LARS BJÖRNE, Brytningstiden. Den nordiska rättsvetenskapens historia del
II, 1815–1870, Rättshistoriskt bibliotek, band 58, Lund 1998, 522 s.
I. Som nordisk rättsvetare befinner
man sig, åtminstone jag själv, ofta i
kunskapsmässig obalans, särskilt i
förhållande
till
de
gamla
kontinentala
juristerna
vilkas
ståndpunkter känns mer familjära
än åsikterna hos deras samtida
nordiska kollegor. Sömndrucken
kan jag reflexmässigt rabbla
namnen på 1700- och 1800-talets
kontinentala
filosofer
och
rättsfilosofer, redogöra för centrala
skrifter jämte viktigare teser: visst
känner jag till Rousseau, Kant,
Beccaria, Montesquieu, Puchta,
Savigny or what have you. Men
kommen
till
den
nordiska
rättsvetenskapshistorien är jag
ohjälpligt vilse i terrängen — en
del namn är förvisso välkända,
såsom Ørsted, Schlyter, Nehrman
och några till, men de har hittills
varit egendomliga rösen längs en
outforskad
dalsänka.
Denna
desorientering börjar, åtminstone
för egen del, bli avhjälpt genom
några rättshistoriska vägvisare. Och
nog finns där en synnerligen
upptrampad stig…
Lars
Björne,
professor
i
rättshistoria vid Åbo universitet i
Finland, är välbekant för att i
tidigare arbeten ha belyst svunna
seklers
rättsvetenskapliga
tänkande: dels systematiken i de
båda verken Deutsche Rechtssysteme
im 18. und 19. Jahrhundert och
Nordische
Rechtssysteme,
dels
rättskällehistoriken
i
Nordisk
rättskällelära: studier i rättskälleläran
på 1800-talet. Turen är nu
kommen
till
ett
samlat
1
1
Ebelsbach am Main 1984 respektive
1987
samt
Lund
1991.
Jag
rekommenderar gärna Dag Michalsens
utförliga recensionsartikel Ny og gammel
retskildelære. Refleksjoner ved lesningen av
Lars Björnes bok om nordisk rettskildelære
på 1800-tallet, i TfR 1-2/1994 s. 192–
239.
helhetsgrepp
över
nordisk
rättsvetenskap
från
tidernas
begynnelse, det vill säga från
mitten av 1500-talet med Olaus
Petris domarregler och Nicholaus
Theophilius ”gyldene retsregler”,
till det realistiska 1950-talet. Att i
planerade fyra band ro iland detta
projekt gör att ambitionen är, får
man
tillstå,
minst
sagt
häpnadsväckande.
I Brytningstiden, del II (tiden
1815–1870)
i
Den
nordiska
rättsvetenskapens historia, fortsätter
Björne sin monumentala uppgift
som påbörjades med utgivningen
1995
av
Patrioter
och
institutionalister, del I Tiden före år
1815. Titeln på denna del syftar på
de inslag som kännetecknade
dåtidens juridik; för det första en
utpräglad patriotisk rättsvetenskap,
i den meningen att det egna
landets
förträffliga
överensstämmelse
med
naturrätten
framhävdes,
men
också för att något egentligt
vetenskapligt
utbyte
mellan
nordiska jurister före 1800-talet
saknades. För det andra var den
juridiska
systematiken
starkt
präglad av den i europeisk
rättsvetenskap
använda
s.k.
Institutiones-dispositionen
med
rötter i romersk rätt. Runt 1815,
2
2
Att tala om en självständig nordisk
rättsvetenskap
är
måhända
problematiskt i sig, se Björnes
diskussion i Patrioter och institutionalister
s. 8–11
samt
s. 375–380.
Björne
försummar
naturligtvis
inte
att
konstatera det starka kontinentala
inflytandet i övrigt, vilket också
poängteras av exempelvis Rolf Nygren
Vad är egentligen ”riktigt svenskt” i den
svenska rätten, SvJT 1998 s. 103–109, och
Kjell-Åke Modéer Optimala rättsliga
kulturer. Om modernitet och kontinuitet i
nationella och globala rättsliga kulturer, JT
1999–00 nr 1. Detta förtar på intet vis
värdet av Björnes studier.
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 983
där del II tar vid, uppstår en ny
epok
som
Björne
således
benämner för en brytningstid
vilken varar fram till ca 1870. Jag
skall
strax
återvända
till
Brytningstiden men vill först nämna
något om de hittills utkomna
böckernas disposition.
II. Böckerna är uppdelade i tre
avdelningar
som
nationsvis
redovisar de nordiska länderna, de
är
försedda
med
utförliga
biografiska
notiser
där
levnadsöden skildras, viktigare
skrifter och monografier återges.
Den
första
avdelningen
—
”Rättsvetenskapens
förutsättningar” — är av rapsodisk
karaktär och redogör främst för de
juridiska fakulteternas ställning i
respektive land, professorernas
status och politiska uppdrag samt,
nog så viktigt för litteraturens
fortbestånd, den rådande förlagsoch publikationsverksamheten.
Därnäst följer en omfattande
och detaljerad presentation —
”Den juridiska litteraturen” — av
tidens aktuella skrifter och dess
författare. Björne redovisar såväl
centrala som mindre viktiga verk
liksom det korsvisa inflytandet
mellan forskarna och deras alltid
lika tidlösa dispyter. Informativa
sidor ägnas även den viktiga
tidsskriftsverksamheten. Då Björne
av goda skäl valt att bortse från
några rättsområden — kyrko-,
krigs- och folkrätt samt kameralrätt
och ekonomisk rätt — saknar jag
anledning att ställa mig kritisk till
rimligheten i avgränsningar av den
mångfald
skrifter
som
översvämmade redan föregående
sekler. Man förvånas över att den
3
3
Däremot ställer sig Jan-Olof Sundell
(anmälan av Patrioter och institutionalister
i JT 1997–98 s. 237–240) frågande till
några av Björnes avgränsningar. Dels
ifrågasätter Sundell det rimliga i att
förlägga en skiljelinje mellan tryckta
skrifter och handskrifter, något Björne
juridiska
litteraturen
är
så
omfattande, att sådana gedigna,
ibland mångtusensidiga juridiska
arbeten publiceras redan i första
hälften av 1800-talet. En sållning
verkar helt enkelt nödvändig.
Banden avslutas, i Björnes
alltför
anspråkslösa
karakterisering,
med
en
vetenskapshistorisk framställning
— ”Tidens rättsvetenskap i
huvuddrag”. Man kan kanske tro,
att här ges korta ytliga översikter,
men tvärtom är det förhållandevis
rikhaltiga
avsnitt
om
150
respektive 200 sidor vilka är särskilt
intressanta
ur
allmän
rättsvetenskaplig
synpunkt.
Härmed sagt att två sätt att läsa
böckerna ges: som rättshistoriker
lägger man kanhända tonvikten på
litteraturavsnitten och konsulterar
”huvuddragen” vid behov — som
rättsteoretiker gör man möjligen
tvärtom. Därmed kunde man ha
synpunkter på dispositionen och
mena att den skulle tjäna på en
omvänd ordning, vilket nog är en
personlig
smakfråga
om
perspektivval.
dock
försvarar
med
främst
arbetsekonomiska skäl, men även att
det kan vara svårt att av otryckta alster
finna bevis på deras inflytande, se
Patrioter och institutionalister s. 1 ff. Dels
är Sundell frågande inför den
representativa tyngden i några av de
exempel Björne anför, nämligen diskussionen om hävd och preskription
samt
kvinnors
ställning
som
testamentsvittne; Sundell menar att
andra exempel torde finnas. I övrigt om
de invändningar som kan riktas mot
Björnes framställning i Patrioter och
institutionalister,
särskilt
avseende
avgränsningen av vissa andra lärosäten i
dåtidens mer vidsträckta nordiska
geografi, se Ditlev Tamms anmälan av
Patrioter och institutionalister i TfR
1997/1-2 s. 299–301. Det skall dock
påpekas, att Tamm hos Björne finner
vissa intressanta nyvärderingar av det
historiska materialet.
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 984
III.
Medan
Patrioter
och
institutionalister redogjorde för
genomslaget i den juridiska
metodläran för Christian Wolffs
(”wolffianismen”)
närmast
euklediska
naturrättssystematik,
rättskällelärans
minst
sagt
komplicerade beroende av ”mosaisk rätt” (egentligen blott
dekalogen) och naturrätt, den
romerska rättens auktoritativa
ställning samt den blandade
reception Montesquieu, Beccaria
och Feuerbach rönte i nordisk
rättsvetenskap, sonderar alltså
Brytningstiden
den
rättsvetenskapliga
terrängen
i
tidspannet mellan 1815 och 1870.
Vad menar så Björne med en
brytningstid?
Björne menar att det sker en
glidande övergång från ett äldre
till ett nytt juridiskt tänkande
under loppet av några årtionden,
men hävdar samtidigt att 1820-talet
uppvisar
sådana
märkbara
skillnader jämfört med 1810-talet
att årtalet 1815 kan motiveras som
en brytpunkt. Decennierna före
1815
kom
framförallt
att
kännetecknas av ett sönderfallande
naturrättstänkande, vars dominans
bryts
under
de
påföljande
årtiondena främst tack vare den
historiska
skolans
successiva
befästande. Ett tidens tecken
utkommer 1814 i startskottet för
den historiska skolan, nämligen
Friedrich von Savignys Vom Beruf
unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft. I den juridiska
argumentationen
sker
en
betydelsefull övergång från allmän
lagfarenhet
till
en
mer
specialiserad
rättsvetenskap:
juridiken
”professionaliseras”.
Andra tecken är att de nordiska
länderna under dessa år får
förordningar om juridisk examen
och att juridiska utbildningar
inrättas; bland annat fördubblas
lärarkåren. Samtidigt förtvinar det
klerikalt naturrättsliga latinet ut
som
rättsvetenskapens
lingua
franca för att, i romantikens anda,
istället ersättas med de nationella
språkdräkterna. Allmänt sett utgör
Napoleonkrigens slut en viktig
linje i europeisk historia med nya
makt- och statskonstellationer som
följd. Den välburgna samhällsklass
som
under
de
borgerliga
revolutionernas epok stått på
barrikaderna mot en enväldig
statsmakt, befäster stegvis sin
vunna frihet i statsapparaten:
härvidlag menar Björne att de
framträdande
juristerna
i
allmänhet
var
politiskt
konservativa ämbetsmän trogna
den för tillfället rådande regimen.
Dåtidens
”radikala”
jurister
(”nationalliberala” förespråkare av
maktfördelning samt tryck- och
yttrandefrihet), finner man inte i
statsförvaltningens
korridorer,
utan snarast i tidskrifternas mindre
spaltutrymmen.
I rättshistoriska framställningar
brukar de individuella insatserna
spela huvudroller, men de får här
något träda tillbaka för den
viktigare
epokering
som
kännetecknar Björnes verk. Detta
betyder naturligtvis inte att de är
ständigt anonyma staffagefigurer i
fonden, utan de får avancera till
estraden när situationen så kräver.
Avseende
Danmark
framhävs
Matthias Bornemann inom den
allmänna rättslärans domäner,
Niels Schlegel och Janus KolderupRosenvinge har båda stor betydelse
för
rättsencyklopediernas
popularitet.
Den
enormt
produktive Anders Sandøe Ørsteds
helt överskuggande betydelse för
nordisk rättsvetenskap, inom snart
nog
samtliga
juridiska
delområden, ägnas vederbörligt
utrymme. Ett kanhända särskilt
djärvt drag — betraktat från
øresundsk horisont — är att klyva
honom i två band, men Björne
menar att tidsindelningen vid ca
1815 är viktigare än att, vilket är
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 985
vanligare, betrakta honom som en
epokgörande gestalt; snarast låter
Björne antyda att Ørsted var en
övergångsfigur,
som
ofta
kritiserade äldre tankegångar, var
receptiv för nya men saknade
förmåga att vidareutveckla dem.
Som tidigare dansk provins
präglades Norge av de danska
auktoriteterna,
men
en
betydelsefull rättsvetenskapsman
fanns dock i Anton Schweigaard:
norsk rättsvetenskap från 1830 till
1870
betecknas
t.o.m.
som
”Schweigaards tid”. Så synes, något
överraskande, den nutida norska
rättskällefaktorn ”reelle hensyn”
redan ha tänkts av honom. Inom
straffrätten träder Peder Lasson
fram och Frederik Stang har en
avgörande inverkan på statsrätten.
I Finland var läget uppenbarligen
dystert, ett läge som ljusnade först
mot seklets sista decennier.
Förklaringen, enligt Björne, är att
ståndssamhället länge kvarstod och
att
samhällsutvecklingen
rent
allmänt stagnerade under en
segdragen
senmerkantilistisk
näringspolitik.
De
ledande
profilerna under denna period är
Wilhelm Lagus och sonen Knut
inom straffrätt samt Johan Palmén
vilken utöver rättsencyklopediska
arbeten uppmärksammade den
historiska skolans rättssystematik.
Palmén var dock mer av en
hegelian och slog därigenom följe
med
Johan
Snellmans
författarskap
som
inom
rättsfilosofin
saluförde
hegelianismen
liksom
Karl
Ehrström gjorde detsamma inom
straffrätten: överhuvud taget tycks
Hegel ha haft en framskjuten
position i Finland. Dock: redan
1865 grundas en av nordens mest
4
4
Se Björne Patrioter och institutionalister
s. 12 f., 229 ff. och Brytningstiden s. 2 f.
Att Björne tvingas förse denna klyvnad
av Ørsted med starkt försvar, låter
antyda att han uppenbarligen rör sig på
dansk minerat farvatten.
betydelsefulla tidskrifter, nämligen
JFT (Tidskrift, utgiven av Juridiska
Föreningen i Finland). Lagus är
även en viktig rättshistoriker som
inom gebitet dock övertrumfas av
den mer namnkunnige syntetikern
Johan Nordling, vilken å andra
sidan uppfattades som en utpräglat
”svensksinnad”
rättsvetenskapsman, utan att för
den skull inräknas bland de
svenske. I Sverige var sakernas
tillstånd, enligt Björne, knappast
bättre utan präglades av en
”rättsvetenskapens
kris”
(ett
beklämmande
återkommande
inslag i svensk rättshistoria…) och
för varje svensk jurist är dessa sidor
föga upplyftande läsning. Björne
menar att 1700-talet fortsatte att
prägla 1800-talet i flera avseenden,
bland annat i låg produktivitet och
ett
ringa
antal
undervisningstjänster. Så bristfällig
var den svenska rättsvetenskapen
att till och med domarkåren
ansågs sakna tillräckliga kunskaper
för sitt ämbete. När det gäller
disputationsväsendet
noterar
Björne att, medan dissertationerna
i Danmark utgjorde kunskapsprov
för doktorsgrad, var kraven i
Sverige
minimala
och
att
dissertationerna snarast tjänade
syftet för vidare akademisk tjänst.
Med flera svenska juridiska
disputationer från senare tid i
åtanke, antecknade jag spontant i
marginalen, ”som idag?!” Men jag
är antagligen djupt orättvis.
Motsvarande fenomen existerar
förmodligen även i Danmark,
Norge och Finland.
Jag är något kluven till Björnes
karakteristik, ty å ena sidan
framhåller han fattigdomen i
svensk rättsvetenskap, men å andra
sidan verkar viktiga arbeten trots
allt ha producerats inom flera
områden. Så exempelvis inom
civilrätten av Fredrik Schrevelius
och inom förmögenhetsrätten av
Knut Olivecrona med betydelse för
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 986
den historiska skolans reception.
Olivecrona
tillhörde
även
tillskyndarna
av
dödsstraffets
avskaffande och författade även en
rättshistoria. Efter 1809 års
revolution och regeringsformen
samma år, kom statsrätten att spira
med Christian Naumann som
främste namn, medan förvaltningsoch finansrätten behärskades av
Theodor Rabenius: här finns
intressanta rättsvetenskapliga rön.
De
sparsamma
rättsfilosofiska
insatserna stammar främst från
filosoferna Nils Biberg, Samuel
Grubbe och Christopher Boström.
Björne
frånkänner
rättsvetenskaplig status åt de
rättshistoriker som vanemässigt
lyfts
fram
i
svensk
historieskrivning, nämligen Johan
Richert som inte publicerade
några rättsvetenskapliga arbeten
och Carl Schlyter som under
tjänstledighet
kompilerade
medeltidslagar. Jag törs påstå,
under inflytande av Björne, att den
svenska
rättsvetenskapen
huvudsakligen
präglades
av
exegetiska lagkommentarer och en
påfallande
praktiskt
inriktad
rättsdogmatik.
Om jag nu fortsättningsvis
håller
mig
till
de
mer
rättsvetenskapliga huvuddragen i
Brytningstiden står, som antytts, den
historiska
skolan
i
arbetets
blickfång varvid Björne framför allt
belyser dess faktiska inverkan på
nordisk rättsvetenskap. Även om
den historiska skolan inte var
oomstridd, var det ändock den
man diskuterade och förhöll sig till
och här fanns såväl anhängare som
deciderade motståndare; till de
förra hörde danskarna Anders
Sandøe Ørsted och Peter Bang,
norrmannen Emil Aubert samt
svensken Carl Schlyter, till de
senare främst norrmannen Anton
Schweigaard och svensken Ernst
Nordling.
I
Finland
var
inställningen något ambivalent.
Jag skall här inte återge den
historiska skolans centrala idéer,
utan blott uppehålla mig något vid
dess
följder
främst
i
rättssystematiken, rättskälleläran
och tolkningsläran.
Det är svårt att entydigt fastställa
den historiska skolans främsta
hallmärke — flera inslag som
griper in i varandra är givetvis
centrala, såsom rättens historiska
organiska
utveckling,
folkets
rättsövertygelse i en inte särdeles
demokratiskt sinnad ”Volksgeist”,
rättens nationella karaktär där
juristerna får ett privilegium att
uttolka såväl utvecklingen som
rättsmedvetandet. Men den nya
dikotomi som kommer att prägla
rättssystematiken alltsedan dess,
frestas
man
erkänna,
har
fundamental
betydelse:
den
innebär
att
den
äldre
romerskrättsliga
Institutionesdispositionen
av
rätten
i
personrätt, sakrätt och process
(personæ-res-actiones) överges och
ersätts av dikotomin privaträtt
kontra offentlig rätt. Friheten
tänktes tillhöra den privata sfären:
uppdelningen var både politiskt
och
ekonomiskt
motiverad.
Politiskt var det centralt att bjuda
motstånd
mot
absolutismen;
ekonomiskt
därför
att
den
uppblomstrande
ekonomiska
liberalismen och avtalsfriheten
krävde frihet från statlig styrning.
Det
traditionella
privaträttssystemet, ersattes av det
femdelade
s.k.
pandekträttssystemet; civilrättens allmänna
läror,
sakrätt,
obligationsrätt,
familjerätt och arvsrätt. Såväl
pandektsystemet som dikotomin
privaträtt-offentlig rätt mottogs
med ambivalens i norden, men
vann insteg om än med nationella
varianser.
Jag vill i det här sammanhanget
särskilt lyfta fram en intressant
iakttagelse
av
Björne.
Att
uppdelningen i privaträtt och
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 987
offentlig rätt var starkt knuten till
den ekonomiska liberalismen och
nattväktarstaten, där staten inte
skulle
intervenera
i
den
ekonomiska sfären och reglera
avtalsfriheten,
är
välbekant.
Problemet är att den historiska
skolans apologeter var starkt
konservativa vilka inte ens godtog
någon
ekonomisk
liberalism,
inskränkningar
i
lagstiftarens
befogenheter var ett konservativ
försvar mot absolutismen. Först
efter näringsfrihetens införande,
kom läran att användas som ett
ekonomiskt argument mot (social)
lagstiftning. Privaträtten föregick
alltså den ekonomiska liberalismen
och
inte,
som
en
historiematerialist skulle se saken,
bekräftade eller legitimerade dess
laissez faire ideologi.
Den historiska skolan spelar
även den avgörande rollen i
tillskapandet
av
en
ny
rättskällelära. Innan 1800-talet
begagnades
en
rättskällelära
huvudsakligen baserad på skriven
kontra oskriven rätt: man använde
beteckningen ”historiska källor”
medan Rechtsquelle (rättskälla) tas i
bruk först under 1820-talet och får
allmän tillslutning vid mitten av
1800-talet. Eftersom rätten hade
sitt
ursprung
i
folkets
rättsmedvetande,
var
sedvanerätten i den historiska
skolans teoribildning den centrala
rättskällan.
Vad
avser
rangordningen av rättskällorna
resulterade detta i viss olikhet
mellan de nordiska ländernas
rättsvetenskap, men de flesta
jurister
placerade
dock
sedvanerätten som god tvåa efter
skriven lag: i Sverige och Norge
jämställdes
dock
länge
sedvanerätten med skriven lag. Då
varken Savigny eller Puchta
räknade rättspraxis som rättskälla
utan endast som organ för
sedvanerätten,
kom
den
följaktligen
i
nordisk
rättsvetenskap att rankas längre
ned,
men
uppvärderades
sedermera genom förhöjd kvalitet
hos domarkåren samt ökad
tillgång på rättsfallspublikationer.
Den rättskällelära som med tiden
utkristalliseras är i nämnd ordning
lag,
sedvanerätt,
praxis,
rättsvetenskap (doktrin), analogi
och ”sakens natur”. Det är väl
denna lära som i någon mån kan
benämnas klassisk och till vilken
juridiken även i dag förhåller sig
till.
Björne
menar
att
rättskälleläran,
trots
alla
variationer, byggde på en ganska
enhetlig
uppfattning,
men
uppvisade samtidig en avsevärd
flexibilitet, inte minst genom att
bibehålla ”sakens natur” och ”ius
gentium”, dvs. samhällspolitiska
argument, som subsidiära men
icke obetydliga rättskällor. Jag är
osäker om Björne skulle godtaga
min personliga reflektion, att
rättskälleläran eller rättskällorna i
grunden alltid kännetecknats av
mångfald eller, för att nu nyttja en
modern term, polycentri. Det vill
säga, en enhetlig och monocentriskt
präglad rättskällelära synes i
rätthistoriens backspegel vara blott
en parentes: en parentes dock,
som verkat med full kraft i
ungefärligen ett och ett halvt sekel.
Till framväxten av en modern
rättskällelära och rättssystematik
ställs även lagtolkningen inför nya
uppgifter. Den äldre lagtolkningen
hade olika strategier att motverka
det utbredda domargodtycket: å
ena sidan kravet på en fullständig
lagbok, där domaren är intet mer
än la bouche de la loi, å andra sidan
exakta tolkningsregler. Sedan det
förra
alternativets
orimlighet
övergetts, kom tyngdpunkten att
hamna
på
tolkningsproblematiken.
Under
1700-talet
kom
den
under
inflytande av naturrätten att
utvecklas till stelbent grammatisk
och logisk tolkning: dessutom en
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 988
uppdelning i s.k. autentisk, usuell
och doktrinell tolkning. Savigny
kritiserade
den
äldre
uppfattningen och menade att
lagtolkning är en odelbar helhet
bestående
av
flera
tolkningselement — grammatisk,
logisk,
historisk
respektive
systematisk — där ändamålet
slutligen var lagstiftarens tanke
eller vilja: lagtolkningen var
förvisso fri att rätta lagens uttryck,
men att förbättra lagstiftarens
tanke var en otänkbar tanke — då
skulle tolkaren sätta sig över
lagstiftaren. Lagtolkaren hade att
utgå från postulatet om en rättens
organiska enhet där lagstiftarens
vilja var det sammanhållande
elementet, alltså vad den förnuftige
lagstiftarens vilja borde ha inneburit
— det är inte frågan om den
verklige lagstiftaren. I praktiken
förutsatte
denna
lagtolkning
naturligtvis obetingad lojalitet mot
överheten,
menar
Björne.
Lagtolkningen kom att innehålla
ett spänningsmoment mellan å
ena sidan lagstiftarens vilja och
den rättsvetenskapliga tolkningen
av den: en spänning som drevs mot
allt större domarfrihet, varvid den
äldre subjektiva lagtolkningsläran
mot senare delen av 1800-talet
ersattes
av
en
objektiv
lagtolkningslära. I norden är det,
återigen, Ørsted som står i främsta
ledet, i Sverige Fredrik Schrevelius
och Torkel Aschehoug i Norge
som med varianser propagerar det
nya. Aschehoug går kanske längst
genom
att
betona
ändamålsenligheten
särskilt
kraftigt. Det är också intressant att
notera Schrevelius utvidgande av
lagtolkningen genom att tillägga
ett
”faktiskt”
element,
ett
interpretatio realis; kanhända pekar
lundensarens ”realistiska” element
mot Uppsala?
Även själva personbegreppet undergår en radikal förändring som
speglar övergången från stånds-
och privilegiesamhället till det
liberala
borgerliga
samhället.
Inom rättsvetenskapen var den
romerskrättsliga status-läran helt
dominerade, dvs. där individens
rättsliga status definierades i
relation till dess samhällsposition.
Statusläran var givetvis ägnad för
feodala
förhållanden
och
legitimerades av naturrätten, men
språnget till ett modernt samhälle
krävde
en
annan
subjektsuppfattning, än den som
låste både individen och samhället
i föråldrade kategorier: ett subjekt
som à la Kant besatt såväl moralisk
frihet som privatautonomi. Det nya
begrepp som förmår inkapsla
dessa tankar myntas av Savigny
1840 i neologismen Rechtssubjekt,
alltså
ett
subjekt
med
rättskapacitet. Utifrån det nya
personbegreppet konstrueras även
den juridiska personen, vilken
ersätter
den
ålderdomligare
uppfattningen om ”moraliska
personer”. Det på (teoretisk)
jämlikhet fotade rättssubjektet, är
en förutsättning för den liberala
avtalsfriheten och kontraktsrätten.
Björne menar dock att det nya
personbegreppet i dess båda
härledningar, har ett löst samband
med samhällsutvecklingen, men
jag vill nog mena att det sociala
bandet är hårt knutet; däremot
kan det förvisso vara nog så svårt
att fastställa hönans eller äggets
primat. Ordet rättssubjekt är
emellertid inte enbart Savignys
förtjänst,
utan
decenniet
dessförinnan uppvisar allmänna
tendenser i riktningen mot en ny
personuppfattning: Björne finner
överraskande
att
dansken
Johannes Larsen redan 1837–1838
verkar ha förekommit Savignys
tankar.
Det juridiska äganderättsbegreppet
hade
i
romerskoch
naturrättslig anda definierats som
fullständig och som ett oinskränkt
välde över egendomen helt
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 989
oberoende av samhället, bekanta
är naturligtvis Grotius och Lockes
teorier.
Under
feodalismen
framträdde även läran om den s.k.
delade äganderätten med tillfälliga
inskränkande sakrättigheter, där
olika ägandeformer till framförallt
mark uppdelades i överäganderätt
för
länsherren
och
underäganderätt för vasallen eller
bonden.
Äganderätten
är
begreppsligt knutet till de feodala
ståndsindelningar: begreppet blir
obsolet och helt ologiskt i relation
till det borgerliga samhällets nya
ägandeformer,
den
nya
äganderätten måste gå armkrok
med privaträttens utveckling. Ett
nytt äganderättsbegrepp definieras
således, i norden främst av Fredrik
Schrevelius, i vilken äganderätten
uppfattas som en helhet skapad av
statlig lagstiftning och därför alltid
begränsad.
På samma sätt som 1815 utgör
ingången till en epok markerar så
tiden omkring 1870 slutpunkten
för en era som konsoliderats så
pass att den därpå följande epoken
kommit att kallas den konstruktiva
eran. Bland annat sker en
dramatisk ökning av utgivningen
av
juridisk
litteratur.
En
generationsväxling
bland
de
nordiska rättsvetenskapsmännen
är tydlig: på kontinenten efterträds
den forna kometen Savigny av den
yngre historiska skolans snabbt
blossande stjärnskott, Rudolph von
Jhering och Bernhard Windscheid,
med ett förstärkt beroende av
pandekträtten och sedermera
urartning
i
begreppsjurisprudensen
som
följder. Andra mer samhälliga
faktorer ger sig också tillkänna, det
är
naturligtvis
särskilt
det
merkantilistiska
skråväsendets
successiva
avveckling
genom
införandet av näringsfrihet under
senare hälften av 1800-talet samt
den följande ”avregleringen” av
marknaden och ”liberaliseringen”
av arbetslivet, som man nu skulle
säga. Andra faktorer hänför sig till
kvinnans förbättrade (rättsliga)
ställning
genom
nya
arvsbestämmelser,
regler
om
myndighet samt ökade möjligheter
till självständigt förvärvsarbete.
Som en markör för inträdet i en
konstruktiv era, äger det första
nordiska juristmötet rum anno
1872.
IV. Om här har framförts
översvallande positiva omdömen
om Björnes arbete, måste jag dock
moderera min inställning något.
Jag saknar nämligen en diskussion
eller åtminstone ett omnämnande
av de centrala rättsstatsidéer som
gror just under den period Björne
behandlar. Själva begreppet Rechtsstaat bildas ju i den tysktalande
kulturkontext som Björne framför
som väsentlig i förståelsen av den
nordiska
rättsvetenskapens
framväxt. En diskussion om
rättsstatsbegreppet,
hur
det
myntades av Theodor Welcker,
populariserades av Robert Mohl
och
sedermera
fann
olika
uttolkare,
hade
utgjort
en
fullständigare
lägesbeskrivning
även för nordiskt vidkommande.
Den anglosaxiska, något äldre,
diskussionen om rule of law hör
onekligen också hit. I Patrioter och
institutionalister förekommer några
smärre avsnitt, men de rör främst
den av Feuerbach formulerade
legalitetsprincipen
samt
Montesquieus
maktfördelningslära;
förvisso
viktiga inslag i rättsstatstänkandet,
men inte mer än inslag. Ytterligare
ett frånvarande begrepp vilket
framstår som centralt för den
behandlade
epoken
är
neologismen rechtssicherheit eller
rättssäkerhet. Men man kan ju å
andra sidan inte begära allt.
Ytterligare en avvikande åsikt
måste jag anmäla och det gäller de
lösliga samband med samhället
SvJT 2000
Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 990
som Björne tycker sig se — jag
hade gärna sett dessa samband
mer tydliggjorda. Jag tror att både
personoch
äganderättsbegreppens
omdaningar har starka sociala och
politiska orsaker. Huruvida de
ovan nämnda skiftena främst är
resultat av den historiska skolans
påverkan eller konsekvenser av en
allmän
social,
politisk
och
ekonomisk
förändringsprocess,
framstår som oklart hos Björne.
Här
finns
intressanta
beröringspunkter
mellan
rättshistoria och (rätts)sociologi,
som
hade
tjänat
på
en
genomlysning.
Det bestående intrycket efter
läsningen av Brytningstiden är dock
hur mycket av framförallt den
historiska skolans tankegods som
känns oroväckande fräscht och
nästan helt modernt. Eller omvänt,
hur
mycket
av
dagens
rättsvetenskap som har gamla anor
i förrförra seklet. Eller sannare,
hur
ålderdomligt
och
traditionstyngt
vårt
juridiska
tänkande egentligen är, även i den
nya
brytningstiden
av
postindustrialism, globalisering och
framvällande
IT-revolutionär
framstegstro. En epok fjärran från
1800-talet, men ändock så nära.
V. Allt som oftast hör man åsikten
att rättshistoriska arbeten främst
har encyklopediskt värde, det vill
säga som lexika vilka sporadiskt
konsulteras då det är fråga om att
kontrollera enstaka rättshistoriska
fakta eller, värre, abstrus kuriosa.
Man kan visst hävda att Björnes
verk har ställning som ”opslagsværk” eller handböcker och nog
fungerar de som sådana. Men jag
5
5
Så Tamm s. 301 och Sundell s. 240.
Detta förfäktas även av Björne själv,
Patrioter och institutionalister s. 1, men jag
tillåter mig således att opponera mot
författarens
alltför
anspråkslösa
intention med arbetet.
vill också framhäva att i synnerhet
avsnitten om rättsvetenskapens huvuddrag står för sig själva och
tveklöst torde vara lämpade för
undervisningsbruk i kurser med
mer
allmän
rättsvetenskaplig
bredd, ja förutom i rättshistoria
naturligtvis. Från Patrioter och
institutionalister tänker jag särskilt
på
avsnitten
som
beskriver
naturrättens och den romerska
rättens obestridda ställning; i
Brytningstiden är redogörelsen av
den historiska skolans påverkan
högintressant och utgör såtillvida
ett förträffligt komplement till
Walter Wilhelms mer abstrakta Den
juridiska
metodlärans
utveckling
under
1800-talet.
Använda
i
undervisning levandegörs en viktig
del
av
den
nordiska
rättsvetenskapens
historia
för
studenterna, som får uppleva
rättshistorien inte bara som något
passé och förlegat utan i högsta
grad ett diskontinuum sträckandes
förbi dagens trivialiteter in i en
oviss framtid…
Jag vill tro att fram till dess
Björnes tetralogi — del III Den
konstruktiva riktningen 1871–1910
och del IV Realism och skandinavisk
realism 1911–1950 — fulländas
någon gång i senare delen av
decenniet
väntar
mycken
spännande läsning.
Håkan Gustafsson