Academia Cícero Dantas Bisneto FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL Sugestões de Leitura: A presente obra tem por objetivo discutir a aplicação de meios não pecuniários de reparação do não patrimonial no direito brasileiro. A partir da constatação da predominância, no campo prático, de um modelo exclusivamente monetário de compensação de danos extrapatrimoniais, em face de um alargamento do campo de incidência da responsabilidade civil, aliado a uma concepção subjetiva do que seja a lesão imaterial, analisa-se a missão desempenhada pelo secular instituto jurídico. Conclui-se, à luz do ordenamento civil nacional, desempenhar a responsabilidade civil função precipuamente reparatória, constituindo a prevenção e a punição efeitos reflexos, mas não necessários, da reparação do dano. O sistema indenizatório deve guiar-se pelo princípio da reparação adequada, voltado a buscar as medidas mais eficazes a reparar o bem imaterial violado, não sendo possível falar-se em reparação integral do dano extrapatrimonial. É analisada a posição prioritária da reparação específica no ordenamento brasileiro, consistindo o ressarcimento monetário em meio subsidiário e complementar de compensação do dano moral. A ausência de determinação explícita quanto ao método a ser utilizado na recomposição do bem jurídico violado, à luz do disposto no art. 927 do CC/02, longe de desembocar no afunilamento dos meios reparatórios, mediante o uso exclusivo da via monetária, impõe ao intérprete perscrutar, dentre o catálogo de opções ofertadas pelo sistema, aquela que se apresente mais adequada à reparação do direito da personalidade transgredido. A utilização de meios não pecuniários de reparação não afasta integralmente a possibilidade de ser ministrado o remédio monetário, cabendo ao magistrado, no caso concreto posto à apreciação, avaliar em que medida a tutela específica logrou efetivamente recompor o bem existencial lesado, circunstância esta que influirá diretamente no montante a ser arbitrado. Cícero Dantas Bisneto FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL UMA ANÁLISE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL À LUZ DO PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO ADEQUADA CÍCERO DANTAS BISNETO Pós-graduado em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia. Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia. Ex-Procurador do Estado de São Paulo. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Apresentação: Fredie Didier Jr. Prefácio: Bruno Leonardo Câmara Carrá Academia Cícero Dantas Bisneto FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL: UMA ANÁLISE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL À LUZ DO PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO ADEQUADA Academia Florianópolis 2019 Cícero Dantas Bisneto Copyright© 2019 by Cícero Dantas Bisneto Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Conselho Editorial Científico: Eduardo FErrEr Mac-GrEGor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México JuarEz tavarEs Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis LóPEz GuErra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha owEn M. Fiss FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL: Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA toMás s. vivEs antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha UMA ANÁLISE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL À LUZ DO PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO ADEQUADA CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ B529f Bisneto, Cicero Dantas Formas não monetárias de reparação do dano moral : uma análise do dano extrapatrimonial à luz do princípio da reparação adequada / Cicero Dantas Bisneto. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2019. 300 p. ; 23 cm. Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-310-4 1. Direito civil - Brasil. 2. Responsabilidade (Direito) - Brasil. 3. Danos (Direito) Brasil. I. Título. 19-55819 CDU: 347.51(81) Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 14/03/2019 18/03/2019 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil Academia Florianópolis 2019 APRESENTAÇÃO Conheço Cícero Bisneto desde os tempos da graduação, quando foi meu aluno e orientando. Sério, estudioso, curioso e preocupado com temas dogmáticos difíceis. Agora, no mestrado, preservou essas suas características e se dedicou a escrever um belíssimo trabalho sobre a tutela ressarcitória na forma específica do dano moral, tema elegante e muito pouco trabalhado no Brasil. Este livro, que pude ler como membro da banca da defesa pública da dissertação de mestrado na Universidade Federal da Bahia, me remeteu ao início dos meus estudos sobre processo civil, quando mergulhei no pensamento de Luiz Guilherme Marinoni, amplamente citado por Cícero e, à época, dedicado a desenvolver a até hoje não superada teoria da tutela jurisdicional específica. Pode-se dizer que este livro é um desenvolvimento do pensamento de Marinoni, vinte anos depois. Além de apresentar o estado da arte da doutrina brasileira, Cícero se debruça sobre os principais julgados dos tribunais brasileiros a respeito do assunto. Trabalho utilíssimo e que deve estar à mão dos operadores do Direito que lidam com temas afetos à responsabilidade civil. Parabéns ao autor e à Editora. Salvador, em fevereiro de 2019. Fredie Didier Jr. PREFÁCIO Sem mesmo bem me conhecer, honrou-me Cícero Dantas Bisneto em duas distintas ocasiões ocorridas em tão pouco espaço de tempo. Inicialmente, fui por ele lisonjeado em razão do convite que me fez para participar, na condição de examinador, ao lado de Fredie Didier Junior, da banca de avaliação de sua dissertação de Mestrado, que foi orientada por Roxana Cardoso Brasileiro Borges. Para a fortuna da comunidade jurídica, a dissertação vem a ser publicada. Logo após a defesa, Cícero fez-me outro distinto convite, justamente o de prefaciar a obra, agora, que se torna livro editado por um dos mais prestigiados selos editoriais na área do Direito na atualidade. O trabalho tem como temática central o dano extrapatrimonial, porém sob perspectiva diferente daquela que comumente se costuma ver no Brasil: a possibilidade de sua reparação se realizar por meios não pecuniários, vale dizer, através de prestações in natura. A afirmação, conquanto se mostre geralmente aceita não costuma ser objeto de pesquisas tanto na literatura nacional como internacional. Nada obstante, sua adoção é até relativamente comum, por exemplo, na Corte Interamericana de Justiça. Diversas são as decisões da Corte de San José, associadas à doutrina Sessarego, que implementaram mecanismos não pecuniários de compensação para os danos ao patrimônio imaterial. No paradigmático Benevides versus Peru, a instância judiciária da proteção ao Direitos Humanos do Tratado da Organização dos Estados Americanos - OEA determinou que a ofensa a um projeto de vida, 14 FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL no caso a prisão arbitrária do postulante, à época estudante de biologia, deveria ser indenizada na forma do pagamento de uma bolsa acadêmica e os demais custos necessários para que ele retomasse e concluísse seus estudos. O mesmo se diga do conhecido caso Caracazo vs. Venezuela, quando se determinou ainda, sob o primado da reparação integral, medidas ex faciendo como a obrigação de apurar notícias de desaparecimento, implementar a capacitação das forças armadas e a, hoje, já bem aceita publicação da sentença da Corte em jornais do país. Igualmente podem ser lembradas condenações na criação de cursos escolares (Gutiérrez Soler vs. Colômbia) e o fornecimento de certos serviços públicos de modo gratuito (Barrios Altos vs. Peru). Tais medidas de reabilitação já haviam sido cogitadas nos estudos do professor Theo van Boven relativamente às reparações a serem consideradas nos episódios de graves violações internacionais aos Direitos Humanos e que dão parte do substrato da Resolução 60/147 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 16 de novembro de 2005. Para além dos mecanismos tradicionais de indenização em dinheiro (compensation), a norma da ONU alude ainda à restituição (restitution), concernente a toda forma de devolução da vítima ao status quo ante, e a mencionada reabilitação (reabilitation), destinada a verter para o lesado toda uma série de prestações estatais para lhe devolver o elã da existência que fora violado. Nesse contexto, a perspectiva do autor é a de que o dano extrapatrimonial não se submeteria propriamente ao princípio da reparação integral, suposto que ele, em sua inteireza, somente alcançaria aquelas lesões de natureza material; a partir de tal premissa, advoga a possibilidade de que o dano extrapatrimonial seja aquilatado a partir do que denomina reparação adequada, onde seria ofertado “à vítima uma miríade de soluções, não apenas pecuniárias”. A afirmação revela-se, em nosso sentir, mais que adequada em sua conclusão. PREFÁCIO — BRUNO LEONARDO CÂMARA CARRÁ Não se põe em dúvida, tomando emprestada a expressão utilizada por André Tunc, que a função indiscutível da responsabilidade civil é a indenizatória em seu sentido estrito, dela não se podendo apartar mercê de uma secular tradição iniciada ainda no Direito romano e que consagrou a condenação em dinheiro como seu instrumental base. Basta recordar suas razões fundamentais: o respeito à individualidade e a limitação do Estado para incidir sobre a vida dos cidadãos em seus negócios particulares. Um compromisso, em essência, libertário que pode ser resumido no clássico: nemo potest praecise cogi ad factum. Responda o patrimônio do agressor por seus atos delituosos, não sua liberdade. Nada obstante, não conheciam os romanos com propriedade o fenômeno da personificação jurídica e, muito menos, que ela, sobretudo as públicas, seriam a causa da quase totalidade dos casos envolvendo violações imateriais aos indivíduos. Nesse contexto, efetivamente, não se pode considerar que a indenização pecuniária seja o único dos mecanismos postos à disposição da responsabilidade civil para permitir, repete-se, uma adequada reparação ao dano moral. O mesmo Tunc antes referido dirá que, apesar de primária, “é preciso reconhecer as graves fraquezas da responsabilidade civil em sua função indenizatória”. Tudo isso advoga a necessidade de que, realmente, nossa dogmática comece a pensar a possibilidade de implementar indenizações in natura. A proposta, já inicialmente, aporta a vantagem sistêmica de se permitir uma compensação ampla e que venha a guardar correspondência com o que resultou agredido, a saber, o patrimônio ideal das pessoas. Assim, para casos de violações graves, além da indenização em dinheiro, outras modalidades condenatórias poderão se somar de modo a permitir uma reparação de fato compatível com a perda sofrida. Além disso, a reparação não pecuniária possuiria o mérito de, se não evitar, pelo menos diminuir o excesso de monetização tão criticado na doutrina e desapreciado pelos tribunais. Jocosamente 15 16 FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL denominado de “paradoxo agrida-me por favor”, é inegável sua vinculação com a visão estritamente pecuniária da indenização do dano moral. Na medida, entretanto, em que se vem a sugerir meios alternativos para a recomposição da lesão extrapatrimonial, é possível que haja um natural desestímulo na procura ao Poder Judiciário para apreciar demandas que, pela sua simplicidade, possam ter como resultado prático condenação que não seja em dinheiro. Por fim, é preciso esclarecer que, se bem tenha sido implementada nas últimas décadas dentro de um contexto relacionado à preservação de direitos humanos, a temática é inerente à cidadela do Direito Civil. O problema, claramente, já existia na Alemanha antes mesmo de seu atual Código Civil, o conhecido Bürgerliches Gesetzbuch - BGB. Atrelado à tradição romanística e não ao padrão dado pelo Código Civil dos franceses de 1804, o BGB diz em seu § 249 (1) que a recomposição ao estado anterior e não a indenização genérica em dinheiro (Schadensersatz in Geld) seria o princípio reitor da responsabilidade civil. A reparação in natura com a restituição do status quo como meta, todavia, passou a ser vista como eflúvios de um romantismo jurídico que não caberia mais no Século XX. Exemplo disso foram, na Argentina, as acerbas críticas feitas por Alfredo Orgaz à reforma da Lei 17.711/68 que passou a preconizar, do mesmo modo que o BGB, a restituição sobre a indenização: “en suma, después de la reforma del art. 1083, lo que aparece en la ley como principio general, es solamente la excepción en la vida real; y lo que aquella presenta como excepción, es, al contrario, la regla general”. É fundamentalmente contra tal perspectiva que se busca, ao fim e ao cabo, objetar. Através de um coerente e muito bem articulado discurso argumentativo, o autor demonstra com uma invulgar precisão técnica, que logo anima seu leitor, de como é possível obter reparações in natura no âmbito da responsabilidade civil sem que isso possa ser considerado um preciosismo sem utilidade. Longe de sugerir um diletantismo estéril, sem vinculação com demandas reais PREFÁCIO — BRUNO LEONARDO CÂMARA CARRÁ 17 e os incontáveis dramas humanos que de modo diuturno cobram da Justiça soluções compatíveis com os tempos em que vivemos, Cícero - e no ponto faz jus a seu ilustre homônimo - nos provoca a descortinarmos eventuais preconcepções na procura de uma responsabilidade civil plena. Uma leitura necessária para quem deseja, de algum modo, refletir sobre o futuro do dano extrapatrimonial. Bruno Leonardo Câmara Carrá SUMÁRIO CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 CAPÍTULO 2 CONFIGURAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL INDIVIDUAL INDENIZÁVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPARABILIDADE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5. 2.1.6. 2.1.7. Danos morais nos povos da Antiguidade oriental . . . . . . . . . . .30 Danos morais no Direito Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .34 Danos morais no Direito francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41 Danos morais no Direito alemão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 Danos morais no Direito italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 Danos morais no Direito português . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 Danos morais no Direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55 2.2. CARACTERIZAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL INDIVIDUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 2.2.1. Concepções negativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .66 2.2.2. Concepções positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 2.2.2.1. Dano moral como dor e sofrimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.2.2.2. Dano moral como lesão à dignidade humana . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.2.2.3. Dano moral como lesão a direitos da personalidade. . . . . . . . . . . . 89 2.2.3. Expansão dos danos ressarcíveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 CAPÍTULO 3 REPARAÇÃO ADEQUADA DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS INDIVIDUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .107 3.1. FUNÇÕES DA REPONSABILIDADE CIVIL . . . . . . . . . . . . . . .109 3.1.1. Inaplicabilidade da indenização punitiva no sistema jurídico brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3.1.1.1. A pena privada na tradição romano-germânica . . . . . . . . . . . . . . 113 3.1.1.2. A pena privada na tradição anglo-americana . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3.1.1.3. Incompatibilidade da indenização punitiva com o sistema FORMAS NÃO MONETÁRIAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL 20 jurídico brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 3.1.2. Inadequação do uso da responsabilidade civil como meio de gestão preventiva de danos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3.1.3. Função de reparação e compensação do dano extrapatrimonial . . 152 3.1.3.1. Reparação integral e danos extrapatrimoniais . . . . . . . . . . . . . . . 161 3.1.4. Princípio da reparação adequada do dano extrapatrimonial . . 171 Capítulo 1 INTRODUÇÃO CAPÍTULO 4 REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIA DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS INDIVIDUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183 4.1. ESCORÇO HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186 4.2. APLICAÇÃO E ALCANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195 4.2.1. Definição e noções preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4.2.2. Prevalência das formas de reparação não pecuniárias. . . . . . . . 200 4.2.2.1. Predomínio da reparação específica no direito estrangeiro . . . . . . 201 4.2.2.2. Predomínio da reparação específica no direito brasileiro . . . . . . . 213 4.2.3. Aspectos processuais da reparação específica do dano extrapatrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 4.2.3.1. Escolha do meio reparatório adequado pelo juiz . . . . . . . . . . . . . 223 4.2.3.2. Limites impostos pela proibição da onerosidade excessiva à reparação específica de danos extrapatrimoniais. . . . . . . . . . . . . . 232 4.3. FORMAS DE REPARAÇÃO NÃO PECUNIÁRIAS EM ESPÉCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237 4.3.1. 4.3.2. 4.3.3. 4.3.4. Retratação pública ou privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Publicação da sentença. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Direito de resposta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Imposição de obrigações de fazer no âmbito do direito de família . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 4.3.5. Outras formas de reparação não pecuniárias . . . . . . . . . . . . . . 265 CAPÍTULO 5 CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .267 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 A temática da reparação dos danos extrapatrimoniais constitui um dos mais tormentosos problemas da seara da responsabilidade civil. Desde a caracterização da lesão imaterial, passando pela seleção dos meios de reparação empregados, até a fixação de métodos de arbitramento da indenização, revelam-se abundantes as questões que povoam as discussões no ambiente jurídico, sem que se tenha logrado êxito, até o presente momento, após mais de três séculos de intensos debates, em pacificar as turbulentas controvérsias que flutuam em torno da matéria. Em que pesem gerações de juristas não tenham se furtado às profusas discussões que emergem do enfrentamento desta árida esfera do conhecimento, certo é que as divisas da responsabilidade civil permanecem ainda imprecisas em muitos pontos. Como elemento agravante, tem-se testemunhado, na atual quadra histórica, um alargamento, sem precedentes, das fronteiras do dano ressarcível, oriundo de uma pletora de elementos sociais e jurídicos, resultando no desmoronamento de tradicionais construções doutrinárias e no abrandamento, aparentemente ilimitado, dos pressupostos de incidência do dever de indenizar. Após a mitigação da exigência de comprovação da culpa, com a consagração da responsabilidade objetiva, e atenuados os rigores do nexo de causalidade, por meio de sua flexibilização, tem-se presenciado o esgarçamento progressivo da outrora rígida concepção de dano, última barreira posta aos avanços da responsabilidade civil. O agigantamento do instituto reparatório, através da erosão