§1 Определение трансграничной несостоятельности
Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.12.2010) "О несостоятельности (банкротстве)"
"Собрание законодательства РФ", 28.10.2002, N 43, ст. 4190, (далее – ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») в ст. 2 дает нам следующее понятие несостоятельности – «Несостоятельность (банкротство) – признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей». Отношения, связанные с несостоятельностью должника регулируются нормами разной отрасле вой принадлежности: нормами материального (частного и публичного) и процессуального права.
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. В 4 т. Т. 4. М. 1912. С. 164—165. Правовое регулирование несостоятельности в разных странах суще ственно отличается.
Ануф риева Л. П. Международное частное право. В 3 т. Т. 3. М. 2001. С. 11—21. На циональные системы регулирования отношений, воз никающих по поводу несостоятельности (банкротства) хозяйствующих субъектов, в зависимости от приори тетов разделяются на радикально-продолжниковую, умеренно-продолжниковую, нейтральную, умеренно-прокредиторскую, радикально-прокредиторскую. Эти различия могут касаться критериев несостоя тельности; круга лиц, которые могут быть признаны несостоятельны ми; процедур банкротства, применяемых к должнику; особенностей банкротства отдельных категорий должников; многих других сторон от ношения несостоятельности.
В условиях глобализации и интернационализа ции экономики нередко встречаются ситуации, когда на контрагентов действует законодательство различных го сударств либо имущество, на которое должно быть об ращено взыскание, находится на территории другого государства, и в связи с различием систем правового регулирования отношений несостоятельности возни кают определенные правовые проблемы, в частности связанные с признанием должника банкротом и с удо влетворением требований кредиторов.
Попондуполо В.Ф. Международное коммерческое право. Учебное пособие. М., 2004. С.53.
Термин «трансграничная несостоятельность» упоминается, но не раскрывается в абз. 6 п. 3 ст. 29 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»: орган по контролю (надзору) оказывает поддержку саморегулируемым организациям арбитражных управляющих и арбитражным управляющим в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве и связанных с вопросами трансграничной несостоятельности (несостоятельности (банкротства), осложненной иностранным элементом). Термин «cross-border insolvency» (трансграничная несостоятельность) не является в зарубежной доктрине общепринятым при обозначении рассматриваемого явления. В частности, используются термины «multinational bankruptcy» (многонациональное банкротство) , «international insolvency» (международная несостоятельность)
Gitlin R., Silverman R. International Insolvency and the Maxwell Communication Corporation Case: One Example of Progress in thel990's // Private International Law: Commercial Law & Practice Course Handbook Series. 1992., «global insolvency» (глобальная несостоятельность)
Wcstbrook J.L. Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies // Brooklyn Journal of International Law. №17. 1991. P.499., «transnational bankruptcy» (транснациональное банкротство)
Todd Kraft. Allison Aranson. Transnational Bankruptcies: Section 304 and Beyond // 1993 Colum. Bus. L. Rev. и т.п. Вне зависимости от названий, которым исследователи обозначают отношения, возникающие по поводу иностранного элемента при банкротстве, существо рассматриваемого явления не меняется. Тем не менее, поскольку термин «cross-border insolvency» (трансграничная несостоятельность) все же является более распространенным и, во-вторых, закреплен в российском законодательстве, его использование в дальнейшем
Трансграничную несостоятельность, как правило, принято определять именно путем перечисления вариантов возможного участия иностранного элемента в отношении несостоятельности
Правовое регулирование трансграничной несостоятельности. Дис. ... канд. юрид. наук / Рягузов А.А. - М., 2008.. В первую очередь, необходимо дать определение иностранного элемента. По мнению М.Н. Кузнецова, иностранный элемент – это производная иной правовой системы, сущность, придающая данному имущественному, личному неимущественному, семейному, или трудовому, или процессуальному отношению качественно новую социальную окраску, проявляющуюся в связанности указанного отношения с внешним миром"
Кузнецов М.Н. Международное частное право: Общая часть. М.: Изд-во Университета дружбы народов, 1991. С.26. В законодательстве зафиксированы три вида проявлений иностранного элемента: субъект, объект, юридический факт. Субъекты и объекты указаны в пункте 1 ст. 1186 ГК РФ, третий вид – юридический факт в качестве иностранного элемента указан в других статьях VI раздела Кодекса, например, в различных формах действий в рамках договорных правоотношений (ст. 1211 - 1214 ГК РФ), а также в рамках иных обязательственных правоотношений (ст. 1216 - 1226 ГК РФ).
Наличие трех основных иностранных элементов не говорит об их исчерпывающем перечне. Это только наиболее очевидные элементы, прямо связанные с элементами структуры правоотношения в силу наиболее явного проявления иностранных характеристик связей, возникающих между гражданско-правовым отношением и тесно связанной с ней национально-правовой системой.. Специфика иностранного элемента заключается не только в том, что он не является элементом структуры правоотношения, но и в том, что в реальной правовой действительности он выступает в качестве объективно существующей связи элементов частного правоотношения с различными правовыми системами. Формы и виды указанных связей весьма разнообразны, и едва ли возможно их исчерпывающее законодательное закрепление
Кудашкин В.В. К вопросу об иностранном элементе в гражданско-правовом отношении // СПС «КонсультантПлюс», 2004).
Наиболее распространенным является понимание трансграничной несостоятельности в широком смысле – когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности»
Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону «О несостоятельности о банкротстве)» / Под ред. B.B. Витрянского. М., 2003. С.58.. Аналогично, В.Ф. Попондопуло, определяет трансграничную несостоятельность как «институт международного частного права, регулирующий отношения, в которых участвуют несостоятельный должник и иностранные кредиторы либо имущество несостоятельного должника находится в разных государствах»
Попондопуло В.Ф. Международное коммерческое право. Учебное пособие. M., 2004. С.53.. Из того же исходит Н.Ю. Ерпылева – «под трансграничной несостоятельностью (международным банкротством) предлагается понимать отношения по банкротству юридических лиц, осложненные иностранным элементом в виде размещенных на территории нескольких государств активов должника или вовлечения иностранных кредиторов»
Ерпылёва Н.Ю. Правовой статус юридических лиц как субъектов международного частного права // Адвокат. 2004. №12.. Л.П. Ануфриева указывает, что «несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы, либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах позволяют квалифицировать эти категории и связанные с ними проблемы как относящиеся к международному частному праву»
Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3т. Т.3. М., 2001. С.8..
М.М. Богуславский дополняет случаи осложнения отношения несостоятельности иностранным элементом следующими ситуациями: «процедура несостоятельности в отношении одного и того же лица может быть возбуждена в нескольких государствах» и «судебное решение о банкротстве должно быть исполнено за пределами страны, в которой оно было вынесено»
Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник М., 2005 С.544-545..
Е.Б. Леанович предлагает дополнить случаи возникновения трансграничной несостоятельности, ситуациями в которых: «должник не является резидентом страны суда или носит национальность другого государства», «иностранный управляющий принимает участие в процедуре банкротства»
Леанович Е. Развитие международно-правового регулирования трансграничных банкротств // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 2004. №4. С.20..
В.В. Кулешов выделяет следующие наиболее часто встречающиеся случаи проявления иностранного элемента при несостоятельности
1) правовая связь лица с одним или несколькими государствами через институты гражданства, домицилия, места ведения бизнеса;
2) расположение имущества, как движимого, так и недвижимого в разных странах;
3) наличие обязательств перед иностранными кредиторами;
4) возникновение обязательства за рубежом при условии, что оно подчиняется иностранному (по отношению к должнику) праву.
Кулешев В.В. Унификационные тенденции правового регулирования несостоятельности (банкротства) в странах Европейского Союза: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 66-67
Авторы монографии «International Insolvency» относят к случаям трансграничной несостоятельности ситуации, когда отношения банкротства осложнены таким иностранными элементами как иностранные подразделения, имущество, сделки и кредиторы
Samuel L. Bufford, Louise DeCarl Adler, Sidney В. Brooks, Marcia S. Krieger. International Insolvency// Federal Judicial Center. 2001. P. 1..
Таким образом, основными случаями наличия в правоотношении несостоятельности иностранного элемента являются:
наличие иностранного кредитора
наличие иностранного должника
нахождения имущества должника за рубежом
применение к требованию кредитора норм иностранного права
Случай, когда конкурсное производство полностью или частично подчинено иностранному конкурсному законодательству, в Российской Федерации невозможен, так как статья 223 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ не предусматривает иной порядок рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве), кроме порядка, установленного АПК РФ и Федеральными Законами. Однако в международных моделях и в ряде иностранных правопорядков такие случаи предусмотрены. Например, в статье 418 Кодекса Бустаманте установлены экстерриториальные полномочия и функции доверительного собственника без необходимости проведения какого-либо местного рассмотрения. в государствах, применяющих данный Кодекс
"Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте 1928 года)" (Принят в г. Гаване 20.02.1928)
Исходя из вышеперечисленного, наиболее точным определением трансграничной несостоятельности следует считать определение, которое содержится в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности — «к случаям трансграничной несостоятельности относятся дела, при которых несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется производство по делу о несостоятельности»
§2 Банкротство ТНК и трансграничная несостоятельность
Распространено отождествление трансграничной несостоятельности и несостоятельности трансграничных корпораций (далее — ТНК). Так В.Н. Ткачев рассматривает трансграничную несостоятельность «в связи с появлением и распространением на мировом рынке транснациональных компаний» . М.В. Телюкина определяет трансграничную несостоятельность как ситуацию, возникающую вследствие невыполнения своих обязательств транснациональными компаниями . Для того, чтобы проверить правильность отождествления трансграничной несостоятельности и несостоятельности транснациональных корпораций, необходимо раскрыть понятие транснациональной корпорации и удостовериться в том, что отношения, складывающиеся при банкротстве транснациональной корпорации соответствуют всем возможным отношениям, складывающимся при трансграничной несостоятельности. Первоначально деятельность корпораций осуществлялась в основном на территории одного государства. Накопление капитала частных компаний, потребность захвата новых рынков сбыта, снижение издержек производства, усиление конкурентной борьбы привели к тому, что более эффективным и выгодным стало являться производство товаров на территории государства, которое является потенциальным рынком сбыта, нежели производство в стране базирования и последующий их экспорт. С помощью экспорта капитала, а не готовых товаров корпорации избегали высоких таможенных тарифов, имели доступ к дешевому сырью и рабочей силе, использовали налоговые преимущества для размещения производства за рубежом. В итоге корпорации осуществили транснационализацию своего производства, стали вкладывать средства в создание организаций на территории иностранных государств и в конечном счете заняли лидирующие позиции в современной мировой экономике. В итоге корпорации осуществили транснационализацию своего производства, стали вкладывать средства в создание организаций на территории иностранных государств и в конечном счете заняли лидирующие позиции в современной мировой экономике. Экономическое могущество позволяет ТНК существенным образом влиять на внутреннюю и внешнюю политику принимающих стран и стран базирования .
В самом общем смысле под ТНК понимаются «не просто компании, имеющие прямые инвестиции за границей, а гигантские компании, с интересами, выходящими за пределы данной страны, превосходящие другие компании и по размеру капитала, и по уровню конкурентоспособности» . В экономической литературе одни исследователи характеризуют ТНК как "фирму, корпорацию, компанию, осуществляющую основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще всего в нескольких странах, где имеет сеть отделений, филиалов, предприятий"
Вторые выделяют критерии отнесения корпораций к транснациональным:
- количество стран, в которых действует компания (в соответствии с различными подходами от 2 до 6);
- определенное минимальное число стран, в которых размещены производственные мощности компании;
- определенный размер, которого достигла компания;
- минимум доли иностранных операций в доходах или продажах фирмы (как правило, 25%);
- владение не менее чем 25% голосующих акций в трех или более странах - тот минимум долевого участия в зарубежном акционерном капитале, который обеспечивал бы фирме контроль над экономической деятельностью зарубежного предприятия и представлял бы прямые зарубежные инвестиции;
- многонациональный состав персонала компании, состав ее высшего руководства .
Другие исследователи пошли по пути совмещения обоих подходов. М.П. Бортова пишет, что "ТНК - особая форма организации хозяйственной деятельности фирмы, основанной на кооперации труда работников предприятий, расположенных в разных странах мира и объединенных единым титулом собственности на средства производства, причем такая деятельность направлена на подавление конкуренции и усиление господства на мировых товарных рынках, что является сутью экономической политики ТНК. Отличительными чертами ТНК являются: огромные масштабы собственности и хозяйственной деятельности; высокая степень транснационализации производства и капитала в результате роста зарубежной производственной деятельности; особый характер социально-экономических отношений внутри ТНК; превращение подавляющего большинства ТНК в многоотраслевые концерны"
Очевидно, что подобные не пригодны для определения ТНК с правовой точки зрения, так как при инвестировании капитала на территорию иностранного государства используются прямые инвестиции в уставной капитал национальных коммерческих юридических лиц, действующих в соответствии с законодательством государства в котором они зарегистрированы. Поэтому с юридической точки зрения ТНК является не единым субъектом права, а совокупностью формально самостоятельных юридических лиц, образованных в соответствии с законодательством различных стран мира. Объектом правового регулирования остается каждое юридическое образование в отдельности, а не вся группа в целом, хотя и предпринимались попытки увязки нескольких компаний между собой - принцип контроля, экономической зависимости .
Если определять трансграничную несостоятельность через неопределенную категорию транснациональной корпорации, то возникает риск упустить многие аспекты этого явления. Так выпадают из внимания, например, случаи несостоятельности небольших коммерческих организаций, не имеющих иностранных кредиторов или активов за рубежом, но к конкурсным требованиям к которым, в силу тех или иных причин, применяется иностранное право.
Кроме того, современная практика практически не знает примеров, чтобы в отношении всего субъекта, именуемого «транснациональной компанией», осуществлялась единая процедура банкротства.
Так, рассматривая дело о банкротстве компании Eurofood, стопроцентной дочерней компанией итальянской группы “Parmalat” в отношении которой была открыта основная процедура банкротства и введена процедура "чрезвычайной администрации", Суд ЕС указал о необходимости возбуждения отдельной процедуры в отношении каждого из подконтрольных головной фирме иностранных юридических лиц. Компания "Parmalat" была зарегистрирована в Италии, а "Eurofood" - в Дублине (Ирландия). ТНК, как головная компания, подчиняется праву одной страны. В связи этим, банкротство ТНК представляет собой, как правило, осуществление соответствующих процедур лишь в отношении материнской компании и иногда может происходить, вовсе без участия иностранного элемента
Выводы: В настоящей главе были исследованы различные варианты понятие трансграничной несостоятельности, условия, обязательные для того, чтобы считать несостоятельность трансграничной, а также рассмотрены различные точки зрения учёных по вопросам связи понятий «трансграничная несостоятельность» и «транснациональная корпорация». В результате анализа сделаны следующие выводы:
Термин «трансграничная несостоятельность» не является общепринятым. Помимо него также используются термины «multinational bankruptcy» (многонациональное банкротство) , «international insolvency» (международная несостоятельность), «global insolvency» (глобальная несостоятельность), «transnational bankruptcy» (транснациональное банкротство). Однако использование термин «трансграничная несостоятельность» представляется более удачным, поскольку он является более распространенным и закреплен в российском законодательстве
Существует множество научных определений трансграничной несостоятельности, но большинство из них основаны на том, что несостоятельность является трансграничной, если соответствующие правоотношения характеризуются наличием иностранного должника, иностранного кредитора, имущества должника за рубежом, а также в случае, если к требованию кредитора применяются нормы иностранного права.
Определение «транснациональная корпорация» имеет неточные и неправовые по своей природе критерии, например, большое количество стран, где действует корпорация, многонациональный состав персонала.
Размытость определения «транснациональная корпорация» и создает определенные сложности в случае определения трансграничной несостоятельности через понятие ТНК.
Глава 2. Основные правила регулирования трансграничной несостоятельности
§1 Основные модели регулирования трансграничной несостоятельности
При определении того, какой именно суд будет рассматривать дело о банкротстве, как правило, не возникает особых сложностей. При решении этого вопроса могут использоваться критерии резиденции, домицилия, осуществления деятельности, головного офиса должника, наличия имущества в пределах его юрисдикции. Гораздо более сложным является вопрос об объеме и пределах юрисдикции конкретного судебного органа соответствующего государства по разрешению всей полноты спорных и связанных с ними отношений, в которые вовлечено лицо, подлежащее признанию в качестве банкрота. Одной из главных его составляющих выступает допустимость либо невозможность охвата процедурами, ведущимися в национальном суде, активов и пассивов должника во всех странах, с которыми связана его хозяйственная (коммерческая) деятельность
Ануфриева Л.П. Международное частное право: В Зт. T.3. M., 2001. С.19.. При разрешении проблем, связанных с трансграничной несостоятельностью, существует два основных правовых принципа, применяемых при определении объема и пределов юрисдикции конкретного судебного органа соответствующего государства по разрешению всех аспектов производства по делу о трансграничной несостоятельности – принцип территориальности и принцип универсальности. Принципы отвечают на следующие вопросы:
Может ли участвовать в производстве по делу о банкротстве иностранный представитель?
Должен ли суд признавать иностранные конкурсные процедуры?
Должен ли суд отдавать приоритет зарубежному праву, если он признал иностранные процедуры?
Наиболее распространенным и давно укоренившимся в национальных законодательствах является принцип территориальности (множественности) производства (или, как принято еще называть этот принцип - «grab rule»). Согласно этому правилу, процедуры банкротства проводятся только в той стране, где они возбуждены, и, следовательно, процедуры необходимо возбуждать в каждой стране, где должник имеет активы. В каждом государстве суды применяют право своей страны (lex fori – закон суда) и назначают своих ликвидаторов. Таким образом, процедура банкротства ограничивается юрисдикцией, в которой она возбуждена
Devos D. Specific Cross-Border Problems Regarding Bank Insolvencies and European Harmonization Efforts // International Bank Insolvencies - A Central Bank Perspective. 1999. P.311..
В основе принципа территориальности лежит доктрина разделения (separate entity doctrine), согласно которой кредиторы вправе предъявить свои требования в ходе «местной» процедуры банкротства только в отношении «местных» активов иностранного должника. Средневековый исследователь конкурса Сальдаго де Самоза указывал на необходимость разделения имущества несостоятельного должника, если оно подчиняется различным правовым системам
Конкурсное производство. Учебно-практический курс / Под. ред. В.В. Яркова. СПб., 2006. С.274.. В случае, если имущества окажется недостаточно для удовлетворения заявленных требований, кредиторы вправе предъявить их в оставшейся части в иностранных процедурах.
Стремление к использованию именно этой модели обусловлено нежеланием того или иного государства отказываться от принципов и ценностей, закрепленных их законодательством, которые могли бы быть подвергнуты серьезной коррекции в результате унификации. В качестве примера страны, одной из наиболее последовательно придерживающейся принципа территориальности в своем законодательстве, можно привести Японию до реформы законодательства о банкротстве. Законодательство этой страны до недавнего времени прямо закрепляло два следующих правила: процедура банкротства, открытая в Японии, распространяется только на имущество должника, находящееся в Японии; процедура банкротства, возбужденная за рубежом, не распространяется на имущество должника, находящееся в Японии
Shoichi Tagashira. Intraterritorial Effect of Foreign Insolvency Proceedings: An Analysis of "Ancillary" Proceedings in the United States and Japan // 29 Tex. Int'l L.J. 1994. P.I, 6-9; Kashiwagi . The Cross Border Insolvency Situation in Japan // Int.Insol.Rev. 2000.Vol.9; Matsushita. On Current International Insolvency Law in Japan // Int. Insol. Rev. 1997. Vol.6..
Принцип территориальности имеет свои достоинства и недостатки. Он позволяет суду защитить национальных кредиторов от неблагоприятных последствий применения зарубежного права. Недостатки данного принципа состоят в непредсказуемости результатов распределения конкурсной массы, повышенная вероятность неправомерного, возможно даже в сговоре с отдельными кредиторами, перемещении должником своих активов в более выгодную юрисдикцию, значительном повышении издержек кредиторов на участие в процедурах. Но самым существенным недостатком является искусственно создаваемая необходимость для кредиторов возбуждать несколько производств в разных странах, невозможность синхронизировать проводимые процедуры в силу объективных различий между ними и, как следствие, резкое понижение возможности восстановления платежеспособности несостоятельного должника.
Второй базовый принцип регулирования вопросов трансграничной несостоятельности традиционно именуется принципом единства процедуры банкротства или универсальности (the principle of the unity of bankruptcy, universality) и заключается в том, что в отношении должника может осуществляться лишь одна процедура банкротства, проводимая по одним правилам, которые признаются другими юрисдикциями.
Важно соотнести значение понятий «универсальность» и «единство производства». Как указывает С.С. Трушников, «универсальность» обозначает пределы конкурсной массы, охватывающей все имущество должника, а «единство» отражает количественную характеристику конкурсного производства и означает наличие одного производства в отношении должника, даже при наличии имущества на территории нескольких государств
См.: Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб., 2006. С.167..
В основе принципа «универсальности», лежит то, что в рамках трансграничной несостоятельности требуется только одна процедура. Процедура, начатая в одной стране, будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности». Сфера и масштаб такой процедуры объявления лица несостоятельным включает в себя все имущество должника, в какой бы стране оно ни находилось.
Ануфриева Л.П. Международное частное право: В Зт. T.3. M., 2001. С.65.
Значение принципа универсальности нельзя сводить к тому, что в конкурсную массу включается имущество за рубежом. Разграничение универсальности и территориальности производится, как правило, по применяемому праву, точнее по возможности его распространения за пределы страны, в которой возбуждена процедура. В связи с этим, сторонники универсальности видят «основную цель развития правил выбора применимого права при банкротстве ... в расширении, насколько это возможно, права страны-местонахождения должника»
См.: Trautman D.T., Westbrook J.L. Conflict of Laws Issues in International Insolvencies // Current Developments in International and Comparative corporate Insolvency Law. P.655..
У принципа «универсальности» есть очевидные преимущества – снижение судебных издержек на проведение процедур, участие всех кредиторов на равных условиях, концентрация всех имущественных прав в одном месте, «прозрачность» действий кредиторов, соответствующая определимость применимого права, регулирование на основе «универсальности», или единого производства.
Основными недостатками являются – возможность существенного отличия местного законодательства по целям и задачам от правопорядка иностранного производства, являющегося основным; вынужденное участие местных кредиторов в процедуре и подчинение положениям иностранного права; неизбежные дополнительные расходы по предъявлению требований и получению удовлетворения, что, по мнению Б. Весселза, может быть особо затруднительно для кредиторов с небольшими суммами, подлежащими возврату
Wessels В. The Changing Landscape of International Insolvency Law in Europe. 2006.; возможное направление на удовлетворение требований трудовых обязательств или налоговых требований государства единого производства, как первоочередных в пределах данной территории основного производства активов, которые в случае территориального производства подлежали бы распределению среди кредиторов данной юрисдикции, в едином производстве. Но основным «узким» местом этой системы является то, что она может эффективно функционировать только в условиях, когда государства, на территории которых находится имущество несостоятельного лица банкрота), также признают универсальность проведенных в какой-либо стране процедур
Ануфриева Л.П. Международное частное право: В Зт. T.3. M., 2001. С.67..
§2 Выбор права
Проблема применимого права в случае трансграничной несостоятельности состоит из двух категорий вопросов: вопрос применения процессуального права и вопрос применения материального права. Материальное право, подлежащее применению в деле о трансграничной несостоятельности определяется с помощью концепций «национальности» юридического лица, а процессуальное право, подлежащее применению – это право того государства, судебное учреждение которого рассматривает дело (привязка lex fori).
Применение привязки lex fori чрезвычайно привлекательно для всех государств — она позволяет на законных основаниях применять местное право, что значительно упрощает и ускоряет процесс. Однако необходимо помнить, что данная привязка может пониматься по-разному в зависимости от того, господствует ли в данном порядке принцип территориальности или универсальности. Если господствует принцип универсальности, то применяется только право того государства, где проходит процесс о несостоятельности. Если господствует принцип территориальности, то применяется закон суда каждой страны, где открыто соответствующее производство. В связи с этим, Л.П. Ануфриева считает, что «в результате не исключена ситуация, когда удовлетворение одного требования будет подчиняться нескольким правопорядкам»
Ануфриева. С.23. Стоит отметить, что такая ситуация способна вызвать так называемый «конфликт квалификаций», который состоит в том, то или иное понятие, которое содержится в коллизионной норме может толковаться по-разному в разных правопорядках. «Для разрешения конфликта квалификаций необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена», пишет Г.К. Дмитриева
Под. Ред. Дмитриевой С.150.
Для того, чтобы применить привязку lex fori, необходимо определить международную компетенцию по данному делу. Под международной компетенцией понимается компетенция судов какого-то конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным «иностранным элементом»
Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С.496. Вопрос выбора компетентного суда по делу о банкротстве имеет важное значение. Нередко истец обращается в суд того государства, где он получит наилучшие условия защиты своих интересов. Такое явление получило название «forum shopping». Forum shopping – это получение сторонами выгод при перемещении имущественных объектов либо правовых споров из одного государства-члена в другое для приобретения таким способом лучшего статуса
п.4 преамбулы Регламента ЕС №1346/2000 от 29.05.2000г. F. Tung пишет, что «должники могут выбрать подсудность несколькими способами. Наиболее очевидны из них будет перемещение головного офиса компании в удобную страну в преддверии возбуждения дела»
Tung F. Is International Bankruptcy Possible? // 23 Mich. J. Int'l L. 2000. P.71..
Национальное право государства, подлежащее применению в деле о трансграничной несостоятельности определяется с помощью концепций центра основных интересов и места ведения основной деятельности должника, а производство процедур трансграничной несостоятельности осуществляется в соответствии с внутренним законодательством государства. Таким образом, правовые концепции «центр основных интересов» и «место ведения основной деятельности должника» составляют материально-правовую основу системы регулирования отношений, связанных с трансграничной несостоятельностью.
Еще больше возможностей для манипуляции юрисдикцией дает доктрина forum non convenience (доктрина неудобного суда), распространенная в странах англосаксонского права. Данная доктрина нашла свое отражение в Гаагской Конвенции в отношении соглашений о выборе суда 2005 года. Любое государство, согласно статье 19 Конвенции, может заявить, что его суды могут отказать в рассмотрении споров, к которым применяется соглашение об исключительном выборе суда, если помимо местонахождения выбранного суда нет никакой связи между таким государством и сторонами такого спора. Между тем, как отмечают некоторые авторы, «отклонение иска со ссылкой на "Forum non convenience" приводит к отказу от правосудия, а это ведет к угрозе отрицательного конфликта и вызывает многочисленные спорные ситуации»
http://www.advokat-sv.ru/informaciya/39.html.
Так возможность опровержения презумпция нахождения центра деловой активности в месте нахождения органов управления сама по себе дает возможность манипулировать юрисдикцией.
Действие подобных манипулятивных схем может пресекаться национальным законодательством. Например, немецкий суд, в соответствии с §343 Закона Германии о банкротстве, имеет право отказать в признании иностранного производства, если согласно германскому праву иностранным судом были нарушены нормы о международной подсудности.
Сложность разрешения вопросов о применимом праве делает необходимым принятие наднациональных нормативных актов. Одним из таких актов, направленных на урегулирование вопросов, посвященных трансграничной несостоятельности, является Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.
Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Доклад рабочей группы. Проект Типового соглашения ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности. Вена, 1997., подготовленный ЮНСИТРАЛ совместно с Международной ассоциацией специалистов по несостоятельности и реструктуризации (ИНСОЛ). Данный типовой закон применяется в случае, если в государстве иностранным судом или иностранным представителем запрашивается содействие в связи с иностранным производством, в случае, если в иностранном государстве запрашивается содействие в связи с производством на основании законов национальных государств о банкротстве, в случае, если иностранное производство и производство на основании законов национальных государств о банкротстве, в отношении одного и того же должника осуществляются параллельно, а также в случае, если кредиторы или другие заинтересованные лица в иностранном государстве заинтересованы в подаче просьбы о возбуждении производства в настоящем государстве на основании законов национальных государств о банкротстве, или в участии в таком производстве. Типовой закон
Законодательство, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, принято в Австралии (2008 год), Греции (2010 год), Канаде (2009 год), Колумбии (2006 год), Маврикии (2009 год), Мексике (2000 год), Новой Зеландии (2006 год), Польше (2003 год), Республике Корея (2006 год), Румынии (2003 год), Сербии (2004 год), Словении (2007 год), Соединенном Королевстве (2006 год) (и на Британских Виргинских Островах - заморской территории Соединенного Королевства (2003 год)), Соединенных Штатах (2005 год), Черногории (2002 год), Эритрее (1998 год), Южной Африке (2000 год) и Японии (2000 год).
В настоящее время ведется подготовка множества многосторонних актов на основе Типового Закона, например с 1997 г. ведется подготовка модельного закона о банкротстве для стран - участниц СНГ, в течение многих лет разрабатывается Конвенция Европейского Сообщества о производстве по делам о несостоятельности (далее - Конвенция), Американским институтом права подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности). Конвенция была открыта для подписания и впоследствии подписана всеми членами Европейского сообщества, кроме Великобритании, "которая не сделала этого из-за разногласий по проекту Директивы о процедурах реорганизации и ликвидации кредитных учреждений»
Кулешов В. Банкротство по нормам Европейского Союза // Бизнес-адвокат. 2001. N 11..
История подготовки Конвенции о производстве по делам о несостоятельности состоит из двух этапов. После 20 лет работы был подготовлен проект Конвенции о банкротстве, ликвидации, урегулировании долгов, мировых соглашениях и аналогичных процедурах, который был передан на рассмотрение в Совет Министров ЕЭС в 1980 году, однако он так остался проектом из-за критики некоторых стран-членов ЕЭС.
Данный проект характеризовался чрезмерной приверженностью к принципу универсальности. Так проект регулировал не только ликвидационные процедуры, но и реабилитационные. Решение, принятое в одном договаривающемся государстве, автоматически имело силу и в любом другом.
Большинство критических замечаний было связано с тем, что первый вариант конвенции являлся «direct convention» – конвенцией прямого действия, то есть она содержала в себе обязательные для исполнения всеми судебными органами юрисдикционные правила в отношении судебных актов, при соблюдении которых эти акты могли быть принудительно исполнены в любой стране-участнице Конвенции. Приоритетным для выбора юрисдикции являлся критерий центра управления (centre of administration) должника. Если центр управления должника отсутствовал в любом из договаривающихся государств, то суд должен был использовать критерий местонахождения предприятия, а если должник имел более одного предприятия, то приоритет отдавался производству, открытому ранее. При одновременном возбуждении, приоритет отдавался суду, который находился в месте, название которого было первым в алфавитном порядке. Первый критерий побуждал бы кредиторов к преждевременным действиям, чтобы сохранить выгодную для них юрисдикцию, что имело бы негативные последствия. Второй критерий признавался специалистами абсурдным
Кулешов.
Правом, применимым к производству, признавалось право суда, открывшего производство (lex fori). Lex fori определял не только правила процедуры, но и материально-правовые последствия решения о признании банкротом. В первом проекте конвенции были исключения из применения lex fori, например, при определении правовых последствий банкротства в отношении имущества и прав, подлежащих регистрации, трудовых договоров и договоров купли-продажи недвижимости.
Недостатки, такие как неспособность системы юрисдикционных критериев решить задачу минимизации судебных издержек и ускорить проведение процедуры несостоятельности, а также то, что принцип «локализации активов» практически сводил на нет действие принципов единства и универсальности производства по делу о несостоятельности, привели к тому, что в мае 1989 года начался второй этап работы над текстом конвенции.
Конвенция 1995 г. стала важным этапом в развитии института трансграничной несостоятельности, однако процедуры банкротства, мировые соглашения и иные реабилитационные механизмы и процедуры не входили в ее сферу действия. Они были урегулированы Стамбульской конвенцией (Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства), которая к тому времени была ратифицирована только Кипром и поэтому не вступила в силу. Стамбульская конвенция представляет собой представляет собой «simple» (упрощенный) или «indirect» (косвенный) тип международно-правового инструмента регулирования, нормы которого по вопросу юрисдикции определяют критерий для судов или компетентных органов в государствах-членах для открытия процедуры несостоятельности, не отменяя действие других юрисдикционных критериев в государствах-членах. Спустя четыре года, а именно 26 мая 1999 г., Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия выступили с совместной инициативой относительно разработки и последующего принятия нового Регламента о производстве по делам о несостоятельности.
Конвенция отдает приоритет суду государства, где должник имеет центр основных интересов. «Центр основных интересов может быть определен как место, откуда должник осуществляет действительное управление своими капиталовложениями на регулярной основе»
The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider's view, - Forum international, n. 25, p. 12.. Определение места, где должник концентрирует свою экономическую активность в отношении третьих лиц вполне отвечает потребностям кредиторов. Кредиторы могут предварительно просчитать риски предоставления кредита должнику, определить компетентный суд и применимое право. Наличие множества предприятий должника на территории различных государств не позволяет решить этот вопрос при помощи критерия местонахождения предприятия должника.
Нельзя утверждать, что этот критерий определения международной подсудности устраняет проблему открытия параллельных территориальных производств. Сохранившаяся неопределенность в этом вопросе не устраняет возможности использования кредиторами "forum shopping", что должна была сделать Конвенция
Кроме того, конвенция не содержит прямо выраженного правила относительно разрешения коллизии юрисдикций, если в двух и более государствах будут открыты основные производства. Эту проблему можно решить, применив принцип "Community trust", согласно которому приоритет следует отдать тому производству, которое было открыто ранее в хронологическим порядке, однако, как уже упоминалось, это может создать ситуацию, при которой кредиторам выгодно совершать преждевременные действия.
В сферу действия данного Регламента подпадает любое лицо (за некоторыми исключениями), при условии нахождения центра основных интересов такого лица в пределах государств - членов ЕС. Что же понимается под «центром основных интересов» в Регламенте? В Регламенте это понятие определяется как место, откуда должник осуществляет руководство своими активами на постоянной основе, в связи с чем данное место известно третьим лицам (п. 13 преамбулы Регламента. Используемое в Регламенте понятие центра основных интересов является компромиссом между двумя теориями – теорией инкорпорации и теорией оседлости. В соответствии с теорией инкорпорации право страны, применимое к правовому статусу компании (личный закон или личный статут компании), определяется по праву государства, где компания была создана (зарегистрирована). Используя теорию оседлости, личный статут компании следует определять, исходя из фактического места нахождения центра ее управления, независимо от места регистрации самой компании
Богуславский М.М. Международное частное право. М., 1998. С. 125.
Регламент основывается на концепции основных/вторичных производств. Основным производством считается процедура банкротства в отношении должника, открываемая в месте его нахождения (регистрации, ведения основного бизнеса, месте нахождения основных интересов и т.д.). Вспомогательное производство производится под контролем суда или иного компетентного органа по месту нахождения зарубежных активов должника. Вспомогательное производство не является изолированным от основного, а, наоборот, содействует ему в части установления контроля за эффективностью использования. И в том, и в другом случае производство осуществляется по правилами национального законодательства.
В связи с этим возникает проблема признания государствами-членами Европейского Союза решений иностранных судов по делам о несостоятельности. Согласно положениям Регламента решение суда или иного компетентного органа другого государства о возбуждении основной процедуры несостоятельности подлежит немедленному признанию во всех договаривающихся государствах с момента его вынесения без каких-либо формальностей (признание решения ipso jure). При этом под признанием решения иностранного суда понимается признание как его компетенции на вынесение данного решения, так и правовых последствий данного решения на территории других государств. Непризнание решения возможно лишь в случае, если:
1) признание иностранного решения или его правовых последствий явно противоречит
публичному порядку государства, в частности его основополагающим принципам или
конституционным правам и свободам граждан.
2) признание или исполнение иностранного решения может вызвать ограничение личной
свободы человека или тайны переписки.
Решение же суда об открытии вторичного производства признается, соответственно, только на территории государства, где открыто вторичное производство, Полномочия ликвидатора основного производства прекращаются с момента открьггия вторичного производства или принятия мер, направленных на сохранение имущества должника в связи с подачей заявления об открытии вторичного производства в отношении должника.
По мнению В.Н. Ткачева, основная проблема, разрешение которой препятствует принятию Конвенции, состоит в решении вопроса о применимом праве
Ткачев В.Н. Теоретические и практические проблемы трансграничной несостоятельности // Журнал российского права. - М.: Норма, 2007, № 4. С. 122. Он считает, что если исходить из того, что производство по делу о банкротстве транснациональной компании является единым (а это, по его мнению, намного целесообразнее осуществления одновременно (параллельно) нескольких производств в разных государствах), то Конвенция должна определить, право какого именно государства подлежит применению (следовательно, все остальные кредиторы - если их государство будет участвовать в Конвенции - будут обязаны с этим согласиться).
Неудачная попытка ввести в действие Конвенцию стала причиной для принятия Регламента Совета ЕС о производстве по делам о несостоятельности. 29 мая 2000 года Совет ЕС единодушно принял Регламент №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который воспроизводит текст Конвенции Европейского Сообщества 1995 года, за исключением положений пятой главы. В соответствии со статьей 3 Протокола относительно положения Великобритании и Ирландии, являющегося Приложением к учредительным договорам Сообщества, последние дали свое согласие на принятие и применение Регламента. Единственным государством, отказавшимся принять участие в одобрении Регламента, оказалась Дания, которая тем самым не связана обязательствами в отношении его применения.
Одним из наиболее известных примеров сложностей при применении норм Регламента на практике является банкротство компании "Eurofood". В отношении компании "Eurofood" (дочерней компанией итальянской группы "Parmalat") была открыта основная процедура банкротства и введена процедура "чрезвычайной администрации", которая является аналогом внешнего управления в конкурсном праве РФ и применяется в отношении наиболее крупных компаний. По истечении двухлетнего срока, компания все еще остается несостоятельной, чрезвычайная администрация непосредственно переходит к процедуре ликвидации. После введения чрезвычайной администрации в компании "Parmalat" в феврале 2004 г. суд итальянской провинции Парма признал несостоятельность "Eurofood" - дочерней компании "Parmalat". В результате этого в компании "Eurofood" также была введена чрезвычайная администрация, а чрезвычайный администратор компании "Parmalat" Энрико Бонди был назначен Министерством также и на должность чрезвычайного администратора компании "Eurofood". Компания "Parmalat" была зарегистрирована в Италии, а "Eurofood" - в Дублине (Ирландия). Компания "Eurofood" осуществляла свою деятельность в соответствии со свидетельством о регистрации, выданным Министром финансов Ирландии, и подлежала надзору, осуществляемому Министерством финансов, налоговыми органами и Центральным банком Ирландии, а также имела определенные налоговые льготы при условии, что управление компанией и ее деятельность осуществляются в Ирландии.
До 12 ноября 2003 г. компания "Eurofood" управлялась четырьмя директорами, два из которых были ирландцами и два - итальянцами. Все заседания Совета директоров (за одним единственным исключением) всегда проводились в Дублине.
Сомнений в несостоятельности компании "Eurofood" не было, однако проблема состояла в том, к компетенции какого суда - итальянского или ирландского - относилось принятие решения о признании компании несостоятельной и об открытии основного производства. В первом случае в соответствии с итальянским законодательством, как уже отмечалось, используется процедура чрезвычайного администрирования. По ирландскому же закону о банкротстве должна использоваться процедура "закрытия компании". Чрезвычайная администрация - это реорганизационная процедура, а процедура "закрытия компании" означает ее ликвидацию .
Несмотря на то, что ирландский суд уже назначил временного ликвидатора, в постановлении итальянского суда говорилось, что процедура чрезвычайной администрации, введенная в Италии в отношении компании "Eurofood", должна рассматриваться как часть основного производства. При этом ирландский суд через несколько дней после соответствующего решения итальянского суда заявил о своей юрисдикции и постановил приступить к процедуре ликвидации компании "Eurofood". Таким образом, начался конфликт юрисдикций между судами двух государств - членов Европейского союза. При этом ирландский суд руководствовался буквальным толкованием Регламента, который устанавливает, что право открыть процедуру несостоятельности, признаваемую во всех государствах-членах ЕС, имеет суд того государства-члена, в котором находится «основной интерес» должника, т.е. в котором фирма-должник зарегистрирована и имеет главный административный офис. Итальянский суд, в свою очередь, исходил из того, что «основной интерес» Eurofood находится в Италии, так как компания обслуживала исключительно итальянский концерн Parmalat.
Возникший в результате этих событий конфликт юрисдикций и был вынесен на рассмотрение Суда ЕС. В своем решении Суд ЕС подтвердил, что Регламент устанавливает, что процедура несостоятельности должника, надлежащим образом открытая в одном из государств-членов, должна признаваться во всех государствах-членах, и суды других государств-членов, руководствуясь принципом взаимного доверия, не вправе оспаривать юрисдикцию суда, открывшего процедуру несостоятельности. В исключение из этого правила государство-член вправе отказаться признать начатую в другом государстве-члене процедуру лишь в том случае, если это очевидным образом противоречит государственной политике, фундаментальным принципам права либо конституционным правам и свободам граждан. Суд ЕС также подтвердил презумпцию того, что «основной интерес» фирмы-должника находится в государстве, в котором эта фирма зарегистрирована. При этом Суд ЕС отметил, что эта презумпция может быть опровергнута лишь в том случае, если будет доказано обратное. Например, если выяснится, что фирма-должник не вела коммерческой деятельности в том государстве-члене, в котором была зарегистрирована. Итак, производство по делу о несостоятельности компании Eurofood, начатое в Ирландии, было признано основным, тогда как производство, начатое в Италии – вторичным, что автоматически наделяло итальянский суд полномочиями по распределению имущества несостоятельного должника только по решениям, принимаемым судом Ирландии.
В соответствии с решением итальянского суда предыдущее назначение временного ликвидатора ирландским судом не оказывало влияния на юрисдикцию итальянского судьи, так как ирландское производство не было основным согласно Регламенту.
Верховный Суд в Дублине, в свою очередь, установил свою юрисдикцию, основываясь на том, что местом регистрации компании "Eurofood" является Дублин, а место ее основных интересов находится в Ирландии. Суд учитывал также и то, что два из четырех администраторов и руководители компании были ирландцами и что компания осуществляла свою деятельность с разрешения Министерства финансов Ирландии. Также учитывалось уже упоминавшееся соглашение об администрировании, заключенное с банком "Bank of America", подразделение которого было открыто в Ирландии. И наконец, Верховный Суд Ирландии справедливо отмечал, что третьи лица и кредиторы могли и не знать о наличии соглашений об администрировании с компанией "Parmalat" и вполне обоснованно могли считать Дублин местом основных интересов компании "Eurofood" .
На примере банкротства компании "Eurofood" можно к выводу о том, что приоритет регулирования процессуальных вопросов над материальными может создавать сложности при применении норм Регламента на практике. Сложная система холдингов, действующих во множестве стран по прежнему создает множество возможностей для различного толкования юрисдикционных критериев, что создает ситуации конфликта юрисдикции, а также возможности для forum shopping.
Стоит отметить также, что несмотря на усилия к введению принципа унитаризма в международно-правовые документы, различия в законодательстве создают для этого препятствия, даже в рамках Евросоюза.
§3 Особенности регулирования трансграничной несостоятельности в национальных правопорядках
В большинстве государств, нормам, регулирующим несостоятельность, посвящены отдельные нормативно-правовые акты, исключения не составляют и страны прецедентного права. Так в США действует вступивший в силу еще в 1898 году U.S. Bankruptcy Code (официальное наименование этого акта - Title 11 of the United States Code). Современная редакция Bankruptcy Code отражает концепцию, охарактеризованную как modified universalism
Рягузов С.167.
Экстратерриториальное действие кодекса проявляется в ст.501 (п. «a») U.S. Bankruptcy Code предусматривает включение в конкурсную массу имущества должника «wherever located and by whomever held» («где бы и у кого бы оно ни находилось»). Однако ст. 304 кодекса, которая была отменена в 2005 году, позволяла иностранному представителю инициировать вспомогательную («ancillary») процедуру, которая не является полноценной процедурой банкротства, однако позволяла использовать средства, предусмотренные Bankruptcy Code. Возбуждение вспомогательного производства не влекло образование конкурсной массы в США (a bankruptcy estate), что связано с подходом американского конкурсного права к основному производству как единственному, имеющему экстратерриториальный эффект
Рягузов С.169. Именно по этой причине, американские суды должны были устанавливать содержание иностранного конкурсного права на предмет его экстерриториальности. В противном случае вспомогательная процедура в отношении находящегося в США имущества должника не может быть возбуждена. Статья 131 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает, что все имущество должника, имеющееся на дату открытия производства и выявленное в ходе конкурсного производства составляет конкурсную массу, поэтому российская процедура банкротства вполне могла быть поддержана возбуждением вспомогательной процедуры по правилам U.S. Bankruptcy Code в случае выявления имущества российского должника в США.
Для возбуждения вспомогательной процедуры необходимо, как минимум, наличие иностранной процедуры, отвечающей п.23 ст. 101 U.S Bankruptcy Code и собственно иностранного представителя. Удовлетворение заявления иностранного представителя, поданного в порядке ст.304, предполагает признание иностранного производства в качестве основного. Ст.304 устанавливала условия признания иностранного производства: 1) справедливое отношение ко всем заявителям; 2) защита американских кредиторов от предвзятого подхода и неудобств; 3) защита от необоснованных предпочтений и мошеннических операций с конкурсной массой; 4) существенная близость порядка распределения американскому U.S. Bankruptcy Code; 5) следование принципу взаимности; 6) возможность предоставления должнику «нового шанса» («a fresh start»).
В настоящее время вместо статьи 304 действует является глава 15' («Ancillary and Other Cross-Border Cases»), вступившая в силу 17.10.2005г. и принципиально изменившая регулирование трансграничной несостоятельности. Из наиболее важных изменений следует отметить возможность суда в целях защиты имущества должника или интересов кредиторов до и после принятия решения о признании иностранного производства по заявлению иностранного представителя принять обеспечительные меры (relief) (ст.ст. 1519, 1521).
Помимо вспомогательного производства («ancillary case»), иностранный представитель, после получения постановления о признании иностранного производства, вправе обратиться с заявлением о возбуждении involuntary case («принудительная процедура») или voluntary case («процедура добровольного банкротства»). Добровольная процедура допустима лишь в случае, если иностранное производство признано основным (ст.1511). Что характерно, после признания основного иностранного производства в США может быть возбуждено производство лишь в отношении активов должника, находящихся на территории США (ст. 1528), что подтверждает влияние Типового закона о несостоятельности на американское законодательство
Рягузов, С. 172.
В соответствии со ст. 1513 (а), иностранным и американским кредиторам теперь предоставляются те же права, что и американским. Ст. 1514 требует обязательно уведомлять всех известных иностранных кредиторов о возбужденной в США процедуре в индивидуальном порядке и в любой доступной форме, позволяющей суду достоверно установить факт уведомления.
Также стоит подчеркнуть, что американское законодательство о банкротстве известно широким применением упомянутой выше доктрины forum non conveniens. Принцип forum non conveniens, исходит из следующих предпосылок, определяемых в каждом конкретном случае: 1) целесообразность осуществления конкурирующей юрисдикции; 2) оценка причин выбора заявителем именно американской юрисдикции; 3) соблюдение баланса между интересом заявителя в выборе американской юрисдикции, интересами других сторон и публичным интересом в выборе юрисдикции и достижении справедливости
Samuel L. Bufford, Louise DeCarl Adler, Sidney B. Brooks, Marcia S. Krieger. International Insolvency //
Federal Judicial Center. 2001. P. 52..
В Великобритании в настоящее время существует большое количество нормативно-правовых актов, формирующих законодательство о трансграничной несостоятельности. Во-первых, ввиду членства в ЕС, Регламент ЕС о несостоятельности имеет прямое действие на территории Англии. Затем, Закон о несостоятельности Англии 1986 г., Закон о несостоятельности 2000 г., с последовавшими дополнениями, общее право, и, наконец, принятое на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ Положение по вопросам трансграничной несостоятельности 2006 г. (далее - Положение 2006 г.).
Данное Положение 2006 г. занимает особый статус среди национальных источников регулирования трансграничной несостоятельности. Подобный статус связан с тем, что при принятии Положения 2006 г. английские законодатели не вносили изменения в текст Типового закона, придав, тем самым английским судам максимально возможную свободу в применении этого нормативно-правового акта, в частности, по вопросам координации судебных производств, открытых в двух и более государствах в отношении одного должника. Что касается возможной коллизии норм Положения 2006 г. и Регламента ЕС, то при возникновении конфликта применяются положения Регламента ЕС. Еще один чрезвычайно важный аспект национального регулирования трансграничной несостоятельности в Англии касается последствий признания производства по делу о несостоятельности основным. Так, Регламент ЕС наделяет полномочиями управляющего в рамках основного производства по делу управлять активами должника вне зависимости от того, на территории какого государства находится соответствующее имущество при отсутствии вторичного производства. Тогда как, начиная с 2006 г. с принятием упомянутого Положения, с признанием производства основным вторичное производство признается автоматически, что в свою очередь ведет к соответствующим последствиям — в рамках вторичного производства в конкурсную массу включается только то имущество, которое находится на территории государства открытия такого производства.
Швейцарский Федеральный кодекс международного частного права (глава 11) является примером самостоятельного развития национального законодательства о трансграничной несостоятельности. Примечательно, что, не будучи основанным на общеевропейской модели, швейцарский закон все же следует основным принципам и тенденциям в этой области.
Решение по делу о банкротстве, принятое в стране домицилия должника, признается в Швейцарии по запросу иностранного управляющего или одного из кредиторов, если 1) решение вступило в законную силу; 2) отсутствуют основания для отказа по причине несоответствия швейцарскому публичному порядку и 3) между страной, в которой принято решение и Швейцарией, существует взаимность (ст. 166).
До разрешения вопроса о признании, швейцарский суд может предоставить обеспечительные меры, предусмотренные национальным законодательством (ст. 168). Решение о признании подлежит обязательному опубликованию и доведению до компетентных швейцарских органов.
Что касается законодательства о трансграничной несостоятельности азиатских стран, то наиболее показателен пример Японии. Дореформенное японское законодательство характеризовалось крайней приверженностью принципа территориализма. Так дореформенное японское законодательство о банкротстве предусматривало, что процедура, возбужденная в Японии, охватывает лишь имущество, находящееся в Японии. Однако Азиатский финансовый кризис 1998 года вызвал необходимость к резкому переходу от принципа территориальности к принципу универсальности
Samuel L. Bufford, Kazuhiro Yanagida, Japan's Revised Laws on Business Reorganization: An Analysis // 39
Cornell Int'l L.J. 2006. P. 1,4.. После принятия Закона о реабилитации №225 1999г. (Minjisaisei-hou) и Закона о признании иностранных производств о несостоятельности и сотрудничестве №129 2000г. законодательство Японии о трансграничной несостоятельности основывается на принципах Типового Закона ЮНСИТРАЛ. Результатом указанной реформы стало введение особых правительственных мер, сводившихся к тому, что судебное производство по делу о трансграничной несостоятельности, открытое в Японии, имеет экстерриториальное действие, а признание иностранного производства возможно лишь в ограниченном количестве случаев
Takagi, S. Japanese cross-border insolvency law. International corporate rescue. (Arkley, UK). 4. 2007. P. 61. Особенностью японской модели признания иностранных производств является возможность отмены признания иностранных производств в строго установленных случаях (ст.56). Основания обязательной отмены и отмены раздельно определяются судом.
В Российской Федерации на данный момент не существует нормативно-правовых актов, посвященных трансграничной несостоятельности. Ситуации, когда несостоятельность должника осложнена иностранным элементом, регулируются пунктами 5,6 статьи 1 Федерального закона Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве)». В статье указано, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, то тогда применяются правила международного договора Российской Федерации. Также предусмотрено то, к регулируемым настоящим Федеральным законом отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.
Решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации, а при отсутствии таковых - на началах взаимности (абз. 2 п. 6 ст. 1 Закона о несостоятельности).
Действующее на данный момент законодательство не содержит положений и не способно решить многочисленные проблемы, возникающие в случае несостоятельности должника, участвующего в отношениях, осложненных иностранным элементом. Примером подобной неспособности является формулировка ч.1 ст. 242 АПК, по которой заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения подается стороной в споре, в пользу которой состоялось решение. Ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ предусматривает, что ходатайство о признании иностранного производства, в рамках которого был назначен иностранный представитель, подается в национальный суд этим иностранным представителем. Из-за сложного характера правоотношения банкротства достаточно сложно установить лицо, в пользу которого может состояться решение о признании должника банкротом, что снижает вероятность определения подобной стороны российскими судами. Более того, такая формулировка исключает возможность подачи заявления иностранным управляющим. В связи с этим, представляется необходимым дополнить перечень лиц, имеющих право обратиться в российский суд с заявлением о признании иностранных судебных актов по делу о банкротстве, иностранным должником и иностранным управляющим. В целях защиты прав участников производства о несостоятельности Минэкономразвития разработало законопроект «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)».
Данный законопроект основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1997 года «О трансграничной несостоятельности». В типовом законе достаточно ясно определена сфера его применения. Он применяется при запросе содействия в связи с иностранным производством, в связи с производством на основании законодательства о несостоятельности, при параллельных производствах в отношении одного и того же должника, а также при заинтересованности кредиторов и других лиц в подаче просьбы о возбуждении производства или участия в нем.
Ст. 6 устанавливает возможность суда и иного компетентного органа не применять нормы Типового Закона в случае явного противоречия публичному порядку данной страны. Это положение было перенесено в российский законопроект в качестве одного из условий для отказа в признании акта иностранного суда по делу о банкротстве (п. 6. ст. 12).
При определении основного производства закон использует критерий центра основных интересов должника. Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит раскрытый перечень обстоятельств, помогающего определить центр основных интересов должника. В нем есть лишь презумпция местонахождения центра в зарегистрированной конторе должника или обычном месте жительства физического лица (статья 16). Законопроект дополняет презумпцию обстоятельствами, которые следует также иметь в виду в статье 4. Этими обстоятельствами могу быть:
1) местонахождение основного имущества должника
2) местонахождение основной части кредиторов должника
3) местонахождение производственных ресурсов должника
4) место осуществления основной предпринимательской деятельности должника
5) место извлечения основной прибыли - получения основных доходов должника
6) характер основных обязательств должника, в частности, место
их возникновения и исполнения
7) место, в котором осуществляется управление деятельностью
должника, в частности, место принятия управленческих решений
должником;
8) местонахождение контролирующих должника лиц;
9) иные обстоятельства, указывающие на наличие существенной связи деятельности должника с территорией государства.
Под иностранным производством Типовой закон понимает это коллективное производство в отношении должника, основанное на законодательном акте о несостоятельности, целью которого является либо реорганизация, либо ликвидация должника, в рамках которого суд или компетентный орган осуществляет контроль или надзор за активами и деловыми операциями должника (пункт “а’ ст.2). В российском законопроекте содержится схожее определение иностранного производства. Оно определено как судебное или административное производство, включая временное производство, которое возбуждено и осуществляется в иностранном государстве в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), и в рамках которого имущество и деятельность должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях восстановления платежеспособности и (или) ликвидации.
Типовой закон не предусматривает автоматического признания иностранного производства. Официальный представитель иностранного производства должен подать в суд государства по месту нахождения центра основных интересов ходатайство о признании иностранного производства и приложить к ходатайству заверенную копию решения суда об открытии иностранного производства и назначении его официального представителя (ст. 15 Типового закона ЮНСИТРАЛ). Причем суд имеет право исходить из презумпции, что документы, представленные в обоснование ходатайства о признании, являются подлинными, независимо от того, была ли произведена их легализация. (п. 2 ст. 16). В дополнение к общим правилам Типового закона, в российском законопроекте содержатся правила о том, что при возбуждении основного производства о несостоятельности иностранного должника, центр основных интересов которого находится в РФ, компетентным судом для подачи заявления о признании должника банкротом или о введении процедуры финансового оздоровления будет суд по месту его имущества. Возбуждение неосновного производства при отсутствии центра основных интересов в РФ производится по месту нахождения постоянного представительства, а если оно отсутствует, то по месту нахождения имущества.
Чрезвычайно важной в условиях разнообразия форм взаимодействия субъектов экономики является предусмотренная законопроектом возможность обращения в арбитражный суд с объединенным заявлением о банкротстве группы компаний, если требование предъявлено каждому члену данной группы, за исключением контролирующего лица, к которому требования могут не предъявляться.
Принятие российского законопроекта «О трансграничной несостоятельности» является важным для обеспечения правовой базы для сотрудничества судов и представителей производств и координации производств в целях регулирования трансграничной несостоятельности. Типовой закон ЮНСТИРАЛ, по мнению В.В. Степанова, «во многом является отражением уровня готовности государств к правовому сотрудничеству в области трансграничной несостоятельности». Внесение норм Типового закона в российское законодательство значительно упростит взаимодействия с иностранными государствами в сфере трансграничной несостоятельности.
Выводы: В настоящей главе проводится анализ двух принципов регулирования трансграничной несостоятельности: принципа универсальности и принципа территориальности, рассматривается один из основных вопросов, возникающих при трансграничной несостоятельности: выбор применимого права, а также дается сравнительная характеристика законодательства о трансграничной несостоятельности различных государств. В результате анализа сделаны следующие выводы:
Национальные законодательства склоняются в той или иной мере к принципу территориальности или к принципу универсальности. Каждый из них имеет свои достоинства и недостатки. Принцип территориальности позволяет суду защитить национальных кредиторов от неблагоприятных последствий действия зарубежного права, однако искусственно создают необходимость для кредиторов возбуждать несколько производств в разных странах. Принцип «универсальности» позволяет снизить судебные издержки на проведение процедур, однако может эффективно функционировать только в условиях, когда государства, на территории которых находится имущество несостоятельного лица банкрота), также признают универсальность проведенных в какой-либо стране процедур.
Для того, чтобы определить, право какой страны применяется при трансграничной несостоятельности, используется коллизионная привязка lex fori, которая отсылает к праву государства, в котором проходит судебный процесс по конкретному юридическому делу. Компетенция суда по делу о трансграничной несостоятельности определяется с помощью различных теорий личного закона юридического лица или индивидуального предпринимателя. Примерами подобных теорий являются теория инкорпорации, теория оседлости и теория центра основных интересов.
Регулирование трансграничной несостоятельности имеет тенденцию развиваться на наднациональном уровне, как правило в рамках крупных международных организаций, таких как Евросоюз. Национальное законодательство о трансграничной несостоятельности различных государств очень часто содержит положения, которые были заимствованы из актов таких международных организаций.
Представляется необходимым дополнить перечень лиц, имеющих право обратиться в российский суд с заявлением о признании иностранных судебных актов по делу о банкротстве, иностранным должником и иностранным управляющим. В целях защиты прав участников производства о несостоятельности Минэкономразвития разработало законопроект «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)».
Глава III. Тенденции развития международно-правового регулирования трансграничной несостоятельности
Упомянутые выше примеры совершенствования актов, регулирующих трансграничную несостоятельность (разработка актов Евросоюза, реформа японского конкурсного законодательства, работа над российским законопроектом) демонстрируют стремление к урегулированию вопросов трансграничной несостоятельности посредством международных договоров и соглашений. Так А.А Рягузов считает, что развитие трансграничной несостоятельности в основном пошло другими путем принятия национальных правовых актах и путем принятия соответствующих актов наднациональных образований
Рягузов С.188. Однако опыт подобного стремления, в особенности европейский, вызывает изрядную долю скепсиса у ученых
Ткачев. Например, В. Кулешов делает осторожные высказывания о возможном скором возрождении конвенционного регулирования, исходя из логики унификационных тенденций. Он основывает свое мнение на том, что Стамбульская Конвенция и Европейская конвенция о производстве по делам о несостоятельности были нацелены на решение узкого круга задач, а именно: создание механизма для признания иностранных судебных решений по делам о несостоятельности, а также создание правовой базы для действий ликвидаторов на территории всех государств-членов Совета Европы. Кулешов указывает, что если до ее подписания в Европе отсутствовал какой-либо механизм правового регулирования трансграничной несостоятельности, то с ее вступлением в действие стала бы возможна минимальная координация параллельных производств. Таким образом, В. Кулешов рассматривает конвенцию как промежуточный этап на пути к более совершенному правовому механизму и одновременно как дополняющий элемент в механизме правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европе
Кулешов. С. 153. Он прогнозирует своего рода «второе рождение» Стамбульской конвенции через расширение ее участников и ратификацию в необходимом для вступления в действие количестве
Там же. С 154.
Реформы национальных актов о трансграничной несостоятельности, напротив, проводятся не постепенно, а в течение короткого промежутка времени, поскольку, как правило, необходимость реформирования связана с последствиями экономических кризисов. Например, великая депрессия в США вызвала реформу конкурсного законодательства и принятие Chandler Act 1938 года, прообраза главы 11 U.S. Bankruptcy Code 1978 года
http://www.absolutebankruptcy.org/History3.htm. Азиатский финансовый кризис 1998 года спровоцировал реформу японского конкурсного права, поворот от принципа территориальности к принципу универсальности
Samuel L. Bufford, Kazuhiro Yanagida, Japan's Revised Laws on Business Reorganization: An Analysis // 39
Cornell Int'l L.J. 2006. P. 1,4..
Как правило, нынешние изменения, вносимые в законодательство отдельных стран, основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1997г. Это может быть закрепление принципа универсальности путем предусмотрения коллизионной нормы lex fori concursus, а также соответствующих исключений из нее. В российском законопроекте «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» такой коллизионной нормой является ст. 7. Право, подлежащее применению к отношениям, возникающим по поводу трансграничных банкротств. В этой статье п.1 содержит коллизионную норму lex fori, п.2 дает открытый список регулируемых отношений, а п.п. 3 и 4 содержат исключения из общего правила. Регулирование порядка признания основного производства и международного сотрудничества по вопросам трансграничной несостоятельности (например, ст. 16 и 17 Законопроекта) закрепляют процессуальные механизмы для действия принципа универсальности.
Несколько другой путь реформирования наблюдается в странах-участницах региональных экономических объединений и организаций. Акты объединений попросту заменяют собой национальное регулирование, являясь документами прямого действия
Елисеев Н.Г. Унификация международной подсудности гражданских и торговых дел в странах
Европейского Союза // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. M., 2006. С.83. Помимо Европейского Союза, акты, регулирующие трансграничную несостоятельность которого упоминались выше, стоит выделить Организацию по гармонизации коммерческого права в Африке (OHADA), которая объединяет франкоговорящие государства Западной Африки. Регулированию вопросов трансграничной несостоятельности посвящен Единообразный Закон 1 января 1999 регулирующий процедуры взыскания и аннулирования долгов
Uniform Act Organizing Collective Proceedings for Wiping off Debts (прим. автора). Текст Единообразного
закона приводится по: http://vvww.ohada.org. В соответствии со статьей 1 Единообразного Закона регулирующего процедуры взыскания и аннулирования долгов (далее - Единообразный закон) предусмотрены три варианта взыскания долгов с должника в пользу кредиторов: компромиссное соглашение должника и кредиторов о погашении долгов до признания должника несостоятельным; удовлетворение требований кредиторов несостоятельного должника в судебном порядке и ликвидация имущества должника для удовлетворения за счет этого требований кредиторов
Текст Единообразного Закона приводится по тексту, размещенному на официальном сайте ОХАДА:
http://www.ohada.com.
Следует отметить прогрессивность данного документа, так как данном источнике регулирования закреплены многочисленные принципы, содержащиеся и в иных, более поздних документах, посвященных трансграничной несостоятельности, например, в Регламенте ЕС о процедурах несостоятельности № 1346/2000, в частности, признание решений суда одного государства-участника об открытии производства по делу о несостоятельности должника судом другого государства-участника по принципу res judicata, то есть недопустимость повторного рассмотрения дела, решение по которому было принято. Единообразный Закон закрепляет нормы материального права и представляет собой источник права, применимого к производству по делам о трансграничной несостоятельности. Например, в главе 6 Единообразного Закона подробно описаны и создана структура действий, которые кредиторы могут или должны предпринимать в связи с несостоятельностью должника, деятельность управляющего активами должника в рамках основного и вторичных производств по делу о несостоятельности, а также положения данного документа подчиняют решения о мерах, предпринимаемых в отношении имущества должника в рамках вторичного производства согласованию с управляющим активами должника по основному производству.
Наиболее ярким примером действия Единообразного закона OHADA является недавнее производство по делу о несостоятельности компании Air Afrique. Компания Air Afrique была учреждена в 1961 году и до момента ее ликвидации акции компании были распределены между 11 кредиторами -франкоговорящими государствами Африки (Бенин, Буркина Фасо, Центральная Африканская Республика, Чад, Конго, Берег Слоновой Кости, Мали, Маврикий, Нигер, Сенегал, Того), которым в совокупности принадлежало 68,4 процента от уставного капитала компании; 12 процентов от уставного капитала принадлежало компании Air France, 9 процентов -Агентству по Развитию (Франция), остальные акции были распределены между тремя частными акционерами. В 1993 году компания столкнулась с проблемами финансового характера, причиной чего, в том числе, служило некомпетентное управление компанией и ряд договоров аренды воздушных лайнеров, заключенных на невыгодных для компании условиях. Попытки упомянутых 11 стран, владеющих 68,4 процентами акций выработать стратегию по оздоровлению компании не привели к каким бы то ни было результатам. В 2001 году компания Air France предложила заключить соглашение о переименовании компании, покупке 35 процентов акций, оставляя странам Африки 20 процентов и привлечении большего числа инвесторов из частного сектора. По мнению представителей 11 франкоговорящих стран подобная сделка не могла быть осуществлена. В январе 2002 года авиаперевозки грузов и пассажиров компанией Air Afrique прекратились, а в феврале 2002 года представители компании передали документы о признании компании несостоятельной в суд г. Абиджан государства Кот-д’Ивуар), то есть по месту нахождения администрации компании. Поскольку все 11 стран - акционеров Air Afrique являются членами ОХАДА, правом, применимым к производству по делу о несостоятельности является Единообразный Закон, в соответствии со статьями которого, компания надлежащим образом и в надлежащие сроки подала необходимые документы для признания несостоятельной, и на основании статей которого суд г. Абиджан принял решение о ликвидации компании для удовлетворения требований кредиторов на сумму более чем 458 миллионов долларов США, в соответствии с которым суды других стран - кредиторов компании признали производство, открытое в г. Абиджане основным и открыли вторичные производства по делу о несостоятельности Air Afrique, поскольку активы компании находились в большинстве этих государств. Таким образом, в достаточно короткий срок были проведены все мероприятия, направленные на удовлетворение требований кредиторов и ликвидацию компании. Мы видим, что наличие норм материального права в медународных актах позволяет в короткий срок провести конкурсные процедуры. В отличие от производства по делу о несостоятельности компании Eurofood, которое было рассмотрено ранее, в котором конфликт юрисдикции судов двух стран являлся предметом разбирательства продолжительностью в несколько лет, опыт региональной унификации законодательства о трансграничной несостоятельности ОХАДА представляется более успешным. К такому же выводу пришли, видимо, и англоговорящие страны Африки, поскольку, начиная с конца 2003 года такие страны, как Камерун, Гамбия, Ботсвана, Кения и другие ведут переговоры по вхождению в состав ОХАДА.
Стоит отметить, что другой региональный акт, регулирующий вопросы трансграничной несостоятельности действует еще с 1933 года. Скандинавская Конвенция от 7 ноября 1933 г. по вопросам несостоятельности (далее - Скандинавская Конвенция) была подписана 7 ноября 1933 года в Копенгагене представителями Дании, Финляндии, Исландии, Норвегии и Швеции. В настоящее время она продолжает действовать, но в силу наличия Регламента ЕС о процедурах несостоятельности № 1346/2000, Скандинавская Конвенция имеет второстепенное значение при производстве по делам о трансграничной несостоятельности. Только Дания применяет Скандинавскую Конвенцию и национальный Закон о несостоятельности № 118 от 4 февраля 1997 г. как полный комплекс законодательства в сфере регулирования вопросов трансграничной несостоятельности, так как в Дании не применяется Регламент ЕС о процедурах несостоятельности № 1346/2000
Калинина. С45.
Статья 1 Скандинавской Конвенции предусматривает, что все имущество несостоятельного должника, находящееся в двух и более скандинавских государствах подлежит включению в конкурсную массу. По этой статье решение об объявлении должника несостоятельным, вынесенное в любом из договаривающихся государств, немедленно, непосредственно и автоматически признается во всех других договаривающихся государствах, при этом, вынесения какого-либо отдельного решения не требуется, что полностью отвечает принципу «универсальности», в отличие от актов ЕС, где всегда существует возможность открытия двух и более производств по делу о несостоятельности одного должника.
Применимым правом по делу о несостоятельности в Скандинавской конвенции является право государства, в котором должник признан несостоятельным и где открыто производство по делу о трансграничной несостоятельности - lex fori concursus. Абз.2 ст. 1 Конвенции предусматривает решение следующих вопросов на основании этой коллизионной привязки: лишение должника, признанного несостоятельным прав по распоряжению своим имуществом, перечень имущества, которое может составлять или должно быть возвращено в конкурсную массу, права и обязанности должника после объявления его несостоятельным и до окончания соответствующих процедур несостоятельности, управление имуществом должника и правовое регулирование сделок с таким имуществом, права кредиторов при удовлетворении их требований; распределение имущества должника между кредиторами; мировое соглашение или иные меры урегулирования отношений между должником и кредиторами. Скандинавская конвенция предусматривает исключения из lex fori concursus. Исключения касаются признания и защиты прав и законных интересов других договаривающихся государств и кредиторов, находящихся в этих государствах. Этими исключениями являются:
имущество должника, на которое по законодательству страны, где оно расположено, нельзя наложить взыскание, не подлежит включению в конкурсную массу и не попадает под действие данной коллизионной привязки (абз. 3 ст. 1).
Недвижимость, зарегистрированные суда, суда, находящиеся на ремонте, и воздушные суда. Это исключение касается действительности сделок, заключенных должником в отношении указанного имущества (ст. 4 пп. 1-2 Конвенции). Правовые последствия таких сделок в соответствии с Конвенцией для недвижимости определяются по праву государства, на территории которого расположена недвижимость, а для морских и воздушных судов - по праву государства, где они зарегистрированы.
Права, приобретенные посредством исполнительных действий. К этим правам применяется процессуальное законодательство государства, на территории которого имели место исполнительные действия (ст. 4 п. 3 Конвенции).
Права кредиторов, чьи требования обеспечены залогом или правом удержания (ст. 5 п. 1 Конвенции). Применяется право государства, где расположено соответствующее имущество должника на момент объявления его несостоятельным.
Реализация имущества, составляющего конкурсную массу. Применяется право страны, где такое имущество находится (ст. 6 Конвенции).
Привилегированные требования в отношении имущества, которое на момент объявления должника несостоятельным расположено в государстве ином, чем то, где было открыто конкурсное производство (ст. 7 Конвенции).
Применимым правом здесь будет право страны, где было расположено это имущество на момент объявления должника несостоятельным. Это касается как самих этих прав, так и очередности их удовлетворения. В Конвенции также содержится особое правило о привилегированных требованиях в отношении морских судов; в данном случае привилегированные требования определяются выбором норм морского права договаривающихся государств (ст. 7 п. 2 Конвенции). Более того, предусмотрены особые правила для привилегированных требований к должнику по налогам и сборам, начисленным другим договаривающимся государством, чем то, в котором имеют место процедуры несостоятельности (ст. 7 п. 3 Конвенции).
Скандинавская конвенция о трансграничной несостоятельности по праву может считаться «долгожителем» среди международных актов, посвященных конкурному праву. Однако стоит отметить, что отсутствие четких норм материального права, привела к тому, что Скандинавская Конвенция лишь обозначает область действия и вопросы координации действий государств - участников данной Конвенции при признании должника несостоятельным. Такой общий характер документа привел к такому долгому сроку действия акта, а также к необходимости применения национальных актов для регулирования вопросов материального права.
Выводы: В настоящей главе проводится анализ тенденций развития института трансграничной несостоятельности, а также сравниваются перспективы различных вариантов закрепления норм, регулирующих соответствующие отношения – конвенций, актов наднациональных образований и национальных актов. В результате анализа сделаны следующие выводы:
Экономические кризисы оказывают стимулирующее воздействие на развитие законодательства о трансграничной несостоятельности.
В настоящее время законодательство о трансграничной несостоятельности закрепляется в различных формах и ни одна из них не является доминирующей
Акты, полностью основанные на принципе универсальности, позволяют провести конкретное трансграничное производство о несостоятельности гораздо быстрее и без трудностей, связанных с конфликтом юрисдикций.
Михаил Тюменев