colaba por todas las rendijas. Durmió bien, no soñó pero durmió más de lo previsto. Lo despertó Edelmira, la empleada del servicio, sorprendida de encontrarlo a esa hora, las ocho y media dijo cuando él preguntó y aprovechó para darle el mensaje que un caballero dejó en el teléfono. La cita es a las diez en la Plazuela de San Ignacio, entre el Paraninfo y la iglesia. Tengo tiempo, pensó Adán. Un segundo después pensó que lo que no tenía era tiempo, a la hora de la cita debía estar iniciando al nieto del jefe en el arte del enderezador. Un segundo después decidió que el nieto podía irse para la mierda, no era él quien iba a entregarle en bandeja de plata su experiencia, conocimiento y sobre todo, su talento, aunque el talento no se entrega, se tiene o no se tiene, así haya uno nacido en cuna de filigrana. Pensaba Adán en la cuna del nieto cuando decidió que debía ir por lo menos a decirle a su abuelo lo que pensaba, pero el segundo después se arrepintió porque no tenía tiempo de hacer presencia en los dos lugares en menos de una hora. Debía decidir, si ir o no ir, el maletín o el nieto. Adán, todavía en pantaloncillos, hacía calor y no era capaz de dormir con piyama, se sentó en el sillón de tela azul que siempre utilizaba para leer y se preguntó

¿qué hago? Meditó largamente, sopesó las ventajas y desventajas. También evaluó lo incierto. Se tomó unos buenos minutos pensando y dejándose envolver por el aroma. Peguntó a Edelmira si sentía algún olor desconocido. Ella respondió que no y de nuevo se preocupó por el olor de su ropa. Luego Adán le pidió que fuera al restaurante del primer piso y trajera el desayuno. Mientras regresaba se bañó y se vistió. Cuando Edelmira regresó, Adán no sabía aún si ir al encuentro del nieto o correr hasta la Plazuela de San Ignacio tras el dueño del maletín. Terminó de desayunar en aparente calma a las nueve y media, cuando ya no era hora para llegar a tiempo a ninguna parte y sin que Edelmira lo esperara, se paró en el balcón que ocupaba el ancho de uno de los costados del salón, lanzó el maletín por los aires y dijo, ¡a la mierda todo el mundo! Luego regresó al sillón de tela azul. Se sentía liberado de un peso, de dos pesos, si tenía en cuenta que junto con el maletín lanzaba por los aires al jefe y al nieto. Lo único que sabía en ese momento era que tenía todo el tiempo libre para hacer lo que quisiera. Un cuarto de hora, veinte minutos, quizá, después de lanzar el maletín por los aires, Edelmira, entró al apartamento con él entre sus manos. Señor, dijo, mire lo que se le cayó por el balcón, usted es muy de buenas, nadie se lo llevó.

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colaboran en este número Jaime Francisco Coaguila Valdivia Juez Especializado en lo Civil de Arequipa, Magíster en Derecho Civil por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (Perú). Especialista Universitario en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante (España). Profesor de la Escuela de Posgrado de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Laura María Velásquez Cadena Pontificia Universidad Javeriana. Luz Elena Montoya Bedoya Abogada Universidad de Medellín, Juez Segundo Laboral del circuito Itagüí, especializada en Derecho Laboral y Seguridad Social. Nelson Saray Botero Magistrado Sala Penal Tribunal Superior de Medellín. Rocío Gómez Gallego Médica Pediatra. Universidad de Antioquia. Medellín. Colombia. Especialista en Ética. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín. Colombia. Magíster en Filosofía con énfasis en Ética. Universidad Pontificia Bolivariana. Medellín. Psicoanalista. Magistrada del Tribunal de Ética Médica de Antioquia. Medellín. Colombia. rogomez@une.net.co Saúl Álvarez Lara Escritor, pintor, diseñador, publicista. Editor e inventor de historias propias y ajenas. e-mail: saulalvarezlara@gmail.com Libros publicados: * Recuentos http://www.editorialudea.com/publicacionesanteriores/recuentos.html * El teatro Leve http://www.editorialudea.com/publicacionesanteriores/teatroleve.html * El sótano del cielo http://www.eafit.edu.co/eafitcn/fondoEditorial/colecciones/antorchaDaga/ sotanoCielo.shtm * La silla del otro http://www.lalibreriadelau.com/catalog/product_info.php/products_id/1425 * ¡Otra vez! Hombre Nuevo Editores hombrenuevodonadio@gmail.com Socorro Vásquez Posada Ex magistrada Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. Ex Juez Civil de Circuito. Profesora de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín.

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